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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4643850 #
Numero do processo: 10120.005029/2001-64
Data da sessão: Mon May 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon May 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/1995 a 29/02/1996 PIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição é de 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional. PIS. BASE DE CALCULO. A base de cálculo do PIS das empresas industriais e comerciais, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória n° 1.212/95 (29/02/1996), era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.030
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial quanto ao prazo para pleitear a restituição. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator) e Gileno Gurjdo Barreto, e, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial quanto à matéria semestralidade. Designado o Conselheiro Antonio Praga para redigir o voto vencedor.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/1995 a 29/02/1996 PIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição é de 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional. PIS. BASE DE CALCULO. A base de cálculo do PIS das empresas industriais e comerciais, até a data em que passou a viger as modificaçaes introduzidas pela Medida Provisória n° 1.212/95 (29/02/1996), era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso Especial do Procurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial quanto ao prazo para pleitear a restituição. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator) 'e Gileno Gurjdo Barreto, e, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial quanto à matéria semestralidade. Designado o Conselheiro Antonio Praga para redigir o voto vencedor. Antonio,P aga - Presidente e Redator Desi, ado 'Henrique Pinheiro Torres - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Praga, Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjdo Barreto, Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martinez López, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Leonardo Siade Manzan, Mho César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior, Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Valmir Sandri. Relatório Por bem relatar a discussão em tela, adoto e transcrevo o relatório do Acórdão recorrido. "Trata o presente processo de Pedido de Restituição da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS referente ao período de apuração de outubro de 1995 a fevereiro de 1996. 0 Despacho Decisório, proferido pelo Delegado da Receita Federal em Goiania -GO indeferiu o pleito, por concluir pela decadência do direito de a contribuinte peticionar a repetição do indébito uma vez transcorridos 05 anos contados da data do pagamento. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, alegando em sua defesa: a MP n° 1.212/95 revogou a LC le 07/70, não tendo para o período de 10/95 a 02/96 lei que regulamentasse a cobrança do PIS já que o STF considerou inconstitucional a citada MP para este período; falta de vigência e eficácia das medidas provisórias anteriores à Lei le 9.715/98, em face de suas expressas alterações e revogações (prazo nonagesimal para cada MP), contagem para a contribuição a partir da ultima MP; e a contagem do prazo decadencial só começa afluir após a declaração de inconstitucionalidade. Discorre também do prazo de 10 anos (cinco para homologação mais cinco para pleitear o indébito). A DRJ em Brasilia — DF indeferiu a solicitação sob o argumento de decadência utilizado pela DRF em Goiânia - GO. Apresentou, a contribuinte, recurso voluntário, fls. 43/52, alegando as mesmas razões da inicial." ACORDARAM os Membros da Quarta Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, quanto a decadência. Manifestando a deliberação adotada por meio do acórdão recorrido, sintetizado na seguinte ementa: PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO DECADENCIAL. 0 termo inicial de contagem da decadência/prescrição para solicitação I I\ de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados, mas com o do julgamento da Ação 2 Processo n° 10120.005029/2001-64 AcOrclao n.° 02-03.030 Fls. 92 Direta de Inconstitucionalidade que retirou do ordenamento jurídico, com efeito ex tunc: a lei declarada inconstitucional. COMPENSAÇÃO. Coin a declaração de inconstitucionalidade da parte final do artigo 18 da Lei n° 9.715/1998, os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes da Medida Provisória n° 1.212/1995 e de suas reedições, no período compreendido entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996, devem ser calculados observando-se que a alíquota era de 0,75% incidente sobre a base de cálculo, assim considerada o faturaniento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. A partir de 1' de março de 1996, passaram a viger com eficácia plena as modificaçães introduzidas na legisla cão do PIS por essa Medida Provisória e suas reedições. ATUALIZAÇA0 MONETÁRIA. A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos indices constantes da tabela anexa a Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4rf, da Lei n°9.250/95. Recurso provido em parte. A Fazenda Nacional, por meio de sua Procuradoria, com apoio no art. 32, I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, aprovado pela Portaria n° 55/98, interpôs RECURSO ESPECIAL, em face do referido acórdão, requereu seu regular processamento e posterior remessa A. egrégia Camara Superior de Recursos Fiscais. Por meio do Despacho n° 204.00.318, fls. 183, o Presidente da Quarta Camara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial interposto quanto A. decadência do direito à repetição de indébito. A contribuinte não apresentou Contra-Razões ao Recurso Especial. E, o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator 0 recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais. Corno relatado, trata-se de pedido de restituição e compensação dos valores recolhidos a titulo de PIS, referente ao período de apuração compreendido entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996, que a contribuinte teria pago a maior, com base na Medida Provisória 1.212/1995 e suas reedições, cujo artigo 18 fora declarado inconstitucional pelo 3 Supremo Tribunal Federal. Por meio da Decisão de fls.33 a 37 , a DRJ em Brasilia - -DF indeferiu in totum a solicitação do Sujeito Passivo. A Camara recorrida afastou a decadência - sob o argumento de que o termo a quo do prazo decadencial era a data do julgamento da Ação direta de Inconstitucionalidade que retirou do ordenamento jurídico, com efeito ex tune, a lei declarada inconstitucional e não a da extinção do crédito pelo pagamento, como decidira a turma julgadora - e deu provimento ao recurso. 0 representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da . decisão de primeira instância, no tocante à questão do termo de inicio da contagem da decadência/prescrição para repetição de indébito, por entender que o prazo inicial seria o da data de extinção do crédito pelo pagamento, e, alternativamente que se declare nulo o acórdão recorrido que concedeu, de oficio, a semestralidade do PIS. De imediato, passemos à controvérsia sobre a decadência/prescrição do direito pleiteado. E de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito - se decadencial ou prescricional - para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. 0 direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no artigo 165 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito esse também tem prazo para ser exercido, in casu, 05 anos contados nos termos do artigo 168 do CTN, da seguinte forma: I. da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circtinstâneiàs'irikerfais - fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; H. da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Como visto, duas são as datas que servem de marco inicial para contagem do prazo extintivo do direito de repetir o indébito, a de extinção do crédito tributário e a do trânsito em julgado de decisão administrativa ou judicial. - inicial A repetição em análise enquadra-se no primeiro caso em que o pram uncial da contagem do prazo coincide com a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado. Na hipótese de lançamento por homologação, uma questão se faz presente: quando se considera extinto o crédito tributário, na data da antecipação do pagamento•ou nada homologação. 0 inciso I do artigo 156 do CTN elege o pagamento, puro e simples, como forma de extinção do credito tributário, não fazendo qualquer alusão a sua homologação. Por seu turno, o § 1 0 do artigo 150 do Código '6 especifico quando se refere à extinção do crédito tributário pela antecipação de pagamento, nos lançamento por homologação. Diz o parágrafo: 4 Processo n° 10120.005029/2001-64 Acórdão n.° 02-03.030 Fls. 93 Art. 150 Omissis I- 0 pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento. A exegese deste artigo não deixa margem à dúvida de que a extinção do crédito tributário dá-se no mesmo instante em que o pagamento é efetuado, pois a cláusula condicionante é resolutória, o que antecipa o inicio dos efeitos do ato para a data de sua realização. Em outras palavras, o efeito extintivo do pagamento dá-se no exato instante de sua efetivação e assim permanece até a homologação do lançamento, quando a condição estará resolvida. Se a homologação não ocorrer quer expressa ou tacitamente, ai sim, o crédito é restabelecido por força da condição que não se implementou. Ademais, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao artigo 168, inciso I do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1 2 da Lei 5.17211966, o único entendimento possível é o trazido na novel Lei Complementar. Esclareça-se, por oportuno, que, em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Contando-se, pois, a extinção do crédito tributário da data do pagamento antecipado, tem-se que, no caso concreto ora ern análise, os créditos cujo pagamento ocorreram até 12 de setembro de 1996 foram extintos pelo decurso de prazo, haja vista que o pedido fora protocolado em 12 de setembro de 2.001. - Com essas consideraçêes, dou provimento ao recurso apresentado pela Fazenda Nacional para reconhecer a prescrição dos créditos pleiteados pelo sujeito passivo. Ultrapassada a Prescrição, resta enfrentar questão da semestralidade, concedida de oficio. A matéria que se apresenta ao debate passa pela análise de questão processual, qual seja, a possibilidade de conceder-se, de oficio, direito não postulado pelas partes, in caste, a apuração da contribuição devida tomando como parâmetro a semestralidade de sua base de cálculo. Aqueles que navegam no direito subjetivo sabem ou deveriam saber que o mar processual é bravio e desafiador, quase sempre revolto e cheio de ondas e marolas que fazem, muitas vezes o barco perder o rumo. Isso faz com que muitos se percam e não consigam completar a travessia. Mas nem tudo está perdido, os instrumentos de navegação vêm, a cada dia, se aperfeiçoando, de tal sorte, que o barqueiro que os utilizar corretamente, nunca perderá o norte e, facilmente, chegará a um porto seguro. Saindo da linguagem figurada para a real, os instrumentos são os,principios gerais e específicos que norteiam a atividade jurisdicional e, por empréstimo, a "judicante" administrativa. Muitos desses princípios são universais, isso quer dizer que estão presente em todos, ou em quase todos, sistemas jurídicos mundiais. Na maioria das vezes, são eles incorporados à legislação processual e até mesmo 5. constitucional, tornando-ser portanto, obrigatória sua observância. Nos parses, como o Brasil, em que a .4" 5 atividade judicante é dissociada da inquisitória, um dos pilares da jurisdição é justamente o principio da iniciativa da parte, cuja origem remonta ao direito romano onde ao juiz era vedado proceder sem a devida provocação das partes. Predito principio, versão moderna do ne procedat iudex ex officio; nemo iudex sine actore, foi consagrado no artigo,2° e, também, no 262, ambos do Código de Processo Civil Brasileiro. Art. 2° Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais Art. 262 0 processo civil começa por iniciatilv da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. Esse principio tem como corolários (está assentado), dois outros princípios, o dispositivo e o da demanda, ambos positivados no Código de Processo Civil. Segundo o dispositivo, o julgador deve decidir a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, não lhe sendo permitido perquirir fatos não alegados nem provados por elas. A razão fundamental que legitima o principio dispositivo 6, justamente, a preservação da imparcialidade do julgador que, em Ultima análise, é o pressuposto lógico do próprio conceito de jurisdição. Em direito probatório, a norma fundamental que confere expressão legal ao principio dispositivo encontra-se inserta no artigo 1 333 do CPC o qual incumbe as partes o ônus da prova do por elas alegado. Para o eminente processualista 20vidio A. Baptista da Silva, Tal principio vincula duplamente o juiz aos fatos alegados, impedindo-o de decidir a causa coin base em fatos que as partes não hajam afirmado e obrigando-o a considerar a situação de fato afirmada por todas as partes como verdadeira. 0 principio dispositivo contrapõe-se ao inquisitório onde são dados ao juiz amplos poderes de iniciativa probatória, a exemplo do direito processual espanhol, italiano etc. Entre nós, o principio inquisitório tem aplicação bastante restrita, circunscrevendo-se às ações que versem sobre direitos indisponíveis, como ocorre nas ações matrimoniais nas quais a lei confere ao magistrado amplos poderes para investigar os fatos da causa. Essa restrição ao principio inquisitório é necessária, pois, como bem anotou o professor Ovídio Baptista na 3obra citada linhas acima, dificilmente teria o julgador condições de manter-se completamente isento e imparcial, se a lei lhe conferisse plenos poderes de iniciativa probatória. Outro principio que norteia a atividade judicante é o da demanda, que vai balizar o alcance da própria atividade jurisdicional. Aqui, o pressuposto básico é a disponibilidade do direito subjetivo das partes, que têm a faculdade de decidir livremente se o exercerá ou se o deixará de exercê-lo. Isso porque, ninguém poder ser forçado a exercer os direitos que lhe são devidos, tampouco pode-se compelir alguém, contra a própria vontade, a defendê-los perante urn órgão julgador, seja ele administrativo ou judicial. Desse pressuposto decorre o principio, jurisdicizado pelo artigo 2° do CPC, de que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer. 0 principio da demanda também se encontra positivado nos artigo 128 e 460 do CPC, nos seguintes termos: „ O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II- ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 2 Curso de Processo Civil, vol. 01, 5a ed, rev., e atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2.000, p 60. 3 Página 63. 6 Processo n° 10120.005029/2001-64 Acórdão n.° 02-03.030 Fls. 94 Art. 128. 0 juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo- lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Traçando-se um paralelo entre o principio dispositivo e o da demanda, tem-se que o primeiro deles preserva o livre arbítrio das partes na determinação das ações que elas pretendem litigar, enquanto o outro define e limita o poder de iniciativa do juiz com relação as ações efetivamente ajuizadas pelas partes. Esse principio da demanda apresenta-se em nosso ordenamento jurídico como pressuposto a ser seguido por todo o sistema processual, muito raramente, admite exceções ou algum arrefecimento. A quebra desse principio é rarissima, ocorrendo mais no processo de falência, e, também, nos casos de jurisdição voluntária. Como conseqüência lógica dos princípios dispositivos e da demanda há o que a doutrina denominou de principio da congruência, ou da correspondência, entre o pedido e a sentença, que impede o julgador de atuar sobre matéria que não foi objeto de expressa manifestação pelo titular do interesse. Por conseguinte, é o pedido que limita a extensão da atividade judicante. Dai, considerar-se extra petita a decisão sobre pedido diverso daquilo que consta da petição inicial. Será ultra petita a que for além da extensão do pedido, apreciando mais do que foi pleiteado. Por fim, é citra petita a decisão que não versou sobre a totalidade do pedido. Em suma, pelo principio da congruência, deve haver perfeita correspondência entre o pedido e a decisão. Não sendo licito ao julgador ir além, aquém ou em sentido diverso do que lhe foi pedido. Em outras palavras, o julgamento da causa é limitado pelo pedido, não podendo o julgador dele se afastar, sob pena de vulnerar a imparcialidade e a isenção, bases em que se assenta a atividade judicante. Diante do exposto, e considerando que a denominada semestralidade do Pis decorrente da interpretação do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar 07/70 por não configurar matéria de ordem pública, muito menos de jurisdição voluntária, não poderia ser concedida de oficio. Todavia, este Colegiado tem decidido em sentido contrário, concedendo, de oficio, o direito de os Contribuintes apurarem a base de cálculo da contribuição levando em conta a sistemática da semestralidade. Diante disso, resguardo o meu posicionamento, e curvo-me ao entendimento majoritário do Colegiado. Com essas considerações, nego provimento ao recurso especial apresentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional. c; Pinheiro Torres ,--r 7 Voto Vencedor Conselheiro Antonio Praga, Redator Designado A argumentação expendida no Especial é improcedente. Fui designado para redigir o voto vencedor quanto a seguinte materia: INDÉBITO DO PIS/PASEP — INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS N° 2.445 e N° 2.449, ambos de 1988 - RESOLUÇÃO DO SENADO N°49 Conforme se verifica nos autos o motivo alegado para a existência do indébito foi a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°2.445 e n° 2.449, ambos de 1988, cujas eficácias foram suspensas pela Resolução do Senado n°49, publicada em 10/10/1995. No tocante ao prazo de decadência para pedir restituição de tributos declarados inconstitucionais, filio-me a jurisprudência atual desta Turma, no sentido de entender que o dies a quo da contagem do prazo decadencial é a data da declaração de inconstitucionalidade, pois é somente a partir dela que o pagamento, antes legalmente válido, torna-se indevido. Para tanto, adoto os fundamentos da Conselheira Josefa Maria Coelho 'Marques, relatora do voto condutor no Acórdão n° CSRF/02-03.042, de 05 de maio de 2008 que bem respaldam minhas razões de decidir: "No caso concreto, uma vez tratar-se de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foi editada a Resolução do Senado Federal de le 49, de 09 de setembro de 1995, retirando a eficácia das aludidas normas legais que foram acoimadas de inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Assim, havendo manifestação senatorial, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, é a partir da publicação da aludida Resolução que o entendimento da Egrégia Corte produz efeitos erga omnes. Assim, o direito subjetivo da contribuinte de postular a repetição de indébito pago com arrimo em norma declarada inconstitucional nasceu a partir da publicação da Resolução n' 49, o que ocorreu em 10/10/1995. Não discrepa tal entendimento do disposto no item 27 do Parecer Cosit flQ 58, de 27 de outubro de 1998. E, conforme já é do conhecimento desta Câmara, o prazo para tal flui ao longo de cinco anos. Destarte, tendo a contribuinte ingressado com seu pedido em 23 de agosto de 1999 (fl. 1), não identifico óbice a que seu, pedido de , „ compensação/restituição seja atendido. No tocante as disposições da Lei Complementar n 118, de 2000, não se aplicam ao presente caso, uma vez que não , se trata das. hipóteses dos incisos do art. 165 do CTN. " O referido dispositivo, ao qual faz referencia o art. 168, trata-se apenas dos casos de recolhimento indevido ou a maior do que o devido efetuados em confronto com a legislação em vigor, o que não abrange a legislação inconstitucional, que permanece em vigor até a sua retirada do mundo jurídico por ato do Senado Federal ou do Supremo Tribunal Federal." Fls. 95 Processo n° 10120.005029/2001-64 Acórdão n.° 02-03.030 Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. 9

score : 1.0
10364373 #
Numero do processo: 10480.727593/2018-91
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Mar 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Apr 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 INDENIZAÇÃO AOS CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. DESPESAS OPERACIONAIS. As indenizações devidas aos consumidores por falhas técnicas no serviço de fornecimento de energia constituem despesas operacionais das empresas de distribuição e, portanto, dedutíveis para fins do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela recorrida. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 CSLL. NEUTRALIDADE DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A neutralidade de despesas com amortização de ágio na base de cálculo da CSLL possui amparo nas próprias normas que regem a exigência da referida contribuição.
Numero da decisão: 9101-006.864
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em: (i) quanto ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; e (ii) relativamente ao Recurso Especial do Contribuinte: (a) por unanimidade de votos, conhecer do recurso quanto às matérias “possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio” e “impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício”; e (b) por maioria de votos, conhecer do recurso em relação à matéria “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio e de ressarcimento consideradas indedutíveis pela fiscalização”, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou pelo não conhecimento. No mérito, acordam em: (i) no recurso da Fazenda Nacional, por maioria de votos, negar provimento, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator) que votou por dar provimento, e votando pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto; e (ii) no recurso do Contribuinte: (a) por voto de qualidade, negar provimento quanto às infrações “possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio” e “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio e de ressarcimento consideradas indedutíveis pela fiscalização”, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, José Eduardo Dornelas Souza (substituto), Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jeferson Teodorovicz (substituto) que votaram por dar provimento; e (b) por maioria de votos, dar provimento para cancelar a exigência das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, vencidos os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator), Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Jose Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jeferson Teodorovicz (suplente convocado), Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausentes o conselheiro Luciano Bernart, substituído pelo conselheiro Jeferson Teodorovicz, e a conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, substituída pelo conselheiro Jose Eduardo Dornelas Souza.
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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DESPESAS OPERACIONAIS. As indenizações devidas aos consumidores por falhas técnicas no serviço de fornecimento de energia constituem despesas operacionais das empresas de distribuição e, portanto, dedutíveis para fins do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela recorrida. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 75 93 /2 01 8- 91 Fl. 2052DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 CSLL. NEUTRALIDADE DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A neutralidade de despesas com amortização de ágio na base de cálculo da CSLL possui amparo nas próprias normas que regem a exigência da referida contribuição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em: (i) quanto ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; e (ii) relativamente ao Recurso Especial do Contribuinte: (a) por unanimidade de votos, conhecer do recurso quanto às matérias “possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio” e “impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício”; e (b) por maioria de votos, conhecer do recurso em relação à matéria “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio e de ressarcimento consideradas indedutíveis pela fiscalização”, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou pelo não conhecimento. No mérito, acordam em: (i) no recurso da Fazenda Nacional, por maioria de votos, negar provimento, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator) que votou por dar provimento, e votando pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto; e (ii) no recurso do Contribuinte: (a) por voto de qualidade, negar provimento quanto às infrações “possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio” e “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio e de ressarcimento consideradas indedutíveis pela fiscalização”, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, José Eduardo Dornelas Souza (substituto), Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jeferson Teodorovicz (substituto) que votaram por dar provimento; e (b) por maioria de votos, dar provimento para cancelar a exigência das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, vencidos os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator), Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli - Redator designado Fl. 2053DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Jose Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jeferson Teodorovicz (suplente convocado), Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausentes o conselheiro Luciano Bernart, substituído pelo conselheiro Jeferson Teodorovicz, e a conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, substituída pelo conselheiro Jose Eduardo Dornelas Souza. Fl. 2054DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Relatório Trata-se de recursos especiais da Procuradoria da Fazenda Nacional – PFN e da contribuinte em face do acórdão nº 1201-003.588 (da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF, fls. 1.444/1.514), por meio do qual o colegiado decidiu dar provimento parcial ao recurso, no termos da ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não ocorre a nulidade do auto de infração quando forem observadas as disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional e os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DECADÊNCIA. O prazo decadencial para o lançamento decorrente de glosa de amortização de ágio é contado da data em que se dá a amortização e não da data em que o ágio é formado. Aplicação da Súmula CARF nº 116. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE No caso de incorporação, para que o ágio registrado seja dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada por ele. A partir do momento que o ágio é transferido ou repassado para pessoas jurídicas distintas da investidora original o ágio deixa de ser dedutível uma vez que o fato imponível (plano concreto) não mais se subsume à hipótese de incidência (plano abstrato) prevista seja no art. 386 do RIR/99 ou art. 6º desse mesmo artigo. INDENIZAÇÃO AOS CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. DESPESA OPERACIONAL. GLOSA AFASTADA. As despesas incorridas a título de indenizações aos consumidores de energia elétrica, ainda que geradas em função de deficiências nos serviços prestados, constituem despesas operacionais, razão pela qual a sua glosa deve ser afastada. MULTA REGULAMENTAR A ANEEL. DESPESA NÃO OPERACIONAL. GLOSA MANTIDA Despesas operacionais são aquelas necessárias à atividade da pessoa jurídica e à manutenção da respectiva fonte produtora. Despesas necessárias são aquelas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. São admitidas como despesas operacionais apenas aquelas que sejam usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Art. 299, do RIR/99). As multas aplicadas pela ANEEL (multas regulatórias - órgão regulador) por transgressões normativas não preenchem os requisitos quanto à necessidade e usualidade; logo, são indedutíveis. (Destacou-se). [...] Fl. 2055DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 A decisão foi assim registrada: Acordam os membros do colegiado em conhecer parcialmente do recurso voluntário, nos termos do voto do relator, e: a) por voto de qualidade, em manter a glosa da dedução de ágio. Vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e André Severo Chaves (Suplente convocado); b) por maioria, em manter a glosa de despesas referentes a Multas Regulatórias - Órgão Regulador. Vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Luis Henrique Marotti Toselli; c) por maioria, em afastar a glosa de despesas referentes a Multas Regulatórias - Devolução Consumidores. Vencido o conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Efigênio de Freitas Júnior. Encaminhados os autos à PFN em 03/06/2020 (fl. 1517), tendo ocorrido a ciência pessoa presumida, na forma do art. 7º da Portaria MF nº 527, de 2010, no dia 03/07/2020, esta apresentou recurso especial em 08/07/2020 (fl. 1547), suscitando a divergência quanto à matéria: dedutibilidade de multas administrativas aplicadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica, ANEEL. “Multas Regulatórias – Devolução Consumidores”, apresentando os acórdãos paradigmas nº 1402-003.118 e 9101-002.196. O recurso foi admitido pela presidência da 2ª Câmara, por meio do despacho de fls. 1550/1557, do qual se extrai a análise conclusiva, verbis: Da análise da divergência Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a recorrente obteve êxito ao demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. Confrontando ementas e votos condutores, verifica-se que em situações fáticas equivalentes foram aplicadas soluções diametralmente opostas. Enquanto o acórdão recorrido chegou à conclusão de que tais desembolsos compensatórios (na forma de devolução aos consumidores e não multa paga diretamente a ANEEL) representam perdas operacionais dedutíveis, por terem natureza indenizatória e não propriamente punitiva, compõem o risco da operação, sendo assim inerentes ao serviço prestado; os paradigmas, por outro lado, decidiram pela sua indedutibilidade, por imputarem a tais multas decorrentes de falhas na qualidade da prestação de serviços uma verdadeira ofensa aos sistema jurídico vigente e tendo caráter punitivo o sistema jurídico não poderia permitir “que a pena possa passar da pessoa do infrator”, que é o que aconteceria se tal multa pudesse ser considerada dedutível (paradigma 1); O descumprimento de “parâmetros mínimos de atendimento, regrados pelo seu órgão regulador” tem necessariamente caráter punitivo, sendo assim descabida a sua inserção no conceito de despesa operacional para efeito de sua dedutibilidade (Paradigma 2). Seguem trechos dos acórdãos confrontados amparando as conclusões acima: Trechos do voto condutor do Ac. Recorrido: [...] 234. Assim, com exceção do valor de R$ 936.359,91, relativo ao ano de 2014 - cujo registro aponta tratar-se de multas pagas para a ANEEL -, a contabilidade faz prova de que as demais despesas glosadas foram incorridas em favor dos próprios consumidores de energia elétrica. 235. Essa distinção quanto à natureza dos pagamentos (multas x indenizações), porém, não foi considerada relevante para a fiscalização, que Fl. 2056DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 entendeu que ambas as despesas estariam sujeitas à regra específica de indedutibilidade prevista no artigo 57 da IN SRF n. 390/2004, [...] (...) 243. Da leitura dessas disposições normativas, verifica-se que, em caso de descumprimentos das metas de qualidade de fornecimento de energia elétrica ali estipulados, as concessionárias devem efetuar um ressarcimento (compensação) ao consumidor mediante concessão de determinado crédito a ser abatido em sua própria conta de luz. 244. Ou seja, independentemente do motivo da deficiência, as Concessionárias estão sujeitas ao pagamento de indenização aos consumidores prejudicados, indenização esta que corresponde a um crédito compulsório que será abatido das próximas faturas. Trata-se tal pagamento, contudo, de verdadeira indenização (ou ressarcimento), e não multa propriamente dita. 245. Tanto é assim que o beneficiário dessas compensações é o consumidor e não a agência reguladora, o que demostra não só a natureza “indenizatória” dos valores devolvidos aos consumidores, mas também a inaplicabilidade do artigo 57 da IN SRF n. 390/2004, artigo este que, conforme visto, regulamentou apenas o tratamento fiscal de multas. 246. A ANEEL, ressalte-se, também possui poderes para exigir penalidades específicas, como multas pecuniárias por ela própria arrecadada, nos termos da Resolução normativa n.º 63/2004 [...] (Destacou-se). Seguem abaixo trechos do 1º paradigma (Ac. nº 1402-003.118) em sentido também oposto: [...] Nas suas próprias palavras, para gerar tais valores de despesas, houve um descumprimento de metas de distribuição de energia elétrica, e isto é bem claro na sua peça recursal. Em nenhum momento há uma demonstração de que tais valores foram ocorridos a sua revelia, ou são normais na sua atividade operacional. O que fica claro é que ela tem, como uma concessão pública de fornecimento de energia elétrica, cumprir certos parâmetros mínimos de atendimento, regrados pelo seu órgão regulador. Não atendidos tais parâmetros, tem que compensar o seu cliente. Claro que tal compensação tem nítido caráter punitivo. Definir que descumprir as normas estabelecidas pelo seu órgão regulador pode ser considerado como uma atividade operacional, e logo os valores pagos por estas sanções adentram no conceito de despesa necessária é descabido e não aplicável ao regramento tributário da matéria. O que regra sua atividade operacional, no caso de uma concessão pública de fornecimento de energia elétrica, é o cumprimento dos termos do contrato e regular prestação do seus serviços. [...] Seguem abaixo trechos do 2º paradigma (Ac. nº 9101-002.196) em sentido também oposto: [...] Fl. 2057DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Como podemos depreender do enunciado acima, as despesas operacionais são as necessárias à atividade da empresa e a manutenção da fonte produtora e que são necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. Uma multa administrativa decorre, em geral, de um ato ou omissão considerado antijurídico. Ora, se é antijurídico, como é possível defender que uma multa aplicada por tal comportamento seja uma despesa operacional? Seria por acaso a atividade da empresa ilícita? Claro que não [...] . O que mantém a fonte produtora, no caso a concessão pública, não são as multas administrativas mas, pelo contrário, é o fiel cumprimento do contrato e as prestações de serviço dentro das suas responsabilidades operacionais. Ademais, quando o fator que originou a multa implica prejuízos aos usuários dos serviços da companhia autuada. Afirmar que descumprimentos de contrato ou a não prestação dos serviços públicos concedidos é normal ou usual é perverter a lógica contratual e o bom senso jurídico. É equiparar o comportamento ilícito, que origina uma multa, do comportamento lícito, que gera riqueza, agrega valor e a prestação de serviços públicos, no caso. Conforme consta do Auto de Infração AI imposto pela ANEEL (fls. 595 e ss.), houve violação de padrões de indicadores de continuidade coletivos (DEC ou FEC) por parte da parte da LIGHT, sendo que esta, em sua manifestação, não apresentou justificativas que a isentassem de responsabilidade na violação das metas de continuidade, conforme demonstrado na exposição de motivos. Ainda segundo consta do referido AI, a ANEEL, ao estabelecer as metas de continuidade, busca a melhoria contínua do serviço prestado e isto inclui a rápida recomposição do sistema elétrico em contingências desta natureza. Assim, as multas aplicadas pelo órgão regulador decorrem de descumprimentos não justificados de cláusulas contratuais, talvez até por inoperação e, portanto, não de uma atividade operacional. Conforme já foi dito, o comportamento que originou as multas resultou em prejuízo ao usuário. Assim, aceitar a dedução na base dos tributos (IRPJ e CSLL) implicaria, efetivamente, em uma redução da multa aplicada pelo órgão regulador em 34% (percentual os tributos incidentes na base que seria desonerada) [...] (Destacou-se). Portanto, a divergência jurisprudencial para esta matéria está configurada através de ambos os paradigmas apresentados. CONCLUSÃO: Ante ao exposto, OPINO para que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em relação a matéria contestada. À consideração do Sr. Presidente da 2ª Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF. [...] Fl. 2058DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 De acordo. Em cumprimento ao disposto no art. 18, inciso III, do Anexo II do RICARF, e com base nas razões retroexpostas, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional. [...] No mérito, a recorrente sustenta que tais dispêndios não cumprem os requisitos do art. 299 do RIR/1999 “sob nenhum ponto de vista, as multas administrativas suportadas pelo contribuinte podem ser consideradas como dedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL, eis que não são necessárias, usuais e normais à sua atividade. Para a prestação de serviços públicos, não é necessário que a concessionária descumpra o contrato, é necessário que ela o cumpra. O descumprimento somente será usual e normal se a concessionária for incompetente para o objeto contratado”. Aduz “que as multas aplicadas evidenciam o descompasso dos esforços operacionais da concessionária com a sua atividade-fim. Considerar o pagamento das multas como despesas operacionais significa aceitar como operacional o custo que a empresa suporta (infração) justamente, por falta (quantitativa ou qualitativa) de despesas operacionais na persecução de sua atividade-fim. A dedutibilidade das multas administrativas, portanto, é uma contradição em si mesmo’. Cita o PN. CST nº 61 de 1979, destacando que : “inadmissível entender que se revistam desses atributos despesas relativas a atos e omissões, proibidos e punidos por norma de ordem pública. Assim, as multas impostas por transgressões de leis de natureza não tributaria serão indedutíveis”. Cientificada do Acórdão, do Recurso Especial da PFN e de sua admissibilidade, em 06/10/2021 (fl. 1575), a contribuinte apresentou, em 21/10/2021 (fl.1577), suas contrarrazões (fls. 1579/1601), alegando, em síntese que: a) A Fazenda Nacional, incorreu na mesma confusão cometida pelos acórdãos paradigmas ao tratar como iguais (i) a compensação regulatória, decorrente de eventos alheios a vontade da Recorrida e pagos diretamente ao consumidor, e (ii) a multa regulatória, decorrente de ação/omissão da Recorrida e paga à ANEEL; b) A discussão dos autos não se refere à possibilidade da dedução das despesas incorridas com multas regulatórias, e sim com as COMPENSAÇÕES REGULATÓRIAS; c) No caso, foram impostas pela ANEEL medidas regulatórias de compensação dos consumidores nos casos de interrupção do fornecimento do serviço ou entrega em padrões de tensão distintos dos exigidos, com principal objetivo de resguardar o consumidor final, como uma espécie de indenização. São justamente essas indenizações que a Recorrida deduziu nos termos da legislação aplicável e foram equivocadamente glosadas pela D. Fiscalização; d) Que a controvérsia gira em torno da legalidade da dedução de despesas incorridas com a indenizações creditadas pelas próprias concessionárias aos Fl. 2059DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 consumidores diretamente em sua conta de luz, quando ocorrem oscilações próprias da estrutura de fornecimento de energia elétrica devido a fortes chuvas, batidas de carros em postes, roubo de cabos, que podem prejudicar ou interromper o fluxo de distribuição da energia, sem qualquer participação ou contribuição da concessionária de distribuição; e) Que as multas regulatórias são aplicadas pela ANEEL às concessionárias, mas somente quando são apuradas irregularidades nas compensações regulatórias calculadas e realizadas pelas próprias concessionárias ao consumidor, configurando-se como a segunda etapa prevista nas normas específicas do setor elétrico, que tem como objetivo final resguardar o bom fornecimento de energia elétrica ao consumidor final; f) Que as despesas em referência estão diretamente ligadas à atividade de fornecimento de energia elétrica e, portanto, em decorrência de sua necessidade e habitualidade, devem ser classificadas como despesas operacionais a ensejar a sua dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; e g) Que ainda que se entenda que os procedimentos de compensação previstos no PRODIST possuem natureza punitiva, o que se admite apenas a título de argumentação, é forçoso concluir que tais multas possuem natureza compensatória, o que se amoldaria ao disposto do art. 344, § 5ºdo RIR/1999. A contribuinte, também, apresentou recurso especial (fls. 1604/1684) em 21/10/2021 (fl. 1602), alegando divergência jurisprudencial quanto às seguintes matérias: - Divergência I: possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio – Artigos 7º e 8º da Lei n.º 9.532/1997 - Paradigmas indicados: Acórdãos nº 1301-000.711, 1101-00.354 e 1201-001.534. - Divergência II: inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio e de ressarcimento consideradas indedutíveis pela fiscalização – Artigo 57, da Lei n° 8.981/1995, artigo 2º e parágrafos, da Lei nº 7.689/88 e artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 - Paradigma indicado: Acórdão nº 9101-005.773. - Divergência III: impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício a fatos geradores ocorridos após 2007 – Artigos art. 44 da Lei nº 9.430/96, 14 da Lei nº 11.488/07 e Súmula CARF nº 105. - Paradigmas indicados: Acórdão nº 9101-005.080 e nº 1401-001.367. O recurso especial da contribuinte foi parcialmente admitido nos termos do despacho de admissibilidade de fl. 1969/1985, do qual se colher, verbis: A recorrente instruiu o recurso com a cópia integral dos paradigmas que menciona em sua exposição (acima referidos). O acórdão nº 1201-001.534, contudo, foi proferido pelo mesmo colegiado que proferiu o acórdão recorrido, e, ademais disso, constitui o 3º paradigma indicado para uma Fl. 2060DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 mesma matéria. Assim, por infringir tanto o caput quanto os parágrafos 6º e 7º do art. 67 do RICARF, o mesmo será descartado. O acórdão nº 1401-001.367, por sua vez, foi reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente pelo Acórdão nº 9101-004.207, proferido em 04/06/2019, muito antes, portanto, da data da interposição do recurso. Assim, por infringir o parágrafo 15 do art. 67 do RICARF, o mesmo será descartado. Com relação aos demais paradigmas, todos são oriundos de colegiados distintos daquele que proferiu o acórdão recorrido, e não foram posteriormente reformados, atendendo, assim, aos requisitos regimentais extrínsecos para que sejam analisados. Isto posto, passa-se, a seguir, à exposição e análise das divergências alegadas. 1ª Divergência: possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio [...] Passo à análise. Analisando o primeiro paradigma (acórdão nº 1301-000.711), entendo que a similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência jurisprudencial entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente. De fato. Tanto no caso recorrido quanto no caso paradigmático se discute a possibilidade da utilização de “empresas-veículo” nos processos de reorganização societária com vistas à “transferência do ágio” originalmente pago em leilão de privatização, e seu posterior aproveitamento para fins fiscais. E, enquanto o acórdão recorrido negou provimento ao recurso voluntário, em face da inexistência de “confusão patrimonial” entre a real investidora e a investida, pois, “a partir do momento que o ágio é transferido ou repassado para pessoas jurídicas distintas da investidora original o ágio deixa de ser dedutível”, o paradigma, em situação semelhante, deu provimento ao recurso voluntário, afirmando inexistir qualquer problema no fato de as empresas “realizarem a reorganização societária por intermédio de uma outra empresa, à qual fora transferido o ágio, o que este Conselho vem denominando de empresa veículo”, mas isto “desde que dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio” (como, naquele caso, decidiu o colegiado que não houve). Assim, as situações fáticas são muito similares entre si, e as decisões foram divergentes. Contudo, no caso do segundo paradigma (acórdão nº 1101-00.354), entendo que não haja similitude fática entre os casos, apta a ensejar o seguimento do recurso, conforme se passa a demonstrar. Em primeiro lugar, registre-se que a recorrente, no seu esforço de demonstrar a similitude fática que haveria entre os casos, principia por transcrever, no recurso especial, do paradigma em questão, diversos trechos do relatório do acórdão recorrido, na parte em que são reproduzidos excertos do Termo de Verificação Fiscal, afirmando serem do “voto [do] Conselheiro Relator”, o que, contudo, não são. Na sequência, transcreveu dois parágrafos da declaração de voto da conselheira Edeli Pereira Bessa, os quais fazem menção a “ágio formado em operações de transferência {de ágio] como estas”, também como se fossem afirmações do “voto [do] Conselheiro Relator”, o que, contudo, não são. Deve-se ressaltar que a conselheira em questão, juntamente com o conselheiro Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, acompanharam o voto do relator pelas conclusões, no que diz respeito ao recurso de ofício negado (que é onde se situa a matéria litigiosa que importa à demonstração da divergência alegada), e isto se deve Fl. 2061DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 justamente ao fato de que esses dois conselheiros “admitiram haver transferência do ágio, mas fundado em rentabilidade futura em razão do Edital de Licitação no qual o investimento foi adquirido”, conforme constou na parte dispositiva daquele acórdão. Tal circunstância (acompanhamento pelas conclusões, para admitir ter havido a transferência do ágio) já constitui a primeira evidência de que a razão de decidir do voto do relator — acompanhado pela maioria do colegiado — não está calcada na transferência do ágio, mas sim em fundamento diverso, o que será melhor explicitado a seguir, evidenciando, assim, a dissimilitude fática existente entre os casos. Para finalizar a sua exposição da decisão paradigmática, a recorrente finalmente transcreveu alguns excertos que são, de fato, do voto do relator, mas, ao fazê-lo, cuidou ainda, com a devida vênia, de suprimir os excertos principais à compreensão do caso, e os quais justamente evidenciam que a situação fática analisada naqueles autos é substancialmente diversa da analisada nos presentes autos, assim como também são, por consequência, diversos os fundamentos determinantes para a negativa de provimento ao recurso de ofício por parte do relator do voto vencedor do acórdão paradigmático. A recorrente transcreve apenas os excertos iniciais do voto do relator, na parte em que este tece considerações genéricas, as quais, considerados os fundamentos que o relator de fato adotou para sua decisão, constituem mero obiter dictum de sua parte. É o que se pode dizer dos excertos em que o relator afirma que “A norma legal prevê a possibilidade de transferência de ágio entre empresas na ocorrência de fusão, cisão e incorporação”, e que, “No caso da existência de ágio no patrimônio da empresa sucedida, será o mesmo transferido para o patrimônio da sucessora”. A recorrente transcreve esses excertos porque pretende deixar assente que o caso lá tratado seria de transferência de ágio entre empresas, o que o tornaria similar ao caso dos presentes autos. Contudo, quando se chega à parte em que realmente se faz esclarecida a situação fática, e os fundamentos relevantes para a decisão, a transcrição da recorrente contém apenas o parágrafo introdutório do voto do relator que diz que “Do voto condutor do acórdão recorrido, transcrevo os excertos abaixo que elucidam muito bem a situação do caso sob exame”, mas, curiosamente, a recorrente não transcreve os referidos excertos, os quais justamente elucidariam muito bem a situação do caso sob exame, optando por fazer um “salto” para a parte seguinte do voto em que o relator afirma que, no caso daqueles autos, “ocorreu exatamente o caso acima descrito” (sem que se saiba qual foi o caso, porque a recorrente optou por não transcrevê-lo). Assim, faz-se necessária a transcrição do voto do relator, sem cortes, para perfeita compreensão da situação fática do caso sob exame, a qual foi elucidada pela decisão de piso proferida naqueles autos, e com a qual o relator concordou que, de fato, “ocorreu exatamente o caso acima descrito”. É o que se faz abaixo: “Do voto condutor do acórdão recorrido, transcrevo os excertos abaixo que elucidam muito bem a situação do caso sob exame: (...) Assim, é possível que uma empresa "Investidora" possua ações de uma companhia ("Investida') e, desejando subscrever capital em uma outra empresa "Nova Investida", resolva realizar o aumento de capital na "Nova Investida", mediante conferência das ações da antiga "Investida ". Nessa situação, a "Investidora" deixa de ser investidora direta da antiga "Investida" e passa a ser investidora direta da "Nova Investida". A "Nova Investida", por sua vez, passa a ser investidora direta da antiga "Investida". Fl. 2062DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Nos termos dos arts. 7o e 8o da Lei das S/A, o ativo recebido pela nova investida (participação societária) deve ser coerente com o valor do capital social realizado, conforme avaliação. Nota-se que a empresa "Nova Investida": (1) recebe ações da antiga "Investida" e (2) entrega, à "Investidora ", ações (ou quotas de capital) de sua própria emissão. Caso o valor "pago" pela "Nova Investida" (representado pelo valor de seu capital, entregue a "Investidora" na forma de ações ou quotas de capital de sua emissão) seja maior do que o valor patrimonial da participação societária adquirida (referente à antiga "Investida", entregue pela "Investidora" à empresa "Nova Investida'), nos termos do art. 385 do Decreto 3.000, de 1999, cabe o registro de ágio na aquisição de ações. Por outro lado, há que ser baixado o investimento anteriormente mantido pela "Investidora" na antiga "Investida" podendo, inclusive ser gerado um ganho de capital para a "Investidora". ... A Lei 10.637, de 2002, conversão da Medida Provisória n° 66 de 2002, deixou essa situação bem clara em seu art. 36 (revogado pela Lei 11.196, de 2005) quando determinou, à época, o diferimento da tributação do ganho de capital acima referido, conforme a seguir reproduzido: Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente a diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica. § lº O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido: ... Ora, a determinação legal (atualmente já revogada) de diferimento da tributação de ganho de capital em evento de subscrição e integralização de capital (correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica), implica a existência de ganho de capital por parte da investidora. Ganho de capital decorre de baixa de ativo e, assim, não há falar em transferência. Por outro lado, a empresa que recebe o investimento fica obrigada a avaliá-lo, podendo surgir — ou não — um ágio. Repare que, conforme exemplo acima apresentado, verifica-se a possibilidade de surgimento de ágio na empresa Nova Investida, sem que haja anteriormente qualquer ágio no patrimônio da empresa Investidora. Isso comprova que não há nesse tipo de operação transferência de ágio anterior, mas — tão somente —surgimento de ágio novo, que demanda fundamentação própria. Fl. 2063DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Por ocasião da constituição da empresa controlada Tula Participações Ltda., ocorreu exatamente o caso acima descrito, pois esta recebeu as ações da Celular CRT Participações e efetuou a entrega à empresa TBS Celular Participações S/A de quotas de capital de sua própria emissão. Nessas condições, o valor investido pela empresa Tula Part. Ltda., representado pelo valor de seu capital, entregue à TBS Celular Part. S/A — na forma de quotas de capital de sua emissão, foi superior ao valor patrimonial da participação societária adquirida (Celular CRT Part., entregue pela investidora à empresa nova investida TULA Part. Ltda.). Esse é o tratamento previsto no art. 386 do RIR/99, verbis: [...] Assim, de acordo com o art. 386 do Decreto 3.000, de 1999, é cabível o registro de ágio na aquisição de ações, no patrimônio de TULA Part. Ltda. Esses foram os motivos que a turma julgadora de primeiro grau reconheceu a correção do valor do ágio a ser amortizado pela Celular CRT S/A, considerando que referido valor está fundamentado no laudo de avaliação. A decisão recorrida está devidamente motivada e aos seus fundamentos de fato e de direito, não merecendo reparos. Nessas condições, voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio interposto.” (destaques acrescidos) Verifica-se, dos excertos acima transcritos, portanto, que, ao contrário do que quer fazer crer a recorrente (e a despeito da manifestação de dois conselheiros vencidos de que, no caso, teria havido a transferência de ágio), o fato é que, nos termos do voto condutor do acórdão paradigmático, o caso, naqueles autos, não era de transferência de ágio, e sim, de surgimento de ágio novo, havido em decorrência de uma operação de integralização de capital, em que o valor “pago” pela “Nova Investida”, na forma de quotas de capital de emissão própria, foi superior ao valor patrimonial da participação societária adquirida (referente à antiga “Investida”, e entregue pela “Investidora” à empresa “Nova Investida”'). Portanto, diante da dissimilitude fática entre os casos, não restou demonstrada a divergência com relação ao acórdão nº 1101-00.354. Nada obstante, em face da demonstração da divergência com relação ao acórdão nº 1301-000.711, o recurso deve ter seguimento com relação a esta matéria. 2ª Divergência: inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio e de ressarcimento consideradas indedutíveis pela fiscalização Transcreve-se, a seguir, a parte do recurso destinada à demonstração da divergência alegada pela recorrente no recurso, verbis (com o formato e os destaques da própria recorrente): [...] Passo à análise. Fl. 2064DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência jurisprudencial entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente, mas tão somente no que diz respeito às despesas com amortização de ágio. A tentativa da recorrente de “inserir”, no mesmo contexto da divergência alegada, os “valores pagos a título de compensação”, ou “[despesas de] ressarcimento” (nas palavras da recorrente), é absolutamente imprópria, e não pode ser aceita. Em primeiro lugar, porque a glosa dos “valores pagos a título de compensação”, ou das “[despesas de] ressarcimento”, no caso concreto, foi afastada pelo acórdão recorrido, conforme o comprova a parte dispositiva do julgado (...c) por maioria, em afastar a glosa de despesas referentes a Multas Regulatórias - Devolução Consumidores”), o que evidencia a total inépcia do recurso, neste aspecto, na medida em que a recorrente se propõe a recorrer da parte que ganhou. A parte que foi mantida pelo acórdão recorrido foi, na verdade, a glosa de despesas referentes a Multas Regulatórias - Órgão Regulador, ou seja, despesa diversa daquela à qual alude a recorrente no especial. Em segundo lugar, porque o acórdão paradigmático não trata, em absoluto, de qualquer despesa desta natureza, ou mesmo minimamente similar a esta. O acórdão paradigmático, conforme visto — até mesmo pelos excertos que a própria recorrente transcreveu no recurso — trata exclusivamente de despesas com a amortização de ágio. Neste aspecto, portanto, carece de similitude fática o paradigma apresentado. A divergência jurisprudencial se caracteriza quando, em situações idênticas ou análogas, e em face do mesmo arcabouço normativo, são adotadas soluções diversas. A divergência jurisprudencial não se estabelece apenas na interpretação da legislação em tese, nem tampouco em matéria de prova, e sim na interpretação das normas, em face de contextos fáticos semelhantes. A similitude fática e jurídica são requisitos inerentes à demonstração da divergência jurisprudencial. Neste sentido é também o uníssono entendimento do STJ a respeito da admissão do recurso especial de que trata o art.105, III, c, da Constituição Federal, recurso o qual em muito se aproxima da espécie recursal em exame, visto que ambos colimam a uniformização de entendimentos: [...] Deve ter seguimento o recurso, portanto, tão somente no que diz respeito à “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio”. 3ª Divergência: impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício a fatos geradores ocorridos após 2007 Transcreve-se, a seguir, a parte do recurso destinada à demonstração da divergência alegada pela recorrente no recurso, verbis (com o formato e os destaques da própria recorrente), já desconsiderado o acórdão paradigma nº 1401-001.367, pelas razões já aqui declinadas: [...] Passo à análise. A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência jurisprudencial entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente. Nada obstante a recorrente tenha transcrito no recurso excertos do voto do relator do acórdão paradigmático nº 9101-005.080 (os quais são contrários à tese que a recorrente defende no especial), é fato que o simples confronto entre as ementas dos dois acórdãos Fl. 2065DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 (recorrido e paradigmático) permite antever a existência da divergência alegada, e esta se confirma pela leitura do inteiro teor das respectivas decisões. Assim, verifica-se que em ambos os casos houve o lançamento de multas isoladas em concomitância com a multa de ofício proporcional, em anos posteriores a 2006, sendo que o acórdão recorrido negou provimento ao recurso voluntário, ao passo que o acórdão paradigmático nº 9101-005.080 — por força do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento — deu provimento ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte, naquele caso, com relação ao ponto. Deve ter seguimento o recurso, portanto, com relação a esta matéria. Conclusão Pelo exposto, proponho que, nos termos do art. 68 do RICARF, seja DADO PARCIAL SEGUIMENTO ao recurso especial do sujeito passivo COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO, apenas com relação às matérias “possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio”, “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio”, e “impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício a fatos geradores ocorridos após 2007”. [...] De acordo. Considerando que, consoante o exposto no presente despacho, foram preenchidos em parte os pressupostos regimentais de admissibilidade, e que foi demonstrada, apenas em parte, a existência de divergência jurisprudencial, DOU PARCIAL SEGUIMENTO ao recurso especial do sujeito passivo COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO, apenas com relação às matérias “possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio”, “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio”, e “impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício a fatos geradores ocorridos após 2007”. [...] No mérito, com relação à primeira matéria (amortização do ágio) a recorrente sustenta que “não pode o Fisco interferir na maneira pela qual os contribuintes realizarão aquisições, por exemplo, vedando, sem qualquer respaldo em Lei, o aproveitamento de ágio gerado em reorganizações societárias que envolvam diferentes ou o mesmo Grupo Econômico, ainda que não tenham propósito negocial”. Com relação à segunda matéria ( exigência da CSLL), defende a inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio. Com relação à terceira matéria (exigência de multa isolada) sustenta a impossibilidade de sua cumulação com a multa de ofício, em face do princípio da consunção. Encaminhados os autos à PFN em 11/01/2023 (fl. 2013), esta ofertou contrarrazões (fls. 2014/2049), não contestando o conhecimento das matérias. No mérito, quanto à amortização de ágio, sustenta que as operações de transferência pelos investidores de suas participações na CELPE para a empresa Guaraniana e a subsequente transferência desta para a Leicester, não tiveram propósito negocial, caracterizando um ágio de si mesma (Celpe). Aponta Fl. 2066DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 que a recorrente não comprovou o fundamento do ágio com base na rentabilidade futura, na medida em que o laudo apresentado é contemporâneo à incorporação das ações da Celpe na Leicester e não à aquisição original pelo grupo de investidores. Acrescenta que inexistiu a necessária confusão patrimonial entre investidora (grupo de investidores, no caso) e a investida (Celpe) de sorte que não ocorreu a extinção do investimento. Com relação à segunda matéria (exigência de CSLL), argumenta que “ao contrário do que defende a Contribuinte Recorrente, uma vez não sendo expressa a autorização para a dedução da base de cálculo da CSLL das despesas com a amortização de um ágio, essas despesas não são dedutíveis, mesmo se o ágio for considerado válido e dedutível para fins do IRPJ”. Quanto às multas isoladas de estimativa (terceira matéria), defende a inaplicabilidade da Súmula CARF nº 105 ao presente caso e que as mesmas constituem penalidade distinta da multa de ofício aplicada sobre o saldo e imposto anual devido. É o relatório. Fl. 2067DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Voto Vencido Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator. 1. Conhecimento 1.1 Recurso Especial da Fazenda Nacional O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido. A contribuinte não questionou o conhecimento do recurso em suas contrarrazões. Não obstante, entendo que a divergência suscitada somente foi caracterizada em face do primeiro acórdão paradigma (1402-003.118), que examina a mesma matéria recorrida. Em que pese o título dado (Multas Regulatórias – Devolução a consumidores), a matéria que remanesce, no presente caso, acerca das “multas administrativas” refere-se a valores pagos pela contribuinte, a título de compensação a consumidores pela transgressão de indicadores fixados pela ANEEL em suas faturas mensais, conforme se extrai do voto condutor do recorrido, verbis: [...] 234. Assim, com exceção do valor de R$ 936.359,91, relativo ao ano de 2014 - cujo registro aponta tratar-se de multas pagas para a ANEEL -, a contabilidade faz prova de que as demais despesas glosadas foram incorridas em favor dos próprios consumidores de energia elétrica. 235. Essa distinção quanto à natureza dos pagamentos (multas x indenizações), porém, não foi considerada relevante para a fiscalização, que entendeu que ambas as despesas estariam sujeitas à regra específica de indedutibilidade prevista no artigo 57 da IN SRF n. 390/2004, [...] 236. Além disso, a fiscalização também invoca como fundamento da glosa a impossibilidade de enquadrar referidos dispêndios no conceito de “despesas operacionais”. Argumenta, para tanto, que “o contribuinte não adquiriu nenhum bem, serviço ou utilidade com vistas à realização do serviço público para o qual foi contratado, e sim, por ter negado a prestação desse serviço ou por ter executado o serviço em desacordo com as normas a que estava submetido”. 237. A DRJ, por sua vez, manteve a glosa com base na seguinte motivação: Com efeito, independentemente de se adotar a denominação "multa" ou "ressarcimento" aos consumidores, fato é que a origem da obrigação de pagar está em uma conduta que revela uma anomalia do serviço. Tanto essa prática não é usual, habitual ou necessária, que sua realização é combatida normativamente. Ou seja, não se pode atribuir a característica de "necessário" a um evento que evidencia a disfunção na atividade e, por isso mesmo, implica a imposição de sanção. E essa sanção não se confunde com os tributos e multas por infrações fiscais de que trata o art. 344 do RIR/1999, de forma que sua aplicação não pode ser invocada no caso concreto. Fl. 2068DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Assim, não é correto e não tem amparo legal, que a empresa transfira à sociedade o ônus de sua ineficiência, reduzindo com ele a base de cálculo tributária.238. Não concordo, todavia, com esse racional. Senão, vejamos: 239. As entidades que exploram atividades relacionadas ao sistema de fornecimento de energia elétrica estão sujeitas à fiscalização e ao cumprimento de normas da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). 240. Visando normatizar e padronizar as atividades técnicas relacionadas ao funcionamento e desempenho dos sistemas de distribuição de energia elétrica, a ANEEL editou a Resolução n. 395/2009 (fls. 1.297/1.303), através da qual aprovou os Procedimentos de Distribuição de Energia Elétrica no Sistema Elétrico Nacional – PRODIST. 241. O PRODIST é dividido em 9 módulos que englobam as normas regulatórias e que devem ser observadas pelas concessionárias de distribuição de Energia Elétrica. Dentre os diversos procedimentos previstos no PRODIST, o Módulo 8 trata especificamente dos procedimentos relativos à comercialização de energia elétrica que devem ser observados pelas Distribuidoras, abordando as especificações relativas à qualidade do produto e à qualidade do serviço. 242. Na Seção 8.1, que trata da qualidade do produto, o PRODIST estabelece os indicadores individuais e coletivos (DRP e DRC) que devem ser observados para os níveis de tensão em regime permanente e determina que, caso as medições de tensão excedam os limites dos indicadores, as Distribuidoras devem ressarcir os consumidores, mediante compensação na fatura de energia elétrica. É o que se infere dos dispositivos abaixo reproduzidos: 2 TENSÃO EM REGIME PERMANENTE (...) 2.1 Termos e definições 2.1.1 São estabelecidos os limites adequados, precários e críticos para os níveis de tensão em regime permanente, os indicadores individuais e coletivos de conformidade de tensão elétrica, os critérios de medição e de registro e os prazos para compensação ao consumidor, caso as medições de tensão excedam os limites dos indicadores. (...) 2.7 Compensação aos Consumidores 2.7.1 A distribuidora deve compensar os consumidores que estiveram submetidas a tensões de atendimento com transgressão dos indicadores DRP ou DRC e os titulares daquelas atendidas pelo mesmo ponto de conexão. (...) 2.7.3 A compensação deve ser mantida enquanto o indicador DRP for superior ao DRPlimite e/ou o indicador DRC for superior ao DRClimite. 2.7.4 O valor da compensação deve ser creditado na fatura apresentada no prazo máximo de dois meses subsequentes ao mês civil de referência da última medição que constatou a violação. Fl. 2069DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 243. Mais adiante, na Seção 8.2, que trata da qualidade do serviço, o PRODIST estabelece os indicadores de continuidade do serviço de distribuição de energia elétrica quanto à duração e frequência de interrupção. São estabelecidos, portanto, o DEC e FEC, que são indicadores de continuidade de conjunto de unidades consumidoras, bem como o DIC, FIC e DMIC que cuidam especificamente da continuidade individual por unidade consumidora. 242. (sic) O PRODIST também estabelece que, nos casos de violação aos limites de continuidade, a distribuidora deverá calcular a compensação ao consumidor e efetuar o crédito na fatura. Veja-se a seguinte disposição normativa: 5 INDICADORES DE CONTINUIDADE DO SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA 5.1 Por meio do controle das interrupções, do cálculo e da divulgação dos indicadores de continuidade de serviço, as distribuidoras, os consumidores e a ANEEL podem avaliar a qualidade do serviço prestado e o desempenho do sistema elétrico. (...) 5.6 Apuração dos indicadores. 5.6.1 Os indicadores de continuidade de conjunto de unidades consumidoras e individuais deverão ser apurados considerando as interrupções de longa duração. (...) 5.10.6 Os limites dos indicadores de continuidade individuais (DIC, FIC e DMIC) para as unidades consumidoras deverão obedecer aos valores estabelecidos nas tabelas 1 a 5 do Anexo I desta seção, de acordo com a localização e com a tensão contratada. 5.10.6.1 Para efeito de enquadramento dos limites de continuidade individuais, considera-se unidade consumidora situada em área não urbana aquela unidade com atendimento efetuado pela distribuidora fora do limite de zona urbana definida por lei municipal. 5.10.6.2 Os limites dos indicadores DIC e DMIC são vinculados ao limite anual do indicador DEC, enquanto os limites do indicador FIC são vinculados aos limites anuais do indicador FEC. (...) 5.11 Compensações. 5.11.1 No caso de violação do limite de continuidade individual dos indicadores DIC, FIC e DMIC em relação ao período de apuração (mensal, trimestral ou anual), a distribuidora deverá calcular a compensação ao consumidor acessante do sistema de distribuição, inclusive àqueles conectados em DIT, e efetuar o crédito na fatura, apresentada em até dois meses após o período de apuração. 243. Da leitura dessas disposições normativas, verifica-se que, em caso de descumprimentos das metas de qualidade de fornecimento de energia elétrica ali estipulados, as concessionárias devem efetuar um ressarcimento (compensação) ao consumidor mediante concessão de determinado crédito a ser abatido em sua própria conta de luz. (g.n) Fl. 2070DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 244. Ou seja, independentemente do motivo da deficiência, as Concessionárias estão sujeitas ao pagamento de indenização aos consumidores prejudicados, indenização esta que corresponde a um crédito compulsório que será abatido das próximas faturas. Trata-se tal pagamento, contudo, de verdadeira indenização (ou ressarcimento), e não multa propriamente dita. 245. Tanto é assim que o beneficiário dessas compensações é o consumidor e não a agência reguladora, o que demostra não só a natureza “indenizatória” dos valores devolvidos aos consumidores, mas também a inaplicabilidade do artigo 57 da IN SRF n. 390/2004, artigo este que, conforme visto, regulamentou apenas o tratamento fiscal de multas. 246. A ANEEL, ressalte-se, também possui poderes para exigir penalidades específicas, como multas pecuniárias por ela própria arrecadada, nos termos da Resolução normativa n.º 63/2004, que aprovou os procedimentos para regular a imposição de penalidades aos concessionários, permissionários, autorizados e demais agentes de instalações e serviços de energia elétrica, bem como às entidades responsáveis pela operação do sistema, pela comercialização de energia elétrica e pela gestão de recursos provenientes de encargos setoriais. Aqui, sim, a natureza jurídica do pagamento corresponde à multa em sentido técnico. 247. Nesse contexto, cumpre reiterar que a fiscalização, com base na contabilidade da empresa, glosou ambas as despesas, ou seja,: (i) despesas incorridas com as indenizações (ressarcimentos) pagas aos consumidores; (ii) despesas incorridas a título de multa para a ANEEL, embora esta represente uma parcela residual em face do total glosado. (g.n.) [...] (Destacou-se). O colegiado a quo, por sua vez, manteve apenas as multas exigidas pela ANEEL, conforme se extrai da ementa e da decisão, verbis: [...] INDENIZAÇÃO AOS CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. DESPESA OPERACIONAL. GLOSA AFASTADA. As despesas incorridas a título de indenizações aos consumidores de energia elétrica, ainda que geradas em função de deficiências nos serviços prestados, constituem despesas operacionais, razão pela qual a sua glosa deve ser afastada. MULTA REGULAMENTAR A ANEEL. DESPESA NÃO OPERACIONAL. GLOSA MANTIDA Despesas operacionais são aquelas necessárias à atividade da pessoa jurídica e à manutenção da respectiva fonte produtora. Despesas necessárias são aquelas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. São admitidas como despesas operacionais apenas aquelas que sejam usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Art. 299, do RIR/99). As multas aplicadas pela ANEEL (multas regulatórias - órgão regulador) por transgressões normativas não preenchem os requisitos quanto à necessidade e usualidade; logo, são indedutíveis. [...] Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 2071DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Acordam os membros do colegiado em conhecer parcialmente do recurso voluntário, nos termos do voto do relator, e: a) por voto de qualidade, em manter a glosa da dedução de ágio. Vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e André Severo Chaves (Suplente convocado); b) por maioria, em manter a glosa de despesas referentes a Multas Regulatórias - Órgão Regulador. Vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Luis Henrique Marotti Toselli; c) por maioria, em afastar a glosa de despesas referentes a Multas Regulatórias - Devolução Consumidores. Vencido o conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Efigênio de Freitas Júnior. (g.n.) Já o acórdão paradigma nº 9101-002.196, cuida apenas da indedutibilidade das multas aplicadas pela ANEEL, conforme se extrai do seguinte excerto do voto condutor, verbis: Como podemos depreender do enunciado acima, as despesas operacionais são as necessárias à atividade da empresa e a manutenção da fonte produtora e que são necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. Uma multa administrativa decorre, em geral, de um ato ou omissão considerado antijurídico. Ora, se é antijurídico, como é possível defender que uma multa aplicada por tal comportamento seja uma despesa operacional? Seria por acaso a atividade da empresa ilícita? Claro que não [...] . O que mantém a fonte produtora, no caso a concessão pública, não são as multas administrativas mas, pelo contrário, é o fiel cumprimento do contrato e as prestações de serviço dentro das suas responsabilidades operacionais. Ademais, quando o fator que originou a multa implica prejuízos aos usuários dos serviços da companhia autuada. Afirmar que descumprimentos de contrato ou a não prestação dos serviços públicos concedidos é normal ou usual é perverter a lógica contratual e o bom senso jurídico. É equiparar o comportamento ilícito, que origina uma multa, do comportamento lícito, que gera riqueza, agrega valor e a prestação de serviços públicos, no caso. Conforme consta do Auto de Infração AI imposto pela ANEEL (fls. 595 e ss.), houve violação de padrões de indicadores de continuidade coletivos (DEC ou FEC) por parte da parte da LIGHT, sendo que esta, em sua manifestação, não apresentou justificativas que a isentassem de responsabilidade na violação das metas de continuidade, conforme demonstrado na exposição de motivos. Ainda segundo consta do referido AI, a ANEEL, ao estabelecer as metas de continuidade, busca a melhoria contínua do serviço prestado e isto inclui a rápida recomposição do sistema elétrico em contingências desta natureza. Assim, as multas aplicadas pelo órgão regulador decorrem de descumprimentos não justificados de cláusulas contratuais, talvez até por inoperação e, portanto, não de uma atividade operacional. Conforme já foi dito, o comportamento que originou as multas resultou em prejuízo ao usuário. Assim, aceitar a dedução na base dos tributos (IRPJ e CSLL) implicaria, efetivamente, em uma Fl. 2072DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 redução da multa aplicada pelo órgão regulador em 34% (percentual os tributos incidentes na base que seria desonerada) (g.n.) Desta feita, não há como inferir como se conduziria o colegiado que proferiu tal paradigma ao analisar a presente matéria que apresenta circunstâncias fáticas distintas da examinada naquele caso. Já o primeiro acórdão paradigma (1402-003.118) embora mencione o racional do segundo paradigma (9101-002.196), como um dos fundamentos da decisão, examina a mesma matéria fática do acórdão recorrido. Desta feita, por entender que restou caracterizada a divergência suscitada em face do primeiro paradigma, voto por conhecer do recurso fazendário. 1.2 Recurso Especial da Contribuinte O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido. A PFN, também, não questionou o conhecimento do recurso em suas contrarrazões. Destarte, por entender que restaram bem caracterizadas as divergências suscitadas, nos termos do despacho de admissibilidade, cujos fundamentos adoto, nos termos do art. 50, § 1º da Lei nº 9.784/1999, voto por conhecer do recurso especial da contribuinte. 2. Mérito 2.1 Recurso Especial da Fazenda Nacional A recorrente defende que as multas e compensações pagas pela empresa por descumprimento das metas estabelecidas pelo órgão regulador (ANEEL) não cumprem os requisitos de usualidade, normalidade e necessidade fixados no art. 299 do RIR/1999 destacando que a normalidade nas prestação de serviços públicos é a sua regular prestação e não o contrário. Acrescenta “que as multas aplicadas evidenciam o descompasso dos esforços operacionais da concessionária com a sua atividade-fim. Considerar o pagamento das multas como despesas operacionais significa aceitar como operacional o custo que a empresa suporta (infração) justamente, por falta (quantitativa ou qualitativa) de despesas operacionais na persecução de sua atividade-fim. A dedutibilidade das multas administrativas, portanto, é uma contradição em si mesmo’. Invoca o PN. CST nº 61 de 1979, destacando que : “inadmissível entender que se revistam desses atributos despesas relativas a atos e omissões, proibidos e punidos por norma de ordem pública. Assim, as multas impostas por transgressões de leis de natureza não tributaria serão indedutíveis”. A contribuinte, em suas contrarrazões, alegando, que a Fazenda Nacional, incorreu na mesma confusão cometida pelos acórdãos paradigmas ao tratar como iguais (i) a compensação regulatória, decorrente de eventos alheios a vontade da Recorrida e pagos Fl. 2073DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 diretamente ao consumidor, e (ii) a multa regulatória, decorrente de ação/omissão da Recorrida e paga à ANEEL, destacando que apenas a primeira está em discussão. Esclarece que trata-se de compensação dos consumidores nos casos de interrupção do fornecimento do serviço ou entrega em padrões de tensão distintos dos exigidos, com principal objetivo de resguardar o consumidor final, como uma espécie de indenização o impostas pela ANEEL em suas medidas regulatórias. Sustenta que tais despesas estão diretamente ligadas à atividade de fornecimento de energia elétrica e, portanto, em decorrência de sua necessidade e habitualidade, devem ser classificadas como despesas operacionais a ensejar a sua dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; e que, ainda que se entenda que os procedimentos de compensação previstos no PRODIST possuem natureza punitiva, ais multas possuem natureza compensatória, o que se amoldaria ao disposto do art. 344, § 5ºdo RIR/1999. Observa-se que a autoridade fiscal efetuou o lançamento pela glosa tanto das multas lançadas pelo órgão regulador (ANEEL) pelo descumprimento das normas de fornecimento de energia quanto das devoluções aos consumidores por meio de compensações em suas contas de energia, também em face do descumprimento de padrões de qualidade (nível de tensão) e de continuidade dos serviços prestados. E fundamentou a autuação nos artigos 299 e 344, § 5º do RIR/1999. O colegiado a quo manteve a glosa apenas da dedução das multa aplicadas pelo órgão regulador e cancelou a exigência em face das glosas de compensações pagas diretamente aos consumidores, considerando esta parte como despesas operacionais, ou seja, que atenderiam aos requisitos de normalidade, necessidade e usualidade previstos no art. 299 do RIR/1999. O relator do acórdão recorrido, d. Conselheiro Luis Herique Marotti Toselli aponta em seu voto o caráter indenizatório da compensação, afastando a natureza de multa, verbis: [...] 243. Da leitura dessas disposições normativas, verifica-se que, em caso de descumprimentos das metas de qualidade de fornecimento de energia elétrica ali estipulados, as concessionárias devem efetuar um ressarcimento (compensação) ao consumidor mediante concessão de determinado crédito a ser abatido em sua própria conta de luz. 244. Ou seja, independentemente do motivo da deficiência, as Concessionárias estão sujeitas ao pagamento de indenização aos consumidores prejudicados, indenização esta que corresponde a um crédito compulsório que será abatido das próximas faturas. Trata-se tal pagamento, contudo, de verdadeira indenização (ou ressarcimento), e não multa propriamente dita. 245. Tanto é assim que o beneficiário dessas compensações é o consumidor e não a agência reguladora, o que demostra não só a natureza “indenizatória” dos valores devolvidos aos consumidores, mas também a inaplicabilidade do artigo 57 da IN SRF n. 390/2004, artigo este que, conforme visto, regulamentou apenas o tratamento fiscal de multas. [...] Fl. 2074DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 De fato, entendo que esta parcela das glosas efetuadas pela fiscalização, embora tenha como pressuposto o descumprimento ou a violação às normas estabelecidas pela ANEEL no fornecimento de energia (seja quanto à qualidade dos níveis de tensão exigidos ou continuidade dos serviços), não se constitui em multa propriamente dita, devendo ser analisada a sua dedutibilidade com base nas regras gerais de dedutibilidade. A regra geral de dedutibilidade de despesas, quando não expressamente prevista na legislação, encontra-se prevista no art. 47 da Lei nº 4.506/1964, verbis: Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da emprêsa e a manutenção da respectiva fonte produtora. § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da emprêsa. § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da emprêsa. [...] Esse dispositivo foi analisado pela antiga Coordenação do Sistema de Tributação (atual Coordenação-Geral de Tributação) nos autos do Parecer Normativo CST nº 32, de 17 de agosto de 1981, publicado no Diário Oficial da União de 19 de agosto de 1981, verbis: [...] 3. A qualificação dos dispêndios de pessoa jurídica, como despesas dedutíveis na determinação do lucro real, está subordinada a normas específicas da legislação do imposto de renda, que fixam conceito próprio de despesas operacionais e estabelecem condições objetivas norteadoras da imputabilidade, ou não, das cifras correspondentes para aquele efeito. Assim é que o Regulamento do Imposto de Renda, baixado com o Decreto nº 85.450, de 04 de dezembro de 1980, dispõe que: "Art. 191. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. § 1º. São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. § 2º. As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa." 4. Segundo o conceito legal transcrito, o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos. 5. Por outro lado, despesa normal é aquela que se verifica comumente no tipo de operação ou transação efetuada e que, na realização do negócio, se apresenta de forma usual, costumeira ou ordinária. O requisito de "usualidade" deve ser interpretado na acepção de habitual na espécie de negócio. [...] Fl. 2075DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Dúvida não há que tais ressarcimentos são decorrentes do exercício da atividade da recorrente, ainda que causados por deficiências na prestação dos serviços objeto da concessão pública e estão de algum modo vinculadas às fontes produtoras de rendimentos. Resta aferir se tais pagamentos são essenciais à operação e se podem ser considerados como usuais ou normais ao tipo de operação. O acórdão paradigma, analisando a mesma situação em face da mesma contribuinte, concluiu, verbis: [...] Tudo o acima posto, apesar das alegações da recorrente das peculiaridades da sua atividade, e ser regrada e fiscalizada pela ANEEL, no campo tributário deve prevalecer as normas atinentes ao seu próprio regramento. Por mais que se aprecie os argumentos da recorrente, o que vislumbro em tais despesas são realmente multas estabelecidas em contrato de concessão de serviço público, no caso reguladas e, se necessário, fiscalizado pela ANEEL. O fato da recorrente aplicar automaticamente tais cálculos e atribuir o nome de compensações, sem precisar ter ocorrido um termo prévio do órgão regulador, não descaracteriza a sua natureza punitiva, pelo descumprimento da qualidade exigida na sua atuação. Nas suas próprias palavras, para gerar tais valores de despesas, houve um descumprimento de metas de distribuição de energia elétrica, e isto é bem claro na sua peça recursal. Em nenhum momento há uma demonstração de que tais valores foram ocorridos a sua revelia, ou são normais na sua atividade operacional. O que fica claro é que ela tem, como uma concessão pública de fornecimento de energia elétrica, cumprir certos parâmetros mínimos de atendimento, regrados pelo seu órgão regulador. Não atendidos tais parâmetros, tem que compensar o seu cliente. Claro que tal compensação tem nítido caráter punitivo. Definir que descumprir as normas estabelecidas pelo seu órgão regulador pode ser considerado como uma atividade operacional, e logo os valores pagos por estas sanções adentram no conceito de despesa necessária é descabido e não aplicável ao regramento tributário da matéria. O que regra sua atividade operacional, no caso de uma concessão pública de fornecimento de energia elétrica, é o cumprimento dos termos do contrato e regular prestação do seus serviços. A jurisprudência deste CARF tem sido tranquila nesta matéria, nos termos do acórdão da CSRF citado no v. acórdão recorrido, e totalmente aplicáveis ao caso. O artigo 344, § 5º invocado pela recorrente para reforçar suas alegações é bem latente no seu caput se tratar de situações de multas por infrações fiscais, o que não é aplicável ao caso em discussão aqui. Isto tudo posto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário neste item. Com efeito, despesas normais à atividade da recorrente são aquelas realizadas com vistas à boa e contínua prestação do serviços objeto da concessão publica, não sendo razoável considerar normais ou essenciais aquelas que decorrem exatamente da deficiência de sua prestação. Fl. 2076DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Embora faça referência à dedução de multas, o que não é o caso como já assinalado, tem razão à PFN quando aponta que considerar tais pagamentos “como despesas operacionais significa aceitar como operacional o custo que a empresa suporta (infração) justamente, por falta (quantitativa ou qualitativa) de despesas operacionais na persecução de sua atividade-fim”. Ou como apontado no acórdão nº 1302-001.486 1 , verbis: Descumprir as normas estabelecidas para o setor elétrico não pode ser considerado da essência da atividade empresarial, logo, não se pode acatar a idéia de que o pagamento destas sanções se insere no conceito de despesas necessárias à atividade da empresa só pelo fato de que o seu eventual não pagamento desautorizará a continuidade da prestação do serviço. Por fim, observo que a Coordenação-Geral de Tributação – Cosit já se manifestou no mesmo sentido, nas Soluções de Consulta nºs 77/2021 e 209/2019 acerca da indedutibilidade de indenizações pagas em face de danos materiais ou morais, verbis: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE EM SEDE DE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PAGAMENTO DE DESPESAS COM PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DE EMPREGADO. APURAÇÃO DO LUCRO REAL. Os valores pagos a empregado a título de indenização por danos morais e materiais, fixados em acordo homologado judicialmente, não constituem despesas necessárias, usuais e normais no tipo de transações, operações ou atividades da pessoa jurídica, pelo que, consequentemente, são indedutíveis na determinação do lucro real. Por seu turno, a possível dedutibilidade das despesas com plano de assistência à saúde destinado a empregado, realizadas conforme o acordo firmado na reclamatória, para fins de apuração da base de cálculo do tributo, depende do atendimento às regras específicas previstas na legislação de regência. Dispositivos Legais: Decreto nº 9.580, de 2018, anexo, arts. 311 e 372; Instrução Normativa RFB nº 1.700, de 2017, arts. 68 e 134; Parecer Normativo CST nº 32, de 1981. (Solução de Consulta nº 77/2021) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ INFORMAÇÕES INVERÍDICAS. ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS. LUCRO REAL. INDEDUTIBILIDADE. Valores pagos por acordo realizado em ação judicial de que a consulente é ré e cujo pedido é a compensação por perdas patrimoniais decorrentes da divulgação de informações erradas pela companhia e os correspondentes honorários advocatícios não são despesas necessárias, usuais ou normais à atividade da pessoa jurídica e, consequentemente, não podem ser deduzidos na determinação do lucro real. [...] Dispositivos Legais: Lei nº 8.541, de 1992, art. 7º; Decreto nº 9.580, de 2018, Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/2018), art. 311; Parecer Normativo CST nº 2, de 1980; Parecer Normativo CST nº 32, de 1981; e Instrução Normativa RFB nº 1.700, de 2017, art. 68. (Solução de Consulta nº 209/2019) 1 Naquele caso referindo-se às multas aplicadas pela ANEEL, mas cujo racional é aplicável ao presente caso. Fl. 2077DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Desta última, destacam-se os seguintes excertos, verbis: 18. Salienta-se ainda que contraprestações pagas em virtude da prática de atos ilícitos ou para encerrar, sem solução de mérito, processos em que é aferida a prática de ilícitos não podem ser consideradas necessárias à atividade da empresa já que não são essenciais à realização de suas operações ou transações e nem usuais ou normais nos termos dos arts. 68 e 69 da IN RFB nº 1.700, de 2017. 19. Por conseguinte, valores pagos por acordo realizado em ação judicial de que a consulente é ré e cujo pedido é a compensação por perdas patrimoniais decorrentes da divulgação de informações erradas pela companhia e os correspondentes honorários advocatícios não são despesas necessárias, usuais ou normais à atividade da pessoa jurídica e, consequentemente, não podem ser deduzidos na determinação do lucro real e do resultado ajustado. Ante ao exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial fazendário. 2.2 Recurso Especial da Contribuinte A contribuinte indicou três matérias em que se verificam divergências jurisprudenciais entre os colegiados do CARF, sendo uma delas parcialmente admitida. Cumpre examiná-las. Divergência I: possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio – Artigos 7º e 8º da Lei n.º 9.532/1997 A primeira divergência proposta refere-se à possibilidade do aproveitamento do ágio pago na aquisição da empresa recorrente por um grupo de investidores (formado pelas empresas ADL ENERGY S.A., CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – PREVI e BB – BANCO DE INVESTIMENTO S.A) através de processo licitatório de leilão de privatização. Após aquisição o investimento e o respectivo ágio foram aportados, por meio de subscrição e integralização de capital na empresa Guaraniana S/A (holding operacional do grupo). Em uma terceira etapa a empresa Guaraniana S/A decidiu integralizar as suas ações na CELPE em uma outra sociedade, a Leicester Comercial S/A, que passou a ser a detentora do investimento adquirido com o ágio. Ato contínuo, a Recorrente incorporou sua controladora (incorporação reversa) para em seguida passar a se valer do aproveitamento fiscal do ágio, tendo por base o artigo 386 do RIR/99. A fiscalização não questionou a comprovação do fundamento econômico do ágio (expectativa de rentabilidade futura), o efetivo pagamento do preço pactuado ao Estado de Pernambuco (antigo titular das ações) e que a operação se deu entre partes independentes. A glosa das despesas com a amortização, segundo a fiscalização, ocorreu em face de que a reorganização societária implementada para fins de seu aproveitamento fiscal seria abusiva, simulada e sem propósito negocial. Fl. 2078DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Do relatório do acórdão recorrido se colhem excertos do Termo de Verificação Fiscal – TVF no qual são descritas as razões para a glosa das despesas, verbis: 11. No entender da fiscalização, porém, a amortização do ágio em questão seria indedutível, o que a levou a glosar as respectivas despesas. De acordo com o TVF: 9. Vejamos abaixo, trechos do que foi relatado no Termo de Encerramento de Ação Fiscal, lavrado em 24/09/2007, no tocante as referidas despesas de amortização de ágio contabilizadas naqueles períodos e deduzidas do IRPJ e da CSLL: 13. As explicações sobre o aparecimento, na Celpe, da conta de Ativo Diferido – Ágio na Incorporação, que passou a ser submetida à amortização, conforme as explicações que nos foram apresentadas, em apertada síntese, são que: Tais despesas de ágio tiveram origem em “ágio dela mesma” proveniente da incorporação, efetuada em 31/07/2001, de sua (então) controladora, a empresa LEICESTER COMERCIAL S/A (CNPJ 03.515.931/0001-10), qualificada pelo contribuinte como “Sociedade de Propósitos Específicos (SPP)”; que, por sua vez, adquirira o investimento, em 30/06/2001, da empresa GUARANIANA S/A (CNPJ 01.083.200/0001-18); que recebera as ações da Celpe por conferência de capital, das empresas que haviam adquirido essas ações em processo licitatório de privatização efetuado em 17/02/2000; (...) 14. A aquisição das ações da Celpe pelo NOVO GRUPO DE CONTROLE (que em seguida concentraram esses seus investimentos na empresa GUARANIANA S/A) com um sobrepreço (ágio) em relação ao seu valor patrimonial de R$ 1.494.454 mil é explicada como sendo baseada na perspectiva de rentabilidade futura da empresa adquirida (Celpe); assim, nos termos do disposto no artigo 386 do RIR/99 (Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº. 3.000/1999), a Celpe, incorporando a Leicester, entendeu ser possível considerar as despesas de amortização desse ágio dela mesma, como valores dedutíveis do IRPJ e da CSLL dos respectivos períodos em que proceder às amortizações. 17. Concluída a seqüência de etapas acima descritas, fica evidente que o objetivo dessas operações foi o de transferir para a Celpe o valor do ágio pago no investimento realizado pelas empresas que arremataram as ações de emissão da Celpe em processo licitatório de privatização e as concentrou na empresa Guaraniana, isto sem que o investimento deixasse de existir. Sendo a Celpe uma empresa rentável, passou a se utilizar da dedutibilidade da amortização do ágio (ágio de si mesma) com redução de sua carga tributária (IRPJ e CSLL). ... 24. A prática adotada pelo grupo econômico detentor do controle da empresa fiscalizada, consistiu numa série de procedimentos, num curto intervalo de tempo, com o objetivo de “construir” uma situação contábil que lhe permitisse o aproveitamento (indevido) do benefício fiscal de amortização do ágio previsto no art. 386 do RIR/99; isso sem que as empresas que efetivamente fizeram o investimento de aquisição de seu controle acionário, com ágio, liquidassem esses investimentos. 25. Assim é que, procedendo a uma série ações que chamou de reestruturações societárias (que, de fato, não passou de atos formais desprovidos de efetivos propósitos negociais), o grupo adquirente da maioria das ações da Celpe – chamado NOVO GRUPO DE CONTROLE, concentrando esses investimentos na sua empresa controlada Guaraniana, conseguiu: i) permanecer com os seus investimentos na Celpe intocados, e agora sem ser apresentado contabilmente desdobrado em “investimento + ágio”, e ii) constituir, na contabilidade da Fl. 2079DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Celpe, uma conta de ativo diferido em valor igual ao ágio com que as empresas adquiriram o seu controle acionário, de forma a poder amortizar esse ativo, no prazo de sua concessão para distribuição de energia elétrica, gerando uma extraordinária despesa para deduzir do lucro tributável, no IRPJ e na CSLL. 26. Essa versúcia que motivou a prática dos atos jurídicos está explícita em diversos documentos que compõem as exigências legais para as operações de reorganização societária levadas a efeito; a exemplo do afirmado na Ata da Reunião nº 014/2000 do Conselho de Administração da Guaraniana S.A. realizada no dia 27/12/2000, a teor das seguintes afirmações: (...) 27. Portanto, é mais que claro que o único fim visado pelas operações de reestruturações societárias foi o benefício fiscal de redução da carga tributária na Celpe, a qual tem o seu permissivo legal condicionado a incorporação investidora - investida; e, como não era essa a vontade dos detentores do controle acionário da Celpe (incorporação das controladoras), engendrou-se um artifício jurídico de uma empresa subscrever a ações em outra (empresa efêmera, do mesmo grupo societário) sem qualquer propósito negocial; e esta, por sua vez, ser incorporada pela sua controlada (a Celpe), que então devolve as ações à sua originária controladora; não sem antes constituir um ativo diferido no valor do ágio pago para adquirir as ações dela mesma, “edificando” uma conta para gerar despesas dedutíveis. 28. O fato é que, a estrutura societária do início das operações permanece inalterada após o seu término; ou seja, efetivamente, não houve qualquer liquidação / extinção de investimento adquirido com ágio por meio dos institutos da fusão, cisão ou incorporação, como pressupõe e exige a lei para permitir a dedutibilidade da amortização do ágio. .. 48. Dentre as operações de reestruturação praticadas pelo NOVO GRUPO DE CONTROLE da Celpe, temos que, em etapa anterior à “incorporação às avessas”, a empresa Guaraniana subscreveu capital na Leicester (empresa aparentemente criada para este fim, que se manteve inativa desde a sua criação e com capital ínfimo de R$ 100,00) no valor de R$ 2.018.912.397,00, que integralizou com as 63.604.631.279 de ações de emissão de Celpe. Fato que criou uma situação inusitada: uma empresa de micro porte, que até então sequer havia realizado qualquer operação, passou a controlar uma empresa do porte da Celpe, recebendo um investimento da ordem de R$ 2.018.912.397,00. 49. Percebe-se que a Leicester surge no contexto apenas com a função de servir de veículo para a transferência das ações de emissão da Celpe em poder da Guaraniana no ato seguinte, quando, apenas 1 (um) mês depois, a Leicester é incorporada pela Celpe. 50. Ou seja, não se pode dizer que houve vontade fática (verdadeira) de a Guaraniana negociar com a Leicester as ações da Celpe que detinha; tudo compõe o pacote de artifícios jurídicos praticados para tentar ganhar a redução tributária. 51. Ainda sobre este tipo de empresa, a própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) reconhece essa distorção prevista na legislação societária, ao analisar a incorporação feita através de uma sociedade veículo, como a que ora se examina. (...) Fl. 2080DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 54. De fato, anteriormente à incorporação, o NOVO GRUPO DE CONTROLE, depois a Guaraniana, depois a Leicester, eram os sujeitos jurídicos titulares da participação societária na Celpe. A Celpe, ao incorporar a sua controladora, fez desaparecer esse sujeito jurídico, transferindo para dentro dela o montante do ágio de si mesma. (...) 67. É que, no caso sob análise, a legislação societária foi usada apenas como instrumento para se alcançar ganhos na esfera da legislação tributária, e no comando do art. 386 do RIR/99, a legislação tributária, para permitir a dedutibilidade da amortização do ágio, tem sua inteligência fundamentada na efetiva extinção do investimento através dos institutos da fusão, cisão ou incorporação entre as empresas (investidora e investida); ou seja, a legislação tributária instituiu um disciplinamento para tributação do resultado (ganho/perda) de um negócio jurídico particular que culmina numa “confusão patrimonial” – o ágio de si mesma. 68. Não foi o que ocorreu, não houve efetiva unificação patrimonial, apenas fabricou-se na Celpe o que deveria ser o “ágio de si mesma”. O grupo econômico detentor da maioria das ações da Celpe tentou se ajustar à letra da lei, sem atender à sua fundamentação, praticando uma série de reestruturações societárias sem qualquer motivação econômica para ao final das operações apresentarem a mesma estruturação societária de antes. 69. Novamente dizendo, não houve qualquer reestruturação societária, tudo não passou de um estratagema para se tentar conseguir ganho tributário em prejuízo do fisco federal. [...] A divergência jurisprudencial arguida está centrada na possibilidade (ou não) da utilização de uma empresa veículo para viabilizar a amortização fiscal do ágio na empresa investida, mediante a transferência do investimento originalmente feito para esta terceira empresa e sua subsequente incorporação reversa pela empresa investida, de forma a amoldar-se à hipótese prevista no art. 386 do RIR/1999. A recorrente sustenta que a reorganização societária empreendida era a única forma de viabilizar a amortização do ágio, tendo em vista a impossibilidade de incorporação das investidoras originais pela empresa adquirida, conforme se extrai dos seguintes excertos do seu recurso especial, vebis: [...] Foi exatamente esse o mesmo benefício fiscal que a Recorrente pretendeu usufruir. Contudo, a forma como foi realizado o processo de privatização não permitia o aproveitamento de forma automática. Conforme mencionado, a Recorrente não poderia incorporar automaticamente suas controladoras, pois não é razoável a incorporação de empresas como a PREVI – Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil e do BB – Banco de Investimento S/A por uma concessionária de energia elétrica. Dessa forma, foi necessário criar legalmente uma estrutura societária que permitisse a segregação desse investimento em uma sociedade que não tivesse outros ativos/atividades sociais que tornasse incompatível, economicamente, a incorporação da controladora pela controlada e, com isso, se transferisse o ágio para a controlada. Fl. 2081DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 [...] O exemplo hipotético acima descrito seria outra forma societária de se ter aproveitado o benefício fiscal de dedução do ágio gerado na aquisição da Recorrente no processo de privatização. Contudo, referido modelo não pôde ser adotado em razão da sua inviabilidade com relação à participação do próprio processo de privatização, realizado por meio de leilão público. Dessa forma, verifica-se que a única forma jurídica possível para tornar viável economicamente a aquisição da Recorrente no processo de privatização, com o aproveitamento do benefício fiscal de dedutibilidade do ágio, foi a forma adotada no caso concreto: reestruturação societária legal, de forma que a participação acionária adquirida com ágio pela empresa Leicester (gerado com fundamento econômico na privatização) fosse absorvida pelo patrimônio da Recorrente. De fato, a análise da operação como um todo demonstra o evidente fundamento econômico para a realização dos atos societários: o ágio legitimamente pago na aquisição da Recorrente no processo de privatização foi adquirido pela empresa Leicester, a qual foi absorvida pela Recorrente, que passou a amortizar esse valor com fundamento no artigo 386, § 6º, inciso II, do RIR/99. Ademais, o motivo para a realização das operações demonstra-se coerente com as estruturas societárias adotadas, pois decorrente da natureza do próprio processo de privatização. Insista-se: o aproveitamento do benefício fiscal não poderia ter sido realizado de outra maneira. Portanto, trata o presente caso de mera fruição de um benefício fiscal previsto em lei7, que possui todos os requisitos legais, motivação econômica e coerência das estruturas adotadas com a finalidade pretendida. [...] Pois bem. A questão não é nova neste colegiado que, em outra composição, já apreciou esta matéria em face das mesmas operações societárias e a glosa de amortização de ágio dos anos calendário 2001 a 2006 (Processo nº 19647.010151/2007-83) e 2007 e 2008 (processo nº 10480.723383/2010-76), e proferiu os acórdãos 9101-002.186 e 9101-002.187, negando provimento aos recursos especiais da contribuinte, nos termos sintetizados na seguinte ementa: TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela recorrida. Fl. 2082DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Por concordar com os fundamentos dos referidos acórdãos, os quais inclusive já tive a oportunidade de reproduzir em outros julgados de que fui relator 2 , transcrevo e adoto como razões de decidir, verbis: [...] Para o julgamento de mérito sobre a despesa de amortização de ágio e seus reflexos tributários, da mesma forma como fiz para o processo nº 19647.01051/200783, adoto a recente jurisprudência do CARF que considero mais adequada e que restou cinzelada no Acórdão nº 1103-001.170, de 04/02/2015, da relatoria do nobre Conselheiro André Mendes de Moura. Seguem trechos do voto condutor: Para se tratar em ágio, há que se, inicialmente, falar do investimento em sociedades coligadas e controladas avaliado pelo método de equivalência patrimonial (MEP), conforme previsto no art. 384 do RIR/99. A principal característica do método é de se permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. Esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: O investimento adquirido com ágio pode ser alienado, liquidado, ou mesmo ser objeto de uma transformação societária. Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte 2 Vide, p.e, o Acórdão nº 1302-001.950, de 09 de agosto de 2016 Fl. 2083DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Dentre os três critérios, assume relevância, para o caso concreto, aquele que consiste no fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. As variações no patrimônio líquido da investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela controladora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): [...] Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 22). [...] Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). É por isso que a investidora, ao registrar o ágio em conta de ativo, não promove a sua amortização para fins fiscais. Não poderia ser diferente, vez que a “mais valia”, decorrente da expectativa de rentabilidade futura, foi paga em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, e que serão tributados na própria investida. Por sua vez, a repercussão de tais lucros na investidora dar-se-á pelo MEP, que não é objeto de tributação. Dessa maneira, como os lucros não são tributados na investidora, não há que se falar em amortização do ágio na investidora. Não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. Portanto, percebe-se que, na regra geral, para fins fiscais, o ágio não é dedutível na apuração do lucro real. Fl. 2084DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Contudo, tal cenário está sujeito a mudanças. O investimento adquirido com ágio pode ser alienado, liquidado, ou mesmo ser objeto de uma transformação societária. Passam a ser tratadas as situações específicas, como se pode verificar nos arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). [...] Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (grifei) Verifica-se que o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa for objeto de alienação ou liquidação, oportunidade em que o ágio irá compor a apuração do custo de aquisição a ser considerado no ganho de capital auferido pelo alienante. Por sua vez, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação no art. 386 do RIR/99: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; Fl. 2085DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração. [...] (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. A norma em debate tem repercussão direta na base de cálculo do tributo, o que permite a sua análise sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina (Geraldo Ataliba, Hipótese de Incidência Tributária). Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em debate se dirige à investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, sendo ela, e apenas ela a destinatária da prerrogativa de amortização do sobrepreço. A partir do momento em que o ágio é transferido ou repassado para outras pessoas (de A para B, de B para C, de C para D e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora, a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. A respeito do aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Sobre o aspecto material, há que se observar que apenas o ágio com fundamento econômico no valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros é que tem a amortização autorizada em sessenta parcelas. Ainda, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...), ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento." Naquela assentada, tratava-se de caso em que a incorporação se deu conforme o caput do art. 386 do RIR/99. Já no caso dos autos, trata-se de incorporação nos moldes do §6º Fl. 2086DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 do art. 386 do RIR/99 (que é comumente conhecida como incorporação "às avessas"). Embora isso não vá impactar nas premissas de exegese da norma, faz-se necessário tecer comentários adicionais quantos aos aspectos pessoal e material, de forma a adequá-los a esse modelo de incorporação: § 6º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei nº 9.532, de 1997, art. 8º): I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido; II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. O §6º do art. 386 do RIR/99, na realidade o art. 8º da Lei nº 9.532/97 (do qual este é mera cópia), se utilizou de uma técnica legislativa que faz uso da propriedade transitiva, assim o que vale para o caput do art. 386 do RIR/99 vale para o §6º do mesmo artigo, fazendo-se apenas a adaptação para contemplar a situação prevista. Portanto, o §6º do art. 386 do RIR/99, sob o significado pessoal, se dirige à investida que incorporar a investidora que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor do principal quanto o valor do ágio). Ou seja, quando ocorre a incorporação, pela investida, da investidora "original" ou investidora stricto sensu (no sentido de que a originalidade está indissociavelmente ligada a pessoa jurídica que paga o ágio e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o risco) é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de amortização do sobrepreço. Analisando as situações possíveis, sob a ótica dos dois tipos de incorporações, a partir do momento em que o ágio é transferido ou repassado para outras pessoas (de A para B, de B para C, de C para D e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora original (para, ao fim, incorporar a investida ou ser incorporada pela investida), a subsunção ao caput do art. 386 do RIR/99 ou ao §6º do mesmo artigo torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal (seja no caso de a investidora que tiver incorporado a investida seja outra investidora que não a original, seja no caso de a investida estar incorporando uma investidora que não a original). Da mesma forma que no aspecto pessoal, a confusão de patrimônios, principal item do aspecto material, para fins de enquadramento no §6º do art. 386 do RIR/99, consuma-se quando, na investida, o lucro futuro e o investimento original com expectativa desse lucro (aquele que foi sobreavaliado) passam a se comunicar diretamente (os riscos se fundem: o risco do investimento assim entendido os recursos aportados e o risco do empreendimento). Compartilhando o mesmo patrimônio a investida e a investidora original, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que honrará a rentabilidade futura passa a ser detentora da mais valia (ágio) do investimento baseado na expectativa dessa rentabilidade. "Dentre os aspectos que impedem o ágio registrado ... de ser dedutível, cita-se aquele que fora ressaltado pelo Termo de Verificação Fiscal, qual seja: ausência do encontro num mesmo patrimônio do ágio com o investimento que lhe deu origem. Por certo, tal como fora ressaltado nas premissas teóricas apresentadas neste recurso, a dedução autorizada pelo artigo 386 do RIR/99 decorre de o Fl. 2087DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 encontro num mesmo patrimônio da participação societária adquirida com o ágio com esse mesmo ágio. Em face dessa “confusão patrimonial”, a legislação admite que o contribuinte considere perdido o seu capital investido com o ágio e, assim, deduza a despesa que teve com a “mais valia”. Todavia, para que haja esse encontro num mesmo patrimônio do ágio com o investimento que lhe deu origem, é imprescindível que a “mais valia” contabilizada tenha sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que participa da “confusão patrimonial”. O investidor deve se confundir com o seu investimento. Assim, em outras palavras, no caso de uma incorporação, para que o ágio registrado seja dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada por ele. O ágio deve ser de fato pago por alguma das pessoas jurídicas que participam da incorporação, fusão ou cisão societária. Se assim não for, será impossível o ágio ir de encontro com o investimento que lhe deu causa. De acordo com a previsão legal, qualquer situação diferente da hipótese aqui ventilada não admite a dedução da despesa com amortização do ágio. Uma incorporação, fusão ou cisão societária que envolva um ágio que não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da operação societária não permitirá a aplicação do benefício fiscal instituído pelo artigo 386 do RIR/99. \O ágio pode até existir contabilmente, mas não será dedutível na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. ... Na situação estudada, nenhuma das duas empresas participantes da operação societária arcou de fato com o ágio pago na aquisição das referidas quotas. Não houve “confusão patrimonial” da “mais valia” com o investimento que lhe deu causa." Em síntese, a subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Na atual redação destes dispositivos e para o caso de incorporação "às avessas", exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora, nessa linha de raciocínio as intermediárias não seriam investidoras de fato, apenas de direito) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. No caso dos autos, esses aspectos não foram satisfeitos, em especial dos aspectos pessoal e material, vejamos: A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Leicester Comercial S.A) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida (CELPE), mas que não era a investidora original (investidora de fato, a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do ágio. A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (CELPE) tivesse incorporado a investidora original (investidora strico sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e material. Pouco importa terem havido motivos de ordem societária, técnica ou mercadológica que impediam a CELPE de incorporar a real investidora: são as situações que devem se moldar à lei, para fins de aplicação da Fl. 2088DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 norma, e não a lei que tem que se moldar às situações, o que implicaria em substituir a coercitividade da regra pela conveniência dos regrados. Portanto, relativamente à despesa de amortização de ágio, voto por DAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. [...] Forte nas razões acima, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte quanto à primeira matéria. Divergência II: inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio consideradas indedutíveis pela fiscalização – Artigo 57, da Lei n° 8.981/1995, artigo 2º e parágrafos, da Lei nº 7.689/88 e artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 A recorrente sustenta que inexiste previsão legal que determine a adição das despesas de amortização de ágio à base de cálculo da CSLL, nos seguintes termos: Ainda que sejam ultrapassadas as questões postas nos itens anteriores, faz-se necessário demonstrar que este E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais deve ao menos reconhecer a impossibilidade de se falar na adição das referidas despesas na base de cálculo da CSLL, por absoluta ausência de previsão legal. Isso porque, ao contrário do entendimento da DRJ, artigo 57 da Lei n° 8.981/95 não tem o condão de tornar idênticas as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois, na verdade, esse dispositivo se aplica apenas às normas de apuração e pagamento (procedimentos administrativos de cobrança), mas são mantidas as bases de cálculo e alíquota próprias de cada tributo. Confira-se: [...] De fato, o legislador determinou a base de cálculo da CSLL de forma exaustiva (numerus clausus), fixando, taxativa e individualmente, cada um dos ajustes aplicáveis (artigo 2º e parágrafos, da Lei nº 7.689/88), não arrolando, como hipótese de adição ao lucro líquido, o valor correspondente à valores pagos a título de compensação, bem como àqueles relativos à amortização do ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura. Com efeito, muito embora a CSLL seja, assim como o IRPJ, tributo incidente sobre o lucro dos contribuintes, certo é que para ela existem normas específicas que tratam das adições e exclusões ao lucro líquido para fins de determinação de sua base de cálculo, as quais, nem sempre, são as mesmas aplicáveis ao IRPJ, como pretendeu fazer crer a autoridade fiscal e a Turma Julgadora. Conforme se verifica do acórdão recorrido, a DRJ entendeu que como a apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL partem do lucro líquido, ambos os tributos devem observar as mesmas regras quanto a adições e exclusões ao lucro líquido, por força do art. 57 da Lei n° 8.981/1995 cujo texto está acima transcrito. Não obstante, como demonstrado ao longo da presente peça recursal, restou efetivamente comprovada a regularidade da dedução das despesas de compensação e com amortização fiscal do ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura. [...] Portanto, mesmo que se considere que o ágio amortizado e os valores pagos aos consumidores da Recorrente a título de ressarcimento devem ser adicionados para fins Fl. 2089DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 de apuração da base de cálculo do IRPJ no presente caso, o que se admite, insista-se, apenas a título argumentativo, é possível concluir que o lançamento de CSLL, que também é objeto do presente processo administrativo, não possui fundamento legal, na medida em que afronta um dos mais importantes princípios norteadores do Direito Tributário, qual seja o princípio da legalidade, motivo pelo qual deve ser cancelado ao menos o auto de infração de CSLL por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. [...] Entendo que não assiste razão à recorrente. Não discordo da alegação da recorrente no sentido de que o art. 57 da Lei nº 8.981/1995 não equiparou as bases de cálculo da CSLL ao IRPJ, situação expressamente ressalvada naquele dispositivo. Ocorre que a autoridade fiscal apesar de também indicar este dispositivo, mas também em outros dispositivos legais como o art. 2º da Lei 7.689/1988, p.ex (vide Auto de Infração – fl.25), que traz disposições expressas sobre a neutralidade da amortização do ágio de investimento avaliado pelo Método de Equivalência Patrimonial – MEP na base de cálculo da CSLL, assim como ocorre com o IRPJ . Já tive a oportunidade de me manifestar sobre o tema nas turmas ordinárias em situação um pouco distinta do presente, quando não havia a dedução indevida do IRPJ, mas apenas a falta de adição à base de cálculo do IRPJ, quando relatei o processo que deu origem ao Acórdão nº 1302-002.626, do qual colho, verbis: Também afasto o art. 57 da Lei 8.98l/1995, como base para a exigência, pelos motivos já analisados no tópico anterior. Não obstante, a autoridade fiscal também apontou no TVF (fls. 657/690) a indedutibilidade da amortização do ágio, com fundamento nas disposições do DL. 1598/1977 e da Lei nº 9.532/1997, que regulam especificamente o registro e a amortização do ágio para fins fiscais e que seriam igualmente aplicáveis à CSLL, o que também é contestado pela recorrente sob o argumento de que as normas do DL. 1598/1977 são anteriores à Lei nº 7.689/1988, que instituiu a CSLL. Este relator já votou a favor da tese da inexistência de previsão legal específica que determinasse a adição da amortização de ágio pago na aquisição de investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial à base de cálculo da CSLL, que por tal razão não deveria ser adicionada a base de cálculo da referida contribuição. No entanto, com o aprofundamento das discussões nos colegiados dos quais participei reformulei meu entendimento especialmente em face dos argumentos relacionados à neutralidade da amortização do ágio de investimento avaliado pelo MEP, registrada contabilmente, para efeito da apuração do lucro real e da existência de hipóteses expressas na legislação fiscal quanto à sua integração à apuração da base de cálculo do IRPJ, conforme fiz questão de deixar registrado em declaração de voto no Acórdão nº 1302-001.995 3 , de 09 de junho de 2016, acompanhando o voto da i. relatora, Conselheira e Presidente Edeli Pereira Bessa, que sintetizou a decisão na seguinte ementa, quanto a esta matéria, verbis: 3 A referência ao acórdão está incorreta. Trata-se do Acórdão 1302-001.895 proferido na mesma sessão de julgamento (09 de junho de 2016). Fl. 2090DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. A lei somente autoriza que a amortização de ágio afete a apuração do lucro real e nas condições por ela estabelecidas. Desnecessária, assim, norma que determine a adição, ao lucro líquido, de valores cuja dedução somente é permitida no âmbito do lucro real. Como bem apontou a d. relatora naquele julgado, a legislação societária (lei nº 6.404/1976) nada dispunha sobre o registro da amortização contábil do ágio pago na aquisição de investimentos e que esta possibilidade somente surgiu a partir da edição do Decreto-lei nº 1.598/77, que veio disciplinar a apuração do imposto de renda a partir do resultado apurado na escrituração comercial. Ou seja, toda a disposição legal sobre a matéria da amortização do ágio remete à apuração do lucro real, seja para determinar a neutralidade dos seus efeitos, seja para autorizar a sua consideração na base de cálculo do IRPJ nos casos que especifica, de sorte que, ou bem se aplicam todas as disposições (sobre o ágio) para a apuração para a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (seja para adicionar a amortização do ágio à base da CSLL, seja para sua consideração no resultado nas hipóteses legais cabíveis) ou se considera que, à míngua de qualquer menção da CSLL nos textos legais, a amortização do ágio não pode repercutir em nenhum momento em sua base de cálculo. Sob outro ângulo, é cabível, também, a interpretação de que a hipótese legal para adicionar a amortização do ágio à base de cálculo da CSLL está compreendida no art. 2º, § 1º , alínea c, itens 1 e 4 da Lei nº 7.689/1988, que estabelece a adição/exclusão do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido ao resultado do exercício. Este dispositivo deixa patente que, também, na base de cálculo da CSLL deve ser neutro o resultado da equivalência patrimonial. O art. 2º da Lei nº 7.689.1992, estabelece, verbis: Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço; c ) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período- base; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) Fl. 2091DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela Lei nº 8.034, de 1990) 6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído pela Lei nº 8.034, de 1990) § 2º No caso de pessoa jurídica desobrigada de escrituração contábil, a base de cálculo da contribuição corresponderá a dez por cento da receita bruta auferida no período de 1º janeiro a 31 de dezembro de cada ano, ressalvado o disposto na alínea b do parágrafo anterior. A despesa de amortização do ágio é indedutível na apuração da base de cálculo da CSSL, por força dos itens 1 e 4 do dispositivo acima transcrito, os quais deixam claro a finalidade da norma de tornar neutro o resultado da equivalência patrimonial na apuração da CSLL. A avaliação do investimento pelo Método da Equivalência Patrimonial - MEP influencia o cálculo da CSLL em caso de alienação ou liquidação do investimento, já que esse seria o valor contábil do investimento a ser considerado. Assim, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é apenas um método de avaliação do investimento, conclui-se que a amortização que reduz o ágio/deságio deve compor o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, e quer este seja positivo ou negativo não deve impactar a base da CSLL, como dispõem expressamente os itens 1 e 4 da alínea “c”do § 1º do art. 2º da Lei 7.689/88. Extraem-se iguais fundamento do voto da i. Conselheira Adriana Gomes Rego, ao proferir o voto vencedor do Acórdão nº 9101-003.002, de 08/08/2017, conforme os excertos abaixo, verbis: [...] 1. Dedutibilidade das despesas com amortização de ágio da BC da CSLL O Relator cita o acórdão 9101002.310 nas suas razões de decidir. Mantenho as razões de decidir expostas no voto vencido daquele acórdão, o qual foi de minha relatoria. O Decreto-Lei nº 1.598/1977 cumpre função estruturante no regramento da avaliação de investimentos pelo MEP, estabelecendo regras de contabilização que dizem com a neutralidade de seus efeitos na determinação do lucro tributável. Em outras palavras, quis o legislador dizer que as contrapartidas da amortização do ágio ou deságio são lançadas como despesas (ou receitas), porém devem ser adicionadas ou excluídas, conforme o caso, da apuração do lucro real, justamente para que o ágio ou deságio só tenha influência por ocasião da alienação ou liquidação do investimento. Não faz sentido, assim, admitir que as disposições do Decreto-Lei nº 1.598/1977 sobre os efeitos tributários da avaliação de investimentos pelo MEP, inclusive no que toca à amortização do ágio, não encontrem eco na apuração da CSLL, apenas por serem feitas algumas referências em seus dispositivos ao "lucro real". É de se considerar, também, que o Decreto-Lei nº 1.598/1977, que, como se viu foi editado com o fim de "adaptar a legislação do imposto sobre a renda às inovações da lei de sociedades por ações (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de Fl. 2092DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 1976)", é anterior à CSLL, introduzida no ordenamento jurídico em 1988, pela Lei 7.689. Nesse contexto, tem-se ainda que, se o art. 57 da Lei nº 8.981/1995, ao estabelecer que se aplicam à CSLL "as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas (...) mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor", não tem o condão de estabelecer uma absoluta identidade entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, dele não se pode extrair que o fato de a legislação específica da CSLL não reproduzir o comando do art. 25 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 em sua literalidade implica permissão de dedução. Outro argumento em favor da indedutibilidade da amortização do ágio na apuração da CSLL é o de que a neutralidade da avaliação dos investimentos pelo método da equivalência patrimonial em relação a essa contribuição está plasmada nas disposições do art. 2º da Lei nº 7.689, de 1988, na medida em que os itens 1 e 4 da alínea "c" do § 1º do artigo em questão comandam a adição do resultado negativo e a exclusão do resultado positivo decorrentes da avaliação de investimentos pelo MEP. Senão, vejamos: [...] Ora, a neutralidade da amortização do ágio/deságio é consequência lógica da neutralidade do MEP em si, uma vez que o ágio (ou deságio) é, como se viu, desdobramento do investimento, sendo que sua amortização tem o condão de reduzi-lo. [...] É de se concluir, por conseguinte, que a neutralidade da avaliação pelo método da equivalência patrimonial das participações societárias mantidas na investidora não se restringe ao IRPJ, tendo lugar também na determinação da base de cálculo da CSLL, razão pela qual o ágio amortizado contabilmente não pode ser deduzido da base de cálculo dessa contribuição. [...] Ante ao exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário quanto a este ponto. Em linha com este entendimento, já nesta Turma da CSRF, participei do julgamento no processo 16682.720821/2011-35, tendo me acompanhado a maioria qualificada que negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do i. conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, redator designado do Acórdão nº 9101-005,976, que também adoto como fundamento de decidir do presente recurso, verbis: Em síntese, a Recorrente alega que a decisão recorrida deve ser reformada, pois não se sustentariam os seus fundamentos quanto à suposta ausência de previsão legal para a adição do valor correspondente à amortização do ágio na apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro - CSLL. Divirjo de tal entendimento. De toda forma, não me alinho aos argumentos do paradigma como fundamento para o restabelecimento da exigência, isso porque, não há dúvidas que IRPJ e CSLL possuem bases de cálculo próprias, não tendo o art. 57 da Lei n° 8.981/95 o alcance dado naquele precedente no sentido de igualar as bases de cálculos desses dois tributos, mas sim determinar as mesmas normas quanto a períodos de apuração, forma de apuração e data Fl. 2093DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 de vencimento para o recolhimento dos tributos devidos, conforme bem esclarecido pelo ilustre Conselheiro Rafael Vidal de Araújo no Acórdão n° 9101-003.220: Não discordo da afirmação de que a regra do art. 57 da Lei n° 8.981/1995 manteve separadas as bases de cálculo e as alíquotas previstas para o IRPJ e a CSLL. Embora estipule que as normas de apuração e de pagamento do IRPJ se aplicam à CSLL, o próprio dispositivo declara em seguida que serão "mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor": Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei n° 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei n° 9.065, de 1995) [grifos do precedente] Não há dúvidas de que a legislação prevê ajustes específicos (adições e exclusões) que não abrangem os dois tributos. Tampouco se discute que nem todos os ajustes de um tributo serve ao outro. Se o art. 57 da Lei n° 8.981/1995 houvesse produzido uma coincidência plena entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, seria inteiramente dispensável que normas posteriores a ele viessem estabelecer pontualmente, em determinadas situações, a equiparação. Por exemplo, o art. 60 do Decreto-Lei n° 1.598/1977 (base legal do art. 464 do RIR/1999) estabelece que, na determinação do lucro real, devem ser adicionados os valores caracterizados como distribuição disfarçada de lucros. Se o art. 57 da Lei n° 8.981/1995 houvesse equiparado as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, a partir de então a distribuição disfarçadas de lucros também deveria ser adicionada à base de cálculo da CSLL. Conclui-se que não era este o caso a partir do momento em que o art. 60 da Lei n° 9.532/1997, abaixo transcrito, veio estabelecer expressamente esta adição à base de cálculo da CSLL. Qual seria o sentido dessa nova norma legal promulgada em 1997 se já houvesse, desde 1995, equiparação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL determinada pelo art. 57? Art. 60. O valor dos lucros distribuídos disfarçadamente, de que tratam os arts. 60 a 62 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, com as alterações do art. 20 do Decreto-Lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983, serão, também, adicionados ao lucro líquido para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido. Assim, se existem normas posteriores ao art. 57 da Lei n° 8.981/1995 que vêm pontualmente determinar a adição de certos valores à base de cálculo da CSLL, valores estes que antes só eram adicionados ao lucro real, é de se concluir inexoravelmente que o referido art. 57 não equiparou as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Com efeito, a CSLL tem como base de cálculo o lucro líquido do período com os ajustes determinados na respectiva legislação. Nesse sentido o art. 2°, da Lei n° 7.689/1988, dispõe que a base de cálculo desta contribuição é o '"valor do resultado do exercício antes da provisão do imposto de renda". Veja-se: Art. 2° A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1° Para efeito do disposto neste artigo: Fl. 2094DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço; c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 1. adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 2. adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base; (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 3. adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 4. exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; 5. exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela Lei n° 8.034, de 1990) 6. exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. [grifos nossos] [...] Já o conceito de lucro líquido extrai-se dos artigos 248 e 277, ambos do RIR/99, verbis: Art. 248. O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do lucro operacional, dos resultados não operacionais, e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 6°, § 1°, Lei n° 7.450, de 1985, art. 18, e Lei n° 9.249, de 1995, art. 4°). [... ] Art. 277. Será classificado como lucro operacional o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica (Decreto- Lei n° 1.598, de 1977, art. 11). O lucro operacional é, pois, o resultado do confronto das receitas operacionais com as despesas operacionais. Assim determina o artigo 299 do RIR/99: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47). § 1° São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 1°). Fl. 2095DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 § 2° As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 2°). Especificamente acerca do tratamento a ser dado à amortização de ágio na base de cálculo da CSLL, a fim de evitar tautologia, e por concordar integralmente com os fundamentos de seu voto, reproduzo a seguir o entendimento firmado pela I. Conselheira Adriana Gomes Rêgo no acórdão 9101-002.310: Vale assinalar que não se trata da hipótese de absorção da participação em controlada ou coligada em virtude de incorporação, fusão ou cisão, de que trata a Lei n° 9.532/1997 em seus arts. 7° e 8°, mas de participação mantida na investidora. A discussão, então, cinge-se à possibilidade de uma pessoa jurídica que tem um investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial adquirido com ágio, poder deduzir da base de cálculo da CSLL, despesas com amortização desse ágio. Nesse sentido, tem-se que a avaliação de investimentos em outras sociedades (participações societárias) pelo valor do patrimônio líquido, método da equivalência patrimonial (ou MEP), encontra-se regulada pela Lei n° 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas). Com efeito, o art. 248 desse diploma legal estabelece a obrigatoriedade de avaliação dos investimentos em empresas coligadas, controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum por esse método e estabelece suas regras. No âmbito tributário, coube ao Decreto-Lei n° 1.598/1977, como se vê de seu preâmbulo, "adaptar a legislação do imposto sobre a renda às inovações da lei de sociedades por ações (Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976)". Assim, no que toca ao método da equivalência patrimonial, o Decreto-Lei em questão dedicou à essa matéria a Subseção II da Seção II, intitulada "Investimento em Sociedades Coligadas ou Controladas Avaliado pelo Valor de Patrimônio Líquido". Inaugurando a subseção em comento, o art. 20 do Decreto-Lei estabelece que o custo de aquisição da participação societária deve ser desdobrado em valor de patrimônio líquido na época da aquisição e ágio ou deságio na aquisição 24 . O § 2° do artigo em questão fixa quais são os fundamentos econômicos possíveis a justificar o ágio/deságio (valor de mercado de bens do ativo superior/inferior ao registrado na contabilidade, rentabilidade de exercícios futuros e fundo de comércio, intangíveis ou outras razões econômicas). Na sequência, os arts. 22, 23, 25 e 33, estabelecem os efeitos tributários que exsurgem da avaliação de investimentos pelo MEP. O que esses dispositivos estampam é que os efeitos que a avaliação de investimentos pelo MEP produz nas contas de resultado devem ser neutros para fins tributários (neutralidade), a exceção do caso de alienação ou liquidação (baixa) do investimento (art. 33). Tal neutralidade se estabelece tanto em relação à variação positiva ou negativa do valor do investimento em si por ocasião da avaliação pelo MEP (arts. 22 e 23), quanto em relação à amortização do ágio ou do deságio (art. 25). Vale transcrever parcialmente os dispositivos em comento do Decreto-Lei n° 1.598/1977 (na redação anterior à trazida pela Lei n° 12.973, de 2014, aplicável aos fatos), cabendo registrar que tais disposições se encontram reproduzidas no RIR/1999, em seus arts. 385, 389, 391 e 426: 4 2. Aqui é feita referência à redação anterior à trazida pela Lei n° 12.973/2014, aplicável aos fatos. Fl. 2096DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1° O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2° O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3° O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2° deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. (...) Art. 22. O valor do investimento na data do balanço (art. 20, I), depois de registrada a correção monetária do exercício (art. 39), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo 21, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento. Parágrafo único Os lucros ou dividendos distribuídos pela coligada ou controlada deverão ser registrados pelo contribuinte como diminuição do valor de patrimônio líquido do investimento, e não influenciarão as contas de resultado. Art. 23. A contrapartida do ajuste de que trata o artigo 22, por aumento ou redução no valor de patrimônio liquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei n° 1.648, de 1978) Parágrafo único Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País.(Incluídopelo Decreto-lei n° 1.648, de 1978). (...) Art. 25. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33. (Redação dada pelo Decreto-lei n° 1.730, 1979) (...) Art. 33. O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os Fl. 2097DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei n° 1.730, 1979) Vê-se, assim, que o Decreto-Lei n° 1.598/1977 cumpre função estruturante no regramento da avaliação de investimentos pelo MEP, estabelecendo regras de contabilização que dizem com a neutralidade de seus efeitos na determinação do lucro tributável. Em outras palavras, quis o legislador dizer que as contrapartidas da amortização do ágio ou deságio são lançadas como despesas (ou receitas), porém devem ser adicionadas ou excluídas, conforme o caso, da apuração do lucro real, justamente para que o ágio ou deságio só tenha influência por ocasião da alienação ou liquidação do investimento. Não faz sentido, assim, admitir que as disposições do Decreto-Lei n° 1.598/1977 sobre os efeitos tributários da avaliação de investimentos pelo MEP, inclusive no que toca à amortização do ágio, não encontrem eco na apuração da CSLL, apenas por serem feitas algumas referências nos retrocitados dispositivos ao "lucro real". É de se considerar, também, que, como bem registra a Fazenda Nacional em suas contrarrazões, o Decreto-Lei n° 1.598/1977 - que, como se viu foi editado com o fim de "adaptar a legislação do imposto sobre a renda às inovações da lei de sociedades por ações (Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976)" - é anterior à CSLL, introduzida no ordenamento jurídico em 1988, pela Lei 7.689. Nesse contexto, tem-se ainda que, se o art. 57 da Lei n° 8.981/1995, ao estabelecer que se aplicam à CSLL "as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas (...) mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor" 2 , não tem o condão de estabelecer uma absoluta identidade entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, dele não se pode extrair que o fato de a legislação específica da CSLL não reproduzir o comando do art. 25 do Decreto-Lei n° 1.598/1977 em sua literalidade implica permissão de dedução. Vale aqui trazer à colação o precedente do acórdão n° 1301-001.067 (1 a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção do CARF, 03/10/2012, Redator Designado Wilson Fernandes Guimarães), no sentido da indedutibilidade da amortização do ágio na determinação da CSLL por estar essa contribuição alcançada pelas disposições do Decreto-Lei n° 1.598/1977 sobre a matéria: ÁGIO. AMORTIZAÇÃO CONTÁBIL. BASE DE CÁLCULO DA CSLL. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Em que pese a referência feita, em algumas das disposições, ao lucro real, e o disposto nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, o preconizado pelos arts. 22, 23, 25 e 33 do Decreto-Lei n° 1.598/77 deixam claro que, para fins fiscais, os efeitos decorrentes da aplicação do método da equivalência patrimonial nas contas de resultado só devem ser considerados na baixa do investimento. Assim, considerado o disposto no art. 2° da Lei n° 7.689, de 1988, não há que se falar em dedutibilidade do ágio amortizado contabilmente da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Excerto do Voto Condutor: Aqui, o Colegiado alinhou-se ao registrado no acórdão recorrido, que, reproduzindo excertos do acórdão n° 25.455, de 16 de abril de 2009, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, destacou que a indedutibilidade em questão "decorre da própria lógica contábil da metodologia de escrituração " dos investimentos avaliados pelo método da equivalência patrimonial. Fl. 2098DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Como é cediço, não obstante as disposições trazidas pelos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, a legislação tributária foi edificada no sentido de emprestar absoluta neutralidade tributária aos ajustes e amortizações contábeis derivadas da aplicação do método de equivalência patrimonial. Assim, os efeitos fiscais decorrentes da aplicação do referido método, observadas, obviamente, as disposições da já citada Lei n° 9.532/97, só são verificados na apuração do resultado da alienação da participação societária. Em que pese a referência feita, em algumas das disposições, ao lucro real, para o Colegiado, o preconizado pelos arts. 22, 23, 25 e 33 do Decreto-Lei n° 1.598/77, abaixo reproduzidos, deixam claro que, para fins fiscais, os efeitos decorrentes da aplicação do método da equivalência patrimonial nas contas de resultado só devem ser considerados na baixa do investimento. Assim, considerado o disposto no art. 2° da Lei n° 7.689, de 1988, não há que se_falar em dedutibilidade do ágio. Outro argumento em favor da indedutibilidade da amortização do ágio na apuração da CSLL é o de que a neutralidade da avaliação dos investimentos pelo método da equivalência patrimonial em relação a essa contribuição está plasmada nas disposições do art. 2° da Lei n° 7.689, de 1988, na medida em que os itens 1 e 4 da alínea "c" do § 1° do artigo em questão comandam a adição do resultado negativo e a exclusão do resultado positivo decorrentes da avaliação de investimentos pelo MEP. Ora, a neutralidade da amortização do ágio/deságio é consequência lógica da neutralidade do MEP em si, uma vez que o ágio (ou deságio) é, como se viu, desdobramento do investimento, sendo que sua amortização tem o condão de reduzi-lo. Vale transcrever parcialmente o art. 2° em comento (sublinhei): Art. 2° A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1° Para efeito do disposto neste artigo: a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço; c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 1. adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 2. adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base; (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 3. adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 4. exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; 5. exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela Lei n° 8.034, de 1990) Fl. 2099DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 6. exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (...) Veja-se, a propósito, como o Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior defende a indedutibilidade da amortização do ágio na apuração da CSLL com base nesse argumento em processo outro em que a ora Recorrente também figura como autuada (acórdão n° 1302-001.170, 2 a Turma Ordinária da 3 a Câmara da 1 a Seção do CARF, 11/09/2013, sublinhei): Entendo que a despesa de amortização do ágio é despesa indedutível na apuração da base de cálculo da CSSL, por força dos itens 1 e 4 do dispositivo acima transcrito, os quais deixam claro a finalidade da norma de tornar o MEP neutro na apuração da CSLL. A avaliação do investimento pelo MEP influencia o cálculo da CSLL em caso de alienação ou liquidação do investimento, já que esse seria o valor contábil do investimento a ser considerado. Além disso, se assim não fosse, contrario sensu, a receita decorrente da amortização do deságio seria tributada, o que não me parece razoável, mas seria inevitável chegar a tal conclusão caso se entenda dedutível a despesa de amortização do ágio. Note-se que, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é apenas um método de avaliação do investimento, logo, é lógico que a amortização que reduz o ágio/deságio compõe "lato sensu" o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, o qual seja positivo ou negativo não deve impactar a base da CSLL, como dispõe expressamente o dispositivo legal acima (itens 1 e 4 da alínea "c"do § 1 ° do art. 2° da Lei 7.689/88) Vale destacar a importante observação feita nesse julgado, no sentido de que, a afirmação de que a despesa decorrente da amortização do ágio é dedutível conduz, contrario sensu, à conclusão de que a receita decorrente da amortização do deságio é tributada, o que não é razoável, e nem vem sendo exigido. Some-se a essas razões o fato de a IN SRF n° 390/2004, que dispõe sobre a apuração e o pagamento da CSLL, ter sido expressa ao estabelecer em seu art. 44 que "aplicam-se à CSLL as normas relativas à depreciação, amortização e exaustão previstas na legislação do IRPJ, exceto as referentes a depreciação acelerada incentivada, observado o disposto nos art. 104 a 106". É de se concluir, por conseguinte, que a neutralidade da avaliação pelo método da equivalência patrimonial das participações societárias mantidas na investidora não se restringe ao IRPJ, tendo lugar também na determinação da base de cálculo da CSLL, razão pela qual o ágio amortizado contabilmente não pode ser deduzido da base de cálculo dessa contribuição. Conforme se observa, não havendo previsão legal para que o ágio amortizado possa influenciar o lucro líquido, não há que falar em falta de previsão legal de sua adição na determinação da base de cálculo da CSLL, uma vez que o resultado do exercício, ponto de partida para cálculo da base imponível dessa contribuição, já não deveria ser influenciado por essa amortização. Assim sendo, o acórdão recorrido, ainda que por fundamentos distintos, deve ser confirmado. Com os fundamentos acima exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial neste ponto. Fl. 2100DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Divergência III: impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício a fatos geradores ocorridos após 2007 – Artigos art. 44 da Lei nº 9.430/96, 14 da Lei nº 11.488/07 e Súmula CARF nº 105 Como último ponto a ser apreciado a recorrente questiona a aplicação concomitante de multa isolada sobre as estimativas mensais com a multa de ofício, em face do princípio penal da consunção. Defende que a Súmula CARF nº 105 firmou entendimento quanto à impossibilidade de cumulação das multas de ofício e por falta de recolhimento de estimativas. Não lhe assiste razão. Inexiste qualquer conflito legal para aplicação da multa de ofício pela falta de recolhimento do tributo em conjunto com a multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas, tampouco após o encerramento do período de apuração. Desde logo afasto a aplicação da súmula CARF nº 105 5 , porquanto o lançamento da multa isolada, sobre os períodos abrangidos no recurso especial, foi fundamentado no Art. 44, inciso II, alínea b, da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488/2007. Com efeito, o alcance da referida súmula é limitado às exigências formalizadas anteriormente às alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 11/488/2007. O enquadramento legal citado expressamente no texto da súmula (art.44, § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996) deixou de existir a partir de 22/01/2007. Na mesma data, foi publicada no DOU (edição extra) e entrou em vigor a Medida Provisória nº 351/2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007 6 . Foram alterados o 5 Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. 6 Lei nº 11488/2007: Art. 14. O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, transformando-se as alíneas a, b e c do § 2o nos incisos I, II e III: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I - (revogado); II - (revogado); III- (revogado); IV - (revogado); V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998). § 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos; Fl. 2101DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 percentual aplicável (de 75% para 50%) e também a base de incidência da multa (antes, a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, após, o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado). Assim, com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2007, os conselheiros podem votar de acordo com seu livre convencimento sobre a matéria. Com efeito, a lei prevê expressamente aplicação da penalidade isolada no caso do descumprimento da obrigação de recolher o tributo estimado mensalmente, mesmo se apurado prejuízo ao final do exercício. Entendeu o legislador que tal infração (falta de recolhimento da estimativa) não deve ser ignorada. Com vistas à proteção da arrecadação tributária e prestigiando os contribuintes que em situação equivalente efetuaram os recolhimentos devidos por antecipação, houve por bem o legislador estabelecer uma penalidade para aquela infração, que não se confunde de modo algum com a multa de ofício eventualmente devida pelo não recolhimento do saldo de tributo apurado no final do exercício. Assim, se, além das estimativas mensais que deixaram de ser recolhidas, a fiscalização constata que também o saldo de imposto anual devido em face da apuração do resultado do exercício não foi declarado/recolhido, ou o foi à menor, impõe-se a cobrança das diferenças de tributos devidas acrescidas da respectiva multa de ofício (75%), aplicada sobre o saldo de tributo devido. Ora, é princípio basilar de hermenêutica que "a lei não contém palavras inúteis". Ao estabelecer que é devida a multa isolada ainda que a pessoa jurídica tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da contribuição social, o legislador deixou muito claro que a penalidade isolada não se confunde e não pode se fundir com a multa de ofício eventualmente devida pelo saldo de tributo devido no ano. Interpretação nesse sentido implica em negar validade ao citado dispositivo. A imposição da multa isolada visa prestigiar o contribuinte que cumpre com suas obrigações e observa um dos princípios essenciais da atividade econômica, previsto na Constituição Federal de 1988: o princípio da livre concorrência (vide Art. 170, inc IV, Art. 146-A e Art. 173, § 4°). Ao impor ao infrator a penalidade isolada a lei visa desestimular comportamentos que levem a condições desiguais, pois enquanto os contribuintes que honram com suas obrigações sacrificam parte de seus fluxos de caixa para contribuir com a coisa pública, muitas vezes tendo que recorrer ao pagamento de juros a terceiros, o infrator (que deixa de recolher o tributo estimado) preserva o seu "Caixa" e se coloca em situação vantajosa economicamente perante os seus concorrentes. É cediço os efeitos que a sonegação tem sobre o equilíbrio concorrencial. Portanto, ao se desonerar da multa isolada o contribuinte que deixa de efetuar o recolhimento por estimativa ferir-se-ia, além da legalidade, o princípio da isonomia. Rejeito, também, o argumento, que tem sido reiteradamente utilizado pelos que defendem a impossibilidade de coexistência das duas penalidades, quanto a possibilidade de estarmos diante da ocorrência de um "bis in idem": aplicação da multa isolada e da multa de ofício sobre um mesmo fato. II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. ................................................. ” (NR) Fl. 2102DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Não vejo como se possa defender a existência de um mesmo fato a ensejar a aplicação das penalidades. A lei é cristalina ao estabelecer cada uma das hipóteses em que as penalidades são aplicáveis, sendo certo que as infrações ocorrem em momentos absolutamente distintos, embora possam ser detectadas num mesmo momento pela fiscalização. Enquanto a infração pelo não recolhimento dos tributos devidos com base na estimativa mensal ocorre durante o ano-calendário de sua apuração, a infração pelo não recolhimento do tributo anual devido só pode ocorrer depois de encerrado o período de apuração respectivo. São fatos diversos que ocorrem em momentos distintos e a existência de um deles não pressupõe necessariamente a existência do outro. O percentual da multa isolada que antes coincidia com o mesmo percentual da multa de ofício também era comumente utilizado para justificar o alegado "bis in idem!". Porém, também não existe mais essa coincidência, em face de sua redução para 50% pela Lei n° 11.488/2007, e que passou a ser aplicada aos casos pretéritos (inclusive neste) em face da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, alínea "c" do CTN. Os prazos para cumprimento das obrigações em questão também são distintos em cada caso. A definição da infração, da base de cálculo e do percentual da multa aplicável é matéria exclusiva de lei, nos termos do art. 97, inc.V do CTN, não cabendo ao intérprete questionar se a penalidade aplicada em tal e qual caso é adequada ou se é excessiva, a não ser que adentre a seara da sua constitucionalidade, o que é vedado no âmbito deste colegiado. Por fim quanto à alegação da recorrida sobre a aplicação do princípio penal da consunção, valho-me da precisa fundamentação trazida pelo d. conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no acórdão nº 1302-001.080, apontado como um dos paradigmas pela recorrente, para afastá-la, verbis: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Fl. 2103DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Em conclusão, se a lei não prevê a possibilidade de incidência de uma penalidade em detrimento da outra não cabe ao intérprete afastá-la ou modular sua aplicação. Assim, voto por negar provimento ao recurso especial neste ponto. Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte. 3. Conclusão Geral Ante todo o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos especiais interpostos pela PFN e contribuinte e, no mérito, dar provimento ao recurso especial fazendário e negar provimento ao recurso da contribuinte. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Voto Vencedor Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator Designado Fui designado para redigir o voto vencedor no tocante ao não provimento do recurso especial fazendário, bem como para o provimento do apelo do sujeito passivo no que concerne ao afastamento da multa isolada. Pois bem. Recurso especial da Fazenda Nacional – Dedutibilidade de verbas compensatórias pagas pela empresa por descumprimento das metas estabelecidas pelo órgão regulador (ANEEL) Conforme relatado, figurei como Relator do acórdão recorrido, tendo sido naquela ocasião vencido na matéria aqui rediscutida. Do respectivo voto transcrevo a seguinte passagem: 252. Não se pode perder de vista que tanto as indenizações aos consumidores quanto as multas para a ANEEL constituem despesas da Recorrente para a Recorrente. Tratam-se de gastos relativos ao próprio exercício da atividade principal da contribuinte – distribuidora de energia elétrica -, possuindo ligação direta com a exploração de seu objeto social. Foi justamente o desempenho de suas atividades empresariais – que geram receitas - o fator que desencadeou essas despesas. 253. Por mais preconceito que possa ter da origem da origem dessas despesas, o fato é que o pagamento dessas indenizações e multas não é crime ou conduta proibida, revelando-se, isto sim, gasto necessário pois inerente à manutenção da própria fonte produtora. 254. A DRJ, quando alega que não é correto e não tem amparo legal, que a empresa transfira à sociedade o ônus de sua ineficiência, reduzindo com ele a base de cálculo tributária, esquece que tributo não pode ser revestido de sanção. 255. Negar a dedutibilidade de indenizações ou multas vinculadas ao exercício de atividades econômicas, ainda que prestado de forma irregular, significa punir o Fl. 2104DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 contribuinte em valor maior que o da própria indenização ou penalidade, uma vez que sobre o valor da multa também estaria se exigindo o IRPJ e CSLL sobre ela, o que não se sustenta diante do princípio da renda líquida. Reitero esse meu posicionamento, complementando que a dedução de despesa operacional não corresponde a uma vantagem ou benefício fiscal, constituindo ela, na verdade, um direito legítimo do contribuinte em face da própria materialidade do IR (renda líquida). A necessidade do dispêndio não se faz presente só quando a despesa gera alguma contrapartida financeira, mas também revela-se quando a sua causa jurídica esteja vinculada, direta ou indiretamente, ao desempenho da atividade da empresa. Como bem notou Humberto Ávila 7 ao tratar do conceito de despesa necessária (dedutível, portanto), a questão não é saber se o contribuinte poderia ter desempenhado suas atividades de maneira diversa, sem incorrer na despesa controvertida ou efetuá-la em valor menor. Decisivo, em vez disso, é verificar se a despesa consubstancia uma imposição das operações e negócios jurídicos que o contribuinte escolhe desempenhar enquanto expressão do livre exercício de atividade econômica ou empresarial. É justamente o que ocorre com gastos com a reparação de uma deficiência na prestação da atividade fim da contribuinte, no caso, o fornecimento de energia. Embora o mais desejável ou correto ou ideal seria prestar o serviço sem deficiência, a deficiência é inerente à operação. Dai sua compensação fazer parte da própria atividade. Nesse sentido, digna de nota é a seguinte passagem do voto vencedor do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, proferido no Acórdão nº 1401-001.793 (e replicado no Acórdão desta E. 1ª Turma – 9101-006.652): [...] vivemos numa sociedade de risco. É da natureza da prática empresarial submeter-se ao imponderável, inclusive no âmbito dos deveres jurídicos. Para o exercício de atividades econômicas, é absolutamente necessário atirar-se num vasto campo do imprevisível e suportar as suas conseqüências, inclusive aquelas de índole punitiva. Na verdade, podemos dizer com a mais absoluta segurança que é praticamente impossível, em muitos setores econômicos, conseguir guiar um empreendimento sem arcar com multas impostas pela administração pública. O risco faz parte do negócio, e suas consequências também, inclusive aquelas de cunho pecuniário punitivo. Do contrário, deveriam também ser considerados indedutíveis os prêmios de seguro; afinal, não é estritamente necessário o contrato de seguro para o desempenho de atividades empresariais, nem para obter receitas. Ora, o pagamento de multa ou indenização por eventual violação à norma de ordem pública, além de poder sim ser comum no ramo de atividade do contribuinte, é fruto do próprio risco da sua atividade econômica, razão pela qual a despesa incorrida para reparar erros técnicos ou anomalias no exercício da atividade, é operacional ou necessária e, portanto, dedutível. 7 Cf. ÁVILA, Humberto. “Dedutibilidade de despesas com o pagamento de indenização decorrente de ilícitos praticados por ex-funcionários”. In: Tributação do Ilícito. São Paulo: Malheiros Editores. 2018. Páginas 91 e 92. Fl. 2105DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Por mais discordância, então, que se possa ter com a causa da conduta que levou à imposição da penalidade, repita-se que a própria multa e sua necessidade de compensação (indenização) já figuram como o “remédio jurídico” que pune o infrator, sem que isso afaste seu caráter operacional ou sua vinculação com a atividade econômica explorada. Daí o afastamento da glosa. Recurso especial da contribuinte - Divergência III: impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício a fatos geradores ocorridos após 2007 A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa isolada e multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui celeuma. Com a aprovação da Súmula CARF nº 105, restou sedimentado que: “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.” Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos até dezembro/2006. Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial, na linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta que, após a nova redação dada pela Lei nº 11.488/2007 (conversão da Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007) ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela que conclui pela possibilidade jurídica da exigência de multa isolada sobre estimativas mensais não recolhidas, mesmo nos casos em que também houver sido formulada exigência de multa de ofício em razão da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no final do mesmo ano de apuração. Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções autônomas e inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do contribuinte deixar de recolher estimativas mensais de IRPJ e CSLL, inclusive aquelas apuradas de ofício e, paralelamente, não recolher integralmente estes mesmos tributos no final do período de apuração, aplicar as duas sanções concomitantemente (multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa isolada sobre as estimativas “em aberto”). Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei nº 9.430/96, com a redadação dada pela MP nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; Fl. 2106DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1 o - O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75% prevista no inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de imposto ou contribuição, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor das estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos autônomos. A propósito, dispõe a Súmula CARF 82 que “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. Também não nega-se que o não recolhimento das estimativas e o não recolhimento do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como foi reconhecido pela própria lei nos incisos I e II acima transcritos. Todavia, e este é o ponto central para a discussão, quando ambas as obrigações não foram cumpridas pelo contribuinte, o princípio da absorção ou consunção impõe que a infração pelo inadimplemento do tributo devido prevaleça, afinal o dever de antecipar o pagamento por meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de recolher o tributo efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma. Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa mencionada não possui qualquer efeito quanto à aplicação da Súmula CARF nº 105 para fatos geradores posteriores a 2007. Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do tributo devido) não recolhida. Admitir o contrário permitiria punir o contribuinte em duplicidade, em clara afronta aos princípios da consunção, estrita legalidade e proporcionalidade. Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, por exemplo, a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Ministro Humberto Martins 8 , da 2ª Turma desse E. Tribunal: Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. 8 Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015. Fl. 2107DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais , ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos casos ali decritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta. Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme atesta, também de forma exemplificativa, a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. [...]. CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO E ISOLADA. IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de 75% (inciso I), ou aumentada de metade (parágrafo 2º), não se cogitando da sua cumulação.” (Resp 1.567.289-RS. Dje 27/05/2016). Mais recentemente, os Ministros da 2ª Turma do STJ, por unanimidade de votos, reiteraram esse posicionamento, conforme atesta a ementa do julgamento proferido no Resp 1.708.819/RS, de 16/11/2023. Confira-se: TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. 1. A multa de ofício tem cabimento nas hipóteses de ausência de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, sendo exigida no patamar de 75% (art. 44, I, da Lei n. 9.430/96). 2. A multa isolada é exigida em decorrência de infração administrativa, no montante de 50% (art. 44, II, da Lei n. 9.430/96). 3. A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício, sendo por esta absorvida, em atendimento ao princípio da consunção. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.603.525/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 25/11/2020; AgRg no REsp 1.576.289/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Fl. 2108DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Segunda Turma, DJe 27/5/2016; AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp n. 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/3/2015. 4. Recurso especial provido. A propósito, em Sessão de 1º de setembro de 2020, esta C. Turma, por determinação do art. 19-E da Lei n º 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a concomitância das multas de ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007. Do voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.080, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e do qual acompanhei, extrai-se que: Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105. Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v. Acórdão nº 1803-01.263, proferido pela C. 3ª Turma Especial da 1ª Seção desse E. CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira Selene Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam a Súmula CARF nº 105): (...) APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a Fl. 2109DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos) Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte pelo mesmo ilícito tributário. Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%. E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público. Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra 9 . Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado. Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera invocação e observância da Súmula CARF nº 105, mas também adoção do corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado. Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos no lançamento de ofício. Digna de nota, também, é a declaração de voto constante desse mesmo Acórdão, da I. Conselheira Livia De Carli Germano, da qual transcrevo o seguinte trecho: Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar estimativas mensais). Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano-calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de recolher a estimativa permanece - e, até por isso, é denominada “multa isolada”: porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a própria estimativa devida). 9 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462. Fl. 2110DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação fática. A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do enunciado da Súmula CARF 82: (...) A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço. Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos. (...) Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao cancelamento da exigência de multas isoladas. Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual. Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual). Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício. Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução. Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro. Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas funciona como etapa preparatória para Fl. 2111DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 a outra, em matéria de penalidades deve-se aplicar o princípio da absorção ou consunção. A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim. Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível (Manual de Direito Penal. Parte 16ª ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese. Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105): (...) Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, devese investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela Fl. 2112DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. (...) É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei 11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, que diz: Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano-calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração-fim. Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de 2007. Essas as razões, contudo, que levaram a maioria do Colegiado a negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional e a dar provimento ao recurso do sujeito passivo para cancelar a exigência das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 2113DF CARF MF Original

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7100680 #
Numero do processo: 13876.000209/2003-77
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 204-00.675
Decisão: RESOLVEM os membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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10365852 #
Numero do processo: 10314.721066/2016-22
Data da sessão: Tue Feb 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Apr 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Para conhecimento do recurso especial, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, discutindo-se a mesma matéria posta na decisão recorrida, em caso semelhante, o colegiado tenha aplicado a legislação tributária de forma diversa. Hipótese em que a divergência suscitada não se refere a casos semelhantes, havendo relevantes diferenças nos cenários analisados pelo acórdão recorrido e pelos paradigmas colacionados.
Numero da decisão: 9303-014.660
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocada), e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Para conhecimento do recurso especial, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, discutindo-se a mesma matéria posta na decisão recorrida, em caso semelhante, o colegiado tenha aplicado a legislação tributária de forma diversa. Hipótese em que a divergência suscitada não se refere a casos semelhantes, havendo relevantes diferenças nos cenários analisados pelo acórdão recorrido e pelos paradigmas colacionados.

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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Para conhecimento do recurso especial, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, discutindo-se a mesma matéria posta na decisão recorrida, em caso semelhante, o colegiado tenha aplicado a legislação tributária de forma diversa. Hipótese em que a divergência suscitada não se refere a casos semelhantes, havendo relevantes diferenças nos cenários analisados pelo acórdão recorrido e pelos paradigmas colacionados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocada), e Liziane Angelotti Meira (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 10 66 /2 01 6- 22 Fl. 3097DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional contra a decisão consubstanciada no Acórdão (de Ofício e Voluntario) n o 3302-007.267, de 18/06/2019 (fls. 2.946 a 450 a 2.984 e 2.985 a 3.023) 1 , proferida pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado, para cancelar o Auto de Infração. Breve síntese do processo O processo versa sobre Autos de Infração (fls. 177 a 186), para a exigência de recolhimento de Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, no regime não cumulativo, além de multa de ofício (112,50%) e juros de mora, relativamente aos períodos de apuração 07/2011 a 09/2011, recolhidos a menor por sociedades incorporadas pelo Contribuinte (Londrina Bebidas Ltda., Ambev Brasil Bebidas Ltda. e Companhia de Bebidas das Américas - AMBEV). Destaca-se que a pessoa jurídica é optante pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 e 58-J da Lei n o 10.833/2003 (REFRI), regulamentado pelo Decreto n o 6.707/2008, com a redação dada pelo Decreto n o 6.904/2009. Conforme consta dos Termos - PIS/REFRI e COFINS/REFRI, de fls. 109 a 142 e 143 a 176, a exigência ocorreu devido à constatação de que “bonificações” efetuadas em bebidas, consideradas pelo Contribuinte como “descontos incondicionais”, foram excluídas das bases de cálculo das contribuições, apuradas de acordo com o Regime de Tributação de Bebidas Frias (“REFRI”). Consta, também que, devido ao não atendimento de Intimações para a apresentação de demonstrativos de bases de cálculo relativamente aos valores não recolhidos sobre as ditas “bonificações”, o lançamento foi efetuado com apoio nas planilhas “Demonstrativo do PIS devido sobre bonificações - Regime de Apuração - REFRI” e “Demonstrativo da COFINS devida sobre bonificações - Regime de Apuração - REFRI”. A multa de ofício de 75% foi aumentada em 50%, nos termos do art. 44, § 2 o , I da Lei n o 9.430/1996, e que a relação das notas fiscais de bonificação, CFOP 5910 e 6910, das empresas incorporadas foram extraídas do sistema Receitanet.bx (notas fiscais eletrônicas). Cientificado dos Autos de Infração, o Contribuinte apresentou a Impugnação de fls. 193 a 215, argumentando, em resumo, que: (a) há ilegitimidade das exigências de PIS e COFINS sobre “produtos saídos em bonificação”, tendo em conta que a legislação impõe o pagamento das Contribuições sobre os volumes de bebidas vendidos ou revendidos e que, da mesma forma, o preço de referência que define o valor-base de PIS/COFINS aplicável a cada produto também só leva em consideração o respectivo preço médio de venda praticado no varejo ou pelo sujeito passivo, conforme art. 27, § 2 o do Regulamento do REFRI (Decreto n o 6.707/2008); (b) deve ser excluída a apuração das contribuições para as bebidas transferidas gratuitamente a terceiros, a título de bonificação, não havendo, nesse caso, comercialização que gere receita tributável, mas uma espécie de doação; (c) a Fiscalização entendeu que as “bonificações” seriam o mesmo que descontos incondicionais, “cuja exclusão só é prevista para 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (e-processos). Fl. 3098DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 a base de cálculo do Regime Geral (art. 1 o , da Lei n o 10.833/2003), o qual não pode ser usado para justificar a não inclusão das bonificações ou outros descontos incondicionais na base de cálculo do Regime Especial de Tributação, que é a quantidade vendida”; (d) há nulidade e iliquidez dos lançamentos, adoção de valores tributáveis sabidamente dissonantes das quantias previstas na legislação, pois a Fiscalização adotou tabelas revogadas, sendo ilegais as alíquotas aplicadas, sendo a ilegalidade incontornável, devendo “ser cancelada a exigência compreensiva de todos os itens em relação aos quais a fiscalização aplicou alíquotas previstas em normas revogadas”; (e) houve o “incorreto enquadramento das mercadorias dentro dos grupos constantes das tabelas aplicadas” o que, segundo alega, é confirmado pela Fiscalização no próprio Termo de Verificação, onde se elenca enquadramentos equivocados, afirmando-se que a Fiscalização não identificou a tabela aplicável ao tipo de tributo para, em seguida, proceder ao enquadramento da tributação da litragem dada em bonificação por marca comercializada, tendo simplesmente verificado o tipo de bebida e utilizado os maiores valores de PIS e COFINS da categoria, abstendo-se de avaliar quais as quantidades, por marcas, conferidas em concreto a título de bonificação, não havendo correta quantificação dos volumes saídos em bonificação, afirmando que “os refrigerantes comercializados pelas empresas envolvidas saíam ‘packs’ contendo 6 unidades, e não as 12 unidades que a fiscalização erroneamente considerou como tendo saído dos estabelecimentos fiscalizado”; e (f) há improcedência da majoração da multa em 50%, pois há ausência de embaraço à fiscalização, e o Contribuinte não está obrigado a proceder aos cálculos daquilo que o agente fiscal considera ser a matéria tributável. O julgamento da Impugnação resultou no Acórdão n o 06-57.808, de 15/03/2017, exarado pela DRJ em Curitiba/PR (fls. 353 a 376), que entendeu pela rejeição da preliminar de nulidade dos Autos Infração e pela procedência em parte dos lançamentos, além da redução da multa de ofício de 112,5% para 75% e dos juros de mora, conforme “Demonstrativo Ajustes Julgamento DRJ” de fls. 288 a 352, sob os seguintes fundamentos: (a) a existência de incorreções nas planilhas que serviram de apoio ao lançamento não implica sua nulidade, cabendo o seu simples saneamento quando houver prejuízo para o sujeito passivo; (b) a opção pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei n o 10.833/2003 (REFRI) alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante, abrangendo todos os produtos de que trata o art. 1 o do Decreto n o 6.707/2008, por ela fabricados ou importados; (c) a pessoa jurídica optante pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei n o 10.833/2003 deverá determinar o valor do PIS e da COFINS, correspondentes aos produtos abrangidos pelo referido regime, multiplicando a quantidade de litros comercializada no mês pelo valor fixado em reais por unidade de litro do produto, sendo incabível a exclusão de bonificações em mercadorias concedidas, mesmo quando equiparadas a descontos incondicionais, uma vez que tal exclusão somente é admitida na hipótese de determinação da contribuição com base na receita bruta da venda de bens e serviços; (d) a pessoa jurídica optante pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei n o 10.833/2003 (REFRI) deve calcular as contribuições devidas a título de PIS e de COFINS sobre as mercadorias concedidas sob a forma de bonificação nos termos do previsto no Decreto n o 6.707/2008, e (e) quando se constatar que o contribuinte atendeu às Intimações recebidas e prestou esclarecimentos à Fiscalização, não deve ser aplicado o agravamento da multa. Desse Acórdão, a DRJ/Curitiba/PR, recorreu de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (fl. 354). Cientificado da decisão de 1ª instância, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário de fls. 387/413, no qual, em resumo alega que: (a) não é dado às autoridades Fl. 3099DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 julgadoras administrativas alterar a motivação legal e fática exposta no lançamento de ofício, sendo sua função, pelo contrário, restrita ao exame da procedência ou não das acusações nos estritos termos em que formuladas por ocasião da constituição do crédito tributário (se os motivos fáticos e jurídicos do lançamento diferem da motivação da decisão que o julga procedente, há alteração do critério jurídico, em violação aos arts. 142, 145 e 146 do CTN, como, aliás, prevê o art. 18, §3 o , do Decreto n o 70.235/1972; (b) ante os vícios materiais cometidos pela Fiscalização, em vez de “refazer” o trabalho fiscal, deveria a DRJ ter cancelado integralmente os Autos de Infração por iliquidez e incerteza, na esteira de jurisprudência pacífica do CARF; (c) caso assim não se entenda, de duas alternativas possíveis, uma deverá ser adotada: (c1) deve ser reaberto o prazo para Impugnação dos cálculos e novos argumentos apresentados pela DRJ, já que isso equivale a um novo lançamento fiscal; ou (c2) deve o feito ser baixado em diligência, a fim de que se apurem os valores e quantidades corretos das mercadorias bonificadas no período; (d) a alegação da DRJ é descabida, uma vez que ela própria reconheceu que a Fiscalização enquadrou incorretamente as mercadorias autuadas “dentro” dos grupos das tabelas constantes do Decreto n o 6.904/2009 (que vigorou até 03/04/2011), que já havia sido revogado pelo Decreto nº 7.455/2011 (cf. quadro comparativo anexo à impugnação); (e) parte substancial da exigência corresponde a saídas sujeitas à alíquota zero de PIS/COFINS, o que reforça a iliquidez e incerteza da autuação, tendo em vista a impossibilidade de refazimento de todo o trabalho fiscal, devendo ser cancelada a autuação; (f) a Fiscalização fez um arbitramento baseado na presunção de que todos os produtos seriam do tipo sujeito às maiores alíquotas de PIS/COFINS, criando verdadeira “pauta fiscal”, sem o atendimento dos requisitos do art. 148 do CTN, contrariando a orientação firmada pelos Tribunais Superiores; (g) o arcabouço normativo aplicável para efeito de apuração dos valores de PIS/COFINS devidos pelos optantes do REFRI (regime especial ad rem), como era o caso da Recorrente, restringia o recolhimento das contribuições aos volumes de bebidas alienadas onerosamente a terceiros, cabendo ao contribuinte realizar os ajustes necessários para viabilizar a correta tributação de suas mercadorias; e (h) o desconto é o abatimento do preço da mercadoria, enquanto a bonificação é uma espécie de doação vinculada ao contrato de compra e venda. A distinção é relevante, pois há situações em que é possível conceder desconto, mas inviável conceder bonificação. Os autos foram encaminhados ao CARF e, em 23/10/2018, por meio da Resolução n o 3302-000.898, a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento deste CARF converteu os autos em diligência para que: (a) a autoridade preparadora apure os valores e quantidades das mercadorias bonificadas no período; e (b) a autoridade preparadora identifique as notas fiscais que saíram em bonificação, doação ou brinde para que a empresa possa se pronunciar quais delas foram canceladas. Em cumprimento à Resolução, a Fiscalização juntou ao presente processo os arquivos não-pagináveis, contendo planilhas com a relação de notas fiscais que saíram do estabelecimento do contribuinte através do CFOP 5910 e 6910, relativas aos meses de julho a setembro/2011. Intimada da resposta da autoridade preparadora, a empresa se manifestou a partir das fls. 2.912 a 2.922. Em apreciação do Recurso Voluntário, foi exarada a decisão consubstanciada no Acórdão n o 3302-007.267, de 18/06/2019 (fls. 2.946 a 2.984), proferida pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF/MF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado, anulando-se o lançamento. Na decisão, o Colegiado assentou, considerando o ônus da prova da Fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, pela nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto n o 70.235/1972 (Lei do PAF), no art. 142, 145 e Fl. 3100DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 146 do CTN, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no art. 31 do Decreto n o 70.235/1972 e no art. 2 o da Lei n o 9.784/1999. Da matéria submetida à CSRF Cientificada do Acórdão n o 3302-007.267, a Fazenda Nacional apresentou o Recurso Especial de fls. 3.025 a 3.038, apontando divergência com relação à seguinte matéria: “... efeitos sobre o lançamento quando verificado erro na apuração da base de cálculo do tributo apurado”. A fim de demonstrar o necessário dissídio jurisprudencial foram indicados, como paradigmas, os Acórdãos de n o 2401-000.434 e n o 103-20.451. Cotejando os arestos confrontados, restou impossível deduzir a divergência aventada, tendo o Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento/CARF, com base no Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial de fls. 3.041 a 3.045, negado seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Ciente do Despacho acima, em 17/09/2019 a Fazenda Nacional apresentou o Agravo, requerendo o seguimento do Recurso Especial interposto (fls. 3.047 a 3.052). Passou-se, então, à análise do Agravo, e se iniciou pela reiteração da já consagrada interpretação de que os Acórdãos confrontados não precisam ser absolutamente idênticos para que se valide o seguimento do recurso especial. Durante o exame, entendeu-se que, tanto no recorrido como no paradigma, trata-se de lançamento com base de cálculo equivocada e, enquanto o Colegiado recorrido entendeu impossível sua retificação, os paradigmas reafirmaram consolidada jurisprudência no sentido de que é perfeitamente possível sua retificação por ocasião do julgamento da Impugnação apresentada. O que se depreende, no caso, é que, para fato assemelhado - base de cálculo incorretamente apurada pela autoridade fiscal autora do lançamento - o Colegiado recorrido entendeu ser impossível sua retificação por parte da autoridade julgadora, ao passo que ambos os Colegiados que prolataram os Acórdãos paradigmas consideraram plausível tal retificação. No Exame de Agravo, entendeu-se que estava configurada a divergência jurisprudencial, o que reclamaria solução uniformizadora da CSRF. E, com os fundamentos do Despacho em Agravo – CSRF / 3ª Turma, de 02/10/2019, exarado pela Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) de fls. 3.055 a 3.062, o Agravo foi acolhido e deu-se seguimento ao Recurso Especial relativamente à matéria “Os efeitos sobre o lançamento do erro na apuração da base de cálculo do tributo". Notificado, o Contribuinte apresentou suas contrarrazões de fls. 3.070 a 3.090, requerendo que o Recurso Especial manejado pela Fazenda Nacional não seja conhecido, por não haver demonstrado a divergência, uma vez que o Acórdão recorrido apresenta situação fática distinta da expressa nos paradigmas e, caso não seja esse o entendimento da CSRF, que seja mantido o Acórdão recorrido, por estar em consonância com os comandos legais aplicáveis. Quanto ao mérito, entende que deve ser mantido o recorrido, pois a nulidade foi declarada porque o Fisco, para proceder ao lançamento, constituiu as exigências por arbitramento, baseado na presunção de que todos os produtos seriam do tipo sujeito aos maiores valores de PIS/COFINS presentes nas suas DACON, como consta expressamente do TVF. Por outra forma, optou por aplicar linearmente, a cada tipo de bebida, o maior valor encontrado na tabela para o respectivo produto, mesmo que o item específico constante da nota fiscal estivesse sujeito a alíquota menor, em razão de sua marca ou tipo de embalagem, na forma do regulamento do REFRI (Decreto no 6.707/2008, com redação dada pelo Decreto no 7.742/2012). Assim, consigna, foi ilegal o método utilizado para quantificar o crédito Fl. 3101DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 tributário. E conclui “(...) ante ao reconhecimento expresso da imprestabilidade do critério utilizado pela Fiscalização nos autos de infração (vício material decorrente da aplicação de alíquotas incorretas sobre os produtos autuados e de inúmeros erros na apuração da base de cálculo dos tributos) e também em razão da indevida inclusão de “novos” motivos justificantes do lançamento de ofício (ou critério), foi correta a conclusão do CARF no sentido de que a exigência deveria ser integralmente cancelada”. O processo, então, foi distribuído, por sorteio, a este Conselheiro, em 09/02/2023, para dar seguimento à análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator. Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, conforme consta do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial, 3ª Seção de julgamento / 3ª Câmara, de 30/08/2019 (fls. 3.041 a 3.045), exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção/CARF. Contudo, em face dos argumentos apresentados pelo Contribuinte em sede de Contrarrazões ao Despacho em Agravo, requerendo que fosse negado seguimento, entendo ser necessária uma análise dos demais requisitos de admissibilidade referentes à matéria para a qual foi dado seguimento ao Recurso Especial (em sede de Despacho em Agravo, fls. 3.055 a 3.062). Alega o Contribuinte que há ausência de comprovação de divergência jurisprudencial e de similitude fática entre o Acórdão recorrido e os paradigmas. No Despacho de Agravo, foi dado seguimento ao recurso quanto à matéria: “... efeitos sobre o lançamento quando verificado erro na apuração da base de cálculo do tributo apurado”. A fim de demonstrar o necessário dissídio jurisprudencial foram indicados, como paradigmas, os Acórdãos n o 2401-000.434 e n o 103-20.451. A decisão recorrida entendeu não ser possível a modificação pela autoridade julgadora do critério jurídico adotado pela Fiscalização no exercício do lançamento, ainda mais quando tal modificação resultar em majoração dos valores inicialmente lançados. Assim, seria nulo o lançamento, ante a constatação do erro na apuração original. No Acórdão n o 3302-007.267 (recorrido) discute-se alegação do Contribuinte de que a DRJ teria inovado no fundamento do lançamento, ao especificar requisitos para que as “bonificações” fossem consideradas como “descontos incondicionais”. Fl. 3102DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 O Contribuinte sustentou que os ajustes efetuados pela decisão recorrida comprovariam a iliquidez do lançamento, maculando-o de nulidade. Apontam-se os seguintes supostos erros no lançamento: (a) os valores de PIS/COFINS adotados pela Fiscalização se basearam em legislação já revogada; (b) houve erro no enquadramento de mercadorias nos grupos da tabela adotada pela Fiscalização; (c) foram consideradas quantidades de mercadorias incompatíveis com os produtos comercializados; e (d) não poderiam ter sido autuadas as saídas promovidas por estabelecimentos comerciais (“CDDs”), na medida em que, se PIS/COFINS incidisse sobre essas operações, a alíquota aplicável seria de 0%, conforme o art. 58-B, caput, da Lei n o 10.833/2003. Confira-se a ementa do Acórdão recorrido: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na (sic) sua consequente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do CTN, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. (grifo nosso) No Voto Vencedor, há excertos que demonstram a linha de entendimento adotada: “(...) A Recorrente optou pelo regime especial previsto nos artigos 52, 58-J e seguintes da Lei 10.833/2003, segundo o qual as contribuições eram expressas em valores fixos por tipo de produto e marca comercial (sistema ad rem). (...) Como se vê, o nobre relator destacou em voto, pontos que no meu entendimento acarretam nulidades no lançamento, a saber: (...) Indubitavelmente o Acórdão de Impugnação procedeu ajustes ao lançamento. (...) Portanto, é perfeitamente cabível o procedimento do Acórdão de Impugnação em querer ajustar o lançamento em questão à realidade dos fatos, conforme as alíquotas vigentes conforme a legislação aplicável. (...) Como abordado no tópico anterior, diante da indisponibilidade do crédito tributário, é perfeitamente cabível o procedimento do Acórdão de Impugnação em querer ajustar o lançamento em questão à realidade dos fatos, conforme as alíquotas vigentes conforme a legislação aplicável. Com efeito, a modificação de critério jurídico adotado pela autoridade fiscal no exercício do lançamento, pela autoridade julgadora não é possível, ainda mais no caso de resultar em majoração dos valores inicialmente lançados, acarretando, assim, na nulidade do lançamento fiscal, ante a constatação do erro na apuração original.” (grifo nosso) No seu voto, o redator designado entendeu que nesse cenário deveria a DRJ determinar a lavratura de novo Auto de Infração, e não reapurar o lançamento com inclusão de novo fundamento para sua manutenção. Fl. 3103DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 Em conclusão, a decisão da Turma julgadora declarou nulo o lançamento tributário por vício material, em decorrência de ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei. No primeiro Acórdão indicado como paradigma (n o 2401-000.434, de 05/06/2009), a situação fática verificada foi substancialmente diferente, discutindo-se o arbitramento (de Contribuições Previdenciárias) levado a efeito na apuração do crédito previdenciário, com adoção do percentual de 60% do valor da Nota Fiscal, em detrimento dos valores individuais constantes das NF's, na forma que estabelece a legislação de regência. Veja-se ementa (na parte que interessa ao deslindo da questão aqui tratada): “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/08/2005 NULIDADE- ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. Erros na apuração da base de cálculo, ainda que ocorram, não inquinam de nulidade o lançamento. SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS-COOPERATIVAS DE TRABALHO. INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo, no percentual de 15%, sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço de cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, de conformidade com o artigo 22, inciso IV, da Lei n°8.212/91. PREVIDENCIÁRIO. NORMAS PROCEDIMENTAIS. LANÇAMENTO. ERRO DESCRIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. VICIO MATERIAL. NULIDADE. A descrição clara e precisa do fato gerador, bem como da base de cálculo (matéria tributável) do tributo lançado, in casu, contribuições previdenciárias, é condição sine qua non à validade do lançamento, e a sua ausência e/ou equívoco importa na nulidade material do ato, configurando afronta aos preceitos do artigo 142 do Código Tributário Nacional. (...)” (grifo nosso) Colacione-se, em complemento, excerto do Voto Vencedor: “Não vislumbro a nulidade apontada pelo ilustre conselheiro relator. Não se trata de mudança de critério jurídico. Trata-se, ao meu ver, da adoção da base de cálculo proposta pelo contribuinte em sede de impugnação (fls. 111). Os valores propostos pelo fisco para a retificação da base de cálculo (fls. 163 e 164) nada mais são do que a adoção da base proposta pela recorrente (fls. 111). Jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes têm sido no sentido de que erros na apuração da base de cálculo não acarretam a nulidade do lançamento. O que deve ocorrer á a retificação do lançamento para adequá-lo à realidade fática ou jurídica”. (grifo nosso) Neste paradigma restou evidenciada a incorreção na base de cálculo da Contribuição Previdenciária, que foi admitida pela Fiscalização. A própria Fiscalização propôs a retificação parcial do débito, passando a adotar o valor total das Notas Fiscais de prestação de serviços emitidas pela empresa - no caso, a UNIMED. Fl. 3104DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 Em resumo, o Colegiado entendeu que uma vez constatado que houve erro na apuração da base de cálculo por parte da Fiscalização, deve-se retificar o lançamento para excluir da base de cálculo os valores que não correspondem aos montantes apurados pela empresa. Quanto ao Acórdão paradigma n o 103-20.451, de 10/11/2000, teve a situação fática verificada quando a diligência requerida pela autoridade a quo (DRJ) foi oportuna e esclarecedora, retificando equívocos ocorridos na elaboração do Demonstrativo de Fluxo Financeiro (verificação de omissão de receitas/IRPJ), como se pode ver no Relatório de Fiscalização. A ementa foi lavrada nos seguintes termos: “IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - OMISSÃO DE RECEITA OPERACIONAL - ERRO NA DETERMINAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL - Comprovado, por meio de diligência fiscal, equívocos na determinação da matéria tributável, sua revisão pela autoridade julgadora é medida que se impõe (...)” (grifo nosso) Abaixo, complementa-se com excerto do voto condutor: “O demonstrativo do fluxo financeiro é instrumento legitimo para demonstrar eventual omissão de receitas das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido, conforme consagrado na jurisprudência administrativa. A existência de escrituração contábil não impede a reconstituição do fluxo financeiro, para verificar a movimentação de ingressos e saídas de recursos. Tal procedimento, bem como, a indicação dos artigos do RIR/94 que embasaram o lançamento, não ensejaram qualquer óbice à ampla defesa do contribuinte, que em sua impugnação demonstrou perfeito entendimento da infração imputada”. (grifo nosso) Neste paradigma, verifica-se que em sede de julgamento de recurso de ofício, apreciando o resultado da diligência fiscal requerida pela autoridade julgadora a quo, foram ratificadas suas conclusões, com a consequente retificação dos equívocos ocorridos na elaboração do Demonstrativo de Fluxo Financeiro. Os documentos e a escrituração anexados pelo contribuinte em sua defesa, bem como a diligência realizada por solicitação da autoridade julgadora comprovaram a ocorrência de erros na apuração de excesso de dispêndios que embasa a imputação de omissão de receitas. Ao final concluiu-se que deveria ser rejeitada a alegação de falta de indicação do dispositivo infringido no Auto de Infração, tendo em vista que encontravam-se discriminados os dispositivos legais que fundamentaram o lançamento. Há que ser observar, entretanto, que no Acórdão recorrido não se trata de erro na determinação da matéria tributável, para retirar esta ou incluir aquela receita. Trata-se na verdade de erro de tributação propriamente dito. No lançamento adotou-se regime de apuração incorreto. Do Acórdão paradigma n o 2401-000.434 emerge não divergência interpretativa, mas convergência para a conclusão de que a mudança do critério jurídico da apuração do crédito tributário acarreta a nulidade material do lançamento, o que não foi o caso de tal paradigma. Já no paradigma n o 103-20.451, tratou-se meramente de ajustes pontuais no demonstrativo do fluxo financeiro, para atestar eventual omissão de receitas de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, sem no entanto cogitar-se de mudança de regime. Em síntese, ao analisar as matérias discutidas nos dois paradigmas (que versam sobre Contribuições Previdenciárias e IRPJ), as Turmas julgadoras entenderam que, de fato, Fl. 3105DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 erros na apuração da base de cálculo não acarretam a nulidade do lançamento, uma vez que sanados pela Fiscalização após diligências solicitadas e os dispositivos legais que fundamentaram o lançamento restaram preservados, levando-se em conta ainda que valores foram reapurados com base na proposta apresentada pelo próprio Contribuinte. As reapurações foram tratadas, no caso daquelas infrações, como erro suscetível de revisão no exercício do controle de legalidade, que tem lugar no curso do processo administrativo fiscal. Já no Acórdão recorrido, as infrações e tributos discutidos foram diferentes daqueles enfrentados nos paradigmas, com requisitos próprios de validade e possibilidades específicas de revisão, no exercício do controle de legalidade. Ademais, os paradigmas examinaram situações envolvendo tributação no regime ad valorem, ao passo que o acórdão recorrido tratou de regime ad rem. Portanto, resta evidente que a suposta adoção de tese jurídica contrária, se existente, ocorreu em contexto fático totalmente diverso, razão pela qual não se pode tomar os precedentes indicados como paradigmas aptos à demonstração da divergência jurisprudencial. Não basta para a demonstração da divergência jurisprudencial extrair apenas um trecho do precedente indicado, para demonstrar que há tese jurídica contrária. Faz-se necessário que as teses estejam assentadas em contextos fáticos similares. No que se refere aos pressupostos materiais do Recurso Especial, deve-se ter sempre em conta que o dissídio jurisprudencial consiste na interpretação divergente da mesma norma aplicada a fatos iguais ou semelhantes, o que implica a adoção de posicionamento distinto para a mesma matéria versada em hipóteses semelhantes na configuração dos fatos embasadores da questão jurídica. Evidente que os fatos não precisam ser exatamente os mesmos. Porém, é fundamental que a questão jurídica debatida seja a mesma. Dentro desse contexto, entendo que não restou demonstrada interpretação divergente da lei federal, e sim apreciação de situações fáticas distintas, o que justifica a negativa de seguimento do presente recurso. Por fim e não menos importante, cabe ressaltar que, na mesma linha, em sessão realizada recentemente por esta 3ª Turma, foi julgado o PAF n o 10314.720458/2016-74, da mesma empresa (AMBEV S.A), referente a idênticos fatos e matérias (com indicação dos mesmos paradigmas), relativo ao período de 01/07/2011 a 30/09/2011, tendo sido prolatado o Acórdão n o 9303-010.099, de 21 de janeiro de 2020, no qual o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional NÃO foi conhecido, por maioria de votos. Portanto, considerando a diversidade do quadro fático entre os Acórdãos indicado como paradigmas e a decisão recorrida, entendo que o Recurso Especial manejado pela Fazenda Nacional não deve ser conhecido. Fl. 3106DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 Conclusão Pelo exposto, voto por não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 3107DF CARF MF Original

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10362601 #
Numero do processo: 16682.900721/2014-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Apr 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 REINTEGRA. ERRO FORMAL NO PREENCHIMENTO DO PER. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Desde que comprovado o crédito de forma incontroversa, em respeito a legislação e ao princípio da verdade material, o erro formal no preenchimento do pedido não pode ser obstáculo para reconhecer o direito do contribuinte, uma vez que essa ocorrência não se enquadra nos casos vedados para ressarcimento e compensação previstos na legislação do Reintegra (Lei nº 13.043/2014, Decreto nº 8.415/2015, Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021 e na Lei nº 9.430/1996). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 HOMOLOGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. COMPETÊNCIA DAS DRF E CONGÊNERES. Os órgãos julgadores não homologam a declaração de compensação (Dcomp), mas simplesmente declaram, quando for o caso, a improcedência do motivo que eventualmente tenha ensejado sua não homologação (Parecer Normativo Cosit nº 02/2016).
Numero da decisão: 3302-014.070
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso, deixando de apreciar as questões alusivas à homologação das compensações, por falta de competência, e da multa isolada, pois será julgada em processo específico; e na parte conhecida, também por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Júnior, Denise Madalena Green, José Renato Pereira de Deus, Mariel Orsi Gameiro, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocada) e Flávio José Passos Coelho (presidente). Ausente o Conselheiro Celso José Ferreira de Oliveira, substituído pela Conselheira Francisca Elizabeth Barreto.
Nome do relator: FLAVIO JOSE PASSOS COELHO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 REINTEGRA. ERRO FORMAL NO PREENCHIMENTO DO PER. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Desde que comprovado o crédito de forma incontroversa, em respeito a legislação e ao princípio da verdade material, o erro formal no preenchimento do pedido não pode ser obstáculo para reconhecer o direito do contribuinte, uma vez que essa ocorrência não se enquadra nos casos vedados para ressarcimento e compensação previstos na legislação do Reintegra (Lei nº 13.043/2014, Decreto nº 8.415/2015, Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021 e na Lei nº 9.430/1996). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 HOMOLOGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. COMPETÊNCIA DAS DRF E CONGÊNERES. Os órgãos julgadores não homologam a declaração de compensação (Dcomp), mas simplesmente declaram, quando for o caso, a improcedência do motivo que eventualmente tenha ensejado sua não homologação (Parecer Normativo Cosit nº 02/2016). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso, deixando de apreciar as questões alusivas à homologação das compensações, por falta de competência, e da multa isolada, pois será julgada em processo específico; e na parte conhecida, também por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 90 07 21 /2 01 4- 33 Fl. 377DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-014.070 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.900721/2014-33 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Júnior, Denise Madalena Green, José Renato Pereira de Deus, Mariel Orsi Gameiro, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocada) e Flávio José Passos Coelho (presidente). Ausente o Conselheiro Celso José Ferreira de Oliveira, substituído pela Conselheira Francisca Elizabeth Barreto. Relatório Trata-se de recurso voluntário contra a decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade quanto ao despacho decisório que havia reconhecido, também de modo parcial, o crédito tributário pleiteado pela contribuinte no “PER/DCOMP com demonstrativo de crédito” nº 02302.42244.300114.1.5.17-2702. Por economia processual e por bem descrever os fatos que deram origem ao litígio administrativo, adoto inicialmente o relatório contido na decisão de piso, cujos trechos principais são transcritos a seguir: Trata o presente processo de “PER/DCOMP com demonstrativo de crédito” nº: 02302.42244.300114.1.5.17-2702, transmitido em 30/01/2014, por meio do qual a contribuinte acima identificada pleiteia o ressarcimento do crédito de R$ 3.389.185,63, originado do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (REINTEGRA), instituído pela Medida Provisória nº 540, de 02/08/2011, convertida na Lei nº 12.546, de 2011, regulamentado pelo Decreto n.º 7.633, de 2011, referente ao 3º Trimestre de 2013. Conforme Despacho Decisório (DD) nº 082650124, fl. 242, o pedido de ressarcimento foi deferido parcialmente, com o reconhecimento do crédito no valor de R$ 2.600.733,31. O detalhamento das parcelas confirmadas encontra-se no anexo Despacho Decisório - Análise do Crédito, fls. 243 e 247, de acordo com o qual, a partir da análise das informações prestadas no Pedido de Ressarcimento e daquelas constantes da base de dados da Secretaria da Receita Federal, foram apuradas as inconsistências a seguir relacionadas, que motivaram o deferimento parcial do pleito da contribuinte: H - Declaração de Exportação não averbada T - Produto do Registro de Exportação não consta na Nota Fiscal Cientificada do DD em 14/05/2014 (fl. 249), a interessada apresentou manifestação de inconformidade em 13/06/2014 instruída com documentos comprobatórios (fls. 3 a 122). Alega, em síntese, que: a) Para a inconsistência H (Declaração de Exportação não averbada) alega que ao analisar os REs que acobertaram as operações de exportação questionadas no despacho decisório (vide docs. 9, 12, 15 e 18) verifica-se que todos os embarques para exportação foram devidamente averbados no SISCOMEX antes da transmissão da PER/DCOMP relacionada ao pedido de restituição dos créditos de Reintegra do 3° trimestre de 2013, conforme tabela abaixo: [...] Fl. 378DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-014.070 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.900721/2014-33 b) Para a inconsistência T (Produto do Registro de Exportação não consta na Nota Fiscal) alega que da análise das notas fiscais que acobertaram as operações de exportação e de seus respectivos REs, os bens indicados em ambos os documentos são os mesmos, inclusive com relação ao NCM. Ressalta que o fato de as Notas Fiscais terem sido objeto de retificação por parte da Requerente em nada afeta o seu direito creditório, na medida em que todas as cartas de correção foram emitidas antes da transmissão da PER/DCOMP questionada pelo despacho decisório. [...] c) Impossibilidade de imposição de multa sobre débito cuja exigibilidade esteja suspensa. d) Com relação a multa de 20%, alega que a Requerente não cometeu qualquer infração que justificasse a aplicação dessa penalidade; e) Com relação ao juros de mora, alega a improcedência da exigência de juros moratórios de qualquer natureza, incluindo aí a taxa SELIC, sobre a multa aplicada. Os juros somente são aplicáveis sobre o valor principal do débito decorrente do não recolhimento do tributo, mas de forma alguma sobre a multa imposta como sanção, em respeito ao disposto no artigo 3° do CTN. Ao final, requer que seja a presente manifestação de inconformidade acolhida e julgada integralmente procedente, de modo que seja integralmente homologada a compensação dos débitos federais com os créditos tributários originários do Reintegra, com o consequente cancelamento da exigência fiscal que lhe está sendo formulada. Alternativamente, a Requerente requer que seja cancelada a imposição de multa e juros de mora sobre o valor principal devido ou, ao menos, os juros de mora sobre a multa de 20%. Entretanto, a 11ª Turma de Julgamento da DRJ09 (Curitiba/PR) decidiu julgar procedente em parte a manifestação de inconformidade, reconhecendo em parte o direito creditório. Constam no voto condutor as seguintes informações relevantes para o entendimento da conclusão adotada: 1. Inconsistência H - Declaração de Exportação não averbada [...] Os documentos anexados aos autos pela interessada não comprovam que a averbação do embarque ocorreu em data anterior à transmissão do PER/DECOMP no sistema, pois não se trata das Declarações de Exportação em questão. [...] Diante disso, para a inconsistência “H”, não há como acatar os argumentos trazidos pela interessada. [...] 2. Inconsistência T - Produto do Registro de Exportação não consta na Nota Fiscal [...] Fl. 379DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-014.070 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.900721/2014-33 Em consulta ao site da nota fiscal eletrônica (www.nfe.fazenda.gov.br) constatou-se que as NCM constantes nas notas fiscais 20960, 21488 e 23053 são 84819090, 73269090 e 84819090, respectivamente. Ocorre que a carta de correção da nota fiscal 20960 (fl.101) não tem por objeto a alteração da NCM, porém, as cartas de correção apresentadas para as notas fiscais 21488 e 23053 (fls.109 e 117) alteram a NCM do produto para o mesmo declarado no Registro de exportação: 84818099 e 73269090. [...] O pedido de ressarcimento da interessada contempla, entre outros, os bens exportados nos códigos NCM 84818099 e 73269090 (fl. 244), cujo valor Reintegra no Per/Decomp e o Valor reconhecido são os seguintes. [...] Diante disso, para a inconsistência em análise, deve ser afastada a restrição imposta no despacho decisório e reconhecido o direito ao crédito pleiteado no valor de R$ 398.581,94, a seguir detalhado. [...] 3. multa e juros de mora A multa e os juros de mora constantes no Despacho Decisório são motivados pelo não pagamento do tributo nos prazos previstos na legislação específica, nos termos do artigo 61 da Lei 9.430/96. [...] Ressalta-se que a única previsão legal para não lançar a multa decorrente de crédito suspenso é no caso de constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, nos termos do artigo 63 da Lei 9.430/96, o que não se aplica ao caso. Esse assunto foi objeto das seguintes Súmulas do CARF: Súmula CARF nº 5 São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. [...] 4. Homologação da compensação Quanto à homologação da compensação, é necessário reproduzir o teor apresentado no Parecer Normativo Cosit n° 02/16, que tratou objetivamente do tema: 13. A competência para deferir restituição, ressarcimento e reembolso, e para homologar compensação, é apenas das DRF e congêneres. Por mais que os órgãos julgadores decidam a controvérsia objeto do PAF envolvendo a não homologação de maneira contrária ao entendimento da DRF, eles não Fl. 380DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-014.070 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.900721/2014-33 homologam a Dcomp, mas simplesmente declaram que aquele motivo que ensejou a sua não homologação não procede. [...] (grifos acrescentados à transcrição) Irresignada, a manifestante juntou recurso voluntário no qual apresenta os argumentos sintetizados a seguir: (a) A falta de averbação das declarações decorreu de mero equívoco no preenchimento da PER/DCOMP, pois as declarações corretas vinculadas aos mencionados registros teriam outra numeração. (b) O ajuste das informações realizado pela recorrente na nota fiscal nº 20960 gerou o problema de cruzamento de dados identificado pelo sistema da RFB, na medida em que a versão original da nota fiscal nº 20960 e a PER/DCOMP ficaram com NCMs distintos. (c) O equívoco cometido pela recorrente no preenchimento do PER/DCOMP não pode inviabilizar por completo o direito ao crédito de Reintegra pleiteado, principalmente considerando que todos os demais requisitos exigidos pela legislação que disciplina o Reintegra foram cumpridos. (d) A exigência de multa isolada em razão de considerar como não declaradas as compensações realizadas pela recorrente, especialmente diante da existência de provimento jurisdicional transitado em julgado e de despacho decisório anterior das próprias autoridades fiscais que permitiam realizá-la, caracteriza restrição ao direito previsto no artigo 170 do CTN e no artigo 74 da Lei 9.430/96 e, em última instância, implica violação ao próprio direito de petição consubstanciado no artigo 5º, XXXIV, da Constituição Federal. (e) A recorrente entende que o acórdão recorrido deve ser parcialmente reformado, com a consequente homologação integral da compensação efetuada, utilizando o crédito de Reintegra, uma vez que teriam sido atendidos todos os requisitos previstos na legislação em vigor à época dos fatos para a fruição de tal incentivo fiscal. [...] Esse é o relatório do conteúdo essencial. Voto Fl. 381DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-014.070 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.900721/2014-33 Conselheiro Flávio José Passos Coelho, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos formais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Após a decisão de primeira instância, restaram objetivamente duas ocorrências em relação às quais foram mantidas as glosas contestadas pela requerente. Essas ocorrências foram designadas como “Inconsistência H” e “Inconsistência T” no despacho decisório e na decisão recorrida. Na sequência, serão examinados os argumentos trazidos no recurso voluntário sobre essas inconsistências, bem como as alegações adicionais apresentadas pela contribuinte. (a) Inconsistência H - Declaração de Exportação não averbada Na decisão combatida, constou que os documentos anexados aos autos não comprovam que a averbação do embarque teria ocorrido em data anterior à transmissão do PER/Dcomp, pois não se trata das declarações de exportação em questão (informadas no despacho decisório e verificadas no pedido de ressarcimento). A manifestante afirma haver demonstrado já em sua manifestação de inconformidade que a falta de averbação dos embarques nas declarações decorreu de mero equívoco no preenchimento do PER/Dcomp, uma vez que as declarações corretas vinculadas aos registros lá mencionados teriam outra numeração. Defende, então, que incorreu tão somente em erro formal no ato de preencher a composição dos créditos, inserindo outro número de declaração de exportação, mas mantendo o número correto da nota fiscal. Portanto, acredita que merece ser reconhecido o seu direito ao crédito do Reintegra relacionado às notas fiscais indicadas em seu recurso, na medida em que os produtos nelas indicados foram efetivamente exportados. Considera, por fim, que está cabalmente demonstrado o preenchimento do requisito previsto no artigo 35, parágrafo 2º, inciso II, da Instrução Normativa nº 1.300/2012. 1 e 2 1 Art. 35. O pedido de ressarcimento de crédito relativo ao Reintegra será efetuado pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica produtora que efetue exportação de bens manufaturados, mediante a utilização do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante o formulário Pedido de Restituição ou Ressarcimento constante do Anexo I a esta Instrução Normativa, acompanhado de documentação comprobatória do direito creditório. (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1529, de 18 de dezembro de 2014) [...] § 2º O pedido de ressarcimento de crédito relativo ao Reintegra poderá ser transmitido somente depois: (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1529, de 18 de dezembro de 2014) [...] II - da averbação do embarque. (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1529, de 18 de dezembro de 2014) 2 As alterações posteriormente introduzidas na Norma não modificaram a essência desse requisito. Vigora hoje a Instrução Normativa nº 2055/2021, cujo art. 58 prevê o seguinte: "Art. 58. O pedido de ressarcimento relativo aos créditos apurados no âmbito do Reintegra será formalizado pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica, por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de utilização desse, do formulário Pedido de Restituição ou de Ressarcimento, constante do Anexo I. § 1º O pedido de ressarcimento poderá ser transmitido somente depois do encerramento do trimestre-calendário a que se refere o respectivo crédito e da averbação do embarque." Fl. 382DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-014.070 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.900721/2014-33 Como suporte às suas descrições, a recorrente trouxe um quadro demonstrativo que relaciona cada nota fiscal impugnada aos respectivos dados de exportação corretos: Dados da Nota Fiscal Dados da Exportação Número da Nota Fiscal Declaração de Exportação Registro de Exportação Data da Averbação 20837 (vide doc. nº 7) 2130825925/5 (vide doc. nº 8) 13/0931634-001 (vide doc. nº 9) 07/08/2013 21593 (vide doc. nº 10) 2130941113/1 (vide doc. nº 11) 13/0999520-001 (vide doc. nº 12) 11/09/2013 21602 (vide doc. nº 13) 2130941050/0 (vide doc. nº 14) 13/0999538-001 (vide doc. nº 15) 11/09/2013 22919 (vide doc. nº 16) 2131088321/1 (vide doc. nº 17) 13/1320592-001 (vide doc. nº 18) 16/10/2013 Outras informações verificadas no recurso voluntário e confirmadas em outros documentos nos autos permitem fazer também as correlações com os registros de exportação informados erroneamente no PER/Dcomp: Número da Nota Fiscal Declarações de Exportação (corretas) Registros de Exportação (corretos) Data da Averbação Declarações de exportação (inf. no PER/Dcomp) 20837 2130825925/5 13/0931634-001 07/08/2013 2130754193/3 21593 2130941113/1 13/0999520-001 11/09/2013 2130865160/0 21602 2130941050/0 13/0999538-001 11/09/2013 2130865205/4 22919 2131088321/1 13/1320592-001 16/10/2013 2131025327/7 Em casos semelhantes (mas não idênticos), e com algumas exceções, 3 tem prevalecido neste Conselho o entendimento de que não seria possível acolher as pretensões da recorrente, pois ensejaria o descumprimento da seguinte vedação existente no art. 88 da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012, que impede a retificação do pedido de ressarcimento após decisão administrativa: Art. 88. O pedido de restituição, ressarcimento ou reembolso e a Declaração de Compensação somente poderão ser retificados pelo sujeito passivo caso se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e, observado o disposto nos arts. 89 e 90 no que se refere à Declaração de Compensação. 3 e.g., Acórdão nº 3301-012.437, de 23/03/2023 (Relatora: Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa): “No que tange à ausência de retificação declarada pela DRJ, a meu ver é possível superá-lo em homenagem a verdade material, desde que trazido pelo contribuinte todas as provas capazes de demonstrar o erro formal apontado (artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235/72 e artigo 336 do CPC). Assim, circunda o tópico sobre as provas.” Fl. 383DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-014.070 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.900721/2014-33 Esse impedimento foi mantido nas Instruções Normativas nºs 1.717/2017 (art. 107) e 2.055/2021 (art. 110), que se seguiram à Instrução Normativa nº 1.300/2012. Entretanto, no caso concreto ora sob exame, verifica-se que a manifestante trouxe ao processo elementos que autorizam comprovar a existência do erro formal alegado. Os documentos anexados à sua manifestação de inconformidade (fls. 3 a 122) permitem, de fato, notar que os registros de exportação estavam vinculados a declarações diferentes daquelas que foram informadas no PER/Dcomp. Além disso, cotejando as informações inseridas nos registros de exportação, nas declarações de exportação e nas notas fiscais, vê-se que são consistentes as vinculações alegadas. Nota-se também que as declarações de exportação tiveram os embarques averbados em datas anteriores à emissão do PER/Dcomp. A meu ver portanto, em homenagem ao princípio da verdade material, é possível superar a discrepância constatada, eis que foram trazidas pela empresa comprovações suficientes para demonstrar o erro formal apontado. Consequentemente, sou pelo provimento do recurso nesse quesito. (b) Inconsistência T - Produto do Registro de Exportação não consta na Nota Fiscal Em relação à consistência tratada neste tópico, o acórdão de manifestação de inconformidade considerou que, das três notas fiscais em que foram constatadas discrepâncias, duas delas tiveram suas classificações fiscais (NCM) corrigidas. Todavia segundo a decisão de piso, teria permanecido inalterada a classificação informada na nota fiscal nº 20960 (fl. 101), de modo que, na prática, o produto informado no registro de exportação nº 13/0681817-001 não constaria naquela nota fiscal a ele vinculada. Entretanto, a contribuinte informa que a nota fiscal em questão também foi alterada, a exemplo das outras duas, inclusive quanto à NCM indicada. E a recorrente tem mesmo razão. Vê-se em meio aos anexos à sua manifestação de inconformidade (fl. 101 dos autos), que a carta de correção abrange, sim, a alteração da NCM para 8481.80.99, contemplada no pedido de ressarcimento da interessada. Assim, a exemplo do que já foi reconhecido na decisão a quo para a NF nº 21488, deve-se aceitar também essa alteração, assumindo-se que o procedimento de correção tem lastro no que dispõe a Nota Técnica 2011.003 do Encontro Nacional de Coordenadores e Administradores Tributários Estaduais (Encat) para o Projeto Nota Fiscal Eletrônica. Reconheço, portanto, o direito ao crédito referido no presente tópico. (c) Considerações adicionais sobre o erro formal no preenchimento do PER/Dcomp Os comentários acrescentados pela contribuinte nesse item de seu recurso tencionavam reforçar as alegações já tratadas no tópico (a), a respeito da inconsistência relacionada à ausência de averbação de embarques em algumas declarações de exportação. Em síntese, disse a manifestante que o equívoco cometido no preenchimento do PER/Dcomp não Fl. 384DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-014.070 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.900721/2014-33 poderia inviabilizar por completo o direito ao crédito pleiteado, principalmente considerando que todos os demais requisitos exigidos pela legislação que disciplina o regime foram cumpridos. Essa questão, no entanto, já foi inteiramente tratada e completamente esgotada no próprio item (a), acima. Nada a prover neste ponto. (d) Multa isolada pela compensação não homologada A multa pela compensação não homologada foi constituída por meio da notificação de lançamento inserida no processo nº 11080.734046/2018-37, a ser julgado separadamente. Nada a prover. (e) Homologação das compensações A contribuinte entende que o acórdão recorrido deve ser parcialmente reformado, com a consequente homologação integral da compensação efetuada, utilizando o crédito de Reintegra, uma vez que teriam sido atendidos todos os requisitos previstos na legislação em vigor à época dos fatos para a fruição de tal incentivo fiscal. Nessa questão, não tenho reparos a fazer sobre o comentário inserido pelo Ilustre Relator da decisão recorrida: Quanto à homologação da compensação, é necessário reproduzir o teor apresentado no Parecer Normativo Cosit n° 02/2016, que tratou objetivamente do tema: 13. A competência para deferir restituição, ressarcimento e reembolso, e para homologar compensação, é apenas das DRF e congêneres. Por mais que os órgãos julgadores decidam a controvérsia objeto do PAF envolvendo a não homologação de maneira contrária ao entendimento da DRF, eles não homologam a Dcomp, mas simplesmente declaram que aquele motivo que ensejou a sua não homologação não procede. (Grifos acrescidos) Em relação a esse quesito, portanto, o recurso não deve ser conhecido. Conclusão Sem outras observações a fazer, diante das considerações expostas, voto pelo conhecimento parcial do recurso voluntário, deixando de apreciar as questões alusivas à homologação das compensações, por falta de competência, e da multa isolada, pois será julgada em processo específico. Na parte conhecida, voto pelo provimento integral do recurso. Fl. 385DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-014.070 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.900721/2014-33 (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho Fl. 386DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11080.001435/2009-91
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Apr 01 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/2004 a 28/02/2004 TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIES A QUO E PRAZO PARA EXERCÍCIO DO DIREITO. DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, o qual teve repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que “é inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”. Portanto, para os pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação formalizados após a vigência da Lei Complementar (LC) nº 118, de 2005, ou seja, a partir de 09/06/2005, como no caso desses autos, aplica-se o prazo decadencial/prescricional de 5 anos, contado do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 do Código Tributário Nacional. No caso sub examine, em que o pedido de restituição foi apresentado em 06/03/2009, os pagamentos efetuados entre 10/03/1999 e 13/02/2004 foram alcançado pela decadência. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para a exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição para o PIS. Ademais, no REsp nº 1.330.737/SP, julgado pela ?sistemática dos recursos repetitivos (arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973 e arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil), o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR. "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Esta foi a tese fixada pelo o Supremo Tribunal Federal, em 15/03/2017, por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida. Em 13/05/2021, no julgamento dos embargos de declaração, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos daquele decisum, determinando que a produção de efeitos deveria se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data, que é o caso desses autos. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. SUPERVENIÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO COM BASE NO MESMO PAGAMENTO. HOMOLOGAÇÃO TOTAL DA COMPENSAÇÃO. PERDA DE OBJETO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. A superveniência de pedido de compensação baseado em um mesmo pagamento apontado como indevido ou maior em um pedido de restituição apresentado anteriormente acarreta a perda do objeto deste último, acaso já tenha ocorrido a análise daquele pedido, com a conclusão de que o pagamento é indevido em sua integralidade, e a compensação pleiteada já tiver sido homologada.
Numero da decisão: 3001-002.430
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer de ofício a decadência do direito creditório em relação aos pagamentos efetuados entre 10/03/1999 e 13/02/2004 e por negar provimento ao recurso no que tange ao pagamento efetuado em 15/03/2004, dado que com a superveniente apresentação e homologação de pedido de compensação, com base neste mesmo pagamento, o pedido de restituição de que trata estes autos perdeu o objeto. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Junior (suplente convocado(a)), Bruno Minoru Takii, Francisca Elizabeth Barreto, Laura Baptista Borges, Wilson Antônio de Souza Côrrea, João José Schini Norbiato (Presidente).
Nome do relator: JOAO JOSE SCHINI NORBIATO
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RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIES A QUO E PRAZO PARA EXERCÍCIO DO DIREITO. DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, o qual teve repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que “é inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”. Portanto, para os pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação formalizados após a vigência da Lei Complementar (LC) nº 118, de 2005, ou seja, a partir de 09/06/2005, como no caso desses autos, aplica-se o prazo decadencial/prescricional de 5 anos, contado do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 do Código Tributário Nacional. No caso sub examine, em que o pedido de restituição foi apresentado em 06/03/2009, os pagamentos efetuados entre 10/03/1999 e 13/02/2004 foram alcançado pela decadência. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para a exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição para o PIS. Ademais, no REsp nº 1.330.737/SP, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos (arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973 e arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil), o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 00 14 35 /2 00 9- 91 Fl. 147DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.430 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.001435/2009-91 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR. "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Esta foi a tese fixada pelo o Supremo Tribunal Federal, em 15/03/2017, por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida. Em 13/05/2021, no julgamento dos embargos de declaração, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos daquele decisum, determinando que a produção de efeitos deveria se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data, que é o caso desses autos. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. SUPERVENIÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO COM BASE NO MESMO PAGAMENTO. HOMOLOGAÇÃO TOTAL DA COMPENSAÇÃO. PERDA DE OBJETO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. A superveniência de pedido de compensação baseado em um mesmo pagamento apontado como indevido ou maior em um pedido de restituição apresentado anteriormente acarreta a perda do objeto deste último, acaso já tenha ocorrido a análise daquele pedido, com a conclusão de que o pagamento é indevido em sua integralidade, e a compensação pleiteada já tiver sido homologada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer de ofício a decadência do direito creditório em relação aos pagamentos efetuados entre 10/03/1999 e 13/02/2004 e por negar provimento ao recurso no que tange ao pagamento efetuado em 15/03/2004, dado que com a superveniente apresentação e homologação de pedido de compensação, com base neste mesmo pagamento, o pedido de restituição de que trata estes autos perdeu o objeto. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Junior (suplente convocado(a)), Bruno Minoru Takii, Francisca Elizabeth Barreto, Laura Baptista Borges, Wilson Antônio de Souza Côrrea, João José Schini Norbiato (Presidente). Relatório Por economia processual e, sobretudo, por bem sintetizar os eventos processuais até a apresentação da manifestação de inconformidade às fls. 97/101, reproduzo a seguir o relatório contido no acordão nº 11-57.777 (fls. 122/131), proferido Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (PE): Fl. 148DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.430 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.001435/2009-91 O presente processo administrativo foi formalizado em razão do pedido de fl. 03, apresentado em formulário, por meio do qual a contribuinte em epígrafe requereu a restituição do valor de R$ 49.252,45 a título de pagamento a maior que o devido da contribuição para o PIS/PASEP. 2. No campo “MOTIVO DO PEDIDO”, de sobredito formulário, consta, in verbis: “Exclusão do ICMS e ISSQ da base de cálculo do Pis. Vide detalhamento anexo”. Referido detalhamento está juntado à fl. 11. 3. O Pedido de Restituição se fez acompanhar de uma petição, fls. 05/09, por intermédio da qual a contribuinte expõe as razões por que entende que o ICMS não deveria integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP. 4. O Despacho Decisório de fls. 36/39 declara, preliminarmente, a decadência do direito de a contribuinte restituir valores da contribuição recolhidos há mais de cinco anos, para o que se baseou no fundamento de que o prazo de cinco anos para a repetição do indébito deveria ser contado do pagamento indevido, na forma dos arts. 165, I e 168, I, do CTN, c/c o art. 3º, da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005. Assim, levando-se em conta que o pedido fora protocolizado aos 06/03/2009, declarou a decadência do direito à restituição dos pagamentos realizados de 10/03/1999 a 13/02/2004. 5. Relativamente ao único pagamento não atingido pela decadência, atinente ao período de apuração de fevereiro de 2004, recolhido no mês de março daquele ano, o Despacho Decisório negou o direito à restituição sob o argumento de que o ICMS deveria integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP. Tal conclusão foi atingida pelo fato de que o §2º, I, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, apenas possibilita a exclusão do ICMS da base de cálculo da comentada contribuição em relação ao ICMS devido na condição de substituto tributário (o que não seria o caso dos autos) e que o valor do ICMS, no caso aqui tratado, integrava o preço de venda, constituindo ônus do adquirente do produto vendido. 6. Cientificado aos 30/03/2010, fl. 42, o sujeito passivo, aos 15/04/2010, interpôs a Manifestação de Inconformidade de fls. 45/54, por intermédio da qual: (i) sustenta que o prazo para a repetição do indébito seria de 10 anos do pagamento indevido, sendo inaplicável, no caso vertente, o comando do art. 3º, da Lei Complementar nº 118/2005 (reporta-se ao julgamento do STJ no REsp nº 1.002.932/SP); (ii) defende que teria direito a excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP, consoante decisão do STF no RE nº 240.785-2/MG, pois o ICMS não representaria riqueza do contribuinte. 7. Em sessão realizada aos 28/05/2015, o Despacho Decisório foi declarado parcialmente nulo, nos termos do Acórdão nº 11-50.302, que está assim ementado: "PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. APRECIAÇÃO APENAS DA EXCLUSÃO DO ICMS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CARACTERIZAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE PARCIAL. Por restar caracterizado cerceamento do direito de defesa, é parcialmente nulo o Despacho Decisório que, em relação à parte não decaída da pretensão, nega pedido de Pedido de Restituição de supostos pagamentos indevidos da contribuição para o PIS/PASEP em função da exclusão de valores do ICMS e do ISS da base de cálculo da contribuição, mas apenas se reporta, nas razões de decidir, à impossibilidade de exclusão do ICMS de referida base de cálculo". 8. Retornado os autos à Unidade de Origem foi elaborado o Despacho Decisório de fls. 85/87, do qual extraio os seguintes excertos: Fl. 149DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.430 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.001435/2009-91 "No requerimento anexado as fls. 5/9, onde o contribuinte fundamenta sua solicitação de crédito se refere apenas ao PIS, citando a Lei complementar n° 70/91, art. 110 – do Código Tributário Nacional. 4. Entretanto, o PIS recolhido no mês de março, no montante de R$ 7.109,13 no código 6919, se refere ao PIS NÃO CUMULATIVO, DARF anexado às fls. 79, 82 e 83. 5. Vejamos o que diz a Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e suas alterações sobre a base de cálculo da COFINS não cumulativa, a partir de 1 de fevereiro de 2004: 2. BASE DE CÁLCULO A base de cálculo das Contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, com incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 2.1. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO A base de cálculo das contribuições é o valor do faturamento, excluídos os seguintes valores: a) as saídas isentas, ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas a alíquota zero; b) não-operacionais, decorrentes da venda de Ativo Permanente: c) as receitas auferidas pela pessoa jurídica revendedora na revenda de mercadorias em relação às quais as contribuições sejam exigidas da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; d) as receitas de venda de álcool para fins carburantes; e) as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; f) as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas; g) o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido; h) os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receitas; i) as receitas financeiras, exceto os juros sobre o capital próprio, a partir de 1º de abril de 2005 (Decreto nº 5.442 de 09/05/2005) 6. Por outro lado o ICMS e o ISS são tributo de cálculo denominado por dentro, vale dizer que o seu montante integra a base de cálculo do tributo, constituindo o respectivo destaque ( na nota fiscal ) mera indicação para fins de controle, conforme constava no Decreto-lei 406/68 art. 2º, § 7º, e na atual Lei Complementar 87/96 art. 13 § 1º, I e LC 102/2000. 7. Desse modo, por falta de previsão legal, o ICMS e o ISS incidentes sobre as vendas e serviços uma vez que os mencionados tributos estadual e municipal são cobrados “por dentro”, integrando o preço de venda, sendo o ônus assumido Fl. 150DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.430 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.001435/2009-91 integralmente pelo adquirente do produto vendido, integra a base de cálculo do PIS. 8. Verificado no sistema SIEF/PERDCOMP em 10.08.2017, o contribuinte transmitiu a DCOMP de n° 19268.95450.30.03.07.1.30.45540, em 2007, sol icitando crédito no valor de R$ 6.847,39, referente ao PIS apurado em 02/2004, para compensar débitos nos códigos 8109 e 6912 apurados em abril e maio. A DCOMP já foi analisada e se encontra na situação 'aguardando procedimentos de compensação'. Seguindo a analise na DCTF Retificada/Ativa o contribuinte não informa débitos de PIS, no código 6912, para o PA 02/2004. Portanto, não há o que ser restituído do PIS apurado no neste código, referente ao PA 02/2004". 9. Diante das razões acima expostas, o Despacho Decisório decidiu concluiu que o PER "perdeu a finalidade uma vez que o débito não mais existe e o valor já foi reconhecido como crédito para o contribuinte na DCOMP nº 19268.95450.30.03.07.1.30.45540". 10. Cientificado aos 15/08/2017, fl. 92, o sujeito passivo, aos 13/09/2017, fl. 95, interpôs a Manifestação de Inconformidade de fls. 97/101, na qual requer a aplicação, ao caso em análise, da disposição encartada no art. 61, §2º, II, alínea "b" e §2º, do Regimento Interno do CARF, pois "em 15/03/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu, em sede de Repercussão Geral (RE 574.706 – Tema 069), que o ICMS não integra a base de cálculo para fins de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS". 11. Diz que o Despacho Decisório comentado "não merece subsistir, vez que como já decidido pelo STF em sede de Repercussão Geral (vide capítulo acima), o ICMS não integra o faturamento (receita bruta) da empresa, pois trata-se de receita do Erário Estadual, (artigo 155, inciso II, da Constituição Federal), sendo, portanto, inconstitucional a inclusão do referido imposto na base de cálculo do PIS". 12. Reportando-se ao princípio da verdade material, requer seja admitida a juntada de documentos por meio dos quais pretende evidenciar que a contribuição para o PIS/PASEP por ela recolhida incidiu sobre valores a titulo de ICMS e de ISS. 13. Ao final, requereu que fosse julgada "procedente a presente manifestação de inconformidade para que seja deferido o pedido de restituição dos valores pagos indevidamente a título de PIS, tendo em vista a indevida inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo dessa contribuição", restituindo-se os pretensos indébitos acrescidos de juros de mora. [grifo nosso] Como se depreende dos excertos acima, ao deliberar acerca da Manifestação de Inconformidade interposta às fls. 45/54, o colegiado a quo julgou parcialmente nulo o despacho decisório de fls. 35/38. Os autos então retornaram à unidade de origem, que expediu novo Despacho Decisório às fls. 85/87. Cientificado dessa decisão, o sujeito passivo interpôs nova Manifestação de Inconformidade (fls. 97/101), e, dessa feita, a 2ª Turma da DRJ/REC prolatou o acórdão nº 11-57.777 (fls. 122/131), no qual, por unanimidade de votos, julgou improcedente as razões de inconformidade contidas nas peças defensórias. O acórdão do colegiado a quo recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/2004 a 28/02/2004 CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. ICMS E ISS. INCLUSÃO. Fl. 151DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.430 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.001435/2009-91 Inclui-se na base de cálculo da contribuição o valor referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS devido por responsabilidade própria, bem como o montante atinente ao Imposto Sobre Serviços - ISS. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/1999 a 31/01/2004 REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROCESSO ADMINISTRATIVO PROTOCOLIZADO APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS. MARCO INICIAL. DATA DA REALIZAÇÃO DO PAGAMENTO. Em relação aos processos administrativos protocolizados após a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, o marco inicial do prazo decadencial do prazo de cinco anos para a repetição do indébito é a data de realização do pagamento indevido ou a maior que o devido. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformado com a decisão do colegiado a quo, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 139/144), no qual suscita a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da contribuições para o PIS e da COFINS; destaca a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706 (Tema 069), em sede de Repercussão Geral, no qual se decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo para fins de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS; e defende que o raciocínio jurídico adotado pelo STF para excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, é perfeitamente aplicável ao ISS. Recebido o recurso, o presente processo foi objeto de sorteio e distribuição à minha relatoria. É o relatório. Voto Conselheiro João José Schini Norbiato, Relator. 1. Da competência para julgamento do feito Em virtude da norma contida no artigo 65 do Anexo da Portaria MF nº 1634, de 21 de dezembro de 2023, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, este colegiado é competente para apreciar este feito. Fl. 152DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-002.430 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.001435/2009-91 2. Do conhecimento O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos formais de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. 3. Da decadência Conforme apontado no relatório deste acordão, a unidade de origem decidiu que houve a decadência do direito de pleitear créditos de PIS em relação aos pagamentos efetuados entre 10/03/1999 e 13/02/2004. Ao deliberar acerca dos argumentos contrários a esse entendimento, os quais foram apresentados pelo contribuinte em sua primeira manifestação de inconformidade (fls. 45/54), o colegiado a quo, referendou a decisão da unidade de origem, no que concluiu que, quando do pedido de restituição protocolizado em 06/03/2009, apenas o pagamento da PIS realizado no mês de março de 2004 não havia sido alcançado pela decadência. Na peça recursal, a agora Recorrente não volta a tratar especificamente deste ponto, mas também não limita seus argumentos apenas ao pagamento que, de acordo com a unidade de origem e a câmara baixa, não foi alcançado pela decadência. Assim, na medida em que a decadência é matéria de ordem pública, podendo ser conhecida em qualquer grau de jurisdição, ex vi do art. 487, II, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), o qual é de aplicação subsidiária ao processo administrativo, para que não se cogite de cerceamento ao direito de defesa, abordo o tema também em sede de recurso, para consignar o entendimento de que a decisão de piso não merece reparos, razão pela qual, peço vênia, para transcrever trecho do voto do ilustre relator, Márcio André Moreira Brito, na parte que aborda o assunto: 15. Inicialmente, quanto aos pagamentos realizados há mais de cinco anos da protocolização do presente processo administrativo, reputo que, na linha do Despacho Decisório de fls. 36/39 - nesta parte não prejudicado pelo Acórdão antes proferido nos presentes autos por esta Turma -, ocorreu a decadência do direito de a contribuinte repeti-los. Reproduzo os fundamentos de referido Despacho Decisório, que aqui adoto integralmente: 5. (...) no caso em análise, o pedido de restituição anexado na fl. 01 não será acolhido em razão do disposto no art. 165 e 168 do Código tributário Nacional (Lei n° 5.172/66), verbis: "Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4. 0 do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face de legislação tributaria aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (...) "Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário"; (grifou-se) Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-002.430 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.001435/2009-91 6. Diante dos dispositivos do CTN anteriormente transcritos afigure-se claro que a extinção do crédito tributário no caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação se dá no momento do pagamento antecipado, o art. 3° da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, veio corroborar este entendimento prescrevendo a seguinte regra interpretativa: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. 7. Portanto, vê-se que o direito àrestituição/compensação está disciplinado nos supratranscritos dispositivos legais, sendo que este último artigo estabelece o prazo decadencial de 5 (cinco) anos a contar da extinção do crédito tributário para que o contribuinte exerça o seu direito de pleitear a repetição do indébito. Expirado esse prazo, extingue-se, de pronto, o direito à compensação. 8. A requerente protocolou o pedido de restituição em 06.03.2009, e os pagamentos efetuados a partir de 10.03.1999 a 13.02.2004, a restituição torna-se descabida uma vez que a contagem do prazo para que ocorra a prescrição na hipótese de pagamento a maior/indevido, começa a contar a partir do pagamento". 16. A questão da aplicação da Lei Complementar nº 118/2005, discutida pela manifestante, já foi tratada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no Parecer PGFN/CRJ/Nº 1.247/2014, fls. 114/121,que ora anexo aos presentes autos, e que conclui, pelos fundamentos ali expostos e que aqui acato, que "em se tratando de pleito administrativo anterior à vigência da LC nº 118/2005 ou de demanda judicial que, embora posterior, seja a este (anterior) relativa (art. 169 do CTN), deve ser observada a sistemática da 'tese dos cinco mais cinco'”. A contrario sensu, tratando-se de pleito administrativo posterior à Lei Complementar nº 118/2005 - e, mais especialmente, quando o processo administrativo haja sido interposto após o prazo de 120 dias de vacatio legis mencionado no item 10, do Parecer PGFN/CRJ nº 1.528/2012, referido no de nº 1.247/2014 -, é aplicável o art. 3º, de referida Lei Complementar. [grifo nosso] O Parecer PGFN a que faz menção o ilustre relator do aresto recorrido trata da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, com repercussão geral reconhecida, no qual, no mérito, fixou-se a tese de que “é inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Portanto, conforme entendimento firmado pelo STF no indigitado RE, para os pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, formalizados após a vigência da Lei Complementar (LC) nº 118, de 2005, ou seja, a partir de 09/06/2005, aplica-se o prazo decadencial/prescricional de 5 anos, contado do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 do CTN. Assim, na medida em que, no caso sub examine, o direito creditório foi pleiteado em 06/03/2009 (vide fls. 03), quando já se encontrava vigente a norma inscrita no art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, que determina que para fins de interpretação do inciso I do art. 168 Fl. 154DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3001-002.430 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.001435/2009-91 do Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei, o único dos pagamentos elencados no demonstrativo às fls. 11 que não havia sido alcançado pela decadência era o realizado em março de 2004 (período de apuração fev./2004). Além do mais, cumpre destacar que entendimento nessa mesma linha encontra-se pacificado no âmbito deste Conselho por meio do enunciado nº 91 da sua súmula, in verbis: Súmula CARF nº 91 Aprovada pelo Pleno em 09/12/2013 Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Então, superada a questão da decadência, resta a analisar as razões de recurso em relação especificamente ao pagamento realizado em março de 2004. 4. Da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS Conforme sintetizado no relatório, a Recorrente defende o direito à restituição da contribuição para o PIS com fulcro na decisão consubstanciada no Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR, no qual o e. STF decidiu ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo dessa Contribuição e também da COFINS. De acordo com a Recorrente “o raciocínio jurídico adotado pelo Supremo Tribunal Federal para excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, é perfeitamente aplicável ao ISS, vez que a afronta vislumbrada ao texto constitucional é exatamente a mesma (violação ao artigo 195, I, “b”, da CF)” (fls. 142). No mais, a Recorrente traz à baila ementas de decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que respaldariam a tese de que também o ISS deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Acerca desse argumento, é preciso consignar que este Conselho é vinculado às decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em RE com repercussão geral reconhecida. Dito isso, cumpre salientar que no caso do RE nº 574.706/PR, a decisão foi pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS, destacado em notas fiscais, na base de cálculo do PIS e COFINS. Tal decisão, todavia, nada fala em relação ao ISS, de modo que não é possível estendê-la para além do seu dispositivo. No mais, cumpre consignar que, diferentemente do que ocorre em relação às decisões definitivas nos Recursos Extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo STF, as decisões dos Tribunais Regionais Federais não estão entre aquelas que, por força do disposto no art. 62 da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), vinculam as turmas deste Conselho, de modo que, apesar de servirem de base de argumentação, a norma jurídica concreta delas advinda tem eficácia apenas para as partes daqueles processos. Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3001-002.430 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.001435/2009-91 Posto isso, na medida em que também não há norma que determine a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, correto o indeferimento do pedido de restituição baseado neste fundamento. Neste sentido, entendo que caminhou muito bem a decisão de piso. Logo, por concordar com seus fundamentos, calcado nas disposições do § 1° do art. 50 da Lei n° 9.784/98 e § 3° da Portaria MF n° 343/15 (RICARF), replico trecho da decisão recorrida que aborda o assunto: 21. Quanto ao ISS na base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP, aqui adoto a linha seguida pelo STJ no REsp nº 1.330.737/SP, que também foi apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, em sessão realizada aos 10/06/2015 e cuja ementa reproduzo a seguir: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que ‘o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS’ (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN. 4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3001-002.430 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.001435/2009-91 por sua vez, apenas uma simples espécie de ‘substituto tributário’, cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). 6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento”. O acórdão recorrido chama a atenção para a decisão do Superior Tribunal de Justiça, na qual fixou-se, em âmbito de recurso especial repetitivo, a tese de que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”. Ou seja, o entendimento prevalente no âmbito do STJ é de que a quantia de ISSQN incluída no valor cobrado do beneficiário do serviço compõe a base cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Por força do disposto no § 2º do art. 62 do RICARF, essa decisão deve ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Diante disso, correta a decisão de piso de manter o indeferimento do pedido de restituição em relação ao valor do ISS contido no valor cobrado pelo serviço. 4. Da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS Em 15/03/2017, por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal fixou a fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (Tema 069). A União, então, interpôs embargos de declaração contra esse aresto, o qual foi julgado pelo e. STF em 13/05/2021 nos seguintes termos: Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3001-002.430 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.001435/2009-91 Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Em 09/09/2021, o RE nº 574.706 transitou em julgado e o Exmo. Procurador- Geral da Fazenda Nacional aprovou Parecer (SEI Nº 14483/2021/ME, de 28 de setembro de 2021), nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, "a", c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei nº 10.522, de 2002, expondo as conclusões da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional acerca da decisão. Eis o conteúdo do despacho do Exmo. Procurador-Geral que aprovou o parecer: APROVO, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, "a", c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei nº 10.522, de 2002, o PARECER SEI Nº 14483/2021/ME (18741982), a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, as conclusões consolidadas no mencionado parecer, no sentido de que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema nº 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais; c) não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos; d) as alterações realizadas pela Lei nº 12.973/2014 no Decreto-lei nº 1.598/1977, acerca da definição do que compõe a renda bruta, não impactam no resultado do julgamento do Tema nº 69; e) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017; f) para excepcionar a modulação, exige-se ação judicial ou procedimento administrativo protocolado pelo contribuinte até a data do julgamento de mérito (15/03/2017), ou, anteriormente e que ainda estivesse em curso (não precluso), bem como que discutisse precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS/COFINS; g) no que toca aos valores inscritos em dívida ativa, inexistindo discussão administrativa ou judicial, os valores inscritos cujos fatos geradores ocorreram até 15/03/2017 permanecem hígidos, já os posteriores a essa data deverão ser decotados, mediante mero cálculo aritmético, excluindo-se o ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS. Havendo discussão judicial ou administrativa, nos termos já detalhados, a modulação poderá ser excepcionada; e h) o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME não excepciona as conclusões do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, face às peculiaridades do caso concreto (modulação retroativa Fl. 158DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3001-002.430 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.001435/2009-91 dos efeitos da decisão e longo interregno temporal entre a decisão de mérito e o trânsito em julgado); ao contrário, as prestigia, visto que mantido como marco da cessação da eficácia de decisões anteriores a definitividade do precedente com repercussão geral. Dos pontos destacados no despacho de aprovação, interessam, para fins da análise do presente caso, os que destacam o objeto da decisão do Supremo e a modulação de seus efeitos. Em resumo, decidiu-se que o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS e que essa decisão só passaria a valer a partir do julgamento do mérito do recurso extraordinário, ocorrido em 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até aquela data, que discutissem precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS/COFINS. In casu, tem-se um procedimento administrativo iniciado em 06/03/2009 com a apresentação do pedido às fls. 03/09, no qual a ora Recorrente já informa que o fundamento do Pedido de Restituição (vide campo 3 às fls. 03 e esclarecimentos às fls. 05/09) é a “exclusão do ICMS e ISSQ da base de cálculo da Cofins”, cujos valores encontram-se detalhados no anexo juntado às fls. 11 dos autos. Contata-se, portanto, que o objeto deste processo está abarcado pela decisão proferida no RE nº 574.706 e que seu protocolo ocorreu antes de 15 de março de 2017. Portanto, a decisão definitiva de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, deve ser considerada por este Conselho no caso concreto, de acordo com o disposto na alínea b do inciso II do § 1º e no § 2º, ambos do art. 62 da Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. 5. Da perda do objeto Em que pese o entendimento acima esposado, in casu, em relação ao único pagamento que não foi alcançado pela decadência, a unidade de origem, ao expedir o segundo despacho decisório (fls. 85/87), destaca que o contribuinte, em momento posterior à apresentação do pedido de restituição de que trata estes autos, apresentou uma DCOMP que teve por objeto o mesmo pagamento, tendo sido este pedido totalmente homologado. De acordo com o despacho decisório: 8. Verificado no sistema SIEF/PERDCOMP em 10.08.2017, o contribuinte transmitiu a DCOMP de n° 19268.95450.30.03.07.1.30.45540, em 2007, solicitando crédito no valor de R$ 6.847,39, referente ao PIS apurado em 02/2004, para compensar débitos nos códigos 8109 e 6912 apurados em abril e maio. A DCOMP já foi analisada e se encontra na situação “aguardando procedimentos de compensação”. Seguindo a analise na DCTF Retificada/Ativa o contribuinte não informa débitos de PIS, no código 6912, para o PA 02/2004. Portanto, não há o que ser restituído do PIS apurado no neste código, referente ao PA 02/2004. Compulsando os autos, constata-se que às fls. 84 a unidade de origem juntou tela com informação do sistema DCTF em que consta declaração retificadora da Recorrente, informando não haver saldo a pagar de PIS Não Cumulativo (cód.6912) em 02/2004. Já às fls. 80 consta tela do sistema SIEF com informações sobre a DCOMP nº 19268.95450.30.03.07.1.30.45540. Trata-se de declaração de compensação transmitida em Fl. 159DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3001-002.430 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.001435/2009-91 30/03/2007, com indicação de crédito decorrente de “pagamento indevido ou maior” realizado em 15/03/2004, com período de apuração 29/02/2004, código de receita 6912, no valor de R$ 7.109,13, ou seja, o mesmo pagamento que foi objeto do pedido de restituição às fls. 03/09 e que encontra-se especificado às fls. 11. Contata-se ainda que a DCOMP nº 19268.95450.30.03.07.1.30.45540 foi totalmente homologada. A esse respeito, a ora Recorrente nada tratou, nem em sua manifestação de inconformidade, tampouco no recurso voluntário. Assim, no caso concreto, o que se tem é um pedido superveniente, com base em um mesmo pagamento que ampara o direito creditório pleiteado nesse processo, tendo aquele sido totalmente homologado, o que implica a perda de objeto do pedido tratado neste autos. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer de ofício a decadência do direito creditório em relação aos pagamentos efetuados entre 10/03/1999 e 13/02/2004 e por negar provimento ao recurso no que tange ao pagamento efetuado em 15/03/2004, dado que com a superveniente apresentação e homologação de pedido de compensação, com base neste mesmo pagamento, o pedido de restituição de que trata estes autos perdeu o objeto. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato Fl. 160DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19515.008552/2008-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 06 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Apr 01 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 ENDEREÇAMENTO DE INTIMAÇÕES DE ATOS PROCESSUAIS NA PESSOA DO PROCURADOR. Não encontra respaldo legal nas normas do Processo Administrativo Fiscal a solicitação para que a Administração Tributária efetue as intimações de atos processuais administrativos na pessoa e no domicílio profissional do procurador (advogado) constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Neste sentido dispõe a Súmula CARF nº 110. PEDIDO FEITO NOS AUTOS PARA REALIZAR SUSTENTAÇÃO ORAL. INEXISTÊNCIA PREVISÃO NO REGIMENTO INTERNO DO CARF. O pedido de intimação prévia da data da sessão de julgamento ao patrono do Recorrente para a realização de sustentação oral não encontra amparo no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF. REUNIÃO DE PROCESSOS PARA JULGAMENTO CONJUNTO. INEXISTÊNCIA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DE NORMA OBRIGANDO TAL PROCEDIMENTO. Inexiste no âmbito do Processo Administrativo Fiscal Federal norma que torne obrigatório o julgamento conjunto de processos lavrados contra o mesmo contribuinte, ainda que guardem relação de conexão, quando há elementos que permitam o julgamento em separado. PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF. APLICAÇÃO DO CTN. Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, motivo pelo qual o prazo de decadência a ser aplicado às contribuições previdenciárias e às destinadas aos terceiros deve estar de conformidade com o disposto no CTN. Com o entendimento do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social utiliza-se o seguinte critério: (i) a inexistência de pagamento justifica a utilização da regra geral do art. 173 do CTN, e, (ii) O pagamento antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra prevista no §4° do art. 150 do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BOLSA DE ESTUDOS NÃO EXTENSÍVEL A TODOS OS EMPREGADOS. DESCUMPRIMENTO LEGAL PARA EXCLUSÃO. Para ser excluído do conceito de salário de contribuição, a possibilidade de acesso a bolsa de estudos deve ser oferecida à totalidade dos empregados. Ao estabelecer restrição, de caráter subjetivo, ao acesso a bolsa de estudos, descumpre a empresa o requisito legal previsto no art. 28, §9º, "t", impossibilitando a exclusão do benefício do conceito de salário de contribuição. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. ACORDO OU CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. PRESCINDIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 182. O seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, não se inclui no conceito de remuneração, não estando sujeito à incidência de contribuições previdenciárias, ainda que o benefício não esteja previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho - Súmula CARF nº 182.
Numero da decisão: 2401-011.617
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) reconhecer a decadência até a competência novembro/2003; e b) excluir do lançamento os valores relativos a prêmio de seguro de vida. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Jose Marcio Bittes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SOARES LEITE
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Não encontra respaldo legal nas normas do Processo Administrativo Fiscal a solicitação para que a Administração Tributária efetue as intimações de atos processuais administrativos na pessoa e no domicílio profissional do procurador (advogado) constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Neste sentido dispõe a Súmula CARF nº 110. PEDIDO FEITO NOS AUTOS PARA REALIZAR SUSTENTAÇÃO ORAL. INEXISTÊNCIA PREVISÃO NO REGIMENTO INTERNO DO CARF. O pedido de intimação prévia da data da sessão de julgamento ao patrono do Recorrente para a realização de sustentação oral não encontra amparo no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF. REUNIÃO DE PROCESSOS PARA JULGAMENTO CONJUNTO. INEXISTÊNCIA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DE NORMA OBRIGANDO TAL PROCEDIMENTO. Inexiste no âmbito do Processo Administrativo Fiscal Federal norma que torne obrigatório o julgamento conjunto de processos lavrados contra o mesmo contribuinte, ainda que guardem relação de conexão, quando há elementos que permitam o julgamento em separado. PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF. APLICAÇÃO DO CTN. Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, motivo pelo qual o prazo de decadência a ser aplicado às contribuições previdenciárias e às destinadas aos terceiros deve estar de conformidade com o disposto no CTN. Com o entendimento do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social utiliza-se o seguinte critério: (i) a inexistência de pagamento justifica a utilização da regra geral do art. 173 do CTN, e, (ii) O pagamento AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 85 52 /2 00 8- 50 Fl. 476DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra prevista no §4° do art. 150 do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BOLSA DE ESTUDOS NÃO EXTENSÍVEL A TODOS OS EMPREGADOS. DESCUMPRIMENTO LEGAL PARA EXCLUSÃO. Para ser excluído do conceito de salário de contribuição, a possibilidade de acesso a bolsa de estudos deve ser oferecida à totalidade dos empregados. Ao estabelecer restrição, de caráter subjetivo, ao acesso a bolsa de estudos, descumpre a empresa o requisito legal previsto no art. 28, §9º, "t", impossibilitando a exclusão do benefício do conceito de salário de contribuição. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. ACORDO OU CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. PRESCINDIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 182. O seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, não se inclui no conceito de remuneração, não estando sujeito à incidência de contribuições previdenciárias, ainda que o benefício não esteja previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho - Súmula CARF nº 182. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) reconhecer a decadência até a competência novembro/2003; e b) excluir do lançamento os valores relativos a prêmio de seguro de vida. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Jose Marcio Bittes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta para, ao final, complementá-lo (e-fls. 414 e ss). Fl. 477DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 Trata-se de Auto de Inflação (AI), DEBCAD n° 37.180.720-4, lançado pela fiscalização contra a empresa em epígrafe, relativo a contribuições destinadas a Terceiros, incidentes sobre remunerações de segurados empregados, não recolhidas e não declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social- GFIP. O montante lançado, incluindo juros e multa, é de R$ 5.678,06 (cinco mil e seiscentos e setenta e oito reais e seis centavos), abrangendo o período de 01/2003 a 12/2003, consolidado em 22/12/2008. O Relatório Fiscal, de fls. 160 a 167, informa que: Foi apurada na ação fiscal a ocorrência do pagamento, aos empregados, de verbas que não integraram a base de cálculo dos recolhimentos efetuados pela empresa, nem foram declaradas em GFIP: - Bolsas de Estudo - A empresa concedeu pagamento a título de bolsa de estudos, sem incluí-lo na base de cálculo das contribuições previdenciárias; - O benefício, segundo o Relatório da Administração, refere-se ao desenvolvimento de política interna da empresa, que subsidiou parcialmente em 2003 cerca de 60 (sessenta) bolsas de estudo em nível superior e MBA; - Nos termos da Lei n° 8212/91, para que não haja incidência de contribuição previdenciária, os valores devem ser gastos apenas com a educação básica e profissional, abordadas na Lei n° 9394/96, não englobando a educação superior; - Portanto, para que os gastos da empresa com educação não integrem a base de incidência de contribuição previdenciária, devem ser observados os requisitos: (i) que os valores não sejam pagos em substituição à parcela salarial; (ii) que sejam extensivos a todos os empregados e dirigentes da empresa; e (iii) que digam respeito somente a despesas com educação básica ou profissional; - A concessão do benefício, por não contemplar todos os trabalhadores, não está de acordo com o previsto no inciso XX do artigo 72 da Instrução Normativa (IN) n° 03/2005. - Reembolso de Aluguéis - A empresa efetuou o reembolso de despesas de aluguel a parte de seus funcionários; - Os valores reembolsados, contabilizados a débito da conta “aluguel - outros”, não se referem à ajuda de custo prevista no inciso VIII do artigo 72 da IN n° 03/2005; - É isenta de contribuição previdenciária a parcela paga de uma única vez, a título de ajuda de custo, por motivo de deslocamento do empregado. O reembolso ora tratado foi pago de modo parcelado, em meses alternados, não se revestindo, portanto, da circunstância caracterizadora do pagamento da ajuda de custo (artigo 470 da CLT); - Prêmios de Seguro de Vida - A empresa participa mensalmente do custeio do prêmio de seguro de vida de seus empregados, sem incluir as importâncias despendidas na base de cálculo de contribuições previdenciárias; Fl. 478DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 - O pagamento, embora extensivo a todos os seus trabalhadores, não foi previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, fato que o exclui da hipótese prevista no inciso XXV do artigo 72 da IN n° 03/2005; Conforme o item 6.2 do Relatório Fiscal, em razão da ausência do pagamento e da não inclusão dos valores devidos em GFIP, observou-se na apuração dos fatos geradores, em relação à contagem do prazo decadencial, o contido no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional; O item 7 do Relatório Fiscal informa a natureza das contribuições lançadas, bem como as alíquotas aplicadas: - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - Salário Educação: Alíquota de 2,5%, unidades CNPJ 61.101.895/0006-50; e 61.101.895/0028-65; - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI: Alíquota de 1,0%, unidades CNPJ 61.101.895/0006-50; 61.101.895/0009-00; 61.101.895/0011-17; 61.101.895/0013-89; 61.101.895/0017-02; e 61.101.895/0020-08; - Serviço Social da Indústria - SESI: Alíquota de 1,5%, unidades CNPJ 61.101.895/0006-50; 61.101.895/0009-00; 61.101.895/0011-17; e 61.101.895/0017-02; - Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas -SEBRAE: Alíquota de 0,6%, todas as unidades; - As contribuições devidas ao INCRA foram incluídas no Auto de Infração n° 37.180.719-0; O item 9.1 do Relatório discrimina os documentos examinados na auditoria fiscal, e o item 9.2 relaciona as cópias de documentos anexadas ao relatório do AI DEBCAD n° 37.180.717-4; O item 9.4 apresenta a relação de todos os levantamentos que integram o lançamento fiscal: - B01, B04, B11, B13, B17, B27, B28 - Bolsa de estudos unidades matriz; 0004-98; 0011-17; 0013-89; 0017-02; 0027-84; 0028-65; - R01, R04, R06, R13, R20, R27 - Reembolso de aluguel unidades matriz; 0004-98; 0006-50; 0013-89; 0020-08; 0027-84; - S01, S04, S06, S09, S11, S13, S17, S20, S27, S28 - Prêmio de Seguro de Vida unidades matriz; 0004-98; 0006-50;0009-00; 0011-17; 0013-89; 0017-02; 0020-08; 0027-84; 0028-65; Atendeu à fiscalização a Sra. Luciana Carvalho, Gerente Fiscal Tributária e procuradora da empresa. Complementam o Relatório Fiscal, e encontram-se anexos ao Auto de Infração: IPC - Instruções para o Contribuinte, de fls. 02 a 03; DAD - Discriminativo Analítico de Débito, de fls. 04 a 41; DSD - Discriminativo Sintético de Débito, de fls. 42 a 56; DSE - Discriminativo Sintético por Estabelecimento, de fls. 57 a 59; RL - Relatório de Lançamentos, de fls. 60 a 79; RDA - Relatório de Documentos Apresentados, de fls. 80 a 86; RADA - Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados, de fls. 87 a 125; FLD – Fundamentos Legais do Débito, de fls. 126 a 127; REPLEG - Relatório de Representantes Legais, de fls. 128 a 129; VINCULOS - Relação de Vínculos, de fls. 130 a 132; Mandados de Procedimento Fiscal, de fls. 134, e 139 a 140; TIAF - Termo de Início da Ação Fiscal, de fls. 135 a 136; TIAD's - Termos de Intimação para Apresentação de Documentos, Termos de Ciência e Intimação, e cópias de Aviso Fl. 479DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 de Recebimento - AR, de fls. 137 a 138, e 141 a 157; TEPF - Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal, de fls. 158 a 159; Recibo de Arquivos entregues ao Contribuinte, fls. 170 a 172. Foi juntada, ainda, pela fiscalização, cópia de Procuração, à fl. 133. Regularmente cientificado do Auto de Infração, o Contribuinte contestou a autuação, alegando, em síntese, o que segue: 1. Primeiramente, apresenta breve relato sobre o Auto de Infração em tela. Depois, alega em síntese que: Preliminar: Conexão/Continência entre os Processos 2. Os fatos geradores aqui apurados também serviram de fundamento fático e jurídico para a lavratura de outros 8 (oito) lançamentos fiscais, já identificados acima (tabela à fl. 180), no curso do mesmo Procedimento de Fiscalização (MPF 08l9000.2008.00475), cujas cópias seguem anexas (Doc. 03 a 10). 3. Assim, é inequívoca a relação de prejudicialidade (decorrente de conexão e/ou continência), entre todos esses lançamentos fiscais. Deste modo, a análise e o julgamento da validade e procedência de cada um deles deve ser realizada em conjunto, com a necessária reunião dos processos, para se evitar decisões conflitantes, conforme estabelecem os artigos 103 a 105 do Código de Processo Civil - CPC (transcreve os dispositivos legais). 4. Apresenta jurisprudência do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e requer a reunião dos processos, para que sejam julgados em conjunto, nos termos do artigo 105 do CPC. Para tanto, requer que todos os processos sejam apensados, passando a compor um único auto processual, com a renumeração de suas folhas em ordem sequencial. Da Nulidade do Lançamento Da Extinção do Crédito Tributário por Decadência (Homologação Tácita): 150, § 4°, do CTN, c/c art. 156, V, do CTN, c/c Súmula Vinculante do STF n° 08/2008 5. Em se tratando de tributo cujo lançamento está sujeito à homologação, deve ser observado o artigo 150, parágrafo 4° do CTN (transcreve). 6. Assim, em relação ao prazo decadencial dos tributos com lançamento sujeito à homologação, a jurisprudência pátria firmou o seguinte entendimento: 7. - Quando não houver pagamento antecipado, aplica-se o artigo 173, inciso I, do CTN, ou seja, o prazo se inicia no dia 1° de janeiro do ano seguinte do próprio fato gerador; 8. - Quando houver pagamento a menor, aplica-se o artigo 150, parágrafo 4° do CTN, ou seja, o prazo inicia-se no momento da ocorrência do próprio fato gerador. Fl. 480DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 9. No presente caso, trata-se de hipótese de pagamento a menor da contribuição previdenciária recolhida ao INSS, pois a Impugnante efetuou os recolhimentos sobre a folha de pagamentos (20%), a que está obrigada, conforme comprovam as guias anexas (Doc. 11). 10. Portanto, a norma aplicável ao caso é a prevista no artigo 150, parágrafo 4°, do CTN. Transcreve jurisprudência. 11. Considerando que a Impugnante só foi notificada do lançamento em 29/12/2008, somente o crédito decorrente do fato gerador dezembro/2003 ainda não havia decaído, restando extintos todos os demais, nos termos do artigo 156, V, do CTN (transcreve). 12. Afirma, ainda, ser inaplicável o disposto no artigo 45 da Lei 8212/91, declarado inconstitucional pela Súmula n° 8 do Supremo Tribunal Federal (STF), que possui eficácia imediata e efeito vinculante, como dispõe o artigo 103-A da Constituição Federal, e o artigo 4° da Lei n° 11417/06. Reproduz os dispositivos legais citados. 13. A própria RFB já vem aplicando a Súmula n° 08/2008, reconhecendo a decadência em relação a créditos tributários previdenciários constituídos sob um prazo superior a 5 anos, quer nos termos do artigo 150, parágrafo 4°, quer do artigo 173, inciso I, ambos do CTN. Transcreve ementa de acórdão proferido pela DRJ/SPOII. 14. Pelo exposto, o lançamento deve ser julgado nulo. Da Improcedência do Lançamento Do conceito jurídico-trabalhista de “salário” x “rendimento do trabalho” (limitação ao poder de tributar) 15. Inicialmente, destaca que a Impugnante tem o direito, em relação aos empregados, de excluir as verbas previstas no artigo 458, parágrafo 2°, da CLT, pagas in natura, da base de cálculo da contribuição previdenciária devida pela empresa (artigo 195, I, “a”, da CF), sem qualquer restrição, independentemente de quaisquer condições fixadas pela legislação previdenciária, artigo 28 da Lei n° 8212/91, Regulamento da Previdência Social (Decreto n° 3048/99), ou mesmo artigo 72 da IN SRP n° 03/2005. 16. Transcreve os incisos XX e XXV do artigo 72 da IN n° 03/2005 e argumenta que as bolsas de estudo concedidas e os prêmios de seguro de vida pagos pela Impugnante não se incluem no conceito jurídico-trabalhista de salário, uma vez que, nos termos do artigo 195, I, “a” da CF/88, a incidência da contribuição previdenciária da empresa, em relação ao trabalho empregado, é somente no pagamento de salário. 17. Reproduz o dispositivo legal e afirma que a nova redação dada pela EC n° 20/98 não alterou a base de cálculo. O que se tem é a instituição de outra hipótese de incidência, em relação aos prestadores de serviço não-empregados, qual seja, sua remuneração denominada rendimentos do trabalho (honorários), que não possui natureza salarial. Fl. 481DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 18. Transcreve renomados juristas e conclui que, a partir da nova redação do artigo 195, inciso I, alínea “a”, da CF/88, existem duas espécies/modalidades distintas de contribuição previdenciária da empresa: 19. - em relação à remuneração dos empregados, incidente sobre seus salários, conforme definido pela CLT; 20. - em relação à trabalhadores não empregados (autônomos, administradores e avulsos), incidente sobre os rendimentos do trabalho (honorários), que não possuem natureza salarial. 21. Reproduz o artigo 458, parágrafo 2°, incisos II e V, da CLT, e alega que as verbas bolsa de estudo e seguro de vida, quando pagas a empregados, não possuem natureza salarial, porque foram excluídas do conceito de salário pela legislação trabalhista. 22. Assim, a teor do artigo 110 do CTN (transcreve), a legislação tributária (previdenciária) deve observar fielmente o conceito jurídico-trabalhista de salário. 23. Cita doutrina e jurisprudência e aduz que nem o artigo 201, parágrafo 11, da CF/88, por si só, é capaz de permitir a incidência de contribuição previdenciária sobre as referidas verbas, bolsa de estudo, e seguro de vida. 24. Além do que, as mencionadas verbas, apesar de representarem uma vantagem para seus beneficiários, não representam acréscimo patrimonial, pois não podem ser quantificadas numericamente. Assim, tais vantagens não podem ser incluídas no conceito de salário, ou salário de contribuição, são um mero conforto social e/ou moral. 25. Deste modo, o lançamento fiscal é improcedente, em relação ao custeio de bolsas de estudo e pagamento de prêmios de seguro de vida. 26. Por todo o exposto, requer: 27. O reconhecimento da nulidade de todo o lançamento fiscal, ou de parte 1 dele (janeiro a novembro de 2003), por força da decadência; e/ou 28. A improcedência em relação às contribuições incidentes sobre o montante pago aos empregados a título de bolsa de estudo e prêmios de seguro de vida. 29. Requer, ainda, que todas as intimações sejam enviadas ao endereço da sede da empresa, à Rua Aracati, 275, São Paulo (SP), CEP 03630-900. Conforme o Termo de Juntada por Apensação, à fl. 400 verso, datado de 09/02/2009, foram apensados os processos 19515008550/2008-61; 19515008557/2008-82; l9515.00855l/2008-13; 19515008552/2008-50; 19515008553/2008-02; l9515.008554/2008-49; 19515008555/2008-93; e 195l5.008556/2008-38, ao processo n° 19515008549/2008-36 (principal), de acordo com a solicitação da Divisão de Fiscalização à fl. 175. Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 414 e ss, cujo dispositivo considerou o lançamento procedente, com a manutenção do crédito tributário. É ver a ementa do julgado: Fl. 482DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, apresentando, assim, adequada motivação jurídica e fática, bem como os pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigido nos termos da Lei. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. A Súmula Vinculante n° 8 do STF declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, razão pela qual, em se tratando de lançamento de ofício, deve-se aplicar o prazo decadencial de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado inciso I, do Código Tributário Nacional - CTN). É pacífico o entendimento de que as contribuições de Terceiros, assim entendidas as destinadas a outras Entidades e Fundos, na forma da legislação em vigor, são de natureza tributária. NORMAS PROCESSUAIS. PRECLUSÃO. MATERIA NÃO IMPUGNADA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Entende-se por salário de contribuição, para o empregado e contribuinte individual, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas e os ganhos habituais sob a forma de utilidades. BOLSA DE ESTUDOS. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. Os valores relativos a bolsas de estudo, ainda que não substituam a parcela salarial, mas aos quais não é dado acesso a todos os empregados e dirigentes, nem correspondem à educação básica ou profissionalizante, são fatos geradores de contribuição previdenciária, por não se subsumirem à hipótese de exclusão de salário de contribuição prevista na alínea “t” do parágrafo 9° do artigo 28 da Lei 8.212/91. Integra o salário de contribuição o valor pago relativo a prêmio de seguro de vida em grupo que não está previsto em convenção ou acordo coletivo. CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. A declaração de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos federais, bem como de ilegalidade destes últimos, é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário. Lançamento Procedente O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 436 e ss), alegando, em síntese, o que segue: PRELIMINAR: conexão/continência entre os processos Fl. 483DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 1. Preliminarmente, reitera-se a necessidade de se manter a reunião dos processos citados, pois decorrem do mesmo Procedimento de Fiscalização (MPF n° 0819000.2008.00475), por força de conexão/continência (art. 103 a 105 do CPC), nos termos do art. 2° da Portaria da RFB n° 666/08 e conforme jurisprudência do C. CONSELHO DE CONTRIBUINTES. DAS RAZÕES DE REFORMA: Do termo inicial da decadência (§ 4° do art. 150 do CTN) 2. Equivocou-se a r. decisão recorrida quando afirmou que in casu o prazo qüinqüenal da decadência tributária não é contado com base no § 4° do art. 150 do CTN (do fato gerador), mas com base no inciso I do art. 173 do CTN, ou seja, a partir de 1° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do Parecer PGFN/CAT n° 1617/2008 e do art. 42 da LC n° 73/1993. 3. Basta uma simples consulta aos documentos às fls. 245/369 (DOC. 11 da Impugnação) para se confirmar que a RECORRENTE efetuou sim recolhimento da contribuição previdenciária parcela-empresa das competências objeto da autuação fiscal ora impugnada, ou seja, de 01 a 12 de 2003. 4. É verdade que a RECORRENTE não apurou a contribuição sobre as verbas aqui controvertidas. Todavia, não deixou de fazer o recolhimento no período. 5. Considerando que a RECORRENTE somente foi notificada validamente do lançamento fiscal ora impugnado em 29.12.2008, somente o crédito decorrente do fato gerador DEZEMBRO/2003 ainda não havia decaído, restando extintos todos os demais, nos termos do art. 156, V, do CTN. Da não incidência da contribuição sobre “bolsas de estudo" e “prêmios de seguro de vida" 6. As verbas objeto da presente autuação (bolsa de estudo e seguro de vida), quando pagas a empregados, não possuem natureza salarial. Por isso, não materializam a hipótese de incidência (fato gerador) da contribuição previdenciária (salário-de- contribuição). Isto porque, em relação aos empregados, a legislação trabalhista excluiu tais verbas do conceito de salário. 7. As bolsas de estudo e os prêmios de seguro de vida, apesar de representarem uma vantagem para os seus beneficiários, não representam qualquer acréscimo patrimonial para eles, porque esse beneficia não pode ser quantificado numericamente. Por isso é que tais vantagens não podem ser incluídas no conceito de salário, e nem do de salário-de-contribuição, porque representam um mero conformo social e/ou moral. Da não incidência da contribuição sobre seguro de vida “em grupo" 8. O valor pago pelo empregador com seguro de vida em grupo destinado a seus empregados não está no campo da incidência da contribuição previdenciária, não integrando o conceito de salário-de-contribuição, porque não há individualização desse custo. Fl. 484DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 9. Não pode, portanto, a agente fiscal exigir que tais verbas sejam oferecidas à tributação já que esses valores não sofrem a incidência da exação impugnada. Dos Pedidos 10. Em face de todo exposto, o RECORRENTE serve-se do presente para fins de requerer o seguinte: i) a intimação dos patronos da RECORRENTE, para que lhes sejam facultada a sustentação oral das razões recursais; ii) que o presente RECURSO VOLUNTÁRIO seja conhecido e provido, a fim de reformar o Acórdão n° 16-22.508 (proferido em 20.08.2009 às fls. 408/427 pela 11ª Turma da DRJ - SPO I - SP), para fins de: a. reconhecer a nulidade de todo o lançamento fiscal ou pelo menos parte dele (janeiro a novembro de 2003), por força da decadência tributária e determinar a sua anulação; e/ou b. julgar o lançamento improcedente em relação às contribuições incidentes sobre o montante pago aos empregados a título de bolsa de estudo e de prêmios de seguro de vida; iii) Por fim, requer que todas as intimações referentes ao processo em tela sejam feitas enviadas ao endereço da sede da empresa, à Rua Aracati, 275, São Paulo (SP), CEP: 03630-900. Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator 1. Juízo de Admissibilidade. O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento. 2. Do pedido de sustentação oral e intimação pessoal dos patronos. O contribuinte, em seu petitório recursal, requer (i) a realização de sustentação oral quando do julgamento do presente Recurso Voluntário, bem como (ii) que todas as intimações referentes ao processo em tela sejam feitas enviadas ao endereço da sede da empresa. A começar, sobre o pedido de intimação pessoal, trata-se de pleito que não possui previsão legal no Decreto n° 70.235/72, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal, nem mesmo no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria n° 1.634/2022, por força do art. 37 do referido Decreto. Fl. 485DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 Ademais, o art. 23, incisos I a III do Decreto n° 70.235/72, dispõe expressamente que as intimações, no decorrer do contencioso administrativo, serão realizadas pessoalmente ao sujeito passivo e não a seu patrono. A propósito, neste sentido dispõe a Súmula CARF n° 110, a seguir transcrita: Súmula CARF nº 110: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Por fim, cabe esclarecer que as pautas de julgamento dos Recursos submetidos à apreciação deste Conselho são publicadas no Diário Oficial da União, com a indicação da data, horário e local, o que possibilita o pleno exercício do contraditório, inclusive para fins de o patrono do sujeito passivo, querendo, estar presente para realização de sustentação oral na sessão de julgamento. 3. Do pedido de conexão/continência entre os processos. Preliminarmente, o recorrente reitera a necessidade de se manter a reunião dos processos citados, posto que decorrem do mesmo Procedimento de Fiscalização, por força de conexão/continência. A começar, destaco que não há no RICARF dispositivo que imponha/determine o sobrestamento de processo a outro, ainda que guardem relação de conexão, bem como o julgamento deles em conjunto, quando inexiste matéria prejudicial ao julgamento dos feitos. A propósito, a previsão contida no art. 9º, § 1º, do Decreto n° 70.235/72, ao contrário do que argumenta o sujeito passivo, trata-se de uma faculdade, não havendo qualquer óbice quando a formalização ocorre em processos separados, sendo, inclusive, recomendável nas situações nas quais os tributos apurados são de competências distintas no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). É de se ver a redação do referido dispositivo: Art. 9º A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 1 o Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput deste artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) (grifei) Da mesma forma, segue a transcrição do art. 47 do RICARF, que cuida do assunto: Art. 47 Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando-se o disposto neste artigo. § 1º Os processos podem ser vinculados por: I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fatos idênticos, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; Fl. 486DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 Por sua vez, o art. 87 do RICARF, trata exclusivamente da forma de distribuição de processos neste Colegiado. Vejamos: Art. 87. Os processos serão sorteados eletronicamente às Turmas e destas, também eletronicamente, para os conselheiros, organizados em lotes, formados, preferencialmente, por processos conexos, decorrentes ou reflexos, de mesma matéria ou concentração temática, observando- se a competência e a tramitação prevista no art. 86. (grifei) Para o lançamento em questão, os dados constantes dos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia, o que afasta a necessidade de apreciação conjunta com outros processos lavrados contra o mesmo sujeito passivo, ainda que no contexto da mesma ação fiscal. O pedido de reunião dos processos lavrados contra o sujeito passivo, apesar de desejável, não é obrigatório, posto que não há norma legal na seara do Processo Administrativo Fiscal que preveja esse procedimento. Contudo, vislumbro que, na hipótese dos autos, os processos mencionados foram distribuídos a este mesmo Relator, tendo sido incluídos em pauta para decisão em conjunto, na mesma sessão de julgamento, motivo pelo qual considero prejudicada a alegação do recorrente. 4. Prejudicial de Mérito – Decadência. Conforme narrado, trata-se de Auto de Inflação (AI), DEBCAD n° 37.180.720-4, lançado pela fiscalização contra a empresa em epígrafe, relativo a contribuições destinadas a Terceiros, incidentes sobre remunerações de segurados empregados, não recolhidas e não declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social- GFIP. A apuração dos valores refere-se ao período de 01/01/2003 a 31/12/2003, consolidado em 22/12/2008, com base nos dispositivos legais descritos no anexo FLD — Fundamentos Legais do Débito integrante do processo (e-fls. 128 e ss). O contribuinte foi cientificado da presente notificação em 29/12/2008 (e-fl. 02), tendo apresentado impugnação tempestivamente (e-fls. 180 e ss). A decisão recorrida afastou o reconhecimento da decadência, tendo assentado o entendimento da seguinte forma: [...] No presente caso, nao cabe a aplicação do CTN, artigo 150, parágrafo 4°, citado pelo Contribuinte em sua defesa. De acordo com o Relatório Fiscal, constituem fatos geradores do presente AI o pagamento. aos empregados de verbas que não integraram a base de cálculo dos recolhimentos efetuados pela empresa. nem foram declaradas em GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social. A Impugnante afirma que “cuidou de efetuar os recolhimentos sobre as folha de pagamentos (20%) a que está obrigada, conforme comprovam as guias anexas (DOC. 11)”. Ou seja, a empresa informa, na página 7 da Defesa (fl. 184 dos autos), que recolheu as contribuições incidentes sobre as folhas de pagamento, a que está obrigada, através das GPS - Guias da Previdência Social juntadas às fls. 275/399. Fl. 487DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 No entanto, conforme o Relatório Fiscal, a empresa não reconhece os valores pagos a título de Bolsa de Estudo. Reembolso de Aluguel e Prêmio de Seguro de Vida objeto do presente AI como fatos geradores de contribuição previdenciária e de Terceiros e não informou as referidas verbas em GFIP. Assim, por óbvio, não houve qualquer antecipação de recolhimento das contribuições incidentes sobre os mencionados fatos geradores e desta forma cabe o lançamento de ofício das contribuições devidas extinguindo-se o direito da Fazenda Pública em constitui-los dentro de 5 (cinco) anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado a rigor do que determina o CTN. em seu artigo 173, inciso I: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Na data da ciência da constituição do crédito - 29/12/2008 - tal lapso de 5 anos alcançaria como competência mais antiga a de 12/2002 inclusive (sua exigibilidade se inicia em 01/2003, sendo passível de lançamento até 31/12/2008). Em seu recurso, o recorrente requer que seja reconhecida a extinção dos valores de contribuição previdenciárias relativas a fatos geradores ocorridos anteriormente a dezembro de 2003, ou seja, 5 (cinco) anos antes da data de ciência da lavratura do auto de infração, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. Pois bem. Oportuno esclarecer, inicialmente, que em decorrência do julgamento dos Recursos Extraordinários n° 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626 o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 8, publicada no D.O.U. de 20/06/2008, nos seguintes termos: São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5° do Decreto-Lei n° 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. De acordo com a Lei 11.417/2006, após o Supremo Tribunal Federal editar enunciado de súmula, esta terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a partir de sua publicação na imprensa oficial. Assim, a nova súmula alcança todos os créditos pendentes de pagamento e constituídos após o lapso temporal de cinco anos previsto no CTN. Para além do exposto, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 973.733/SC, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos representativos de controvérsia (art. 543-C, do CPC/73), fixou o entendimento no sentido de que o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se: a) Do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, quando a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando a lei prevê o pagamento antecipado, mas ele inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte; b) A partir da ocorrência do fato gerador, nos casos em que ocorre o pagamento antecipado previsto em lei. Dessa forma, a regra contida no artigo 150, § 4°, do CTN, é regra especial, aplicável apenas nos casos em que se trata de lançamento por homologação, com antecipação de pagamento, de modo que, nos demais casos, estando ausente a antecipação de pagamento ou Fl. 488DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 mesmo havendo a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, a regra aplicável é a prevista no artigo 173, I, do CTN. No caso dos autos, o trabalho fiscal se reporta aos fatos geradores de Contribuições Previdenciárias, relativo ao período de apuração 01/01/2003 a 31/12/2003, tendo o contribuinte sido intimado acerca do lançamento, no dia 29/12/2008 (e-fl. 03). Para aplicar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao caso em questão, que trata da exigência de Contribuições Previdenciárias, é de extrema relevância, a constatação da existência ou não de antecipação de pagamento, o que influencia, decisivamente, na contagem do prazo decadencial, seja pelo artigo 150, § 4°, ou pelo artigo 173, I, ambos do CTN. Cabe pontuar, ainda, que para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração (Súmula CARF n° 99). No caso dos autos, o lançamento contempla levantamentos específicos, quais sejam: (i) bolsas de estudo; (ii) reembolso de aluguéis; (iii) prêmios seguro de vida. Constata-se, pois, que a ação fiscal foi ampla, sendo que as irregularidades verificadas dizem respeito apenas aos levantamentos específicos citados acima. Em razão da ação fiscal ter sido ampla, e em razão das irregularidades verificadas serem reduzidas a três levantamentos específicos, é de se entender pela antecipação de pagamento, apta a atrair a incidência do art. 150, § 4°, do CTN, sobretudo em razão da previsão contida na Súmula CARF n° 99. Ademais, ainda que assim não o fosse, pela análise dos documentos “RDA – Relatório de Documentos Apresentados” (e-fls. 82 e ss) e “RADA – Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados” (e-fls. 89 e ss), verifico que houve a apresentação de GPS para as competências autuadas e potencialmente sujeitas à decadência, em relação às Contribuições Previdenciárias e Terceiros, de modo que é de se entender pela antecipação de pagamento, apta a atrair a incidência do art. 150, § 4°, do CTN, sobretudo em razão da previsão contida na Súmula CARF n° 99. Nesse sentido, entendo que se deve aplicar o art. 150, § 4º do CTN, uma vez que verificado que o lançamento se refere a descumprimento de obrigação tributária principal, e que houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado, além de não ter ocorrido fraude, dolo ou simulação, não comprovado, a meu ver, na hipótese. Assim, uma vez que o recorrente tomou ciência do lançamento no dia 29/12/2008 (e-fl. 02), e o trabalho fiscal se reporta aos fatos geradores de Contribuições Previdenciárias, relativo ao período de apuração 01/01/2003 a 31/12/2003, restam decaídas as competências anteriores a dezembro de 2003. Fl. 489DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 Dessa forma, o litígio permanece, apenas, em relação ao período de apuração 12/2003, não atingido pela decadência, motivo pelo qual, passo a examinar os demais argumentos suscitados pela recorrente. 5. Mérito. Em relação ao mérito, o sujeito passivo alega que as verbas objeto da presente autuação (bolsa de estudo e seguro de vida), quando pagas a empregados, não possuiriam natureza salarial e, por isso, não materializariam a hipótese de incidência (fato gerador) da contribuição previdenciária (salário-de-contribuição). Alega, pois, que as bolsas de estudo e os prêmios de seguro de vida, apesar de representarem uma vantagem para os seus beneficiários, não representam qualquer acréscimo patrimonial para eles, porque esse beneficia não pode ser quantificado numericamente. Em relação à rubrica “reembolso de aluguéis”, conforme bem esclarecido pela DRJ, trata-se de matéria considerada como não impugnada, nos termos do artigo 17 do Decreto n° 70.235/72, na redação dada pela Lei n° 9.532/97, situação essa que se repete inclusive no presente Recurso Voluntário, não cabendo qualquer consideração deste Conselho a respeito. Pois bem. Inicialmente, cumpre esclarecer que, a meu ver, a análise da incidência sobre essas rubricas deve ser feita levando em consideração os elementos que compõem a regra matriz das Contribuições Previdenciárias em questão, que possuem a competência impositiva delimitada no art. 195, I, “a”, da Constituição Federal de 1988, e dizem respeito aos rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Cabe destacar, ainda, que o § 11, do artigo 201, da CF/88, expressamente dispõe que a hipótese de incidência da contribuição previdenciária são os ganhos habituais incorporados ao salário, e, da mesma forma, seguem os arts. 22 e 28, da Lei n° 8.212/91. A propósito, nos termos do art. 28 da Lei nº 8.212/91 o critério material exige que o valor pago ao empregado ou contribuinte individual tenha como objetivo retribuir um efetivo trabalho prestado. Ao que se passa a examinar, de acordo com as alegações do sujeito passivo. 5.1. Bolsas de Estudo Em relação ao levantamento em epígrafe, os fundamentos utilizados pela fiscalização para lastrear o lançamento, consignados no Relatório Fiscal (e-fls. 162 e ss), foram os seguintes: 6.1.1 BOLSAS DE ESTUDO A empresa concedeu pagamento a título de bolsa de estudos sem incluí-lo em sua base de cálculo de contribuições à Previdência Social. A Lei n°. 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de diretrizes e bases da educação nacional), divide a educação escolar em básica (educação infantil, ensino médio e fundamental) e superior. Pela interpretação literal da Lei n°. 8.212/91, para que não haja Fl. 490DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 a incidência de contribuição previdenciária, os valores devem ser gastos apenas com a educação básica e profissional (cursos de capacitação e qualificação profissionais), também abordada na Lei n°. 9.394/96, não englobando a educação superior. Portanto, em relação aos valores gastos com educação pela empresa, para que não integrem a base de incidência de contribuição previdenciária, e necessária a observação de três requisitos: que os valores não sejam pagos em substituição a parcela salarial; que sejam extensivos a todos os empregados e dirigentes da empresa e que digam respeito somente a despesas com educação básica ou profissional. O benefício, segundo Relatório da Administração, refere-se ao desenvolvimento de política interna da empresa, que subsidiou parcialmente em 2003 cerca de sessenta bolsas de estudos em nível superior e MBA. A concessão do benefício, por não contemplar o conjunto de seus trabalhadores, não é alcançada pela isenção prevista no inciso XX do artigo 72 da Instrução Normativa Três, de 14/07/2005, publicada no DO de 15/07/2005, que isenta de contribuição apenas os casos em que o benefício é extensivo a todos os trabalhadores da empresa: Art. 72. Não integram a base de cálculo para incidência de contribuições: XX - o valor relativo ao plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n° 9.394, de 1996, e a cursos de capacitação e de qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e desde que todos empregados e dirigentes tenham acesso a esse valor. A esse respeito, a decisão recorrida entendeu da seguinte forma: [...] Note-se que, para que os valores pagos relativos a bolsas de estudos não integrem o salário de contribuição, devem estar obrigatoriamente vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo. Claro está que, para a aplicação desta norma, é necessário que estejam presentes todas as condições nela previstas, o que, no caso concreto, não ocorreu, conforme esclarece o item 6.1.1 do Relatório Fiscal: - As Bolsas de Estudo correspondem à educação superior (nível superior e MBA), e não foram concedidas a todos os empregados e dirigentes; - Não se relacionam à educação básica, assim entendida como o ensino fundamental e médio, e também não atendem à educação profissional, correspondente a qualificação, requalificação e reprofissionalização. Desta forma, a exclusão das parcelas bolsas de estudo concedidas a alguns segurados empregados (cerca de 60 bolsas em 2003), relativas a nível superior e MBA, da composição do salário de contribuição, não encontra amparo na legislação previdenciária. Ao contrário do que argumenta a Impugnante, o pagamento das referidas verbas constitui ganho efetivo acréscimo patrimonial para os empregados que as receberam. Sua suspensão acarretaria ônus ao trabalhador, que seria obrigado a desembolsar, de seu salário, o valor das bolsas de estudo recebidas, já que tais benefícios são concedidos com freqüência necessária, restando à evidência que os mesmos integram o salário de contribuição, pois visam, em última análise, aumentar a remuneração dos empregados. Por todo o exposto, conclui-se que as bolsas de estudo, concedidas a parte dos segurados empregados, relativas a nível superior e MBA, integram o salário de contribuição, por, definitivamente, não se enquadrarem no contido na alínea “t” do parágrafo 9° do artigo 28 da Lei n° 8.212/91. Fl. 491DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 Conforme visto, a fiscalização fundamentou o lançamento dos valores atinentes à rubrica bolsas de estudos em razão de tais valores não serem extensivos a todos os empregados e dirigentes da empresa e não serem destinados à educação básica ou profissional, entendimento esse confirmado pela decisão recorrida. Pois bem. Nos termos do art. 28, § 9º, “t”, da Lei n° 8.212/91, a situação de não incidência de contribuições previdenciárias sobre a bolsa de estudo, é tratada atualmente da seguinte forma: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (…). t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) Anteriormente, o dispositivo possuía a seguinte redação: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (…). t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). No tocante à questão discutida nos presentes autos, fato é que, em se tratando de bolsa de estudos de graduação ou de pós-graduação, a matéria se encontra sumulada no âmbito deste Conselho, de modo a afastar a incidência, em período anterior à vigência da Lei nº 12.513, de 2011, nos casos em que o lançamento aponta como único motivo para exigir a contribuição previdenciária o fato desse auxílio se referir a educação de ensino superior. É de se ver: Súmula CARF nº 149 Aprovada pela 2ª Turma da CSRF em 03/09/2019 Não integra o salário de contribuição a bolsa de estudos de graduação ou de pós- graduação concedida aos empregados, em período anterior à vigência da Lei nº 12.513, de 2011, nos casos em que o lançamento aponta como único motivo para exigir a contribuição previdenciária o fato desse auxílio se referir a educação de ensino superior. Acórdãos Precedentes: Fl. 492DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 9202-007.436, 9202-006.578, 9202-005.972, 2402-006.286, 2402-004.167, 2301- 004.391 e 2301-004.005 (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020). Contudo, no caso dos autos, outro fundamento utilizado pela fiscalização foi o fato de que as bolsas de estudos, objeto do presente lançamento, não terem sido concedidas à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. A esse respeito, entendo que, para ser excluído do conceito de salário de contribuição, a possibilidade de acesso a bolsa de estudos deve ser oferecida à totalidade dos empregados, nos termos da redação vigente à época do art. 28, § 9º, "t", impossibilitando, portanto, a exclusão do benefício do conceito de salário de contribuição. Ao estabelecer restrição, de caráter subjetivo, ao acesso a bolsa de estudos, a empresa descumpre o requisito legal, motivo pelo qual, não merecem prosperar as alegações recursais. Dessa forma, sem razão ao recorrente. 5.2. Prêmios de Seguro de Vida Em relação ao levantamento em epígrafe, os fundamentos utilizados pela fiscalização para lastrear o lançamento, consignados no Relatório Fiscal (e-fls. 162 e ss), foram os seguintes: 6.1.3 PRÊMIOS DE SEGURO DE VIDA A empresa participa mensalmente do custeio do prêmio de seguro de vida de seus empregados, sem incluir em sua base de cálculo de contribuições previdenciárias a importância despendida a este título. Tal pagamento, embora extensivo a todos os seus trabalhadores, não foi previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, fato que o exclui da isenção prevista no inciso XXV da Instrução Normativa três: Art. 72. Não integram a base de cálculo para incidência de contribuições: XXV - O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo ao prémio de seguro de vida em grupo, desde que previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; A esse respeito, a decisão recorrida entendeu da seguinte forma: [...] Ou seja, para que o prêmio de seguro de vida em grupo não integre a base de incidência das contribuições previdenciárias, é necessária a observância de 2 requisitos: - estar previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e - estar disponível a todos os empregados e dirigentes. Conforme o Relatório Fiscal, a primeira condição não está cumprida, porque não consta nas convenções ou acordos a previsão de contratação de seguro de vida em grupo. Quanto ao argumento da empresa, a respeito da definição de salário contida na CLT, cabe ressaltar, novamente, que o inciso V do parágrafo 2° do artigo 458 da CLT, incluído pela Lei n° 10.243/2001, não se aplica para fins previdenciários, pois a CLT define salário para fins trabalhistas, enquanto que há lei específica prevendo a Fl. 493DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 incidência de contribuições previdenciárias, na qual está expresso o conceito de salário de contribuição, com definição própria e discriminação das parcelas integrantes e não integrantes (Lei n° 8.212/91, e Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto 3048/99, e alterações posteriores). Deste modo, se a Legislação Previdenciária vigente à época da ocorrência do fato gerador não exclui o pagamento de determinada parcela remuneratória, esta não deve ser excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária. No tocante aos valores pagos a título de Prêmio de Seguro de Vida, cabe frisar, ainda, que constituem ganho efetivo para os empregados e diretores que os receberam, bem como podem ser quantificados numericamente, uma vez que sua suspensão acarretaria despesa ao trabalhador, que seria obrigado a desembolsar, de seu salário, o valor correspondente a estes benefícios. Ante todo o exposto, cabe ressaltar que a atividade da autoridade administrativa encontra-se vinculada, no caso, aos dispositivos legais retro mencionados, não possuindo esta autoridade competência para declarar indevidas contribuições previstas na legislação previdenciária, cujo recolhimento a empresa está obrigada por norma vigente. Assim, agiu corretamente a fiscalização ao lavrar o presente Auto de Infração, em atendimento ao disposto nos artigos 2° e 3° da Lei n° 11.457/2007, e no artigo 142 do CTN. E a impugnante não apresentou argumentos e/ou elementos de prova capazes de alterar o lançamento, devendo ser mantida a exigência como formalizada pela fiscalização. Conforme visto, a fiscalização fundamentou o lançamento dos valores atinentes à rubrica prêmios de seguro de vida em razão da ausência de previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho, entendimento esse confirmado pela decisão recorrida. Pois bem. O art. 214, § 9º, inciso XXV, do Decreto 3.048/99 assevera que os valores pagos pela empresa a título de prêmio de seguro de vida em grupo, não integra o salário de contribuição, desde que previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho. O Superior Tribunal de Justiça assentou que a Lei n. 8.212/91, em sua redação original e com a redação conferida pela Lei n. 9.528/97, não instituiu a incidência de contribuição previdenciária sobre o prêmio de seguro de vida em grupo pago pela pessoa jurídica aos seus empregados e dirigentes. Outrossim, está consolidado no âmbito deste CARF que é prescindível que o benefício esteja previsto em norma coletiva de trabalho para que não componha a base de cálculo das contribuições lançadas. É de se ver: Súmula CARF nº 182 Aprovada pela 2ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, não se inclui no conceito de remuneração, não estando sujeito à incidência de Fl. 494DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-011.617 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008552/2008-50 contribuições previdenciárias, ainda que o benefício não esteja previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Acórdãos Precedentes: 2401-002.499, 2201-006.947, 2301-007.830, 9202-005.318 e 9202-008.026. Diante deste contexto, entendo que o custeio do prêmio de seguro de vida, extensivo a todos os trabalhadores da empresa, embora não previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, escapa à incidência das contribuições lançadas, motivo pelo qual, tais valores não devem compor a base de cálculo das contribuições lançadas. Dessa forma, entendo que assiste razão ao recorrente, motivo pelo qual voto pela exclusão do lançamento dos valores lançados a título de prêmio de seguro de vida. Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de: a) reconhecer a decadência das competências lançadas até novembro/2003; e b) excluir do lançamento as importâncias pagas a título de prêmio de seguro de vida. É como voto. (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite Fl. 495DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11274.721063/2021-32
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Apr 01 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2018 PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULADE DO RELATOR. Quando das partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo. AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFERIÇÃO INDIRETA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. O art. 33, § 3°, da Lei n° 8.212/1991 autoriza a aferição indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SEM DEMONSTRAÇÃO. INCAPAZ DE INFIRMAR. LANÇAMENTO FISCAL. A alegação genérica e sem qualquer demonstração não tem o condão de infirmar o lançamento fiscal. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. A realização de diligência não se presta para a produção de provas que toca à parte produzir. PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A prova produzida em processo administrativo tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Nesse sentido, sua realização não constitui direito subjetivo do contribuinte. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. Deve ser observado, no caso concreto, a superveniência da Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, que alterou o percentual da Multa Qualificada, reduzindo-a a 100%, por força da nova redação do art. 44, da Lei nº 9.430/96, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN.
Numero da decisão: 2401-011.561
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da multa da Lei 9.430/96, art. 44, § 1º, VI, incluído pela Lei 14.689/2023, reduzindo-a ao percentual de 100%. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Jose Marcio Bittes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SOARES LEITE
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RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULADE DO RELATOR. Quando das partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo. AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFERIÇÃO INDIRETA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. O art. 33, § 3°, da Lei n° 8.212/1991 autoriza a aferição indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SEM DEMONSTRAÇÃO. INCAPAZ DE INFIRMAR. LANÇAMENTO FISCAL. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 27 4. 72 10 63 /2 02 1- 32 Fl. 836DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 A alegação genérica e sem qualquer demonstração não tem o condão de infirmar o lançamento fiscal. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. A realização de diligência não se presta para a produção de provas que toca à parte produzir. PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A prova produzida em processo administrativo tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Nesse sentido, sua realização não constitui direito subjetivo do contribuinte. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. Deve ser observado, no caso concreto, a superveniência da Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, que alterou o percentual da Multa Qualificada, reduzindo-a a 100%, por força da nova redação do art. 44, da Lei nº 9.430/96, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da multa da Lei 9.430/96, art. 44, § 1º, VI, incluído pela Lei 14.689/2023, reduzindo-a ao percentual de 100%. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Jose Marcio Bittes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Fl. 837DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta para, ao final, complementá-lo (e-fls. 223 e ss). Pois bem. O presente processo diz respeito a Autos de Infração (AI’s) para a cobrança das contribuições sociais previdenciárias devidas à Previdência Social, mas não declaradas, nas competências de 01/2018 a 12/2019: - Incidentes sobre a remuneração de segurados empregados e contribuintes individuais, parte patronal, inclusive riscos de acidente do trabalho (RAT), no valor de R$ 48.854.951,30; - E parte dos segurados, arrecadadas mediante desconto nas suas remunerações, no valor de R$ 16.555.159,55; Bem como, Auto de Infração (AI) para aplicação de multa por infração a obrigação previdenciária acessória: - Relativa à não apresentação de documentos relacionados com as contribuições previdenciárias, no valor de R$ 53.131,80. Conforme o Relatório Fiscal, o(s) Auto(s) de Infração foram lavrados em decorrência das seguintes constatações e procedimentos adotados no decorrer da ação fiscal: I. DAS AUTUAÇÕES: 1. Em Auditoria Fiscal Previdenciária no MUNICÍPIO DE CUSTÓDIA - PREFEITURA MUNICIPAL, lavrados Autos de Infração (AI's) para lançamento e constituição das contribuições sociais previdenciárias devidas à Previdência Social, mas não declaradas, nas competências de 01/2018 a 12/2019: - Incidentes sobre a remuneração de segurados empregados e contribuintes individuais, parte patronal, inclusive riscos de acidente do trabalho (RAT), no valor de R$ 48.854.951,30; - E parte dos segurados, arrecadadas mediante desconto nas suas remunerações, no valor de R$ 16.555.159,55; 1.1. E Auto de Infração (AI) para aplicação de multa por infração a obrigação previdenciária acessória: - Relativa à não apresentação de documentos relacionados com as contribuições previdenciárias, no valor de R$ 53.131,80. 1.2. A supressão das contribuições lançadas constitui, em tese, crime de Sonegação de Contribuição Previdenciária, objeto de Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP). II. DO PROCEDIMENTO FISCAL: DO TRIBUTO OBJETO: 2. O tributo objeto do procedimento fiscal refere-se à contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregado e contribuinte individual, conforme artigos 20, caput, 21, caput, e 22, incisos I, II e III, da Lei 8.212. 2.1. São também objetos do procedimento fiscal os Fundos Municipais de Saúde (CNPJ: 10.298.546/0001-24), de Assistência Social (CNPJ: 12.135.199/0001-44) e de Educação (CNPJ: 30.971.925/0001-40). Fl. 838DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 DO INÍCIO E INTIMAÇÕES: 2.2. A Auditoria Fiscal direcionada para fatos geradores específicos, foi iniciada, em 21/06/2021, com a ciência do Termo de Início do Procedimento Fiscal (TIPF) ao sujeito passivo, no qual foram relacionados e intimados à apresentação os documentos e informações necessários à verificação do regular cumprimento das obrigações previdenciárias principais e acessórias, referentes ao período de janeiro/2018 a dezembro/2019. 2.2.1. Complementada e/ou reiterada a intimação inicial dos documentos e informações necessários à fiscalização, por meio dos Termos de Intimação Fiscal (TIF) n* 01 e 02. 2.2.2. O sujeito passivo não atendeu às intimações e não apresentou, nem justificou, os documentos e informações solicitados, embaraçando e dificultando, assim, a ação da fiscalização. DA ANÁLISE DOS DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES: 2.3. A fiscalização realizou procedimentos de auditoria na remuneração de segurados empregados e contribuintes individuais, a partir da análise de documentos e informações arquivados nos sistemas da Receita Federal e em outras fontes, considerando que o sujeito passivo não apresentou os documentos relacionados às contribuições previdenciárias. O que resultou, consequentemente, pela falta de documentos e informações necessários à comprovação do regular cumprimento das obrigações previdenciárias principais e acessórias, no lançamento das contribuições previdenciárias sob sua responsabilidade por arbitramento/aferição indireta, em conformidade com o artigo 33, parágrafos 2º, 3º e 5º, da Lei nº 8.212/91, e artigo 148 da Lei nº 5.172 - CTN. DA FOLHA DE PAGAMENTO: 2.4. A fiscalização intimou, mas o sujeito passivo não apresentou a folha de pagamento, inclusive digital, dos segurados empregados e contribuintes individuais. 2.5. A fiscalização, substitutiva e indiretamente, analisou e considerou no lançamento as informações referentes às remunerações dos segurados informadas em demonstrações de despesa realizada ("doc" "aa", "ab", "ac" e "ad"), consultadas no "site" do Tribunal de Contas do Estado (TCE/PE), relacionadas em "anexo" "c". DOS SALÁRIOS FAMÍLIA E MATERNIDADE: 2.6. O sujeito passivo não informou em GFIP e não comprovou pagamentos regulares de salários família e maternidade, e, pela falta de documentos e informações necessárias, a fiscalização não pôde analisá-los e considerá-los dedutíveis. DO REGIME DE PREVIDÊNCIA SOCIAL: 2.7. O sujeito passivo não comprovou possuir Regime Próprio de Previdência Social - RPPS regular e os respectivos segurados vinculados, e, pela falta de documentos e informações necessárias e de discriminação das respectivas remunerações, a fiscalização não pôde analisá-las e desconsiderá-las da base de cálculo. ANÁLISE E COMPARAÇÃO CONTRIBUIÇÃO DEVIDA X DECLARADA: 2.8. As bases de cálculo e as correspondentes contribuições previdenciárias devidas e incidentes sobre as remunerações de segurados empregados e contribuintes individuais, aferidas indiretamente, foram confrontadas com as declaradas, quando, então, ficou constatado que as GFIP's informadas não declaram integralmente todas as correspondentes contribuições previdenciárias devidas, demonstradas em "anexo" "aa", "ab", "ac" e "ad". Fl. 839DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 III. DOS FATOS GERADORES DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL: DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS E LANÇADAS: 3. As contribuições previdenciárias devidas e lançadas decorrem: REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS - AFERIÇÃO INDIRETA - OMISSÃO EM DECLARAÇÃO 3.1. Das remunerações pagas ou creditadas relativas à prestação de serviços por segurados empregados e contribuintes individuais, aferidas indiretamente bases de incidência das correspondentes contribuições previdenciárias devidas, mas não declaradas; 3.1.1. E da arrecadação das contribuições devidas pelos segurados, mediante descontos, presumidos feitos, calculadas com base nas respectivas remunerações. DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO: 3.2. A partir das bases de cálculo apuradas, aplicadas as alíquotas devidas, foram calculadas as contribuições previdenciárias devidas e, comparadas com as correspondentes declaradas, as devidas mas não declaradas. 3.2.1. Demonstradas e discriminadas nos campos próprios do Demonstrativo de Apuração, por infração, as bases de cálculo, respectivas alíquotas aplicadas, e/ou contribuições previdenciárias devidas e lançadas. DAS ALÍQUOTAS APLICADAS: 3.3. Foram aplicadas as seguintes alíquotas sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados da Previdência Social, para cálculo das seguintes contribuições: a. Segurados empregados: Contribuição patronal: 20%; RAT: 2%, para a atividade cujo risco de acidente de trabalho é considerado médio, correspondente, na Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, elaborada com base na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, ao código 8411-6/00 - Administração pública em geral, conforme anexo V do Decreto 3.048, ajustada pelo FAP (Fator Acidentário de Prevenção) igual a 1,7883, em 2018, e 1,9275, em 2019, para, respectivamente, 3,5766% e 3,8550%; Contribuição do segurado: 8%, alíquota mínima; b. Contribuintes Individuais: Contribuição patronal: 20%; Contribuição do segurado: 11%, alíquota mínima. DA MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA: 3.4. Sobre as contribuições devidas, mas não declaradas e/ou recolhidas, incidem a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), estabelecida pela legislação de regência, atualmente vigente, do artigo 35-A da Lei 8.212, acrescido pela Lei 11.941, e disposta no artigo 44, inciso I, da Lei 9.430; 3.4.1. E os juros de mora calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, acumulada mensalmente, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um Fl. 840DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 por cento no mês do pagamento, estabelecidos pela legislação de regência, atualmente vigente, do artigo 35 da Lei 8.212, acrescido pela Lei 11.941, e dispostos no artigo 61, § 3*, da Lei 9.430, conforme cálculo do Demonstrativo de Multa e Juros de Mora. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO: 3.5. A multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) foi qualificada em 100% (cem por cento), resultando em 150% (cento e cinquenta por cento), conforme estabelecido no § 1*, do artigo 44, da Lei 9.430. 3.5.1. Considerando que o sujeito passivo, intimado por meio do Termo de Início e dos Termos de Intimação n* 01 e 02, desprezou a autoridade tributária, as intimações, e não apresentou, nem justificou a não apresentação dos documentos e informações indispensáveis à verificação do regular cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias, mesmo alertado expressamente nos Termos sobre o não atendimento reiterado às intimações, embaraçando e dificultando, assim, a ação da fiscalização. 3.5.2. E obrigando a busca em fontes indiretas das informações necessárias, as quais podem não ter a precisão suficiente para garantir a integralidade das contribuições devidas e a liquidez e certeza do crédito tributário lançado por aferição indireta. 3.5.3. Ação/omissão esta tendente a impedir o conhecimento por parte da autoridade tributária da ocorrência integral de fatos geradores da obrigação tributária principal, o que caracteriza a Sonegação definida no artigo 71 da Lei 4.502. IV. DA DECLARAÇÃO EM GFIP E DOS RECOLHIMENTOS: 4. As contribuições previdenciárias lançadas não foram regular e espontaneamente declaradas e/ou recolhidas, nem o sujeito passivo comprovou a declaração, em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social), e/ou recolhimento, em GPS (Guia da Previdência Social). 4.1. As GFIP's analisadas foram as informadas pelo sujeito passivo antes do início do procedimento fiscal e que constam cadastradas nos sistemas informatizados da Receita Federal (GFIP-WEB), consideradas as relacionadas e identificadas em "anexo" "b". 4.2. São consideradas e deduzidas das contribuições apuradas e devidas, as correspondentes contribuições declaradas como devidas em documento constitutivo de crédito previdenciário, GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social), inclusive as declaradas mas não recolhidas. 4.2.1. Mas, o sujeito passivo não comprovou contribuições suficientes e passíveis a apropriar e a deduzir das contribuições lançadas. V. DA INFRAÇÃO A OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA E DA MULTA: 5. A fiscalização intimou e reintimou o sujeito passivo, por meio do Termo de Início do Procedimento Fiscal (TIPF) e dos Termos de Intimação Fiscal (TIF) n* 01 e 02, à apresentação dos documentos e informações relacionados com as contribuições previdenciárias, indispensáveis à verificação do regular cumprimento das obrigações previdenciárias principais e acessórias, do período de janeiro/2018 a dezembro/2019. DA INFRAÇÃO: 5.1. O sujeito passivo não cumpriu regularmente obrigação previdenciária acessória, para cuja seguinte infração foi aplicada a seguinte multa: Não apresentação de documentos relacionados com as contribuições previdenciárias: Fl. 841DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 5.1.1. A fiscalização intimou à apresentação, mas o sujeito passivo não apresentou, nem justificou a não apresentação da folha de pagamento dos segurados empregados e contribuintes individuais. 5.1.2. O que constitui infração à obrigação previdenciária acessória disposta no artigo 33, § 2º, da Lei 8.212, e no artigo 232 do Decreto 3.048. DA AGRAVANTE: 5.1.3. Constitui circunstância agravante da infração ter o infrator obstado a ação da fiscalização, caracterizada com o não atendimento reiterado e injustificado às intimações, embaraçando e dificultando a apuração precisa e direta e induzindo à aferição indireta das contribuições previdenciárias. Cuja agravante eleva a multa em 2 (duas) vezes, conforme disposto nos artigos 290, inciso IV, e 292, inciso III, do Decreto 3.048. DA APLICAÇÃO DA MULTA: 5.2. Por infração aos dispositivos citados da legislação previdenciária fica o responsável sujeito à penalidade administrativa relativa à multa expressamente cominada no artigo 283, inciso II, alínea "j", do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048. 5.2.1. Aplicada, considerando, para efeito de gradação, a ocorrência da circunstância agravante, e, como previsto no inciso III do artigo 292 do RPS, elevada em duas vezes o seu valor mínimo (R$ 26.565,90), estabelecido na Portaria SEPRT n* 477, de 12 de janeiro de 2021, ou seja, no valor de R$ 53.131,80. VI. DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: 6. As infrações constantes das autuações encontram-se fundamentadas na legislação constante do demonstrativo: Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal. Foi apresentada impugnação em 27/12/2021, anexada às fls.175-209, cujos pontos relevantes para a solução do litígio são: 1. O presente processo é nulo, porque ocorreu cerceamento ao amplo direito de defesa, em razão dos autos de infração estarem deficientemente tipificado. 2. Não admite o emprego do método de aferição indireta como procedimento válido na constituição do crédito tributário. 3. Foram indevidamente consideradas com participantes da base de cálculo verbas indenizatórias. 4. Ocorreu bis in idem devido a aplicação da multa de ofício de 150%, no valor de R$ 53.131,80. Pedido 5. O sujeito passivo requer: 6. O recebimento da presente manifestação de inconformidade, eis que manejada no devido tempo e modo; 7. O acolhimento da preliminar de nulidade, em razão do manifesto vicio formal na sua constituição; Fl. 842DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 8. Superada a preliminar, pugna pelo acolhimento da presente pretensão defensiva, para fins de julgar improcedentes, em sua integralidade, todas as imputações constantes no auto de infração n.° 11274-721.063/2021-32, eis que baseadas, tão somente em arbitramento, por meio de aferição indireta, excepcionalidade que não poderia ocorrer no caso em tela, bem como por ter realizado lançamento de contribuição previdenciária e para o RAT em face de rubricas de natureza indenizatória como o terço constitucional de férias, a quinzena de afastamento do servidor por motivo de doença ou acidente e as contribuições do sistema "S" sobre as referidas contribuições, bem como pela impossibilidade da cumulação da multa regulamentar com a multa de ofício, na linha da fundamentação; 9. Que em caso de dúvida se interprete a norma jurídica da forma mais favorável à Impugnante (art. 112 do CTN). 10. Protesta ainda, lodos os meios de provas inclusive pericial, e pela juntada de provas posteriores, de sorte a que se chegue a mais lídima JUSTIÇA. Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 223 e ss, cujo dispositivo considerou a impugnação improcedente, com a manutenção do crédito tributário. É ver a ementa do julgado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2018 DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à orientação estabelecida para a administração direta e autárquica em atos de caráter normativo ordinário. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE Não cabe a esta instância julgadora apreciar argumentos de inconstitucionalidade e ilegalidade de norma por ser matéria reservada ao Poder Judiciário. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AFERIÇÃO INDIRETA. O princípio da ampla defesa é prestigiado na medida em que o contribuinte tem total liberdade para apresentar sua peça de defesa, com os argumentos que julga relevantes, fundamentados nas normas que entende aplicáveis ao caso, e instruída com as provas que considera necessárias. Estando o Auto de Infração de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, e a Impugnante não apresentar argumentos ou elementos de prova capazes de elidir o lançamento, devendo ser mantida a exigência. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou em consideração, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé (CTN, Art. 148.). Todas as atividades exercidas pela administração pública são norteadas pelos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, Fl. 843DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 visando assegurar a estabilidade da ordem jurídica na relação entre o Estado e seus administrados. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. Impossibilidade de analisar a incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas trabalhistas supostamente pagas quando, na constituição do crédito previdenciário, a autoridade fiscal não as segrega devido a não apresentação das folhas de pagamentos analíticas pelo sujeito passivo. A impugnação deve mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. MULTA QUALIFICADA – PRÁTICA REITERADA. A multa que encontra embasamento legal, por conta do caráter vinculado da atividade fiscal, não pode ser excluída administrativamente se a situação fática verificada enquadra-se na hipótese prevista pela norma. A declaração de informações inverídicas, durante longo período de tempo, evidencia a conduta dolosa no sentido de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fiscal da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, justificando-se, assim, a multa no percentual de 150%. DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Não cabe a realização de diligência ou perícia quando se tratar de matéria de prova a ser feita mediante a mera juntada de documentos pelo contribuinte, quando da interposição da impugnação. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte, por sua vez, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 260 e ss), transcrevendo, ipsis litteris, a sua impugnação. Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator 1. Juízo de Admissibilidade. Fl. 844DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento. 2. Preliminares e Mérito. Tendo em vista que o recorrente transcreve, em seu recurso, ipsis litteris, a sua impugnação, opto por reproduzir no presente voto, nos termos do art. 114, § 12, I, do Regimento Interno deste Conselho, as razões de decidir da decisão de primeira instância, com as quais concordo integralmente (observação fica por conta da retroatividade benéfica que deve ser aplicada neste julgado, por força do art. 106, II, “c”, do CTN), sendo que, em seguida, farei as observações ao caso e que reputo pertinentes para a elucidação do voto. É de se ver: [...] PRELIMINARES APRECIAÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE Não cabe a esta instância julgadora apreciar argumentos de inconstitucionalidade de lei por ser matéria reservada ao Poder Judiciário, corroborada pela presunção de constitucionalidade das leis, decorrente do processo legislativo pátrio, em que há o controle prévio desse aspecto, tanto pelo Poder Legislativo como pelo Chefe do Poder Executivo, que afasta a competência deste órgão julgador administrativo – integrante do Poder Executivo – para considerar inconstitucional ou ilegal, norma que o Congresso Nacional aprovou e Presidente da República promulgou. Por certo que tal presunção não é absoluta, podendo ser afastada pelo controle posterior de competência do Poder Judiciário, em cuja hipótese, caberia à autoridade julgadora afastar a aplicação, por inconstitucionalidade de tratado, acordo internacional, lei, decreto ou ato normativo em vigor; somente se tivesse sido declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da resolução do Senado Federal que suspender a sua execução; ou se houvesse decisão judicial, proferida em caso concreto, afastando a aplicação da norma, ou inconstitucionalidade, cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República ou, nos termos do art. 4£' do Decreto n£' 2.346, de 10 de outubro de 1997, pelo Secretário da Receita Federal do Brasil ou pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional. Ademais, o Decreto nº 70.235/1972 que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, expressamente, vedou tal hipótese: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Portanto, deve a administração observar a lei vigente, visto que a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, por força do parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional – CTN, e, na falta de declaração de inconstitucionalidade, nos termos retrocitados, o julgamento administrativo cinge-se a aplicar a lei disciplinadora da matéria. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS Quanto à jurisprudência trazida aos autos, é de se observar o disposto no artigo 472 do Código de Processo Civil, o qual estabelece que a “sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros...”. Assim, não sendo parte nos litígios objetos dos acórdãos, o interessado não pode usufruir dos Fl. 845DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 efeitos das sentenças ali prolatadas, posto que os efeitos são “inter pars” e não “erga omnes”. A hipótese de efeito vinculativo de decisões judiciais foi estabelecida na Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, e contempla somente as súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal: Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. Portanto, as decisões judiciais e também administrativas, mesmo que reiteradas, sem uma lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário, e não podem ser estendidas genericamente a outros casos, aplicando-se somente à questão em análise e vinculando as partes envolvidas naqueles litígios. MÉRITO CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AFERIÇÃO INDIRETA. O interessado requer a improcedência do feito, aduzindo cerceamento do seu direito de defesa, que expõe em sua impugnação: PRELIMINAR DE NULIDADE: Cerceamento ao amplo direito de defesa - A preliminar de NULIDADE consiste no fato de o Auto de Infração, está deficientemente tipificado. Explica-se. Observa-se, no bojo dos autos de infração, a existência de um amontoado de dispositivos legais, dificultando sobremaneira a identificação exata de qual foi o cerne do descumprimento tributário. A referência a muitos dispositivos ê o mesmo que não os mencionar visto que concorre da mesma forma para cercear o amplo direito de defesa do contribuinte. Efetivamente, não se sabe se é pior deixar de mencionar o dispositivo ou se indicar um sem-número deles, porque também no segundo caso, o fisco está jogando, indeterminadamente, sem especificar aquele que se aplica ã situação proposta no lançamento. De fato, a falta de dispositivo legal específico, além de cerceamento ao amplo direito de defesa, também deixa de preencher mais um requisito formal indispensável no que afronta o princípio da legalidade. É que, em se tratando de exigência fiscal, esta, só é válida se houver lei (artigo 150, I da CF e 97 do CTN), e se não foi tipificado adequadamente é porque inexiste obrigação prevista em lei a ser cumprida. Ausente o dispositivo legal, quatro consequências são inevitáveis: em primeiro lugar não pode ter força perante o contribuinte à vista do princípio da legalidade; e segundo, o contribuinte tem cerceado o seu sagrado direito de defesa; em terceiro lugar, nosso direito privado tem consagrado que são NULOS todos os atos que deixarem de cumprir as formas prevista em lei (artigo 82 do Código Civil), preceptivo este aplicável ao sistema tributário por força dos artigos 109 e 110 do Fl. 846DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 CTN; e por última fere os princípios norteadores do lançamento inscrito no art. 142 do CTN, que ê a clareza na proposição do lançamento. De efeito a questão se exaure na preliminar, mas ainda que para argumentar, não seja aceita, no mérito é de ser julgada improcedente a contenda conforme se observará a seguir. Informa-se que o devido processo legal é assegurado pelas leis e atos que normatizam o desenvolvimento do processo administrativo fiscal. Os princípios da ampla defesa e do contraditório são prestigiados na medida em que as mesmas normas permitem ao impugnante apresentar sua peça de defesa, com os argumentos que julgou relevantes, fundamentados nas razões de direito que entendeu aplicáveis ao caso, e instruída com as provas que considerou necessárias, participando assim na formação do provimento que pretende obter. O relatório fiscal objetiva a exposição dos fatos geradores da obrigação previdenciária, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa do sujeito passivo, a propiciar a adequada análise do crédito e a ensejar ao crédito o atributo de certeza e liquidez para garantia da futura execução fiscal. A auditoria esclareceu os procedimentos utilizados, baseando-se em documentos fornecidos pela própria interessada, a partir dos quais foi caracterizada a ocorrência dos fatos geradores, bem como os enquadramentos legais das aplicações dos autos de infração, de forma clara e precisa, permitindo à impugnante verificar os valores lançados e, se for o caso, contestá-los fundamentadamente. Nota-se, pelos termos que constam da sua impugnação, bem como pelos documentos por ela acostados aos autos, que o interessado compreendeu de forma clara os procedimentos e a forma de exposição por meio dos relatórios e documentos anexos ao Relatório de Procedimento Fiscal. Ademais, o procedimento para a consecução do lançamento de ofício será iniciado por intimação ao interessado para prestar esclarecimentos, quando estes forem necessários. A contrário sensu, se a autoridade lançadora dispuser de todos os elementos necessários ao lançamento e entender dispensável a intimação para prestar esclarecimentos, ou nos casos de não atendimento pelo contribuinte, o processo de lançamento de ofício será iniciado com a ciência do lançamento. Ainda que posteriormente se constate que os eventuais esclarecimentos prévios do contribuinte elidiriam o lançamento, não é por sua falta que decorre a nulidade de todo o procedimento. Isto somente ocorreria se ficasse comprovado prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. A propósito, como ilustração, cabe transcrever ementa do Conselho de Contribuintes nesse sentido: “AUDIÊNCIA PRÉVIA DO CONTRIBUINTE – Sendo o procedimento de lançamento privativo da autoridade lançadora, não há qualquer nulidade ou sequer cerceamento do direito de defesa pelo fato de a fiscalização lavrar um auto de infração após apurar o ilícito, mesmo sem consultar o sujeito passivo ou sem intimá-lo a se manifestar, já que esta oportunidade é prevista em lei para a fase do contencioso administrativo” (Ac. 1º CC 103-10.196/90). Efetivamente, na fase processual, que se inicia com a impugnação tempestiva, pode o sujeito passivo exercer na plenitude o seu direito de defesa, trazendo as razões de fato e de direito que embasem suas pretensões. Pelos Relatórios Demonstrativos dos Autos de Infração, verifica-se que constam todas as informações necessárias ao entendimento, tais como competência de fiscalização, Fl. 847DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 arrecadação e cobrança; enquadramento legal, código de receita; acréscimos legais – multa e juros, etc... Tais itens, todos pertinentes aos autos de infração efetuados, com efeito, dizem respeito às contribuições exigidas; aos acréscimos que estão sujeitas e à competência da autoridade lançadora. O lançamento foi realizado de acordo com o que dispôs a lei sobre a matéria, de modo que, se há incompatibilidade e incoerência, estas estão estabelecidas legalmente e devem ser obedecidas pela autoridade administrativa, não podendo por ela ser afastada. Verifica-se que, no decorrer da ação fiscal, por intermédio de emissões, pela autoridade fiscal, do Termo de Início de Procedimento Fiscal – TIPF e de Termos de Intimações Fiscais, foi instado a participar via apresentação de documentos pertinentes, mas por sua vez omitiu-se parcialmente, fato que culminou na lavratura de auto-de-infração por descumprimento de obrigação acessória. Assim como, a auditoria fiscal esclareceu que a obtenção das bases de cálculos dos fatos geradores foram em consulta ao site do TCE/PE pois, mesmo tendo sido intimado por duas vezes para apresentar a documentação pertinente, o interessado quedou-se inerte, conforme consta do teor do Refisc: DO INÍCIO E INTIMAÇÕES: 2.2. A Auditoria Fiscal direcionada para fatos geradores específicos, foi iniciada, em 21/06/2021, com a ciência do Termo de Início do Procedimento Fiscal (TIPF) ao sujeito passivo, no qual foram relacionados e intimados à apresentação os documentos e informações necessários à verificação do regular cumprimento das obrigações previdenciárias principais e acessórias, referentes ao período de janeiro/2018 a dezembro/2019. 2.2.1. Complementada e/ou reiterada a intimação inicial dos documentos e informações necessários à fiscalização, por meio dos Termos de Intimação Fiscal (TIF) nº 01 e 02. 2.2.2. O sujeito passivo não atendeu às intimações e não apresentou, nem justificou, os documentos e informações solicitados, embaraçando e dificultando, assim, a ação da fiscalização. DA ANÁLISE DOS DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES: 2.3. A fiscalização realizou procedimentos de auditoria na remuneração de segurados empregados e contribuintes individuais, a partir da análise de documentos e informações arquivados nos sistemas da Receita Federal e em outras fontes, considerando que o sujeito passivo não apresentou os documentos relacionados às contribuições previdenciárias. O que resultou, consequentemente, pela falta de documentos e informações necessários à comprovação do regular cumprimento das obrigações previdenciárias principais e acessórias, no lançamento das contribuições previdenciárias sob sua responsabilidade por arbitramento/aferição indireta, em conformidade com o artigo 33, parágrafos 2º, 3º e 5º, da Lei n' 8.212/91, e artigo 148 da Lei n' 5.172 - CTN. DA FOLHA DE PAGAMENTO: 2.4. A fiscalização intimou, mas o sujeito passivo não apresentou a folha de pagamento, inclusive digital, dos segurados empregados e contribuintes individuais. Fl. 848DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 2.5. A fiscalização, substitutiva e indiretamente, analisou e considerou no lançamento as informações referentes às remunerações dos segurados informadas em demonstrações de despesa realizada ("doc" "aa", "ab", "ac" e "ad"), consultadas no "site" do Tribunal de Contas do Estado (TCE/PE), relacionadas em "anexo" "c". DOS SALÁRIOS FAMÍLIA E MATERNIDADE: 2.6. O sujeito passivo não informou em GFIP e não comprovou pagamentos regulares de salários família e maternidade, e, pela falta de documentos e informações necessárias, a fiscalização não pôde analisá-los e considerá-los dedutíveis. Caso o seu objetivo fosse, de fato, identificar com assertividade as contribuições devidas à Previdência Social, Caberia tão somente ao interessado apresentar à fiscalização a documentação requisitada via emissão de TIFs. Fato que não ocorreu. Entende-se, portanto, que foi correto o procedimento adotado pela autoridade fiscal, ao constituir o presente crédito por aferição indireta, via consulta aos bancos de dados do TCE/PE, cujo método adotado na apuração das bases de cálculo tem respaldo legal no art. 148 do Código Tributário Nacional. CTN Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou em consideração, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Uma vez corretamente demonstrada pela autoridade fiscal a ocorrência da infração, o ônus da prova em contrário de que não houve o fato infringente compete ao sujeito passivo, que no presente caso não cumpriu com o seu dever legal de fornecer à fiscalização os elementos de que esta necessitava para desenvolver seu trabalho e apurar o efetivo cumprimento da obrigação previdenciária. Vale lembrar que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Como diz a doutrina de Leandro Paulsen: “Jamais pode o contribuinte se furtar à fiscalização. Poderá, sim, opor-se aos efeitos de eventual lançamento que entenda ilegal. Ocorre, com frequência, uma confusão entre atividade de fiscalização tributária e seus efeitos. Contra aquela, o contribuinte não pode se opor, tendo inclusive o dever legal de facilitá-la; contra esses, tem abertas inúmeras vias, nas esferas administrativas e judicial, para deduzir seu eventual inconformismo”(in Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e jurisprudência, 6ª. ed, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004, p. 1237). A organização e disponibilização da documentação fiscal é responsabilidade do contribuinte, conforme disposto no art. 225 § 5o do RPS/99, abaixo transcrito. Confira- se o que diz o citado art. 225 § 5o do RPS/99, in verbis: Art.225. A empresa é também obrigada a: I-preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, devendo manter, em cada estabelecimento, uma via da respectiva folha e recibos de pagamentos; Fl. 849DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 II-lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; III-prestar ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Secretaria da Receita Federal todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse dos mesmos, na forma por eles estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; IV-informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; V-encaminhar ao sindicato representativo da categoria profissional mais numerosa entre seus empregados, até o dia dez de cada mês, cópia da Guia da Previdência Social relativamente à competência anterior; e VI- afixar cópia da Guia da Previdência Social, relativamente à competência anterior, durante o período de um mês, no quadro de horário de que trata o art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho. §5ºA empresa deverá manter à disposição da fiscalização, durante dez anos, os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações referidas neste artigo, observados o disposto no § 22 e as normas estabelecidas pelos órgãos competentes (grifei) Sendo, portanto, totalmente adequada e plausível a utilização de dados obtidos por intermédio de outros documentos oficiais, elaborados pelo próprio sujeito passivo e entregues ao TCE/PE, para fins de mensuração, mesmo que aproximada, dos valores a serem constituídos, cabendo ao sujeito passivo apresentar documentos comprobatórios para fins de ajuste ao que de fato ocorreu. Extrai-se dos autos que a autuação foi devidamente formalizada e motivada com atendimento das formalidades essenciais, e incumbe ao sujeito passivo o ônus da prova em contrário, segundo mandamento expresso na Lei nº 9.784/99, Art. 36: “Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei”. Conclui-se, portanto, que o presente auto de infração não padece de nulidade, pois cumpriu todas as determinações legais referentes a contribuição social exigida nos autos, os quais permitem a ampla defesa da contribuinte. Por esta razão, os demais pedidos formulados serão apreciados como sendo de improcedência do lançamento. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. Parte do presente lançamento refere-se a pagamentos realizados a colaboradores do município não abarcados pelo Regime Próprio de Previdência e a contribuintes individuais. Em sua impugnação, o interessado discorre, em abstrato, acerca da não incidência de contribuições previdenciárias sobre algumas verbas trabalhistas, mesmo aparentando não saber informar se tais verbas teriam sido incluídas nas bases de cálculos pela autoridade fiscal. Fl. 850DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 Pelas argumentações apresentadas na impugnação, acerca da não incidência de contribuições previdenciárias sobre determinadas verbas trabalhistas, verifica-se que o interessado não combate pontualmente e diretamente os referidos levantamentos, cuja relação de segurados e bases de cálculos não foram extraídas das suas folhas de pagamentos em razão da não apresentação, mas sim por intermédio do batimento entre as suas GFIPs e os relatórios apresentado ao TCE – Pernambuco (fls. 35 a 42), onde se verifica que as remunerações informadas não estão segregadas por verbas. Caberia ao sujeito passivo, em sede de impugnação, apresentar provas documentais, para cada um dos seus colaboradores relacionados nos referidos relatórios, demonstrando que determinadas verbas estariam, ou não, incluídas indevidamente no cálculo das contribuições previdenciárias ora constituídas. Informa-se, que a impugnação deve mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, não sendo admitida impugnação genérica, por negação geral ou em abstrato, situação em que o lançamento será considerado não impugnado, haja vista o que dispõe o art. 17 do mesmo Decreto: “Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.” MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. MULTA QUALIFICADA - PRÁTICA REITERADA. A Fiscalização qualificou a multa aplicada sob os seguintes argumentos: DA MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA: 3.4. Sobre as contribuições devidas, mas não declaradas e/ou recolhidas, incidem a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), estabelecida pela legislação de regência, atualmente vigente, do artigo 35-A da Lei 8.212, acrescido pela Lei 11.941, e disposta no artigo 44, inciso I, da Lei 9.430; 3.4.1. E os juros de mora calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, acumulada mensalmente, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento, estabelecidos pela legislação de regência, atualmente vigente, do artigo 35 da Lei 8.212, acrescido pela Lei 11.941, e dispostos no artigo 61, § 3°, da Lei 9.430, conforme cálculo do Demonstrativo de Multa e Juros de Mora. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO: 3.5. A multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) foi qualificada em 100% (cem por cento), resultando em 150% (cento e cinquenta por cento), conforme estabelecido no § 1°, do artigo 44, da Lei 9.430. 3.5.1. Considerando que o sujeito passivo, intimado por meio do Termo de Início e dos Termos de Intimação n° 01 e 02, desprezou a autoridade tributária, as intimações, e não apresentou, nem justificou a não apresentação dos documentos e informações indispensáveis à verificação do regular cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias, mesmo alertado expressamente nos Termos sobre o não atendimento reiterado às intimações, embaraçando e dificultando, assim, a ação da fiscalização. 3.5.2. E obrigando a busca em fontes indiretas das informações necessárias, as quais podem não ter a precisão suficiente para garantir a integralidade das contribuições devidas e a liquidez e certeza do crédito tributário lançado por aferição indireta. Fl. 851DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 3.5.3. Ação/omissão esta tendente a impedir o conhecimento por parte da autoridade tributária da ocorrência integral de fatos geradores da obrigação tributária principal, o que caracteriza a Sonegação definida no artigo 71 da Lei 4.502. O interessado reclama que na aplicação da multa de 150% ocorreu bis in. Ocorre que, na apreciação da lide, inicialmente é preciso delimitar a competência deste colegiado administrativo, ressaltando também o caráter vinculado da atividade fiscal. Não cabe a este Julgador questionar a legalidade da norma do ponto de vista da razoabilidade, proporcionalidade, finalidade e adequação do comando legal. Relativamente à multa aplicada, transcreve-se a Lei nº 9.430 de 1996, art. 44, I e § 1º, verbis: Lei nº 9.430 de 1996: Art. 44 – Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I – de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; ... § 1 º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. As disposições legais referidas no inciso acima para definição de intuito de fraude têm a seguinte redação: Lei nº 4.502 de 1964: Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão, dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou deferir o seu pagamento. Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos no art. 71 e 72. A fraude fiscal, pode se dar em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, um propósito deliberado de se subtrair, no todo ou em parte, a uma obrigação tributária. Na fraude sempre existe o dolo, um comportamento intencional, específico, de causar dano à Fazenda Pública. Para ser enquadrado neste conceito, basta o contribuinte agir com dolo na desobediência da lei fiscal. Fl. 852DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 A sonegação impede a apuração da obrigação tributária principal diante da ocultação de bens ou de fatos jurídicos à incidência fiscal (fato gerador já realizado) enquanto na figura da fraude a ação ou omissão visa escamotear o pagamento do imposto devido - reduzi-lo, evitá-lo ou retardá-lo. Depreende-se dos dispositivos acima transcritos que para aplicação da multa qualificada/agravada deve existir o elemento fundamental de caracterização que é o evidente intuito de fraudar ou de sonegar. Como se pode observar, no caso em questão restou devidamente comprovada a existência de uma ação constante e repetitiva do contribuinte. A contumácia com que essa ação se repetiu demonstra o caráter intencional do procedimento adotado pelo sujeito passivo (dolo). Tal conduta, sem sombra de dúvidas, retardou o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador das contribuições, o que justifica a qualificação da multa. Destarte, constatado que a autoridade lançadora agiu com estrita observância das normas legais que regem a matéria em questão, deve ser mantida a multa de ofício. DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. O sujeito passivo requer sejam realizadas diligências e perícias, a fim de verificar a liquidez e certeza dos créditos compensados, bem como lhe seja deferida a oportunidade de realizar sustentação oral, por ocasião do julgamento do processo. A produção de diligência ou perícia, antes de qualquer outra razão, tem por finalidade firmar o convencimento do julgador, ficando a seu critério indeferir o seu pedido se entendê-las desnecessárias, conforme o art. 11 da Portaria RFB nº 10.875/2007, que assim dispõe: Art. 11. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 15. § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 7º. No presente caso, entende-se que constam nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indeferindo, por prescindível, o pedido de diligência, devendo o julgamento ser procedido de acordo com as provas que já constam do processo, que são suficientes para o deslinde da questão. Em face do exposto, fica indeferido o pedido de realização de diligências e perícias. CONCLUSÃO Posto isto e considerando tudo mais que dos autos consta, VOTO por rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, pela manutenção do crédito de contribuições previdenciárias. Inicialmente, vislumbro que o ato administrativo de lançamento foi motivado pelo conjunto das razões de fato e de direito que carrearam à conclusão contida na acusação fiscal, à luz da legislação tributária compatível com as razões apresentadas no lançamento. O convencimento fiscal está claro, aplicando a legislação que entendeu pertinente ao presente caso, procedeu a apuração do tributo devido com a demonstração constante no Auto de Infração. Fl. 853DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 No presente caso, a autoridade agiu em conformidade com os dispositivos legais que disciplinam o lançamento, discriminando no Relatório Fiscal os dispositivos legais aplicáveis ao caso, além de descrever, minuciosamente, o fato gerador da obrigação em comento, além de mencionar os valores dos acréscimos legais a título de juros e multa, com a correspondente fundamentação legal. Para além do exposto, entendo que não houve nos autos em momento algum cerceamento do direito de defesa da recorrente ou violação ao contraditório e ao devido processo legal, tendo em vista que lhe foi oportunizado a prática de todos os atos processuais inerentes ao processo administrativo-fiscal, contidos no Decreto no 70.235/1972. O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do auto de infração, impedindo o contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo, hipótese que não se verifica in casu. O contraditório é exercido durante o curso do processo administrativo, nas instâncias de julgamento, não tendo sido identificado qualquer hipótese de embaraço ao direito de defesa do recorrente. Dessa forma, não procede o argumento acerca da nulidade do lançamento, eis que não se vislumbra ofensa à ampla defesa, tendo em vista estarem descritos todos os motivos para constituição do crédito; os fatos geradores; as bases de cálculos; os fundamentos legais; o Relatório fiscal e os seus relatórios de lançamentos, além da certeza de que foram oferecidas totais condições para que o contribuinte pudesse compreender perfeitamente os procedimentos adotados pela auditoria fiscal. E, ainda, entendo que foram oferecidas ao recorrente todas as informações relevantes para apresentar sua defesa. Tanto o foi que, tempestivamente, o sujeito passivo impugnou o lançamento, demonstrando conhecer plenamente os fatos que lhe foram imputados. A meu ver, o lançamento em comento seguiu todos os passos para sua correta formação, conforme determina o art. 142 do Código Tributário Nacional, quais sejam: (a) constatação do fato gerador cominado na lei; (b) caracterização da obrigação; (c) apuração do montante da base de cálculo; (d) fixação da alíquota aplicável à espécie; (e) determinação da exação devida – valor original da obrigação; (f) definição do sujeito passivo da obrigação; e (g) lavratura do termo correspondente, acompanhado da descrição dos fatos, tudo conforme a legislação. Constato que o presente lançamento tributário atendeu aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, havendo a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972, bem como a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte, de modo que restam afastadas quaisquer hipóteses de nulidade do lançamento. Entendo, portanto, que não há nenhum vício que macula o presente lançamento tributário, não tendo sido constatada violação ao devido processo legal e à ampla defesa, havendo a devida descrição dos fatos e dos dispositivos infringidos e da multa aplicada. Portanto, entendo que não se encontram motivos para se determinar a nulidade do lançamento, por terem sido cumpridos os requisitos legais estabelecidos no artigo 11 do Decreto n° 70.235/72, notadamente considerando que o contribuinte teve oportunidade de se manifestar durante todo o curso do processo administrativo. Fl. 854DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 Nesse sentido, tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente arts. 142 do CTN e 10 e 11 do Decreto n° 70.235/72, não há que se falar em nulidade do lançamento. Assim, uma vez verificado a ocorrência do fato gerador, o Auditor Fiscal tem o dever de aplicar a legislação tributária de acordo com os fatos por ele constatados e efetuar o lançamento tributário. Portanto, não há de se falar em nulidade do auto de infração, tendo em vista que este foi devidamente instituído com base no Decreto nº 70.235/1992 e na Lei nº 8.212/91, bem como foi assegurado ao Recorrente o exercício de seu direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, razões pelas quais afasto a preliminar arguida. Em relação à aferição indireta, em que pese a insatisfação do recorrente, entendo que não houve a apresentação de provas e argumentos aptos a afastar o arbitramento realizado pela auditoria fiscal, cujos motivos foram exaustivamente demonstrados no Relatório Fiscal (e- fls. 27 e ss), cujo ônus da prova de demonstrar em sentido contrário, o contribuinte não se desincumbiu. Assim, a aferição indireta, não obstante seja procedimento excepcional, no presente caso acha-se perfeitamente autorizada, nos termos do artigo 33, §§ 3º e 6º, da Lei n.º 8.212/91, sem prejuízo da penalidade cabível. Nesse sentido, levando em consideração que o contribuinte deixou de apresentar os documentos solicitados, está a fiscalização autorizada a utilizar o método de arbitramento da base de cálculo, por aferição indireta, cabendo à empresa o ônus de descaracterizar a imputação que lhe é feita. Assim, a aferição indireta, não obstante seja procedimento excepcional, no presente caso acha-se perfeitamente autorizada, nos termos do artigo 33, § 3º, da Lei n.º 8.212/91. Dessa forma, entendo que o auditor agiu ao amparo da lei e do Regulamento da Previdência Social, posto que autorizado pelo artigo 33 da Lei n° 8.212/1991 e alterações posteriores. Não há, pois, o que reparar no procedimento fiscal, em razão da impossibilidade de apuração regular dos fatos geradores das contribuições previdenciárias. Tem-se, pois, que resta perfeitamente demonstrada nos autos a motivação legal e fática do lançamento, tendo sido a aferição indireta, imbuída dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, capaz de permitir uma maior aproximação dos verdadeiros salários-de- contribuição devidos, motivo pelo qual, não merece prosperar a insatisfação do recorrente. A propósito, não se pode confundir lançamento por arbitramento, com lançamento arbitrário. O lançamento arbitrário é aquele que foge ao razoável, sendo desproporcional. No presente caso, o lançamento respeitou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e foi baseado em elementos próximos da realidade. O comportamento da fiscalização está, portanto, perfeitamente compatível com o disposto no art. 33, parágrafo 3° da Lei n° 8.212 de 1991, bem como no art. 148 do CTN. Fl. 855DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 Conforme visto, com a documentação obtida através do Site do TCE, a Auditoria levantou a Base de Cálculo das remunerações pagas a todos os Segurados, tendo com isso apurado e lançado os devidos créditos tributários. Certo é que as alegações apresentadas pelo Recorrente devem vir acompanhadas das provas documentais correspondentes, especialmente para combater a aferição indireta, como no presente feito. Argumentações com ausência de prova enseja o indeferimento da pretensão, haja vista a impossibilidade de se apurar a veracidade das alegações. Ademais, oportuno destacar que incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Cabe, portanto, ao contribuinte o ônus de enfrentar a acusação fiscal, devidamente motivada, apresentando os argumentos pelos quais entende que o presente lançamento tributário merece ser declarado improcedente, bem como os documentos pertinentes para fins de comprovar os fatos narrados. No presente caso, o lançamento foi efetuado por aferição indireta e caberia ao impugnante o ônus da prova em contrário, que só seria cumprido mediante a apresentação de documentos e esclarecimentos incontroversos, comprovando, de forma consistente, que os fatos sobre os quais se funda o lançamento, ocorreram de modo diferente do considerado pela autoridade lançadora, o que não foi realizado no presente processo administrativo fiscal. Ademais, em seu apelo recursal, o recorrente discorre, em abstrato, acerca da não incidência de contribuições previdenciárias sobre algumas verbas trabalhistas, mesmo aparentando não saber informar se tais verbas teriam sido incluídas nas bases de cálculos pela autoridade fiscal. Pelas argumentações apresentadas, acerca da não incidência de contribuições previdenciárias sobre determinadas verbas trabalhistas, verifica-se que o sujeito passivo não combate pontualmente e diretamente os referidos levantamentos, cuja relação de segurados e bases de cálculos não foram extraídas das suas folhas de pagamentos em razão da não apresentação, mas sim por intermédio do batimento entre as suas GFIPs e os relatórios apresentado ao TCE, nos quais se verifica que as remunerações informadas não estão segregadas por verbas. Acresça-se que, a um, as bases de cálculo consideradas nos lançamentos impugnados foram apuradas por aferição indireta, o que impossibilita a identificação das verbas efetivamente pagas pelo contribuinte aos seus servidores; a dois, que o contribuinte, de qualquer sorte, não trouxe aos autos qualquer elemento de prova, no sentido de demonstrar a inclusão, nas peças de autuação, das verbas por ele postas em destaque. Tem-se, portanto, que caberia ao sujeito passivo apresentar provas documentais, para cada um dos seus colaboradores relacionados nos referidos relatórios, demonstrando que determinadas verbas estariam, ou não, incluídas indevidamente no cálculo das contribuições previdenciárias ora constituídas. A propósito, a impugnação deve mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, não sendo admitida impugnação genérica, por negação geral ou em abstrato, situação em que o lançamento será considerado não impugnado, Fl. 856DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 haja vista o que dispõe o art. 17 do mesmo Decreto: “Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.” Pelo que se percebe, o sujeito passivo busca transferir o ônus da prova para a fiscalização, sendo que, durante o procedimento investigatório, não encaminhou a documentação solicitada pela fiscalização e que acabou por ensejar a aferição indireta. Agora, no curso do procedimento fiscal, adota uma postura confortável, de entender que a fiscalização não comprovou que os valores lançados deveriam integrar o salário-de-contribuição, quando o ônus de demonstrar o contrário lhe pertence. Em outras palavras, note-se, pois, que o contribuinte, de sua parte, não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, na medida em que não trouxe aos autos qualquer elemento de prova no sentido de infirmar os valores das bases de cálculo apuradas pela auditoria fiscal. Assim, sobre a comprovação dos fatos alegados, entendo que o recorrente não se desincumbiu de comprovar suas alegações, ficando apenas no campo das suposições, o que, a meu ver, não têm o condão de afastar a higidez da acusação fiscal. Fato é que as alegações trazidas pelo sujeito passivo estão desacompanhadas de provas, tendo o sujeito passivo apresentado sua insatisfação de forma genérica, sem identificar de forma precisa os valores que entendem serem incorretos. No caso dos autos, as alegações trazidas pelo recorrente, além de serem genéricas, estão desacompanhadas de qualquer prova apta a gerar a convicção deste Relator. Aqui oportuno frisar que cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, de modo que simples alegações, desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem, revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados. Nesse sentido, é mister destacar que alegações genéricas e desacompanhadas de provas não têm o condão de afastar os lançamentos, pois compete ao sujeito passivo o ônus da prova no tocante a fatos impeditivos, modificativos e extintivos da pretensão do fisco, como regra geral disposta no art. 373, II, do Código de Processo Civil vigente. Para obter êxito em sua tentativa de afastar a validade dos procedimentos adotados, caberia ao recorrente rebater pontualmente os fatos geradores, de modo que a mera alegação ampla e genérica, por si só, não traz aos autos nenhum argumento ou prova capaz de descaracterizar o trabalho efetuado pelo Auditor-Fiscal, pelo que persistem os créditos lavrados por intermédio dos Autos de Infração em suas plenas integralidades. O sujeito passivo sequer demonstrou, com clareza e exatidão, o montante que considera ter sido tributado, indevidamente, de modo que simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados. A propósito, o princípio da verdade material, que rege o Processo Administrativo Fiscal, não afasta a necessidade de prova das alegações de defesa contrárias ao lançamento fiscal. Comprovado que o procedimento fiscal levado a efeito atende às normas regulamentares, não há que se falar em falta de atendimento à verdade material. Fl. 857DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 O ônus da prova existe, portanto, afetando ambas as partes litigantes. Não cabe a qualquer delas manter-se passiva, apenas alegando fatos que a favorecem, sem carrear provas que os sustentem. Assim, cabe ao Fisco produzir provas que sustentem os lançamentos efetuados, como, ao contribuinte as provas que se contraponham à ação fiscal. Para além do exposto, rejeito o pedido para realização de perícia ou conversão do julgamento em diligência, eis que tais instrumentos não servem para fins de suprir material probatório a cuja apresentação está a parte pleiteante obrigada. Em outras palavras, pretende o contribuinte, por via da prova pericial, que sejam produzidas as provas que embasam as informações, cujo ônus cabe a ele próprio. Assim, o pedido de prova pericial técnica ou mesmo a conversão do julgamento em diligência, não servem para suprir ônus da prova que pertence ao próprio contribuinte, dispensando-o de comprovar suas alegações. A propósito, na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar a realização de diligências e perícias apenas quando entenda necessárias ao deslinde da controvérsia. Sobre as demais alegações apresentadas pelo sujeito passivo, não acrescentam e nem diminuem o lançamento fiscal, quando, na verdade, confirmam que o trabalho da Fiscalização está correto. Em nenhum momento o sujeito passivo demonstra, efetivamente, que os valores lançados são indevidos, limitando-os a trazer alegações genéricas e que não afastam a responsabilidade pelo crédito tributário. Cabe pontuar, ainda, que o julgador não está obrigado a refutar, um a um, todos os argumentos deduzidos pelo recorrente, basta apreciar com clareza, ainda que de forma sucinta, as questões essenciais e suficientes ao julgamento, conforme jurisprudência consolidada também no âmbito do STJ (EDcl no AgRg no REsp nº 1.338.133/MG, REsp nº 1.264.897/PE, AgRg no Ag 1.299.462/AL, EDcl no REsp nº 811.416/SP). Por fim, sobre a alegação acerca da impossibilidade de aplicação da multa de ofício qualificada de 150%, estribada no art. 44, inciso I, e § 1°, da Lei n° 9.430/96, sob a alegação de ocorrência de bis in idem, o entendimento deste Relator coincide com o adotado pela decisão recorrida, cabendo destacar que o sujeito passivo não tece considerações a respeito da ausência de dolo específico atinente à prática dos delitos previstos pelos artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502/64, concentrando sua alegação apenas na ocorrência de bis in idem. E, ainda, sequer é possível falar em “dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos”, eis que se trata de efetiva interpretação da legislação tributária e adequação ao fato concreto, não sendo possível, portanto, alegar o art. 112, do CTN, a fim de afastar o cumprimento de dever legal. Apenas cabe ser observado, no caso concreto, a superveniência da Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, que alterou o percentual da Multa Qualificada, reduzindo-a a 100%, por força da nova redação do art. 44, da Lei nº 9.430/96, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN. Ante o exposto, tendo em vista que o recorrente repete os argumentos de defesa tecidos em sua impugnação, não apresentado fato novo relevante, ou qualquer elemento novo de Fl. 858DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2401-011.561 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11274.721063/2021-32 prova, ainda que documental, capaz de modificar o entendimento exarado pelo acórdão recorrido, reputo hígido o lançamento tributário, endossando a argumentação já tecida pela decisão de piso, devendo ser aplicado apenas a retroatividade da multa, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN. Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar as preliminares e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reduzir a multa de ofício aplicada ao patamar de 100%, em razão da superveniência da Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, que alterou o percentual da Multa Qualificada, por força da nova redação do art. 44, da Lei nº 9.430/96, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN. É como voto. (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite Fl. 859DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11080.732899/2018-34
Data da sessão: Tue May 18 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1402-001.394
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, determinar o sobrestamento do feito até que seja julgado e prolatado acórdão de mesma instância relativamente ao processo de compensação/crédito vinculado aos autos em apreço. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 1402-001.391, de 18 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.732554/2018-81, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 1402-001.391, de 18 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.732554/2018-81, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Leonardo Luis Pagano, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Iágaro Jung Martins, Luciano Bernart, Marcelo José Luz de Macedo, Paulo Mateus Ciccone (Presidente) Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão da DRJ, por meio do qual o referido Órgão julgou improcedente a Impugnação apresentada pela Contribuinte, de forma a manter o crédito tributário lançado. Auto de Infração, Impugnação e DRJ Em virtude de compensação não homologada foi efetuado lançamento em desfavor da Contribuinte. A multa foi lavrada com base no art. 74 § 17 da Lei 9.430/96, cuja exigência tem como objeto o valor resultante da aplicação do percentual de 50% sobre o valor não homologado. Notificada, a Contribuinte apresentou Impugnação, na qual alegou, nos termos do Acórdão da DRJ, a “impossibilidade do "bis in idem"; a MP 656/14, ao alterar a redação da Lei Fl. 182DF CARF MF Original Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14307.CQSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14307.CQSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 2 da Resolução n.º 1402-001.394 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732899/2018-34 n° 9.430, de 1996, art. 74, § 17, modificou o tipo penal, desvirtuando a intenção do legislador; falta de razoabilidade e proporcionalidade; afronta ao direito de petição, aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.”. A DRJ julgou pela IMPROCEDÊNCIA da Impugnação, entendendo, em suma, que, a autoridade administrativa agiu de acordo com a lei, nos termos do art. 142 do CTN. O processo administrativo em que se discute a não homologação já foi julgado em primeira instância, sendo a manifestação de inconformidade improcedente e ainda que pendente de trânsito em julgado, a multa isolada deve ser constituída até porque não há previsão de suspensão ou interrupção da decadência. Quanto à retroatividade benigna da alteração legislativa referente ao § 15 do art. 74 da Lei 9.430/96, esta não se estendeu a compensação não homologada, que já se encontrava como infração no § 17 do dispositivo citado. Fizeram os julgadores constar que não possuem, nem a autoridade fiscal, competência para controle de constitucionalidade. Sobre a duplicidade de cobranças, pois haveria multa de mora sobre as compensações não homologadas, além da multa isolada, não haveria qualquer ilegalidade, pois a lei assim dispõe. Ademais são situações diversas. Recurso Voluntário Em face da decisão da DRJ, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, por meio do qual alegou, em suma, que: a) a constitucionalidade da multa contestada é objeto da ADI n° 4905, bem como do Recurso Extraordinário n° 796.939, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF, sendo a suspensão dos feitos que versem sobre a questão determinada pelo Ministro Luiz Edson Fachin. Apesar disso, foi julgada a Impugnação apresentada; b) a aplicação da multa pela não homologação conjuntamente com a aplicação da multa de mora incorrem em “bis in idem”, pois as sanções recairiam na mesma infração; c) a declaração foi apresentada dentro do prazo para recolhimento, não havendo de se falar em mora, a qual se configura na situação como penalização do contribuinte. Apresenta jurisprudência do CARF sobre multa de ofício e multa isolada sobre falta de recolhimento de estimativas; d) não há tipicidade para a multa, uma vez que a MP n° 656/14 revogou a punição do § 15 do art. 74 da Lei 9.430/96, também haveria sido revogada a do § 17 do artigo citado, uma vez que ela seria decorrente do § 15. A alteração promovida teria alterado o tipo penal, pois a infração deixa de ser o pedido de reconhecimento do direito e passa a ser a realização da compensação em si; e) a aplicação da multa infringe a Razoabilidade e a Proporcionalidade, bem como atende a ânsia arrecadatória do estado; f) haveria ainda violação ao direito constitucional de petição. Ao final, requer seja reconhecida a improcedência do lançamento, com o consequente cancelamento. Requer ainda a suspensão dos feitos que versem sobre a presente questão. Requer ainda a suspensão do presente processo até o julgamento do processo que trata da não homologação da compensação. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional. Requerimento A Recorrente apresentou petição informando que havia sido proferida decisão nos Autos em que se discute a não homologação da compensação. Requereu na mesma peça que, por força do art. 6, I do RICARF, os presentes Autos sejam remetidos à DRF para que possam ser apensados aos em que foi proferida a decisão e para que ambos tramitem em conjunto. É o relatório. Fl. 183DF CARF MF Original Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14307.CQSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14307.CQSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 3 da Resolução n.º 1402-001.394 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732899/2018-34 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: Tempestividade e admissibilidade Com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação da data de intimação da decisão da DRJ, bem como do protocolo do Recurso Voluntário, conclui-se que este é tempestivo. Tendo em vista que o Recurso Voluntário atende aos demais requisitos de admissibilidade, o conheço e, no mérito, passo a apreciá-lo. PRELIMINARMENTE Suspensão do processo por força do art. 1.035 do CPC e apensamento A Contribuinte alega que a constitucionalidade da multa contestada é objeto da ADI n° 4905, bem como do Recurso Extraordinário n° 796.939, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF, sendo a suspensão dos feitos que versem sobre a questão determinada pelo Ministro Luiz Edson Fachin. Apesar disso, foi julgada a Impugnação apresentada. Alega ainda que, por força do art. 6, I do RICARF, os presentes Autos devem ser apensados aos Autos que julgam a não homologação da compensação, a qual teria motivado o lançamento discutido nesses. Sobre a suspensão do processo, efetivamente o art. 62 do RICARF prevê a necessária observância das decisões emitidas pelo STF, nos seguintes termos: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Com base nas ações indicadas pela Recorrente (ADI n° 4905 e RE n° 796.939/RS) se entende que elas poderiam recair na previsão do art. 62, § 1', II, alínea “b” ou § 2' do RICARF. Partindo desta possibilidade, ao se analisar as ações propostas, constata-se que nenhuma delas foi definitivamente julgada, assim, não há inicialmente decisão definitiva de mérito a ser aplicada. Quanto ao art. 62,§ 1', II, alínea “b” do RICARF há Fl. 184DF CARF MF Original Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14307.CQSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14307.CQSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 4 da Resolução n.º 1402-001.394 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732899/2018-34 a previsão de decisão definitiva, sem citar, portanto, que sejam de mérito, o que poderia ocorrer com o RE n° 796.939/RS, pois neste houve decisão definitiva que reconheceu a Repercussão Geral do Tema. Ao analisar o RE n° 796.939/RS, constata-se que o Ministro do STF Luiz Edson Fachin exarou o seguinte despacho: Despacho: Reconhecida a repercussão geral, impende a suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre a presente questão e tramitem no território nacional, por força do art. 1.035, §5º, do CPC. À Secretaria para as providências cabíveis, sobretudo a cientificação dos órgãos do sistema judicial pátrio. Publique-se. Brasília, 21 de outubro de 2016. Entende-se que, por força do art. 1.035, § 6° do CPC1, a decisão, cujo fundamento está no § 5° do mesmo artigo, seria extensível apenas ao judiciário, pois não há a possibilidade de interposição de recurso extraordinário em âmbito administrativo. É para reconhecer ainda que a determinação é de suspender todos os feitos que versem sobre a presente questão. A questão tratada no Recurso Extraordinário é a definida pelo Ministro do STF Ricardo Lewandowski: Ementa: CONSTITUCIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. INDEFERIMENTO DE PEDIDOS DE RESSARCIMENTO, RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. MULTAS. INCIDÊNCIA EX LEGE. SUPOSTO CONFLITO COM O ART. 5º, XXXIV. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. I - A matéria constitucional versada neste recurso consiste na análise da constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, com redação dada pelo art. 62 da Lei 12.249/2010. II – Questão constitucional que ultrapassa os limites subjetivos ad causa, por possuir relevância econômica e jurídica. III – Repercussão geral reconhecida.” (RE 796.939/RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 29/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-120 DIVULG 20-06-2014 PUBLIC 23-06-2014) (destaque não consta no original) Como o CARF não tem competência para julgar matéria constitucional, então não há como este Conselho ter processo que verse sobre tal matéria, nos termos do art. 26-A do Dec. 70.235/72. Assim, não há como aplicar qualquer efeito proveniente da ADI n° 4905 e do RE n° 796.939/RS, ambos em trâmite junto ao Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto à suspensão prevista no CPC. Quanto ao apensamento destes Autos ao Processo Principal, entende-se ser aplicável o art. 6, §§ 1º, II; 4º e 6º do Anexo II do RICARF (Portaria MF N° 343, de 09 de junho de 2015). A aplicação dos dispositivos se daria em virtude da Vinculação por decorrência entre os processos. O presente trata de notificação de lançamento motivada pela não homologação de compensação efetuada pela Contribuinte. Já o Processo n° 10283.901424/2014-21 trata da discussão sobre a referida não homologação, constituindo-se como Processo Principal. A justificativa para tanto é que se no Principal forem procedentes os argumentos da Contribuinte, então consequentemente o 1 Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. [...] § 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. § 6º O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento. Fl. 185DF CARF MF Original Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14307.CQSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14307.CQSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 5 da Resolução n.º 1402-001.394 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732899/2018-34 Lançamento deve ser anulado. Tendo em vista que Processo Principal ainda não foi definitivamente julgado, pois retornou à DRF para análise, por força do Acórdão do CARF, então deve o presente Processo ser sobrestado, nos termos do art. 6, § 6º do Anexo II do RICARF. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de conhecer o Recurso Voluntário, para, com base no art. 6º, § 6 do Anexo II do RICARF, sobrestar o processo até o julgamento do mérito do Processo Principal. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de determinar o sobrestamento do feito até que seja julgado e prolatado acórdão de mesma instância relativamente ao processo de compensação/crédito vinculado aos autos em apreço (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 186DF CARF MF Original Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14307.CQSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14307.CQSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. A página de autenticação não faz parte dos documentos do processo, possuindo assim uma numeração independente. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado ao processo em 16/08/2021 18:13:00 por VILMA SANTOS DA GRACA. Documento assinado digitalmente em 25/08/2021 08:25:20 por PAULO MATEUS CICCONE. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 05/04/2024. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP05.0424.14307.CQSH Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha2: 757D4C45A092F9C8265D53AE56AFCA70A56A68947BFA5D898DCC9348D27BAFDF Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 11080.732899/2018-34. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo. Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5

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Numero do processo: 11080.912728/2008-15
Data da sessão: Thu Sep 30 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Sep 30 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/11/2001 a 30/11/2001 PROCESSO RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO, É ÔNUS DO CONTRIBUINTE APRESENTAR A PROVA DO PAGAMENTO. DARF. FALTA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. Para ver seu pleito deferido, a recorrente tem a obrigação de apresentar, nos autos, os documentos que provam as suas alegações, in casu, pagamento a maior. Recurso negado.
Numero da decisão: 3401-001.032
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade dos votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/11/2001 a 30/11/2001 PROCESSO RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO, É ÔNUS DO CONTRIBUINTE APRESENTAR A PROVA DO PAGAMENTO. DARF. FALTA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. Para ver seu pleito deferido, a recorrente tem a obrigação de apresentar, nos autos, os documentos que provam as suas alegações, in casu, pagamento a maior. Recurso negado.

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S3-C411 Fl 63 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 11080,912728/2008-15 Recurso n" 521854 Voluntário Acórdão n° 3401-01.032 — 4 a Câmara / 1 11 Turma Ordinária Sessão de 30 de setembro de 2010 Matéria COFINS Recorrente FERRAÇO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRO E AÇO LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/11/2001 a 30/11/2001 PROCESSO RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO, É ÔNUS DO CONTRIBUINTE APRESENTAR A PROVA DO PAGAMENTO. DARF. FALTA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. Para ver seu pleito deferido, a recorrente tem a obrigação de apresentar, nos autos, os documentos que provam as suas alegações, in casu, pagamento a maior. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade dos votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Jean Cletater SinKoe Relator, Composição do colegiado: Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis, Jean Cleuter Simões Mendonça, Odassi Guerzoni Filho, Fernando Marques Cleto Duarte, 'Angela Sartori (Suplente) e Gilson Macedo Rosenburg Filho. Relatório Trata o presente processo de pedido de compensação da COFINS de maio de 2004 (fis.20/24), com crédito de suposto pagamento a maior, da mesma contribuição, efetuado em dezembro de 2001. O pedido foi feito por PER/DECOMP e transmitido em 17/06/2004 (f1.20). Em despacho decisório (fiAl) o pedido foi negado em razão da fiscalização não ter localizado o DARF indicado na PER/DCOMP. A contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (fis.01/10), a qual restou infrutífera diante do acórdão da DRJ em Porto Alegre/RS (fls.29/30), que entendeu pela impossibilidade de ressarcimento, em razão da falta de liquidez e certeza do crédito, gerada pela inexistência de comprovação do pagamento indevido. No acórdão foi prolatada a seguinte ementa: "RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - Direitos creditórios pleiteados via Declaração de Compensação — Nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, essencial a comprovação da liquidez e certeza dos créditos para a efetivação do encontro de contas. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecida" A contribuinte foi intimada do acórdão da DRI em 09/03/2010 (f1.33) e interpôs Recurso Voluntário em 16/03/2010 (11s35/57) alegando, em resumo, o seguinte: 1- Para se chegar à base de cálculo da COF1NS, é necessário fazer as exclusões permitidas, conforme o § 2° da Lei 9.718/98; 2- A aplicabilidade do § 2' da Lei 9.718/98 não depende de norma regulamentadora do Poder Executivo, pois trata-se matéria de reserva legal, conforme art, 99 da Constituição Federal; 3- Tem direito à compensação em decorrência de ter efetuado pagamento a maior; 4- O período compreendido entre a resolução n° 49 de 09 de outubro de 1995, e a promulgação da Lei n° 9315 de 25 de novembro de 1998, restou configurado um período de vacatio legis onde não existia a obrigatoriedade de recolhimento do PIS (sic); Por fim, a recorrente pediu a reforma do acórdão da DRJ para que seja reconhecido o seu direito líquido dos créditos pagos indevidamente para a conseqüente homologação da compensação.. É o relatório. 2 Jean Cleuter,Sinest..Meúdonça Processo n° 11080,912728/2008-15 S3-C4T1 Acórdão n.° 3401-01.032 Fl 64 Voto Conselheiro Jean Cleuter Simões Mendonça, Relator O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Em seu Recurso Voluntário a recorrente suscitou diversas matéria, mas, ao que parece, olvidou-se da causa da não-homologação de sua compensação, qual seja, falta de comprovação de pagamento a maior. No despacho decisório (fis,11) a autoridade fiscal não adentrou no debate de retroatividade, represtinação ou impossibilidade de exclusão de valor de terceiro, como quer debater a recorrente. Simplesmente a autoridade fiscal informou que não localizou o DARF apontado pela contribuinte em sua PER/DCOMP. Veja-se o teor do despacho decisório: "Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no PER/DCOMP: 6.688,65 Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado, não foi confirmada a existência do crédito informado, pois o DARF a seguir, discriminado no PER/DCOMP, não foi localizado nos sistemas da Receita Federar, Como é possível notar da transcrição acima, a razão do não reconhecimento do crédito não o debate sobre necessidade de norma regulamentar. O crédito não foi reconhecido simplesmente porque não foi constatada a sua existência, No acórdão recorrido, a autoridade julgadora mencionou que a contribuinte não havia falado na prova do crédito e mesmo assim, a recorrente manteve sua tese de defesa, não apresentando a DCTF que prova o pagamento alegado. Sendo assim, não há outra desfecho a não ser negar o reconhecimento do crédito e a conseqüente homologação da compensação, haja vista ser do contribuinte a obrigatoriedade de provar a existência do pagamento a maior. Como o Despacho Decisório não tratou de matéria de direito, mas apenas de matéria de fato, as matérias de direito apresentadas pela recorrente não são capazes de levar este relator ao reconhecimento do crédito, motivo pelo qual deixo de apreciar as matérias trazidas pela recorrente, visto que não são relevante para o deslinde do processo. Ex positist nego provimento ao Recurso Voluntário interposto, 3

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