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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4616044 #
Numero do processo: 35311.001205/2006-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jan 25 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Jan 25 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 01/10/2001 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. INOBSERVÂNCIA. ANULAÇÃO DA DN I - É dever da autoridade julgadora, observar o principio do contraditório nos procedimentos administrativos sob a sua direção, oportunizando a parte se manifestar nos autos sempre que a outra o fizer, eis que do contrário, implica em flagrante desprestigio ao princípio constitucional acima indicado, impondo a anulação de sua decisão. DECISÃO RECORRIDA NULA.
Numero da decisão: 2402-000.406
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: ROGERIO DE LELLIS PINTO
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CUSTEIO. NFLD. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. INOBSERVÂNCIA. ANULAÇÃO DA DN I - É dever da autoridade julgadora, observar o principio do contraditório nos procedimentos administrativos sob a sua direção, oportunizando a parte se manifestar nos autos sempre que a outra o fizer, eis que do contrário, implica em flagrante desprestigio ao princípio constitucional acima indicado, impondo a anulação de sua decisão. DECISÃO RECORRIDA NULA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 40 Câmara / 2 Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância, nos termos do voto do relator. ' Áf,7 ARC LO OL EIRA - Presidente rn , 1 1 1 ' Ir ROG 10 luicELLIS PINTO — Relator 1 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Ana Maria Bandeira, Rogério de Lellis Pinto, Lourenço Ferreira do Prado, Cleusa Vieira de Souza (Convocada) e Nabia Moreira Banos Mazza (Suplente). • \ió.\ 2 . Processo n° 35311.001205/2006-87 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.406 Fl. 628 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pela UNAMON CONSÓRCIO DE MONTAGEM NUCLEAR, contra Decisão-Notificação Retificadora de fls. 441 e s., exarada pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária a qual julgou parcialmente procedente o presente Auto-de-Infração-AI no valor originário de R$ 130.456,25 (cento e trinta mil quatrocentos e cinqüenta e seis reais e vinte e cinco centavos), em razão da empresa ter apresentado GFIPs com dados não correspondentes a todos os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Tendo apresentado o recurso de fls. 104 e s., a autoridade julgadora, por meio do despacho de fls. 119 e s., solicitou diligência fiscal a fim de que a autoridade lançadora prestasse alguns esclarecimentos, o que restou atendido pela informação fiscal de fls. 122 c s., tendo os autos sido novamente julgados pela despacho retificador de fls. 164 e s., reconhecendo a procedência parcial do débito. Novamente, os autos foram a julgamento, onde restou realizada uma reforma de DN (fls. 582 e s.) reconhecendo a procedência do lançamento e relevando parcialmente a multa. O Contribuinte apresentou novo recurso voluntário, onde alega, em forma de preliminar, a ilegitimidade passiva da notificada porque na verdade trata-se de um consórcio de empresas, sem qualquer personalidade jurídica. No mérito, alega que, por tratar-se de execução de uma obra de extrema periculosidade, é extremamente severa no seu aspecto de segurança. Aduz que a OS n° 56/99 autoriza a contratação de contribuintes individuais autônomos, o que sequer teria sido observado pela fiscalização. Afirma que na prestação em serviços apuradas pela fiscalização inexistiria o elemento da pessoalidade para caracterizar a pretensa relação de labor, da mesma forma com que os serviços prestados não eram contínuos, mas sim eventuais. Alega que a subordinação aventada pela fiscalização assenta-se apenas na possibilidade contratual da notificada poder convocar seus prestadores de serviços e que estes obedeçam a suas normas internas de segurança, para na seqüência encerrar requerendo o provimento do seu recurso. A extinta SRP apresentou resposta ao recurso, onde pugna pela manutenção do débito questionado. Liso que é fundamental para o julgamento. É o relatório. 3 Voto Conselheiro Relator Rogério de Lellis Pinto, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. Antes de adentrarmos ao mérito das razões de inconformidade do Recorrente, creio que a presente questão deve ser enfrentada inicialmente pela correta procedimentalização formal do contencioso fiscal, na medida em que vislumbro nos autos, inolvidável ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, ambos garantidos constitucionalmente a todos os litigantes em processos judiciais e administrativos. Com efeito, da análise cuidadosa do caderno procedimental, extrai-se que a autoridade julgadora a quo determinou que fosse realizada diligência, no sentido de que o fiscal prestasse informações quanto algumas questões que entendeu devessem ser aclaradas. Após a referida diligência (fls. 122 e s.), os autos foram a novo julgamento (fls. 164e s. e 585 e s.), sem, no entanto, conferir ao contribuinte a oportunidade de manifestar-se sobre a informação fiscal juntada aos autos. Em verdade, entendo que deveria o Recorrente ter sido cientificado do resultado da diligência fiscal em questão, oportunizando ainda sé manifestar sobre ela, e não julgar o procedimento diretamente, o que a meu ver, o fez em desprestígio de princípios norteadores do procedimento administrativo. Com efeito, a Constituição da República, dentre avanços e tantos erros, inovou de forma correta, ao assegurar por meio do inciso LV, do seu art. 5°, a observância ao principio do contraditório, a todos os litigantes em procedimentos administrativos. Vejamos o texto da Lei Mater: "Art. 5: 0MiSSiS : LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e os acusados em geral, são asseourados o contraditório e a ampla defisit, com os meios e recursos a ela inerentes" dectacamos Vê-se, pois, que a Constituição, ao Vurisclicionalizar o procedimento administrativo ` ", garantiu aos administrados em geral, o direito ao contraditório e à ampla defesa, sempre que o Estado venha lhe impor o seu poder sancionatório, ou ainda em processos que envolvam situações de litígio, configurando-se em inolvidável alicerce, sobre o qual se assenta o próprio Estado Democrático de Direito. Na esteira desse raciocínio, a própria Lei n° 9.784/99, que regula os procedimentos administrativos em âmbito Federal, em seu artigo 2°, impõe à Administração o dever de observar o princípio do contraditório. Vejamos o que diz: "Art. 20 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, MBIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro 28 Ed. Pág. 99 4 Processo n° 35311.001205/2006-87 S2-C4T2 Acórdão n.° 2002-00.406 Fl. 629 proporcionalidade, moralidade, ampla defesa contraditório segurança jurídica, interesse público e eficiência. "grifamos Tal entendimento, não é estanque, e repousa pacifico também na jurisprudência pátria, como se pode ver das decisões abaixo transcritas: Ementa: ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO — RECURSO HIERÁRQUICO: LEGALIDADE. I. Obedecidos os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, desenvolve-se o procedimento administrativo dentro das conveniências da administração. 2. O recurso hierárquico das decisões do Conselho de Contribuintes ao Secretário da Fazenda, por estar previsto em lei, não padece de ilegalidade. 3. Recurso ordinário improvido. (STJ - ROAIS 1202I/RJ 2000/0047501-7, Relator(a) Ministra EMANA CALMON (1114), 2" Turma, 19/02/2002, publicado no DJ de 08.04.2002 p.00165 ) Ementa: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL • EMBARGOS À EXCUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ANUIDADES. AUSÊIVCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA Cai E DA EXECUÇÃO CORRESPONDENTE. DECADÊNCIA. HONORÁRIOS. SENTENÇA. I - (.); II - 2. O lançamento fiscal pressupõe urna atividade plenamente vinculada e deve assegurar, inclusive a observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ambos decorrentes do princípio do devido processo legal (due process of Icor) (.) (AC n° 1997.33.00.010080/BA, Rel. Des. Federal Juiz Reyndelo Soares da Fonseca, 5" Turma, publicado no DJ de 10/06/2003, pág 105) Grifamos • Nota-se das decisões acima, que o contraditório decorre do próprio princípio do devido processo legal (due process of law), e sua inobservância no procedimento fiscal, impõe a nulidade da própria execução que por ventura possa vir a ser ajuizada pelo sujeito ativo da obrigação tributária. Assim, entendo que não caberia desprezar o contraditório por n mera economia processual, já que economia maior seria evitar o ajuizamento de demanda baseada em procedimento administrativo desenvolvido ao alvedrio de regras estabelecidas na própria Constituição, fadada que estaria ao insucesso. Fica claro então, que o contraditório não se traduz em mera faculdade da Administração Pública, antes disso, é na verdade direito subjetivo garantido pela Carta Magna, e previsto também em lei, fora da alçada de conveniência administrativa, e retira do Estado qualquer possibilidade de impor seu poder de gravame ou sanção, sem que ouça adequadamente os cidadãos, possibilitando-lhes sua defesa. , Calha trazer à colação, por sua inteira pertinência, o brilhante ensinamento da proficiente professora Maria Sylvia Di Pietro, que ao falar sobre o contraditório em procedimento administrativo, com peculiar propriedade assim nos ensina: "O principio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: guando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta2. "destaquei Nesse passo, resta cristalino que o contraditório, como principio inarredável das situações em que envolva litígio entre o Estado e seus cidadãos, garante as partes o direito de sempre manifestar-se sobre o que uma delas venha a alegar ou produzir provas; exige uma paridade de manifestação, é dizer, se eu alego ou junto provas aos autos, você necessariamente há de ser ouvido também, do contrário, significaria sério cerceamento do direito de defesa, merecendo pronto reparo pela instância julgadora superior. Certo é que o procedimento administrativo está sob o comando de urna autoridade julgadora, a qual deve, indissoluvelmente se atentar para a sua devida formalização processual, e zelar, de forma cuidadosa e cautelosa, pela observância dos princípios a ele aplicados, especialmente o contraditório, sob pena de viciar o trabalho desenvolvido, impedindo-o de atingir seu fim. Não se pode duvidar que ao querer impor sua vontade, especialmente por meio de um procedimento administrativo, o Estado tem seu poder severamente limitado pelo direito, que na sua função precipua, vem socorrer o cidadão de possíveis arbitrariedades, garantido-lhe um julgamento adequado e justo. Por efeito de tudo o que se disse, entendo eu que, antes de se proferir a Decisão Notificação, era imperioso à autoridade que julgou o procedimento fiscal em análise, oportunizar ao Recorrente se manifestar sobre os documentos juntados aos autos, em especial a informação fiscal de fls. Retro, e não julgar diretamente. É certo que ao não agir dessa forma, a i. autoridade julgadora de 1 instância acabou por cercear o direto de defesa do Recorrente, na medida em que desprestigiou sobremaneira tudo que se expôs acima, ao merecendo, assim, prosperar sua decisão. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso apresentado pelo contribuinte e declarar a nulidade da decisão recorrida, em razão da ofensa ao contraditório e a ampla defesa. É corno voto. Sala das Sessões, em 25 de janeiro de 2010 ROLÊ, 4/a/ 6 G DE LLIS PINTO - Relator 2 Dl PIETRO, Maria Sylvia 'Lamina, Direito Administrativo O' Ed. Atlas, pág. 491 6 ,, ,9# 4,,?, MINISTÉRIO DA FAZENDA gati? CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA- SEGUNDA SEÇÃO Processo 110 : 35311.001205/2006-87 Recurso n°: 146.094 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante. da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tornar ciência do Acórdão n" 2402-00.406 il Brasília, evereiro de 2010 arrr IELIAS S - AIO FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ J Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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4616342 #
Numero do processo: 10166.018027/2002-90
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 12 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Aug 12 00:00:00 UTC 2004
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL Anos-calendário de 1997 a 2001 BASE DE CÁLCULO – ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA – INSTITUIÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS - O pressuposto básico para a incidência da Contribuição Social sobre o Lucro é a existência de lucro apurado segundo a legislação comercial. As entidades fechadas de previdência privada obedecem a uma planificação e normas contábeis próprias, impostas pela Secretaria de Previdência Complementar, segundo as quais não são apurados lucros ou prejuízos, mas superávits ou déficits técnicos, que têm destinação específica prevista na lei de regência. A rega matriz de incidência da CSLL, trazida pela Lei 7.689/1988 e alterações posteriores, não alcança o superávit obtido pelas entidades fechadas de previdência privada. Somente poderia incidir a CSLL sobre o resultado de tais entidades se fosse descaracterizada a finalidade não lucrativa das mesmas, apurando-se o lucro, base imponível da CSLL, na forma da legislação comercial e fiscal. O fato de as instituições de previdência privada fechada estarem incluídas entre as instituições financeiras arroladas no artigo 22, § 1º, da Lei n° 8.212/91, não implica a tributação do superávit técnico por elas apurado. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 101-94668
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL- auto eletrônico (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Caio Marcos Cândido
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CSLL — AC.: 1997 a 2001 Recorrente : INSTITUTO GEIPREV DE SEGURIDADE SOCIAL Recorrida : 4a TURMA da DRJ BRASÍLIA - DF Sessão de : 12 de agosto de 2004 Acórdão n° : 101-94.668 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO — CSLL Anos-calendário de 1997 a 2001 BASE DE CÁLCULO — ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA — INSTITUIÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS - O pressuposto básico para a incidência da Contribuição Social sobre o Lucro é a existência de lucro apurado segundo a legislação comercial. As entidades fechadas de previdência privada obedecem a uma planificação e normas contábeis próprias, impostas pela Secretaria de Previdência Complementar, segundo as quais não são apurados lucros ou prejuízos, mas superávits ou déficits técnicos, que têm destinação específica prevista na lei de regência. A rega matriz de incidência da CSLL, trazida pela Lei 7.689/1988 e alterações posteriores, não alcança o superávit obtido pelas entidades fechadas de previdência privada. Somente poderia incidir a CSLL sobre o resultado de tais entidades se fosse descaracterizada a finalidade não lucrativa das mesmas, apurando-se o lucro, base imponível da CSLL, na - forma da legislação comercial e fiscal. O fato de as instituições de previdência privada fechada estarem incluídas entre as instituições financeiras arroladas no artigo 22, § 1°, da Lei n° 8.212/91, não implica a tributação do superávit técnico por elas apurado. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por INSTITUTO GEIPREV DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. çr,ii Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 MANOEL ANTONIO GADEL , A DIA'. -ESIDENTE 40 MARCOS CANDI, R:LATOR FORMALI Oi M: / 2 SE T 2004 „.1 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros VALMIR SANDRI, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 2 Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 Recurso • 135.577 Recorrente : INSTITUTO GEIPREV DE PREVIDÊNCIA SOCIAL RELATÓRIO INSTITUTO GEIPREV DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, pessoa jurídica já qualificada nos autos, recorre a este E. Conselho contra o Acórdão DRJ/BSA n° 5.301, de 20 de março de 2003 (fls. 870/885), da 4 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília — DF, que julgou procedente o lançamento constante do auto de infração de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL (fls. 13/28), com o objetivo de ter reformada a decisão da autoridade julgadora de primeira instância. A autuação relativamente aos anos-calendário de 1997 a 2001 resultou num crédito tributário exigido no valor total de R$ 4.955.374,51, incluindo a multa de ofício e os juros de mora correspondentes. A infração capitulada no lançamento foi a apuração incorreta da CSLL e a sua falta de recolhimento pela recorrente, Entidade Fechada de Previdência Privada, que a autuação equiparou, para fins de apuração da CSLL, à instituição financeira. O autuante embasou seu ato administrativo: a) na diferenciação entre entidade de previdência social e as de assistência social; b) na previsão de cobrança da CSLL incluída na Emenda Constitucional de Revisão n° 01/1994, na Emenda Constitucional n° 10/1996, que fizeram expressa referência ao parágrafo primeiro do artigo 22 da Lei n°8.212/1991, que incluiria as pessoas nele citado no rol dos contribuintes da CSLL; c) no conteúdo do artigo 2° da Lei n° 7.689/1988, que estabeleceu que a base de cálculo da CSLL seria o resultado do exercício. 2/ 3 Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 O autuante descreve pormenorizadamente o roteiro por ele utilizado para a apuração do resultado do exercício da Entidade Fechada de Previdência Privada, que utilizou como base imponível da CSLL na autuação, juntando demonstrativos desta apuração (fls. 29/42). A ciência, pessoal, do auto de infração deu-se em 17/12/2002. Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou impugnação ao feito em 16/01/2003, alegando em síntese (preparada pela autoridade julgadora de primeira instância): Da ilegitimidade da base de cálculo utilizada: No dizer da reclamante, a base de cálculo da contribuição social exigida no auto de infração guerreado estaria equivocada, pois nela foram incluídas parcelas manifestamente indevidas. Além disso, todos os ingressos e ganhos auferidos por ela têm um único destino: arcar com os benefícios dos associados, não havendo que se cogitar em lucro da entidade, porque o real superávite só é apurado após a formação de reservas matemáticas, de fundos e contingências previdenciais, Todavia, equivocadamente, a Fiscalização utilizou como base de cálculo o saldo disponível para constituições, isto é, - antes das necessárias exclusões assinaladas Isto porque somente o plano previdencial poderia ser utilizado para fins de uma pretensa incidência da CSLL sobre o superávit. Em arrimo a esse entendimento, a reclamante faz esboço do que seria a apuração do lucro líquido de uma sociedade comercial comum, e a compara ao das entidades de previdência privada. Lembrando que o superávit dessas entidades não pode ser distribuído, porque não há disponibilidade jurídica ou financeira dos seus valores, os quais já possuem, previamente, destinação para a composição de reservas técnicas, ou seja, aquele montante necessariamente ficará internalizado. Traz aos autos ainda em seu socorro, a Solução de Consulta COSIT n,,° 7, de 26 de dezembro de 2001, sobre a matéria, e alude que na formação da citada base de cálculo, o Auditor Fiscal orientou-se, em princípio, na resposta à Consulta do SINDAPP - Sindicato Nacional das EFPP, consubstanciada no documento COSIT n.° 7, de 26 de setembro de 2001 (. .) Assevera que seguindo as normas ditadas pela Secretaria de Previdência Complementar, para efeito de apuração da CSLL, parte de um resultado antes de provisões, que exclui, inclusive, o resultado líquido apresentado após as deduções das provisões Assim, como não há uma provisão denominada Formação de Reservas de Contingências Esse item, que representa uma exclusão da base, é o 4 ' Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 próprio resultado, Em outras palavras, a formação da Reserva de Contingências, conforme prevê a mencionada Portaria MPAS, é a própria destinação do resultado. Esse fato é de suma importância para o entendimento do efeito inócuo das adições e exclusões Em suma, exsurge o equívoco perpetrado no presente lançamento, no qual o digno fiscal utilizou como base de cálculo o saldo disponível para constituições, sem que fossem deduzidas as reservas técnicas, alcançando montante impróprio, razão pela qual confia seja a sua impugnação julgada procedente, para cancelar a presente exigência. Da intributabilidade das Entidades Fechadas de Previdência Privada pela contribuição social sobre o lucro líquido Salienta a reclamante não existir correlação entre o regime jurídico ao qual ela se encontra subordinada e o aplicável à contribuição almejada, porquanto referida contribuição social, instituída pela Lei n..° 7.689/88, tem como arrimo o art. 195, inciso I, alínea "c", da Constituição Federal, que autoriza a cobrança de contribuição sobre o lucro, sendo que este não é alcançado pelas Entidades Fechadas de Previdência Privada, que somente apuram superávit, não tributável por tal contribuição Aduz a impugnante "que o ponto nodal da presente discussão encontra-se na abrangência do vocábulo lucro, sendo que a Fiscalização estendeu, abusiva e ilegitimamente tal conceito" contrariando o entendimento dado pelo Direito Comercial, Alega ainda que "até mesmo pela demonstração contábil, é possível comprovar que todas as contribuições dos associados e da patrocinadora, bem como a receita derivada das aplicações destes recursos em bens móveis e imóveis, são direcionadas por ela a apenas dois objetivos: 1) constituição de provisões e reservas, e 2) aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios. Nesse mesmo teor de idéias, ciente das manifestas disparidades entre o conceito de lucro e o de superávit acima explicitados, a própria Secretaria da Receita Federal já se manifestou, nos termos do Ato Declaratório CST n..° 17, de 30 de novembro de 1990". Dessa forma, conclui a reclamante, seja no aspecto jurídico ou contábil, não há como assemelhar superávit e déficit a lucro e prejuízo. Assevera que "Além de todos esses fatores, ao ultrapassar a competência tributária designada na Carta Maior, tributando como lucro o que não é, decerto resta desprezado o requisito formal para o exercício da competência residual da União, estabelecida no art. 195, § 4.°, do Diploma Supremo. Da ausência de suporte legal para a exigência da CSLL No seu entendimento, para dar suporte legal a presente exigência, a Fiscalização teria arquitetado raciocínio partindo da Emenda Constitucional de Revisão n.° 1/94, alterada pela Emenda Constitucional n.° 10/96, utilizando, ainda, o art. 22, § 1 °, da Lei n.° 8.212/91, art. 17 da Lei n.° 4,595/64 e art. 201, § 6.°, do Decreto n.° 3,048/99. Contudo, não há lei que eleja as Entidades Fechadas de Previdência Privada como contribuintes do CSLL e muito menos preveja o superávit como base de cálculo da contribuição, 5 JJ'; • Processo n° : 10166.0182712002-90 Acórdão n° : 101-94.668 Assim, por mais esta razão, innprosperável (sic) o lançamento, visto que ausentes em lei, todos os aspectos necessários para a conformação da hipótese de incidência da contribuição incidente sobre o lucro predicada no art. 195, inciso I, alínea "c", da Constituição Federal, tendo como sujeito passivo as Entidades Fechadas de Previdência Privada, motivo pelo qual confia seja julgada procedente a vertente impugnação. Da jurisprudência do Conselho de Contribuintes em casos idênticos Por fim, transcreve jurisprudência da egrégia Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazendo, oportunidade em que, à unanimidade, foi rechaçada a cobrança da contribuição social sobre o lucro líquido das Entidades Fechadas de Previdência Privada Ao final, requer seja anulado o lançamento em análise e cancelado o crédito tributário dele decorrente. A autoridade julgadora de primeira instância julgou procedente o lançamento (fls. 870/885) por meio do Acórdão n° 5.301/2003, tendo sido lavrada a seguinte ementa: "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 Ementa: ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA Com o advento da emenda constitucional de Revisão n° 1, de 01/03/1994, e da emenda constitucional n° 10, de 04/03/1996, o legislador exercendo o poder constituinte derivado estabeleceu que todas as pessoas jurídicas, inclusive as entidades abertas e fechadas de previdência privada, são contribuintes da contribuição social sobre o lucro - CSLL, BASE DE CÁLCULO DA CSLL DAS ENTIDADES FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro (CSLL) das entidades fechadas de previdência privada é o resultado positivo (superávit) apurado no encerramento do período de apuração FALTA DE RECOLHIMENTO Constatada a falta de recolhimento da contribuição, é correto o lançamento de ofício para exigência do crédito tributário apurado a partir dos registros contábeis da contribuinte, mediante auto de infração, lavrado nos estritos termos da legislação vigente, em consonância com o entendimento expresso em atos da Secretaria da Receita Federal 6 Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 Lançamento Procedente" A referida Decisão, em síntese, traz os seguintes argumentos e constatações: 1. Que a Coordenação Geral de Tributação da SRF, enfrentou exaustivamente a matéria, quando da solução de consulta interposta pelo Sindicato Nacional das Entidades Fechadas Previdência Privada no processo administrativo n° 10166.017376/2001-11, concluindo que a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) das EFPP é o resultado positivo (superávite) apurado no encerramento do período de apuração. Para determinação dessa base de cálculo tomar-se-á por base a Demonstração do Resultado do Exercício constante do ANEXO C, item "3", da Portaria MPAS n2 4.858, de 26 de novembro de 1998, deduzindo-se do SALDO DISPONÍVEL PARA CONSTITUIÇÕES a FORMAÇÃO DE RESERVAS MATEMÁTICAS e a FORMAÇÃO DE CONTINGÊNCIAS, observadas ainda as demais hipóteses de adições e exclusões previstas na legislação da CSLL. 2. Adota como razão de seu voto as razões e argumentos que fundamentaram aquela solução de consulta, em suma: a. Que a Lei ri 12 6.435, 15 de julho de 1977, que dispôs sobre as entidades de previdência privada e deu outras providências, estabeleceu que as entidades fechadas de previdência privada deviam ser constituídas sob a forma de sociedades civis ou fundações, sem fins lucrativos. b. Que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a incidência da contribuição social sobre o lucro no âmbito de toda sociedade, citando seu artigo 195, I e seus parágrafo 7° (este trata da isenção de contribuição para a seguridade social das entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei). 7 , , Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 c. Que a Lei n° 7.689/1988 instituiu a CSLL determinando em seu art. 42 que são contribuintes as pessoas jurídicas domiciliadas no País e as que lhes são equiparadas pela legislação tributária. d. Trata da imunidade supra citada para dela excluir as entidades fechadas de previdência privada, que tenham fins lucrativos ou não, por não serem entidades de assistência social. e. Contudo, as entidades sem fins lucrativos, alegavam não serem contribuintes da CSLL, posto que não existiria lucro em sua atividade, em 30 de novembro de 1990 foi editado o Ato Declaratório (Normativo) CST n2 17 dispondo, em caráter normativo às Superintendências da Receita Federal e demais interessados que a contribuição social não seria devida pelas pessoas jurídicas que desenvolvem atividades sem fins lucrativos tais como as fundações, associações e sindicato. Tal interpretação teve efeito "ex-tunc", isto é, retroagiu à data de início da incidência da exigência da CSLL. f. A interpretação dada pelo ADN CST n° 17/90 teria perdurado até o fç,...advento da Lei n2 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual teria afastado quaisquer dúvidas acerca da incidência de CSLL sobre as EFPP, em t . seu artigo 23, a seguir transcrito: Art. 23. As contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social, além do disposto no art. 22 são calculadas mediante a aplicação das seguintes alíquotas: I - 2% sobre sua receita bruta, estabelecida segundo o disposto no § 1° do art. 1° do Decreto-Lei n° 1,940, de 25 de maio de 1982, com a redação dada pelo art. 22, do Decreto-Lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987, e alterações posteriores; II - 10% sobre o lucro líquido do período-base antes da provisão para o Imposto de Renda, ajustado na forma do art. 2° da Lei n° 8034, de 12 de abril de 1990. 1° No caso das institui ões citadas no • 1° do art. 22 desta lei a alíquota da contribuição prevista no inciso II é de 15% (quinze por cento). 2° O disposto neste artigo não se aplica às pessoas de que trata o art 25.(grifo nosso) a 8 Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 g. Na relação de instituições citada no §1° do artigo 22 incluem-se as entidades fechadas de previdência privada. h. Discorre sobre a isenção da CSLL para as EFPP instituída pela Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997 e que passou a vigorar a partir de 1° de janeiro de 1998 e sua revogação pela Lei n° 9.732, de 11 de dezembro de 1998, a partir de 1° de abril de 1999. Conclui por entender que ainda perdura em nosso ordenamento jurídico a imunidade em relação às contribuições sociais da entidade beneficente de assistência social que atenda aos requisitos de lei. Deflui da eficácia e convivência das duas normas que, a partir de 1 2 de abril de 1999, todas as entidades não enquadradas como beneficentes de assistência social, ainda que atendam cumulativamente aos requisitos descritos acima, são sujeitas à incidência da CSLL. 1. Em relação às EFPP é preciso que se esclareça que elas não são isentas da CSLL, pois não são consideradas beneficentes de assistência social, que, como visto, só gozam de isenção de contribuições, se atendidos os requisitos do art. 55 da Lei n2 8.212, de 1991, por não se enquadrarem nos requisitos estabelecidos no artigo 2° do Decreto n° 2.536, de 6 de abril de 1998, que a regulamentou. j. Argumenta em relação às alíquotas e à base de cálculo da CSLL a serem aplicadas às EFPP, concluindo em relação à base imponível que esta seria o resultado do exercício, na forma do artigo 2° da Lei 7689/1988. k. Afirma que antes de abordar as questões centrais em termos de base de cálculo, é preciso que se reitere, a completa inocuidade das alegações freqüentemente presentes nas lides de nosso mundo jurídico, que propugnam pela isenção de CSLL das instituições sem fins lucrativos, com base na falta de apuração de lucro por parte dessas instituições. Tal inocuidade resta demonstrada de plano ao se observar que o art. 2° da Lei n° 7.689/1988, é claro ao estabelecer a base de cálculo com base no resultado do exercício, nada 9 Processo n° : 10166.0182712002-90 Acórdão n° : 101-94.668 mencionando sobre apuração ou finalidade de lucro por parte dos contribuintes. 1. Afirma que as entidades fechadas de previdência privada adotam sistema contábil próprio, mais precisamente uma planificação contábil padrão, aprovada pela Portaria MPAS n° 4.858, de 26 de novembro de 1998. Por essa planificação contábil, os programas desenvolvidos por essas entidades dividem-se em: previdencial, assistencial, administrativo e de investimentos, e que o importante em termos de apuração do resultado, é que a Portaria MPAS n 2 4.858, de 1998, estabelece, em seu ANEXO C, item "3", a Demonstração do Resultado do Exercício, a qual abrange os quatro programas por elas desenvolvidos. m. Assim para apuração da base de cálculo da CSLL, a legislação contábil e a legislação fiscal, deverão ser aplicadas paralelamente, a primeira estabelecendo a forma de apuração do resultado contábil líquido, para que a outra ajuste tal resultado com o fito de estabelecer uma base de cálculo de tributos e contribuições, é que, não havendo outro diploma legal que trate do mesmo tópico, deve-se utilizar a Demonstração do Resultado do Exercício padrão, estatuída no ANEXO C, item "3", da Portaria MPAS n2 4.858/1998, que trata da planificação contábil aplicável às EFPP, como referência inicial para fins da execução dos ajustes fiscais necessários à correta determinação da base de cálculo da CSLL dessas instituições. n. Neste ponto, deve-se ressaltar que a Demonstração do Resultado do Exercício do ANEXO C, item "3", da Portaria MPAS n 2 4.858/1998, aqui adotado desde já para a aferição da base de cálculo da CSLL, deve ser atualizada, no que couber, de acordo com a Lei Complementar n° 109/2001. o. Que o critério adotado pelo plano de contas citado coaduna-se com o disposto no art. 13, inciso I, da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que dispõe, in verbis: 10 Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 Art. 132 , Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art, 47 da Lei n° 4506, de 30 de novembro de 1964: I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art.. 43 da Lei n° 8,981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável; p. Deflui disso que, na Demonstração do Resultado do Exercício do ANEXO C, item "3", da Portaria MPAS n 2 4.858/1998, as provisões a serem deduzidas do saldo disponível para constituição de provisões, no programa previdencial, serão apenas as provisões técnicas das companhias de seguro e capitalização e das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável. q. Assim, conclui-se que, na Demonstração do Resultado do Exercício do ANEXO C, item "3", da Portaria MPAS n 2 4.858/1998, as provisões a serem deduzidas do SALDO DISPONÍVEL PARA CONSTITUIÇÕES, no programa previdencial, são apenas as RESERVAS MATEMÁTICAS e a RESERVA DE CONTINGÊNCIA, as quais após serem deduzidas, 7' via de regra, fornecem o resultado superavitário a se sujeitar à incidência de CSLL, observadas ainda as demais hipóteses de adições e exclusões à base de cálculo previstas na legislação da CSLL. r. São aqui consideradas técnicas as reservas matemáticas e de contingência. A primeira, necessária para garantir os compromissos atuariais dos planos de benefícios, e a segunda, constituída na forma do Decreto n2' 606, de 20 de julho de 1992 e da Lei Complementar n° 109/2001. Portanto, não são consideradas técnicas, tomando-se por base o Balanço Patrimonial exposto no ANEXO C, item "3", da Portaria MPAS n° 4.858/1998, a Reserva para Ajustes do Plano e o Fundo de Oscilação de Riscos do Decreto n° 606, de 20 de julho de 19 11 Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 s. Em relação à possibilidade das EFPP apurarem a base de cálculo da CSLL pela estimativa mensal (lucro real), deve-se admiti-la, inclusive se consultadas as instruções constantes do manual da DIPJ/2000, FICHA 18/B. Quanto à base de cálculo, será ela informada pelo disposto nos artigos 57 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com alterações da Lei n° 9.06571995, artigo 20 da Lei n° 9.249/1995, e artigos 29 e 30 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, e portanto composta pela aplicação da alíquota de doze por cento sobre as contribuições (das patrocinadoras e dos participantes) adicionadas aos demais ganhos de capital, rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e ganhos líquidos em aplicações de renda variável e os ganhos auferidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsas de valores, de mercadorias e de futuros no mercado de balcão. É importante não olvidar que as EFPP que optem pela estimativa mensal estão sujeitas ao ajuste anual de CSLL, em 31 de dezembro do ano-calendário, com base no resultado do período ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da contribuição. t. A base de cálculo da CSLL das EFPP poderá ser compensada com o valor correspondente ã base de cálculo negativa de CSLL, apurada em períodos anteriores, observado o limite de 30% (trinta por cento) do valor do resultado ajustado, quando a pessoa jurídica apurar a CSLL trimestralmente ou por ocasião do ajuste anual. u. Que a autoridade administrativa tem sua atividade vinculada ao texto da norma legal, e ao entendimento a ele dado pelo Poder Executivo, devendo limitar-se a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua validade. Essa vinculação somente deixa de prevalecer quando a norma em discussão já tiver sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Aliás, esse é o entendimento manifestado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (Parecer PGFN/CRE n° 948/98, de 02/07/98) acerca da disposição contida no Decreto n° 2.346, de 10/10/97. 12 Processo n° : 10166.0182712002-90 Acórdão n° : 101-94.668 v. Desse modo, como se verifica no auto de infração e nos demonstrativos de apuração da base de cálculo da CSLL (fls. 14 a 20 e 29 a 41), não resta dúvida que a Auditora Fiscal autuante seguiu rigorosamente as disposições contidas na legislação que rege a matéria, especialmente os procedimentos contidos no ANEXO C, item "3" da Portaria MPAS n 2 4.858/1998. Fato esse reconhecido pela própria impugnante. w. Frise-se que na ocasião da apuração da contribuição social exigida no auto de infração, a Auditora Fiscal autuante compensou, inclusive, base de cálculo negativa de períodos anteriores, no limite de 30% do lucro ajustado, previsto no artigo 58 da Lei n° 8.981/95, apurado com base na Portaria MPAS n° 4.858/1998, acima mencionada. x. Vale registrar que, ao contrário do expedido na peça impugnatória, a própria empresa autuada se considerava contribuinte da CSLL, pois não fosse assim não haveria razões para ter apurado bases de cálculos negativas de contribuição social de períodos anteriores e compensado com base ajustada (superávit) apurada em períodos seguintes, conforme se verifica na espécie (fls. 56 a 60). y. Afirma que as decisões judiciais e administrativas sobre o tema não são vinculantes, mantendo integralmente o lançamento. O interessado foi cientificado do acórdão n° 5.301/2003 em 15 de abril de 2003. lrresignado pela manutenção integral do lançamento na decisão de primeira instância, em 14 de maio de 2003, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 932/956), acompanhado de arrolamento de bens para fins de garantia da apreciação do mesmo. No recurso voluntário apresentado a recorrente apresenta os se uintes fatos e argumentos:g ;171 13 Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 1. Faz um histórico acerca do regime jurídico das entidades fechadas de previdência privada e da exigência da Contribuição Social sobre o Lucro sobre o superávit dessas entidades. 2. reafirma o caráter não lucrativo das EFPP decorrentes de sua atividade, mas sobretudo por força de lei: artigo 41 da Lei n°6.435/1977 e parágrafo primeiro do artigo 31 da Lei Complementar n° 109/2001. 3. as EFPP são financiadas por contribuições pagos pelas empresas patrocinadoras e por seus empregados, operando como administradores de recursos que não lhe pertencem, posto que se obriga, por fim, ao pagamonto de aposentadorias aos empregados associados ou seus dependentes. 4. que a entidade aloca o montante das contribuições arrecadadas diretamente em seus Programas de Investimentos, Administrativo e Previdenciário, cujos benefícios financeiros são destinados obrigatoriamente ao pagamento de benefícios, aposentadorias, pensões, etc.. 5. que estes resultados garantem também a constituição de provisões e reservas técnicas e gerenciamento da entidade dentro do determinado pela Secretaria de Previdência Complementar. 6. discorre acerca da distribuição dos recursos e da formação das reservas fJç técnicas. 7. que a entidade tem fins previdenciários e não perseguem lucro, não os auferindo, uma vez que as contribuições recebidas de seus associados são revertidas em benefício destes, conforme determinação de seu estatuto social. 8. que por não auferirem lucro as EFPP não podem ser tributadas pela Contribuição Social sobre o Lucro. 9. que em conseqüência do regime contábil das EFPP, estas não auferem lucro ou prejuízo, mas superávits ou déficits, em conseqüência do que nunca terão disponibilidade do resultado apontado posto que tais recursos possuem destinação específica a reservas técnicas, que se não utilizadas, determinarão a revisão do plano de benefícios, diminuindo as contribuições 14 61)/ Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 dos patrocinadores e dos participantes, conforme determinação dos artigos 46 da Lei n° 6.435/77 e 20 e 21 da LC n° 109/2001. 10.que as receitas decorrentes das contribuições ou aplicações são consideradas, juntamente com os gastos da administração e com o pagamento dos benefícios como despesas, conforme planificação contábil aprovada pela SPC, do Ministério da Previdência e Assistência Social. 11.que a CSLL tem sua base constitucional no artigo 195, I, "c" da CF/1988 e incidirá sobre o lucro das pessoas jurídicas, o que exclui sua incidência sobre o superátive das EFPP. 12.Apenas "por amor ao debate" indica ilegalidade na base de cálculo utilizada pela fiscalização no lançamento recorrido. 13. Discorre sobre o conceito de "lucro" e seu alargamento "abusivo e ilegal" pela fiscalização. Argumenta que a própria legislação instituidora da CSLL em seu artigo 2°, inciso I, letra "c", estatuí que: Art 2° A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto sobre a Renda: Parágrafo 1° Para efeito do disposto neste artigo. ( .) c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pelo (. ) '14. Que o superávit não se encontra entre as hipóteses previstas no artigo 195 da CR71988, portanto deveria haver Lei Complementar para instituir nova fonte de custeio, por força do artigo 154, I da Superlei. 15.Junta doutrina e jurisprudência administrativa e judicial que corroboram com sua tese. É o relatório, passo ao voto. Giç( 15 Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 VOTO Conselheiro CAIO MARCOS CANDIDO, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, presente o arrolamento de bens previsto na forma do artigo 33 do Decreto n 70.235/72 alterado pelo artigo 32 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, portanto, dele tomo conhecimento. Sobre a matéria objeto deste recurso voluntário esta Câmara tem se manifestado de forma unânime no sentido do não cabimento da exigência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido das Entidades Fechadas de Previdência Privada, conforme se pode verificar dos acórdãos 101 — 93.942, 101 — 93.946 e 101 — 94.017. No voto condutor do acórdão 101 —93.942 a relatora, Conselheira Sandra Maria Faroni, bem estabeleceu os contornos da questão recorrida, motivo pelo qual reproduzo parcela de seu voto, que adoto como razão de decidir deste ( , ,recurso. "Inicialmente, é de se considerar que alguns aspectos que estão na base dos fundamentos do lançamento e da decisão são irrefutáveis, quais sejam: (a) de acordo com a CF, a seguridade social será financiada por toda a sociedade; (b) não havia, à época, previsão legal para a isenção das entidades de previdência privada fechada; (c) o STF já afastou a pretensão de referidas entidades serem imunes, quando há contribuição dos participantes. Assim, em princípio, são elas obrigadas a financiar a seguridade social, de acordo com a lei que institua a contribuição para esse fim Ou seja, tendo em vista o art. 195 da Constituição, havendo lei específica instituindo contribuição sobre folha de salários, pagamento de rendimentos de trabalho a pessoa física, receita, faturamento ou lucro, tendo em vista que as entidades de previdência privada fechada integram a sociedade, estarão elas obrigadas à contribuição assim instituída desde que paguem salários ou quaisquer rendimentos de trabalho à pessoa física, aufiram receita, tenham faturamento ou aufiram lucro. A Lei n° 7.689/88 instituiu a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, estabelecendo que a base de cálculo da contribuição é o 16 O Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 valor do resultado do exercício antes da provisão para o imposto de renda, apurado com observância da legislação comercial e sujeito aos ajustes previstos na legislação. Portanto, buscando seu fundamento de validade no art. 195 da Constituição, com base na autorização à União para instituir a contribuição sobre o lucro, a Lei n° 7.689/88 criou uma contribuição que incide sobre lucro apurado de acordo com a legislação comercial, com os ajustes da lei. Feitas essas considerações iniciais, passo a examinar a questão de estarem ou não as entidades de previdência privada fechadas sujeitas à CSLL instituída pela Lei no 7.689/88. Até 29 de maio de 2001, quando foi editada a Lei Complementar n° 109, as entidades de previdência privada eram regidas pela Lei no 6.435/77. De acordo com aquela lei, diferentemente das entidades abertas, organizadas sob a forma de S/A e com fins lucrativos, as entidades fechadas não poderão ter fins lucrativos (art. 4°, § 1°) e serão organizadas como sociedades civis ou fundações (art. 5°), condições essas mantidas pelo § 1° do art. 31 da LC n°109/2001. A mesma Lei n° 6.435/77 estabelece que as entidades fechadas consideram-se complementares do sistema oficial de previdência e assistência social, enquadrando-se suas atividades na área de competência do Ministério da Previdência e Assistência Social (art. 34) Têm como finalidade básica a execução e operação de planos de benefícios para os quais tenham autorização específica, segundo normas gerais e técnicas aprovadas pelo órgão normativo do Ministério da Previdência e Assistência Social, sendo consideradas instituições de - assistência social, para os efeitos da letra c do item II do artigo 19 da Constituição de 67(art. 39 e § 3°). A Contribuição Social Sobre o Lucro das pessoas jurídicas, instituída .2s pelo art. 1° da Lei n° 7.689/88 para o financiamento da seguridade - social, encontra seu suporte de validade no art. 195, inciso I, alínea "c" da CF, com a redação dada pela EC no 20/98, que atribui competência à União para a instituição de contribuição social incidente sobre o lucro das empresas e entidades a elas equiparadas. Portanto, para ter validade, a contribuição deve incidir sobre o lucro, ou seja, a norma tributária que estabelece a incidência da CSLL, em relação às pessoas jurídicas, tem como pressuposto básico a existência do lucro O lucro vem a ser, pois, o suporte fático da tributação da contribuição social instituída pela Lei n° 7..689/88, o qual será apurado segundo as leis comerciais. O fato de o art. 2° da Lei no 7.689/88 estabelecer que a "base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício antes da provisão para o imposto de renda" não autoriza a conclusão do autor do procedimento no sentido de que "a base de cálculo é o "resultado do exercício", e não necessariamente o lucro". Da mesma forma, errônea a afirmativa, contida na decisão recorrida, de que, pelo mesmo motivo, "não se sustenta o principal argumento da defesa que é a ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência por força de que a entidade não tem lucro" Como acima dito, que a incidência se dê sobre o lucro, é pressuposto constitucional Se as entidades de previdência privada fechada, por determinação legal, não podem ter fins lucrativos, em princípio, não haveria como estarem sujeitas à incidência da CSLL Bem por isso o Ato 17 Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 Declaratório Normativo CST no 17, de 30/11/90 (DOU de 04/12/90), estabeleceu que "tendo em vista as normas de incidência da contribuição social, instituída pela Lei n° 7689, de 15 de novembro de 1988, ( ..) a contribuição social não será devida pelas pessoas jurídicas que desenvolvam atividades sem fins lucrativos, tais como as fundações, as associações e sindicatos". Para sustentar a exigência, a autoridade autuante e a decisão recorrida constroem um raciocínio indireto, partindo da Emenda Constitucional de Revisão no 1/94, passando pela Emenda Constitucional 10/96, para concluir que o legislador, ao exercer o poder constituinte derivado, estabeleceu que todas as pessoas jurídicas mencionadas no § 1 0 do art. 22 da Lei no 8.212/1991, aí compreendidas as entidades de previdência abertas e fechadas, deveriam contribuir para a contribuição social sobre o lucro de que trata a Lei n° 7.689/88 Entretanto, tal argumentação não tem consistência, como se verá a seguir. A Emenda Constitucional de Revisão n° 01, de 01/03/94, com a redação dada pela EC n° 10, de 04/03/96, incluiu nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias o artigo 71, que instituiu o Fundo Social de Emergência, para vigorar nos exercícios financeiros de 1994 e 1995 e no período de 1° de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997. A EC n° 17, de 22/11/97, alterou a redação, prevendo que o Fundo vigoraria também nos períodos de 01/07/97 a 31/12/99 (a partir do exercício de 1996, conforme EC n° 10/96, o fundo passou a denominar-se Fundo de Estabilização Fiscal). O art.. 72 dos ADCT, também acrescentado pela Emenda Constitucional de Revisão n° 01/94 e alterado pela EC n° 17/97, determina, no seu inciso II, que o Fundo será integrado pela "parcela do produto da arrecadação resultante da elevação da alíquota da contribuição social sobre o lucro dos contribuintes a que se refere o § 1° do art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, bem assim no período de 1° de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997, passa a ser de trinta por ;- cento, sujeita a alteração por lei ordinária, mantidas as demais normas da Lei n° 7,689, de 15 de dezembro de 1988" . Essas Emendas Constitucionais (ECR n° 01/94, EC n° 10/96 e EC n° 17/97) não ampliaram a base de incidência nem o universo de contribuintes da contribuição social sobre o lucro. Não há, nas referidas Emendas, qualquer disposição nesse sentido. (Até porque, segundo a melhor doutrina, o constituinte derivado não se equipara ao constituinte originário, não lhe competindo alterar as regras matrizes constitucionais dos tributos). Portanto, a base de incidência de CSLL, mesmo após a ECR no 01/94 e as EC nos 10/96 e 17/97 continua a ser o lucro, e contribuintes são todos os que aufiram lucro. A Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, dispõe: "Art. 22 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art.. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do 18 , Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.(Inciso l com redação dada pela Lei n° 9 876, de 26 de novembro de 1999 .1 II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8,213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Inciso II com redação dada pela Lei n° 9 732, de 11 de dezembro de 1998.) a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços, (Inciso III com redação dada pela Lei n° 9.876, de 26 de novembro de 1999 ) IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. (Inciso IV com redação dada pela Lei n° 9 876, de 26 de novembro de 1999.) § 1° No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, . empresas de seguros privados e de capitalização, agentes - autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III deste artigo," Observe-se, pois, que o § 1° do art 22 da Lei 8.212/91, ao qual a ECR 01/94 faz remissão, e que menciona expressamente as entidades de previdência privada fechada, não trata de contribuição incidente sobre lucro, mas sim, de contribuições incidentes sobre o total de remunerações pagas Nesse caso, evidentemente, estão alcançadas quaisquer entidades que paguem remuneração, ainda que não aufiram lucros, daí a menção expressa às entidades de previdência privada fechada. É fato que o caput do artigo e o § 1° mencionam "além das contribuições referidas no art. 23", mas tais dispositivos tratam apenas de contribuições sobre remunerações pagas e de adicional instituído sobre essas mesmas contribuições quando se tratar de contribuintes bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e 19 a j Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, A remissão, em disposições constitucionais transitórias, às empresas relacionadas no § 1 0 do art. 22 da Lei no 8,212/91, não tem o condão de alterar o pressuposto da incidência previsto no texto permanente da Constituição (obtenção de lucro). Assim, a única interpretação possível para o inciso II do art.. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é no sentido de que integra o Fundo Social de Emergência a parcela do produto da arrecadação resultante da elevação da alíquota da contribuição social sobre o lucro daquelas pessoas jurídicas que, sendo sujeitas à contribuição, estejam relacionadas no § 1° do art., 22 da Lei n° 8.212/91 . Equivocada, pois, a conclusão da decisão recorrida no sentido de que, com o advento da Emenda Constitucional de Revisão no 1/94 e da Emenda Constitucional no 10/96, o legislador, ao exercer o poder constituinte derivado, estabeleceu que todas as pessoas jurídicas mencionadas no § 10 do art. 22 da Lei no 8.212/1991, aí compreendidas as entidades de previdência privada fechadas, são contribuintes da CSLL, de que trata a Lei no 7.689/88, sendo a base de cálculo o valor do resultado do exercício. As referidas Emendas Constitucionais não trouxeram qualquer alteração quanto à limitação da competência atribuída no art. 195 para a instituição, pela União, de contribuições sociais. Aliás, esse tem sido o entendimento adotado por este Conselho em casos análogos, relativos a cooperativas de crédito, instituições também relacionadas no § 1 0 do art. 22 da Lei no 8.212/91, a exemplo do Ac. 101-93.828, sessão de 21 de maio de 2002, Relator Conselheiro Paulo Cortez, cuja ementa é a seguinte: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — COOPERATIVA DE CRÉDITO — O fato de as cooperativas de crédito estarem incluídas entre as instituições financeiras arroladas no artigo 22, § 1°, da Lei n° 8.212/91, não implica a tributação do resultado dos atos cooperados por elas praticados. O ato cooperado não configura operação de comércio, seu resultado não é lucro e está situado fora do campo de incidência da Contribuição Social instituída pela Lei n° 7 689/88. Recurso provido," Devo ressaltar, porém, que estou refutando a afirmação de que as entidades de previdência complementar fechadas foram incluídas como contribuintes da CSLL, de que trata a Lei n° 7.689/88, com o advento da Emenda Constitucional de Revisão no 1/94 e da Emenda Constitucional no 10/96. Como já demonstrado essas emendas não ampliaram nem a base de incidência nem o universo de contribuintes da contribuição social sobre o lucro. Portanto, uma vez que não houve alteração legislativa quanto ao assunto, duas são as conclusões possíveis, a saber: (a) as entidades de previdência complementar fechadas nunca estiveram e continuam não estando sujeitas à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido; ou (b) as entidades de previdência complementar fechadas sempre estiveram sujeitas à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. A 20 , Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 conclusão (b), por sua vez, tem como conseqüência que, em não tendo havido alteração legislativa, qualquer exigência deverá ser com exclusão de juros, multa e correção monetária, nos termos do parágrafo único do art. 100 do CTN, pois há um ato normativo não revogado e não superado por legislação superveniente (o Ato Declaratório Normativo CST 17/90) declarando que a contribuição não é devida pelas fundações sem fins lucrativos Como ressaltado desde o início deste voto, tendo em vista o que determina o art. 195 da CF e a manifestação do STF quanto a não se caracterizarem, referidas entidades, como de assistência social (o que as retira do campo da imunidade), em tese, são elas contribuintes da CSLL, bastando, para tanto, que realizem o fato gerador (no caso, auferir lucro). O ponto central da discussão é saber se o superávit apurado pelas Entidades Fechadas de Previdência Privada pode ser equiparado ao "lucro" que é a base imponível da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. O Auditor Fiscal descreveu no item 25.1 do auto de infração a base de cálculo que deu base à autuação (fls. 19/20): --)--."25.1 As bases de cálculo da CSLL são encontradas a partir dos resultados de todos os programas da entidade, com as adições e . exclusões estabelecidas na legislação vigente " ,. Conforme se pode verificar da análise dos itens 18 a 25 do auto de infração o autuante se esforça no sentido de adaptar itens da contabilidade da recorrente com vista a apuração de uma base de cálculo para a CSLL. O Conselheiro Paulo Cortez, relatando o voto condutor do acórdão 101 — 94.017, provido com unanimidade por esta Câmara, assim distinguiu os conceitos de superávit e de lucro: "De se notar que os conceitos de superávit e de lucro são nitidamente distintos, pois o primeiro refere-se à simples diferença entre receitas e despesas, ou seja, o saldo positivo entre os ingressos e as saídas de numerário cujo conceito sequer exige a aplicação do regime de competência para reconhecimento do resultado, sendo suficiente para tanto o simples controle de caixa. Enquanto o segundo refere-se ao resultado apurado ao término de um determinado período, em 21 a Processo n° : 10166.01827/2002-90 Acórdão n° : 101-94.668 razão da exploração de atividades mercantis, as quais objetivam especificamente a apuração e possuem regras próprias para a sua realização." A sétima Câmara deste 1° Conselho, julgando recurso que versava sobre o mesmo tema , prolatou acórdão n° 107 — 06.703, Relator C. Luiz Martins Valero, nos termos da seguinte ementa: "CSLL — CASE DE CÁLCULO — A rega matriz de incidência da CSLL, trazida pela Lei 7.689/1988 e alterações posteriores, não alcança o superávit obtido pelas entidades de previdência privada fechadas. Somente se poderia cogitar de tomar o superávit da entidade, ajustando-o para o resultado comercial, quando descaracterizada a finalidade lucrativa. (. .)" Sendo obrigatoriamente as Entidades Fechadas de Previdência Privada entidades não-lucrativas por força da legislação de regência das mesmas (Lei n° 6.435/77, artigo 4°, parágrafo primeiro e LC n° 109/2001, artigo 31, parágrafo primeiro) não há como considerar seus superávits como lucro para fins de apuração da CSLL, a menos que se proceda a descaracterização da condição de entidade g. sem fins lucrativos da EFPP e apurado o lucro na forma da legislação comercial e fiscal. A Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo acórdão CSRF 01-03.277, de 20 de março de 2001, em caso análogo, analisou a incidência da CSLL sobre as sobras apuradas em resultado de atos cooperativos pelas Sociedades Cooperativas: "COOPERATIVA — CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO — As sobras apuradas pelas Sociedades Cooperativas, resultado obtido através de atos cooperados não são considerados lucroU, Ante a inexistência de lucros, não deverá ser cobrada a contribuição social sobre o lucro, pela inexistência de sua base de cálculo." Tendo em vista que não foi descaracterizada a condição de entidade sem fins lucrativos da recorrente e como tal, não ter havido a apuração de lucro na forma da legislação comercial e fiscal, que é a base imponível da 22 ...6„›779 Processo n° : 10166.0182712002-90 Acórdão n° : 101-94.668 Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, DOU PROVIMENTO ao presente recurso voluntário para julgar improcedente o lançamento recorrido. É como voto. ala das Sessões - DF, em 1, de ago9to de 2004. - Á 4, MARCOS CANDIDO ( 23 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1

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Numero do processo: 19647.009868/2004-30
Turma: Primeira Turma Especial
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 EXCLUSÃO DO SIMPLES — IRRETROATIVIDADE DO ATO DECLARATÓRIO - DESCABIMENTO Incabível a alegação de irretroatividade do ato declaratório que excluiu o contribuinte do SIMPLES, urna vez que o artigo 24, da IN SRF n°355/2003 e o artigo 15, inciso II, e 16, da Lei IV 9„317/96, dispõem que a exclusão surtirá efeito a partir do mês subsequente àquele em que incorrida a situação excludente. ARBITRAMENTO - FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS — POSSIBILIDADE. Comprovada a falta de apresentação dos livros que amparariam a tributação com base no lucro real, cabível é o arbitramento do lucro. Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos na prática do ato administrativo de lançamento, sua modificação ou extinção somente se dará nos casos previstos em lei (CTN, art, 141). Como inexiste arbitramento condicional, o to administrativo de lançamento não é modificável pelo posterior oferecimento do documentário cuja falta de apresentação foi a causa do arbitramento, TAXA SELIC. A partir de I° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos de tributos administrados pela Secretaria cia Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 1801-000.022
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao Recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Marcos Vinícius Barros Ottoni
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Recorrida 4" TURMA/DRJ-RECIFE/PE Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 EXCLUSÃO DO SIMPLES — IRRETROATIVIDADE DO ATO DECLARATORIO - DESCABIMENTO Incabível a alegação de inetroatividade do ato declaratório que excluiu o contribuinte do SIMPLES, urna vez que o artigo 24, da IN SRF n°355/2003 e o artigo 15, inciso II, e 16, da Lei IV 9„317/96, dispõem que a exclusão surtirá efeito a partir do mês subseqiiente àquele em que incorrida a situação excludente. ARBITRAMENTO - FALTA DE APRESENTAÇÂO DOS LIVROS — POSSIBILIDADE. Comprovada a falta de apresentação dos livros que amparariam a tributação com base no lucro real, cabível é o aibitramento do lucro. Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos na prática do ato administrativo de lançamento, sua modificação ou extinção somente se dará nos casos previstos em lei (CTN, art, 141). Como inexiste arbitramento condicional, o to administrativo de lançamento não é modificável pelo posterior oferecimento do documentário cuja falta de apresentação foi a causa do arbitramento, TAXA SELIC. A partir de I° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos de tributos administrados pela Secretaria cia Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao Recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. / ANT6 O RAGA - Presidente VINÍCIUS BARROS OTTONI - Relator EDITADO , de Souza ( , EM: JA 2:011 Participaram da sessdo de julgamento, os Conselheiros: Antônio Jose Praga residente), Ana de Barros Fernandes e Marcos Vinicius Barros Ottoni (Relator). Processo n" 19647 009868/2004-30 SI-CIT1 Aeérdrio n " 1801-00.022 Fl 2 Relatório Cuidam os autos de Recurso Voluntário interposto por Executiva Negócios Ltda., em face do acórdão a" 11-15,710, proferido pela 4' Turma da DRJ em Recife/PE, o qual considerou os lançamentos procedentes em parte. Em 07 de outubro de 2004, o contribuinte foi cientificado da lavratura de autos de infração exigindo-lhe o IRPJ e CSLL, bem corno COFINS e PIS fora do sistema simplificado, nos exercícios 2003 e 2004. Os lançamentos deveram-se à exclusão do contribuinte da sistemática do Simples, através do Ato Declaratório Executivo n" 22, de 22/03/2004 (fl.. 38), unia vez que o mesmo obteve receita bruta no ano calendário de 2001 acima do limite permitido pela legislação para permanecer nesta modalidade de tributação . Destarte, diante da falta de apresentação da escrita contábil da empresa, foram apurados os mencionados autos de infração na sistemática do Lucro Arbitrado, tendo sido considerados os valores extraídos do Livro de Apuração do ICMS, As fls. 86 a 123. hresignada, a contribuinte apresentou impugnação aos autos de infração, asseverando, conforme bem relata a DRI, o seguinte: "a) a fiscalização aplicou o arbitrament() do lucro sem observar a existência do Livro Diário dos anos calendários de 2001 a 2003 no qual estão registrados os lucros da empresa. Assim, conclui a contribuinte que não há abrigo legal, principio da legalidade, para o arbitramento do lucro no art. 47 da lei n° 8.981/1995; b) não poderia ser arbitrado o lucro da empresa sem a concessão de prazo para que a mesma possa regularizar sua escrituração contábil, pois como foi desenquadrada do SIMPLES, no qual era obrigada apenas a escrituração do Livro Caixa; esta deveria ter a oportunidade de ern detenninado tempo regularizar sua escrita contábil para apuração pelo lucro real. c) A empresa pode apresentar a escrita contábil a qualquer momenta, mesmo que durante o procedimento de fiscalização tenha declarado por escrito que a empresa não tem a escrita contábil, assim, a impugnante apresenta o livro Diário. d) não foram deduzidos os valores pagos através do código de arrecadação 6106 referente ao SIMPLES. - Ainda contesta a aplicação da Taxa SELIC como juros de mora em matéria tributária e requer a aplicação do art, 112 do Código Tributário Nacional (IN DUB10 PRO REU), Também requer a genericamente a juntada posterior de provas inclusive a realização de diligência ou pericia." Ao apreciar . os fundamentos da impugnação, houve por bem a DR.! julgar parcialmente procedentes os lançamentos, através de acórdão assim ementado: 3 "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Juridica - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 Ementa: EXCLUSÃO DO SIMPLES DE OFÍCIO IRPJ CSLL- COFINS E CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS COMO DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-a, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, As normas de tributação aplicáveis As demais pessoas jurídicas. FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS - Comprovada a falta de apresenta, dos livros que amparariam a tributação corn base no lucro real, cabível é o " • tarbitramento do lucro. Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos na prática do ato •kadministrativo de lançamento, sua modificação ou extinção somente se dath nos casos previstos +1. lei (CTN, art. 141). Como inexiste arbitramento condicional, o ato administrativo ; de lançamento não é modificável pelo posterior oferecimento do documentário cuja falta de ; . apresentaç o for a causa do arbitramento. PAGAMENTOS EFETUADOS A TÍTULO DE SIMPLES. IRK j!CSLL.COFINS. CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS. Quando da exigência de oficio do IRPJ e da CSLL, devem ser considerados os recolhimentos proporcionais relativos aos tributos efetuados para os mesmos períodos de apuração pela sistemática unificada do Simples." 1 Inconformada, a contribuinte interpõe o presente Recurso Voluntário, asseveranc. o, sinteticamente, o seguinte: O • • • 1 — Impossibilidade do Ato Declaratório ExecutivO de Exclusão do Simples ' retroagir para alcançar fatos geradores anteriores A sua edição; 2 — Improcedência da autuação com base no lucro arbitrado, quando a resenta escrita contábil; regulariza sua escrita contábil; 4 — Afronta ao principio da legalidade, posto que se a lei determina que o fiscal deve tributar com base no lucro arbitrado quando o contribuinte não mantiver escritura+ na forma das leis comerciais e fiscais ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras na forma da legislação de regência, não pode o fisco desrespeitar esse comando para, negando vigência ao dispositivo, arbitrar o lucro do contribuinte.; 5 — Questionamentos acerca da aplicabilidade da taxa SELIC. E o relatório. empresa a 11 3 — Descabe o arbitramento sem • oferecer oportunidade da empresa 4 Process() n" 19647 00986812004-30 Aar( n " 1801-00.022 SI-CITI Fl. 3 Voto Conselheiro MARCOS VINÍCIUS BARROS OTTONI, O Recurso Voluntário preenche as condições de admissibilidade, dentre as quais a tempestividade e, portanto, dele tomo conhecimento. Inicialmente, aduz o contribuinte, em seu Voluntário, acerca da impossibilidade do Ato Declaratório Executivo de Exclusão do Simples retroagir para alcançar fatos geradores anteriores a sua edição. Neste ponto, tenho que razão não assiste A contribuinte porquanto o Ato Declaratório que a excluiu do Simples veio apenas consignar o descumprimento das condições para ingresso naquele sistemática de tributação, à época . No presente caso, a empresa obteve receita bruta total no ano calendário de 2001, de RS 3.329.533,58, ou seja, acima do limite permitido pela legislação para permanecer no Simples. Destarte, desde o inicio de 2002 a empresa já se encontrava em situação irregular ao tentar se manter nesta sistemática, sendo que o Ato Declaratório, corno o próprio nome diz, apenas veio declarar/constatar, aquela situação de irregularidade, Por fim, o artigo 24, da IN SRF n° 355/2003 e o artigo 15, inciso II, e 16, da Lei n° 9.317/96, dispõem que a exclusão surtirá efeito a partir do mês subsequente àquele em que incorrida a situação excludente. Incabível, assim, qualquer alegação de irretroatividade.. No que tange aos argumentos apresentados pela contribuinte, contrários ao arbitramento do lucro, tenho que os mesmos também não merecem prosperar. Isto porque, durante todo o procedimento fiscal, o contribuinte pôde apresentar todos os documentos fiscais e contábeis que alega possuir, mas não o fez, limitando- se a apresentar, em 08/03/2004, os livros de Saídas, Apuração do ICMS e Entradas. Posteriormente, corn a ciência de que fora excluida do Simples, foi facultado a contribuinte o prazo de mais 10 dias para apresentação da escrita contábil que possibilitasse a apuração pelo lucro real trimestral. Nada foi entregue e, tampouco, foi solicitado prorrogação de tal prazo, ou mesmo explicação quanto h não apresentação dos documentos . Destarte, não merecem reparos as considerações apresentadas pela DRI, no que pertine ao arbitramento do lucro e seus fundamentos, os quais passo a adotar como razões de decidir: " (...) Concentra a contribuinte suas alegações na contestação da utilização pela fiscalização do método de apuração pelo arbitramento do lucro. Vejamos alguns fatos .descritos no process() e as provas apresentadas que responderam as alegações sintetizadas no parágrafo anterior: a) No dia 19/02/2004 a contribuinte foi cientificado do Termo de Inicio de Fiscalização no qual eram solicitados os livros e documentos listados na ft 33, ou melhor, toda sua escrita contábil e fiscal. NO dia 08/03/2004 foram ri recepcionados pela fiscalização 6s. livros apresentados pela contribuinte que basicamente referem-se aos livros fiscais (Saídas, Apuração do ICMS e Entradas). Em seguida, através do Termo de Constatação e Intimação Fiscal do dia 5 i 07/04/2004 a contribuinte fbi cientificada de sua exclusão do SIMPLES a partir de 01/01/2002 I, , e neste teilino é concedido o prazo de 10 dias para apresentação da escrita contábil que 1 possibilitasse a apuração pelo lucro real trimestral_ Destes fatos narrados já se percebe que a contribuinte corno optante pelo SIMPLES ião apresentou o livro Caixa ou a contabilidade escriturada. Do Termo de Inicio de 'FiCalização até o Termo que comunicou a exclusão passaram-se cerca de 47 dias. b) Não consta no processo qualquer solicitação da contribuinte no sentido de requerer a i prorrogação do prazo concedido pela fiscalização no Termo de Constatação do dia 07/04/2001. Também, não consta qualquer explicação por parte da autuada quanto a não l ap' esentaçao, no mínimo, do livro Caixa... r c) Do Último teimo que consta do presente processo (dia 07/04/2004) até a i ciência dos autos de infração(07/10/2004) decorreram cerca de 6 meses, ou seja, neste período 4 a contribuinte teve a oportunidade de providenciar sua escrita contábil e fiscal completa, corn If os livros Di Razão, LALUR e outros, e apresentar a fiscalização para a realização da ' auditoria. Contudo, a fiscalizada não aproveitou tal oportunidade, apenas anexando cópias do I,. livro Diáio junto corn sua impugnação, quando os autos de infração já haviam sido i constituídos e cientificados. d) Impende esclarecer que não tem o condão de afastar a hipótese de 1 arbitrament() a documentação apresentada a posteriori, de modo a demonstrar a existência de regular esituração e documentos que a suportam, uma vez que a falha apontada determinante para a adoção deste critério do arbitramento não é sujeita a reparação. Válidos, portanto, os fundamentos da autuação. A corroborar esta tese, transcrevem-se os seguintes Acórdãos; "INEXISTÊNCIA DE ARBITRAMENTO CONDICIONAL (Ex 84/6) — Como não existe arbitramento condicional, o ato administrativo de lançamento, regularmente constituído, não pode ser modificado pela apresenta cão, na .fase de impugnação ou recurso, de declarações de rendimentos e balanços com apuração de prejuízo, sob alegação de regularização da escrita após o encerramento da ação fiscal". (Ac, 1" CC 105-4,488/90 DOU 07/11/90). No mesmo sentido, v. A.. 1" CC 102-2 .7.336/92 e 27476/92 —DOU 30/09/93. "FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS - Comprovada a inexistência e/ou a recusa na apresentação dos livros que amparariam a tributação com base no lucro real, cabível á o arbitramento do lucro. Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos na prática do ato administrativo de lançamento, sua modificação ou extinção somente se dará nos casos previstos em lei (CTN, art, 141). Como inexiste arbitramento condicional, o ato administrativo de lançamento não é modifidivel pela posterior apresentação do documentário cuja inexistência e/ou recusa foi a causa do arbitramento". (Ac. 1° CC 101-76.396/86, DOU 01/02/88; e 105-1.933/86-- Resenha Tributária, Seção 1.2, Ed. 27/88, pág. 744). No mesmo sentido, v. Ac. 1" CC 101- 76.897/86 (Resenha Tributária, Jurisprudência IR, Vol 1.2-1, pig 156), Ac. I" CC 105-5.001/90 — DOU 22/02/91, e 105- 5 131/90 DOU 06/03/91. itério a C Esclareça-se que o arbitramento não é urna penalidade. E simplesmente um otado para o cálculo do lucro. Processo ri" 19647 009868/2004-30 S1-C1T1 Acõrdo n." 1801-00.022 Fl 4 Assim, cumprindo rigorosamente o princípio da legalidade a fiscalização aplicou as determinações do art. 530 do RIR11999, abaixo, e apurou o lucro da empresa utilizando a sistemática do arbitramento: Art. 530 O importo, devido trimestralmente, no decorrer do ano- calendário, será determinado com base nor critérios do lucro arbitrado, quando (Lei 17 " 8.981, de 1995, art. 47, e Lei n" 9,430, de 1996, art I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, cri os ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; III - o contribuinte deixar de apresentar ir autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucto presumido; - o comissário ou tepte.rentante da pessoa furidica estrange/ia deixar de escriturar e apurar o htcro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou domiciliado no exterior (art 398); VI - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário" No que pertine As alegações de inaplicabilidade da taxa SELIC, cumpre esclarecer que a partir de 1 0 de abril de 1995, a Lei IV 9.065/95 estabeleceu que os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimpléncia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC. Incide, in ca sit, a Súmula n" 04, do Primeiro Conselho de Contribuintes. Por tais razões, voto por negar provimento ao Recurso Voluntdrio, 1— MARC6S VINÍCIUS BARROS OTTONI

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Numero do processo: 13985.000037/92-17
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 06 00:00:00 UTC 1994
Data da publicação: Thu Jan 06 00:00:00 UTC 1994
Ementa: IPI - RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS - Exauridas as instâncias próprias, antes da MP nº 367, de 29/10/93, não se toma conhecimento do recurso, por legalmente incabível. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 201-69.207
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por estarem exauridas as instâncias próprias antes da medida provisório n° 367/93.
Nome do relator: SELMA SANTOS SALOMÃO WOLSZCZAK
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AC(1r\DA'ONQ. 201-69.207 I ".,l, I", ,.J IPI RESSARCIMENTO :i.rlst~rlcia~:~ Pl"(~pl":las~~ ~?9./:I.0/9:":')!1 n~.~Ú)Sí::.~ tomE, :1.ega:l.rnellte irlc:at)ivel" DE CREDITOS - Exauridas arl.te~; (:Ia MF~ rIR 367~ (:ofl!'lec::io12I'lt.C) de) r'ecl.ll"~;()p F":ecul"'son~o C()nhE~c::i.dD" d(.:.? POI" V:i.~;t(:)1;, j"elata(:ic)s e (j:lS~(::t.ltj.dos ()~; !)I"e~;erlte1; aut(:)1i; ele recurso interposto por CEVAL ALIMENTO~ S/A. Con1:; (.:.j1 hn conhE'cer an t(.:.~s cIa A(:(JRDAM ()S I~embr(:)s~(ja F~I"j.me:ira C~fllal"a (jo (:10 (:(:)n"tlrj.t)Ll:il')'tes, por unanimidade de votos, do •...ecu •...so,. po •...esta •...em exauFidas as instf:tncias Medida Provisória nQ 367/93. ~:~(':':qundD (.?'m n~a próprias .... F' I" (.:.:~:; :i. d (~.)n t(~"~ C:ARI_OS ALBERTO MEDEIROS COELHO - Procurador-Repre- ser)tar)te ela f~az8n"" di:\ 1'.IE\c:I.Dnal •••• 1••• , •• , ••, ••• },. l::'ar.ticil:)al~am!r a:lll(ja!l DE AZEVEDO MESQUITA, FORMIGA (suplente) e elc) ~)I"es;el1tc .:il.llganlCI").tO!r(J~;(:(Jn~:~clt)ej.r"(J~; L_I~IC) SERGIO GOMES VELLOSO, SARAH LAFAYETTE NOBRE HENRIQUE NEVES DA SILVA. '1 P I" C) c:(~.~s~:>(] nº I~(.:~cu1"50 I1Q:: AC:(~)I"c1~'~D 119 Recol"r€~nte:: MINISTÉRIO OA ECONOMIA, FAZENOA E PLANEJAMENTO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES lo3'YB:'.\ " OOOO;:1"7/'i'2.-.:I. "7 Cy2 ..510 ~;~O:t....é9" 207 CEVAL AL.II'IEI'ITO~:;S/A R E L.A T O R I O U r'(~~"::;sal"cim[.~nto d(.: dpl:i.cEldD~:; 1"1<';\ (.:.~x Po I'" t (':1. ~i:~;\o " ~)re1:~el.,te ~)r'c)(:e~~s(:) (:lré{ji-t()1:; exCeCleJltes; (j(:) incILI1s.tr:i.al:izaç~J ele .tv'ata (je peclj.(:lo ele Il~:[, I'"ela't:iv(:)s a in~Sl.l(n()~:; ~)lr()(:lu.tos; de!stil')d(jo15 à 1-'1(':\ in'fol'"flh:"t.\;:~'Ç{D as;s:i,n) cle1:;(:r'evet~ e dl')al:i,sC)I.l C)S; 'fj,sc:a:l.(le 1:1s;n 65/66~ 'fa'to!:; (Jl'"a pro exatos: 11A (.:.!mp V" F' ~:;El. :' .i:\ ( :i. fi"! ~':'l. CfU i:'ll :i. 'f i c:~:\d (';\!I P :I. (.~\:i. t E~:i. ,i:\ ~I ,.,.t". ,."..j(.',,,, c!',:., ""cc!:i. c!D c!('.' 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PI'''Oc!utC)':;;. anter'j.()I~e1;), c:la~:;s;:i.'f::i(::ado1:;!tv'eSIJe(:tj.vamen.te, 1'\C)1;; c:ócl:i. qD1;:. d[.: PD~:;:i.~i:e;f'~1:~1".!DIYI/BH O~':~O'?"~':~!l O~':~O'?"..q!l ()~':~O/"~:.\ (ave15), 02()3,,2, 02()6.4 e 02()6.,9 (1;lj:[I'lC)S) ela tat)e:la .., (:(:)r)~~tal'ltes; d() c:al:)1tu:l() 2~ ~5ll.je:i.to1; à (n-;XD....tv.ibl.lt{~\'v'(.~l)!r lC)9D~, 'fol"a do incj.d@ncia do imposto (gv':ife) n()1;;sD)" {';\:I. :r.q l.l () t ,:\ campo I'.IT ele 3 ..- ~;egl.lr)(:I(:) C) en.terlc!ifllerlto a(Jfllj.l'l:is~tv'a.t:ivop F~-Xd r d dU d t.r{T .•) f:~'::~ ti d I 1.1HpRF-.n1.~-9';:~ ~l •.:'.,v' t:i. qC) l-5i~-!i-----' Fh':l.-l':..ét.(.~!'l':"{':t....:.f:(:;)-~~:;f;h-H-I:.,)(~.~n-{.:,~p1-.:';\G.i-t D.-:.f ..;j.-1:~.C:.•.).J,..........-:j ..J:l.~:;_t.:L.:l".u.:LdD--P e l.d , ___ L~(.:.:'....~i_ n r.~ B u t.~o~~.:.:/()~.:.~!l_ ~1:.E.._.lJ <jo :":~9!1 I"(':':'<ju:l. i:\fIH.:.;.nt~:\do Pf:~:I.D ______ •••• •• , •• <t ••• ' .'.~ •• 'i ~: .- - --.-,. 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(-;,~t(.:\ li p,':\ Ir Ci 2], DU :i.nt(.:~r'fI)(.:.~d:i.{1~1":i.,:\"II 11 (~l" t " :':>9 .... Ca 1'''EI,c:t(.:.~Ir:i. 1:(';\ :i.n du ~i;t I":i. EI,:I. :i. z (':\~i:t:'{O qua:l. q u(-:.,;1'. O pe J" a ~;:tX() qu(,:.: mDd:i. 'f:i. q Ll(.:,~ anEl, tu I"(.:.~:r.(':\~r D 'ful') c::i, on <':,\rn(':'~I') tD :1 o a c:ab;,\m(~.!n tD;i a p I"(.:.~::~c~nt,':\ ~;:~.:,\C) C)U ,.:\ 'f'j.na].j.da(je (1(:) pr()c!IJ't(:) ()Ll o al)erfe:l~:oe pal"a (::C)f)S;I.lfnC), .ta]. (::(:)Jn():: ....I.... ,,"" um i:::.:::. :i.~i;II TI Dm:i.~;;~:;:i.~:;;: um :i, ~,~~:;:i.~i;;l Dm :i. ~:; ':::.:i. ~:; li F'i:\I".1l(,:,l" ún:i.cD """ Dm:i.s~:;:i.~:;"ll ó.... " .' ." , Ivll:'llg 74/E~3 (D"(),,LJ" ()6,,04"~33), haveI" ernl:ll"esas (~Lle d(.:.~~:;(~.~nVD:I. 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Consti tui ~;:;-;'('DF(':'H:I(':'~I"'i:\J" :1.0- C:C)I'}S(:)all.te 8(J cl;i.s~)o15.tC)rl(J art" 4:\., I:)arág" j:9 (:I(J~;A.tCJ5; (jas D:i.5~P(Js;:i~:ôes; C(Jr)stitLl(:::ic)rlais; l'lralls;i.t(~.. v':i.a~~;~(Je (~L\e .tira.ta d(J~; j.ncerltj.vclS; .fj.~;c:ai~~;!, (jetel' ..... ill:i.n{:t~lII :i.n '..)el"b:i.~~;I':: 11C:Dn'::;:i.d(:~I"{':\I,"....~~;(.:.~....;-rn I"c~\/o(.:.ti:\do~:~ al)Ó~~; (:!ois; an(:)s!1 a pal~t:i.I'. cl~ (:la'la (ja ~)l"o(nlj:lqa~â(J (:la Con'::;-I:.:i.tl.l:i.~;:;JD!1D~:~ :i.nC:F:nt:i.'..jD~:;quc.~ niXo 'fol"(.:.~m (::(JI'11::i.I'.fna(j(J~;]J(JI" lej."'l :1.1.... (.-lnt(.:.~I":i.DI"m(.:.!nt(.:.~ <~\ l""E'!VC)qi:\~j:~':\o do al,.t" ~:.\~;~do DL. l'l9 491/69 pe:I.(:)art" 4:1. cl(J~;A"I)"C"'f" da at\ja:l. c"r,,!. ver':i.'f::i.(::am()~;atl'"avé~:i da F:'(:)I'..tal"j.a ~ll:' flQ 74/(33 a <':\mp]. :i. ~':\~i:~~{C) d a (.:.~x t(~.~n.::~;Xo cIo b(.:.~ne'f:[ c: :i. o 'f :i. ~:;C(':\ :1. (::C)f)c:e(jj.(jai:\(J15IJr()(:ILltos clcJ c:a~)1tl.l].() 2:1 j.n(:ov'jJ(:JI"a(J() (:' .•. ,.<: ---,,-~) .~~~"::~',~' 1:~fltl"e.tan.t(J, v:i.nlo~; CI\.l8 até (J f)l"es;erl.te mOtnefl.t() es.ta :leqj.~:;Ja~:âc) Ilâ(:) fC)I"i:\ v'e~5.tabe].e(::i(:la (palra (:)~:; 1:)I~Ocl\.ltC)~;(jC) c:al:)" 2 (ja .tabe:la de:) J:F'I (:ll~e f:i.qljlran) fla (::ategov':ia eJe ~ll')" .G::=---D.i.dlll.(~ ..' d.i.::::-::;'u Ludo!. e7e;.I'--siclcl'.;.\nclD ....~::.e-(.;; 1:)-(.:.~ni.:.;...-ti:t-(::-:j.-(~)-"i~i;"~i;.Ei:\~I.-I;)~'..:(.:.!..t.(.:~r-:I.d.id.o __n~Xo_.t (.:.:'.m_amp <.:u~o----l ..E'_(.:J_~:\.L!I _ uma 'v,[.~:.<':. Cf uc.:' (~i ..rl C:5.:.~nt:i. \10 ri (.:.~q l.\(.:.~tI" a t<.:\ D a I"t." ~:.)~.~~cI o ~':'~."J::3_--"~~:':_~_'~'1.I:.: ~;,'''':----''.:~,~._.!.-;~ I:'i; ~~-~</:'~~~~.:c.,: ..... -.. -:~~~'~'7.~~'~~_..~.~n ~::;")"o~'~'.~':; ;:.;=-~'_7=- .1.1)(." .1..1. tI,.\I.C.I. il~.:?\..u lO.L .. Á"!I \..UlltLflll".I.,.\l. l, •• liILllt . 01; 1:)I"(:)(jU.toseX~)(JI,..tad01:; j.ll(:I'j~;tr:ia].izadc)s!1 IJ1"(:)1:)(:Jr)1'1(:) (J :i.ll(:le'ferj.n1ell.tC)(:IC) I:)r'e~;erl.te F)e(jiclo (:Ie l~es.t:i.tLl:i.çâo do IPI!I ~;;l.lbm(.:~\t(.:.:'nd(:)""n ~~\ {':'lPI"(':'~C:i.d~:~';'{D dD SI"" --------------.l'.)-E\:Il.::f(.:Ja(:\t":f:;-" --------------------------- ,.~ I),'') MINISTÉRIO OA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PI"OC:(':'~SS() nQ:: Acón:Ii~() n9:: 139B~;.0000;:17 /92--:1. 7 ;:~Ol----69.207 :i. n ~;;.t~~~n c :i. ~:\ :' :i. n'fo I'"m,:',.,:~,:..(C) A 'f:l~~~67!, a al,l'tc)r"i(:la(je julga(I()I~a (:18 (:C)nl t)a~~e 11(lS ar'g'Afnell.t(JS~ experld:l(:l(:)s 11a 'f:i.;;~CEl.l:, :i.nd(.~f(':':'I"':i.ut) pE'didD d(~;\ IrE'st:i.tu:i.~;:YD cio P Ir :i. r1H':'):i. Y" EI, I~'E.;,'f (.:.~I" :i. d ,':\ 11"'1" Eo) tem~)c) ~)ál:)il~a 1~~:rll~)I"es~ain(:ll"e~:;sol.l (:Clfll () (:Ie'f::ls~"7()/73~ () (Il.lal aJ.eqap em sir)tes~e, cllAe: ,':\) t.ocl{':\~;; (':\~:;Dpf~r'{':\~~f)(:.)~:~r'(.:.~,':\li:r.(':'\da~:~~':\nt(.:.)~;:.do c:nl'lq(.:.~la'" illE.:nto do pl"oclttto con~:;t:i.tuE\m um pl"nC(':'~~;:.~::.Dd(.:.~:i.ndu~:;tl":i.dl:i.~':~':\~::\C)!:. con ~:~'1:.,';\1') t(o:.!~:; cl C) (:)'::;' PI"Dc!utD~::. c I"(.:.~d:i. t..;:\m(~.~nto b) d F'()lrt2!"ia 1'19 74/83 estel'l(:leu aos lJ~()clu.t()~:; e:a~)i.tl.l:Lo 2 ela 'T':[F':I: (eIVl(:le 1;8 eV1(::on.tl"2fn (:].as~;:if:i.(::ad(:)1:;' :ill(1'l~:;.tr':i.alilad(:)~:;~)e:La F~e(:e)v'lrel'l.te) () berleficj.(:) (18 (:le)l:F'I 1"el.2.tiv(:) aos j.1')1:;lln10~;vle:I.2 util:i.zaclo~:;;; c) 1:)I"evi~;.ta I'l(:)~;al'.t~;" i;\ con C(':'~~:;'::;~;(DdD 165 e :1.66 d() el'l'l;; 1;\com pI:\n hi:\ d) ~';\I...<-:.!:i.np ~]"f.~O~'::/?~"::!1~';\Dl"E'1:;t2h(.:-:,1(~'!C:(':')I" a m(:1.nl,lt(~.!nç~'?(D (.:.:, ut:i.li~,:,;\~g{D elo C1""(.2d i to cio IPI:1 clf~ qU('! tl"at,';1. o i:' 1"t" :;.)0 elD DF~C:I"(.yl:D""L.(~.~inp ,'W?:L/6()!! dl"t" lP!1 in c::i.'::;o1:1 C) 'Y:(':'~lE~m 1"(.;~l.(:\~tXon~rD 1i;Ó ,':',0 c!(':')CI"C:,to que.:.! 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LUl I L.•::~PUI,t.l(''':11t.(.;.l.:~ dU.'; .i.,l ...t..iilLtn) LIIIF:I'L]i:.de:;;:: n ') :i.nclu~:;tr':i.,:\li:(;i:\~i:~'"KDdD~:;PI"Dc!utD~:~(':')XPDI,.t,':\c!o'::;:1C) 'f(~.~z t~=;(D .:::.C)fl)(.:.:ntc.)CDm J"c~l.(:\~:~XD(;:\qu(.:.:l(.:.~~:;.d(.:~qU(':~' t 1"(':\tou Cf ,':'l." .. t" ~:.)D cio D(':'~C:I,.[.:tD""lc~inp 49:1./69!1 nbj(.:.)to d(.:.~ es;c:l.arp(:inlPI'ltC) 11C) :i.tefn 4 cle~;'l:e l:)arec:elr!l 1:)elrrnallP(:eI1(j() revogael(J C) il'l(::erltiv(J (::c)ll(:e(1i(:!c)~)e],a FDI,.t.;:XI'.i:{':\ I.Ii==' ll~) '7'.ft,;lO::':í!1 -::r.b:;~j.lll como :::c \.H;;-R~i.\----- :L-q-u-e.-J-men- ..t;{.:.:'-f ...E' .....-Ioq-,.:\ci O,-----EGHn-l:""f:\-~i;(~.!---t-(":Hn-bém-j:'o_p,.:\y~,.:\-q--,,--:l.oç.~----- do ~':'I,.t" tI:!. elD f:"iJ]CI!f __D P,:\I",f\ÇJ ~'{':\'fD ú~ c:~:ID 1:\I"t" <y~':~ r _..}~ ~~-=.:~~~::-:-.~:"~:~__;l Po I" ta I" :i. 1:\" 6" De~:;'l:a '1:(J~fna, é (Ie ~;e !"e~SpC)ll(jel" à il'l'l:el""e~;"" ~:;.ada q~.le (J Ir:l: 1"ela.t:i.v(J ac)s ir'~;llfn(:)Suti:Lila(1()~:;. 11C)~~ P I"o clTJtEr~:;.-(.:.:'-xPC) I" t-ixcl C)~:;" --c:~I;-üS1:;-:i.-'f-j;-(;;-/:\-d 01:;-1'1 o ~i;-E{id-iqO~:;-- PI"OC(~.~SSD I1Q:: AC:(lI"d~)(() ng:: MINIST£RIO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 13';05.00003'7 /C12-1."7 ;:~O:L....69" 207 0207u21hOOOO 8 0207,,41,,0100 c:la 'T':I:I:':[/E~El(i'teto j, d(.:.!~:;ti::.~ p<).I"c~c(.:.~r':1 n~'XD (J(':':'I"E•. d:Lr"c!:i.to i:\D cl"éd:i,to do :i.inpD~;;t() c1('~~::.d(.:.! ~:.1d(.) Dutt\bl"'O de.:,! :L9~.1'O:1n~~{D havc-:'nc!o ~l (::c)r)s~8ql~el'1.tefnel'lt8!1 pCJlrque s;e 'falai" enl r'e~;1;ar'(::i.'I)en.t(:) dD flH-:.:'~;;fIlD" ~:)E! o cl"écl:LtD c"!m qU(':\~1;;t~XO t:i.v(.:.~r' ~:;:i.cJD 1~'eg:l1;tl"ad(:) na es;c:r":l"ta 'f::i~;;(::al:l C1eVelrá 1;;01" e"f:e'lLlado (J S81.1 815"t()lrn(:), (:10 AC:C:)rejc:)c:()m (:) (jj":;IJC)S't() 110 ar't" :too!! :i.nc::i.1::.D 1:1 El,l:r.nc-:.!<';\ ItE\'I~1 do F~TF'I/D~-:~,,'l :1:I"lC~:)I')'f(J~rlla(la,a E:inr)I'"e~;a :il'l"tev'pÓs~ () l~eC:l'FS(:) de -fl.su Ei6/E~f~I!,11(:) (~~.lal v"e~):isa (:)s~ a~~gl,lnlerl.t()S; al'l"ter':icll'"fllerlte eXIJen(j:i.do~;;" ._-------------~. PI"OC~'~S~:~DnQ:: Ac::ón:IiXo nq:: MINIST~RIO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES l39B~_;.0000:,7/92,-- t 7 ~':~():I.....6(y fi 207 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA SEL.MA SANTOS SALOM!'IO WOLSZCZAI< r~(.:.:,~;j.(.:.~1"'lv'~':\ndo f1)(o:~U (.~nt(~~nd :i. fljl;:':'l'l to ~;;ob I"(.:.~ ~':\ q L\E)~;; t~.~'o clE':' méy':Ltc) (:li1~;(:l.l.tj.clane~~.tes aU.t()1i;~1 C!l,te .:lá ti.ve (JpCJrtuf):iejacle ele ext.erllar 8fn .jlA].gamel.).t(:)~~ arltel"icJI'"815 aOI"l(:!e (J cl~é(:I:itc) j"eqlAel":idc) IJe:!.a CDntlr:i. buin te-:-:' 'foi dc~'f(.:.~f':i.dD ~l .:iUI"!tD ....i1i(.:.~ i\ nO'v'i;< p01::.:i. ~:~'~n ado t2\da POI'" e~;te [~grégi() (:~c)nsell.l(J (:18 CC)fl'tlrj.bl,l:ir)'tes, IJal'"an~o COI"lhec:elr (:1(:) r'c:' c: 1,.1, 1'-'::;0 " D (;.~:I.(.:.~(J <";"1, cI o 'f C) :i. F (.~d(.:.~I"Ell (':'Hn Ir(~.~cur'~;~o'fo:i. r' qU(':'~!1 CDmo viFto no 1"(.:,~latól'":i.D!1 cJ{':\ d(.:~c:i.~:;~XC)de) :il'lt8r~)OI~to r'e(:I~I"S;c)~)ara (J SI.lpel'":interl(jel'l.te cla F~8(:e:i.ta 'fac:e (jo or(:ler)a~lerlt() jl.lr:L(:!j.c(Jentâ(:) v:igerlte" E~ este c:on h(.:-:,c: :i. cl o c.:' n (':'~(Jaclo P(.:~:I.~':'l {':\UtOI":i. d ';:~.cI(,:, (.:,~.nt.~';'{D com pt-:'~t(.:.~nt(.:,~" D(,:.!~;;'l:,/:\ cl(.:.~c:i.'::;AD é qUf::' ~:~<-:.:' :i.n~:;u.I"q(':'~!1 El,qOI"';:\!1 f.~~;~t(.:.~no',-,'o r'e(::l,lr'~;C)p(~l"e, al:)6s; tne].h(:)v' arlál:i.1:;e, j'"eIJl.lt(JC:(J~lO :irlc:abive]., P():i.~~, ctn v'azà(J d() pr':i.me:il'"c),,já 1;8 CI')C(JI'ltra exal.lv':L(ja a seglln(ja j,111st~llc:j.a aS;~;8gllv'a(:!a à (:orltr:i.t)l~:i.rl.te.. 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007

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Numero do processo: 16408.000359/2007-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/1997 a 30/11/1999 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE - DOLO - FRAUDE - SIMULAÇÃO - REGRA GERAL - INCISO I ART. 173 De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4º do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-000.174
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara /1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Ana Maria Bandeira
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Recorrida DRJ-CURITIBA/PR ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/1997 a 30/11/1999 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE - DOLO - FRAUDE - SIMULAÇÃO - REGRA GERAL - INCISO I ART. 173 De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 40 do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas. k Processo n° 16408.000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 A. 1.067 ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente A • ARIA BAND • RA - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Cristiane Leme Ferreira (Suplente). Ausente o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto. 2 Processo n° 16408.000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.068 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos segurados, da empresa e a destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Segundo o Relatório Fiscal (fis 44/55), a notificada incorreu em diversas faltas e cometeu irregularidades e infrações, conforme informado abaixo: • Deixou de apresentar à fiscalização, documentos e esclarecimentos. No caso, documentos referentes aos Programas de Riscos Ambientais do Trabalho, fichas de salário família e documentos correlatos, diversas rescisões de contrato de trabalho, comprovante de registro de empregados, GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social referentes à reclama (árias trabalhistas e pagamentos a autónomos, guias de recolhimento. • Não informou em GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social a totalidade dos fatos geradores. • Deixou de contabilizar diversos pagamentos efetuados, como valores pagos em acordos trabalhistas, guias de recolhimento de contribuição previdenciária, valores pagos a contribuintes individuais • Efetuou contabilizações erradas no que tange ao faturamento, ou seja, nas vias dos tomadores, o valor das notas fiscais era superior ao contabilizado. Tais diferenças encontram-se discriminadas na folha 44 e não foram justcadas. • Deixou de preparar folha de pagamento de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão. Não incluiu rescisões e não elaborou folhas de pagamento distintas para obras até o exercício de 2001. a partir de 2002, apesar de elaborar folhas de pagamento distintas, forneceu GFIP com valores divergentes. • Não lançou em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, conforme especificado nas folhas 44/45. • Não elaborou nem manteve atualizado o Perfil Profissiográfico Previdenciá rio — PPP. 3 Processo n° 16408.00035912007-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.069 Em razão das irregularidades apontadas, a contabilidade da notificada foi desconsiderada e houve o lançamento das contribuições por aferição com base nos valores das notas fiscais e/ou pagamentos efetuados. O objeto da presente notificação são as contribuições correspondente à mão- de-obra contida nas notas fiscais dos serviços prestados ao Departamento de Estradas de Rodagem (SC), o qual foi incluído no pólo passivo com base no instituto da responsabilidade solidária. A planilha de cálculo da contribuição devida encontra-se à folha n° 56. A notificada apresentou defesa (fls. 65/92) onde apresenta preliminar no sentido de que teria ocorrido cerceamento de defesa face ao prazo concedido para apresentação de defesa, considerando o número de notificações e autos de infração lavrados. Suscita que ocorreu a decadência do direito de constituição do crédito. Aduz que não caberia o procedimento da aferição indireta, uma vez que toda a documentação solicitada e existente foi apresentada à fiscalização. Nesse sentido, entende que caberia a nulidade do auto de infração (sic). Alega que o lançamento foi efetuado em desconformidade com as instruções normativas vigentes à época dos fatos geradores, resultando em cobrança a maior e nulidade do auto de infração (sic). Tais desconformidades seriam relativas aos percentuais aplicados, levando em conta o tipo de serviço prestado, para fins de apuração da base de incidência. Considera, ainda que os percentuais contidos nas instruções normativas do INSS seriam impróprios, pois não retratam a realidade das obras objeto das notas fiscais emitidas Afirma que não foram computados os valores recolhidos pela notificada. Alega que a aplicação da taxa de juros SELIC seria ilegal, bem como que a administração seria obrigada a anular seus atos ilegais. Por fim, requer a produção de provas documental complementar e pericial de engenharia. A responsável solidária apresentou impugnação (fls. 966/967) onde requer a nulidade das notificações recebidas, em função das faturas relacionadas na presente notificação já terem sido incluídas em lançamento realizado junto à mesma e que tais notificações foram objeto de parcelamento. Pelo Acórdão n° 06-14.554 (fls. 999/1023), o lançamento foi considerado procedente, porém, foi excluída do pólo passivo a tomadora de serviços, em razão de tratar-se de órgão público contratante de obra de construção civil, situação em que não se verifica a responsabilidade solidária. A notificada apresentou recurso (fls. 1029/1062) onde efetua a repetição das argumentações já apresentadas em defesa. 4 Processo n° 16408.000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.070 O recurso teve seguimento por força de liminar concedida em mandado de segurança. É o relatório. Processo n° 16408.000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.°2401-00.174 Fl. 1.071 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Inicialmente cumpre afastar a preliminar de que teria ocorrido o cerceamento de defesa em virtude do prazo concedido para a apresentação de defesa. Ainda que tenham sido lavradas contra a recorrente, várias notificações e autos de infração, o prazo estabelecido pela lei não prevê a possibilidade de alongamento do prazo de defesa em razão do número de notificações ou autuações resultantes da ação fiscal. Como a autoridade administrativa está cingida ao Princípio da Estrita Legalidade, não cabe qualquer ato discricionário no sentido de alterar o prazo estabelecido, com base nas alegações apresentadas. Assim, não seria possível conceder prazo diferenciado à recorrente que não aquele previsto no art. 37, § I° da Lei n°8.212/1991. Nesse sentido, rejeito essa preliminar. Quanto à preliminar de decadência, a mesma deve ser acolhida. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991, que trata da decadência das contribuições previdenciárias da seguinte forma: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao principio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei n° 8.212/1991 encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. 6 Processo n°16408000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.072 Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, 'tf da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei• 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" Vale lembrar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, em caráter excepcional, autoriza no inciso I do § único, a não aplicação de dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, que é o caso. O dispositivo citado encontra-se transcrito abaixo: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no captei não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1 - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (g n)" Apenas o contido no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já autorizaria, nos julgados ocorridos a partir das decisões da Egrégia Corte, declarar a extinção dos créditos, cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo de cinco anos previsto no art. 173 e incisos ou do § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, conforme o caso, os quais passam a ser aplicados em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n°8.212/1991. Não obstante, ainda é necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinca/ante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. sç' 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a NI 7 Processo n°16408.00035912007-19 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.073 administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g. n)." Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. E mais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas eivai, administrativa e penal" Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere-se a período compreendido entre 09/1997 a 11/1999 e foi efetuado em 24/11/2005, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art.1 73 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado: II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue- se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 40 o seguinte: IN 8 Processo n° 16408.00035912007-19 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.074 "Art.1 50 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulaç'ão." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, § 4", DO C77V. I. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia para os tributos sujeitos a lançamento por homologação —que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 9 Processo n°16408.000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.075 3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CTIV. 4.Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1" Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4.2006) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, sç 4", do CTN), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Omissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, 1" Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005) No caso em tela, ainda que existam recolhimentos, trata-se de situação em que se caracteriza a conduta dolosa da notificada que, sistematicamente, omitiu parte de seu faturamento, ao fazer constar valores menores em suas vias de notas fiscais de serviços prestados. Assevere-se que tais valores a menor acabaram por servir de base aos lançamentos efetuados, vez que foram aferidos com base no faturamento e, por conseqüência, afetaram diretamente o cálculo do montante das contribuições previdenciárias, o que pode ensejar a necessidade de lançamento complementar. A conduta da recorrente levou a auditoria fiscal a elaborar Representação Fiscal para Fins Penais, ante as evidências da ocorrência de crime em tese. No que tange ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial obedece regra especifica, qual seja, aquela prevista no § 4° do art. 150, do CTN. Entretanto, tal dispositivo é claro no sentido de que afasta-se a aplicação do mesmo em caso de dolo, fraude ou simulação. to Processo n° 16408.000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.°2401-00.174 Fl. 1.076 O dispositivo é muito claro no sentido de que não pode um contribuinte que adotou condutas indevidas, como fraude, dolo ou simulação, beneficiar-se de um prazo decadencial mais favorável que o previsto na regra geral. - Afastada a utilização da regra específica, aplica-se a regra geral, no caso, o art. 173, inciso Ido CTN. Julgados do Conselho de Contribuintes também se apresentam no mesmo sentido, ou seja, restando caracterizada nos autos a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4° do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I ambos do CTN. Abaixo transcrevo, a titulo de exemplificação, as ementas de alguns acórdãos: "J° Conselho — 8° Câmara Recurso 146870 — Acórdão 108-09631 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJAno-calendário: 1998 DECADÊNCIA. Para os tributos lançados por homologação, o início da contagem do prazo decadencial é o da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do § 4" do artigo 150 do CTN. Configurados o dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial é realizada nos termos do art. 173, inciso I, do CM" "1° Conselho — 7" Câmara Recurso 152994 — Acórdão 107-09311 Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999, 2000 IRPJ. DECADÊNCIA.. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Nos lançamentos por homologação, a contagem do prazo decadencial, de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, não se aplica aos casos de dolo, fraude ou simulação; nesses casos, a contagem do prazo decadencial segue a regra geral prevista no art. 173, 1, do CTN. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. DECADÊNCIA. FRAUDE. ART. 173, I, DO CT1V. 1NAPLICABILIDADE DA LEI N' 8212/91. Em matéria de decadência, inclusive nos casos das contribuições sociais, a norma aplicável é o Código Tributário NacionaL Não pode a lei 8212/91, lei ordinária, veicular norma de decadência, afastando a regra expressa do CTN, formalmente lei complementar. MULTA POR INFRAÇÃO QUALIFICADA. I 1 Processo e 16408.000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.077 A falta de escrituração de parte expressiva das receitas, reiteradamente, em todos os meses de dois anos-calendário consecutivos, demonstra ter a autuada agido com dolo, caracterizando o evidente intuito de fraude, que dá ensejo à aplicação da multa por infração qualificada, no percentual de 15(1%" Portanto, resta afastada a aplicação do § 4° do art. 150 para a aplicação do art. 173 inciso I, ambos do CTN. Entretanto, mesmo com a aplicação do art. 173, Inciso I, do CTN, ocorreu a decadência do direito de lançar a totalidade da presente notificação. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO, para reconhecer que ocorreu a decadência do direito de constituição do crédito. É Como vota Sala das Sessões, em 6 de maio de 2009 Ir'4 4 'PvA • ARIA BANDEI r A - Relatora 12 Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1

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4617044 #
Numero do processo: 10640.001021/99-29
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 19 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Oct 19 00:00:00 UTC 2005
Ementa: F I N S O C I A L. Pedido de restituição/compensação efetivado em 09/04/1999. Matéria compreendida na competência deste Conselho. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Prescrição do direito de restituição/compensação. Início da contagem de prazo. Medida provisória nº 1110/95, publicada em 31/08/1995. Interposição de ação judicial quanto à inconstitucionalidade de majoração da alíquota transitada em julgado não importa em concomitância.
Numero da decisão: 303-32.472
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos rejeitar a argüição de decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior e determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: SÍLVIO MARCOS BARCELOS FIUZA
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ementa_s : F I N S O C I A L. Pedido de restituição/compensação efetivado em 09/04/1999. Matéria compreendida na competência deste Conselho. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Prescrição do direito de restituição/compensação. Início da contagem de prazo. Medida provisória nº 1110/95, publicada em 31/08/1995. Interposição de ação judicial quanto à inconstitucionalidade de majoração da alíquota transitada em julgado não importa em concomitância.

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Numero do processo: 10140.002903/2003-35
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Adesão ao Simples. Dispensa da apresentação. A inequívoca adesão ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), com observância das regras do regime tributário diferenciado, é condição necessária para dispensar a pessoa jurídica de apresentação da DCTF. Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Legalidade da exigência da multa por atraso na entrega. Instituição da obrigação acessória com fundamento de validade no Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984, e no Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967. Fatos não alcançados pelo artigo 25 do ADCT de 1988 porque consumados na ordem constitucional anterior. Penalidade instituída pelo próprio Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 303-34.057
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e do voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa e Nilton Luiz Bartoli.
Matéria: IRPJ - multa por atraso na entrega da DIPJ
Nome do relator: Tarásio Campelo Borges
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ementa_s : Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Adesão ao Simples. Dispensa da apresentação. A inequívoca adesão ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), com observância das regras do regime tributário diferenciado, é condição necessária para dispensar a pessoa jurídica de apresentação da DCTF. Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Legalidade da exigência da multa por atraso na entrega. Instituição da obrigação acessória com fundamento de validade no Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984, e no Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967. Fatos não alcançados pelo artigo 25 do ADCT de 1988 porque consumados na ordem constitucional anterior. Penalidade instituída pelo próprio Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984. Recurso voluntário negado.

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Numero do processo: 10183.000250/49-51
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 1999
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRAZOS - PEREMPÇÃO - Recurso apresentado após o decurso do prazo consignado no "caput" do artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. Recurso não conhecido por perempto.
Numero da decisão: 203-06.119
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso por perempto. Ausente, justfficadamente, o Conselheiro Daniel Corrêa Homem de Carvalho.
Nome do relator: Francisco Sérgio Nalini
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4611680 #
Numero do processo: 12466.004385/2006-90
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 20 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed May 20 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 05/04/2001 a 27/04/2001 PROCEDIMENTO FISCAL. LANÇAMENTO. AUTORIDADE COMPETENTE. Decisão judicial em sede de Medida Cautelar em Ação Rescisória ajuizada pela Procuradoria da Fazenda Nacional assegurou A. Autoridade Tributária o direito de proceder ao lançamento com o fim de prevenir a decadência em face da suspensão dos efeitos de decisão judicial anterior que assegurara a compensação de débitos da Recorrente com créditos de terceiros - Crédito-Prêmio de IPI. Nos termos do art. 9°, § 3°, do Decreto n° 70.235/1972 - Processo Administrativo Fiscal (PAF) , a formalização da exigência previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer. No âmbito federal, a competência para lavratura de auto de infração é do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. PROCEDIMENTO FISCAL. FALTA DE MPF. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. A instituição do MPF visa ao melhor controle administrativo das ações fiscais da Secretaria da Receita Federal do Brasil e foi dirigida aos recursos humanos desse órgão, não devendo ser entendida como instrumento capaz de afastar a vinculação da autoridade administrativa à Lei, sujeita a sua atividade responsabilidade funcional nos exatos termos do que dispõe o art. 142 do CTN. 0 Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, no pleno gozo de suas funções, detém competência exclusiva para o lançamento, não podendo se esquivar do cumprimento do seu dever funcional em função de portaria administrativa e em detrimento das determinações superiores estabelecidas no CTN, por isso que a inexistência de MPF não implica nulidade do lançamento. PROCEDIMENTO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. Nas hipóteses de alienação de coisa ou direito litigioso os efeitos da sentença são extensivos ao adquirente ou cessionário (art. 42, § 3, CPC). Nos casos da espécie, em se tratando de impostos incidentes na importação de mercadorias cujo pagamento tenha sido promovido com créditos adquiridos de terceiros ainda objeto de apreciação judicial, e que tenham como importador o cessionário desses direitos, é licito que este figure como sujeito passivo da relação tributária. PROCEDIMENTO FISCAL. LANÇAMENTO. MOTIVAÇÃO. Os Autos de Infração lavrados para prevenir a decadência de créditos tributários, objetivando a exigência dos tributos devidos e não recolhidos na importação, e que contenham a correta descrição dos fatos e o devido enquadramento legal das infrações cometidas, estão revestidos da suficiente motivação para a sua eficácia. PROCEDIMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA DA COISA SOBERANAMENTE JULGADA. Enquanto não transcorrido o prazo da ação rescisória, a decisão judicial transitada em julgado não se encontra acobertada pelo manto da Coisa Soberanamente Julgada. Advindo decisão judicial reformadora por via de Medida Cautelar em Ação Rescisória, tem-se a suspensão dos efeitos da coisa julgada, sendo assegurado à Fazenda Pública o direito de efetuar os lançamentos autorizados pelo juiz para fins de prevenir a decadência. PROCEDIMENTO FISCAL. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. REVISÃO DE OFÍCIO EM FACE DE DECISÃO JUDICIAL SUPERVENIENTE. Advindo decisão judicial ulterior autorizando a Fazenda Pública a efetuar o lançamento cujo débito havia sido compensado pelo contribuinte, tem-se por não definitivamente extinto o crédito tributário respectivo. Enquanto estiver assegurado o direito da Fazenda Pública, a autoridade administrativa pode rever de oficio os procedimentos tendentes a promover a extinção do crédito tributário. Recurso Voluntário Não Conhecido.
Numero da decisão: 3101-000.057
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de impedimento do Conselheiro João Luiz Fregonazzi. Vencidos os conselheiros Rodrigo Cardozo Miranda e Valdete Aparecida Marinheiro. 2) Pelo voto de qualidade, em rejeitar as preliminares de nulidade do auto de infração por inexistência de MPF, por falta de motivação do lançamento e também de nulidade do lançamento pelo não alcance da decisão judicial A. recorrente. Vencidos os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, relator, Rodrigo Cardozo Miranda, Valdete Aparecida Marinheiro e Susy Gomes Hoffmann. Designado o Conselheiro Helcio Lafetá Reis, para redigir o voto vencedor quanto às preliminares. No mérito, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso em razão de, a matéria encontrar-se submetida a tutela judicial.
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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INT. S/A) Recorrida DRJ-FLORIANÓPOLIS-SC ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 05/04/2001 a 27/04/2001 PROCEDIMENTO FISCAL. LANÇAMENTO. AUTORIDADE COMPETENTE. Decisão judicial em sede de Medida Cautelar em Ação Rescisória ajuizada pela Procuradoria da Fazenda Nacional assegurou A. Autoridade Tributária o direito de proceder ao lançamento com o fim de prevenir a decadência em face da suspensão dos efeitos de decisão judicial anterior que assegurara a compensação de débitos da Recorrente com créditos de terceiros - Crédito- Prêmio de IPI. Nos termos do art. 9°, § 3°, do Decreto n° 70.235/1972 - Processo Administrativo Fiscal (PAF) -, a formalização da exigência previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer. No âmbito federal, a competência para lavratura de auto de infração é do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. PROCEDIMENTO FISCAL. FALTA DE MPF. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. 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Vencidos os conselheiros Rodrigo Cardozo Miranda e Valdete Aparecida Marinheiro. 2) Pelo voto de qualidade, em rejeitar as preliminares de nulidade do auto de infração por inexistência de MPF, por falta de motivação do lançamento e também de nulidade do lançamento pelo não alcance da decisão judicial A. recorrente. Vencidos os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, relator, Rodrigo Cardozo Miranda, Valdete Aparecida Marinheiro e Susy Gomes Hoffmann. Designado o Conselheiro Helcio Lafetd Reis, para redigir o voto vencedor quanto às preliminares. No mérito, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso em razão de, a matéria encontrar-se submetida a tutela j udicial. 2 4 jra.2* 71. enrique Pinheiro orres - residente Luz Roberto Domino - Relator Processo n° 12466.004385/2006-90 AcOrdilo n.° 3101-00.057 S3-C I T I Fl. 1.575 Helcio Lafetd Reis - Redator Designado EDITADO EM: 06/12/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Rodrigo Cardozo Miranda, Joao Luiz Fregonazzi, Valdete Aparecida Marinheiro, Tardsio Campeio Borges, Susy Gomes Hoffmann e Hélcio Lafetd Reis. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ-Florianópolis/SC, que julgou improcedente impugnação da Recorrente em face de autos de infração lavrados para constituir crédito tributário de Imposto de Importação e de Imposto sobre Produto Industrializado-Vinculado, relativos aos fatos geradores relacionados as compensações autorizadas judicialmente com crédito-prêmio de IPI obtido pela empresa SAB TRADING COMERCIAL EXPORTADORA S/A. Os fundamentos mencionados pela fiscalização para lavratura do auto dc infração são: - a empresa SAB TRADING COMERCIAL EXPORTADORA S/A, através dc decisão judicial transitada em julgado em 03 de outubro de 2005, obteve o direito a utilização dos créditos - prêmio de IPI para compensação com débito de terceiros; - sendo SAB COMPANY COMERCIO INTERNACIONAL S/A cessiondria destes créditos, registrou diversas declarações de importação (DI) efetuando a compensação dos débitos resultantes destas DI's com créditos da empresa SAB TRADING COMERCIAL EXPORTADORA S/A; - a Procuradoria da Fazenda Nacional emitiu a Nota 91 de 06/06/05, na qual informa que a SAB TRADING somente poderia realizar a compensação de seus créditos com débitos de terceiros até a edição da IN/SRF n. 41/00 que vedou essa possibilidade, e que não há que se admitir a compensação do crédito-prêmio de IPI antes do trânsito em julgado da ação em questão; - o Sr. Inspetor da Alfândega do Porto de Vitória — ES, conforme despacho exarado as fls. 287 do processo n. 12466.002362/00-20, determinou a lavratura do competente auto de infração visando prevenir a decadência dos créditos de II e IPI; a União Federal, por meio de Medida Cautelar em Ação Rescisória, obteve a suspensão da execução da sentença que garantia à SAB TRADING, o direito de utilização dos créditos Prêmio de 11 3 1; -por meio do Oficio PRFN 115/2005 foi comunicado o deferimento de liminar em favor da Fazenda Nacional em ação cautelar, tendo como resultado a suspensão dos efeitos da decisão proferida pela Justiça Federal do Rio de Janeiro; - a contribuinte apresentou diversas copias de decisões judiciais, mostrando que as decisões desautorizavam a Fazenda Nacional a encaminhar para cobrança e aplicar multa por falta de pagamento nos autos de infração lavrados contra a SAB COMPANY, na condição de cessionária da SAB TRADING, tendo por referência o MS n. 990016658-2, uma vez que a medida liminar concedida nos autos da Medida Cautelar n. 2005.02.01.014472-3, dita preparatória para a ação rescisória, não teria autorizado a Fazenda Nacional a constituir ou desconstituir os pedidos de ressarcimento e de compensação apresentados; - em razão destes documentos, o processo foi encaminhado ao SEORT para questionamento das decisões apresentadas pela contribuinte, sendo que em 23/10/06 o Inspetor da Alfândega encaminhou para a equipe de revisão aduaneira, o memorando n. 096/2006/ALF/VIT/Gabinete, onde determina que os autos deverão ser lavrados com tributos e multa de oficio em razão do não recolhimento dos tributos; Constou do referido AIIM, na descrição dos fatos o seguinte: "... Em razão destes documentos, o referido processo foi encaminhado ao Serviço de Orientação Tributário (SEORT) desta Alfcindega, para confirmação da autenticidade das decisões judiciais apresentadas e verificação quanto à possível existência de decisão judicial ulterior que as modificasse. Também, foi solicitado que aquele setor encaminhasse orientação se os autos ainda por serem lançados deveriam confer multa por falta de pagamento e se os mesmos deveriam ser encaminhados para cobrança administrativa. Em 23 de outubro de 2006, o senhor Inspetor desta Alfândega encaminhou a esta equipe de revisão aduaneira, o memorando de no. 096/2006/ALF/VIT/Gabinete, onde determina que, em virtude de orientação expedida pela PFN/RJO, os autos de infração deverão ser lavrados corn os tributos e multa de oficio ern razão do não recolhimento, e encaminhados para cobrança imediata, independente de qualquer decisão judicial. (em anexo, cópia das fls. 1727 a 1777 e 1780 a 1781 do processo administrativo 11543.000202/2006-34 e do memorando de n. 096/2006/ALF/VIT Gabinete). i Face ao exposto, os créditos tributários objetos das compensações de débitos utilizados pela SAB COMPANY COMÉRCIO INTERNACIONAL S/A, referentes as declarações de importação registradas pela mesma, utilizando os créditos da empresa SAB TRADING COMERCIAL EXPORTADORA S/A, com base nas ações impetradas pela última no Rio de Janeiro e ent Sao Paulo, devem ser constituídos mediante lançamento de oficio, prevendo juros, multa de oficio pelo não pagamento e serem objeto de cobrança administrativa. Por fint, lavramos este auto de infração para constituição do crédito tributário correspondente aos valores do If que deixaram Process() n° 12466.004385/2006-90 S3-C I T1 Acórdão n.° 3101-00.057 Fl. 1.576 de ser recolhidos nas Declarações de Importação objeto do presente auto, acrescido dos juros e multa de oficio pelo não pagamento. Inconformada com as autuações, a contribuinte apresentou impugnações, alegando: preliminarmente a inexistência de concomitância de processos na via administrativa e na via judicial, tendo em vista que as causas de pedir e o respectivo objeto são inteiramente distintos. a nulidade dos autos de infração, devido à ausência de pressuposto do ato administrativo, qual seja, o motivo. Dessa forma, faltando o motivo ou sendo ele insubsistente ou falso, o ato administrativo perde sua validade, sendo, portanto, nulo. - que há trânsito em julgado de decisão favorável que autoriza a SAB TRADING para apropriação do crédito-prêmio de IP1 e que autorizam a transferência para terceiros-, - que, quanto aos efeitos da liminar concedida na Ação Cautelar n. 2005.02.01.014472-3, os pedidos de ressarcimento e compensações não podem ser desconstituidos, uma vez que apenas a execução do Acórdão Judicial foi suspensa em sede de liminar. - a nulidade do auto de infração em face da Procedimento Fiscal, conforme disposto na Portaria n. 3007/2001. ausência de Mandado de - a nulidade dos autos de infração em virtude a flagrante afronta à legalidade, devido à inexigibilidade do credito tributário, uma vez que as compensações efetuadas encontram-se ao abrigo da coisa julgada, não podendo a autoridade fiscal intimar a impugnante para pagamento do tributo. - que, quanto ao mérito, houve descumprimento de ordem judicial, tendo cm vista que a liminar proferida na Ação Cautelar, não autorizou a desconstituição dos pedidos de ressarcimento e compensações tributárias realizadas. - que os débitos encontram-se extintos pela compensação, uma vez que os pedidos de compensação foram auditados pela Delegacia da Receita Federal do Rio de Janeiro e homologados pelas autoridades competentes. os atos das autoridades públicas são vinculados e, obrigatoriamente, devem respeitar as decisões judiciais, impossibilitando a administração pública interpretar as decisões judiciais. - que o Oficio n° 115/2005 da Procuradoria da Fazenda Nacional, que orientou a Receita Federal quanto aos pedidos de ressarcimento e compensações deixaram de possuir qualquer amparo judicial, devendo ser revistos e cancelados. que a decisão da liminar na Ação Cautelar que antecedeu a Ação Rescisória não autorizou o cancelamento das compensações já praticadas com base nas decisões judiciais. que é inaplicável a multa de oficio, uma vez que o lançamento efetuado tem como finalidade evitar a decadência. f Sob apreciação da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis, o lançamento foi julgado procedente, sendo que a Turma considerou que o caso não comporta a aplicação do Ato Declaratório Normativo n°. 3 de 14/02/96, da Coordenação- Geral de Tributação — COS1T, publicado no DOU na pág. 02638 em 15/02/1996. Entendeu a autoridade julgadora que houve a descrição dos fatos e enquadramentos legais por parte da autoridade fiscal, expondo à exaustão os motivos que a levaram a proceder aos lançamentos em questão. Com relação à nulidade do auto de infração, devido à falta de Mandado de Procedimento Fiscal, informou que conforme disposto na Portaria SRF 6.087, de 21 de novembro de 2005, o MPF não será exigido nas hipóteses de procedimento fiscal interno de revisão aduaneira. No que diz respeito às compensações analisadas e autorizadas conforme documentos de fis.483 a 1.117 observou que não representam qualquer tipo de homologação em sede administrativa, necessária para que não se possa mais efetuar o lançamento de oficio. Esclarece a autoridade julgadora que a liminar na Ação Cautelar não pode ser entendida com a amplitude de se anular as compensações já efetuadas e se exigir imediatamente o crédito tributário em questão. Para o caso em tela, entendeu que a impugnante já procedeu as compensações e, na verdade, o que a ação rescisória fez foi estabelecer um condição resolutiva para elas, pois no caso de a União vencer a demanda as compensações se tornarão sem efeito, caso contrário elas continuam plenamente válidas. Ademais, informou que qualquer direito creditório da Fazenda Nacional para o caso de realizar-se a condição resolutiva necessita estar assegurado contra a decadência, pelo lançamento. Não existe nenhuma vedação legal para a constituição do crédito tributário, conforme se extrai do artigo 151 e seus incisos do Código Tributário Nacional. Entendeu que o texto legal dispõe que se suspende a exigibilidade e não que suspende a constituição, o que torna este ultimo ato, perfeitamente possível. Conclui que, nenhuma violação à lei ou ao Poder Judiciário ocorreu, tendo em vista que a constituição do crédito tributário pelo lançamento, isoladamente, não é definitiva, ou seja, não se pode extrair dele o titulo executivo extrajudicial. Ademais, informa que o caso em tela não se trata, exatamente, de constituição de crédito tributário para prevenir a decadência contra a exigência suspensa por Mandado de Segurança. Trata-se de "constituição de crédito tributário compensado-eventual que passara a existir se ocorrer a condição resolutória representada pela ação rescisória, ou seja, se a União vencer aquela ação rescindindo o Acórdão sobre o Mandado de Segurança que autorizou a compensação dos débitos da peticionaria com créditos de terceiro." Quanto às multas de lançamento de oficio, entendeu a autoridade julgadora de la. Instância que estão elas lançadas corretamente, pois caso a Unido vença a rescisória, a situação equivalerá aos casos em que as importações são realizadas sem o devido pagamento dos tributos, uma vez que deixaria de existir qualquer pagamento ou garantia relativamente aos tributos em questão. Constou da Decisão da DRJ: "Resumindo, não existe nenhuma previsão legal para "lançamento judicial", nem legislação no sentido de que a discussão judicial substitui o lançamento, ou interrompa a 6 Processo n° 12466.004385/2006-90 Acórdão n.° 3101-00.057 S3-CITI IL 1.577 decadência, pelo contrário, ocorreram muitos casos em que quando a decisão judicial transitou em julgado a favor da Fazenda Nacional o crédito tributário já estava decaído por falta de lançamento (ato administrativo privativo do Auditor Fiscal), dai a orientação interna da SERF no sentido de que a autoridade fiscal sempre efetue o lançamento preventivo da decadência quando o contribuinte toma a iniciativa de discutir o crédito tributário na Justiça. Nenhuma violação a lei, ou ao Poder Judiciário ocorreu no caso porque, como já vimos, a constituição do crédito tributário pelo lançamento isoladamente, não é definitiva, ou seja, não se pode extrair dele o titulo executivo extrajudicial (art. 585, VI do CPC c/c art. 2°., parágrafo da Lei no. 6830/1.980) bem verdade, que o caso em tela não se trata, exatamente, de constituição de crédito tributário para prevenir a decadência contra exigência suspensa por mandado de segurança. Trata-se de constituição de crédito tributário compensado-eventual que passará a existir se ocorrer a condição resolutória representada pela ação rescisória, ou seja, se a União vencer aquela ação rescindindo o Acórdão sobre o Mandado de Segurança que autorizou a compensação dos débitos da peticionaria com créditos de terceiros. As providências a serem tomadas, entretanto, são análogas. 0 presente lançamento é possível e necessário, conforme visto, pois de nada adiantaria a União vencer na ação rescisória se a possibilidade de se exigir o crédito tributário já não existir, devido a ocorrência da decadência, por falta de sua constituição. Quanto ás multas de lançamento de oficio elas estão lançadas corretamente, pois C0/110 já vimos se a Unido vencer a rescisória situação equivalerá aos casos em que as importações São realizadas sent o devido pagamento dos tributos, devido ao fato que em tal situação (compensações anuladas) deixaria de existir qualquer pagamento ou garantia relativamente aos tributos em questão. Entretanto, há que se reconhecer que qualquer tipo de cobrança deve ser suspensa até o julgamento final da rescisória, quando terão seguimento caso a Unido vença, ou o processo deverá ser arquivado, caso a União sucumba. Isso, entretanto, não invalida a presente constituição do crédito tributário que o Poder Judiciário, em decorrência, decidirá se será definitiva ou não quando encerrar o julgamento da ação rescisória." Inconformada com o r. acórdão, a Recorrente apresentou recurso aduzindo em síntese: a tempestividade do presente recurso; a inexistência de concomitância de matérias, objeto ou causa de pedir entre o processo administrativo e o judicial, para a apreciação do recurso pelo E. Conselho de Contribuintes; - a nulidade material do ato administrativo, em vista da ausência de motivação, uma vez que o presente auto de infração não teve o condão de evitar a decadência; - a imprescindibilidade do Mandado de Procedimento Fiscal; - a existência de decisão judicial impeditiva da constituição de crédito tributário corn aplicação de multa de oficio; a incontroversa ilegalidade praticada pelas autoridades lançadoras quando da exigência de pagamento do crédito tributário; o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Luiz Roberto Domingo, Relator O lançamento que é trazido A. apreciação apresenta-se inconsistente no que concerne aos pressupostos de instauração do procedimento de fiscalização para constituição do crédito tributário, para anulação de ato administrativo homologatório de compensação e, ainda, em razão da legitimidade para dar interpretação do alcance das decisões judiciais acerca do direito creditório do crédito-prêmio de IPI e respectivas compensações. A matéria recursal acerca do MPF e as discussões travadas nesta Camara foram um incentivo para apresentação desta declaração de voto. Assim, passo a tratar da matéria preliminar. A luz do art. 142 do CTN o lançamento é ato vinculado e obrigatório, ou seja, a fiscalização está obrigada a realizar o ato administrativo de lançamento segundo as normas de incidência tributária e segundo as normas de competência. Não pode a fiscalização exceder ou agir em desconformidade com as normas editadas pelo Poder Legislativo ou pelo próprio Poder Executivo, disciplinando a atuação do serviço público. Senão Vejamos. A Lei n° 8.112, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, dispõe em seu art. 116 o seguinte: "Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; - ser leal às instituições a que servir; 111 - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;... " A preexistência e renovação continua do MPF no procedimento fiscalizatório e a manutenção de sua exigência para validar o ato administrativo de lançamento e, em verdade, norma que cumpre os desígnios legais do ato vinculado e, também, constitui ordem, S Processo n° 12466.004385/2006-90 S3-C I TI Acórdão n° 3101-00.057 II . 1.578 emanada por superior hierárquico que não pode ser desrespeitada pelo servidor. Vejamos a natureza jurídica do MPF. Inicialmente é de suma importância lembrar que o MPF não surgiu aleatoriamente. 0 artigo 2° do Decreto 3724/01 assim dispunha sobre o Mandado de Procedimento Fiscal, in verbis: Art. 2° A Secretaria da Receita Federal, por intermédio de servidor ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, somente poderá examinar informações relativas terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. ,ss' I° Entende-se por procedimento de fiscalização a modal idade de procedimento fiscal a que se referem o art. 7° e seguintes do Decreto No 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal. § 2° 0 procedimento de fiscalização somente terá inicio por força de ordem especifica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), instituído em ato da Secretaria da Receita Federal, ressalvado o disposto nos §§ 3 e 4" deste artigo. § 3° Nos casos de flagrante constatação de contrabando, descaminho ou qualquer outra pratica de infra cão à legislação tributária, em que a retardação do inicio do procedimento fiscal coloque em risco os interesses da Fazenda Nacional, pela possibilidade de subtração de prova, o Auditor-Fiscal da Receita Federal deverá iniciar imediatamente o procedimento fiscal, e, 170 prazo de cinco dias, contado de sua data de inicio, será expedido MPF especial, do qual será dada ciência ao sujeito passivo. § 4° 0 MPF não será exigido nas hipóteses de procedimento de fiscalização: I - realizado no curso do despacho aduaneiro; - interno, de revisão aduaneira; III - de vigilância e repressão ao contrabando e descaminho, realizado em operação ostensiva; IV - relativo ao tratamento automático das declarações (malhas fiscais). § 5o Para fins deste artigo, o MPF deverá observar o que se segue: I - a autoridade fiscal competente para expedir o MPF será ocupante do cargo de Coordenador-Geral, Superintendente, Delegado ou Inspetor, integrante da estrutura de cargos e funções da Secretaria da Receita Federal; - conterá, no mínimo, as seguintes informações: a) a denominação do tributo ou da contribuição objeto do procedimento de fiscalização a ser executado, bem assim o período de apuração correspondente; b) prazo para a realização do procedimento de fiscalização, prorrogável a juizo da autoridade que expediu o MPF; c) nome e matricula dos Auditores-Fiscais da Receita Federal responsáveis pela execução do MPF; d) nome, número do telefone e endereço funcional do chefe imediato dos Auditores-Fiscais da Receita Federal, a que se refere a alínea anterior; e) nome, matricula e assinatura da autoridade que expediu o MPF; f) código de acesso à Internet que permitirá ao sujeito passivo, objeto do procedimento de fiscalização, identificar o MPF. § 6o Não se aplica o exame de que trata o caput ao procedimento de fiscalização referido no inciso IV do § 4o deste artigo. A legislação que trata da matéria está fundada no Decreto 3.724/2001 alterado pelo Decreto 6.104/2007, nos seguintes termos: "Artigo 2°.... Parágrafo 2°. 0 procedimento de fiscalização somente terá inicio por força de ordem especifica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), instituído em ato da Secretaria da Receita Federal, ressalvado o disposto nos parágrafos 3°. e 4°. deste artigo. Parágrafo 4°. 0 MPF não será exigido nas hipóteses de procedimento de fiscalização: 1— realizado no curso do despacho aduaneiro; H — interno, de revisão aduaneira. III — de vigilância e repressão ao contrabando e descaminho, realizado em operação ostensiva; IV — relativo ao tratamento automático das declarações (malhas fiscais). Referido Decreto foi alterado pelo Decreto 6.104/2007 e a redação dos artigos ficou da seguinte maneira: Art.22 Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal 1 0 Processo 11° 12466.004385/2006-90 S3-C IT I Acórdão n.° 3101-00.057 do Brasil serão executados, em i nome desta, pelos Auditores- Fiscais da Receita Federal do Brasil e somente terão inicio por for-0 de ordem especifica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), instituído mediante ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redução dada pelo Decreto n°6.104, de 2007). §1 2Nos casos de flagrante constatação de contrabando, descaminho ou qualquer outra pratica de infração à legislação tributária, em que o retardamento do inicio do procedimento fiscal coloque em risco os interesses da Fazenda Nacional, pela possibilidade de subtração de prova, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá iniciar imediatamente o procedimento fiscal e, no prazo de cinco dias, contado de sua data de inicio, será expedido MPF especial, do qual será dada ciência ao sujeito passivo. (Redação dada pelo Decreto n° 6.104, de 2007). §22Entende-se por procedimento de fiscalização a modalidade de procedimento fiscal a que se referem o art. 72 e seguintes do Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pelo Decreto n°6.104, de 2007). §320 MPF não será exigido nas hipóteses de procedimento de fiscalização: (Redação dada pelo Decreto n° 6.104, de 2007). 1-realizado no curso do despacho aduaneiro; II-interno, de revisão aduaneira; Ill-de vigilância e repressão ao contrabando e descaminho, realizado em operação ostensiva; 1V-relativo ao tratamento automático das declarações (malhas fiscais). §420 Secretário da Receita Federal do Brasil estabelecerá os modelos e as informações constantes do MPF, os prazos para sua execução, as autoridades fiscais competentes para sua expedição, bem como demais hipóteses de dispensa ou situações em que seja necessário o inicio do procedimento antes da expedição do MPF, nos casos em que haja risco aos interesses da Fazenda Nacional. (Redação dada pelo Decreto n° 6.104, de 2007). §52A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. (Redação dada pelo Decreto n°6.104, de 2007). §6°A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de seus administradores, garantirá o pleno e inviolável exercício H. 1.579 das atribuições do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela execução do procedimento fiscal. (Redação dada pelo Decreto n°6.104, de 2007). A Instrução Normativa da SRF n°. 3007/01 assim dispõe acerca da necessidade de ser emitido Mandado de Procedimento Fiscal: "Art. 2°. Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela SRF serão executados, ein nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal (AFRF) e instaurados mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Parágrafo único. Para o procedimento de fiscalização ser emitido Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização (MPF- F), no caso de diligência, Mandado de Procedimento Fiscal - Diligência (MPF-D). Art. 3°. Para os fins desta Portaria, entende-se por procedimento fiscal: I - de fiscalização, as ações que objetivam a verificação do cumprimento das obrigações Tributárias, por parte do sujeito passivo, relativas aos tributos e contribuições administrados pela SRF, bem assim da correta aplicação da legislação do Comércio exterior, podendo resultar ern constituição de crédito tributário ou apreensão de mercadorias; II - de diligência, as ações destinadas a coletar informações ou outros elementos de interesse da administração Tributária, inclusive para atender exigência de instrução processual. Art. 7°. 0 MPF-F, o MPF-D e o MPF-E conterão: I - a numeração de identificação e controle, composta de dezessete dígitos; II - os dados identificadores do sujeito passivo; III - a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou diligência); IV - aprazo para a realização do procedimento fiscal; V - o nome e a matricula do AFRF responsável pela execução do mandado; VI - o nome, o número do telefone e o endereço funcional do chefe do AFRF a que se refere o inciso anterior; VII - o nome, a matricula e a assinatura da autoridade outorgante e, na hipótese de delegação de competência, a indicação do respectivo ato; VIII - o código de acesso a Internet que permitir ao sujeito passivo, objeto do procedimento fiscal, identificar o MPE ,sç 1°. 0 MPF-F e o MPF-E indicarão, ainda, o tributo ou contribuição objeto do procedimento fiscal a ser executado, 12 Processo n° 12466.004385/2006-90 S3-C IT I Acórdão n°3101-00.057 Fl. 1.580 podendo ser fixado o respectivo período de apuração, bem i assim as verificações relativas à correspondência entre os valores declarados e os apurados na escrituração contábil e fiscal do sujeito passivo, em relação aos tributos e contribuições administrados pela SRF, nos últimos cinco anos, observados os modelos constantes dos Anexos I e III. Sc 2°. Na hipótese de se fixar o período de apuração correspondente, o MPF-F alcançar o exame dos livros e documentos, referentes a outros períodos, com vista a verificar os fatos que deram origem a valor computado na escrituração contábil e fiscal do período fixado, ou dele sejam decorrentes. § 3°. 0 MPF-D indicar , ainda, a descrição sumária das verificações a serem realizadas, observado o modelo constante do Anexo II. § 4o O MPF-E indicar a data do inicio do procedimento fiscal, observado o modelo constante do Anexo III. Sobre a indispensabilidade do MPF para validade dos atos praticados no curso da ação fiscal, eis os comentários, com extremo rigor técnico. dos eminentes doutrinadores Roque Antonio Carrazza e Eduardo D. Bottallo: (..) o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) let!' a natureza jurídica de ato administrativo, implicando 'ordent especifica' punt instauração, pelos Auditores Fiscais da Receita Federal, dos 'procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF. A partir da criação da figura do MPF, em suas várias modalidades, o agir fazendário, na esfera federal, sofreu expressiva limitação, já que este documento tornou-se juridicamente imprescindível a validade dos 'procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF'. Vai dai que procedimentos relativos a tributos e contribuições administrados pela SRF, que sejam instaurados a descoberto de competente MPF„sdo inválidos e, nesta medida, iiS170117 de irremediável nulidade as providências fiscais eventualmente adotadas contra os contribuintes. (..) não existe afigura da `transformação' do MPF. As portarias que regulam a matéria, restringindo o agir da Administração Fazendaria Federal, não prevêem a hipótese. Noutros falares, in existe fun gibilidade entre estas espécies de MPFs, servindo cada qual aos seus respectivos propósitos. Vai dai que, estando prestes a fluir o prazo de validade, quer do MPF-D, quer do MPF-F, sempre será necessária, para que continuem a irradiar efeitos, a edição de um MPF-C (mandado complementar), do qual o contribuinte deverá tomar oficial conhecimento, antes de vencido tal prazo..." Vale ressaltar que a legislação em comento, conforme os doutrinadores, na medida em que estabelece o procedimento da fiscalização, a cargo dos Auditores Fiscais, cria direito subjetivo em favor do contribuinte, que nenhum interesse arrecadatório, por mais relevante que pareça, pode atropelar. Nesse diapasão o festejado Hugo de Brito Machado leciona: A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o inicio do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para conclusão daqueles (CTN, art. 196)... (..) O auto de infração lavrado depois de esgotado o prazo 2 fixado para conclusão das diligências é nulo. Esse é o entendimento da 2 a. Turma da DRJ-Brasilia/DF, Acórdão n° 1.574, de 29/04/2002, considerou nulo lançamento com vícios nas prorrogações dos MPF, verbis: "MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE MPF COMPLEMENTAR PARA PRORROGAÇÃO DO PRAZO DA AUDITORIA — Consoante artigo 7. da Portaria MF 258 de 2001, o julgador administrativo deve observar o entendimento da Secretaria da Receita Federal (SRF) expresso em atos tributários e aduaneiros. Não tendo sido provada a emissão tempestiva do MPF-Complementar para prorrogar o prazo da ação fiscal, bent assim sua ciência ao contribuinte, reputa-se extinto o MPF, cuja conseqüência é a nulidade do auto de infração, haja vista que o AFRF que deu continuidade aos trabalhos de fiscalização e efetuou o lançamento estava desamparado da competente autorização. Lançamento Nulo." Na mesma linha cite-se os Acórdãos n's. 1.575 e 1.576, de 29/04/2002, e 2.933 e 2.934, de 20/09/02, todos de lavra da mesma turma da DRJ/Brasilia, e Acórdão n° 247, de 13/12/01 da DRJ Florianópolis (SC), Acórdão n° 850, de 27/03/2002, Curitiba (PR) e Acórdão n°. 781, de 21 de fevereiro de 2002, Fortaleza (CE). Reafirmando tal entendimento, o 1 ° Conselho de Contribuintes assim também tem decidido, conforme demonstra ementas dos Acórdãos abaixo transcritas: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL — ATO PRATICADO FORA DO PRAZO DE VALIDADE — NULIDADE OCORRIDA — Os prazos fixados na legislação processual administrativa e do imposto de renda são peremptórios. Por conseguinte, é nulo o auto de infração lavrado quando expirado o prazo de execução constante de mandado de procedimento fiscal. (Acórdão n° 102-45546) Mandado de Procedimento Fiscal e Espontaneidade. Revista Dialética de Direito Tributário. So Paulo, Dialética, 80: p. maio/2002, p. 104 2 Curso Direito Tributário, 19. ed., So Paulo: Malheiros, 2001 14 Processo n° 12466.004385/2006-90 S3-C ITI Acórdão n.° 3101-00.057 Fl. 1.581 PRELIMINAR - NULIDADE DO LANÇAMENTO - O Mandado de Procedimento Fiscal é um documento que atribui competência especifica de fiscalLação sobre determinada pessoa jurídica em nome da Secretaria da Receita Federal (.). A prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal deve ser feita antes de ter se escoado o seu prazo de validade, sendo que a ciência do contribuinte pode ser dada posteriormente, sent com isto causar a nulidade do lançamento. Acórdão 17 0 106-12653. Deve lembrar-se que o ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico, tanto é que ambos possuem os mesmos elementos. 0 ato jurídico, para sua validade, exige agente capaz, objeto licito e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 82 do CC). O ato administrativo não é diferente, ele tem o agente, que no Direito Público denomina-se de competência, a forma e o objeto. S6 que, como o ato administrativo é espécie, ele tem certas peculiaridades, e estas particularidades dão ao ato mais dois elementos próprios, são eles: motivo e finalidade. Dos cinco elementos acima citados, que constituem o ato administrativo, temos variação quanto a ser ou não vinculados em dois deles somente, quais sejam: motivo e objeto, estes podem ser tanto vinculados quanto discricionários. A competência, a forma e a final idade são sempre vinculados, conforme se pronunciou Seabra Fagundes: "A competência discricionária não se exerce acima ou além da lei, sendo, como toda e qualquer atividade executória, com sujeição a ela. O que a distingue da competência vinculada é a maior mobilidade que a lei enseja ao executor no exercício, e não na liberação da lei. Enquanto ao praticar o ato administrativo vinculado a autoridade está presa a lei em todos os seus elementos (competência, motivo, objeto, finalidade e forma), no praticar o ato discricionário é livre (dentro de opções que a própria lei prevê) — quanto à escolha dos motivos (oportunidade e conveniência) e do objeto (conteúdo). Entre praticar o ato ou dele se abster, entre pratica-lo C'0111 este ou aquele conteúdo (por exemplo: advertir apenas ou proibir), da discricionária. Porém, no que concerne a competência, finalidade e a forma, o ato discricionário está tão sujeito aos textos legais como qualquer outro." (TJRN — RDA 14/52). Considerando todo o acima exposto, o que ocorreu, no caso presente, foi o preterimento de formalidade prescrita na norma legal, o que, conseqüentemente, tornou incompetente o agente e, por conseguinte, inquinou de nulidade o feito fiscal. Não havendo a possibilidade de discricionariedade corn relação à matéria, urna vez que o ato administrativo vinculado, o ato praticado fora dos ditames legais e regulamentares é inválido, pois o mesmo prescindiu certos requisitos que formam a competência legal de quem o praticou e a forma prescrita em lei. De acordo com o CTN, art. 96: "A expressão legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou ern parte, sobre tributos e relações juridicas a eles pertinentes". Ora, no rol das normas disciplinadora do procedimento administrativo tendente a constituição do crédito tributário, encontra-se o Decreto e Portaria, motivo pelo qual não se pode conceber a constituição de crédito tributário em total desacordo com a Portaria n° 1.265/99, bem assim com o Decreto n° 3.724/2001. Alias, o referido Decreto impõe que nenhum procedimento de fiscalização terá inicio sem previa emissão do Mandado de Procedimento Fiscal (art. 2 °,§2°.): Assim, se o Mandado de Procedimento Fiscal é peça inaugural da ação liscalizadora, seu desatendimento, seja quanto A. emissão, seja quanto aos prazos previstos, constitui motivo para nulidade do ato administrativo do lançamento, vez que este ato figura dentre aqueles que exigem para sua prática a realização de várias formalidades imposta pela legislação tributária. A norma administrativa, Portaria, não é um conselho para a administração, mas norma cogente e de obrigatório cumprimento por parte da administração. Ademais, o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes dispõe em seu art. l °, parágrafo único, dispõe: Art. 1 0 0 Primeiro, o Segundo e o Terceiro Conselhos de Contribuintes, órgãos colegiados judicantes integrantes da estrutura do Ministério da Falenda têm por finalidade julgar recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas suas competências e dentro dos limites de sua alçada. Parágrafo único. Os Conselhos de Contribuintes observarão os tratados, acordos internacionais, leis e decretos. Ora, se os Conselhos, que são órgãos judicantes obrigados a julgar de acordo com a Lei e o Direito (Lei 9.784/99) estariam submetidos à disposições veiculados por Decretos, com muito mais razão o agente público não poderia afastar a norma expressa sob pena da ilegalidade. E nem se diga que no âmbito da revisão aduaneira não há obrigatoriedade da emissão do MPF, pois a lei determina, sempre, um instrumento de legitimação da competência de fiscalizar. Tal entendimento é ratificado pela própria descrição do ato administrativo de lançamento que nenhuma menção faz ao fato gerador do Imposto de Importação e do IPI- vinculado, não questiona base de cálculo, aliquota, sujeição passiva, ou quaisquer critérios informados pela Recorrente em suas Declarações de Importação. Não havendo qualquer razão ou fundamento para que a decisão recorrida refira-se ao lançamento como sendo de "revisão aduaneira". Quanto As alegações da Recorrente que a autoridade autuante é incompetente em face do §4°, do artigo 15, da IN SRF n° 21/97 que indica como autoridade competente a da jurisdição do titular do crédito, entendo que tem razão a D. Procuradoria da Fazenda, visto que o dispositivo trazido pelo Recorrente foi expressamente revogado pela IN SRF n° 41/2000. Em verdade, lançamento tributário se refere à conclusão de procedimento fiscal instaurado com base em interpretação de decisão judicial que suspendeu as compensações com créditos de terceiros (crédito-prêmio de 1P1). Tal interpretação levou a autoridade fiscal a, de forma indireta, anular ato homologatório de compensação, o que nos leva a concluir que o procedimento fiscal refere-se à "processo de compensação", ou seja, não .0/ 16 Processo n° 12466.004385/2006-90 S3-C IT I Acórdão n.° 3101-00.057 Fl. 1.582 trata de revisão aduaneira, pois nenhum dos procedimentos levados a efeito nas importações foi objeto de fiscalização, mas sim decorre da ação fiscal sobre processos de compensação que nada mais são que forma de pagamento para extinção do credito tributário. Desta forma, entendo que os limites instituídos pela legislação de regência. não autoriza à fiscalização inicial procedimento fiscalizatório tendente a anular ato homologatório de compensação, sem que lavre o competente mandado de procedimento fiscal, sendo sem qualquer propósito a alegação de trata de "revisão aduaneira", motivo pelo qual acolho a peliminar de nulidade para dar provimento ao Recurso. Ainda, se superada a nulidade pela ausência do MPF, cumpre verificar a existência das nulidades arguidas pela ora Recorrente no tocante à falta de motivação do auto de infração. Alega a Recorrente que a motivação constante dos autos de infração está totalmente dissociada da realidade fatica, tendo em vista que o auto de infração não foi lavrado para prevenir a decadência, como aduz a Fazenda Nacional. Com a finalidade de esclarecer os argumentos aduzidos, faz-se necessária a análise da motivação dos autos, bem como dos efeitos da Medida Cautelar, preparatória da Ação Rescisória, proposta pela Unido Federal. A Medida Cautelar Inominada n°. 2005.02.01.014472-3, preparatória da ação rescisória, foi proposta pela Unido Federal em face de Sab Trading Comercial Exportadora S/A, com o objetivo de obter provimento cautelar, inclusive liminar, que suspendesse a execução do v. Acórdão proferido na Apelação em Mandado de Segurança 2001.02.01.047030-0. Foi proferida decisão concedendo a liminar, determinando-se a suspensão dos efeitos e da conseqüente execução do v. Acórdão proferido na Apelação em Mandado de Segurança, nos seguintes termos: "Posto isso, concedo u liminar "inaudita altera partes", determinando a suspensão dos efeitos e da conseqüente execução do v.Acórdão proferido na Apelação ent Mandado de Segurança n°. 2001.02.01.047030-0, pela egrégia Segunda Turma (antiga) deste Tribunal Regional Federal du 2" Região, até a decisão definitiva da lide na ação rescisória, a ser proposta no prazo do artigo 806 do Código de Processo Civil, como consta do pedido liminar formulado pela Fazenda Nacional." A Sab Trading Comercial Exportadora S/A apresentou Agravo de Instrumento Interno, eis que a Fazenda Nacional estava desconstituindo os pedidos de compensação realizados pela empresa Sab Company. Em decisão, o Desembargador Relator do Agravo, assim dispôs sobre os efeitos da liminar concedida, in verbis: "Posto isso, na forma do artigo 2-12 do Regimento Interno deste Tribunal, reconsidero a decisão de fls. 2055/2058, determinando que seja oficiado a Procuradoria da Fazenda Nacional e a Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro, para que cumpram a decisão liminar nos termos em que deferida, isto 6, sem que seja levado a efeito a desconstituição dos pedidos de ressarcimento e compensações tributárias realizadas pela agravante, uma vez que apenas a execução do v.acórdão foi suspensa em sede de liminar, donde se conclui a possibilidade da realização dos atos tendentes a prevenir a eventualidade do direito e ao aperfeiçoamento dos créditos tributários respectivos ou à sua subsistência, como no caso dos lançamentos". (grifado) I — Quanto aos pedidos de ressarcimento e compensação já homologados anteriormente ã decisão liminar proferida nesta ação cautelar, em razão da existência de coisa julgada assegurando o aproveitamento desses créditos, e considerando que a decisão proferida nestes autos não têm o condão de atingir o acórdão transitado ern julgado; o alcance desta decisão restringe-se à suspensão dos efeitos da homologação, permitindo que se proceda ao lançamento dos créditos tributários já aproveitados, porém, COM a sua exigibilidade suspensa, até o julgamento definitivo da Kilo principal (rescisória). Ora, pela análise da decisão acima transcrita, observa-se que a liminar da Medida Cautelar Inominada (2005.02.01.014472-3) teve tão-somente o condão de afastar a execução do v. acórdão proferido nos autos do Mandado de Segurança. Importante ressaltar, que foi concedida a segurança pleiteada pela Sab Trading Comercial e Exportadora para garantir seu direito A. utilização dos créditos provenientes de estímulos fiscais relativos ao IPI incidente sobre a venda de produtos industrializados para o exterior, admitindo-se, assim, as formas de restituição, ressarcimento, compensação entre tributos, contribuições de diferentes espécies e compensação com débito de terceiro. Assim, a empresa Sab Trading Comercial e Exportadora estaria autorizada a aproveitar créditos _provenientes de estímulos fiscais para compensar com débitos de terceiros. Ocorre que em razão da citada Medida Cautelar, a empresa Sab Trading Comercial e Exportadora estaria impedida de aproveitar créditos provenientes de estímulos fiscais para compensar com débitos de terceiros e quanto àquelas compensações já realizadas a União deveria promover "atos tendentes a prevenir a eventualidade do direito". Ocorre que independentemente da liminar concedida na Medida Cautelar, e, ainda, sem entrar no mérito desta questão especifica — os efeitos da Medida Cautelar — a fiscalização procedeu à lavratura do auto de infração, para cobrança de II e IPI, da Sab Company Comércio Internacional, que foi realizada em 27/11/06, fundamentando sua motivação nos seguintes termos (fls. 04): "Face ao exposto, os créditos tributários objetos das compensações de débitos utilizadas pela Sab Company Comércio Internacional S/A, referentes as declarações de importação registradas pela mesma, utilizando os créditos da empresa Sab Trading Comercial Exportadora S/A, com base nas ações impetradas pela filtima no Rio de Janeiro e sew Paulo, devem ser constituídos mediante lançamento de oficio, prevendo juros, multa de oficio pelo não pagamento e serem objeto de cobrança administrativa". (grifado) 18 Processo I 2466.004385/2006-90 .S3-C 1 T1 Ae6rdao n.° 3101-00.057 II . 1.583 Ora, as compensações perpetradas pela Recorrente foram homologadas pela autoridade competente e só poderiam ser desconstituidas por ordem judicial e especifica para tal. Observe-se que tais compensações fundaram-se em sentença judicial transitada em julgado que gerou direito para a Recorrente, direito este somente passível de alteração por ordem judicial. Entretanto, o auto de infração - veiculo do lançamento tributário - não foi motivado por ordem judicial e sim pela constituição pura e simples dos créditos tributários que já tinham sido extintos pela homologação da compensação. Assim, não procede a alegação da Fazenda Nacional no sentido de que o auto de infração foi lavrado para prevenir a decadência, conforme se depreende da leitura do texto acima transcrito. Curioso notar que nos autos da Execução Fiscal n°2007.50.01.003145-7, em trâmiteperante a 3' Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória-ES, a Procuradoria da Fazenda Nacional, ainda que contraditoriamente, expõe: "... a suspensão da exigibilidade, atribuída aos efeitos da decisão proferida no processo 2005.02.01.014472-3, medida cautelar inominada proposta para garantia dos efeitos da ação rescisória n° 2006.02.01.000416-4, com julgamento favorável União, somente vincula as partes e a requerente não é parte na ação cautelar." "Assim, a excipiente não pode valer-se da decisão judicial para suspender as inscrições, controladas por este processo, vez que se trata de pessoa jurídica diversa de SAB TRADING COMERCIAL EXPORTADORA S/A." Ora, se a Recorrente, conforme reconhecido pela Fazenda Nacional não parte do processo, a decisão judicial não pode afetar-lhe nem para a suspensão da exigibilidade nem para a realização do próprio lançamento tributário. Ou seja, não pode a decisão judicial alcançar terceiros nem em favor do Fisco nem contra o Fisco, ou se afetar, dever ser integralmente. Assim, o que percebo é que há indiscutível pessoalidade a influenciar a ação fiscal e a postura do Fisco no caso em pauta, pois considera apenas normas e decisões judiciais que vem em desfavor da Recorrente, o que denota a ausência de isenção por parte do Fisco, bem como a ação nitidamente contrária ao interesse público, pois ilegal. Dessa forma, não resta outra alternativa a não ser a nulidade do auto de infração em virtude da falta de motivação do ato administrativo de forma lógica e coerente corn o direito aplicável. Nos termos da Lei no. 9.784/99, art. 2°, um dos princípios a que se obriga a Administração Pública é o da motivação, cujo detalhamento encontra-se no diploma legal nos seguintes dispositivos: "Art. 2 0. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. arvalho, Paulo de Barros; Curso de Direito Tributário, Editora Saraiva, 17a edição; 2005. /7 Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros os critérios de: VII — indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII — observância das formalidades essenciais 1.2 garantia dos direitos dos administrados. Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, corn indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I — neguem, limitem ou afetem direitos ou interesse; imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções". E ainda, o Decreto n°. 70.235/72, o qual rege o processo administrativo, dispõe sobre a obrigatoriedade da descrição dos fatos e fundamentos legais que motivaram a lavratura do auto de infração, in verbis: "Art. 10. 0 auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: (.) III— a descrição do fato; IV— a disposição legal infringida". Sobre a importância da motivação, Paulo de Barros Carvalho 3 ensina em sua obra que: "0 motivo esta atrelado aos fundamentos que ensejaram a celebração do ato. Pode vir expresso em lei ou ficar a critério do administrador. Tratar-se-á, então, de ato vinculado ou discricionário, segundo a hipótese. No primeiro caso, lerá o agente que houver de exará-lo de justificar a existência do motivo, sem que o ato será inválido ou, pelo menos, invalidcivel por ausência de motivação. Deixado ao talante do agente, no entanto, poderá ele expedi-lo sem motivação expressa, mas, caso venha a mencioná-la, ficará jungido aos motivos aduzidos". Portanto, o lançamento, como ato administrativo vinculado e obrigatório. é de competência privativa da autoridade administrativa regularmente constituída, devendo esta vincular o fato material da irregularidade fiscal levada a efeito pelo contribuinte, corn a norma legal disciplinadora. Como dito anteriormente, o autoridade fiscal não lavrou o lançamento para evitar a decadência, mas sim para cobrar o crédito tributário, que ela julgou existente, em face da suspensão da execução do v.acórdão do Mandado de Segurança. 20 Processo n° 12466.004385/2006-90 S3-C Fri Acórdão n.° 3101-00.057 Fl. 1.584 Assim, é patente que a motivação do auto de infração levado a efeito pela autoridade administrativa não condiz com a realidade fatica apresentada nos autos o que traz nulidade absoluta ao presente processo. Portanto, o lançamento não foi motivado para prevenir a decadência com base na liminar obtida pela Fazenda Nacional tanto que a DRJ em seu acórdão de fls. 2049 e seguintes buscou "salvar" o lançamento como se nota por alguns trechos da referida decisão: "Resumindo, não existe nenhuma previsão legal para "lançamento judicial", nem legislação no sentido de que discussão judicial substitui o lançamento, ou interrompa a decadência, pelo contrario, ocorreram muitos casos em que quando a decisão judicial transitou ent julgado a favor da Fazenda Nacional o crédito tributário já estava decaído por falta de lançamento (ato administrativo privativo do Auditor Fiscal), dai a orientação interna da SERF no sentido de que a autoridade fiscal sempre efetue o lançamento preventivo da decadência quando o contribuinte toma a iniciativa de discutir o crédito tributário na Justiça. Nenhuma violação a lei, ou ao Poder Judiciário ocorreu no caso porque, como já vimos, a constituição do crédito tributário pelo lançamento isoladamente, não é definitiva, ou seja, nab se pode extrair dele o titulo executivo extrajudicial (art. 585, VI do CPC c/c art. 2°., parágrafo 3'1, da Lei no. 6830/1.980) É bent verdade, que o caso em tela não se trata, exatamente, de constituição de crédito tributário para prevenir a decadência contra exigência suspensa por mandado de segurança. Trata-se de constituição de crédito tributário compensado-eventual que passará a existir se ocorrer a condição resolutória representada pela ação rescisória, ou seja, se a União vencer aquela ação rescindindo o Acórdão sobre o Mandado de Segurança que autorizou a compensação dos débitos da peticionaria com créditos de terceiros. As providências a serem tomadas, entretanto, são análogas. O presente lançamento é possível e necessário, conforme visto, pois de nada adiantaria a União veneer na ação rescisória se a possibilidade de se exigir o crédito tributário já não existir, devido (.1 ocorrência da decadência, por falia de sua constituição. Quanto ás multas de lançamento de ofício elas estão lançadas corretamente, pois como já vimos se a Unido vencer a rescisória a situação equivalerá aos casos em que as importações são realizadas sem o devido pagamento dos tributos, devido ao fat() que em tal situação (compensações anuladas) deixaria de existir qualquer pagamento ou garantia relativamente aos tributos em questão. 21 Entretanto, há que se reconhecer que qualquer tipo de cobrança deve ser suspensa até o julgamento final da rescisória, quando lerão seguimento caso a Unido vença, ou o processo deverá ser arquivado, caso a União sucumba. Isso, entretanto, não invalida a presente constituição do crédito tributário que o Poder Judiciário, em decorrência, decidirá se sera definitiva ou não quando encerrar o julgamento da ação rescisória." Assim, entendo que a motivação do lançamento não tem lastro no suporte fático bastante e suficiente para sua manutenção, sendo que, me parece evidente, que a DRJ, por meio dos argumentos do acórdão recorrido, buscou ajustar a forma ao fato, o que, por si só, não tornar legal o lançamento. Essa intervenção da decisão da DRJ no fundamento do lançamento, inclusive, alterou o critério jurídico do ato administrativo de lançamento, o que implica cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório. Ora, como visto, o lançamento foi lavrado com base na falta de pagamento, sem amparo da liminar obtida pela Fazenda Nacional na Medida Cautelar Inominada preparatória de Ação Rescisória; assim, não há que cogitar-se sua lavratura com o fim de prevenir decadência ou para constituir crédito tributário compensado-eventual (sic) como indicou a DRJ. Assim, como à época dos fatos, havia decisão judicial transitada em julgado que autorizava as compensações, voto pela nulidade do lançamento. Outra questão exsurge dessa intrincada e malfadada interpretação que a fiscalização e a DRJ fizeram das compensações dos efeitos da liminar concedida na Medida Cautelar Inominada que antecedeu à Ação Rescisória, qual seja a de que a Recorrente não é parte do processo judicial, ou seja, nem a Medida Cautelar nem a Ação Rescisória podem propagar seus efeitos a Sab Company Comércio Internacional, uma vez que apenas a Sab Trading Comercial Exportadora S/A é parte naqueles autos. E certo que liminar concedida em Medida Cautelar suspendeu a execução da decisão transitada em julgado no Mandado de Segurança, o que significar dizer que a empresa Sab Trading estaria impedida de utilizar créditos de IPI para efetuar compensações com débitos de terceiros (Sab Company). Contudo, não poderia a Fazenda Nacional estender os efeitos da liminar para desconsiderar as compensações já realizadas por uma terceira pessoa, que não é parte diretamente envolvida na Ação Rescisória. A Sab Trading obteve a segurança pretendida para efetuar compensação com créditos de IPI com débitos de terceiros. A compensação foi realizada pela Sab Company, na condição de cessionária, em face do direito reconhecido em sentença transitada em julgado em 03/10/2005. Assim a origem e liquidez dos créditos cedidos foram verificadas e atestadas pela Divisão de Fiscalização I, da Delegacia da Receita Federal de Fiscalização no Rio de Janeiro, nos autos do pedido de ressarcimento consubstanciado no processo administrativo n°. 10768.006930/2001-48. Os créditos foram auditados pela SRF e todas as compensações foram devidamente homologadas. Portanto, os débitos ora cobrados no auto de infração, encontram-se devidamente extintos, em virtude da existência de coisa julgada do mandado de segurança que sobreveio assegurando o aproveitamento desses créditos nas compensações realizadas. De modo que não poderia a autoridade fiscal desconsiderar as compensações realizadas, ainda mais no presente caso, eis que as compensações foram efetuadas por terceiro, e no pela empresa-ré da Ação Rescisória. 22 Processo n° 12466.004385/2006-90 Acórdão n.° 3101-00.057 Fl. 1.585 Neste sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proferida no AgRg da MC 12830/DF, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTA . RIO. AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. I. Medida caule/ar incidental, distribuída por dependência Ação Rescisória n°. 3690/DF, com pedido de liminar, objetivando manter os exatos termos da antecipação de tutela concedida na referida rescisória. 2. A suspensão do processo é o fenômeno processual consistente na paralisação da marcha processual com a estagnação da prática de atos necessários à prestação jurisdicional, mantendo- se o statu quo. 3. Entrementes, a autoridade fiscal extrapolou o âmbito da referida decisão ao proceder ao cancelamento da habilitação de créditos, a desconsideração das compensações já efetuadas pela requerente, ao ajuizamento da execução fiscal, e el iminente inclusão do nome da requerente no CA DIN, distorcendo os limites da decisão concessiva da liminar na ação rescisória emi tela, que teve como único fim a suspensão da execução do acórdão rescindendo, até o julgamento final da rescisória, o que caracteriza a presença do fumus boni juris. 4. 0 periculum in mora exs urge dos prejuízos suportados pela requerente, que resta impossibilitada de participar de licitações, celebrar negócios jurídicos, contrair empréstimos, receber eventuais pagamentos por serviços prestados a órgãos públicos e privados, desembaraçar mercadorias, gozar de benefícios fiscais, bem como ter contra si ajuizado executivo fiscal e ter seu nome incluído no CADIN. 5. Liminar deferida, para suspender os efeitos da decisão proferida pela autoridade fiscal, bem assim de todos Os alas administrativos decorrentes da execução de sentença - iniciada perante a esfera administrativa anteriormente a concessão da tutela antecipada na *do Rescisória em referência na forma de Declarações de Compensação, bem como as efetuadas mediante pedido de habilitação parcial de crédito concedido. 6. Agravo Regimental desprovido. Inconteste, portanto, que não poderia a autoridade fiscal desconsiderar as compensações realizadas pela Sab Company, tendo em vista que esta empresa sequer integra a lide, sendo que nos termos do art. 468 do Código de Processo Civil não pode ser atingida pela sentença judicial (A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas). Ressalte-se que, no caso em tela, haveria urn litisconsórcio necessário, haja vista que a autorização de compensação com débitos de terceiros traria, obrigatoriamente, para a rescisória a figura do terceiro que adquiriu os créditos. Ocorreu que a Fazenda Nacional não promoveu a Ação Rescisória considerando esse fato, o que, entendo, impede que pr Aponte sua faça valer para o terceiro os efeitos da liminar. 23 Luiz Roberto Domingo Portanto, ainda que fosse possível entender que o lançamento veiculado pelo auto de infração foi realizado com base ern ordem judicial, há que se entender que também não pode prevalecer tal lançamento, visto que ordem judicial não foi dirigida A Recorrente, pois ela não fazia parte daquela relação jurídica processual, e para que a medida cautelar pudesse atingi-la seria fundamental que a Recorrente figurasse no pólo passivo daquela demanda corno litisconsorte passiva necessária. Por mais esse motivo, entendo que houve desconexão entre os fatos e direitos e o ato de aplicação (auto de infração), que implica a nulidade do lançamento. Considerando que fiquei vencido nas preliminares, e, em especial em relação ao alcance das Medidas Judiciais e liminares aos fatos discutidos nestes autos, a apreciação do mérito fica prejudicada, em face da inexorável aplicação da prevalência da decisão judicial em face da decisão administrativa, motivo pelo qual a apreciação de mérito fica prejudicada, por ser matéria coincidente à discussão judicial. Diante do exposto, acolho as preliminares apresentadas, e, porque vencido na preliminar de concomitância com a vi judicial, it onheço da questão de mérito suscitada. Voto Vencedor Conselheiro Hélcio Lafetd Reis - Redator Designado Serão examinadas neste voto apenas as questões atinentes As preliminares de nulidade do lançamento suscitadas pela Recorrente, a saber: a) de incompetência da autoridade lançadora; b) de nulidade por falta de Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) de que trata a Portaria SRF n 6,087/2005; c) de nulidade por ilegitimidade passiva; d) de nulidade pela falta de motivação do Auto de Infração; e) do transito em julgado da sentença judicial definitiva que reconheceu o direito à compensação; e f) da extinção do crédito tributário. Argüição de incompetência da autoridade lançadora A previsão contida no § 40 do art. 15 da Instrução Normativa SRF n° 21/1997 refere-se aos pedidos de compensação formulados pelos contribuintes interessados, cuja análise fica a cargo da unidade administrativa da jurisdição do titular do crédito. 0 presente caso, no entanto, decorre de decisão judicial em sede de Medida Cautelar em Ação Rescisória ajuizada pela Procuradoria da Fazenda Nacional que assegurou Autoridade Tributária o direito de proceder ao lançamento com o fim de prevenir a decadência em face da suspensão dos efeitos de decisão judicial anterior que assegurara a compensação de débitos da Recorrente com créditos de terceiros — Crédito-Premio de IPI. Referida decisão teve como destinatário a Autoridade Administrativa da jurisdição do contribuinte Recorrente, cuja atuação se deu nos limites da legislação de regência, tanto no que se refere à operacionalização do lançamento de oficio — lavratura do auto de infração —, quanto A exigência dos impostos incidentes na importação em sua materialidade. 24 Processo n° 12466.004385/2006-90 S3-C IT! Acórdão n.° 3101-00.057 Fl. 1.586 Além disso, não se pode olvidar que, nos termos do art. 9 0, § 3 0 , do Decreto no 70.235/1972 — Processo Administrativo Fiscal (PAF) —, a formalização da exigência previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer. No âmbito federal, a competência para lavratura de auto de infração é. do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, tendo sido essa a autoridade que, no presente caso, procedeu ao lançamento judicialmnente autorizado. Argüição de nulidade por falta de MPF Quanto ao Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), trata-se de instrumento interno e operacional de planejamento e controle das atividades de fiscalização, que foi institufdo visando ao melhor controle administrativo das ações fiscais da Secretaria da Receita Federal do Brasil — RFB. Tal disciplinamento foi dirigido aos recursos humanos daquele órgão c não pode ser entendido como instrumento capaz de afastar a vinculação da autoridade administrativa à Lei, sujeita a sua atividade à responsabilidade funcional nos exatos termos do que dispõe o art. 142 do Código Tributário Nacional. Por isso que, no pleno gozo de suas funções, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil detém competência exclusiva para o lançamento, não podendo se esquivar do cumprimento do seu dever funcional em função de portaria administrativa e em detrimento das determinações superiores estabelecidas no Código Tributário Nacional. Nesse sentido já houve o pronunciamento desta Câmara em caso semelhante (Acórdão n 301-31806, de 18/5/2005), bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais no Acórdão n6 CSRF/01-05.558, de 4/12/2006, cuja ementa dispôs, verbis: "MPF — DESCUMPRIMENTO DA PORTARIA SRF 3007/2001 — NULIDADE — 0 desrespeito à previsão de indicação no MPF- F de período fiscalizado e autuado não implica na nulidade dos atos administrativos posteriores, porque Portaria do Secretário da Receita Federal não pode interferir na investidura de competência do AFRF de fiscalizar e promover lançamento; ademais, o descumprimento de algum item do art. 7 da Portaria SRF 3007/2001 não traz como conseqüência a nulidade do ato." De outra parte, mesmo que compulsória fosse tal exigência, estaria a ação fiscal protegida pela exceção estabelecida no Decreto IV 3.724/2001 e na Portaria SRF n' 6.087/2005, visto que tais atos dispensam tal documento quando de ações fiscais efetuadas com base em procedimento de fiscalização interna de revisão de declarações e de revisão aduaneira. Finalmente, mesmo que os outros anteriores argumentos não fossem suficientes, o MPF estaria dispensado no caso presente tendo em vista que a ação fiscal fbi efetuada a partir de autorização judicial para constituir o crédito tributário, objetivando evitar a decadência do direito da Fazenda Nacional. Destarte, e ainda considerando não estar tal hipótese incluída entre as sujeitas nulidade indicadas de que trata o art. 59 do Decreto n' 70.235/72, entendo descabida a argüição de nulidade do Auto de Infração em decorrência da inexistência do MPF. 25 Argüição de nulidade por ilegitimidade passiva 0 contribuinte Recorrente alega que a decisão exarada em sede de Medida Cautelar em Ação Rescisória teve a finalidade de suspender a execução do acórdão de Mandado de Segurança transitado ern julgado, do que decorreria estar a empresa SAB TRADING impossibilitada de utilizar os créditos de IPI para efetuar compensações com débitos de terceiros, no caso o Recorrente SAB COMPANY. Assim, não poderia a Fazenda Nacional estender os efeitos da decisão para desconsiderar as compensações realizadas por uma terceira pessoa que não a parte diretamente envolvida na ação rescisória, que diz respeito A SAB TRADING. Essa matéria se subsume na dicção do art. 42 do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a titulo particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes. (.) 5s. 3' A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário. Constata-se, pelo § 3' acima reproduzido, que nas hipóteses de alienação de coisa ou direito litigioso, a legislação estende os efeitos da sentença ao adquirente ou cessionário. Trata-se exatamente da matéria sob exame, cuja interpretação não pode ser de molde a excluir a cessionária, tendo em vista a nítida e inequívoca vinculação que existe entre ela e a cedente, e o fato de se tratar de matéria submetida à apreciação judicial e ainda pendente de sentença definitiva. Portanto, nos casos da espécie, em se tratando de impostos incidentes na importação de mercadorias cujo pagamento tenha sido promovido com créditos adquiridos de terceiros, ainda objeto de apreciação judicial, e que tenham como importador o cessionário desses direitos, considerada a definição do contribuinte do Imposto de Importação (art. 80, I, "a" do Regulamento Aduaneiro/1985) e do IPI (art. 23, I, do RIPI/1998), é licito que o Recorrente figure como sujeito passivo da relação tributária. Ademais, o procedimento fiscal do qual decorreu a constituição do crédito tributário teve como base autorização judicial e a pessoa jurídica autuada é efetivamente o sujeito passivo da obrigação tributária e faltante no recolhimento dos tributos na importação. razão pela qual não se acolhe a preliminar de ilegitimidade passiva. Argüição de nulidade por falta de motivação 0 Recorrente alega que a motivação constante dos Autos de Infração está dissociada da realidade fática, tendo em vista que não teriam sido lavrados para prevenir a decadência, como aduz a Fazenda Nacional. Não lid como prosperar tal alegação. É inequívoco que, ao não efetuar o pagamento dos impostos incidentes na importação, substituído que foi pelo procedimento de compensação de tributos com créditos de terceiros, decorrentes de créditos-prémio do IPI, o Recorrente deixou de efetuar o recolhimento de tributos devidos. i 26 Processo ri° 12466.004385/2006-90 S3-C I TI Acórdão n.° 3101-00.057 FL 1.587 E diante da falta do recolhimento dos tributos houve o dever da ação fiscal de efetuar o lançamento para a prevenção da decadência, nos termos do que prevê a legislação de regência (art. 63 da Lei rt 9.430/96, na redação dada pelo art. 70 da Medida Provisória 2.158-35/2001). Diversamente do que defende o Recorrente, os Autos de Infração foram lavrados, sim, com o objetivo de prevenção da decadência, nos exatos termos da decisão judicial que autorizou sua lavratura. A formalização inicial de crédito tributário, englobando a multa de oficio, foi revista pela autoridade administrativa, no exercício de permissão a ela outorgada pelo art. 149, inciso IX, do Código Tributário Nacional. Nessa hipótese, objetiva-se a proteção do contribuinte com a diminuição do crédito tributário total para a sua adequação à legislação aplicável. Como o lançamento efetuado visava à prevenção da decadência, o procedimento adotado pela Delegacia de Julgamento foi no sentido de expurgar a parcela do crédito não cabível no caso, providência essa que em nada prejudicou a integridade da exigência devida, no tendo havido qualquer ônus adicional em desfavor do contribuinte. Portanto, rejeita-se a preliminar suscitada, visto que a ação fiscal teve como motivação clara a exigência dos tributos devidos na importação, para o que se valeu o Fisco do lançamento para prevenir a decadência. Argüição de nulidade do lançamento em face da coisa julgada A coisa julgada se opera quando a sentença se torna imutável e indiscutível para as partes do processo. Contudo, referida sentença pode conter vícios ou nulidades que inquinam a ordem jurídica com prejudicialidades. Para o saneamento dessa hipotética situação, criou-se a figura da ação rescisória, que nada mais é que um remédio garantidor da estabilidade das relações jurídicas, em face de imperfeições substanciais cujo necessário saneamento supera a segurança jurídica advinda da decisão transitada em julgado. Enquanto não transcorrido o prazo da ação rescisória, a decisão judicial transitada em julgado não se encontra acobertada pelo manto da Coisa Soberanamente Julgada. Advindo decisão judicial reformadora, no caso sob exame por via de Medida Cautelar em Ação Rescisória, tem-se a suspensão dos efeitos da coisa julgada, sendo assegurado à Fazenda Pública o direito de efetuar os lançamentos autorizados pelo juiz para fins de prevenir a decadência. Nesse contexto, afasta-se a argüição de nulidade em face da coisa julgada que garantira ao Recorrente a compensação de débitos próprios com créditos de terceiros. Argüição de nulidade do lançamento em face da extinção do crédito tributário Nos termos do art. 156, inciso II, do Código Tributário Nacional, a compensação é uma das modalidades de extinção do crédito tributário. Contudo, essa hipótese não se encontra revestida de uma blindagem tal que lhe assegure o caráter de perpetuidade. 27 Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação não extingue imediatamente o crédito, situação essa que fica a depender de homologação ulterior. Advinda a homologação expressa por parte da Fazenda Pública, ainda assim não se está diante de um fato jurídico inatacável, pois, A. autoridade administrativa é outorgado o direito de rever de oficio seus próprios atos, precipuamente em face de fatos novos supervenientes aptos a alterar o status quo ante. 0 presente caso, além de se encontrar albergado pela regra contida no art. 149, inciso VIII, do Código Tributário Nacional, que prevê a possibilidade de revisão do lançamento em face de fato novo superveniente, decorre de decisão judicial autorizativa do lançamento de oficio destinado a prevenir a decadência. 0 Poder Judiciário, no exercício do poder a ele outorgado pela Constituição Federal, apreciou questão controversa pendente de pacificação nos tribunais pátrios e autorizou a Fazenda Nacional a efetuar o lançamento de oficio preventivo cujo mérito encontrava-se, e ainda se encontra, pendente de decisão final em sede de Ação Rescisória em transito. Portanto, afasta-se, também, a argüição de nulidade em face da alegada extinção do crédito tributário. Conclusão Diante de tudo exposto, e por não ver sustentação nas argüições de nulidade do lançamento trazidas pelo Recorrente, voto por que sejam rejeitadas as preliminares suscitadas. 1-161cio Lafetd Reis 28

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Numero do processo: 10280.001487/2004-34
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Sep 12 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Sep 12 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF ANO-CALENDÁRIO: 1998 DECADÊNCIA. IRPF. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Da inteligência do disposto no art. 150, § 4o do CTN, tem-se que o início do prazo decadencial de cinco anos para que a Fazenda Pública constitua o crédito tributário dá-se a partir de 31 de dezembro de cada ano, quando conclui-se a hipótese de incidência. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 106-17.087
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para reconhecer a decadência do lançamento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Sérgio Galvão Ferreira Garcia
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