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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
5776933 #
Numero do processo: 10380.000929/2006-69
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001 CREDITO PRÊMIO DE IPI. Possuindo natureza de benefício fiscal o crédito prêmio estabelecido pelo Decreto Lei 491/69 está sujeito à regra esculpida no art. 41, § 1 do ADCT. Não tendo havido edição de lei corroborando o benefício, este está extinto desde 05/10/1990. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3302.00.036
Decisão: ACORDAM os memebros da 3° câmara 2° turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.O Conselheiro Walber José da Silva acompanhou o Relator pelas conclusões.
Nome do relator: ALEXANDRE GOMES
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ementa_s : Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001 CREDITO PRÊMIO DE IPI. Possuindo natureza de benefício fiscal o crédito prêmio estabelecido pelo Decreto Lei 491/69 está sujeito à regra esculpida no art. 41, § 1 do ADCT. Não tendo havido edição de lei corroborando o benefício, este está extinto desde 05/10/1990. Recurso Voluntário Negado.

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6015094 #
Numero do processo: 10380.912654/2009-51
Data da sessão: Wed Mar 25 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2005 IRPJ. PAGAMENTO A MAIOR POR ESTIMATIVA MENSAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADO. UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO EM DUPLICIDADE. Em sessão de julgamento de 24/03/2015 a Recorrente apresentou pedido de desistência.
Numero da decisão: 1801-002.353
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer o Recurso Voluntário, por desistência da recorrente, nos termos do voto do Relator. Declarou-se impedido o Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. Ana de Barros Fernandes Wipprich - Presidente. (assinado digitalmente) Rogério Aparecido Gil - Relator. (assinado digitalmente) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria de Lourdes Ramirez, Leonardo Mendonça Marques, Neudson Cavalcante Albuquerque, Joselaine Boeira Zatorre, Rogério Aparecido Gil, Ana de Barros Fernandes Wipprich.
Nome do relator: ROGERIO APARECIDO GIL
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2005 IRPJ. PAGAMENTO A MAIOR POR ESTIMATIVA MENSAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADO. UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO EM DUPLICIDADE. Em sessão de julgamento de 24/03/2015 a Recorrente apresentou pedido de desistência.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2015 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 04/07/201 5 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 07/07/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRIC H     2 Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão da 4a. Turma da  DRJ de Fortaleza (CE), fls. 348/352, o qual não homologou Pedido de Compensação ­ DComp  nr. 29236.24773.300807.1.3.04­4151, decorrente de pagamento a maior de estimativa mensal  de IRPJ (R$537.835,52, em 31/06/2006; PA 12/2005). A conclusão fundamentou­se no fato de  que a Recorrente utilizou o crédito em duplicidade, em pedidos de compensação e na apuração  do saldo negativo anual. Decidiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade.   A DRF de Fortaleza (CE) também havia considerado improcedente o pedido  de compensação. No entanto, fundamentou seu Despacho Decisório (fls. 12/17) no sentido de  que a Recorrente somente poderia utilizar seu crédito na dedução do IRPJ ou da CSLL, devida  ao final do período de apuração ou para compor o saldo negativo de IRPJ e CSLL do período.  A DRF não se manifestou quanto à ocorrência de utilização em duplicidade do crédito.  A Recorrente  alegou  (fl.  187)  violação  ao  princípio  da  imparcialidade,  por  parte  da  DRJ;  disse  que  o  julgado  "foi  além  da  sua  competência,  procedendo  como  um  verdadeiro  auditor  fiscal  e  negou  a  restituição/compensação  por  suposta  duplicidade  nas  compensações".  Alegou,  também,  que  a  conclusão  do  Acórdão  caracteriza  inovação.  Disse  que a DRJ não poderia adentrar na questão da utilização em duplicidade do crédito, pelo fato  de que os procedimentos de fiscalização e o julgamento da DRJ não adentraram nesse ponto;  que  o  Acórdão  recorrido  deveria  "dizer  o  direito  conforme  o  que  fora  requerido  e  jamais  adentrar na seara dos Órgãos Fiscalizadores".  A  Recorrente  ainda  argumenta  que  teria  havido  supressão  de  instância  e  violação ao princípio da ampla defesa, em virtude do fato de que não houve oportunidade para  apresentar manifestação de inconformidade a respeito da conclusão da DRJ, sobre a utilização  em duplicidade do crédito. Cita ementa de Acórdão do Terceiro Conselho de Contribuinte (fl.  189) no sentido de que é nula a decisão que caracterize supressão de instância.  Expõe suas razões e requer que prevaleça as disposições da IN 900, e não o  art. 10 da IN 600. Invoca o princípio de que em caso de dúvida a interpretação da norma deve  favorecer o contribuinte (In dubio pro contribuinte, art. 112, do CTN).  Ao  final,  pediu  provimento  ao  recurso  voluntário  para  reformar  o  acórdão  recorrido  e  declarar  improcedente  o  despacho  rescisório.  Frise­se  que,  não  há  requerimento  para que seja homologado o pedido de compensação em questão.              Fl. 260DF CARF MF Impresso em 07/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2015 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 04/07/201 5 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 07/07/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRIC H Processo nº 10380.912654/2009­51  Acórdão n.º 1801­002.353  S1­TE01  Fl. 3          3   Voto             Conselheiro Rogério Aparecido Gil  A Recorrente,  em  sessão  de  julgamento  no Carf  de  24/03/2014,  apresentou  petição, por meio da qual requereu a desistência do Recurso Voluntário em questão.   Diante da expressa desistência, não conheço do Recurso Voluntário.  (assinado digitalmente)  Rogério Aparecido Gil ­ Relator                                Fl. 261DF CARF MF Impresso em 07/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2015 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 04/07/201 5 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 07/07/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRIC H

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6109201 #
Numero do processo: 13811.000621/2002-61
Data da sessão: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2001 a 30/06/2001 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. RESSARCIMENTO. LEI 9.363/96. AQUISIÇÕES DE NÃO-CONTRIBUINTES DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E DA COFINS. Aquisições pelo produtor-exportador de pessoas físicas e pessoas jurídicas não-contribuintes integram o cálculo do crédito presumido da Lei n.º 9.363, de 1996. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. RESSARCIMENTO. LEI Nº 9.363, de 1996. SÚMULA CARF N.º 19. Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei n.º 9.363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica, uma vez que não são consumidas em contato direto com o produto, não se enquadrando nos conceitos de matéria-prima ou produto intermediário. CRÉDITO PRESUMIDO. JUROS PELA TAXA SELIC. A PARTIR DA CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO.
Numero da decisão: 3102-01.102
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Vencido(a) o(a) Conselheiro(a) Paulo Celani e Ricardo Rosa. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Álvaro Almeida Filho.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: Paulo Sergio Celani
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2001 a 30/06/2001 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. RESSARCIMENTO. LEI 9.363/96. AQUISIÇÕES DE NÃO-CONTRIBUINTES DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E DA COFINS. Aquisições pelo produtor-exportador de pessoas físicas e pessoas jurídicas não-contribuintes integram o cálculo do crédito presumido da Lei n.º 9.363, de 1996. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. RESSARCIMENTO. LEI Nº 9.363, de 1996. SÚMULA CARF N.º 19. Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei n.º 9.363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica, uma vez que não são consumidas em contato direto com o produto, não se enquadrando nos conceitos de matéria-prima ou produto intermediário. CRÉDITO PRESUMIDO. JUROS PELA TAXA SELIC. A PARTIR DA CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO.

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BRASWEY S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO   Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 01/04/2001 a 30/06/2001  CRÉDITO  PRESUMIDO  DE  IPI.  RESSARCIMENTO.  LEI  9.363/96.  AQUISIÇÕES DE NÃO­CONTRIBUINTES DA CONTRIBUIÇÃO PARA  O PIS/PASEP E DA COFINS.  Aquisições  pelo  produtor­exportador  de  pessoas  físicas  e  pessoas  jurídicas  não­contribuintes  integram o cálculo do crédito presumido da Lei n.º 9.363,  de 1996.  CRÉDITO  PRESUMIDO  DE  IPI.  RESSARCIMENTO.  LEI  Nº  9.363,  de  1996. SÚMULA CARF N.º 19.  Não  integram  a  base  de  cálculo  do  crédito  presumido  da Lei  n.º  9.363,  de  1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica, uma vez que não são  consumidas  em  contato  direto  com  o  produto,  não  se  enquadrando  nos  conceitos de matéria­prima ou produto intermediário.  CRÉDITO  PRESUMIDO.  JUROS  PELA  TAXA  SELIC.  A  PARTIR  DA  CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento  parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencido(a)  o(a) Conselheiro(a) Paulo Celani  e Ricardo Rosa. Designado para  redigir  o voto vencedor o  conselheiro Álvaro Almeida Filho.    (assinado digitalmente)  Luis Marcelo Guerra de Castro ­ Presidente.      Fl. 1DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por PAULO SERGIO CELANI     2   (assinado digitalmente)  Paulo Sergio Celani ­ Relator.    (assinado digitalmente)  Álvaro Arthur L. de Almeida Filho – Redator do voto vencedor    EDITADO EM: 11/08/2011  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Marcelo Guerra  de Castro (Presidente da Turma), Nanci Gama (Vice­Presidente), Ricardo Paulo Rosa, Luciano  Pontes de Maya Gomes, Paulo Sergio Celani e Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho.    Relatório  A  recorrente  solicitou  o  ressarcimento  do  crédito  presumido,  apurado  no  período em destaque, com base na Lei n.º 9.363/96 e na Portaria MF nº 38/97.  O  pleito  foi  deferido  parcialmente,  sendo  que  a  parcela  negada  deveu­se  à  exclusão, do cálculo do crédito presumido, das compras de bens de pessoas físicas e aquisições  de bens que não se incluem no conceito de matéria­prima, produto intermediário e material de  embalagem, tal como estabelecido na legislação do IPI.  Tempestivamente, o interessado apresentou manifestação de inconformidade,  alegando, em síntese, ser ilegal restringir, mediante atos administrativos, o que a Lei não teria  restringido,  como é o  caso das  aquisições de  insumos de pessoas  físicas  e  cooperativas  e de  mercadorias efetivamente empregadas no processo produtivo, e que teria direito à atualização  dos valores pleiteados.  Ampara sua análise da legislação em entendimentos dos tribunais e acórdão  do Conselho de Contribuintes.  A manifestação de  inconformidade  foi  indeferida pela unidade  julgadora da  RFB, nos termos do acórdão recorrido, cuja ementa está assim redigida:  “Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados ­ IPI  Período de apuração: 01/04/2001 a 30/06/2001  CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI.  Os  valores  referentes  às  aquisições  de  insumos  de  pessoas  físicas,  não­contribuintes  do  PIS/Pasep  e  da  Cofins,  não  integram  o  cálculo  do  crédito  presumido  por  falta  de  previsão  legal.  Os  conceitos  de  produção,  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  são  os  admitidos  na  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13811.000621/2002­61  Acórdão n.º 3102­01.102  S3­C1T2  Fl. 1.593          3 legislação  aplicável  ao  IPI,  não  bastando  simplesmente  participar do ciclo produtivo do estabelecimento.  INCONSTITUCIONALIDADE.  A  autoridade  administrativa  é  incompetente  para  declarar  a  inconstitucionalidade da lei e dos atos infralegais.  CRÉDITO  PRESUMIDO.  JUROS  PELA  TAXA  SELIC.  POSSIBILIDADE.  Inexiste  previsão  legal  para  abonar  atualização  monetária  ou  acréscimo de  juros  equivalentes à  taxa SELIC a  valores objeto  de ressarcimento de crédito de IPI.  Solicitação Indeferida.”  Contra  a  decisão,  a  contribuinte  ingressou  com  o  recurso  voluntário  em  análise, no qual repete os argumentos da manifestação de inconformidade.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Paulo Sergio Celani.  O recurso é tempestivo, atende aos demais requisitos de admissibilidade e é  da competência da 3a. Seção de Julgamento. Logo, deve ser conhecido.  A  lei  nº  9.363/96,  que  instituiu  o  benefício  pleiteado  pela  recorrente,  traz,  entre outras, as seguintes disposições:  “Art.  1º  A  empresa  produtora  e  exportadora  de  mercadorias  nacionais  fará  jus  a  crédito  presumido  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados,  como  ressarcimento  das  contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7  de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30  de  dezembro  de  1991,  incidentes  sobre  as  respectivas  aquisições,  no mercado  interno,  de matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem,  para  utilização  no  processo produtivo.(Realcei e sublinhei)  Parágrafo  único.  O  disposto  neste  artigo  aplica­se,  inclusive,  nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim  específico de exportação para o exterior.  Art. 2o A base de cálculo do crédito presumido será determinada  mediante  a  aplicação,  sobre  o  valor  total  das  aquisições  de  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  referidos  no  artigo  anterior,  do  percentual  correspondente  à  relação  entre  a  receita  de  exportação  e  a  receita operacional bruta do produtor exportador.(Destaquei)  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por PAULO SERGIO CELANI     4 § 1o O crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual  de 5,37% sobre a base de cálculo definida neste artigo. (Vide Lei  nº 10.637, de 2002)  §  2o  No  caso  de  empresa  com  mais  de  um  estabelecimento  produtor  exportador,  a  apuração  do  crédito  presumido  poderá  ser centralizada na matriz.  “Art.  3o Para os  efeitos  desta Lei,  a  apuração do montante  da  receita  operacional  bruta,  da  receita  de  exportação  e  do  valor  das  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  será  efetuada nos  termos  das  normas  que  regem  a  incidência das contribuições referidas no art. 1o, tendo em vista  o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo  fornecedor ao produtor exportador.   Parágrafo único. Utilizar­se­á, subsidiariamente, a legislação do  Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados  para  o  estabelecimento,  respectivamente,  dos  conceitos  de  receita  operacional  bruta  e  de  produção,  matéria­prima,  produtos intermediários e material de embalagem.”  Veja­se  que  a  lei  restringe  sim quais  empresas  farão  jus  ao  crédito  e  quais  operações o ensejarão, de modo que o benefício será dispensado apenas às empresas produtoras  e,  apenas,  como  ressarcimento  da COFINS  e  da  contribuição  para  o PIS/PASEP1  incidentes  sobre  as  respectivas  aquisições,  no  mercado  interno,  de  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem,  utilizados  no  processo  produtivo  de  produto  exportado.  Logo, as aquisições de produtos pela produtora­exportadora que não tenham  sofrido  a  incidência  das  citadas  contribuições  nestas  operações  de  aquisição  não  estão  entre  aquelas para as quais a lei atribuiu o benefício.  É  o  caso  de  aquisições  de  pessoas  físicas  ou  pessoas  jurídicas  não­ contribuintes.  Note­se que não é preciso recorrer à Instrução Normativa SRF n.º 23/97 para  tal conclusão, o que implica não serem relevantes para este julgamento as alegações de que esta  norma seria ilegal.  Apesar de o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial  n.º 993.164,  representativo de controvérsia,  ter decidido que a  IN SRF n.º 23/97 é  ilegal,  tal  decisão também não socorre a recorrente.  Isto porque, por força do art. 26­A do Decreto n.º 70253/72, incluído pela Lei  n.º 11.941/2009, é vedado aos órgãos  julgadores do processo  administrativo  fiscal afastar ou  deixar  de  observar  lei,  ressalvadas  apenas  as  hipóteses  previstas  no  parágrafo  6o.  do mesmo  artigo, as quais não ocorreram.  Além  disso,  não  se  aplica  ao  caso  o  art.  62­A  do  Regimento  Interno  do  CARF, porque a decisão do STJ ainda não transitou em julgado.  Quanto a energia elétrica e combustíveis, não merece acolhida alegação de  que  não  podem  ser  excluídos,  porque  a  legislação  do  IPI  permitiria  que  se  incluíssem  nos                                                              1 As leis complementares citadas no art. 1º da Lei nº 9.363/96 tratam da instituição destas contribuições.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13811.000621/2002­61  Acórdão n.º 3102­01.102  S3­C1T2  Fl. 1.594          5 conceitos de matéria­prima e produto intermediário todos os insumos consumidos no processo  de  industrialização,  ressalvando­se,  apenas,  os  compreendidos  entre  os  bens  do  ativo  permanente.  A  lei n.º 9.363/96 exige que a empresa beneficiária seja produtora e que os  conceitos de produção, matéria­prima, produtos intermediários e material de embalagem sejam  obtidos, subsidiariamente, da legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados.  Uma vez que ela própria não apresenta tais conceitos, a aplicação subsidiária  da legislação do IPI se torna relevante. Mais do que subsidiária, ela é fundamental.  No julgamento do recurso especial 1.075.508, também submetido ao regime  do artigo 543­C do CPC, o STJ, interpretando a legislação do IPI, especialmente, o art. 164, I,  do Decreto nº 4.544/2002, RIPI/2002, e o art. 147,  I, do Decreto nº 2.637/98,  revogado pelo  RIPI/2002, decidiu que a aquisição de bens que integrem o ativo permanente da empresa ou de  insumos que não se incorporem ao produto final ou cujo desgaste não ocorra imediatamente e  integralmente no processo de industrialização não gera direito a crédito do imposto.  Esta decisão transitou em julgado em 23/11/2009, logo, por determinação do  art. 62­A do RICARF, deve ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no  âmbito do CARF.  Por  seu  turno,  após  enfrentar  vários  casos  versando  sobre  o  que  estaria  compreendido nos conceitos de matéria­prima e produtos intermediários, os antigos Conselhos  de  Contribuintes  e  o  CARF  firmaram  entendimento  segundo  o  qual  para  assim  serem  considerados, matérias­primas e produtos intermediários, os bens deveriam ser consumidos em  contato direto com o produto obtido e exportado.  Esta conclusão se extrai da leitura do enunciado da Súmula CARF nº 19, de  observância  obrigatória  pelos  membros  deste  órgão  colegiado,  por  força  do  art.  72,  do  Regimento  Interno  do  CARF,  aprovado  pela  Portaria  MF  n.º  256,  de  22/06/2009,  assim  redigido:  “Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei nº  9.363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica  uma  vez  que  não  são  consumidos  em  contato  direto  com  o  produto,  não  se  enquadrando  nos  conceitos  de matéria­prima  ou produto intermediário.”[Destaquei.]  Este  entendimento  também  se  confirma  –  e  não  é  contraditado,  como  se  poderia asseverar ­, pelo fato de que outra lei, a de n.º 10.276, de 2001, conversão da MP n.º  2.202/01,  passou  a  permitir,  expressamente,  apenas  para  aqueles  que  utilizassem  forma  alternativa para o cálculo do crédito, prevista na própria lei, a inclusão neste cálculo dos custos  com aquisição de energia elétrica e combustíveis, desde que adquiridos no mercado interno e  utilizados  no  processo  produtivo,  e  dos  correspondentes  ao  valor  da  prestação  de  serviços  decorrente  de  industrialização  por  encomenda,  apenas  na  hipótese  de  o  encomendante  ser  o  contribuinte do IPI.  Observe­se que, ao introduzir os termos “energia elétrica”, “combustíveis” e  “prestação de  serviços decorrente de  industrialização por  encomenda” por meio da  locução  “bem assim”,  a  lei  deixou  claro  que  energia  elétrica,  combustíveis  e  serviços  decorrentes  de  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por PAULO SERGIO CELANI     6 industrialização por encomenda não são matérias­primas ou produtos intermediários, ainda que  componham o custo de produção.    Note­se,  também,  que  o  fator  a  ser  multiplicado  pela  base  de  cálculo  obtida conforme o cálculo autorizado por esta  lei é diferente do fator a ser multiplicado pela  base de cálculo obtida conforme permissão dada pela Lei n.º 9.363/96. E, além disso, outras  limitações foram impostas para os casos em que a forma de cálculo alternativa prevista na Lei  n.º 10.276/01 pudesse ser utilizada.  Cito trechos desta lei::  Art.  1º  Alternativamente  ao  disposto  na  Lei  nº  9.363,  de  13  de  dezembro de 1996, a pessoa jurídica produtora e exportadora de  mercadorias  nacionais  para  o  exterior  poderá  determinar  o  valor  do  crédito  presumido  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  (IPI),  como  ressarcimento  relativo  às  contribuições  para  os  Programas  de  Integração  Social  e  de  Formação  do  Patrimônio  do  Servidor  Público  (PIS/PASEP)  e  para  a  Seguridade  Social  (COFINS),  de  conformidade  com  o  disposto em regulamento.  §  1º  A  base  de  cálculo  do  crédito  presumido  será  o  somatório  dos  seguintes custos,  sobre os quais  incidiram as contribuições  referidas no caput:  I ­ de aquisição de insumos, correspondentes a matérias­primas,  a  produtos  intermediários  e  a  materiais  de  embalagem,  bem  assim de energia elétrica e combustíveis, adquiridos no mercado  interno e utilizados no processo produtivo;  II  ­  correspondentes  ao  valor  da  prestação  de  serviços  decorrente  de  industrialização  por  encomenda,  na  hipótese  em  que  o  encomendante  seja  o  contribuinte  do  IPI,  na  forma  da  legislação deste imposto.  §  2o  O  crédito  presumido  será  determinado  mediante  a  aplicação,  sobre  a  base  de  cálculo  referida  no  §  1o,  do  fator  calculado pela fórmula constante do Anexo.  §  3o  Na  determinação  do  fator  (F),  indicado  no  Anexo,  serão  observadas as seguintes limitações:  I ­ o quociente será reduzido a cinco, quando resultar superior;  II  ­  o  valor dos  custos previstos no § 1o  será apropriado até o  limite de oitenta por cento da receita bruta operacional.  §  4o  A  opção  pela  alternativa  constante  deste  artigo  será  exercida  de  conformidade  com  normas  estabelecidas  pela  Secretaria da Receita Federal e abrangerá, obrigatoriamente:  I ­ o último trimestre­calendário de 2001, quando exercida neste  ano;  II  ­  todo  o  ano­calendário,  quando  exercida  nos  anos  subseqüentes.  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13811.000621/2002­61  Acórdão n.º 3102­01.102  S3­C1T2  Fl. 1.595          7 §  5o  Aplicam­se  ao  crédito  presumido  determinado  na  forma  deste  artigo  todas  as  demais  normas  estabelecidas  na  Lei  no  9.363, de 1996.  § 6o Relativamente ao período de 1o de janeiro de 2002 a 31 de  dezembro  de  2004,  a  renúncia  anual  de  receita,  decorrente  da  modalidade de cálculo do ressarcimento  instituída neste artigo,  será  apurada,  pelo  Poder  Executivo,  mediante  projeção  da  renúncia efetiva verificada no primeiro semestre.  § 7o Para os fins do disposto no art. 14 da Lei Complementar no  101,  de  4  de  maio  de  2000,  o  montante  anual  da  renúncia,  apurado, na forma do § 6º, nos meses de setembro de cada ano,  será  custeado  à  conta  de  fontes  financiadoras  da  reserva  de  contingência,  salvo  se  verificado  excesso  de  arrecadação,  apurado  também  na  forma  do  §  6o,  em  relação  à  previsão  de  receitas, para o mesmo período, deduzido o valor da renúncia.  O aproveitamento desses gastos só abrange períodos a partir do 4º  trimestre  de  2001  e  restringe­se  aos  contribuintes  que  optarem  pela  sistemática  do  regime  alternativo  previsto na Lei nº 10.276, de 2001.  Portanto, no caso em discussão, em que a contribuinte não se enquadrou na  Lei  n.º  10.270/01,  energia  elétrica  e  combustíveis,  porque  não  se  incluem  nos  conceitos  de  matéria­prima e produto intermediário, não dão direito ao crédito de IPI.  Quanto à aplicação da Taxa Selic para fins de atualização do ressarcimento,  destaque­se  que,  no  caso  deste  processo,  o  crédito  pleiteado  não  diz  respeito  a  repetição  de  indébito  tributário, mas  sim  a  concessão  de  benefício  fiscal  na  forma  de  crédito  presumido,  situação para a qual não há  lei que determine seja corrigida monetariamente ou acrescida de  juros.  Não  se  pode  dizer  que  tal  benefício  equivale  a  uma  restituição  de  indébito  tributário, porque não houve pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido,  nem  erro  na  identificação  do  sujeito  passivo  ou  no  cálculo  do  montante  ou  da  alíquota  aplicável,  nem  reforma,  anulação,  revogação  ou  rescisão  de  decisão  condenatória,  tal  como  previsto no art. 165 do Código Tributário Nacional.  Assim,  não  se  tratando  de  restituição  de  indébito,  não  se  aplica  ao  crédito  presumido de que trata a lei n.º 9.363/96 o art. 39 da Lei n.º 9.250/95.  E  uma  vez  que,  por  força  do  princípio  da  legalidade,  não  pode  a  Administração Fazendária aplicar a estes créditos acréscimos a título de atualização monetária  ou de juros, também neste ponto os argumentos da recorrente não devem ser acolhidos.  Porém,  tendo  em  vista  que,  no  julgamento  do  recurso  especial  1.035.847,  também  representativo de  controvérsia,  cuja matéria  era a  correção monetária de  créditos de  IPI decorrentes do princípio da não­cumulatividade, sobre os quais não incidiria a correção por  falta  de  previsão  legal,  o  STJ  decidiu  que  a  oposição  constante  de  ato  legal  estatal,  administrativo ou normativo,  impedindo a utilização do direito a estes créditos, postergaria o  reconhecimento do direito pleiteado, “exsurgindo  legítima a necessidade de atualizá­los,  sob  pena  de  enriquecimento  sem  causa  do  Fisco”;  que  esta  decisão  transitou  em  julgado  em  10/03/2010;  e considerando o  art.  62­A do RICARF,  entendo que os  casos  de  solicitação de  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por PAULO SERGIO CELANI     8 crédito presumido de IPI, apesar de não haver previsão legal para sua atualização, devam ser  corrigidos a partir da data em que ficar caracterizada oposição pela Administração Fazendária.  No  caso  sob  discussão,  por  entender  que  as  aquisições  que  a  recorrente  pretende sejam consideradas para fins de inclusão no cálculo do crédito presumido previsto na  Lei n.º 9.363/96, não reconhecidas pela fiscalização, não estão amparadas na lei 9.363/96, voto  por  negar provimento  ao  recurso  voluntário,  restando,  por  conseguinte,  prejudicada  eventual  atualização.  (assinado digitalmente)  Paulo Sergio Celani ­ Relator    Voto Vencedor  Conselheiro Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho, Redator designado .  Como  demonstrado  no  relato  acima  a  recorrente  após  requerer  o  crédito  presumido  de  IPI  com  base  na  lei  nº  9.363/1997  teve  seu  crédito  parcialmente  reconhecido.  Dentre os valores glosados se encontram aqueles referentes às aquisições de pessoa física não  contribuintes  da  COFINS  e  da  contribuição  para  o  PIS/PASEP,  matéria  sobre  a  qual  se  restringe nossa análise.  A lei nº 9.363/96 estabeleceu o crédito presumido de IPI para ressarcimento  da COFINS e PIS/PASEP ao definir em seu art. 1º2 que empresa produtora e exportadora de  mercadorias  nacionais  terá  direito  a  crédito  presumido  do  Imposto  sobre  produtos  industrializados,  com  o  ressarcimento  das  contribuições  que  incidam  sobre  as  aquisições  no  mercado  interno  de  matérias­primas.  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem,  utilizados no processo produtivo.  De acordo com art. 6º da mesma lei, caberá ao Ministro de Estado da Fazenda  expedir as  instruções necessárias para atender a  lei, o que foi atendido através da portaria nº  38/97,  a  qual  autorizou  o  Secretário  da  Receita  Federal  apresentar  normas  complementares.  Neste  contexto  foi  expedida  a  instrução  normativa  nº  23/97,  revogada  pela  nº  313/2003  posteriormente revogada pela nº 419/2004, restringindo a dedução do crédito presumido do IPI,  às empresas produtoras e exportadores de produtos oriundos de atividade rural, às aquisições,  no  mercado  interno,  efetuadas  de  pessoas  jurídicas  sujeitas  às  contribuições  destinadas  ao  PIS/PASEP e à COFINS.  Percebe­se  que  a  instrução  normativa  ao  impor  restrições  a  lei  nº  9.363/96  ultrapassa  seus  limites,  pois  excluiu  da  base  de  cálculo  do  crédito  presumido  do  IPI,  as  aquisições  de  matéria­prima  e  de  insumos  de  fornecedores  não  sujeitos  à  tributação  pela  COFINS e pelo PIS/PASEP.                                                               2    Lei  nº  9.363/96  ­    Art.  1º  A  empresa  produtora  e  exportadora  de  mercadorias  nacionais  fará  jus  a  crédito  presumido do  Imposto  sobre Produtos  Industrializados,  como  ressarcimento das  contribuições de que  tratam as  Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de  1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias­primas, produtos intermediários  e material de embalagem, para utilização no processo produtivo.    Fl. 8DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13811.000621/2002­61  Acórdão n.º 3102­01.102  S3­C1T2  Fl. 1.596          9 Sabe­se  que  a  competência  administrativa  de  julgamento  deste  Conselho  Tributário  apenas  encontra  limite  quando  do  reconhecimento  de  situações  de  inconstitucionalidade, por vedação expressa do art. 62 do  regimento do CARF, não havendo  óbice  para  aplicação  do  direito  nos  demais  casos,  mesmo  que  acha  a  necessidade  do  afastamento de normas administrativas em face da lei em vigor.  A  aplicação  da  instrução  normativa  em  detrimento  da  lei  não  é  capaz  de  ocorrer, pois a instrução normativa não tem o condão de reformar lei ordinária, o contrario sim,  seria possível, conforme demonstram os ensinamentos do renomado Professor Gabriel Ivo, em  sua obra “Norma Jurídica Produção e Controle”:  2.6.1.4  A  revogação  expressa  e  instrumentos  normativos  distintos.  A  revogação  pode  ocorrer  entre  instrumentos  introdutores  de  normas  diversos.  Um  instrumento  normativo  de  hierarquia  superior,  que  fundamente  a  validade  do  inferior,  pode  revogar  uma espécie normativa que se encontre em patamar inferior.  ...Assim, um instrumento superior pode modificar qualquer outra  norma  jurídica  que  emane  de  um  instrumento  normativo  de  hierarquia  inferior.  A  força  passiva  consiste  na  capacidade  de  cada  instrumento  introdutor  de  resistir  em  face  de  outros  instrumentos  de  hierarquia  inferior.  Uma  norma  jurídica  somente pode ser modificada por uma norma jurídica que emane  de  um  instrumento  normativo  superior  ou  igual,  em  face  do  critério cronológico.3    Quanto  ao  tema  o  Superior  Tribunal  de  Justiça  no  julgamento  do  Recurso  Especial nº 993.164 entendeu que:  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DE  CONTROVÉRSIA.  IPI.  CRÉDITO  PRESUMIDO  PARA  RESSARCIMENTO  DO  VALOR  DO  PIS/PASEP  E  DA  COFINS.  EMPRESAS  PRODUTORAS  E  EXPORTADORAS  DE  MERCADORIAS  NACIONAIS.  LEI  9.363/96. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 23/97.  CONDICIONAMENTO  DO  INCENTIVO  FISCAL  AOS  INSUMOS  ADQUIRIDOS DE  FORNECEDORES  SUJEITOS À  TRIBUTAÇÃO  PELO  PIS  E  PELA  COFINS.  EXORBITÂNCIA  DOS  LIMITES  IMPOSTOS  PELA  LEI  ORDINÁRIA.  SÚMULA  VINCULANTE  10/STF.  OBSERVÂNCIA.  INSTRUÇÃO  NORMATIVA (ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO).  CORREÇÃO  MONETÁRIA.  INCIDÊNCIA.  EXERCÍCIO  DO  DIREITO  DE  CRÉDITO  POSTERGADO  PELO  FISCO.  NÃO  CARACTERIZAÇÃO  DE  CRÉDITO  ESCRITURAL.  TAXA  SELIC. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC.  INOCORRÊNCIA.                                                              3 IVO, Gabriel. In: Norma jurídica: produção e controle. São Paulo: Noeses, 2006. 97/98 p.  Fl. 9DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por PAULO SERGIO CELANI     10 1. O crédito presumido de IPI, instituído pela Lei 9.363/96, não  poderia  ter  sua  aplicação  restringida  por  força  da  Instrução  Normativa SRF 23/97, ato normativo secundário, que não pode  inovar no ordenamento jurídico, subordinando­se aos limites do  texto legal.  2.  A  Lei  9.363/96  instituiu  crédito  presumido  de  IPI  para  ressarcimento do valor do PIS/PASEP e COFINS, ao dispor que:  "Art.  1º  A  empresa  produtora  e  exportadora  de  mercadorias  nacionais  fará  jus  a  crédito  presumido  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados,  como  ressarcimento  das  contribuições de que tratam as Leis Complementares nºs 7, de 7  de  setembro  de  1970,  8,  de  3  de  dezembro  de  1970,  e  de  dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no  mercado interno, de matérias­primas, produtos intermediários e  material de embalagem, para utilização no processo produtivo .  Parágrafo  único.  O  disposto  neste  artigo  aplica­se,  inclusive,  nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim  específico de exportação para o exterior."  3. O artigo 6º, do aludido diploma legal, determina, ainda, que  "o  Ministro  de  Estado  da  Fazenda  expedirá  as  instruções  necessárias  ao  cumprimento  do  disposto  nesta  Lei,  inclusive  quanto  aos  requisitos  e  periodicidade  para  apuração  e  para  fruição  do  crédito  presumido  e  respectivo  ressarcimento,  à  definição  de  receita  de  exportação  e  documentos  fiscais  comprobatórios  dos  lançamentos,  a  esse  título,  efetuados  pelo  produtor exportador".  4. O Ministro de Estado da Fazenda, no uso de suas atribuições,  expediu  a  Portaria  38/97,  dispondo  sobre  o  cálculo  e  a  utilização  do  crédito  presumido  instituído  pela  Lei  9.363/96  e  autorizando  o  Secretário  da Receita Federal  a  expedir  normas  complementares  necessárias  à  implementação  da  aludida  portaria (artigo 12).  5.  Nesse  segmento,  o  Secretário  da  Receita  Federal  expediu  a  Instrução  Normativa  23/97  (revogada,  sem  interrupção  de  sua  força  normativa,  pela  Instrução  Normativa  313/2003,  também  revogada,  nos  mesmos  termos,  pela  Instrução  Normativa  419/2004), assim preceituando:  "Art. 2º Fará  jus ao crédito presumido a que se refere o artigo  anterior  a  empresa  produtora  e  exportadora  de  mercadorias  nacionais.  § 1º O direito ao crédito presumido aplica­se inclusive:  I  ­ Quando  o  produto  fabricado  goze  do  benefício  da  alíquota  zero;  II  ­  nas  vendas  a  empresa  comercial  exportadora,  com  o  fim  específico de exportação.  §  2º  O  crédito  presumido  relativo  a  produtos  oriundos  da  atividade rural, conforme definida no art. 2º da Lei nº 8.023, de  12  de  abril  de  1990,  utilizados  como  matéria­prima,  produto  Fl. 10DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13811.000621/2002­61  Acórdão n.º 3102­01.102  S3­C1T2  Fl. 1.597          11 intermediário ou embalagem, na produção bens exportados, será  calculado,  exclusivamente,  em  relação às  aquisições,  efetuadas  de  pessoas  jurídicas,  sujeitas  às  contribuições  PIS/PASEP  e  COFINS ."  6. Com efeito, o § 2º, do artigo 2º, da Instrução Normativa SRF  23/97,  restringiu  a  dedução  do  crédito  presumido  do  IPI  (instituído  pela  Lei  9.363/96),  no  que  concerne  às  empresas  produtoras  e  exportadoras  de  produtos  oriundos  de  atividade  rural,  às  aquisições,  no mercado  interno,  efetuadas  de  pessoas  jurídicas sujeitas às contribuições destinadas ao PIS/PASEP e à  COFINS.  7. Como de sabença, a validade das instruções normativas (atos  normativos  secundários)  pressupõe  a  estrita  observância  dos  limites  impostos  pelos  atos  normativos  primários  a  que  se  subordinam  (leis,  tratados,  convenções  internacionais,  etc.),  sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese  que possa irromper a hierarquia normativa sobrejacente, viciar­ se­ão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade (Precedentes  do Supremo Tribunal Federal: ADI 531 AgR, Rel. Ministro Celso  de  Mello,  Tribunal  Pleno,  julgado  em  11.12.1991,  DJ  03.04.1992;  e  ADI  365  AgR,  Rel.  Ministro  Celso  de  Mello,  Tribunal Pleno, julgado em 07.11.1990, DJ 15.03.1991).  8.  Conseqüentemente,  sobressai  a  "ilegalidade"  da  instrução  normativa que extrapolou os limites impostos pela Lei 9.363/96,  ao excluir, da base de cálculo do benefício do crédito presumido  do  IPI,  as  aquisições  (relativamente  aos  produtos  oriundos  de  atividade rural) de matéria­prima e de insumos de fornecedores  não  sujeito  à  tributação  pelo  PIS/PASEP  e  pela  COFINS  (Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 849287/RS,  Rel.  Ministro  Mauro  Campbell  Marques,  Segunda  Turma,  julgado  em  19.08.2010,  DJe  28.09.2010;  AgRg  no  REsp  913433/ES,  Rel.  Ministro  Humberto  Martins,  Segunda  Turma,  julgado em 04.06.2009, DJe 25.06.2009; REsp 1109034/PR, Rel.  Ministro  Benedito  Gonçalves,  Primeira  Turma,  julgado  em  16.04.2009,  DJe  06.05.2009;  REsp  1008021/CE,  Rel.  Ministra  Eliana  Calmon,  Segunda  Turma,  julgado  em  01.04.2008,  DJe  11.04.2008; REsp 767.617/CE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira  Turma,  julgado  em  12.12.2006,  DJ  15.02.2007;  REsp  617733/CE,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  Primeira  Turma,  julgado  em  03.08.2006,  DJ  24.08.2006;  e  REsp  586392/RN,  Rel.  Ministra  Eliana  Calmon,  Segunda  Turma,  julgado em 19.10.2004, DJ 06.12.2004).  9. É que: (i) "a COFINS e o PIS oneram em cascata o produto  rural  e,  por  isso,  estão  embutidos  no  valor  do  produto  final  adquirido  pelo  produtor­exportador,  mesmo  não  havendo  incidência na sua última aquisição" ; (ii) "o Decreto 2.367/98 ­  Regulamento do IPI ­, posterior à Lei 9.363/96, não fez restrição  às aquisições de produtos rurais" ; e (iii) "a base de cálculo do  ressarcimento  é  o  valor  total  das  aquisições  dos  insumos  utilizados  no  processo  produtivo  (art.  2º),  sem  condicionantes"  (REsp 586392/RN).  Fl. 11DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por PAULO SERGIO CELANI     12 10.  A  Súmula Vinculante  10/STF  cristalizou  o  entendimento  de  que:  "Viola  a  cláusula  de  reserva  de  plenário  (CF,  artigo  97)  a  decisão  de  órgão  fracionário  de  tribunal  que,  embora  não  declare  expressamente  a  inconstitucionalidade  de  lei  ou  ato  normativo do poder público  , afasta  sua  incidência, no  todo ou  em parte."  11.  Entrementes,  é  certo  que  a  exigência  de  observância  à  cláusula de reserva de plenário não abrange os atos normativos  secundários  do  Poder  Público,  uma  vez  não  estabelecido  confronto direto com a Constituição, razão pela qual inaplicável  a Súmula Vinculante 10/STF à espécie.  12.  A  oposição  constante  de  ato  estatal,  administrativo  ou  normativo,  impedindo  a  utilização  do  direito  de  crédito  de  IPI  (decorrente  da  aplicação  do  princípio  constitucional  da  não­ cumulatividade), descaracteriza referido crédito como escritural  (assim  considerado  aquele  oportunamente  lançado  pelo  contribuinte  em  sua  escrita  contábil),  exsurgindo  legítima  a  incidência  de  correção monetária,  sob  pena  de  enriquecimento  sem  causa  do  Fisco  (Aplicação  analógica  do  precedente  da  Primeira  Seção  submetido  ao  rito  do  artigo  543­C,  do  CPC:  REsp  1035847/RS,  Rel.  Ministro  Luiz  Fux,  julgado  em  24.06.2009, DJe 03.08.2009).  13. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção (que agrega o  Manual  de  Cálculos  da  Justiça  Federal  e  a  jurisprudência  do  STJ) autoriza a aplicação da Taxa SELIC (a partir de janeiro de  1996)  na  correção  monetária  dos  créditos  extemporaneamente  aproveitados  por  óbice  do  Fisco  (REsp  1150188/SP,  Rel.  Ministra  Eliana  Calmon,  Segunda  Turma,  julgado  em  20.04.2010, DJe 03.05.2010).  14. Outrossim,  a  apontada ofensa  ao  artigo  535,  do CPC,  não  restou  configurada,  uma  vez  que  o  acórdão  recorrido  pronunciou­se de forma clara e suficiente sobre a questão posta  nos  autos.  Saliente­se,  ademais,  que  o  magistrado  não  está  obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte,  desde  que  os  fundamentos  utilizados  tenham  sido  suficientes  para embasar a decisão, como de  fato ocorreu na hipótese dos  autos.  15.  Recurso  especial  da  empresa  provido  para  reconhecer  a  incidência de correção monetária e a aplicação da Taxa Selic.  16. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido.  17. Acórdão submetido ao regime do artigo 543­C, do CPC, e da  Resolução STJ 08/2008.  Vale ressaltar, apesar da transcrição acima,. que o recurso especial citado foi  submetido ao regime do recurso representativo de controvérsia nos termos do artigo 543­C do  Código de Processo Civil, entretanto a decisão ainda não é definitiva.  Fl. 12DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13811.000621/2002­61  Acórdão n.º 3102­01.102  S3­C1T2  Fl. 1.598          13 Diante do exposto, dou provimento ao recurso voluntário para reconhecer os  créditos oriundos de aquisições a não contribuintes do PIS e da COFINS, os quais deverão ser  corrigidos a partir da data da ciência do despacho decisório.  Sala de sessões 07 de julho de 2011.  (assinado digitalmente)  Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho                 Fl. 13DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 11/08/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por PAULO SERGIO CELANI

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Numero do processo: 13530.000055/97-05
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-00.084
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em DAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez Lopez e Leonardo Siade Manzan (Vice-Presidente Substituto).
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Processo n° 13530.000055/97-05 Recurso n° 302-126.799 Especial do Procurador Acórdão n° 9303-00.084 — 3' Turma Sessão de 07 de julho de 2009 Matéria FINSOCIAL - Repetição de indébito - Termo inicial da prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado Guadêncio da Silva Duarte ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir _ daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Tercei a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em DAR provi ento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Na i Gama, S I Isy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez Lopez e Leonardo Siade Manza ice-Presid èi te Substituto). 4 i j CARLOS ALBERTO F' TAS BARRETO Presidente . f r_,,, ydr,, f2---s-,Ce-e ENRIQUE PINHEIRO TORRES Relator -: FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Gilson Macedo Rosenburg Filho e José Adão Vitorino de Morais (Substituto convocado). 1 Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida: Trata o presente feito de pedido, protocolado em 12/08/97, de compensação de Finsocial, relativa a pagamento feito acima da alíquota de 0,5%, no período de setembro de 1989 a outubro de 1991. A DRF/Feira de Santana negou o pleito (fls. 76/78), em 12/11/1997, conforme Despacho Decisório, cujo inteiro teor, leio em Sessão. O contribuinte impugnou o despacho decisório em 12/05/1998 (fls. 81/84), que leio em Sessão, alegando em síntese e fundamentalmente não haver referência ou vincula ção na legislação de restituição com a compensação e que a ilegalidade da cobrança do Finsocial em alíquota acima de 0,5% foi definida pelo STF, sendo que o que foi pago além desse porcentual é indevido e que existe o direito creditório. A DRJ/Salvador/BA, às fls. 88/96, em decisão de 1 8/06/99, que leio em Sessão, julgou procedente a solicitação, com a seguinte Ementa: Compensação. Declaração de Inconstitucionalidade Via Controle Difuso. Não há óbice na legislação tributária à compensação de valor pago a maior em virtude de declaração de inconstitucionalidade da norma que majorou o tributo, quando ato do Secretário da Receita Federal tenha adotado a decisão proferida pelo STF. Compensação dos Créditos de um Contribuinte com Débitos de Terceiro. É admitida a compensação de crédito de um contribuinte com débito de outro, devendo o pleito ser formalizado a requerimento dos contribuintes titulares do crédito e do débito através do "Pedido de Compensação com Débitos de Terceiros". Solicitação Procedente. O processo foi remetido pela DRF/FST - SASAR a SASIT para providências pertinentes em 30/06/1999. Em 22/03/2000, quase nove meses depois, sem que se tenha dado ciência do decidido ao contribuinte, essa mesma SASIT, considerando o AD/SRF 96, de 26/11/1999, posterior ao decisurn que adotou a tese da PGFN no que tange à decadência do direito à restituição de valores pagos por força de Lei posteriormente declarada inconstitucional, devolveu o processo a DRJ/SDR, a qual considerando que a Decisão não se consumou por falta de intimação válida e eficaz, acolheu o r parecer do Chefe da sua DIADI, que propôs o desfazimento dela, mediante invalidação, diante do entendimento expresso no AD "posteriormente editado", pelo seu efeito vinculaszte. À fls. 102/1 08 foi prolatada nova Decisão pela DRJ/SDR, em 2 VORL2DDCL_a - • • • • , , - ;• • • 1 • • - inda_a_solieitação,-sob-o argumento de que o direito à restituição ou à compensação de tributo/ 2 Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.084 Fl. 172 ou contribuição pago indevidamente ou a maior que o devido, inclusive com base em Lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF, extingue-se após o transcurso de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Em Recurso Voluntário tempestivo de fls. 112/114, de 15/01/2001, que leio em Sessão, é manifestada a inconformidade com a decisão, aduzindo que a "legislação que rege a matéria determina o prazo de dez anos para que o Fisco possa apurar e constituir o crédito vinculado ao Finsocial. Ora, se este o é para constituir o crédito tributário, também o é para o Contribuinte pleitear a sua compensação quando pagos a maior". Este processo, por informação de fls. 118, é encaminhado a este Relator, nada mais havendo nos Autos a respeito deste feito. A Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes deu provimento ao Recurso Voluntário mediante o Acórdão n° 302-35.917 (fls. 119/151), de 04/12/2003, cuja ementa transcrevo: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova interpretação (art. 2°, parágrafo único, inciso XIII, da Lei n° 9.784/99). RECURSO PROVIDO POR MAIORIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARÁ PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. A Procuradoria da Fazenda Nacional, alegando contrariedade à lei tributária, interpôs Recurso Especial (fls. 153/162) contra a decisão não unânime a quo. Por meio da informação técnica e respectivo despacho (fls. 163/166) deu-se seguimento ao recurso do Procurador. É o relatório./( 3 Voto Conselheiro HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como relatado, trata-se de pedido de restituição cumulado com o de compensação referente a créditos pertinentes a valores recolhidos a título de Finsocial, no período de apuração compreendido entre setembro de 1 989 e março de 1992, que a contribuinte alega haver pago a maior. Por meio da decisão de fls. 102 a 108, a DRJ em Salvador - BA indeferiu in totum a solicitação do Sujeito Passivo, o qual, inconformado, apresentou recurso voluntário ao Terceiro Conselho de Contribuintes. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4 0, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário_NacionaLà_nova_legislação_falimentar„pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168-do CIN, para tanto, em seu artigo 30, assim dis ôs: 4 Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.084 Fl. 173 Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 2 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 2, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de urna década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a ,citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 10 Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário. para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3o E 4o. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO- INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. RELATÓRIO _Trata-se _ de _recurso _ extraordinário interposto_ pela União _de - acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça em que se afastou a aplicação da segunda parte do art. 4° da Lei .f 6 Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.084 Fl. 174 Complementar 118/2005. Tal dispositivo estabelece que a interpretação dada pelo art. 3 0 da mesma lei acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário deve se submeter ao art. 106, I, cio Código Tributário Nacional, isto é, que deve ser retroativa. Transcrevo, para fins de registro, a ementa do acórdão prolatado por ocasião do julgamento de Embargos de Declaração, com os quais a União alegou que a decisão fora omissa quanto à aplicabilidade do art. 97 da Constituição ao julgamento: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMEN7'0 DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. (RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.). Acórdão embargado que assentou que "a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: 'a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada 'surpresa fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibi I idade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300). (..) À míngua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucional idade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permita o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante,f 7 _ - sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucional idade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios." Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. Ademais, impõe-se a rejeição de embargos declaratórios que, à guisa de omissão, têm o único propósito de pre questionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. 5. Embargos de declaração rejeitados."(REsp 709.805-EDcl, rel. min. Luiz Fox, Primeira Turma). Sustenta-se nas razões do recurso extraordinário que o acórdão prolatado pelo e. STJ afastou a aplicação da segunda parte do art. 40 da Lei Complementar 118/2005, por ofender o princípio constitucional da autonomia e independência entre as Funções do Estado {art. 2° da Constituição) e a garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5e, XXXVI, da Constituição), A norma afastada estabelece que a interpretação fixada no art. 32 da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", deverá observar o disposto no art. 106, 1, do Código Tributário Nacional. Tratar-se-ia de norma meramente interpretativa e, portanto, de efeitos retroativos na contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário. Segundo a União, o referido dispositivo legal somente poderia ter sua aplicação afastada pelo C. Superior Tribunal de Justiça mediante sua declaração de inconstitucional idade, o que exige a observância do principio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal' (Fls. 267 - grifos originais). Opina o Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo subprocurador-geral da República Dr. Paulo da Rocha Campos, pelo provimento do recurso extraordinário (Fls. 281-288). O recurso extraordinário foi afetado ao Pleno por decisão da Segunda Turma em 26.06.2007, É o relatório. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgã o Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97=onstituiçãJ.Wii o se discute neste/ 8 Processo ri CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.084 Fl. 175 recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBI TO, NOS TRIBUTOS S UJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTIV, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. O art. 3 0 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente intemretativo, o art. 3 0 da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham 1a ocorrer a partir da sua vigência. 9 ~- 1~ 1 1 II 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2") e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, =VI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3' e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o ,¢ 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.1 72, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de—Justiça—firmara—orientação—segundo a qual o prcuo puru restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a, io Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.084 Fl. 176 partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do C7N), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CIN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologacão. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3' e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (..) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento 11 do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. - O distinguo - - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 30 e 40 da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição., 12 Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.084 Fl. 177 Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 40 da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 30 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3 0, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer ICappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 10 de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, r ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 1 13 Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer- dos - critérios tradicionás,—segundo os quais: lex 2 O-Decreto-848rde-1-1-de-eutubrer-de-1-890, GJtabelcuvu quv, na guaida aplicaçãcr-da-Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte 14 Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.084 Fl. 178 posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF188) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n° 9_649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2 0. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificacão prévia da constituciortalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? i 15 A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fitica, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, • nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (.) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, Bittencourt,—Lúcio---0—Contrô1e-Jurisdiei e •Gi. • e.e- • ense,_198,2° edição, págs.91 a 96. /f 16 Processo n° 135 30.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.084 Fl. 179 apenas quando rzega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob .aleg-ação de sua inconstituciorzalidad'e. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos _funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá- la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios nortea.dores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tanturn, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrçct _formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer_ Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relaçclo a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segz.zrança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição,. não seria possível _facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política_ A lei, enquanto não declarada inoperante, nôio se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sie) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirrrzada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da impercztividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimerzto ou não- 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e AplicaçAo da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3° edição, pp 1 70 e 171. ...?" 17 aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por s-ua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membios do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder. Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF188). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. IVIissã.o atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei-por-vício de-inconstitucionalidade,-salvo as ex-ceçijes-nele previstas, o-que não é o caso dos autos Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 - da-Lei-n°-14,941 /2009,-A-norma -inserta-nesse dispositivo -do- P-roe sso-Admini str-ati reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF.,K 18 Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.084 Fl. 180 Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n° 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; ./ff 19 b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 7 •julgamento do recurso voluntário no 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniao, dos Estados, do Distrito Federal e dos — Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...., 20 Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.084 Fl. 181 jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5Q, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhow, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois nutri Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebraçã o democrática do Estado (daí a reserva de lei,). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolaçã o dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem- estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). 9 11 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" I ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 I I STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www. sacha . adv. br/admin/arq_publ ica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 21 Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhol2, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que ia diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifa) Como esclarece José Afonso da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". 12 Curso de direito tributário_3 a edição, p_72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucionalr Porto Alegre, 1997, SérgiQ_Antanio Fabris_EditQr. p. 85. 'Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 22 Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.084 Fl. 182 Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l 5 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CT1V, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides i6, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastosi7 e Jorge Miranda/8. 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599.,f 23 Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n°9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declarató ria de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n 9- 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia Material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho l9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de unia norma que não esteja devidamente explícita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: I Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de _ Constitucionalidade Fçtudos em Homenagem ao_Ministro José Augusto De/gado_Coordenação Cristiano Larvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 190p_cit., p-1265L1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004.1 24 Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.084 Fl. 183 "HL Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação nQ 1.417-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo. mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibi lizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos, direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1'22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no ,f 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 22 DOC' - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 25 Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega1 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que fispense—tis agentes públicos de—adotur—providências tendentes à uulnduya dos tiibutos declarados inconstitucionais. 26 - Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.084 Fl. 184 divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de fc:prrna a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido ern lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBU7'ÁRIa. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBC.TIÇÃO PREVIDEIVCL4-_RIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO_ PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do ST.T que, no caso ale lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia apó.s decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acr-escidos de mais urn qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acimcz delineados. 2.Não há que se falar em prazo presericional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF" ou da Resolução do Senado. A pretensão foi for-n-zulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora corno admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescriçã o, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo pr-escricional rios molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. AIDMIN:1 STRAII) ORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO 131? INIDÉBIT'O. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR 1-140MOLOGAÇA-0_ PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera q uando decorridos cinco anos . da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais- cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/0512007, publicado rio EM de 29.05.2007 27 termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionali da de da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentp-acio, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435. 83 _5/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/0312004.. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇA-70. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propos-ia-ira da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar- do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco rrtais cinco '9, e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. _Pr-ecedent es. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal 5ob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do niundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, corno se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Me1o 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais açkies de cunho declarat(Srio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada etrz vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, 26 Relator Ministro-Castro Meira,julgada em 17/05/2007, publicado no DJ de-29.05.2007- 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5° ed., p. 205. 28 A Teona das Contituições Rígidas, apud Afeitos da Declaraçao de Inconstducionatzdczde_ Sad auto, Revista dos Tribunais, - 2004, 5' ed. 28 Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.084 Fl. 185 portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com todcz sua carga de obrigatoriedade, e só a partis- do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme rncznifestação dos próprios ministros do Supr.-eme:3, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512.5.2' 2, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com cz razélo aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se riao podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera corno ela, já que - retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstituciona l pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado enri doutrin adores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Therriistocles Brandão Cavalcainti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. 1n.ro entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua e.xecutoriedade; essa . manifestação do Senado, (gize não revoga nem cznulcz a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só telrz efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei e.xistiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. OMinistro Teori Albino Zavascki 30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculcznte da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionczlidczde em si: esta é ex tune, desde a edição da norma,- aquele só é viriculante a partir- do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos aulgarnento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por- incoristitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o irrz_pério da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão trczrzsitada em julgado só pode ser- declarada por -via de ação r-escisória'. Esclareceu o Min_ Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Seriado, tem efeito ex nunc7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10 ed., p. 57. l'3° Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81 - 101 29 REsp n° 547.7441MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por- objeto direitos subjetivos decorrentes are lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os- direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitas subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de posi tivaçã o do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionaliclade dcz lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucicmalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicametz te o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente emn face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petiçiído de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. G acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda ntia desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados peias três- r-egr-as que construímos a partir dos dispositivos do CTIV. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de -voto proferida 110S autos EREsp n° 423.994/MG 33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito e.xtirztivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Tambémn nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que en-volve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade profer-ida em cxçcio de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. 31 • • jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, rio voto proferido no julgamento do_Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no Dicle 99/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux, " Publicado no DJ de 05/04/2004. 30 Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.084 Fl. 186 A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (.) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede- se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) - Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. 55 Canotilho José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5° edição, p. 388. ./( 31 eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (..) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISORIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (..) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.7 87B9, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado,- porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: ( ..) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com ( 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 32 Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.084 Fl. 187 aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (.) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004/ 33 algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Eurico de Santi39 arremata o tema com seu magistério: Decadência e prescrição são regras que objetivam o princípio da segurança jurídica, como regras têm a função precípua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto. Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. 39 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — stu, os em 'omenagem ao ilustro ose ugzisto Sega•o. oo enaçao Cnstiano Carvalho eaIvrfEeTC)Ma—gilhIEPeixotoyr— Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178. 34 - _ Processo n° 13530.000055/97-05 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.084 Fl. 188 Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda40, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia 41 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo42. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3 0 do seu art. 1843. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial nQ 747.09144 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga' do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson 40 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 41 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. - 42Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 43 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. " Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 35 Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetição do indébito objeto destes autos. Sala das Sessões, em 07 de julho de 2009. ENRIQUE PINHEIRO TORRES 36

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6109225 #
Numero do processo: 13503.000001/88-12
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 1988
Ementa: IRPJ - SUPRESSÃO PE INSTANCIA. Quando a interessada somente após a decisão de primeira instância toma conhecimento do que de ve se defender, a defesa dirigida a este Corta lho deve ser considerada como impugnação.
Numero da decisão: 103-08.749
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira amara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, devolver o ' processo ã repartição de origem para que a petição de fls. 38/44 seja recebida como peça impugnatória, e nova decisão seja profecia da em face das razões de defesa apresentadas pela interessada
Nome do relator: Richard Ulrich Kreutzer
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Processo n9 13503/000.001/88-12 a;t9s'e t:7;";4:NÉ14 ,,,—Sk-t• FR-124 -;n-n 1. MINISTÉRIO DA FAZENDA MFCT Sessao d. 22.de novembro de 1 988 ACORDA° N.•.103-08.749. Recurso n.• 92.684 - IRPJ - EX: DE 1986 Recorrente IPHACO - EXPORTADORA LTDA Fecoffld DRF em SALVADOR - BA IRPJ - SUPRESSÃO PE INSTANCIA. Quando a interessada somente apôs a decisão de primeira instância toma conhecimento do que de ve se defender, a defesa dirigida a este Corta lho deve ser considerada como impugnação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por IPHACO - EXPORTADORA LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira amara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, devolver o ' processo ã repartição de origem para que a petição de fls. 38/44 seja recebida como peça impugnatOria, e nova decisão seja profe i- da em face das razões de defesa apresentadas pela interessada. I- Sala o as Sessões-DF, 22 de novembro de 1988. Or ra,40i DA Arts 12: # - PRESIDENTE ff.1 / f Ár Irasy • C RD ULRIC .:" UTZ:' - LATOR 1000010k VISTO EM MARIAJIWPaYíR15:',GUES ROCHA - PROCURADOR DA FAZENDA SESSÃO DE: 1 5 D Wil• 88 NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse- lheiros: CARLOS AUGUSTO DE VILHENA, AMAURY JOSE DE AQUINO =ano, IARGIO RIBEIRO e SEB TIA() RODRIGUES CABRAL. Ausentes por motivo justificado, os Cons lheiros D/CLER DE ASSUNÇÃO e FRANCISCO XAVIER DA SILVA GUIMARÃES. amico pcalcommx Processo n9 13503/000,001/88-12 Recurso n9 92.684 Acórdão n9 103-08.749 Recorrente: IPHACO - EXPORTADORA LTDA RELATÓRIO IPHACO - EXPORTADORA LTDA., inscrita no CGC sob n9 15,128.945/0001-60, recorre da decisão do Senhor Delegado da Receita Federal em Salvador, o qual manteve o crédito tributário constituido para o exercício de 1986 pelo lançamento suplementar de fls. 3, proveniente da glosa de exclusão correspondente ao lu- cro oriundo da exportação de produtos manifaturados e/ou serviços não calculada em conformidade com a legislação vigente. 2. A impugnação ao lançamento e as razões de decidir constam relatadas na decisão recorrida nos seguintes termos: "Tempestivamente, o contribuinte impugnou o Lançamento apresentando um pequeno demonstrativo do cálculo do valor do item 14/13 de sua declara- ção de rendimentos. Para a obtenção desse valorfo ram tomados a parcela do Lucro de Exploração cor respondente ã exportação incentivada e/ou a ela equiparada (item 04/18, do anexo 2) ea parcela re lativa a exportação incentivada utilizada pelas eu presas Comerciais Exportadoras (item 04/11 do ane- xo 2) e cujo valor refere-se a exclusão decorren- te da exportação de produtores-vendedores com o fim especifico de exportação de que tratam o arti go 293 do RIR/80 e a Portaria MF n9 191/84. É o relatório. Examinando a questão podemos constatar que a interessada faz jus somente ao incentivo criado pelo Decreto-lei n9 1.158/71, artigo 19, cuja re- dação foi modificada pelo artigo 19, do Decreto- -lei n9 1721/79, e que teve, ainda, sua vigência prorrogada pelo artigo 29, do Decreto-lei n9 2.134/84. O artigo 290 do RIR/80, que dispõe sobre o assunto diz que a pessoa jurídica poderá excluir do lucro líquido do exercício, para efeito de de- terminar o lucro real, a parcela de lucro correspon dente ã exportação de produtos manufaturados nacio nais, relacionados pelo Ministro da Fazenda, cuja penetração no mercado internacional convenha promo ver. 10R."? . . SERVIÇO PÚBICO FEDERAL Processo n9 13503/000.001/88-12 2. Acórdão n9 103-08.749 O valor da exclusão será determinado median- te a aplicação, sobre o lucro da exploração, de percentagem igual ã relação, no mesmo período, en tre a receita líquida de vendas nas exportaçõesiE centivadas e o total da receita liquida de vendas da pessoa jurídica. Já o benefício estabelecido pelo Decreto-lei n9 1.248/72, em seu artigo 49, alterado pelo arti go 39, do Decreto-lei n9 1.721/79, cuja vigência foi prorrogada pelo artigo 29, do Decreto-lei n9 2134/84, pode ser utilizado apenas pelas empresas Comerciais Exportadoras. Esse incentivo está capitulado no artigo 293, do RIR/80, que estabelece que quando realizar ex- portações, a empresa comercial exportadora poderá excluir do lucro liquido do exercício, para efei- to de determinar o lucro real, quantia igual à di ferença entre o valor dos produtos manufaturados comprados de produtores-vendedores e o valor FOB, em moeda nacional, das vendas efetivadas no perlo do-base, dos mesmos produtos para o exterior. O parágrafo primeiro do mesmo artigo dispõe: "O dispositivo neste artigo aplica-se às em- presas Comerciais Exportadoras que satisfizerem os seguintes requisitos mínimos: a) Registro especial na Carteira de Comércio Exterior do Banco do Brasil S.A. e na Se- cretaria da Receita Federal, de acordo= as normas aprovadas pelo Ministério da Fa_ zenda; b) Constituição sob forma de sociedade por ações, devendo ser normativas as ações= direito a voto; c) Capital mínimo fixado pelo Conselho Mone_ tário Nacional". Se analisarmos a declaração de rendimentos da empresa, no quadro 08 - Natureza Jurídica, consta Sociedade por quotas de responsabilidade limita - da, o que por si s6 já a impediria de ser classi- ficada como comercial esportadora. Além disso no quadro 09 - Atividade Princi- pal, consta COMERCIO ATACADISTA DE FUMO, Código 60.26 e não EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA, código 60.90. Isto posto, e, of St/ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 13503/000.001/88-12 3. Acórdão n9 103-08.749 Considerando estar o processo revestido de to- das as formalidades legais; Considerando que, com relação a exportação in- centivada, a exclusão que a interessada faz jus é • a prevista no artigo 290 do RIR/80, que, no caso, seria de CR.1.061.633.801; Considerando que a interessada não tem direito ã exclusão determinada pelo artigo 293 do RIR/80 por não se enquadrar como Empresa Comercial Expor- tadora; Considerando tudo o mais que do processo cons- ta, JULGO PROCEDENTE o Lançamento Suplementar, pa- ra autorizar o prosseguimento da cobrança do impos to no valor correspondente a 8.050,37 OTNs(oitomli e cinquenta inteiros e trinta e sete centésimos de Obrigações do Tesouro Nacional), e do PIS no valor . correspondente a 390,22 OTNs (trezentos e noventa inteiros e vinte e dois centésimos de Obrigações do Tesouro Nacional), com os devidos acréscimos le- gais." 3. Ciente da decisão de primeira instánciaem 26.04.88, a recorrente apresentou seu recurso em 16.05.88. 4. No recurso é alegado, inicialmente, que se a deci- são recorrida estivesse correta no tocante ao mérito, haveria um erro de cálculo no lançamento suplementar em razão de não ter si- do computado no lucro da exploração o valor do incentivo previsto pelo DL. n9 1248/72, convertido, neste caso, em receita "orne. Apresenta!. cálculo de quanto deveria ser o valor do lançamento suplementar, caso mantida a glosa do incentivo ã exportação de que trata este recurso. 4.1 No tocante ao mérito, após comentar os incentivos fiscais ã exportação, consolidados nos artigos 290 e 293 do Regu- lamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n9 85.450, de 04.12.80, alega a recorrente que se fossem considerados apenas esses dispositivos legais a decisão recorrida estaria correta, pois não é produtora de fumo e por ser sociedade por quotas de respon- iL sabilidade limitada, não se enquadra como comercial export ra. • SERVIÇO MUCO FF.OEIUL Processo n9 13503/000.001/88-12 4. Acórdão n9 103-08.749 Prossegue dizendo que, todavia, tais exigências se tornaram letra morta, isso porque o Decreto-lei n9 1.894/81 e a Portaria MF n9 191/82 estenderam a todas as empresas exportadoras, sem exceção, a possibilidade de excluir na apuração do lucro real a diferença entre o valor dos produtos manufaturados comprados, e o valor FOR em moeda nacional das vendas para o exterior. 4.2 Reporta-se ao item 2 da Portaria HF n9 191/84 e ao ADN-CST n9 01/85, objetivando demonstrar seu direito ao benefício do incentivo fiscal ã exportação. 4.3 Finaliza, pedindo provimento ao recurso. É o relatório. VOTO Conselheiro RICHARD ULRICH EREUTZER, Relator. O recurso é tempestivo. 2. Examinando o processo percebe-se que a interessada somente após a decisão de primeira instância tomou conhecimento do que exatamente deveria se defender. A decisão de fls.31/35 cons titui um aperfeiçoamento do lançamento suplementar, pois somente nela é que a autoridade recorrida manifesta de forma expressa a fundamentação da glosa de parte do valor do incentivo ã exporta- ção. 3. Nestas condições, a questão tal como colocada na decisão recorrida é nova, dando ensejo a que a petição de fls. 38/44 seja apreciada como impugnação, em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição. 4. Ante o exposto, voto no sentido de se devolver o processo ã repartição de origem para que a petição de fls. 38/44 k seja recebida como peça impugnatória, e nova decisão seja pr feri • . • sumo PUBLICO FEDERAL Processo n9 13503/000.001/88-12 5. Acórdão n9 103-08.749 da em face das razões de defesa apresentadas pela interessada. 401 a-DF 4000.-7-Áncro de 1988. . . RICHARD ULRIC- KREUT - RELATOR • • MFCT. Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1 _0047900.PDF Page 1 _0048100.PDF Page 1 _0048300.PDF Page 1

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Numero do processo: 12466.001317/2009-11
Data da sessão: Thu Jun 02 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Processo Administrativo Fiscal PERÍODO DE APURAÇÃO: 17/09/2004 A 10/10/2006 EMENTA: OMISSÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO A QUO. NÃO-CARACTERIZAÇÃO A legislação exige que se enfrente os fundamentos da impugnação e do recurso, mas não define a forma. Não se revela omissa, portanto, a decisão que concentra em um fundamento resposta para mais de uma argüição produzida em sede de impugnação. Jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça. Normas Gerais de Direito Tributário PERÍODO DE APURAÇÃO: 17/09/2004 A 10/10/2006 EMENTA: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR INFRAÇÃO. Quem, de qualquer forma, contribui para a prática de ato tipificado como infração responde solidariamente pelo crédito lançado de ofício, ainda que não se beneficie do resultado. Inteligência do art. 95, I, do Decreto-lei nº 37, de 1966. IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II PERÍODO DE APURAÇÃO: 17/09/2004 A 10/10/2006 EMENTA: MULTA QUALIFICADA. A ocultação das partes envolvidas na operação comercial que fez vir a mercadoria do exterior, por meio de interposição fradulenta, atrai a aplicação da multa qualificada de 150% do valor do tributo que deixou de ser recolhido, máxime quando associada à apresentação de documentos ideologicamente falsos, que refletem valores de transação inferiores ao efetivamente praticados. MULTA DE 100% DA DIFERENÇA ENTRE O VALOR DE TRANSAÇÃO DECLARADO E APURADO. Demonstrado que o preço declarado é inferior ao praticado, cabível é a multa de 100% da diferença entre dois valores, independentemente da comprovação da remessa de valores à margem dos controles legais. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3102-01.035
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Luis Marcelo Guerra de Castro
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 15; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2051; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C1T2  Fl. 1.673          1 1.672  S3­C1T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  12466.001317/2009­11  Recurso nº  884.742   Voluntário  Acórdão nº  3102­001.035  –  1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  2 de junho de 2011  Matéria  VALOR ADUANEIRO  Recorrente  DARCK TECHNOLOGIES DO BRASIL LTDA e TEC IMPORTS  IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Processo Administrativo Fiscal  PERÍODO DE APURAÇÃO: 17/09/2004 A 10/10/2006  EMENTA:  OMISSÃO  OU  OBSCURIDADE  NO  ACÓRDÃO  A  QUO.  NÃO­ CARACTERIZAÇÃO   A  legislação  exige  que  se  enfrente  os  fundamentos  da  impugnação  e  do  recurso, mas não define  a  forma. Não se  revela omissa, portanto, a decisão  que  concentra  em  um  fundamento  resposta  para  mais  de  uma  argüição  produzida em sede de impugnação. Jurisprudência do e. Superior Tribunal de  Justiça.   Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário  PERÍODO DE APURAÇÃO: 17/09/2004 A 10/10/2006  EMENTA: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR INFRAÇÃO.   Quem,  de  qualquer  forma,  contribui  para  a  prática  de  ato  tipificado  como  infração  responde  solidariamente  pelo  crédito  lançado  de  ofício,  ainda  que  não se beneficie do resultado. Inteligência do art. 95, I, do Decreto­lei nº 37,  de 1966.  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO ­ II  PERÍODO DE APURAÇÃO: 17/09/2004 A 10/10/2006  EMENTA: MULTA QUALIFICADA.   A  ocultação  das  partes  envolvidas  na  operação  comercial  que  fez  vir  a  mercadoria do exterior, por meio de interposição fradulenta, atrai a aplicação  da  multa  qualificada  de  150%  do  valor  do  tributo  que  deixou  de  ser  recolhido,  máxime  quando  associada  à  apresentação  de  documentos  ideologicamente  falsos,  que  refletem  valores  de  transação  inferiores  ao  efetivamente praticados.     Fl. 1702DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO   2 MULTA  DE  100%  DA  DIFERENÇA  ENTRE  O  VALOR  DE  TRANSAÇÃO  DECLARADO E APURADO.   Demonstrado que o preço declarado é inferior ao praticado, cabível é a multa  de 100% da diferença entre dois valores, independentemente da comprovação  da remessa de valores à margem dos controles legais.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.  (assinado digitalmente)  Luis Marcelo Guerra de Castro ­ Presidente e Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Ricardo  Paulo  Rosa,  Luciano Pontes de Maya Gomes, Paulo Sergio Celani, Álvaro Almeida Filho, Nanci Gama e Luis  Marcelo Guerra de Castro.  Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  onde  se  pretende  a  reforma  do Acórdão  07­ 18.211, da e. 2ª Turma da DRJ Florianópolis.  Segundo  descrito  no  Relatório  Fiscal,  no  cumprimento  de  Mandados  de  Busca  e  Apreensão  concedidos  no  bojo  da  cognominada  “Operação  Dilúvio”,  restara  demonstrado o pagamento dos tributos incidentes sobre a importação (Imposto de Importação,  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados,  Contribuição  para  o  PIS  e  Contribuição  para  Financiamento  da  Seguridade  Social)  em  montante  inferior  ao  devido,  mediante  o  uso  de  artifícios fraudulentos (interposição fraudulenta de pessoas e uso de documento falso), além da  diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação.  Somadas,  tais  acusações  geraram  a  exigência  da  diferença  entre  os  tributos  recolhidos e os que seriam devidos, acrescidos de multa de ofício de 150%, calculada sobre tal  diferença, além da multa administrativa de 100%, sobre a diferença entre o preço declarado e o  preço efetivamente praticado na importação.  Tal conduta, alegadamente levada a efeito por meio da atuação conjunta das  pessoas jurídicas apontadas como responsáveis solidárias, consistiria na apresentação reiterada  de declarações de importação indicando como importador “por conta própria” a pessoa jurídica  TEC Imports Importação Exportação e Distribuição Ltda. (TEC Imports), quando, segundo os  documentos apreendidos, tratavam­se de mercadorias adquiridas e quitadas pela pessoa jurídica  Darck  Technologies  do  Brasil  Ltda.  (Darck  Technologies),  bem  assim  pela  apresentação  de  fatura comercial diversa da verdadeira, que não retratava a operação comercial entabulada, seja  pela indicação de adquirente diverso do verdadeiro, seja pela fixação de valores aquém do que  foram efetivamente pagos.  Devidamente cientificadas, compareceram as autuadas ao processo para, em  sede de impugnação, alegar essencialmente:  Fl. 1703DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 12466.001317/2009­11  Acórdão n.º 3102­001.035  S3­C1T2  Fl. 1.674          3 a) Darck Technologies:  ­  a ação penal atrelada à ação  fiscal  fora alvo de  trancamento, deferido nos  termos  do  Habeas  Corpus  nº  113.145­PR,  o  que  conduziria  à  improcedência  da  exigência  fiscal;  ­ as empresas mencionadas na autuação foram declaradas inaptas, razão pela  qual  fora  atribuída  à  autuada  a  realização  de  operações  simuladas,  apontando­a  como  a  compradora das mercadorias no exterior e real importadora, conclusões descabidas, que podem  seriam contrariadas por esses mesmos procedimentos;  ­  os  fatos  imputados  à  autuada  carecem  de  comprovação,  em  flagrante  descumprimento do princípio do ônus da prova, circunstâncias capazes de motivar a decretação  da nulidade do auto de infração;  ­ igualmente motivadoras da nulidade do auto de infração seriam os relatos e   as  graves  afirmações  extraídos  de  procedimento  da  esfera  policial  e  judicial,  em  flagrante  inobservância  dos  limites  previstos  nos  artigos  10  do Decreto  nº  70.235/72  (PAF)  e  142  do  Código Tributário Nacional (CTN);   ­ houve violação do sigilo de seus dados;  ­ não é contribuinte do IPI;  ­ foi aplicada indevidamente a taxa Selic;  ­ restara violada a vedação ao princípio do não confisco.  b) TEC Imports:  ­  autoridade  fiscal  partira  do  pressuposto  de  que  as  operações  alvo  de  exigência, em verdade, foram realizadas na modalidade “Por Conta e Ordem”, onde figuraria  como  adquirente  a  pessoa  jurídica  Darck  Technologies,  e  que  a  ocultação  desse  fato  caracterizaria  simulação,  premissa  que  sustentaria  a  integralidade  das  acusações,   desamparadas de provas;  ­ após expor os contornos das modalidades de operação por conta própria e  por conta e ordem, arguiu que suas operações se enquadravam na primeira modalidade, eis que  realizou as operações com recursos próprios e posteriormente revendeu as mercadorias;   ­  as  operações  realizadas  pela  impugnante  estariam  perfeitamente  enquadradas  na  modalidade  “por  encomenda”,  criada  pela  legislação  que  entrou  em  vigor  posteriormente aos fatos geradores, que admitiria inclusive a participação do encomendante na  operação e que seria  fruto do  reconhecimento da  realização anterior de operações  com esses  contornos;   ­ se admitida, para efeito de argumentação, a ocultação do adquirente, seria o  caso de aplicação da multa prevista no artigo 33 da Lei nº 11.488, de 2007, devendo afastar as  exigências de tributos e penalidades;  ­  diferentemente  das  demais  pessoas  jurídicas  investigadas,  inaptas  ou  inativas, a TEC Imports seria uma empresa atuante no comércio exterior há mais de dez anos,  Fl. 1704DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO   4 estando  devidamente  habilitada  junto  aos  Fiscos  Federal  e  Estadual,  sediada  no  mesmo  endereço  desde  1999,  dotada  de  capital  integralizado  de  R$  650.000,00,  e  que  apresentaria  Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) mensalmente, manteria em seus  quadros 38 empregados, estaria registrada junto ao BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO  ESPÍRITO SANTO S.A., o qual  fixara em R$ 2.242.500,00 o  limite operacional da empresa  para  o  período  compreendido  entre  01/07/2008  e  30/06/2009.  Juntou  comprovantes  de  tais  alegações;  ­  alterara  sua  modalidade  de  habilitação  no  Siscomex  de  regular  para  simplificada, sendo esta última alvo de maior controle fiscal;  ­  repetitivamente,  teria  sido  sustentado  pela  autoridade  fiscal  que  somente  teriam  sido  apurados  indícios  de  subfaturamento,  entretanto,  nos  termos  do  Acordo  de  Valoração Aduaneira e de suas Notas  Interpretativas, a apuração do Valor Aduaneiro deveria  ser realizada com base em prova robusta e idônea. Por outro lado, a inviabilidade do método do  valor da transação só seria possível após a exaustão da fase de instrução e mediante prova de  que o valor da transação teria sido fraudado. Cita jurisprudência que respaldaria essas teses;   ­  nos  termos  da  legislação  que  ainda  viria  a  ser  editada,  disciplinando  a  importação  por  encomenda,  a  empresa  Darck  engendrara  todos  os  atos  comerciais  e  operacionais,  seria  a  única  responsável  pelas  fraudes  detectadas  por  meio  da  realização  de  busca e apreensão em seu estabelecimento. Assim, não teria a impugnante, que agira de boa­fé,  qualquer  responsabilidade  pelas  informações  supostamente  inverídicas  prestadas  à  RFB,  na  medida  em que não  teria conhecimento da  alegada  falsidade das  faturas  comerciais que  lhes  eram entregues. A fraude, ou mesmos os seus indícios, só se configurariam se demonstrado o  dolo por parte do agente;  ­  a  Administração  Pública,  ademais,  teria  plena  consciência  de  que  as  irregularidades teriam sido perpetradas por teceiros;  ­  os  pagamentos  feitos  ao  exportador  observaram  o  valor  de  transação  constantes das  faturas  internacionais que  lhe foram encaminhadas pela pessoa  jurídica Darck  Technologies.  Assim,  não  restara  demonstrada  a  prática  de  subfaturamento  e,  consequentemente,  faltaria  respaldo  para  arbitramento  da  base  de  cálculo  dos  tributos  incidentes sobre a importação e para aplicação da multa por subfaturamento;  ­  ausente  a  demonstração  do  evidente  intuito  de  fraude,  deveriam  ser  igualmente afastadas as multas de ofício qualificadas e a multa por subfaturamento;   ­ não poderia ser responsabilizada pela prática de infrações perpetradas pela  pessoa  jurídica  Darck  Technologies.  Por  outro  lado,  não  haveria  como  caracterizar  o  auferimento  de  benefício  em  razão  de  tais  infrações:  se  os  benefícios  do  Fundap  são  proporcionais ao valor do ICMS recolhido, quanto maior for o valor da operação, maior seria o  benefício.  ­  presente  o  concurso  formal,  somente  seria  aplicável  a  multa  de  ofício  calculada sobre o imposto que deixou de ser recolhido. Cita doutrina que respaldaria essa tese,  sustentando, por outro lado, que não subfaturou o valor das importações;  ­  alternativamente,  se  se  entender  pela  caracterização  da  ocultação  de  terceiro,  pleiteia  que  seja  aplicada  exclusivamente  a  multa  prevista  no  artigo  33  da  Lei  nº  11.488, de 2007.  Fl. 1705DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 12466.001317/2009­11  Acórdão n.º 3102­001.035  S3­C1T2  Fl. 1.675          5 Ponderando as  razões aduzidas pela autuada,  juntamente  com o consignado  no voto condutor, decidiu o órgão de primeira instância pela manutenção integral da exigência,  conforme se observa na ementa abaixo transcrita:  ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 17/09/2004 a 10/10/2006  SUBFATURAMENTO  NA  IMPORTAÇÃO.  INFRAÇÃO  ADMINISTRATIVA AO CONTROLE DAS IMPORTAÇÕES.   Nos  casos  de  subfaturamento,  aplica­se  a  multa  do  controle  administrativo, equivalente a 100% do valor da diferença entre o  preço declarado e o efetivamente praticado na importação, nos  termos  do  art.  169,  II  e  §6º  do  Decreto­lei  nº  37  de  18  de  novembro de 1966  (art. 631,  I, do Decreto nº 4.543/2002  ­ art.  88, parágrafo único da MP nº 2.158­35/2001).   ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO ­ II  Período de apuração: 17/09/2004 a 10/10/2006  SUBFATURAMENTO.  EXIGÊNCIA  DAS  DIFERENÇAS  DE  TRIBUTOS DEVIDOS NA IMPORTAÇÃO.  Constatada  a  ocorrência  de  subfaturamento  nas  importações,  impõe­se o lançamento das diferenças de tributos que deixaram  de  ser  recolhidos  em  razão  da  declaração  a  menor  do  valor  aduaneiro das mercadorias.  FRAUDE  DOCUMENTAL.  PENALIDADES.  AGRAVAMENTO  DA MULTA DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO.  Comprovado  o  subfaturamento  nas  importações  e,  uma  vez  caracterizada a fraude fiscal, é aplicável a multa de que trata o  art.  44,  II,  da  Lei  nº  9.430,  de  1996,  sobre  os  tributos  não  recolhidos.   ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 17/09/2004 a 10/10/2006  MEIOS DE PROVA. PROVA INDICIÁRIA.   A  prova  de  infração  fiscal  pode  realizar­se  por  todos  os meios  admitidos  em  Direito,  podendo  ser  direta  ou  indireta,  assim  conceituada  aquela  que  se  apóia  em  conjunto  de  indícios  capazes  de  demonstrar  a  ocorrência  da  infração  e  de  fundamentar  o  convencimento  do  julgador,  sendo,  outrossim,  livre a convicção do julgador.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 17/09/2004 a 10/10/2006  INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.  Fl. 1706DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO   6 São  solidariamente  obrigadas  as  pessoas  que  tenham  interesse  comum na  situação que  constitua  o  fato  gerador  da  obrigação  principal, respondendo pela infração, conjunta ou isoladamente,  quem quer que, de qualquer  forma,  concorra para  sua prática,  ou dela se beneficie.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido.  Após  regular  ciência  pela  via  postal,  compareceu  a  pessoa  jurídica  TEC  Imports ao processo para, em sede de recurso voluntário, essencialmente, reiterar as alegações  manejadas por ocasião da instauração da fase litigiosa.  Acrescenta, em sede de preliminar, a alegação de que acórdão de piso estaria  eivado  de  omissão  e  obscuridade,  pois  deixara  de  enfrentar  argumentos  que,  se  conhecidos,  conduziriam à insubsistência do lançamento.   A pessoa jurídica Darck Technologies, apesar de cientificada pela via postal,  na pessoa de seu sócio­administrador, não apresentou recurso voluntário.  É o Relatório.  Voto             Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, Relator.  Tomo  conhecimento  do  presente  recurso,  que  foi  tempestivamente  apresentado e trata de matéria afeta a esta Terceira Seção.  Em nome da clareza, analiso separadamente os fundamentos do recurso.  1­ Preliminarmente  Não vislumbro as alegadas omissão ou obscuridade no acórdão recorrido.  Sabidamente, não é exigível que o julgamento enfrente separadamente todas  as questões aduzidas, basta que, em conjunto, explicite sua convicção acerca da procedência ou  não dessas alegações.  Nesse  sentido,  remansosa  é  a  jurisprudência  do  e.  Superior  Tribunal  de  Justiça,  a  exemplo  do  julgamento  dos EDcl  nos EDcl  nos EDcl  no AgRg  nos  Embargos  de  Divergência em REsp Nº 665.454 – CE, assim ementado1:  “PROCESSUAL  CIVIL.  TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  PIS.  AÇÃO  CAUTELAR.  SUSPENSÃO.  COMPENSAÇÃO.  PRINCÍPIO  DA  DEVOLUTIVIDADE.  TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM.  1. O  inconformismo, que  tem como  real  escopo a pretensão de  reformar  o  decisum,  não  há  como  prosperar,  porquanto  inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade                                                              1 Ministro Luiz Fux, DJ: 25/05/2009    Fl. 1707DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 12466.001317/2009­11  Acórdão n.º 3102­001.035  S3­C1T2  Fl. 1.676          7 ou erro material, sendo inviável a revisão em sede de embargos  de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC.  Precedentes  da  Corte  Especial:  AgRg  nos  EDcl  nos  EREsp.  693.711∕RS, DJ 06.03.2008; EDcl no AgRg no MS 12.792∕DF,  DJ  10.03.2008  e  EDcl  no  AgRg  nos  EREsp  807.970∕DF, DJ  25.02.2008  2. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um,  os  argumentos  trazidos  pela  parte,  desde  que  os  fundamentos  utilizados  tenham  sido  suficientes  para  embasar  a  decisão.”(negritei)  Após  a  análise  das  infrações  imputadas  à  recorrente,  na  qualidade  de  solidária,  dos  argumentos  suscitados  em  impugnação  e,  finalmente,  do  voto  condutor  do  acórdão  de  primeira  instância,  percebe­se  que,  o  acórdão  recorrido  está  suficientemente  fundamentado, na medida em que descreve e enfrenta todas as linhas da defesa, ainda que não  refute expressamente os argumentos.   Evidentemente,  analisar  as  diferentes  (e  mutuamente  excludentes)  versões  dos fatos e concordar com as conclusões do Fisco implica necessariamente discordar, ainda que  por  via  oblíqua,  das  alegações  da  impugnante, mas  isso  longe  está  de  caracterizar  os  vícios  extrínsecos apontados.  Feitas tais considerações, passo à análise do mérito.  2­ Mérito  2.1 ­ Caracterização da Interposição de Pessoas  Sabidamente,  no  campo  do  Direito  Tributário,  a  modalidade  de  simulação  descrita no § 1º do art. 167 da Lei nº 10.406, de 20022 (Novo Código Civil), em sua forma mais  grosseira,  estaria  normalmente  ligada  a  empresas  cujo  quadro  societário  seria  formado  por  “laranjas”, como se denominam esses sócios que muitas vezes até desconhecem sua condição  de “empresários” ou, o que é pior, já faleceram. Entretanto, essa não é a única hipótese em que  tal modalidade se configura.  Com efeito, haverá simulação sempre que uma pessoa, física ou jurídica, se  apresentar como responsável por uma operação que não realizou, na medida em que, de fato,  estará  se  interpondo  entre  o  exportador  e  o  verdadeiro  sujeito  passivo  –  responsável  pela  promoção da entrada da mercadoria no Território Nacional, de modo a encobrir a participação  deste último perante o Fisco.   Nessa linha, em que pese a capacidade operacional e financeira da Recorrente  TEC Imports, que, em tese, afastaria a qualificação de empresa “de fachada”, a meu ver, não  restaria infirmada a acusação formalizada com base nos documentos apreendidos.  Confira­se o trecho do auto de infração em que a infração é descrita e quais  são os elementos de prova colhidos pelo Fisco3:                                                              2 § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:  I  ­  aparentarem  conferir  ou  transmitir  direitos  a  pessoas  diversas  daquelas  às  quais  realmente  se  conferem,  ou  transmitem;  3 Trecho à fl. 08.  Fl. 1708DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO   8 “As notas  fiscais emitidas pela empresa TEC IMPORTS,  foram  vinculadas  à  Faturas  Internacionais,  tidas  como  efetivamente  emitidas pelos  reais  exportadores  e  em alguns  casos ao pedido  formulado pela DARCK, diretamente ao real  exportador,  e aos  processos de importação, que foram registrados como sendo por  conta  e  risco  da  empresa  TEC  IMPORTS,  cuja  simulação,  subfaturamento  e  outras  irregularidades,  foram  comprovados  documentalmente  e  onde  foi  identificada  a  empresa  DARCK,  como  a  compradora  das  mercadorias  no  exterior  (REAL  IMPORTADORA).  A  participação  da  empresa  DARCK  foi  comprovada  em  diligência  na  empresa  onde  foram  retidas,  conforme termo próprio (fls. 402 a 428), além das Notas Fiscais  em questão, inúmeras outras Notas Fiscais de  entradas emitidas  por diversas empresas tidas como sendo de fachada...”  Mais adiante, no trecho que se inicia à fl. 35 e seguintes, elenca a autoridade  fiscal, declaração a declaração, os  elementos que comprovariam que a pessoa  jurídica Darck  foi o verdadeiro adquirente das mercadorias, dentre os quais se destacam as faturas comerciais  apreendidas,  onde  restara  demonstrada  divergência  entre  o  valor  e  as  partes  informados  ao  Fisco, com base em faturas ideologicamente falsas.   À  Guisa  de  exemplo,  transcreve­se  o  trecho  relativo  à  Declaração  de  Importação 04/0935113­4:  “DI ­ 04/0935113­4 (fls. 453 a 462):­  A fatura internacional 420008679 apresentada à SRFB (que não  foi  localizada),conforme  registrado  em  dados  complementares  da Dl (fl. 456), acobertou e serviu de base para as informações  sobre  a  transação  internacional  declarada,  é  ao  menos  ideologicamente  falsa,  pois,  além  do  que  já  foi  descrito,  registrou  os  mesmos  valores  constantes  na  Dl,  em  torno  de  47,84%,  dos  valores  registrados  na  fatura  internacional,  localizada na  ação  fiscal,  nº 430013633  (fl.  460),  identificada  como emitida pela • exportadora BENQ AMÉRICA CORP. Essa  fatura  internacional  indica  em  "Bill  To  e  Ship  To"  a  empresa  DARCK.  Sendo assim, foi desqualificada a fatura que registrou os valores  declarados,  e  considerados  os  valores  apresentados  na  fatura  internacional  localizada,  mantendo­se  o  primeiro  método  de  valoração, o valor de transação.  Os novos valores indicam que as mercadorias foram declaradas  com  apenas  47,84%  do  seu  valor  real,  isto  é,  com  subfaturamento  de  aproximadamente  R$  196.053,83,  provocando grave prejuízo ao erário, com o não recolhimento  de em torno de R$ 89.433,41 em impostos, no registro da DI.”  (original destacado)  Nessa linha, pouco acresce o argumento de que a TEC Imports atuara como  importador por encomenda.  Em  primeiro  lugar,  essa  modalidade  não  estava  contemplada  no  mundo  jurídico no momento das operações,  uma vez que  somente  foi  criada pela Lei nº 11.281, de  fevereiro de 2006 e, quando da sua criação, exigiu o cumprimento de requisitos, o que afasta a  pretensão de considerá­la como um ato interpretativo.  Fl. 1709DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 12466.001317/2009­11  Acórdão n.º 3102­001.035  S3­C1T2  Fl. 1.677          9 Em  segundo,  e  mais  importante,  a  característica  principal  dessa  nova  modalidade  é  justamente  a  integral  responsabilidade  do  importador  pelo  pagamento  da  operação, fato que longe está de se verificar no presente processo. Conforme demonstrado, os  valores que constaram dos contratos de câmbio não refletem o preço avençado.  Resta  clara,  assim,  que  a  atuação  da  pessoa  jurídica  TEC  Imports  como  Importador teve, com efeito, o condão de simular as partes envolvidas na operação.   2.2  ­ Diferença  de  Tributos  e  Imposição  de Multa  de Ofício Qualificada  e  por Divergência  entre o Declarado e Praticado  Demonstrado  que  o  valor  de  transação  declarado  era  inferior  ao  real,  por  meio  do  cotejamento  entre  a  fatura  apresentada  e  a  que  efetivamente  corresponderia  à  transação, correta é a cobrança da diferença devida em razão de ajuste na base de cálculo dos  tributos incidentes na importação.  Por  outro  lado,  há  que  se  consignar  que  essa  nova  base  de  cálculo  não  foi  fixada em razão de arbitramento, mas de acordo com o preço efetivamente praticado, apurado  nas faturas comerciais apreendidas.   Ou  seja,  a  valoração  aduaneira  seguiu  à  risca  o  primeiro  método  de  valoração,  assim  fixado  no  Artigo  1º  do  Acordo  de  Valoração  Aduaneira  (original  não  destacado):  “1. O valor aduaneiro de mercadorias  importadas será o valor  de transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas  mercadorias,  em  uma  venda  para  exportação  para  o  país  de  importação, ajustado de acordo com as disposições do Artigo 8,  desde que:”  A  meu  ver,  com  a  máxima  vênia,  restando  demonstrado  o  vício  na  identificação  nas  partes,  perpetrado  por  meio  da  interposição  fraudulenta  de  pessoas,  bem  assim que os preços foram declarados em patamares inferiores aos praticados, com respaldo na  apresentação  de  documentos  ideologicamente  falsos,  demonstra­se  aplicável  a  multa  qualificada elencada no  inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 que, há época dos fatos  geradores, tinha a seguinte redação:   “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as  seguintes multas, calculadas sobre a  totalidade ou diferença de  tributo ou contribuição:  I ­ ...  II ­ cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de  fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de  novembro  de  1964,  independentemente  de  outras  penalidades  administrativas ou criminais cabíveis.”  Outro ponto em que baseia a Recorrente é a suposta inaplicabilidade da multa  capitulada no art. 633, I do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto n° 4.543, de 2002,  Fl. 1710DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO   10 que tem como matriz legal o parágrafo único do art. 88 da Medida Provisória n° 2.158­35, de  20014.  Além dos argumentos relativos à necessidade de prova direta, sustenta o que  a tipificação da conduta ali qualificada (subfaturamento) exigiria a comprovação da remessa de  divisas  em  patamares  diversos  dos  declarados.  Junta  julgados  extinto  Terceiro  Conselho  de  Contribuintes.  Com a devida vênia, não vejo como acolher tais argumentos.  Em primeiro  lugar,  restou claramente configurada a diferença entre o preço  praticado  e  aquele  informado ao Fisco, por meio da  apresentação de  faturas  diversas da que  respaldara a transação.  Em segundo, apesar da jurisprudência dos extintos conselhos de contribuintes  fixar  o  norte  no  sentido  de  que  o  subfaturamento  somente  se  revelaria  na  hipótese  em  que  restasse  demonstrada  a  remessa  ilegal  de  divisas,  tal  jurisprudência  formou­se  quando  ainda  vigia o  art.  526,  III  do Regulamento Aduaneiro  aprovado pelo Decreto n° 91.030, de 19855,  que  tinha  como  matriz  legal  o  art.  169  do  Decreto­lei  n°  37/66,  modificado  pela  Lei  n°  6.562/78.  Ocorre que, com a edição da Medida Provisória 2.158­35, de 24 de agosto de  2001, o inciso II do art. 169 do DL 37/66 foi  tacitamente revogado, surgindo em seu lugar a  infração tipificada no parágrafo único do art. 88 do ato novel.  Parágrafo  único.  Aplica­se  a  multa  administrativa  de  cem  por  cento  sobre  a  diferença  entre  o  preço  declarado  e  o  preço  efetivamente  praticado  na  importação  ou  entre  o  preço  declarado  e  o  preço  arbitrado,  sem  prejuízo  da  exigência  dos  impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei nº 9.430,  de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis.  Nos termos desse novo dispositivo, não mais se discute aspectos relativos à  remessa de divisas, pagamento do preço ou outros controles cambiais. A infração materializa­ se quando se demonstra divergência entre o preço declarado e o praticado.  Finalmente,  em  face  da  demonstração  dos  objetivos  almejados  com  a  interposição de pessoas, provavelmente por entender aplicável o princípio da consunção6, não  foi cobrada a multa de conversão da pena de perdimento.   Ou  seja,  diferentemente  do  alegado  pela  Recorrente,  não  caberia  discutir  a  aplicação exclusiva da multa que apenaria a conduta de interposição fraudulenta, capitulada no  inciso V do art. 23 do Decreto­lei n° 1.455/767, acrescentado pelo art. 59 da Medida Provisória                                                              4 Parágrafo único.  Aplica­se a multa administrativa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e  o preço  efetivamente praticado na  importação ou entre o preço declarado e o preço  arbitrado,  sem prejuízo  da  exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, e dos acréscimos legais  cabíveis.   5 III ­ subfaturar ou superfaturar o preço ou valor da mercadoria: multa de cem por cento (100%) da diferença;  6 Vide Júlio Fabbrini Mirabete:  "Pelo  princípio da  consunção  ou da  absorção,  anula­se  a norma que  já  está  contida  em outra de  âmbito maior,  punindo­se o fato mais gravemente apenado. A absorção dá­se no crime­fim que absorve o crime­meio; no crime  complexo, que absorve os crimes componentes..." (Código Penal Anotado. São Paulo. Atlas, 6ª ed. p. 580)  7 23. Consideram­se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:    (...)  Fl. 1711DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 12466.001317/2009­11  Acórdão n.º 3102­001.035  S3­C1T2  Fl. 1.678          11 n° 66 de 29/08/2002, convertida na Lei n° 10.637/02., ou de ceder o nome, capitulada no art.  art. 33 da Lei nº 11.488, de 20078.  Com  efeito,  como  já  me  manifestei  em  outras  oportunidades,  como  seria  impossível prever, elencar e combater todas as conseqüências nefastas da ocultação do sujeito  passivo, o legislador optou em combater esse meio de execução.  Assim,  entendendo que  restara  revelado  o  fim  pretendido  com a  simulação  das partes envolvidas (pagar tributo em montante inferior ao devido), deixou o fisco de impor a  sanção imposta ao meio de execução e aplicou a que pune o prejuízo perpetrado.  De  fato,  a meu ver,  o  que  se  poderia  hipoteticamente  cogitar,  já  que  não  é  alvo  do  litígio,  seria  a  aplicação  concomitante  dessas  penalidades,  jamais  o  afastamento  das  penalidades aplicadas em razão de suposta ausência de tipicidade.  2.3 – Solidariedade  Não vejo,  igualmente, como afastar a responsabilidade de ambas as pessoas  jurídicas indicadas no auto de infração.  Com efeito, afora a expressa previsão instituída pelo parágrafo único do art.  32,  III  do Decreto­lei  nº  37,  de  1966,  acrescentado  pela Medida  Provisória  nº  2.158­35,  de  20019,  há  a  responsabilidade  solidária  que  decorre  da  aplicação  dos  arts.  602  e  603  do  Regulamento  Aduaneiro  aprovado  pelo  Decreto  nº  4.543,  de  2002,  que  regulamentam  os  artigos 94, caput e § 2º, e 95, I do Decreto­lei nº 37, de 1966.  Dizem os dispositivos (original não destacado):  Art. 602. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou  involuntária,  que  importe  inobservância,  por  parte  de  pessoa  física ou  jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste  Decreto  ou  em  ato  administrativo  de  caráter  normativo  destinado a completá­lo (Decreto­lei nº 37, de 1966, art. 94).  Parágrafo  único.  Salvo  disposição  expressa  em  contrário,  a  responsabilidade por infração independe da  intenção do agente  ou  do  responsável  e  da  efetividade,  da  natureza  e  da  extensão  dos efeitos do ato (Decreto­lei nº 37, de 1966, art. 94, § 2º).  Art. 603. Respondem pela infração (Decreto­lei nº 37, de 1966,  art. 95):                                                                                                                                                                                           V ­ estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real  vendedor,  comprador  ou  de  responsável  pela  operação, mediante  fraude  ou  simulação,  inclusive  a  interposição  fraudulenta de terceiros.   8 Art. 33.  A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios,  para  a  realização  de  operações  de  comércio  exterior  de  terceiros  com  vistas  no  acobertamento  de  seus  reais  intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não  podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).  9 Parágrafo único.  É responsável solidário:  (...)  III  ­  o  adquirente  de  mercadoria  de  procedência  estrangeira,  no  caso  de  importação  realizada  por  sua  conta  e  ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora.  Fl. 1712DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO   12 I ­ conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma,  concorra para sua prática ou dela se beneficie;  Acerca dos  contornos da  responsabilidade por  infração,  recorro  à Doutrina,  no caso, de Luciano Amaro10, que esclarece:  “Com  certeza,  ninguém  duvidará  de  que  o  contribuinte  seja  pessoa  que  recolhe  tributo,  mas  é  inconcebível  a  idéia  de  contribuinte  referida a alguém não na condição de pagador de  tributos,  mas  na  de  pagador  de  multas  pecuniárias....  Aproveitando  a  linguagem  do  Código,  se  alguém  que  tem  ‘relação  pessoal  e  direta’  com  o  fato  gerador  é  contribuinte,  quem  tem  a  ‘relação  pessoal  e  direta’  com  uma  infração  é  infrator, nunca contribuinte”    (...)  A questão do vínculo entre o infrator (agente) e a infração (ação  ou omissão) não se põe em termos de ‘relação pessoal e direta’  ou  relação  oblíqua  com  o  ‘fato  gerador’.  O  problema  é  de  autoria, tout court. É infrator (agente) quem tenha o dever legal  de  adotar  certa  conduta  (comissiva  ou  omissiva)  e  descumpre  esse dever, sujeitando­se, por via de consequência, à sanção que  a lei comine.  (...)Responsável, no que tange à responsabilidade por infrações,  é  a  pessoa  (não  necessariamente  o  contribuinte  de  algum  tributo) que, por ter praticado uma infração, deve responder por  ela, vale dizer, deve submeter­se às consequências legais do seu  ato ilícito.   Nessa  linha,  ainda  que  se  discutisse  a  solidariedade  da  recorrente  TEC  Imports em razão da sua intervenção na operação de importação, registrando os despachos em  seu nome, certamente não resta dúvida de que tal pessoa jurídica contribuiu para a perpetração  da infração.  Também  não  se  argumente,  ademais,  que  a  solidariedade  em  questão  se  limita  às  penalidades,  obstaculizando­se,  como  conseqüência  a  cobrança  de  diferença  de  impostos  decorrente  da  infração  perpetrada.  Evidentemente,  na  medida  em  que  são  solidariamente  responsáveis  pela  infração  devem  igualmente  responder  por  todas  as  consequências desta, incluindo­se, evidentemente, os tributos.  Finalmente, caracterizada a pré­falada solidariedade, não consigo vislumbrar  que  a  ordem  com  que  os  sujeitos  passivos  foram  indicados  no  auto  de  infração  provoque  o  alegado vício procedimental.   Note­se,  em  primeiro  lugar,  que  responsabilidade  tributária,  na modalidade  solidária,  não  comporta  benefício  de  ordem. Ou  seja,  pouco  importa  a  seqüência  empregada  quando da identificação dos contribuintes: ambos estão ligados a uma obrigação indivisível.  Nesse sentido, com a habitual clareza, ressalta Maria Rita Ferragut11:  São, assim, características fundamentais da solidariedade:                                                              10 Direito Tributário Brasileiro. São Paulo. 2010. Saraiva, 16ª ed. p.332  11 Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002. São Paulo. Noeses, 2005, p. 68.  Fl. 1713DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 12466.001317/2009­11  Acórdão n.º 3102­001.035  S3­C1T2  Fl. 1.679          13 (i) pluralidade subjetiva (de credores, de devedores, ou de uns e  outros  simultaneamente); e  (ii) unidade objetiva  (ou  seja,  cada  devedor  responde  pela  totalidade  da  prestação,  e  cada  credor  tem direito à totalidade do crédito);  A exigência fiscal, portanto, é uma só. Se cabível, obriga os dois, se indevida,  desonera­os na mesma medida.  Nessa linha, a alegada ausência de interesse na situação que constiua o fato  gerador resta superada.  Finalmente,  vejo  igualmente  prejudicada  eventual  alegação  de  erro  na  qualificação  das  partes  envolvidas. Nesse ponto  transcrevo  trecho  do  relatório  fiscal  à  fl.  09  onde a autoridade autuante descreve o papel imputado à TEC Imports e à Darck Technologies:  O fornecedor e a DARCK (REAL IMPORTADORA),  foram os  que  acertam  as  condições  dos  contratos  de  compra  e  venda,  definindo  mercadorias,  preços  efetivos,  formas  de  pagamento  etc.,  que  representa  a  operação  real,  aquela  que  os  intervenientes intentam ocultar. (destaque acrescido)  Partiu  a  autoridade  fiscal,  portanto,  do  pressuposto  de  que  o  verdadeiro  responsável pela introdução da mercadoria no Território Nacional12 é a pessoa jurídica Darck.  Independentemente  da  forma  pela  qual  foi  declarada  a  intervenção  da  pessoa  jurídica  TEC  Imports.  Impende  registrar,  ainda,  que  o  descumprimento  dos  preceitos  da  Instrução  Normativa nº 225, de 2002, editada com base na delegação contida no art. 80, I, 13 da Medida  Provisória  nº  2.158­35,  de  2001,  conforme  jurisprudência  do  extinto  Terceiro  Conselho  de  Contribuintes e do Poder  Judiciário, não  representa uma “importação por conta  e ordem não  declarada”, mas interposição fraudulenta de pessoas.   Confira­se:  1­ Acórdão n° 302­39.91614:  Assunto: Imposto sobre a Importação ­ II   Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2003  IMPORTAÇÃO  POR  CONTA  E  ORDEM  DE  TERCEIRO.  RECURSOS FINANCEIROS. PRESUNÇÃO LEGAL. Presume­se  por conta e ordem de terceiro, a operação de comércio exterior  realizada mediante utilização de recursos financeiros daquele.                                                              12 Lembrar da redação do art. 31 do Decreto­Lei nº 37, de 1966, após a alteração promovida pelo Decreto­lei nº  2.472, de 1988:  Art.31 ­ É contribuinte do imposto:   I  ­  o  importador,  assim  considerada  qualquer  pessoa  que  promova  a  entrada  de  mercadoria  estrangeira  no  Território Nacional;  13 Art. 80.  A Secretaria da Receita Federal poderá:  I ­ estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora por conta e ordem de terceiro;  e  142ª  Câmara  do  Terceiro  Conselho  de  Contribuintes,  Conselheiro  Luciano  Lopes  de  Almeida,  julgado  em  12/11/2008, unânime  Fl. 1714DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO   14 (...)  OCULTAÇÃO  DO  REAL  RESPONSÁVEL  PELA  IMPORTAÇÃO.  FRAUDE  OU  SIMULAÇÃO.  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA  DE  TERCEIROS.  DANO  AO  ERÁRIO.  A  ocultação do real responsável pela importação de mercadorias,  mediante  fraude  ou  simulação,  inclusive  pela  interposição  fraudulenta de terceiros é considerada dano ao erário.  2­ Acórdão nº 3802­00.24515:  IMPORTAÇÃO, UTILIZAÇÃO DE RECURSOS DE TERCEIRO  OCULTO.  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA,  DANO  AO  ERÁRIO.  RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA  DO  REAL  ADQUIRENTE DA MERCADORIA.  Caracteriza  interposição  fraudulenta  a  operação  de  comércio  exterior  realizada  mediante  utilização  de  recursos  de  terceiro  oculto  na  operação,  real  adquirente  da  mercadoria,  que  responde  solidariamente  pela  infração.  Dano  ao  Erário  materializado,  punível  com  a  pena  de  perdimento,  que  é  convertida  em  multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro  caso  as  mercadorias não sejam localizadas ou tenham sido consumidas.   3­ AMS 20055001012400116,:  4­  Tendo  a  autoridade  alfandegária  verificado  que  as  disposições normativas vigentes acerca da importação por conta  e ordem de  terceiros não  foram atendidas, correta a conclusão  da  ocorrência  de  ocultação  fraudulenta  do  responsável  pela  operação, conduta esta prevista no art. 23 do Decreto Lei 1.455,  de 1976, com a redação dada pela Lei 10.637, de 2002, que leva  ao perdimento da mercadoria.   Nessa linha, não se poderia anular o auto de infração sob a alegação de que o  lançamento  não  observara  os  preceitos  inerentes  à  responsabilidade  solidária  insculpidos  no  inciso III, do parágrafo único, do art. 31 do Decreto­lei nº 37, de 1966, acrescido pela Medida  Provisória nº 2.158­35, de 2001, que diz:   Parágrafo único.É responsável solidário:   (...)  III ­ o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no  caso  de  importação  realizada  por  sua  conta  e  ordem,  por  intermédio de pessoa jurídica importadora.   Revelando­se  que  operou­se  a  interposição  fraudulenta  de  pessoas  e  a  redução  indevida  dos  tributos  incidentes  por  meio  da  apresentação  de  documentos  que  não  refletiam  a  operação  de  importação,  não  vejo  como  exigir  que  a  autoridade  fiscal  atribua  à  operação a qualificação inerente à interposição lícita de pessoas, mediante o cumprimento das  exigências a ela inerentes.                                                              15 2ª TE/3ª Seção, Francisco José Barroso Rios, julgado em 23/08/2010, unânime.  16  Desembargador  Federal  Leopoldo  Muylaert,  6ª.  Turma  Especializada  do  Tribunal  Regional  Federal  da  2ª  Região, julgada em 05/04/2010  Fl. 1715DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 12466.001317/2009­11  Acórdão n.º 3102­001.035  S3­C1T2  Fl. 1.680          15 Confira­se, a respeito, manifestação da Câmara Superior de Recurso Fiscais,  por meio do Acórdão CSRF/01­05.543, de 19/09/200617, que ratifica validade do lançamento  efetuado  em  nome  do  verdadeiro  infrator,  oculto  por  meio  de  interposição  fictícia  (ou  fraudulenta) de pessoas:  RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA — INTERPOSTA PESSOA  ­  SIMULAÇÃO.  Comprovada  a  interposição  fictícia  de  pessoa  jurídica, deve o fisco exigir o  imposto do beneficiário da renda  tributável auferida em nome da empresa individual. O artigo 149  do  CTN,  VII,  autoriza  realizar  o  lançamento  de  oficio  diretamente  naquele  que  agiu  com  dolo,  fraude  ou  simulação,  afastando­se  os  sujeitos  aparentes,  cuja  constituição  formal  visava apenas ocultar os reais titulares da renda.  Correta, portanto, a qualificação das partes envolvidas na infração.  Também não  vejo  como  atribuir  a  condição  de  terceiro  de  boa­fé  à  pessoa  jurídica TEC Imports.  Ora, se tal pessoa jurídica apresentou­se perante o Fisco como adquirente de  mercadoria  que,  de  fato,  foi  negociada  por  terceiro,  no  caso  a  Darck  Technologies,  não  há  como  alegar  desconhecimento  de  que  a  fatura  comercial  apresentada  ao  Fisco  era  ideologicamente falsa.  3­ Conclusão  Com essas considerações, nego provimento ao recurso voluntário.  Sala das Sessões, em 2 de junho de 2011    Luis Marcelo Guerra de Castro                                                              17 Marcus Vinicius Neder de Lima.                                Fl. 1716DF CARF MF Impresso em 19/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 4/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO

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Numero do processo: 13884.003680/2001-56
Data da sessão: Thu Sep 18 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Feb 25 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 1995, 1996, 1997, 1998 IRFONTE ­ ILL ­ TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ARTIGO65­A DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. Esta Corte Administrativa está vinculada às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF, bem como àquelas proferidas pelo STJ em Recurso Especial repetitivo. Assim, conforme entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 566.621, bem como aquele esposado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.002.932, para os pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do ILL, formalizados antes da vigência da Lei Complementar nº 118, de 2005, ou seja, antes de 09/06/2005, o prazo para o contribuinte pleitear restituição/compensação é de cinco anos, conforme o artigo 150, §4º, do CTN, somado ao prazo de cinco anos, previsto no artigo 168, I, desse mesmo código. No presente caso, o pedido de repetição de indébito deu-se antes do início da vigência da LC nº 118/2005 (26/09/2001) aplicando-se, portanto, o prazo decenal para a contagem do prazo para o exercício do direito de repetição de indébito. Dessa forma, o presente pedido deu-se em período inferior a dez anos entre a data do fato gerador (exercícios 1995 a 1998) e a data do pedido de repetição do indébito. Portanto, o pedido formulado pelo contribuinte não merece prosperar, em virtude de ter ultrapassado o decênio posto a sua disposição para o exercício de seu direito. Recurso especial provido.
Numero da decisão: 9202-003.380
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os menbros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, com retorno à DRF de origem para análise das demais questões do pedido. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente (Assinado digitalmente) Manoel Coelho Arruda Junior – Relator EDITADO EM:02/02/2015 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente à época do julgamento), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Pedro Anan Junior (suplente convocado), Maria Helena Cotta Cardozo, Gustavo Lian Haddad e Elias Sampaio Freire.
Nome do relator: MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2417; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T2  Fl. 7          1 6  CSRF­T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  13884.003680/2001­56  Recurso nº               Especial do Procurador  Acórdão nº  9202­003.380  –  2ª Turma   Sessão de  18 de setembro de 2014  Matéria  Restituição  Recorrente  PANASONIC COMPONENTES ELETRÔNICOS DO BRASIL LTDA.  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE ­ IRRF  Exercício: 1995, 1996, 1997, 1998  IRFONTE  ­  ILL  ­  TRIBUTOS  SUJEITOS  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  DECADÊNCIA.  RESTITUIÇÃO.  COMPENSAÇÃO.  ARTIGO65­A DO REGIMENTO INTERNO DO CARF.  Esta  Corte  Administrativa  está  vinculada  às  decisões  definitivas  de  mérito  proferidas  pelo  STF,  bem  como  àquelas  proferidas  pelo  STJ  em  Recurso  Especial  repetitivo.  Assim,  conforme  entendimento  firmado  pelo  STF  no  julgamento  do  RE  nº  566.621,  bem  como  aquele  esposado  pelo  STJ  no  julgamento  do  REsp  nº  1.002.932,  para  os  pedidos  de  restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação,  como é o caso do ILL, formalizados antes da vigência da Lei Complementar  nº  118,  de  2005,  ou  seja,  antes  de  09/06/2005,  o  prazo  para  o  contribuinte  pleitear restituição/compensação é de cinco anos, conforme o artigo 150, §4º,  do  CTN,  somado  ao  prazo  de  cinco  anos,  previsto  no  artigo  168,  I,  desse  mesmo código.   No presente caso, o pedido de repetição de indébito deu­se antes do início da  vigência  da  LC  nº  118/2005  (26/09/2001)  aplicando­se,  portanto,  o  prazo  decenal para a contagem do prazo para o exercício do direito de repetição de  indébito.  Dessa forma, o presente pedido deu­se em período inferior a dez anos entre a  data do fato gerador (exercícios 1995 a 1998) e a data do pedido de repetição  do  indébito.  Portanto,  o  pedido  formulado  pelo  contribuinte  não  merece  prosperar,  em  virtude  de  ter  ultrapassado  o  decênio  posto  a  sua  disposição  para o exercício de seu direito.  Recurso especial provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 4. 00 36 80 /2 00 1- 56 Fl. 827DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por WAGNER LUIS DE OLIVEIRA ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/02/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR     2 Acordam  os  menbros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento  ao  recurso,  com  retorno  à  DRF  de  origem  para  análise  das  demais  questões  do  pedido.    (Assinado digitalmente)  Carlos Alberto Freitas Barreto ­ Presidente    (Assinado digitalmente)  Manoel Coelho Arruda Junior – Relator  EDITADO EM:02/02/2015  Participaram,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros  Otacílio  Dantas  Cartaxo  (Presidente  à época do  julgamento), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Luiz  Eduardo  de  Oliveira  Santos,  Alexandre  Naoki  Nishioka,  Marcelo  Oliveira,  Manoel  Coelho  Arruda Junior, Pedro Anan Junior (suplente convocado), Maria Helena Cotta Cardozo, Gustavo  Lian Haddad e Elias Sampaio Freire.  Relatório  Trata­se de recurso especial, tempestivo, com amparo inciso II do art. 7° da  Portaria MF  n°  147,  de  25  de  junho  de  2007,  Regimento  Interno  da  Câmara  Superior  de  •  Recursos Fiscais ­ CSRF, contra o Acórdão n° 102­49155, cuja ementa abaixo se transcreve:  EXAME  DE  CONSTITUCIONALIDADE  O  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes  ­  não—é—competente­  para  se  pronunciar  sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula I o CC n°  2, publicada • no DOU, Seção I, de 26, 27 e 28706/2006)  DECISÕES  JUDICIAIS  E  ADMINISTRATIVAS.  EFEITOS  As  decisões  judiciais  e  administrativas  não  se  constituem  em  normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam  em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da  decisão,  à  exceção  das  decisões  do  STF  sobre  inconstitucional  idade­da legislação.  RESTITUIÇÃO.  PRAZO. O  direito  de  pleitear  a  restituição  de  imposto  de  renda,  que  é  tributo  cujo  lançamento  se  sujeita  à  homologação,  extingue­se  com  o  decurso  do  prazo  de  cinco  anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido.  LEGISLAÇÃO  INTERPRETATIVA.  VIGÊNCIA.  A  lei  expressamente interpretativa aplica­se a ato ou fato pretérito.  PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO.  REQUISITOS.  O  pedido  de  restituição deve demonstrar a base de cálculo efetiva o valor do  tributo pago ou recolhido, o valor efetivamente devido e o saldo  a restituir.   Recurso negado.  Fl. 828DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por WAGNER LUIS DE OLIVEIRA ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/02/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 13884.003680/2001­56  Acórdão n.º 9202­003.380  CSRF­T2  Fl. 8          3 Seguem abaixo os paradigmas apresentados, seguidos de suas respectivas­ _  —ementas:  Acórdão  no  203­11093  PIS.  DECADÊNCIA.  PRAZO:  5  °E  5  ANOS. TESE DO STJ. Segundo jurisprudência pacifica do STJ é  de 10 (dez) anos (5 + 5) o prazo para postular a restituição de  indébito de PIS.  Recurso provido em parte.  Acórdão  n°  108­07107  IRPJ  ­IR­FONTE  ­  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  PIS  ­  DECADÊNCIA  ­  •  ANO  DE  1994  ­  No  caso  desses tributos, que se sujeitam á sistemática de lançamento por  homologação, o prazo para que o Fisco promova o lançamento  ex officio é de cinco anos contados da data da ocorrência do fato  gerador,  ex  vi  do  artigo  150,  §  4  do  Código  Tributário  •  Nacional.  CSL ­ COF1NS ­ DECADÊNCIA ­ Por força do disposto no art.  45, I, da Lei n° 81212, de 24/07/1991, é de 10 (dez) anos o prazo  de decadência das contribuições destinadas à Seguridade SociaL  IRPJ­  IR­FONTE  ­  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  PIS  ­  CSL  ­  COEM'  OMISSÃO  DE  RECEITA  ­  Não  questionado  pelo  contribuinte  o  levantamento  fiscal  que  evidencia  a  prática  de  omissão no registro de  receitas de revenda de mercadoria é de  se  manter  a  exigência  dos  tributos  que  deixaram  de  ser  recolhidos.  Preliminar de nulidade rejeitada.  Preliminar  de  decadência  parcialmente  acolhida  Recurso  negado no mérito. A Fazenda Nacional, em síntese, alega que o  julgado contrariou as disposições contidas nos artigos 168, I c/c  165, I, ambos do Código Tributário Nacional, defendendo que o  CTN fixa o prazo prescricional nos termos do citado art. 165.  Instado  a  se  manifestar,  a  i.  Presidente  da  1ª  Câmara  do  então  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes  resolveu,  por  meio  do  DESPACHO  N°.9202­00.385/2009  [fls.  781/782], dar seguimento ao REsp interposto:  No entanto, em relação ao primeiro paradigma, o Acórdão n o  203­11098,  a  despeito  de  tratar  de  tributo  distinto  do  acórdão  recorrido,  entendo  que  ficou  configurada  a  divergência,  posto  que o lançamento de ambos se dá por homologação. O acórdão  recorrido  afirma  que  o  prazo  para  a  repetição  do  indébito  se  extingue  em  cinco  anos  a  contar  do  fato  gerador,  enquanto  o  acórdão paradigma tal prazo se contaria de acordo com a  tese  dos 5 + 5.  IV ­ Conclusão Pelo exposto, DOU SEGUIMENTO ao Recurso  Especial, interposto pelo • contribuinte.  Encaminhe­se  o  presente  processo  para  ciência  da  Fazenda  Nacional  deste  despacho  para,  querendo,  apresentar  contrarrazões  Fl. 829DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por WAGNER LUIS DE OLIVEIRA ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/02/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR     4 Intimado do decisum e do recurso interposto, a PFN apresentou contrarrazões  que, em síntese, reitera os argumentos do Acórdão recorrido.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Manoel Coelho Arruda Júnior, Relator  Sendo  tempestivo  o  recurso  e  demonstrada  a  divergência,  conheço  do  Recurso Especial interposto e passo a análise do mérito.  Portanto,  demonstrado  o  dissídio  jurisprudencial  e  preenchidas  as  demais  formalidades, conheço do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional.  O  Supremo Tribunal  Federal  –  STF  fixou  entendimento  no  sentido  de  que  deva ser aplicado o prazo de 10 (dez) anos para o exercício do direito de repetição de indébito  para os pedidos formulados antes do decurso do prazo da vacatio legis de 120 dias da LC n.º  118/2005, ou seja, antes de 9 de junho de 2005 (RE 566621), em acórdão assim ementado:  “DIREITO  TRIBUTÁRIO  –  LEI  INTERPRETATIVA  –  APLICAÇÃO  RETROATIVA  DA  LEI  COMPLEMENTAR  Nº  118/2005  –  DESCABIMENTO  –  VIOLAÇÃO  À  SEGURANÇA  JURÍDICA  –  NECESSIDADE  DE  OBSERVÂNCIA  DA  VACACIO  LEGIS  –  APLICAÇÃO  DO  PRAZO  REDUZIDO  PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS  PROCESSOS  AJUIZADOS  A  PARTIR  DE  9  DE  JUNHO  DE  2005. Quando do  advento  da LC 118/05,  estava consolidada a  orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  o  prazo  para  repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados  do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos  arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora  tenha  se  auto­proclamado  interpretativa,  implicou  inovação  normativa,  tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato  gerador  para  5  anos  contados  do  pagamento  indevido.  Lei  supostamente  interpretativa  que,  em  verdade,  inova  no  mundo  jurídico  deve  ser  considerada  como  lei  nova.  Inocorrência  de  violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a  lei  expressamente  interpretativa  também  se  submete,  como  qualquer  outra,  ao  controle  judicial  quanto  à  sua  natureza,  validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido  prazo  para  a  repetição  ou  compensação  de  indébito  tributário  estipulado  por  lei  nova,  fulminando,  de  imediato,  pretensões  deduzidas  tempestivamente à  luz do prazo então aplicável, bem  como  a  aplicação  imediata  às  pretensões  pendentes  de  ajuizamento  quando  da  publicação  da  lei,  sem  resguardo  de  nenhuma  regra  de  transição,  implicam  ofensa  ao  princípio  da  segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança  e  de  garantia  do  acesso  à  Justiça.  Afastando­se  as  aplicações  inconstitucionais  e  resguardando­se,  no  mais,  a  eficácia  da  norma, permite­se a aplicação do prazo reduzido relativamente  às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento  consolidado  por  esta  Corte  no  enunciado  445  da  Súmula  do  Tribunal.  O  prazo  de  vacatio  legis  de  120  dias  permitiu  aos  Fl. 830DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por WAGNER LUIS DE OLIVEIRA ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/02/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 13884.003680/2001­56  Acórdão n.º 9202­003.380  CSRF­T2  Fl. 9          5 contribuintes não apenas que  tomassem ciência do novo prazo,  mas  também  que  ajuizassem  as  ações  necessárias  à  tutela  dos  seus  direitos.  Inaplicabilidade  do  art.  2.028  do  Código  Civil,  pois,  não  havendo  lacuna  na  LC  118/08,  que  pretendeu  a  aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida  sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral,  tampouco  impede  iniciativa  legislativa  em  contrário.  Reconhecida  a  inconstitucionalidade  art.  4º,  segunda  parte,  da  LC 118/05, considerando­se válida a aplicação do novo prazo de  5 anos tão­somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio  legis  de  120  dias,  ou  seja,  a  partir  de  9  de  junho  de  2005.  Aplicação do art. 543­B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.  Recurso extraordinário desprovido.”  O Superior Tribunal de Justiça – STJ firmou, ainda, entendimento no sentido  de  que  o  prazo  para  pleitear  a  repetição  tributária,  nos  tributos  sujeitos  ao  lançamento  por  homologação,  ainda  que  tenha  sido  declarada  a  inconstitucionalidade  da  lei  instituidora  do  tributo  em  controle  concentrado,  pelo  STF,  ou  exista  Resolução  do  Senado  (declaração  de  inconstitucionalidade  em  controle  difuso),  é  contado  da  data  em  que  se  considera  extinto  o  crédito  tributário,  acrescidos  de  mais  cinco  anos,  em  se  tratando  de  pagamentos  indevidos  efetuados antes da entrada em vigor da LC 118∕05 (09.06.2005):  “TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  DECLARADO  INCONSTITUCIONAL  EM  CONTROLE  CONCENTRADO.  REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.  LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REGRA DOS "CINCO  MAIS CINCO". PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.  1.  A  Primeira  Seção  desta  Corte  firmou  entendimento  de  que,  "mesmo  em  caso  de  exação  tida  por  inconstitucional  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  seja  em  controle  concentrado,  seja  em difuso, ainda que tenha sido publicada Resolução do Senado  Federal (art. 52, X, da Carta Magna), a prescrição do direito de  pleitear  a  restituição,  nos  tributos  sujeitos  ao  lançamento  por  homologação,  ocorre  após  expirado  o  prazo  de  cinco  anos,  contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir  da homologação tácita ou expressa."  2. O entendimento jurisprudencial é a síntese da melhor exegese  da  legislação  no  momento  da  aplicação  do  direito,  por  isso  é  aceitável  a  sua  mudança  para  o  devido  aprimoramento  da  prestação jurisdicional.  Agravo regimental improvido.”  (AgRg no Ag 1406333 / PE, Relator: Ministro Humberto Martins)  “PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  RECURSO  ESPECIAL.  IMPOSTO  DE  RENDA O SOBRE O LUCRO LÍQUIDO  (ILL). PRESCRIÇÃO.  TESE  DOS  "CINCO  MAIS  CINCO".  RESP  1.002.932/SP  (ART.543­C  DO  CPC).  COMPENSAÇÃO.  LEGISLAÇÃO  APLICÁVEL.  DATA  DO  AJUIZAMENTO  DA  AÇÃO.  RESP  1.137.738/SP  (ART.  543­C  DO  CPC).  POSSIBILIDADE,  IN  Fl. 831DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por WAGNER LUIS DE OLIVEIRA ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/02/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR     6 CASU,  DE  COMPENSAÇÃO  COM  TRIBUTO  DA  MESMA  ESPÉCIE. CORREÇÃO MONETÁRIA. FEV/1991. IPC. 21,87%.  1. Agravos regimentais interpostos pelos contribuintes e pela  Fazenda  Nacional  contra  decisão  que  negou  seguimento  aos  seus recursos especiais.  2.  A  Primeira  Seção  adota  o  entendimento  sufragado  no  julgamento  dos  EREsp  435.835/SC  para  aplicar  a  tese  dos  "cinco mais cinco" à contagem do prazo prescricional, inclusive  para  a  repetição  de  tributos  declarados  inconstitucionais  pelo  Supremo  Tribunal  Federal.  Precedentes:  EREsp  507.466/SC,  Rel.  Ministro  Humberto  Martins,  Primeira  Seção,  julgado  em  25/3/2009,  DJe  6/4/2009;  AgRg  nos  EAg  779581/SP,  Rel.  Ministro  Herman  Benjamin,  Primeira  Seção,  julgado  em  9/5/2007, DJe 1/9/2008; EREsp 653.748/CE, Rel. Ministro José  Delgado,  Rel.  p/  Acórdão  Ministro  Luiz  Fux,  Primeira  Seção,  julgado em 23/11/2005, DJ 27/3/2006.  3. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial  representativo  de  controvérsia  (REsp  1.002.932/SP),  ratificou  orientação  no  sentido  de  que  o  princípio  da  irretroatividade  impõe  a  aplicação  da  LC  n.  118/05  aos  pagamentos  indevidos  realizados  após  a  sua  vigência  e  não  às  ações  propostas  posteriormente  ao  referido  diploma  legal,  porquanto  é  norma  referente à  extinção da obrigação e não ao aspecto processual  da ação respectiva.  4.  Em  sede  de  compensação  tributária,  deve  ser  aplicada  a  legislação vigente por ocasião do ajuizamento da demanda. "[A]  autorização  da  Secretaria  da  Receita  Federal  constituía  pressuposto  para  a  compensação  pretendida  pelo  contribuinte,  sob a égide da redação primitiva do artigo 74, da Lei 9.430/96,  em se tratando de tributos sob a administração do aludido órgão  público, compensáveis entre si"  (REsp  1.137.738/SP,  Rel.  Ministro  Luiz  Fux,  Primeira  Seção,  DJe 1º/2/2010, julgado sob o rito do art. 543­C do CPC).  5. Na correção de indébito tributário incide o índice de 21,87%  em  fevereiro  de  1991  (expurgo  inflacionário,  IPC/IBGE  em  substituição  à  INPC  do  mês).  Precedentes:  REsp  968.949/SP,  Rel. Ministro Mauro  Campbell Marques,  Segunda  Turma,  DJe  10/3/2011;  EDcl  no  AgRg  nos  EDcl  no  REsp  871.152/SP,  Rel.  Ministro  Luiz  Fux,  Primeira  Turma,  DJe  19/8/2010;  AgRg  no  REsp  945.285/RS,  Rel.  Ministro  Humberto  Martins,  Segunda  Turma, DJe 7/6/2010; REsp 1.124.456/DF, Rel. Ministro Castro  Meira, Segunda Turma, DJe 8/4/2010.  6.  Agravo  regimental  das  contribuintes  parcialmente  provido  para  assegurar  a  correção  monetária  no  mês  de  fevereiro  de  1991 pelo índice de 21,87%.  7. Agravo regimental da Fazenda Nacional não provido.”  (AgRg  no  REsp  1131971  /  RJ,  Relator:  Ministro  Benedito  Gonçalves)  Fl. 832DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por WAGNER LUIS DE OLIVEIRA ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/02/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 13884.003680/2001­56  Acórdão n.º 9202­003.380  CSRF­T2  Fl. 10          7 No presente caso, o pedido de repetição de indébito deu­se antes do início da  vigência  da  LC  nº  118/2005  (26/09/2001)  aplicando­se,  portanto,  o  prazo  decenal  para  a  contagem do prazo para o exercício do direito de repetição de indébito.  Dessa forma, o presente pedido deu­se em período inferior a dez anos entre a  data  do  fato  gerador  (exercícios  1995  a  1998)  e  a  data  do  pedido  de  repetição  do  indébito.  Portanto,  o  pedido  formulado  pelo  contribuinte  não  merece  prosperar,  em  virtude  de  ter  ultrapassado o decênio posto a sua disposição para o exercício de seu direito.  Ante o exposto, voto por conhecer do recurso especial e dar­lhe provimento,  com retorno à DRF de origem para análise das demais questões do pedido.  É como voto.    (Assinado digitalmente)  Manoel Coelho Arruda Júnior                                Fl. 833DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por WAGNER LUIS DE OLIVEIRA ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/02/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR

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Numero do processo: 10315.001381/2008-10
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Oct 02 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2004 a 01/01/2005 PROCEDIMENTO FISCAL IRREGULAR. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. VIOLAÇÃO DA REGRAS ESSÊNCIAS DO LANÇAMENTO. SITUAÇÃO QUE IMPEDE O JULGADOR DE FORMAR SEU LIVRE CONVENCIMENTO. NULIDADE MATERIAL. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2803-002.579
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima e Oseas Coimbra Junior que votam pela diligência fiscal. (Assinado digitalmente). Helton Carlos Praia de Lima. -Presidente (Assinado digitalmente). Eduardo de Oliveira. – Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima, Eduardo de Oliveira, Natanael Vieira dos Santos, Oséas Coimbra Júnior, Amílcar Barca Teixeira Júnior, Gustavo Vettorato.
Nome do relator: EDUARDO DE OLIVEIRA
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/09/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10315.001381/2008­10  Acórdão n.º 2803­002.579  S2­TE03  Fl. 98          2 Relatório  A  presente  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito  –  NFLD,  ­  DEBCAD 37.175.541­7, objetiva o  lançamento das contribuições  sociais previdenciárias não  adimplidas  pelo  empregador  contribuinte  –  parte  descontada  dos  contribuintes  individuais,  decorrente  da  remuneração/retribuição/rendimentos  pagos,  devidos  ou  creditados  aos  trabalhadores contribuintes individuais, conforme Relatório de Lançamentos ­ RL, de fls. 09 a  18.   Não  consta  a  cientificação  do  sujeito  passivo  em  razão  do  lançamento. No  entanto, seu comparecimento voluntário para impugnar supri a irregularidade, parágrafo 1º, do  artigo 214, da Lei 5.869/73.  O  contribuinte  apresentou  sua  defesa/impugnação,  petição  com  razões,  acostada, as fls. 28 a 43, recebida, em 30/10/2008, estando acompanhada dos documentos, de  fls. 44 a 66.  A defesa foi considerada tempestiva, fls. 67.  O órgão julgador de primeiro grau emitiu o Acórdão Nº 08­16.023 ­ 6ª Turma  da  DRJ/FOR,  em  20/08/2009,  fls.  68  a  74,  no  qual  a  impugnação  foi  considerada  improcedente.  O contribuinte tomou conhecimento desse decisório, em 19/10/2009, AR, fls.  54.  Irresignado  o  contribuinte  impetrou  o  Recurso  Voluntário,  petição  de  interposição  e  razões  recursais,  as  fls.  77  a  91,  recebida,  em  16/11/2009,  acompanhado  dos  documentos, de fls. 92 a 94.  As teses recursais sumariadas estão a seguir expostas.  Preliminares.  ·  que  todas  as  atividades  da  recorrente  são  realizadas  por  quadro  próprio de pessoal, não requerendo a contratação de autônomos ou de  transportadores entre outros;   ·  que parte do débito está fulminado pela decadência;  ·  que  o  fisco  no  desempenho  do  procedimento  fiscal  tem  o  dever  de  atuar  na  busca  da  verdade  material,  estando  o  presente  lançamento  lastreada  em mero  indício,  não  sendo possível  que  a  recorrente  seja  devedora de tamanha quantia, pois a tempos é deficitária e não aufere  lucros e caso tivesse o agente atuado como maior prudência não teria  realizado o lançamento;  Fl. 196DF CARF MF Impresso em 03/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/09/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10315.001381/2008­10  Acórdão n.º 2803­002.579  S2­TE03  Fl. 99          3 ·  que não só na fase contenciosa, mas, também, na fase de apuração o  contribuinte  pode  exercer  o  contraditório  e  ampla  defesa  é  o  que  ensina  a  Lei  9.  784/99,  sendo  o  crédito  ilegal,  pois  nem  pode  o  contribuinte rechaçar uma alegação falsa, pois boa parte do crédito é  decadente,  sendo  o  ato  administrativo  excessivo,  pois  não  pode  a  recorrente  fazer  provas  no  curso  da  instrução,  o  que  o  torna  desproporcional,  uma  vez  que  o  lançamento  não  buscou  a  verdade  material;  ·  que  a  não  participação  da  recorrente  na  fase  do  procedimento  administrativo o torna nulo;  ·  que  o  lançamento  se  reporta  a  competência  01/2004,  tendo  sido  emitido  em  23/09/2009  e  em  relação  aos  fatos  geradores  fora  do  quinquídio decadencial não podem ser exigidos;  ·  A recorrente exora: a) pelo provimento do recurso, com a reforma da  decisão a quo; b) reconhecendo­se a nulidade do lançamento.  O órgão preparador reconheceu a tempestividade do recurso, fls. 96.  Os autos foram remetidos ao CARF, fls. 95.  É o Relatório.  Fl. 197DF CARF MF Impresso em 03/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/09/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10315.001381/2008­10  Acórdão n.º 2803­002.579  S2­TE03  Fl. 100          4 Voto             Conselheiro Eduardo de Oliveira ­ Relator.  O  recurso  voluntário  é  tempestivo,  e  considerando  o  preenchimento  dos  demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado   Esclareço,  inicialmente,  que  não  analisarei  as  alegações  da  recorrente  expostas  em  seu  recurso  voluntário,  pois  para  mim  o  autos  padece  de  vício  anterior  que  inviabiliza tal análise.  O  parágrafo  3º,  do  artigo  59,  do Decreto  70.235/72  não  se  aplica  ao  caso,  conforme observação perfunctória no curso do relatório.  A  constituição  do  presente  processo  fiscal,  embora  possa  ter  atendido  as  recomendações internas da Secretária da Receita Federal do Brasil – SRFB não o eximem de  nulidade absoluta surgida no nascimento e configurada na tramitação dos autos.  O Processo Administrativo Fiscal – PAF não existe apenas para atender aos  interesses  da  arrecadação  da  Receita  Federal,  antes  de  tudo  o  PAF  existe  para  dar  transparência,  legitimidade  e  segurança  na  constituição  do  crédito,  tanto  ao  fisco,  quanto  ao  contribuinte e principalmente à sociedade.  O  autos  do  processo  deve  conter  elementos mínimos  que  assegurem  a  sua  validade e que atendam as exigências  legais, pois este não  é um fim em si mesmo, devendo  espelhar para a própria Administração Tributária, o contribuinte, o julgador, o judiciário e para  o  sociedade  em  geral  sua  conformação  com  os  princípios  gerais  do  direito,  a  justiça,  a  legalidade, bem como aos demais princípios informadores da Administração Pública.   Os atributos acima citados estão ausentes do presente lançamento, consta as  suas folhas vinte e cinco a transcrição que a seguir trago à baila.  O RELATÓRIO E OS ELEMENTOS DE PROVA DESTE AUTO  DE  INFRAÇÃO  ENCONTRAM­SE  ANEXOS  AO  AUTO  DE  INFRAÇÃO N°37.175.538­7.  Na  decisão  de  primeiro  grau  o  julgador,  assim,  se  posiciona,  observe  a  transcrição.  Possível  o  ajuntamento  dos  elementos  de  prova  em  um mesmo  processo  quando  estes  se  referirem  a  mais  de  um  crédito.  No  caso  em  apreço,  as  contribuições  incidentes  sobre  os  fatos  geradores relacionados nos levantamentos CID — contribuintes  individuais  diversos  fora  da  GFIP  e  CIF  —  contribuintes  individuais  fretistas  fora da GFIP  foram  inseridas em créditos  diversos  de  acordo  com  o  seguinte  critério:  a  parte  patronal  integrou  o  processo  n°  10315.001384/2008­53  e  a  parte  dos  segurados  compôs  o  processo  que  ora  se  analisa  (processo  n°  Fl. 198DF CARF MF Impresso em 03/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/09/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10315.001381/2008­10  Acórdão n.º 2803­002.579  S2­TE03  Fl. 101          5 10315.001381/2008­10).  Tal  fato  fora  mencionado  pela  Auditoria, As  fls.  25  do  presente,  e  tem por  fundamento  o  item  "6"  da  Nota  Cofis/Difip  n°  2008/94.  Vale  ressalvar  que  não  obstante  não  citadas  as  folhas  que  se  deixaram  de  reproduzir,  estas  são  facilmente  identificáveis  a  partir  de  menção  às  mesmas  no  Relatórios  de  Lançamentos  –  RL  do  processo  que alberga os elementos de prova.  Embora,  tenha  empreendido  busca  no  site  www.receita.fazenda.gov.br/SIJUTII nada encontrei sobre a nota citada.   Entretanto,  há  um  trabalho  no  site  do  sindifisconacional.com.br,  que  assim  trata da questão.  Dessas  mudanças  decorrem  uma  série  de  exigências  procedimentais,  seja  para  adequar  os  lançamentos  previdenciários ao PAF, como traduzidas na Nota Cofis/Difip n°  2008/94,...  Contudo, em virtude de os controles do sistema de cobrança do  crédito previdenciário não estarem preparados para receber, em  um único processo, mais de um auto de infração de contribuição  previdenciária,  a  Nota  Cofis/Difip  n°  2008/94  orienta  a  formalização de processos distintos para cada auto de infração,  que seguirão apensados.  Mas,  da  análise  dos  autos  em  questão,  verifica­se  que  este  lançamento  foi  realizado sem supedâneo em provas ou que tenha sido este em algum momento apensado aos  outros autos, pois não há em seu corpo o termo de juntada – principal e secundário, bem como  o  termo  de  disjuntada  –  principal  e  secundário,  assim  como  o  extrato  COMPROT  destas  providências, nos termos do MAPROF, dando a entender que ele sempre caminhou sozinho e,  ainda, que assim não tenha se dado, isso é irrelevante, pois o que interessa é que no momento  do julgamento neste Conselho os autos estão sozinhos e desacompanhados de qualquer tipo de  prova, inclusive o lançamento não tem Relatório Fiscal.  Em  que  pese,  os  outros  autos  encontrarem­se  neste  conselho  aguardando  distribuição  no  SECOJ,  tela  anexa,  não  há  a meu  ver  como  regularizar  a  falha  de  instrução  processual, especialmente no estágio em que os autos se encontram.  Fl. 199DF CARF MF Impresso em 03/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/09/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10315.001381/2008­10  Acórdão n.º 2803­002.579  S2­TE03  Fl. 102          6   Desta  forma, há um completo e absoluto desrespeito ao artigo 9º, caput, do  Decreto  70.235/72  c/c  o  artigo  37,  da  Lei  8.212/91  c/c  o  artigo  243,  do  Regulamento  da  Previdência Social – RPS apenso ao Decreto 3.048/99.  Além do  que,  a  falta  dos  elementos  de  prova  no  processo,  também viola  o  artigo  29,  caput,  ainda,  do Decreto  70.235/72  c/c  o  artigo  58,  parágrafo  6º,  da  Portaria MF  256/2009 Regimento Interno do CARF, haja vista que não há como o conselheiro formar sua  livre convicção sem tais elementos.  Desta  forma,  ter­se­ia  um  processo  de  adivinhação  e  não  de  livre  convencimento motivado.  Posto isto, devido a ausência de elementos essenciais, reconheço a nulidade  material do lançamento, pois entendo não demonstrada a configuração do fato a norma, isto é,  a existência do fato gerador.  CONCLUSÃO:  Pelo  exposto,  voto  pelo  conhecimento  do  recurso,  para  no  mérito  dar­lhe  provimento.  (Assinado digitalmente).  Eduardo de Oliveira.                  Fl. 200DF CARF MF Impresso em 03/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/09/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10315.001381/2008­10  Acórdão n.º 2803­002.579  S2­TE03  Fl. 103          7                 Fl. 201DF CARF MF Impresso em 03/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/09/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA

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Numero do processo: 10494.001181/2004-72
Data da sessão: Wed Mar 17 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Período de apuração: 24/11/1999 a 07/02/2001 RESPONSABILIDADE DO IMPORTADOR A responsabilidade da empresa importadora pelas obrigações tributarias decorrentes da operação de importação ou exportação é direta, salvo quanto houver previsão legal em contrário. DIFERENÇAS DE IPI E II. MULTA AGRAVADA F JUROS SELIC A recorrente não logrou desconstituir as provas colacionadas aos autos, que comprovam que há diferenças de Imposto sobre a Importação e Imposto sobre Produtos Industrializados não recolhidas e que devem ser pagas, com juros pela Taxa Selic. Também comprovado o dolo da Recorrente, na prática dos atos que deram ensejo à fraude detectada pela Fiscalização, devem ser cobradas as multas agravadas de 150%. MULTA SUBFATURAMENTO Comprovado nos autos que a Recorrente praticou ou concorreu para a prática do subfaturamento, deve sei punida com a milha do inciso II do art. 169 do Decreto-Lei nº 37/1966 Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3102-000.610
Decisão: Acordam Os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Beatriz Veríssimo de Sena (Relatora), Nilton Luiz Bartoli e Nanci Gama, que davam provimento parcial para afastar a multa por subfaturamento e reduzir as multas de oficio a 75%. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Celso Lopes Pereira Neto.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: BEATRIZ VERISSIMO DE SENA
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V OUTRO Recorrida FAZEN DA NACION A I ASSUN 10: IMPOS10 SOBRE A IMPOk [AÇÃO - Período de apuração: 24/11/1999 a 07/02/2001 RESPONSABILIDADE DO IMPORTADOR A responsabilidade da empresa importadora pelas obrigações tributarias decorrentes da operação de importação ou exportação é direta, salvo quanto houver previsão legal em contrário. DIPERUNCAS DE IP1 II. MULTA AGRAVADA F JUROS SELIC A recorrente não logrou desconstituir as provas colacionadas aos autos, que comprovam que Irá difirenças de Imposto sobre a Importação e Imposto sobre Produtos Industrializados não recolhidas e que devem ser pagas, com .juros pela Taxa Selic. Também comprovado o dolo da Recorrente, na prática dos atos que deram ensejo à fraude detectada pela Fiscalização, devem ser cobradas as multas agravadas de 150%, MULTA SUBF ATUR A MENTO Comprovado nos autos que a Recorrente praticou ou concorreu para a prática do subfaturamento, deve sei punida com a milha do inciso 1 .1 do art. 169 do Decreto-Lei n" .37/1966 Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • Acordam Os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Beatriz Veríssimo de Sena (Relatora), Nilton Luiz Bartoli e Nanci Gama, que davam provimento parcial para afastar a 6„3, multa por sublaturarnento e reduzir as multas de oficio a 75%. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Celso Lopes Pereira Neto. ç I Atts-M-arc, --Ciueria de Castro - Presidente .,,,,,,., .- _____,•_.,- . ..----,..._____ .. • -------. Betítíiz Veríssimo de Sena - Relatora )1.-- ‘A---7t Celso Lopes Pereira Neto - Redator Designado FDttADO EM: 15/04/2010 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro, losé Fernandes do Nascimento, Celso Lopes Pereira Neto, 'Narrei Gama, Beatriz Veríssimo de Sena e Nilton Luiz 13artoli. Relatório irata-se de autuação consubstanciado. nos Autos de Infração de fls. 1 .a. 41 e 42 à 66, integrado pelo "Relakii io de fluditoria-Ficar de fls. 67 a 150 e planilhas de fls. 151 a 197, lavrados pela fiscalização da Inspetoria da Receita federal em Porto Alegre/RS contra as empresas Commar Comércio Internacional Ltda , ora Recorrente, e a empresa New - I rends Importação e Exportação Ltda... de quem se cobra o crédito tributário a título de Imposto de Importação, hllposto sobre Produtos Industrializados vinculado à importação, multa do controle administrativo, juros de mora e correção monetária. As mercadorias objeto da presente autuação foram despachadas pala consumo através de 16 (dezesseis) Declarações de Importação registradas CM nome da empresa Cominar Comércio Internacional Ltda. no período compreendido entre 24/11/1999 ail 07/02/2001, referente aos exportadores estrangeiros Lakiné (fis. 115 a 124), Aviou (11s. 124 a 138), Emmeei ([Is. 139 a .141) e S I. F: (11s. 142 ã 143), todas por conta e ordem da New Trends Comércio Importação e Exportação Ltd.a. Consta do Relatório de Auditoria Fiscal que nessas Declarações de Importação não roi. declarado o valor real das mercadorias importadas, o que veio a reduzir indevidamente a base de calculo do imposto sobre Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados vinculados à importação. Assevera a 1 , iscalização que foram declarados preços de transação, em média, 20% (vinte por cento) inferiores aos valores reais, o que deu ensejo à aplicação de multa administrativa de 100% (cem por cento) sobre a diferença entre o preço .1 declarado e o preço efetivamente praticado nas importações (art 526 do Decreto ir 91.030/85, combinado com o art. 89, II c/c art. 9:3 do Decreto n" 91.030/85), Chegou-se a tais conclusões a partir de fiscalização realizada, primeiramente, na empresa "New Ti ends- , em que se descobriu , que essa empresa praticava, reiteradamente, o subfaturamento de suas importações. Após a apresentação de impugnações por ambas as empresas Cominar Comércio Internacional Ltda. e .New Trends Comércio Importação e Exportação Ltda, a DR.1 , analisou a questão, julgando procedente o lançamento em acórdão assim ementado (11. 907)::.., 0.-4)\ ki 2 PI ()cesso /1" 10404 001151/2004-1/2 83-Cri 2 A cõicl5o 1 '' 3102-00.610 1.1 1 (140 Ementa: VALOR EPL171/0 11)1 MERCADORIA 14.1PORTAM SUBFAlfIRAMENTO DO PREÇO OCO R IdWilA PENALIDADES A PULA' VE1S AGRA VA MENTO Constatado gut.' os preços das mereadorias consigrrados nas declarações de importação e rp:tivas finuras mio correspondem à realidade das transações e são infiriores aos preços ektivamente pagos ou a pagar fica (a)i-klerLado subfaturamento, tornando-se exigíveis os tributos aduaneiros devidos Cabíveis OS multas de oficio agravadas, de /509 sobre o e o lEI apurado, por declaração inevala do valor das me; eador ias, c: .orn evidente intuito de fraude, em relação as contribuintes de fato e de direito, por ter restado comprovado nos autos o intuito doloso das opera y're 5 ililp01" iaç'IM objeto da ação fiscal (iliC se. discute Cabível, tarnhán, a multa administrativa no percentual de I009-; apurado sabia a diferença entre o valor real deehnado mercadoria, pelo subfinuramento Lançamento procedente Trresignada, a empiesa Cominar Comércio [Mei nacional Ltda. interpôs recurso voluntário argumentando que: 1- Houve cerceio de defesa, na medida em que foi indeferida diligência por ela pedida e indispensável a solução da conlrovásia. 2- Ela teria atuado como simples prestadora de serviço, na condição de numa importação por conta e ordem de terceiros (New 'Fremis), ni_io podendo ser responsabilizada por fraude realizada por esse terceiro., 3- As multas fiscal e administrativa, qualificada em decorrência de prática de ato doloso, não podem ser cobradas de quem não teve participação na prática delituosa, mas somente da New Trends, vez que sem sombra de dúvidas foi quem praticou tais ilícitos fiscais; 4- Não se pode admitir a solidariedade em ato doloso ilícito A empresa New Trends Comércio importação e Exportação Ltda, não apresentou recurso.. Remetidos os autos a este Conselho Administrativo de Recurso Fiscais, tbi detei minada a realização de diligência, a fim de corrigir a numeração dos autos do processo administrativo, bem como para leal izar nova notificação da empresa New Trends Comércio Importação e Uxportação Ltda., nestes termos: Às fls. 852/851, consta que o Eiscal não localizou a New Trends no endereço constante do CNP.1 O »iscai constatou in loco que naquele endereço essa empresa ali não mais operava e propôs que ftita a intimação por edital, o que acatado pelo Chefe da ,SAF1/1 IREVP.4E. À ./.1 855 consta cópia do edital - datado de 9 de novembro de 2004 Observe-se que a New Tte/uis impugnou a .sua exigèneia, O que demonstra que devia estai acompanhando o andamento da autuaçao Na sua iinpugnaç.'ao (11s 889 a 903). c.'spet::ifíctimeine és fls. 894, há informaçâo CX/2l es .s a de que O novo endereço da New Trends é Rua Bernardino Silveira Pastorisq, n. 4.50, Fundos., Bairro Rubel, Benta, Porto Alegre, RS, ilWavia, a intimação da decisão de primeira instância .firi remetida (/ls. .928) pata a Rua Luiz; Só n" 55, apto. 101„ Peíropolis, Porto Alegre, RS, que vem a ser o endereço pessoal do sócio que assinou a illiptignaçãO Esta intimação recebida pot Veia ()macho, de (.1 lle 1 11 não há notícia nos autos que tenha qualquer relação com a cmpi esa. .Noto ainda (MV hé, pi anipeado na contra-capa do Ultimo volume dos autos, envelope endereçado é Neli! Dth, (.....0/7/ o respectivo comprovante do AR, com O elido eço é ii v Polónia, .356, São Geraldo, Porto Alegre, .R,S; ou seja, o primeiro endereço (que o fiscal já havia constatado não .ser o dessa ernpiesa) Dt'S se modo, verifico que a intimação da decisão de primeira 'M/( ia: ia 11C-i0 fi.)/ calLada corretamente quanto é empresa New :ticmis, uma are que não Jin dirigida ao endereço titilai que consta dos autos, ou S'c/a. Rua Bernardino Silveira Pastorisa, 450, Fundos, Bairro Rubro Beria, Porto Ale:wre, RS. . Assim, I/01'0 POR CONVERTER O JULGAMENTO EM D1L.I.GÉNO11 pata que .N'tjá .saniula a nulidade apontada acima, consistente no erre na intimação da empre.sa "New 'Fremis", de modo a intima-/a, agora, quanto é decisão de primeira insfancia no endereço Rua Bernardino Silveira Pastorisa n". 450, undos, Bairro Ruhen Recta, Porto Alegre, RS, permitindo que esta iecorra da decisao de primeira itvaaricia, se as Sim entender CO Tiver 1 Na. opor (unidade, solicito a retificação da numeração dos tiato deste processo, uma vez que depois da 898 a numeração dos autos retor na para a .11 889 e assim W. L,r ti C errada A diligência K.ti realizada. Os autos foram remunerados, conforme solicitado O Contribuinte "New Trends" foi notificado da decisão proferida pela 1.)R..1 no endereço que consta da resolução todavia, a intimação retomou sem recebimento, pois o Contribuinte não foi local i/ado naquele endereço. Ii o relatório. Voto Vencido Conselheira Beatriz Veríssimo de Sena, Relatora Conheço do recurso voluntário interposto pelo contribuinte COMMAR Comércio 1 ntern rciot ia 1 Ltda., porque prcencir idos Os pressupostos extrínsecos ci c admissibil idade. - Cerceio de defesa em razão do indeferimento de diligência ‘il 4 Pro(ss:0 n I0,191 (5)11 51/2001-72 S3-C1 12 Acórdão n " 3102-00.610 H 1 050 Preliminarmente, o Contribuinte "COMMAR — Comércio Internacional Ltda.." protesta pela nulidade da decisão recorrida em razão do indeferimento do pedido de realização diligência, consubstanciado na expedição de oficio aos exportadores para que esses afirmem se tiveram contato com a empresa COM MAR. Entende o Contribuinte que essa seria a Única maneira de provar que ele não interveio nas operações de negociação dos produtos importados e, conseqüentemente, não teria colaborado no sentido de subtaturar os produtos e informar a menor os preços das transações à Receita Federal. No entanto, entendo que a rresignação do Contribuinte não deve prosperar, pois ele não demonstrou que não poderia produzir a prova pretendida por outro meio senão pela diligencia.. No caso, a diligência., que consiste na apuração de meras declarações, não seria. meio hábil e-suficiente para desconstituir as provas documentais encontradas pela fiscalização, em que pese a argumentação do Contribuinte. Na verdade, poderia o Contribuinte, por ele mesmo, providenciar a juntada das declarações por ele solicitadas em sede de diligência, no momento da. Impugnação. Não o fazendo, preclui o seu di reito de produzir tal prova.. Pelo exposto, indefiro o pedido do Contribuinte quanto à nulidade do acórdão recorrido por cerceamento de defesa, pelo indeferimento de realização de diligência. - Da participação e responsabilidade da Recorrente pelas diferenças de Imposto de Importação e 'Imposto sobre Produtos Industrializados — responsabilidade solidária Quanto à responsabilidade da Recorrente sobre as diferenças de impostos apuradas no auto de filhação e às multas aplicadas, cumpre Observar que a sua responsabilidade pelo seu respectivo recolhimento não é subsidiária, posto que a. responsabilidade do importador é direta. Com efeito, a lei é clara quanto à i_csponsabilida.de direta do importador papel exercido pelo ora Recorrente - sobre as operações de importação, incluindo eventuais fraudes que vierem a ser apuradas. Sobre o Imposto de Importação, o Decreto-I ei n" 37/66 dispõe o seguinte: Ari. 3 I - 17: contribuinte do imposto - o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadol ia é..strangeira no Te, IVacional, Art. 95 - Respondem pela infração. I - conjunta ou is .oladamente, quern qUef que, de qualquer fOrma„ concorra para sua prática. ou dela se beneficie, I V - a pessoa natural Ou jurídica, razão do de7s.pacho que promover, de qualquer niereadoria. ti"-- conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência e.stran,geira, no caso da importação realizada por sua coma e ordem, por intermállo de peswa jurídica impoi !adora. k U)\:" 5 ( ) Já o art.. 51 do Código Tributário Nacional, ao tratar do Imposto sobt e Produtos Indusiiializados, dispõe que: Afrl Cena ibuinte do imposto é. - o impo, todo/ ou quem o lei o ele equiparar, 11- O industrial ou quem a lei O ele equipai - o comerciante de produtos sn.feitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso ante" lor, 11/ - o airematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão PCUÓ,S._',1(7,6) dnieo PaUl 05 (.1L'ilWi deste Imposto, considera-.se contribuinte autônomo qualquer e.stabelecimerao de importado!, ndust id comeTeionle ou arv emala/11e Há, portanto, responsabilidade direta da Recorrente sobre o não recolhimento dos impostos ora em exame Cotejando os preços cobrados pelos fOrnecedores estrangeiros com os preços dos produtos declarados na aduana, a pártir de dados infOrmados pelos próprios . fornecedores e documentos encontrados nas diligências realizadas na sede da empresa Ne,,v Trend.s, a fiscalização verificou que os preços declarados foram subtaturados, A fiscalização apurou, ademais, rjue algumas das tabelas de preços utilizadas .pel.a. empresa -New Trends, que contratou Os serviços da ora Recorrente, foram elaboradas pela própria Newl rends. No que se refere ao fornecedor estrangeiro "Avlon", observou-se que era utilizada tabela específica para o Brasil (Brazil Price List), com preços abaixo de custo e que não conespondiam aos valores efetivamente pagos pelo exportador. As provas colacionadas aos autos não foram desconstituldas pelo Recorrente. O contexto probatório dos autos, somados às conclusões da fiscalização tributária, que não se fim possível desconsiderar neste ponto, dada a sua correção, demonstram, pelo contrario, que realmente houve subfáturarnento e conseqüente não pagamento de impostos. Deve ser mantido, portanto, o lançamento quanto às diferenças de Imposto de Importação e de Imposto sobre Produtos industrializados, ambos tributos que foram recolhidos a menor pot que reduzida sua base de cálculo irregularmente pelo subfaturamento praticado. - Multa agravada sobre o 1P1 Dispõe o art. 136 do Código Tributário Nacional ((TFN) que "O responsabilidade por injiaçóes da legislação tributária independe da intenção do agonie ou do responsável e da efetividade, natureza O extensão dos efeitos do ato", salvo disposição de lei em contrario. No caso, o art. 80 da Lei n" 4.502/1964 prevê a aplicação de multa de oficio sem a necessidade de apuração de dolo do agente ia execução dos atos que levaram a falta de recolhimento do imposto,. Há, tão somente, previsão de aplicação de agravante quando constataria sonegação, fraude ou conluio / CL\ I Prx.seeso (e 10/194 .0011 51/2004-72 S3-(l F2 A.cól (lio o ." 3102410.610 H 1 051 Na hipótese presente, entendo que a multa do art. 80 da 1,ci n" 4..502/64 é aplicável, porém na forma simples e não qualificada, uma vez que O Recorrente, Commar, não incorreu Cl fraude. Isso porque falta o elemento volitivo necessário a configuração da fraude: O dolo. O art. 72 da Lei n° 4.502/64 define a fraude, assim entendida como uma das (Rdificadoras da multa do ar t. 80, II, da Lei n" 4_502/64, como "toda ação ou omissão dolas-a tendente a impedir ou retardar, total ou paalalmente, a ocorrência do tato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas característieas ess-enciair, modo a reduzir o montante do imposto devido a eVilar (ftt diferir o seu pagamento" (destacou- se). Por sua vez, para que haja dolo, deve haver vontade do agente em praticar o ato e consciência de que o está praticando Desse modo, em decorrência do elemento do dolo, não hasta a simples omissão em não verificar as informações repassadas para a. execução dos serviços de importação, é necessário que o agente queira praticar, conscientemente, O ato que Irá impedir ou retardar o fato gerador, total ou parcialmente. tu cusD, não foi demonstrado que o Recorrente atuou com dolo. Há, quanto muito, indícios de que não verificou completamente a documentação a que lhe foi confiada, o que demonstra falta de cautela, culpa, mas não qualifica o dolo.. Dessa forma, entendo que deve O Rec.-oriente responder pela multa do art. 80, inciso 1, da Lei n" 4.502/64, porque efetivamente deixou de recolher parte do Imposto sobre Produlos Industrializados sujo recolhimento lhe era de sua responsabilidade, independentemente de sua intenção, nos termos do art„ 136 do CIN. No entanto), não incorre na multa qualificada do inciso 11 (10 mesmo art. 80 da Lei n" 4;502/64, urna vez que não incorreu para a fraude cometida, por não ter agido com dolo. Há jurisprudência deste Terceiro Conselho nesse sentido: Imposto de impor/ação Base de cálculo A declaração a menor do valor aduaneiro de meieadorias infração que autoriza O lançamento officio da dikienca entre o tributo devido e o recolhido em cada importação, calculado mediante o uso da alíquota ad valorem e do valor aduaneiro apuíado com contórundade com. os 'métodos definidos no Aeoi(10 de Valoiação Aduaneira (A VA) Imposto de importação Multa qualificada Legítima é a aplicação da omita de cento e cinqüenta por cento quando presente o evidente intuído de fraude lato sensu por ação OU omissão dolosa., prrssinfosto qualificador da pena materializado em ao menos moa de suas espéf..'ies. .sonegação, fraude stricio sensu ou conluio. fim/ração administrativa ao controle de importações. Guia de hnportação Licenciamento de impof fação. Guia e licenciamento de importação, documentos não- contemporâneos c com flatUrCZ.L .LS diVei"Sa5`. ES'te é condição prévia para a autorização de importações,- aquela era necessária puni o controle estatístico do comércio exterior. .4 falta de licença de importação não é fato típico para a da 7 400% 1/2' • multa do artigo 169, 1, "h"„ rio Decreto-lei 37, de 1966, alterado pelo artigo 2'' da Lei 6.562, de 1978 Infração administrativa ao c.'onti ole do importações. Subfatni cimento Acarar:ter izaeão do subfaturamento de mercadorias importadas é lato nece.ssár J.o e suficiente para infligir a multa do ar figo 169, 11. do Decreto-lei .37, de 1966, alterado pelo artigo 2" da Lei 6 562, de 1.978 Imposto sobre Produtos InduNirtalLados vinculado à importação Base de cálculo /1 declaração a menor- do valor aduaneiro de mercadorias é infração que autoriza o lançamento ex o//leio da diferença entre o tributo devido e o recolhido em cada importação, ealcIdado MCdlante: (...n USO da aliquota ad valorem e da soma dos tributos aduaneiro N. , do si ágio s e sabrelava !,-: cambiais e do valor admineiro apurado em conformidade com os métodos ddinido.s no Acw do de Valor ação Aduaneira (A VA) Impo S to ,501710 Produtos Industrializado.s vincar/acto à importação Multa qualificada e agravada Legítima é a aplicação da multa de cento e cinqUenta por cento majorada de- cem por vento . quando presente 0. evidente intuído1 de fraude lato senso por ação ou omissão dolosa, pressuposto qualificar/0r da pena„ materializado em mais de uma de suas1 1 espc'.,cies wilvgai,.(70, fiande síria° sensu ou conluio. ,S5quição passiva solidária por interesse 00/11010 nO pagamento da diferença entre tributo devido e o recolhido em cada imporim,..ão O lançamento ev officio da diferença entre tributo des)ido e o recolhido ern cada importação pode sei . levado O ekito tanto na , tradincr company qUardo na contratante das- importações-, ambas na qualidade de sujeito passivo da obrI .,(_}aclio tributária principal, sem beneficio do ordem, nina corno contribuinte, a outra como reSpOn.SáVd SOhidáfr ia pOT iiiiCTeN- S'e COMIIM ,Sujeição passiva exclusiva do adquirente no pagamento das penalidades pec ti ti iár ias 4 imputabilidade pela prática de ilícitos fiscais exige necessai lamente a presença de dolo, o que só restou comprovado em relação à empresa .13.113 Brasil hnernenional Business S/C Lida, Normas gerais de Direito fr 'binário. Alro.S • inOl'alÓri0S- Se/te AXceto no mês do pagamento, na vigência ria Lei 9 430, de 27 de; dezembro de 1 996, os juros moratórios .são equivalentes à lava rejérencial do Sistema Especial de Liquidação e dc Custódia (Sebe) paia títulos iCyler- ais 1?1;CIIRSO PA R(' 1 4.1, ME NTE . PRO V IDO 1 \ \ij V ‘,.s. Proceso n" 10191 00 181/2001-72 53-C11-2 Acórdão n." 3102-00.610 H 1 0.52 (Recurso n" 131314, Processo n" 10494 002574/2003-12, Terreiro Ciimara do Tercen o Conselho de (7ontribuintes, rel C'ons Tarásio Campeio 13orge,s, ¡nig 18/10/2005) Dou provimento parcial, assim, ao recurso voluntário para reduzir a multa sobre o Imposto sobre Produtos Industrializados de 150% (cento e cinqüenta por cento) para 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor do imposto que deixon de ser lançado e recolhido, nos termos do inciso 1, art. 80, da Lei n" 4,50.2/64. - Multa agravada sobre o Imposto sobre Importação Dispõe o art. 44, I e H, da Lei n'' 9.4.30/96, com a iedação .vigoi a época do período de a.puracão e do auto de infraçao: ".1d. 44 ¡Vos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as „seguintes multas, calculadas sobre O ituiilidade ou diferença de tributo Ou romtibuirão: 1— dc setenta ",'211C0 pOP' cento, nos Casos de filha de pagamento Ou recolhimento, pagamento ou ircolhimento cipis o vencimento do prazo excetuada a hipOtese do inciso _seguinte, .11— cento c cinqüenta por cento, nos eas-o.s de evidente intuito de .fraude, definido nos ruis 71,7.2 e 73 da Lei n" 4.502, de 30 de novembro de 01965, independentemente de Outras penalidades adminisn ativos 011 Cavilillaiti cabíveis. 1 - (destacou-se) Conforme exposto no itein anterior, entendo que não há, nesta hipótese, elementos que permitam afirmar que a empresa Cominar tenha agido em "evidente intuito de fraude", como exige o inciso II do art. 44 da Lei a' 9430/96. :De fido, não há provas de vineulacão societária entre a Cominar Comércio Internacional Ltda e a empresa New Trend, nem há ind.ícios de que a Commar participasse das negociações entre os Wrneeedores externos e a .New Trends. Frise-se, outrossim, que a .fiscalizacão localizou documentos que comprovam a fraude no escritório da empresa "New Trends, não tendo localizado documentos de igual ou semelhante teor junto a ora .Recorrente, pelo que consta destes autos. Ademais, a. Commar - Comércio Internacional Ltda não é unia "empresa de Cachada", porquanto possui existência autônoma. Assim, dá-se provimento parcial ao recurso voluntário para, neste item, reduzir a multa aplicada sobre as direi-eriças não pagas sobre Imposto de hnpostação para 75% (setenta e cinco por cento). - Muita Administrativa A Fiscalização Tributária aplicou ao Recorrente a multa do art. 526, II, d.o Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.0.30/85, e cuja base legal reside no art. 169, II, do Decreto-Lei. n" 37/66, com a. redação do art.. 20 da Lei n" 6.562/78. Transcreve-se o arl. 169, II, do Decreto-Lei ri." 37/66, para melhor ilustrar a questão: G'onwituern 0i:ti-ações admitnstrafivaN ao .)nt.role LOTO' iaç:'Õe n ) 0.1?li1uror ou superfittural o peço 00 O valor rla mercado' ia Pena multa de 100% (cem por c(.nto) (la erença) De acordo com o referido diploma legal, a multa nele prevista está condicionada ao eletivo super ou subfannamento, ou seja, it realização do ato de diminuir ou aumentar os valores dos produtos apeiras para reduzir ilegalmente os impostos a serem recolhi dos. hill que pese o iárto contexto probatório dos autos, não há prova de que o Recorrente tenha concorrido diretamente para o super ou sublaturamento do preço ou valor da mercadoria importada Em outras palavras, não há provas de que o Recorrente tenha produzido atos promovendo o subfaturamento as mercadorias. Ainda que tenha incorrido em culpa, ou ter sido negligente quanto à verificação da regularidade da documentação que lhe foi confiada, a Recorrente não praticou o efetivo subtaturamento Entendo que o Recorrente limitou-se a intermediar operações de importação, tal qual já negociadas pela New 1 rends O subfaturarneriioÍoj praticado por esta ultima empresa Pot isso, dou provimento ao recurso volimiário neste ponto para afastai a aplicação da multa do art. 526-, 11, RA, aprovado pelo Decreto n" 91.030/85, e cuja base legal reside no aut 169, 11, do Decreto-Lei n" 37/66, com a redação do art. 2" da 1,ei n" 6.562/78 - juros de Mora sobre Imposto de Importação e Imposto sobre Produtos industrializados Por fim, não merece reforma o v atesto recorrido quanto aos juros de mola aplicados, pois a laxa SELIC ioi corretamente aplicada, uma vez que a sua incidência encontra abrigo no art. 61, 3", da Lei n" 9.430/96. - Conclusão Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa sobre o IPI não recolhido para 75% (setenta e cinco por cento) do imposto não lançado e não recolhido, nos termos do inciso 1, do art. 80, da Lei n" 4.502/64 (com a redação anterior a Lei n" 11.48812007), para reduzir para 75% (setenta e cinco por cento) a multa prevista no art. 44, I, da Lei n i) 9.430/96, bem como para afastar a multa administrativa aplicada de :100% (cento por cento) sobre o valor da mercadoria, prevista no art. 526, II, do Regulamento Aduaneiro c/c art. 169, II, do Decreto-Lei n" 37/1966. Julgo, assim, parcialmente procedente o lançamento, pelos fundamentos acima expostos. Relatora Heati iz Veríssimo de Sena Voto Vencedor Conselhen o Celso Lopes Pereira Neto, Redator-Designado Com o respeito e admiração de sempre, divirjo do entendimento da ilustre Conselheira-relatora Beatriz Veríssimo de Sena. _ . lu) de V'ri)ces; n -. n 10494.00112112004-72 S3-C1 12 Acó i dito 3102-00.6.10 Fl. 1 0151; A discordância em relação à ilustre relatora refere-se à aplicação das multas agravadas sobre ofleo IPI e sobre a aplicação da multa sobre o sub [aturamento, prevista no art. 169 ; 11 do Decreto-Lei n" 37/66, regulamentado pelo art. 526, Hl do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto 91.030/85 (vigente à época das importações). Cabe ressaltar, conforme já foi relatado pela i. relatora, que a empresa New -Fremis não apresentou recurso voluntário a este Conselho, de forma que, em relação a ela, o crédito é considerado definitivamente constituído na esfera administrativa. Também devo deixar claro que concordo com a i. relatora em relação aos pontos de seu voto em que: a) indeferiu o pedido do Contribuinte quanto à nulidade do acórdão recorrido por cerceamento de d.efesa, pelo indeferimento de realização de diligência; b) considerou que ha responsabilidade direta da Recorrente sobre o não recolhimento dos impostos ora em exame, sobre o qual deve responder administrativamente; c)entendeu que deve ser mantido o lançamento quanto às diferenças de Imposto de Importação e de Imposto sobre Produtos Industrializados, ambos tributos que Coram recolhidos a menor porque reduzida sua base de cálculo irregularmente pelo sublaturamento praticado; d)manteve a aplicação dos juros de mora pela. taxa Selic. Passemos, agora, a expor as razões de minha discordância em relação à ilustre relatora no que se refere à aplicação, à recorrente, das multas agravadas sobre o 11 e o IPI e da muita sobre o subfaturamento. Dos autos, verifica-se que a recorrente tinha ciência de que as faturas eram confeccionadas na New Trends e que havia divergência entre estas faturas fabricadas no Brasil e as originais expedidas pelo exportador: estrangeiro. Conforme já ressaltado pela i. Relatora, consta da.s fls. 821., e-mail encaminhado em 21 de dezembro de 2000 pela Sra.. Patrícia Aqui rio, da Conluiar, para o Sr .. Marcelo Caldas Garcia, tratando de uma divergência entre a fatura encaminhada pela New Trends para desembaraço das mercadorias importadas da SIE. e a fatura que acompanhava a carga, deixando claro, que a Commar tinha conhecimento do subi:aturamento promovido pela New Trends e, inclusive, alerta a "New Trends sobre o "perigo" de urna conferência doctunental e física pela Receita Federal. Vejamos trecho do e-mail: "„S'alietilamos que a Oura enviada pot voc,. ,:;.s consta urna valor divergente da fatura qz.u.. veio acompanhando a carga, nos enviada hoje pelo desconsolidador _Alertamos que a D.T terá conferéncia documental e física pelo AFLUI designado, caso o desconsolidador tenha apresentado via da /aura junto a All(ndega, podetá haver comparação pelo fiscal no ato da apresentação da fatia a que acompanhará a I) t Restou sobejamente demonstrado, pela documentação acostada aos autos, que a New ri.‘rends tábricava as aturas no Brasil, praticando o subfaturamento, o que foi reconhecido pela i. relatora_ Nos autos, tarnbém encontramos correspondências entre a (X)MMAR e a New Trends, que comprovam que a recorrente tinha pleno conhecimento da co.nfeeça.o de faturas no )•--/ . . J‘);;;' Brasil, tanto que recomenda a mudança de vários itens das taturas. Vejamos trechos destes documentos que dizem respeito à connmicação da recorrente (C:011./MAR) com a adquirente das mercadorias (New Tiends): .1- E-mail de fls. 342, encaminhado pelo SL José AntOnio Ciagetti, da Conluiar, para a Sia R.egina, da New Trends, em 12 de abril de 2000: -Prezada Regina, Coniiirirze nosso contato, solicitamos alteração nas fitarias N. PC 00.03/4 1. Incluir. Peso da mercadoria liquido hichni • o valor do frete, segue coiemplo rolai US$ XX V.VX, Pio! ç'Iit US'S xxx,,,cx Total C.'1 , R US$ iv v N, PC 00.0314 AMOSTRAS DE MER(',41WRIAS 1 /Wel ar o VIM/CIO da finura, esta igual a da mercadoria 2 O valor não podo sei- negativo 3 Colocar no corpo MARTE (100/.),S'14/1THOUT COMAILRCIA I, VALIA, 4 ketir•ar 120 dayy 5 Colocar poso líquido da mercadoria 6 Incluir valor do f 1-010 segui,- o evernplo do item 02 !atuiu 314." 2- E-mail de lis. 397 encaminhado pela Cominar para a New Trends cru 29 de junho de 2.000, com a intervenção da (.'.onlinat na labricaçã.o de faturas por parte da New Trends: -Fator verificai abaixo alguir comentários .sobre a fat/WaS cm r(Jeiência • hilum PC.99 0553 entendemos que fiala-so do finura 1 , 013, Pois O valor do trete não é mencionado na 0/05010 Patina Prolórma PC0.9 0553/1 solicitamos a reemissão desta ptolOrma. com (15 Se, White'i LlItCía0.3e1. — Inclusão da condição INCO7E1?Al. negociada- FOB 2 Ornisão do termo Discount Neste campo, mencione 'Total' F013 3- Resposta da "New Tiends (lis 398), em 4 de julho de 2000, à Cominar, sobre o e-mail de fls. 397: "Rej l'14TUT?,4S N"..s PC99.0553 1; PC99.0553/1 Damos (--in no.s• so poder WUN (101U(105 do 29 do junho o de hoje, sobre Os (/uais, tomamos a liberdade de tecer os seguintes . comentários. 1') -- t•oinai ritos conhecimento do sou h-M,411, de 29/6, as• 1,9 00 lis, fizemos contato tolelõinco 00111 O Sr .los.O /intorno, já que V Sa não se encontra Va na ocas•ião, O solicitamos ao mesmo um modelo de 001//o (I fatura devetja sor preenchida, porque nossas compras da LAKMÍ, .40 V 12 Pi ocess“) n' 1 0494 001151/2004- /2 S3-C112 Ac.ó/ dão Ti " 3102-00 Á.+10 H 1 054 com frete pago mi ort0111 e já incluso no preço de compra ou o Se José Antonio de fornecer-nos o modáo Aliás, • .empre que fazeino,s uma nova importação, nos é solicitado modiliações Fl 0.S ter s /(ts faturas Os modelos untei Urres não servem. paia as novas Daí ¡migue a nossa preocupação em recebermos o modelo, pois hoje 711i0 mais sabemos qual o que serve Es tas modificações passai am a acontecer depois que passamos a utilizai os serviços da C081j14.4/? 4- A correspondência de Es 399 mostra o encaminhamento das alterações feitas pela New Trends na faliu' a PC,99.0553: ''Confw me combinado encaminham() S novamente ir fatura em ilrigrajc.:', já com as modificai:6r, que pensamos sejam as solicitadas por VS Caso lenha que ser feita mais alguma modificação, solicitamos informar e orientar-nos.'' 5- E-mail de fls. 432, encaminhado pela Sra., Patricia Aquino„ da Cominar, para a .New Trends em 26 de setembro de 2000 revela que Coi a i ecorrente quem sugeriu a utilização do numeração diferenciada em ['aturas a serem conCeccionadas pela New Trends: " Corno são duas finuras, a de valor 1.1$ 176,34 vou utilizar o número paia esta fatura como PC 00 0840/A, para difeienciar da °inter okay 6- E-mail de lis. 434, encaminhado pela Sra. Patrícia Aquino ((',ormnar) para o Sr, Marcelo Caldas Garcia em 25 de outubro de 2000 mostra sugestões de alteração de dados nas faturas: "Estou retornando os arquivos . com as faturas, para que você providencie as devidas cor reÇõeS, de acordo Com O conhecimento de embarque, o freie é prepaid, portanto deve constar nas faturas. Favor atenrar Também-1 .1.)ara o peso Intuo, sendo que a soma dOS pesas - das dum finuras, diverge do peso do conhecimento 7- E-mail de Es. 642, encaminhado pela Quality para a New Trends, e e-mail de lis. 645, encaminhado por Roger Batista, da Commar, pata o Sr. Milton, da New Trends, também demonstram o processo de Fabricação de faturas por parte da New Trends, sempre com as sugestões da C.'ommar: "Aí vai as invoices modificadas de (1COrdo como o .10 sé Antonio pediu Imprimir e mandar para a COMAJA.R "Fazemos refi.Téneia a vossa conversa de minutos atrás com. o Sr José Antônio. Geniitera notar que para podermos registrar e nacionalizar o processo 943/00 4v/ou, precisamos receber a . fatura original para os itens que estão a maior Embora não se encontrem, nos autos, documentos que cornprovem contato direto entre a recorrente e Os exportadores estrangeiros, essas correspondências entre a Com mar e a New Trends demonstram que a recorrente tinha conhecimento da fraude e sua participação contribuiu para o resultado, pois, no mínimo, assumiu o r isco de produzi-lo. 13 Na melhor das hipóteses está caracterizado o dolo eventual da recorrente, que tinha não apenas o conhecirnento da conduta fraudulenta da New - 1 rends, como também se pôs de acordo com isso, na forma de conformar-se e de aceitar assumir O risco de sua produção. A 1 relatora já havia concluído pela responsabilidade da recorrente quanto ao não recolhimento dos h-opostos ora em exame, com multa não agravada de 75% No entanto, diante do lodo o exposto, entendo não haver como afastar a responsabilidade da recorrente pela prática de sublaturamento, estando a mesma, portanto, sujeita à multa agravada de 150% e à Multa por subfaturamento, prevista no art. 169, iT, do Decreto-1,LÁ n37/66. Voto, porr auto, poi negar provimento ao recurso voluntário. Celso Impes Pereira Neto

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Numero do processo: 16408.000121/2007-93
Data da sessão: Mon Apr 12 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2005 IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - GANHO DE CAPITAL. As operações que importem alienação a qualquer título, de bens e direitos, estão sujeitos a apuração do ganho de capital. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo. O sujeito passivo transferiu ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. A diferença a maior (entre o valor de mercado e o valor constante na declaração de bens) deve ser tributada como ganho de capital. Recurso especial provido.
Numero da decisão: 9202-000.663
Decisão: Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage, Manoel Coelho Arruda Junior, Moises Goiacomelli Nunes da Silva , Francisco Assis de Oliveira Junior e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira que negavam provimento
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - ganho de capital ou renda variavel
Nome do relator: Elias Sampaio Freire
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As operações que importem alienação a qualquer título, de bens e direitos, estão sujeitos a apuração do ganho de capital. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo. O sujeito passivo transferiu ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. A diferença a maior (entre o valor de mercado e o valor constante na declaração de bens) deve ser tributada como ganho de capital. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage, Manoel Coelho Arruda Junior, Moises Goiacomelli Nunes da Silva , Francisco Assis de Oliveira Junior e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira que negavam provimento. C • s ALBE • 1 REIT1j(AS ARRETO- Presidente ELIA" 4 PAIO 1' EIRE — Relator EDITADO EM: 1 1 JUN. 2010 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Susy Gomes Hoffmann (Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Gonçalo Bonet Allage, Julio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior, Moises Giacomelli Nunes da Silva, Francisco de Assis Oliveira Junior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional sob o fundamento de que houve, em decisão não unânime, violação à lei tributária, especificamente, aos artigos 117 e 132 do RIR/99, e, como decorrência ao art. 3°, § 3° da Lei n° 7.713/88, bem como o art. 23 da Lei n.° 9.249/95, em decorrência de o acórdão recorrido ter considerado que em operação de incorporação de ações não houve omissão de ganho de capital, assim ementado: IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL Afigura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas fisicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, á' único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, a contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, 5S. 3°, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. 2 Processo n° 16408.000121/2007-93 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.663 Fl. 2 Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço. Recurso voluntário provido. A Fazenda Nacional alega em síntese que as operações que importem alienação a qualquer título, de bens e direitos, estão sujeitos a apuração do ganho de capital e, as pessoas fisicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização do capital, bens e direitos, pelo valor constante da respectiva declaração ou pelo valor de mercado e, se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. O contribuinte, cientificado do recurso especial da Fazenda Nacional e do despacho que lhe deu seguimento, apresentou contra-razões. Argumentando em síntese que: a) a operação de incorporação de ações não tem a mesma natureza jurídica das operações de incorporação de sociedades ou de subscrição de bens de capital; b) não existe previsão legal para tributação dos atos praticados no âmbito de uma operação de incorporação de ações; c) quando muito, poderia ser admitido o tratamento de incorporação de empresas e não o de alienação a qualquer título; d) não podem ser aplicados dispositivos de tributação de pessoa fisica sobre atos praticados pela pesssoa jurídica; e) a substituição das ações operada em virtude da incorporação de ações foi realizada na proporção das ações anteriormente possuídas; e f) só há a obrigação de reconhecer eventual ganho de capital na operação de substituição de ações quando houver alienação a terceiros, ou seja, quando houver fluxo financeiro ou circulação de valores. É o relatório. 1(1. 3 Voto Conselheiro ELIAS SAMPAIO FREIRE, Relator Saliente-se que, não obstante o aludido recurso não encontrar previsão no atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a Portaria Ministerial MF no . 256, de 22 de junho de 2009, em suas disposições transitórias, prevê que os recursos com base no inciso I do art. 7° e do art. 9° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, interpostos em face de acórdãos proferidos nas sessões de julgamento ocorridas em data anterior à 1° de julho de 2009, serão processados de acordo com o rito previsto nos arts. 15 e 16 e nos arts. 43 e 44 daquele Regimento. Por seu turno o inciso I do art. 7° do Regimento Interno da Câmarq Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, fazia previsão de interposição de recurso especial na hipótese de contrariedade à lei. Examinando-se o recurso especial apresentado com supedâneo no inciso I, verifica-se que ele demonstrou, fundamentadamente, em que a decisão recorrida seria contrária à lei, no entendimento da Fazenda Nacional, consoante o disposto no inciso I do artigo 7° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Assim, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Não há como discordar do relator do acórdão recorrido, no sentido de que: "A matéria que chega à apreciação deste Colegiado é nova e envolve a exigência de imposto de renda incidente sobre ganho de capital apurado em operação denominada "incorporação de ações", a qual se encontra disciplinada pelo artigo 252 da Lei n° 6.404/76" Para o deslinde da questão, faz-se mister transcrever o histórico das operações que ensejaram à fiscalização considerar a ocorrência do fato gerador da exação: 1) Neiry Galvão da Silva, e seu filho Rafael Gaivão da Silva eram os únicos sócios da empresa Insol Intertrading do Brasil Ind. e Com. Ltda., com participação de 92% e 8% no capital social da referida empresa, equivalentes a 1.380.000 e 120.000 ações, respectivamente, consoante 4' alteração contratual à fl. 208. A participação do autuado foi consignada em sua declaração de bens pelo valor de R$ 120.000,00, em 31/12/2003, consoante declarações de bens às fls. 23 e 28; 2) Em 02/07/2004, os sócios (Neiry e Rafael), aprovaram a transformação do tipo jurídico da sociedade empresarial limitada, para sociedade por ações, sob a denominação de Insol Intertrading do Brasil Ind. e Com. S/A, permanecendo inalterada a participação dos sócios no capital da sociedade no valor de R$ 1.500.000,00, que passou a ser representado por 1.500.000 ações ordinárias nominativas, no valor de R$ 1,00 cada, das quais 1.380.000 foram distribuídas à sócia Neiry Galvão da Silva, e 120.000 ao sócio Rafael Galvão da Silva, que pemianeceram sendo os únicos acionistas da empresa, conforme Ata da Assembléia Geral de fls. 218/226. 4 Processo n° 16408.000121/2007-93 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.663 Fl. 3 3) Por sua vez, em 15/09/2004, Marcelo Brunetta e Telvino Brunetta constituíram a empresa MSB Assessoria Empresarial Ltda, com capital social de R$ 3.000,00, dividido em 3.000 quotas de R$ 1,00 cada. 4) Em 29/12/2004, da Ata de Assembléia Geral de Quotista para Transformação da MSB Assessoria Empresarial Ltda. em Sociedade Anônima e Incorporação de Ações; constata-se as seguintes deliberações (fls. 235/248): a) Transformação do tipo jurídico da sociedade empresarial limitada, para sociedade anônima, sob a denominação de MSB Assessoria Empresarial SIA, mencionando que o capital subscrito e integralizado permaneceria o mesmo, convertido em 3.0000 (três mil ações , no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada uma, assim distribuído: Marcelo Brunetta — 1.500 ações e Telvino Brunetta — 1.500 ações. b) Aprovação dos termos do "Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações para Conversão em Subsidiária Integral", que contém proposta de incorporação de 1.500.000 (um milhão e quinhentas mil) ações da Insol Intertrading do Brasil Ind. e Com. S/A. c) Aprovação do Laudo de Avaliação para Efeitos de Incorporação de Ações da companhia Insol, nos termos do art. 252 da Lei n° 6.404/76, elaborado pela empresa especializada ZHC Consultores S/S Ltda.,que avaliou o acervo líquido da a preço de mercado, da empresa Insol Intertrading do Brasil Ind. e Com. S/A, em R$ 45.000.000,00. d) Aprovação do Laudo de Avaliação para Efeitos de Incorporação de Ações da Companhia MSB, nos termos do art. 252 da Lei n° 6.404/76, elaborado pela empresa especializada ZHC Consultores S/S Ltda.,que avaliou o acervo líquido Companhia MSB com base em valores contábeis e que representam o valor de mercado em R$ 3.000,00. e) Aprovação do aumento do capital social da companhia MSB em R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais, em função da incorporação das ações da companhia INSOL, mediante emissão de 45 milhões de novas ações, no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada uma, totalmente subscritas pelos acionistas da INSOL, da seguinte forma: 41.400.000 com Neiry Gaivão da Silva e 3.600.000 com Rafael Galvão da Silva. 5) Assim, com a elevação do capital social, a MSB Assessoria Empresarial S/A passou a ter capital social subscrito e totalmente integralizado de R$ 45.003.000,00, mediante a subscrição de 45.003.000 ações ordinárias e nominativas, com valor nominal de R$ 1,00 cada ação, das quais 1.500 permaneceram com Marcelo Brunetta (subscritas e integfalizadas por transformação de tipo societário), 1.500 com Telvino Brunetta (subscritas e integralizadas por transformação de tipo societário), 41.400.000 com Neiry Galvão da Silva (subscritas e integralizadas por incorporação de ações da Insol Intertrading do Brasil Ind. e Com. S/A) e 3.600.000 com Rafael Galvão da Silva (subscritas e integralizadas por incorporação de ações da Insol Intertrading do Brasil Ind. e Com. S/A), de acordo com o boletim de subscrição de MSB Assessoria Empresarial S/A. Destarte, indubitavelmente, a situação acima descrita enquadra-se na denominada incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, in verbis: "Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao património de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberaçã o da ('(' 5 assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § I°. A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 2°. A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 3°. Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. Por certo, como assevera o relator do acórdão recorrido, a "incorporação de sociedades" e a "incorporação de ações" reguladas pelos artigos 227 e 252 da Lei das S.A., respectivamente, são fenômenos distintos. A incorporação de ações é a operação societária por meio da qual a totalidade das ações de emissão de uma sociedade anônima é incorporada ao patrimônio de outra companhia, convertendo aquela em subsidiária integral desta. Diferentemente da operação de incorporação de sociedade, quando a incorporadora absorve ativo e passivo da incorporada, que deixa de existir, a incorporação de ações opera exclusivamente sobre as ações da companhia incorporada, que são integralmente absorvidas pela incorporadora. Os acionistas da companhia incorporada transferem a totalidade das suas ações para a incorporadora, que se toma a acionista única da primeira. A companhia cujas ações forem transferidas ao capital da outra sociedade - a incorporada - não se extingue, permanece como pessoa jurídica independente, com plena autonomia patrimonial, sem que ocorra sucessão de direitos e obrigações entre as companhias envolvidas. Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro, em seu livro "Das Sociedades Anônimas no Direito Brasileiro" (José Bushatsky, Editor, 1979, vol.2, p.727), leciona que: "Apesar da semelhança da operação em tela com o instituto regulado no artigo 227, parece-nos que a expressão escolhida pelo legislador — incorporação de ações — é, de certo modo imprópria, por suscitar confusões com aquele instituto. Na verdade, a incorporação de ações nada mais significa do que um aumento de capital social de determinada companhia brasileira, mediante a conferência, pelos subscritores, de todas as ações do capital de outra sociedade, que se converte em subsidiária 6 Processo n° 16408.000121/2007-93 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.663 Fl. 4 integral, recebendo seus ex-acionistas ações novas do capital da primeira". Por outro lado, não acolho o entendimento manifestado no acórdão recorrido, no sentido de que inexiste fundamento legal que dê sustentação ao lançamento, ao considerar que não há de se falar em "subscrição de capital em bens". Aliás, parcela da doutrina entende que na incorporação de ações há uma transferência de bens (no caso, ações), em realização de capital da incorporadora, acarretando a incidência de imposto sobre o ganho de capital. Fran Martins, em seu livro "Comentários à Lei das Sociedades Anônimas", Forense, 1975, vol. 3, p. 316, leciona que na operação de incorporação de ações há um aumento de capital na sociedade incorporadora com a subscrição das ações pelos acionistas que vai tornar-se subsidiária integral: "Pois, na verdade, a conversão de uma sociedade anônima em subsidiária integral mediante a chamada incorporação das ações da primeira no patrimônio da segunda nada mais é do que um aumento de capital da sociedade controladora, ou, na expressão da lei, incorporadora, com a subscrição das ações desse aumento pelos acionistas da sociedade que vai tornar-se subsidiária integral, sendo o pagamento dessas ações feito não em dinheiro, mas com as ações dos acionistas da sociedade que vai ser incorporada". Edmar Oliveira Andrade Filho, in Imposto de de Renda das Empresas, São Paulo, Ed. Atlas, p. 461/462, considera que a incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo e posiciona-se favoravelmente a incidência de imposto de renda sobre ganho de capital quando a subscrição realizar-se por valor superior ao valor contábil: "No campo tributário, existem algumas controvérsias da eventual tributação do ganho de capital eventualmente apurado por ocasião da "troca" de ações ou quotas nos casos de incorporação de ações regidas pelo artigo 252 da Lei n° 6.404/76. Sob a perspectiva daquele que realiza da "troca" das ações ou quotas, há substituição de investimento que pode acarretar ou não a apuração de ganho ou perda de capital; tudo fica a depender do valor a ser atribuído à operação, se maior ou menor que o valor contábil do investimento primitivo, que é substituído por outro. Esta operação pode ser qualificada como sendo passível de produzir uma alienação ou uma liquidação do investimento. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo; com efeito, o detentor das ações ou quotas as entrega sob a forma de conferencia de bens para subscrição de capital e recebe ações ou quotas da sociedade que teve o seu capital aumentado e que passou a ser a única acionista da sociedade convertida em subsidiária integral. Todavia, não se pode olvidar que o fenômeno possui afinidade funcional com a liquidação de investimento por incorporação de sociedade nos 7 termos do artigo 227 da Lei n° 6.404/76; de fato, o investimento na antiga sociedade (aquela que se tornou a subsidiária integral) deixa de existir em razão do cancelamento das antigas ações ou quotas que são substituídas por ações da controladora (única acionista ou quotista) da subsidiária integral. Os negócios jurídicos que compõem o instituto da incorporação de ações ocorrem em razão de manifesta deliberação dos sócios ou acionistas das sociedades envolvidas mediante assembléias, nos termos do artigo 252 da Lei n° 6.404/76; portanto, são os acionistas que determinam os valores pelas quais as operações serão realizadas (observadas as prescrições legais tendentes a proteger acionistas minoritários) de modo que se a operação de subscrição realizar-se por valor superior ao valor contábil haverá apuração de ganho de capital tributável(..)" (GRIFEI) De acordo com a legislação tributária, as operações que importem alienação a qualquer título, de bens e direitos, estão sujeitos a apuração do ganho de capital e, as pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a titulo de integralização de capital, bens e direitos, pelo valor constante da respectiva declaração ou pelo valor de mercado e, se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital, nos termos em que dispõe o artigo 3°, § 3°, da Lei 1107.713/88 e o artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95, in verbis: "Art. 3 0. O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9° a 14 desta Lei. ,55' 3°. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins." "Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a titulo de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. ,sç I°. Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20. II, do Decreto-Lei n°2.065. de 26 de outubro de 1983. ,5S 2 0. Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital" 8 Processo n° 16408.000121/2007-93 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.663 Fl. 5 Ademais, não merece prosperar o entendimento que só há a obrigação de reconhecer eventual ganho de capital na operação de substituição de ações quando houver fluxo financeiro ou circulação de valores. O fato de o sujeito passivo não ter recebido nenhum numerário não afasta a hipótese de incidência prevista no artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95, que prevê justamente a tributação em situação em que, apesar de não haver recebimento de numerário, a pessoa física transfere a pessoa jurídica, a titulo de integralização de capital, bens e direitos em valor superior ao constante da declaração de bens. Destarte, há de se concluir que ocorreram todas os fatos previstos na hipótese de incidência da exação: 1) houve alienação de bens: ações da Insol Intertrading do Brasil Ind. e Com. S/A, na operação de incorporação de ações pela MSB Assessoria Empresarial S/A; 2) pessoa fisica transferiu a pessoa jurídica, a titulo de integralização de capital, bens pelo valor de mercado: o sujeito passivo transferiu ações da Insol Intertrading do Brasil Ind. e Com. S/A, por incorporação de ações, para a empresa MSB Assessoria Empresarial S/A, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. Portanto, a diferença a maior (entre o valor de mercado e o valor constante na declaração de bens) deve ser tributada como ganho de capital. Por todo o exposto, o o no sentido de dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. • Elias Samp. o Freire - Relator 9

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