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Numero do processo: 10640.720138/2007-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 2201-000.236
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para que a unidade preparadora intime o contribuinte para que apresente laudo técnico nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), Marcelo Milton da Silva Risso e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para que a unidade preparadora intime o contribuinte para que apresente laudo técnico nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), Marcelo Milton da Silva Risso e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Realizou sustentação oral pelo Contribuinte o Dr. João Luís de Azambuja Corsetti, OAB/RS 80.343. Carlos Henrique de Oliveira - Presidente. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra, Dione Jesabel Wasilewski, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Marcelo Milton da Silva Risso e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Relatório O presente processo trata da Notificação da Lançamento nº 06104/00015/2017 (fl. 2 a 6), pela qual a autoridade administrativa lançou crédito tributário relativo a Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural no valor originário de R$ 60.821,61, com Multa de Ofício de R$ 45.616,20 e juros de mora de R$ 17.048,29 (calculados até 31/10/2007), perfazendo o total apurado de R$ 123.486,10. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 06 40 .7 20 13 8/ 20 07 -2 1 RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 06 40 .7 20 13 8/ 20 07 -2 1 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária janeiro de 2017 janeiro de 2017 IMPOSTO TERRITORIAL RURAL IMPOSTO TERRITORIAL RURAL BROOKFIELD ENERGIA RENOVAVEL MINAS GERAIS S.A. BROOKFIELD ENERGIA RENOVAVEL MINAS GERAIS S.A. FAZENDA NACIONAL FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. julgamento em diligência para que a unidade preparadora intime o contribuinte para que julgamento em diligência para que a unidade preparadora intime o contribuinte para que apresente laudo técnico nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Carlos apresente laudo técnico nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), Marcelo Milton da Silva Risso e Rodrigo Monteiro Loureiro Fl. 225DF CARF MF Processo nº 10640.720138/2007-21 Resolução nº 2201-000.236 S2-C2T1 Fl. 226 2 O lançamento é relativo ao exercício de 2005 e o imóvel rural em questão está identificado na Receita Federal do Brasil pelo número 1.807.895-8. Atesta a Fiscalização que, regulamente intimado, o contribuinte não comprovou o valor da terra nua declarado, mediante a apresentação de laudo de avaliação do imóvel, o que ensejou o arbitramento com base nas informações do Sistema de Preços de Terra - Sipt, fl. 03/04. O Demonstrativo de apuração do imposto devido acostado às fl. 05 é claro ao indicar que a única alteração promovida pela fiscalização foi no quadro destinado ao cálculo do valor da terra nua. Alterou-se o valor total do imóvel, que passou de R$ 7.448.453,63 para R$ 8.839.934,15, o que resultou, após excluídos os valores declarados de benfeitorias, culturas, pastagens cultivadas e melhoradas e florestas plantadas, a alteração do valor da terra nua, que passou de R$ 78.454,48 para R$ 1.469.935,00. Inconformado com a imputação fiscal, da qual tomou ciência em 07 de novembro de 2007, fl. 129/130, o contribuinte apresentou a impugnação de fl. 131 a 137, em 07 de dezembro de 2007, portanto, tempestivamente. Relatando a matéria, a Delegacia da Receita Federal do Julgamento em Brasília/DF pontuou algumas considerações do contribuinte efetuadas em sede de impugnação, das quais entendo oportuno ressaltar, resumidamente, fl. 166: - que discorda do arbitramento do VTN com base no Sipt, por não haver incidência de ITR em área rural utilizada como reservatório de água para produção de energia; - que a área tributável é muito inferior à apurada pela fiscalização e à declarada pelo contribuinte; - que inexiste domínio privado dos bens afetados às concessões de energia elétrica, elemento essencial da propriedade de da posse; - que a água é um bem de domínio público, de uso comum do povo, logo a água represada nos reservatórios classificam-se como bem público de uso especial, destinado à execução dos serviços públicos de energia elétrica; - que os reservatórios das usinas hidrelétricas são bens de domínio público, de uso especial, inalienáveis, sobre os quais há afetação pública pelo regime de concessão. que não há que se falar em propriedade no sentido legal, excluída da posse civil por ausência de domínio útil, descabendo-lhe o pagamento de qualquer imposto e seus acessórios; - que as terras submersas servem apenas para abrigar o reservatório, não sendo válido o arbitramento do VTN, já que não têm valor de mercado; - que é improcedente a autuação, pois o imóvel não tem aptidão diversa daquela estritamente apontada no contrato de concessão de um serviço público essencial, o de geração de energia; - ao fim, requer que seja julgada improcedente a notificação de lançamento, cancelando-se o crédito tributário constituído e arquivando-se o processo. Fl. 226DF CARF MF Processo nº 10640.720138/2007-21 Resolução nº 2201-000.236 S2-C2T1 Fl. 227 3 Após apresentar seus fundamentos e razões de decidir, o relator do Acórdão de 1ª Instância conduziu seu voto chegando às seguintes conclusões: Da incidência do ITR (fl. 169) ... que as áreas contínuas do imóvel que abrigam usinas e reservatórios são tributadas, sujeitando-se à apuração do ITR, excluídas apenas as áreas devidamente reconhecidas como de interesse ambiental; Do Grau de Utilização do Imóvel (fl. 169) Para aferição do grau de utilização do imóvel e aplicação da respectiva alíquota de cálculo, nos termos do art. 10 da Lei nº 9.393/1996 e Tabela de alíquotas anexa, o que importa é a efetiva utilização das áreas aproveitáveis do imóvel para atividades de natureza tipicamente rural (pecuária, agrícola, granjeira, aquícola ou florestal), sem levar em consideração, por absoluta falta de previsão legal, outros tipos de exploração econômica.(...) Assim, entendo que compete a esta turma de julgamento manter o grau de utilização do imóvel em 40,3%, apurado pela prórpria contribuinte na DITR/2005 (fl. 04), com aplicação da alíquota de cálculo de 6,00%. Do VTN Apurado (fl 170/171) Para a revisão desse VTN arbitrado, a impugnante deveria apresentar Laudo Técnico de Avaliação com ART/CREA, emitido por profissional habilitado ou empresa de reconhecida capacitação técnica, de acordo com a norma NBR nº 14.653-3 da ABNT, no teor da intimação inicial (fl. 09/10), que pudesse demonstrar de maneira inequívoca o cálculo do VTN tributado, a preços de 1º de janeiro de 2005. No entanto, não foi apresentado qualquer documento para justifica esse valor. (...) Logo, não se vislumbra qualquer ilegalidade do procedimento seguido pela autoridade fiscal, ao caracterizar a subavaliação do VTN do imóvel.(...) Dessa forma, entendo que deva ser mantida a tributação do imóvel, com base no VTN arbitrado pela autoridade fiscal. Diante do exposto, voto para que se julgue precedente o lançamento consubstanciado na notificação de lançamento/anexos de nº 06104/00015/2007 (fls. 01/05), mantendo-se o imposto suplementar apurado pela autoridade fiscal, conforme demonstrado. A 1º Turma de Julgamento da DRJ em Brasília/DF, por unanimidade, acompanhou o voto do relator. Ciente do Acórdão da DRJ em 17 de junho de 2008, conforme AR de fl. 174, o contribuinte apresentou o Recurso Voluntário de fl. 175/180, no qual, em síntese, reitera os argumentos já expressos em sede de impugnação, os quais deixo de aqui reproduzi-los por entender mais adequado fazê-lo no curso do voto.. Já em sede de julgamento em 2ª Instância, a Primeira Turma Especial da 2ª Seção de Julgamento resolveu, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, fl. 200/203, sendo oportuno destacar os seguintes excertos do voto condutor: Fl. 227DF CARF MF Processo nº 10640.720138/2007-21 Resolução nº 2201-000.236 S2-C2T1 Fl. 228 4 ... a Contribuinte alega não haver incidência do ITR em área rural utilizada como reservatório de água para produção de energia elétrica, conforme ocorre no presente caso, pois as terras submersas servem exclusivamente para abrigar reservatório, destinado à finalidade especial do interesse público, e assim o VTN arbitrado não é válido, eis que o imóvel não tem valor de mercado. No que diz respeito ao mérito da questão, não obstante o lançamento refira-se a exercício anterior a vigência do art. 10, §1º, inciso II, alínea “f”, da Lei nº 9.393, de 19 de dezembro de 1996, que, a partir do exercício 2009, exclui da área tributável as áreas alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas, a matéria já se encontra pacificada por meio da Súmula CARF nº 45, segundo a qual “O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural não incide sobre áreas alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidroelétricas." Contudo, existem dúvidas no que diz respeito à delimitação da área alagada, pois a Contribuinte não juntou qualquer documento que a quantificasse, sem o qual não é possível fazer a exclusão pretendida. Dessa forma, a fim de que se possa formar convicção acerca da matéria em análise, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, para que a autoridade preparadora intime a Contribuinte apresentar Laudo Técnico de Constatação (ou Vistoria), elaborado por profissional habilitado de acordo com as normas da ABNT, para comprovar a dimensão das áreas alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas, descrevendo-as e quantificando-as objetivamente de acordo com a classificação estabelecida no Código Florestal. Ciente das informações requeridas em sede de diligência em 19 de junho, fl. 206, o contribuinte apresentou a resposta de fl. 208/216, onde entra mais uma vez no mérito de suas razões para entender que o lançamento é inválido, mas, em relação ao objeto da diligência ( Laudo Técnico de Constatação ou Vistoria elaborado por profissional ou empresa habilitada), limitou-se a apresentar planta do imóvel com georreferenciamento das áreas, fl. 216, onde, supostamente, seria possível identificar a dimensão das áreas o reservatório, áreas de estradas, área ocupada por benfeitorias, área de preservação permanente e área de interesse ecológico. É o relatório necessário. Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo Em razão de ser tempestivo e por preencher demais condições de admissibilidade, conheço do presente Recurso Voluntário. Inicialmente, gostaria de destacar que a questão da tributação do ITR incidente sobre áreas alagadas para fins de geração de energia elétrica não é matéria nova nesta Corte, tanto que, conforme bem lembrado no voto que concluiu pela conversão do julgamento em diligência, este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se manifestou uniforme e reiteradamente, tendo, inclusive, emitido Súmula de observância obrigatória, nos termos do art. Fl. 228DF CARF MF Processo nº 10640.720138/2007-21 Resolução nº 2201-000.236 S2-C2T1 Fl. 229 5 72 de seu Regimento Interno, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 343, de 09 de junho de 2015, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula CARF nº 45, “O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural não incide sobre áreas alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidroelétricas." Não foi por outro motivo que os autos retornaram à autoridade preparadora para que o contribuinte fosse intimado a apresentar Laudo Técnico de Constatação (ou Vistoria), elaborado por profissional habilitado, de acordo com as normas da ABNT, para comprovar a dimensão das áreas alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas, descrevendo-as e quantificando-as objetivamente de acordo com a classificação estabelecida no Código Florestal. Não obstante, ainda que o contribuinte tenha tentado demonstrar a área efetivamente ocupada pelo espelho d'água contido no imóvel rural em questão, fl. 216, o fato é que, em razão de suas dimensões e das ferramentas de aproximação disponíveis, não é possível identificar com clareza muita informação, tampouco quem elaborou tal documento. Ademais, nota-se que a tal planta do imóvel se refere a propriedade com tamanho total diverso do informado na DITR ora em discussão. Veja que o lançamento em tela discute o Valor da Terra Nua. Contudo, as alegações do contribuinte já nos conduziram para questão diversa, que seria a comprovação da área alagada para fins de constituição de reservatório para geração de energia elétrica. É certo que o contribuinte recusou-se a apresentar Laudo de Avaliação requerido pela fiscalização ainda no curso do procedimento da revisão de sua DITR, sob o argumento de que não há lei que o obrigue à elaboração de tal laudo. Fato que acabou, ainda que reflexamente, repetindo-se com a não apresentação do laudo solicitado em sede de diligência, quando o contribuinte apresentou, tão somente, a planta do imóvel. Tal conduta, aparentemente, vai de encontro aos seus próprios interesses, já que a apresentação do laudo é uma oportunidade que tem para defender seus argumentos. Frise-se, seus argumentos. Que tratam, também, de matéria diversa do objeto da autuação. Realmente, não há lei que obrigue o contribuinte a apresentar o citado laudo, mas há previsão legal para que a autoridade fiscal promova o arbitramento dos valores a partir levantamentos dos preços de terra realizados pela Receita Federal (§ 1º do art. 14 da Lei 9.393/96) e sintetizados em sistema próprio para este fim desenvolvido (Sipt). A limitação do julgamento à letra fria da norma, no presente caso, faria com que nos restringíssemos a tratar do objeto da autuação, o arbitramento do VTN. Contudo, em respeito ao Princípio da Verdade Material, a lide administrativa desviou seu curso para abrir espaço aos argumentos do recorrente, a quem compete a prova do alegado, por se aproveitar da exclusão de parte da sua propriedade do campo de incidência do ITR. Assim, para fins de avaliação da pertinência da aplicação das conclusões da Súmula CARF nº 45 ao caso concreto em tela, confiante de que a exigência de um Laudo Técnico elaborado por profissional competente, com as formalidades de praxe, não deve representar um ônus demasiadamente pesado para o recorrente, voto pela conversão do Fl. 229DF CARF MF Processo nº 10640.720138/2007-21 Resolução nº 2201-000.236 S2-C2T1 Fl. 230 6 julgamento em nova diligência para que a autoridade responsável pela administração do tributo intime o contribuinte para apresentar: Laudo técnico emitido por engenheiro agrônomo ou florestal, acompanhado da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, que especifique e discrimine as Áreas de Interesse Ambiental (Área de Preservação Permanente; Área de Reserva Legal; Reserva Particular do Patrimônio Natural; Área de Declarado Interesse Ecológico; Área de Servidão Florestal ou de Servidão Ambiental; Áreas Cobertas por Florestas Nativas; Áreas Alagadas para fins de Constituição de Reservatório de Usinas Hidrelétricas). É como voto. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Relator Fl. 230DF CARF MF
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Numero do processo: 10380.731464/2013-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 20 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Mar 09 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Data do fato gerador: 11/09/2013, 24/10/2013
SUMULA CARF N. 001. CONDIÇÕES E MÉTODO PARA SUA APLICAÇÃO.
A aplicação da Súmula requer que se verifique a identidade de objetos e a identidade entre a autoria da ação judicial e o sujeito passivo do processo administrativo. E, ainda, que o uso da Súmula não implique em subtração ao sujeito passivo de direitos e garantias proporcionadas pela Constituição Federal e pelas Leis.
ANULAÇÃO DE DECISÃO A QUO. AFASTAMENTO DA CONCOMITÂNCIA.
Afastada a concomitância adotada pela decisão recorrida, necessário anulá-la para que o processo possa retornar à apreciação daquele colegiado de julgamento.
Numero da decisão: 3401-003.411
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, para afastar a concomitância, anulando-se a decisão de piso, demandando-se nova apreciação por parte da DRJ, em função do afastamento da concomitância. Sustentou pela contribuinte a advogada Emely Alves Peres OAB/SP n.º 315.560.
Rosaldo Trevisan - Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan (Presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice Presidente).
Nome do relator: ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Data do fato gerador: 11/09/2013, 24/10/2013 SUMULA CARF N. 001. CONDIÇÕES E MÉTODO PARA SUA APLICAÇÃO. A aplicação da Súmula requer que se verifique a identidade de objetos e a identidade entre a autoria da ação judicial e o sujeito passivo do processo administrativo. E, ainda, que o uso da Súmula não implique em subtração ao sujeito passivo de direitos e garantias proporcionadas pela Constituição Federal e pelas Leis. ANULAÇÃO DE DECISÃO A QUO. AFASTAMENTO DA CONCOMITÂNCIA. Afastada a concomitância adotada pela decisão recorrida, necessário anulá-la para que o processo possa retornar à apreciação daquele colegiado de julgamento.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, para afastar a concomitância, anulando-se a decisão de piso, demandando-se nova apreciação por parte da DRJ, em função do afastamento da concomitância. Sustentou pela contribuinte a advogada Emely Alves Peres OAB/SP n.º 315.560. Rosaldo Trevisan - Presidente. Eloy Eros da Silva Nogueira - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan (Presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice Presidente).
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CESSÃO DE NOME. Recorrente BIG DUCTHMAN BRASIL LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 11/09/2013, 24/10/2013 SUMULA CARF N. 001. CONDIÇÕES E MÉTODO PARA SUA APLICAÇÃO. A aplicação da Súmula requer que se verifique a identidade de objetos e a identidade entre a autoria da ação judicial e o sujeito passivo do processo administrativo. E, ainda, que o uso da Súmula não implique em subtração ao sujeito passivo de direitos e garantias proporcionadas pela Constituição Federal e pelas Leis. ANULAÇÃO DE DECISÃO A QUO. AFASTAMENTO DA CONCOMITÂNCIA. Afastada a concomitância adotada pela decisão recorrida, necessário anulála para que o processo possa retornar à apreciação daquele colegiado de julgamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, para afastar a concomitância, anulandose a decisão de piso, demandandose nova apreciação por parte da DRJ, em função do afastamento da concomitância. Sustentou pela contribuinte a advogada Emely Alves Peres OAB/SP n.º 315.560. Rosaldo Trevisan Presidente. Eloy Eros da Silva Nogueira Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan (Presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 73 14 64 /2 01 3- 11 Fl. 3750DF CARF MF 2 André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice Presidente). Relatório Este processo cuida do auto de infração que constitui e exige a multa prevista no artigo 33 da Lei n. 11.488/2007 (10% sobre o valor da operação pela cessão de nome com vista a acobertar o real interessado/beneficiário). A autoridade de lançamento aponta a ocorrência desse fato nos despachos aduaneiros das Declarações de Importação DI n° 13/17897473 e n° 13/21062089, registradas pela empresa BIG DUTCHMAN BRASIL LTDA., CNPJ n° 88.616.149/000221. Esse entendimento da autoridade fiscal foi em decorrência do apurado no processo administrativo n° 10380.731463/201376, que trata da aplicação da pena de perdimento às mercadorias, de onde se extraiu cópias dos documentos que instruem este processo por atendimento de diligência determinada pelos julgadores de 1º piso. A partir desses documentos, o fato originário da apuração fiscal foi assim resumido pelo relator a quo: • A empresa BIG DUTCHMAN BRASIL LTDA, CNPJ n° 88.616.149/000221, submeteu a despacho de importação as mercadorias acobertadas pelas Declarações de Importação DI n° 13/17897473 e n° 13/21062089, respectivamente registradas em 11/09/2013 e 24/10/2013. As faturas e os romaneios de carga constam como tendo sido emitidos pelas empresas BD AGRICULTURE MALAYSIA SDN BHD, da Malásia, e BIG DUTCHMAN INTERNATIONAL GMBH, da Alemanha; • Nessas importações a BIG DUTCHMAN se declarou como importadora e adquirente das mercadorias; • Ainda na Alfandega, os referidos despachos foram submetidos a procedimento especial de controle aduaneiro, previsto pela IN RFB n° 1.169/2011, em função de suspeita de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiro, o que implicou na retenção das mercadorias, conforme esclarece o Termo de Retenção e Início de Fiscalização n° 013/2013. Ato contínuo, a empresa BIG DUTCHMAN foi intimada através do Termo de Intimação n° 012/2013; • Preliminarmente, a BIG DUTCHMAN informou que as mercadorias retidas destinavamse à industrialização para atendimento de vários clientes no Brasil, bem como para a manutenção de equipamentos com contratos celebrados pela empresa. Posteriormente, informou que as mercadorias destinavamse à industrialização de dois aviários para avicultura de postura, comercializados com uma pessoa física no estado do Ceará, sendo parte das peças importadas e parte delas adquiridas no mercado interno; • As importações foram realizadas para atendimento de contrato firmado com EVELINE PESSOA DE ARAÚJO, pessoa física, CPF n° 413.941.43320. A referida senhora é sócia de várias empresas, inclusive uma empresa de avicultura na cidade de Tinguá CE, além de possuir participação societária expressiva na empresa EMAPE ALIMENTOS ABIAPABA S/A, CNPJ n° 06.032.643/0001 01, presidida pela Sra. MARIA JOSÉ JOVENTINO PESSOA, CPF n° 223.735.8630, mãe da á Sra. EVELINE; • A operação de industrialização mencionada pela autuada limitouse a montagem, na propriedade da compradora, das peças importadas, juntamente com alguns Fl. 3751DF CARF MF Processo nº 10380.731464/201311 Acórdão n.º 3401003.411 S3C4T1 Fl. 3 3 componentes adquiridos no território nacional. Do valor total dos itens agregados aos produtos importados, apenas 2,88% representam o valor dos componentes nacionais; • Entendeu a fiscalização que o fato dos produtos serem importados desmontados ou incompletos não é suficiente para caracterizálos como partes destinadas à industrialização, já que apresentavam as características essenciais do produto acabado ou completo; • Nas informações apresentadas pela empresa BIG DUTCHMAN foi possível identificar referências à empresa EMAPE ALIMENTOS ABIAPABA S/A, que acabou se mostrando a real adquirente dos aviários; • Trocas de mensagens encaminhadas por email confirmaram a condição da referida empresa como a adquirente das mercadorias importadas. Tais emails revelaram também que a EMAPE iria adiantar 50% do valor contratado à BIG DUTCHMAN. Tal fato, no entendimento da fiscalização, acabou por definir as importações em questão como operações realizadas por conta e ordem da empresa EMAPE; • A empresa TECNAVIC COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., CNPJ n° 00.152.705/000124, localizada em FortalezaCE, atuou como intermediária na negociação entre a BIG DUTCHMAN e a EMAPE; • Entendeu a fiscalização que restou comprovada a ocorrência de fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta, infração que é punível com a pena de perdimento da mercadoria, de acordo com o previsto pelo artigo 689, inciso XXII e § 6°, do Decreto n° 6.759/09 (Regulamento Aduaneiro); • Em decorrência dos fatos observados no processo n° 10380.731463/201376, no qual foi proposta a pena de perdimento às mercadorias, entendeu também a fiscalização pela aplicação da multa em questão. A empresa autuada impugnou a exigência fiscal. Ela contesta que tenha havido fraude, que tenha sido uma importação por conta e ordem ou por encomenda, que tenha sido ocultado o real adquirente. Explica que a importação se referem a insumos parte e peças que, com o concurso de insumos nacionais (aproximadamente 30% do total), seriam submetidos à industrialização por montagem de dois AVIÁRIOS para atendimento de sua venda para produtor rural. Seriam as seguintes as suas alegações, em resumo: 1. Celebrou negócio jurídico relativo à compra e venda de dois AVIÁRIOS PARA AVICULTURA DE POSTURA, ficando ela como vendedora e, como compradora, a produtora rural Eveline Pessoa de Araújo (Granja Tianguá). Referidos AVIÁRIOS seriam industrializados na propriedade da produtora rural sob a modalidade de montagem, sendo obrigação da requerente, além da referida industrialização e instalação, o treinamento técnico da equipe de trabalho da compradora; (GRIFOS ACRESCIDOS) 2. Para cumprimento da obrigação de industrialização e instalação dos AVIÁRIOS objeto do contrato de compra e venda firmado, foi necessária a aquisição de INSUMOS nacionais e importados, sendo estes últimos adquiridos das empresas BIG DUTCHAMN INTERNATIONAL GMBH (Alemanha) e BIG DUTCHAMAN AGRICULTURE (Malásia) através das Declarações de Importação n° 13/21062089 e 13/17897473; (GRIFOS ACRESCIDOS) Fl. 3752DF CARF MF 4 3. Por se tratar de equipamentos de dimensões extraordinárias e de difícil transporte, a industrialização (montagem) desses é realizada no local de sua utilização, sendo necessária a remessa de suas partes e peças ao local; 4. Em que pese ter demonstrado que se tratava de importações próprias, entendeu a fiscalização pela aplicação da pena de perdimento às mercadorias, com fundamento no artigo 689, inciso XXII e § 6°, do Decreto 6.759/09, por suposta ocultação do real comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação; 5. Não bastasse a fixação da pena de perdimento, o Auditor Fiscal decidiu pela aplicação da multa prevista no artigo 33 da Lei 11.488/07, regulamentado pelo artigo 727 do Decreto 6.759/09, sob o fundamento de que a requerente cedeu seu nome para a realização de importação com vistas ao acobertamento do real interveniente na operação, a empresa EMAPE ALIMENTOS; 6. Afirma ser a real adquirente das mercadorias registradas nas referidas DI, adquiridas para que, reunidas com outras peças fabricadas por indústrias nacionais e pela própria requerente, fossem submetidas a processo de industrialização desenvolvido para resultar em aviários de postura para utilização na Granja Tianguá, de propriedade da produtora rural Eveline Pessoa; ... 8. Os aviários objeto do referido contrato resultam da reunião de diversos insumos (produtos, peças ou partes) nacionais, fabricados por terceiros ou de produção própria, e importados, tratandose de verdadeira montagem, modalidade de industrialização prevista no artigo 4°, inciso III, do Decreto 7.212/10 RIPI; 9. Os insumos destinados à industrialização dos equipamentos objeto do contrato de compra e venda de origem estrangeira correspondem a 73,43% do produto final; 10. O objeto do contrato celebrado entre a requerente e sua cliente são os aviários descritos no contrato de compra e venda, projetados e fabricados pela requerente, e não as peças originalmente importadas, meros componentes do produto final contratado pela sua cliente; 11. A Sra. Eveline Pessoa não é a real adquirente das mercadorias importadas, já que ela não desenvolve a atividade de industrialização de aviários, tratase de uma simples produtora rural; 12. As peças são da requerente, não só lhe interessam como são imprescindíveis para que ela possa desempenhar sua atividade industrial, e entregar o produto final que comercializou; 13. Ressalva o equivoco na digitação do contrato de compra e venda que fez constar, erroneamente, que os produtos importados corresponderiam aos equipamentos a serem industrializados na propriedade da compradora, quando, na verdade, deveria fazer referência aos insumos integrantes de tais equipamentos; .... 18. A existência de prévio contrato e a antecipação parcial do pagamento são garantias da requerente de que seu cliente não desistirá do negócio jurídico celebrado, mas não são suficientes para caracterizar importação por conta e ordem; 19. Assumiu todo o risco das operações, sem qualquer intervenção da compradora Eveline Pessoa, as ordens de compra, as invoices e os contratos de câmbio foram todos emitidos em nome da requerente; 20. A avicultora Eveline Pessoa não possui qualquer relação com as empresas do grupo EMAPE, a não ser o fato de que ela tem autorização para explorar a marca "Ovos Emape". Afirma que inexiste relação jurídica entre a Fl. 3753DF CARF MF Processo nº 10380.731464/201311 Acórdão n.º 3401003.411 S3C4T1 Fl. 4 5 produtora rural Eveline Pessoa e as empresas vinculadas à marca de ovos EMAPE; 21. O Sr. Raimundo Nonato Gomes e o Dr. Edglê, respectivamente diretor financeiro e médico veterinário, são profissionais vinculados à produtora rural Eveline Pessoa, mas não possuem vínculo profissional com as empresas EMAPE; ..... 24. A cliente Eveline Pessoa, foi prospectada pela empresa TECNAVIC COMERCIO E REPRESENTAÇÃO, nesta operação representada por Charles e Leonardo Gomes, não tendo a adquirente sequer conhecimento de que haveria um processo de importação, bem como das tratativas realizadas no mercado internacional. A compradora sequer teve contato direto com a requerente; 25. O pagamento prévio de 50% do preço do contrato, conforme cláusula contratual, não está vinculado à operação de importação dos insumos necessários à industrialização dos aviários, mas garantir que não haveria desistência por parte da compradora, se assim não for, a requerente estaria impossibilitada de reaproveitar os referidos bens numa segunda contratação; 26. As operações de importação foram financiadas com recursos próprios, muito embora tenha ocorrido antecipação de 50% do valor contratado; (....) Em manifestação na ocasião do atendimento de diligência provocada pelos Julgadores a quo, a contribuinte informou que ingressara com Ação Anulatória (n.º 0801860 83.2014.4.05.8100; Justiça Federal em Fortaleza) contra o procedimento tendente à aplicação da pena de perdimento e para obter a liberação das mercadorias retidas pela Alfândega na Declaração de Importação em discussão. Os Julgadores de 1º piso adotaram o entendimento de que a Ação Judicial engloba, além do contraditório aviado no PAF da apreensão das mercadorias estrangeiras, "a discussão sobre o cometimento da infração apontada nesta autuação, qual seja, "cessão do nome para a realização de operações de comércio exterior de terceiros, visando o acobertamento dos reais intervenientes ou beneficiários"." De onde, decidiram não apreciar a matéria deste contraditório por considerar que há concomitância. Esses Julgadores, entretanto, resolveram apreciar a preliminar de nulidade da autuação pela alegação de erro na designação do autor da cessão de nome para fins de acobertamento. Em sua visão, essa preliminar não pode ser acolhida por que o titular da declaração de importação é quem praticou o que constitui a hipótese da infração. Em suas palavras: Além dos argumentos de defesa considerados concomitantes, cabe observar que a interessada, exclusivamente na sua peça de impugnação, e não na Ação Ordinária, pugnou pela nulidade da presente autuação, uma vez que ela, de acordo com o próprio raciocínio da fiscalização, não teria sido a responsável pela ocultação da real adquirente das mercadorias importadas, mas sim a Sra. EVELINE PESSOA DE ARAUJO, que cedeu seu nome para ocultação da empresa EMAPE ALIMENTOS ABIAPABA S/A.. Quanto a tal argumento, de início, cabe dizer que a pena pecuniária prevista no citado artigo 33 da Lei n° 11.488/07 foi introduzida no ordenamento jurídico para substituir a pena não pecuniária de declaração de inaptidão, nas hipóteses em que se verificasse a conduta de "ceder o nome para realização Fl. 3754DF CARF MF 6 de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários". De forma diferente do que entendeu a impugnante, referida multa é dirigida especificamente à pessoa jurídica que cede o nome para realização de operação de comércio exterior de terceiros, com intuito de encobrir seus reais partícipes, portanto, tal penalidade é dirigida à importadora ostensiva, aquela que efetua o registro da declaração de importação e presta informações inverídicas à fiscalização. Observando as DI em questão (fls. 1671 e 1693), percebese facilmente que a impugnante se declarou como importadora e adquirente das mercadorias, não tendo sido esta a conclusão da fiscalização. Notese que, embora a cessão de nome aqui tratada subentenda a infração prevista no artigo 23, inciso V, do Decretolei n° 1.455/1976, a autuação em comento impõemse como censura exclusiva à pessoa jurídica que, por ato volitivo, cede seu nome para ocultar o real interessado em operação de comércio exterior. Destarte, não há que se falar que a erro da fiscalização na indicação da impugnante para figurar no polo passivo da autuação, muito menos em nulidade do procedimento fiscal. O Acórdão n. 1664.797, proferido em 21/01/2015 pela respeitável 24ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo ficou assim ementado: Acórdão 1664.797 24a Turma da DRJ/SPO Sessão de 21 de janeiro de 2015 Processo 10380.731464/201311 Interessado BIG DUTCHMAN BRASIL LTDA. CNPJ/CPF 88.616.149/000221 Assunto: Normas de Administração Tributária Data do fato gerador: 11/09/2013, 24/10/2013 AÇÃO JUDICIAL. AUTO DE INFRAÇÃO. CONCOMITÂNCIA PARCIAL DE OBJETO. SUBSISTÊNCIA DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA QUANTO À MATÉRIA NÃO ABRANGIDA NA AÇÃO. Em face do princípio constitucional da unidade de jurisdição, a existência de ação judicial importa renúncia às instâncias administrativas quanto à mesma matéria, entretanto, o feito subsiste na esfera administrativa relativamente às matérias não albergadas no procedimento judicial. CESSÃO DE NOME. OCULTAÇÃO DO REAL INTERVENIENTE. MULTA. Incorre na multa tipificada no artigo 33 da Lei n° 11.488, de 2007, a pessoa jurídica importadora que ceder seu nome para a realização de operações de comércio exterior de terceiros, omitindo os dados da empresa adquirente/encomendante das mercadorias na Declaração de Importação, visando o acobertamento do real interveniente ou beneficiário. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A contribuinte recorre desta decisão, repisando os argumentos já reunidos na impugnação, e defendendo que não há concomitância, pois a ação ordinária se focou exclusivamente na pena de perdimento, não alcançando a multa por cessão de nome. Fl. 3755DF CARF MF Processo nº 10380.731464/201311 Acórdão n.º 3401003.411 S3C4T1 Fl. 5 7 É o relatório. Voto Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira. Tempestivo o recurso e atendido os demais requisitos de admissibilidade. Preliminares Sobre a concomitância: Este tema é essencial para o prosseguimento deste julgamento, e agradeço previamente a paciência do Senhores Conselheiros pelo vagar com que foi prosseguindo na análise, recuperando partes dos argumentos das partes e dos julgadores. Os Ilustres Julgadores de 1º andar, para concluir pela concomitância, recuperaram trechos da petição inicial da ação ordinária. Vejamos: Referida Ação Ordinária, na qual figura como autora a empresa BIG DUTCHMAN BRASIL LTDA. e como ré a União, tem como objeto a anulação da pena de perdimento aplicada por meio do auto de infração n° 0317600/90184/13, porque no caso não teria se configurado nenhuma infração punível com a pena de perdimento das mercadorias, tendo sido afastadas as hipóteses de simulação e fraude na operação de importação, a ocultação do real adquirente ou do responsável pela operação e a interposição fraudulenta de terceiros, previstas no inciso XXII e § 6° do Decreto n° 6.759/2009. Em síntese, podese dizer que a autora da Ação defende a regularidade das importações realizadas através das DI n° 13/17897473 e n° 13/21062089. O exame mais detalhado da petição inicial da referida Ação Ordinária revela os seguintes fundamentos (causa de pedir) e pedido: "8. Não bastasse a fixação da pena de perdimento, o I. Auditor Fiscal, com fundamento nas razões do Auto de Pena de Perdimento acima mencionado, decidiu pela aplicação da multa prevista no artigo 33 da Lei n° 11.488/07 (10% sobre o valor da operação) sob Fl. 3756DF CARF MF 8 o fundamento de que a Autora cedeu seu nome para a realização de importação com vistas ao acobertamento dos reais intervenientes ou beneficiários na operação e, ainda, pela cominação da pena de cassação ou cancelamento da licença para realização de atividades relacionadas ao despacho aduaneiro, sustentando, em síntese, que a Autora teria prestado dolosamente informações falsas à fiscalização aduaneira e, também, que havia ela embaraçado e dificultado a ação fiscal." "15. Como acima mencionado, o Auto de Infração ora impugnado foi lavrado por suposta ocultação do real adquirente das mercadorias importadas e registradas nas Declarações de Importação n°s 13/21062089 e 13/17897473. Além disso, entendeu o I. Auditor Fiscal que a Autora teria cedido seu nome visando ao acobertamento dos reais intervenientes e beneficiários na operação de importação." "99. Conforme assinalado no item I da presente, o I. Auditor Fiscal concluiu pela irregularidade das operações de importação realizadas pela Autora, posto que teria ocorrido a ocultação do real adquirente das mercadorias registradas nas DIs n°s 13/21062089 e 13/17897473 mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiro, aplicandose à Autora a pena de perdimento das mercadorias, bem como multa pela cessão de nome para acobertamento dos reais intervenientes ou beneficiários da operação de importação e a pena de cassação da sua licença de importação." "122. Primeiro, porque a Autora não tem por atividade a prestação de serviços de importação e exportação. Seu objeto social está relacionado as atividades de industrialização e comércio de máquinas e equipamentos para avicultura, agricultura, agropecuária, horticultura, suinocultura e piscicultura, negociados na forma de Kits, montados ou em partes e peças; industrialização de peças para terceiros; e importação e exportação de bens e produtos pertinentes ao seu objeto social. Registrese, ademais, que Fl. 3757DF CARF MF Processo nº 10380.731464/201311 Acórdão n.º 3401003.411 S3C4T1 Fl. 6 9 as importações e exportações por ela efetuadas são destinadas à consecução de seu objeto social, que é a industrialização de equipamentos, com a utilização de insumos eventualmente importados, e não à prestação de serviços aduaneiros." "135. Quanto a este ponto, ainda, a Autora, visando demonstrar que ambas as operações de importação foram financiadas com recursos próprios, apresentou os extratos de contas correntes de sua titularidade do período de abril a novembro deste ano. Vejase que o pagamento relacionado aos insumos importados pela Autora ocorreram nas datas de 19.06.2013 e 15.08.2013, conforme demonstrado pelos contratos de câmbio anexos (Doc. 09) e pelos extratos bancários bancários de referidos meses (docs. 07). Ou seja, muito embora tenha ocorrido a antecipação de 50% do valor do contrato de compra e venda, quitado em 09.04.2013, dias após a celebração do contrato, referido montante não foi destinado ao pagamento das mercadorias importadas, que ocorreu meses depois da sua contratação, comprovandose, de uma vez por todas, que ambas as operações foram suportadas pela Autora, com recursos próprios e não da compradora Eveline Pessoa." "153. Afastadas estão, portanto, as alegações de ocultação do real comprador ou responsável pela operação, de interposição fraudulenta de terceiro e de cessão de nome para ocultação dos reais intervenientes e beneficiários da operação de importação, uma vez que comprovado que (i) a autora é a importadora direta das mercadorias, que serão utilizadas em processo industrial; (ii) a avicultura Eveline Pessoa não possui qualquer relação jurídica com a empresa Emape Alimentos; (iii) o negócio jurídico de compra e venda dos aviários no mercado interno foi celebrado com a ^produtora rural Eveline Pessoa. " "154. Neste ponto, cumpre apontar ainda para ausência de provas inequívocas acerca da suposta relação da empresa Emape Fl. 3758DF CARF MF 10 Alimentos, que supostamente figurou como real adquirente das mercadorias importados." "162. Não obstante, o fato de que a empresa Emape Alimentos seria a verdadeira adquirente das mercadorias e de que a produtora rural Eveline Pessoa seria vinculada a tal empresa, de modo a justificar sua interposição na operação simulada, não restou demonstrado pelo I. Auditor Fiscal, implicando a ausência de motivo do ato de administrativo no que se refere à interposição fraudulenta e à aplicação da pena de perdimento e , por conseguinte, a sua nulidade." "191. Sendo assim, requer a Autora: (iii) seja julgada PROCEDENTE a presente ação para ANULAR a pena de perdimento consubstanciada no Auto de Infração n°. 0317600/90184/13 porque não se configurou no presente caso qualquer das infrações passíveis de punição com o perdimento de mercadorias (artigo 689 do Decreto n°. 6.759/09 e DecretoLei n°. 1.455/76), tendo sido afastadas, especialmente, as hipóteses de simulação e fraude da operação de importação, a ocultação do real adquirente das mercadorias ou responsável pela operação e a interposição fraudulenta de terceiros, previstas no inciso XXII e § 6° do Decreto n°. 6.759/09, que serviram de fundamento legal para a equivocada lavratura do Auto de Infração ora combatido." (grifos meus) Por sua vez, o MM. Juízo do feito, na análise do pedido de tutela antecipada, apresentado com o objetivo de liberação das mercadorias acobertadas pelas DI n° 13/17897473 e n° 13/21062089, assim se manifestou (negritos meus): "6. Depreendese, portanto, nessa análise preliminar, que não há elemento que indique que a importação realizada pela Autora teria desrespeitado a legislação de regência." 7. Ademais, a alegação da Ré de que teria havido importação por conta e ordem de terceiros, e não na modalidade direta (por conta própria), não encontra fundamento nos autos, considerando que Fl. 3759DF CARF MF Processo nº 10380.731464/201311 Acórdão n.º 3401003.411 S3C4T1 Fl. 7 11 não há comprovação de que a empresa Emape Alimentos Ibiapaba S/A seria a real adquirente das mercadorias. 8. Ao que parece a União Federal (Procuradoria da Fazenda Nacional), sob o pretexto de que teria havido ocultação fraudulenta do importador, busca alcançar a apuração de eventual operação empresarial diversa da importação, consistente em supostas irregularidades na gestão e nas operações financeiras da empresa Emape Alimentos Ibiapaba S/A. 9. Ocorre que, no caso tratado nos autos, até o presente momento, não foi comprovada mácula na importação das mercadorias objeto das DI's n°. 13/21062089 e 13/17897473 pela empresa Autora, razão pela qual entendo existir prova inequívoca da pretensão autoral." Diante do exposto, resta evidente que a Ação Ordinária n° 0801860 83.2014.4.05.8100 não discute exclusivamente a penalidade (perdimento) proposta no auto de infração n° 0317600/90184/13, formalizado pelo processo administrativo n° 10380.731463/201376, mas os diversos aspectos da infração descrita pelo artigo 689, inciso XXII, do Decreto n° 6.759/2009 Regulamento Aduaneiro, transcrito abaixo (negritos meus): A contribuinte aponta que não há a concomitância imposta pela decisão recorrida, pois não há identidade de objetos, uma vez que o seu pedido à Justiça se circunscreve a anular a pena de perdimento. Reproduz esse trecho da petição: (i) seja julgada PROCEDENTE a presente ação para ANULAR a pena de perdimento consubstanciada no Auto de Infração n°. 0317600/90184/13 porque não se configurou no presente caso qualquer das infrações passíveis de punição com o perdimento de mercadorias (artigo 689 do Decreto n°. 6.759/09 e DecretoLei n°. 1.455/76)', tendo sido afastadas, especialmente, as hipóteses de simulação e fraude da operação de importação, a ocultação do real adquirente dás mercadorias ou responsável pela operação e a interposição fraudulenta de terceiros, previstas no inciso XXN e § 6o do Decreto n°. 6.759/09, que serviram de fundamento. legal para a equivocada lavratura do Auto de Infração ora combatido. Fl. 3760DF CARF MF 12 Creio que esses elementos são suficientes para que este Colegiado possa apreciar e decidir esta preliminar. Vou, agora, expor por que meu entendimento é de que não há a concomitância ao caso, e por que se deve analisar o mérito deste contraditório. Quando não exatamente a hipótese posta pelo parágrafo único do artigo 38 da Lei n. 6.830, de 1980, a decisão de decretar a concomitância na esfera administrativa é possível quando há a perfeita identidade entre o objeto da apreciação judicial e o objeto da apreciação administrativa. Essa orientação provém de jurisprudência administrativa, tal como posta pela Súmula CARF n. 01. Lei n. 6.830, de 1980 Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências Art. 38 A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. (GRIFOS ACRESCIDOS) Decreto n. 70.235, de 1972 Art. 37. O julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais farseá conforme dispuser o regimento interno. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Art. 62. Durante a vigência de medida judicial que determinar a suspensão da cobrança, do tributo não será instaurado procedimento fiscal contra o sujeito passivo favorecido pela decisão, relativamente, à matéria sobre que versar a ordem de suspensão. (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) Parágrafo único. Se a medida referirse a matéria objeto de processo fiscal, o curso deste não será suspenso, exceto quanto aos atos executórios. (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 2015: Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. GRIFOS ACRESCIDOS Tanto a imposição estabelecida por aquela lei, quanto essa estabelecida na Súmula CARF não podem se sobrepor ao que estabelece a Constituição Federal no que possa alcançar esta matéria, nem são esses dispositivos que irão salvaguardar o poder da Constituição Federal nestes aspectos. O texto daquela lei é cristalino, e há pouco espaço para interpretações a meu ver. E eu o considero estritamente. Fl. 3761DF CARF MF Processo nº 10380.731464/201311 Acórdão n.º 3401003.411 S3C4T1 Fl. 8 13 Contudo, com relação ao texto sumulado, tenho que ele reflete e consolida entendimentos hauridos dos atos da administração, e em especial das decisões em contraditórios. Ele traz o posicionamento da jurisprudência, e indica o método para sua aplicação. A aplicação da Súmula requer que se verifique a identidade de objetos e a identidade entre a autoria da ação judicial e o sujeito passivo do processo administrativo. E, ainda, que o uso da Súmula não implique em subtração ao sujeito passivo de direitos e garantias proporcionadas pela Constituição Federal e pelas Leis. Ou seja, a decisão de aplicar a Súmula não pode ser automática, pois requer uma análise cuidadosa e a proposição de suas razões e fundamentos. No limite, em meu pensar, é preferível não aplicar a Súmula quando haja dúvida sobre a concomitância, pois sempre prevalecerá a decisão judicial, como determina a Constituição Federal. Pois bem , no caso em apreço, tenho como certo que não há a perfeita identidade de objeto. O pedido feito pela autora da ação judicial não especificou a multa pela cessão de nome, mas apenas a pena de perdimento. A perfeita identidade de objetos é condição da Súmula. Não se provando essa condição, não há razão para a sua adoção. O fato da autora ter se referido, ao longo da petição, à multa pela cessão de nome, não autoriza a inferirmos que há essa identidade de objeto, como pretendem os Julgadores de 1º piso, pois a multa por cessão de nome não foi incluída no pedido conclusivo e final de sua petição final. Os Ilustres Julgadores a quo propõem um raciocínio extensivo para superar essa situação. De fato, se a autoridade judicial concluir que não se deve aplicar a pena de perdimento por que não ficou comprovado a ocultação por fraude ou simulação, haveria de se perquirir se essa decisão teria efeitos sobre a exigência desta multa por cessão de nome. No entendimento dos Julgadores a quo, sim, e seria automático. A meu ver, não, por que, a ação judicial não tem a multa pela cessão de nome entre seus pedidos finais. Ela não é objeto daquele contraditório. Por essas considerações, proponho a este Colegiado seja dado provimento ao recurso voluntário quanto a esta preliminar. DISPOSITIVO FINAL Com essas considerações, por fim, para que não haja supressão de instância, proponho seja declarada a nulidade do acórdão recorrido com relação à concomitância e seja este processo devolvido á instância a quo para apreciação do mérito. Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira Relator Fl. 3762DF CARF MF 14 Fl. 3763DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10925.001831/2004-62
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Feb 22 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Apr 19 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2000
VTN. VALOR DA TERA NUA. LAUDO TÉCNICO. ARBITRAMENTO. SIPT. DESCONSIDERAÇÃO.
RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE À LEI.
Não há como sequer perquirir-se acerca de eventual contrariedade à lei, quando o dispositivo legal tido como contrariado já se encontrava revogado ao tempo da ocorrência do fato gerador objeto do lançamento, portanto não orientou o acórdão recorrido, prolatado à luz de legislação superveniente.
Numero da decisão: 9202-005.252
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Heitor de Souza Lima Júnior, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Solicitou apresentar declaração de voto a conselheira Maria Helena Cotta Cardozo.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Patrícia da Silva Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Fábio Piovesan Bozza (suplente convocado) e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: PATRICIA DA SILVA
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VTN SIPT Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado ALCIDES JOSÉ ZANDAVALLI ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2000 VTN. VALOR DA TERA NUA. LAUDO TÉCNICO. ARBITRAMENTO. SIPT. DESCONSIDERAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE À LEI. Não há como sequer perquirirse acerca de eventual contrariedade à lei, quando o dispositivo legal tido como contrariado já se encontrava revogado ao tempo da ocorrência do fato gerador objeto do lançamento, portanto não orientou o acórdão recorrido, prolatado à luz de legislação superveniente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negarlhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Heitor de Souza Lima Júnior, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Solicitou apresentar declaração de voto a conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 00 18 31 /2 00 4- 62 Fl. 288DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício (assinado digitalmente) Patrícia da Silva – Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Fábio Piovesan Bozza (suplente convocado) e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Relatório Em sessão plenária de 15/10/2008, foi julgado o Recurso Voluntário n° 138.392, prolatandose o Acórdão nº 30239.863112 (efls. 225/231), assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL I TR Exercício: 2000 RESERVA LEGAL. DOCUMENTO DO IBAMA. Havendo nos autos, documento emitido pelo próprio IBAMA, no qual se verifica o reconhecimento da área de reserva legal, deve ser aceita a área constante de tal documento. VALOR DA TERRA NUA. LAUDO TÉCNICO ACOMPANHADO DE ART. Existindo nos autos, laudo técnico que atende aos requisitos formais, deve sua conclusão ser aceita pela autoridade administrativa, inclusive a autoridade julgadora. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Cientificada do acórdão em 22/01/2009 (efls. 233), a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial, com fundamento no art. 7°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no qual pretende a manutenção do lançamento, sob o argumento de que o Laudo técnico trazido pelo contribuinte para a revisão do VNT é inapto. Em exame de admissibilidade, foi dado seguimento ao Recurso Especial, conforme o Despacho n° 302.066, de 09/02/2009 (efls. 244/246). Intimado, o Contribuinte apresentou Contrarrazões aduzindo que é infundado a fala da Fazenda que afirmar ser o laudo inapto para a revisão do VTN arbitrado (efls. 276/278). É o relatório. Fl. 289DF CARF MF Processo nº 10925.001831/200462 Acórdão n.º 9202005.252 CSRFT2 Fl. 7 3 Voto Conselheira Patrícia da Silva Relatora O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende os pressupostos regimentais de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Tratase de exigência de ITR Imposto Territorial Rural do exercício de 2000, tendo em vista a desconsideração do VTN lançado pelo contribuinte e o consequente arbitramento do valor total do imóvel com base no SIPT. O acórdão recorrido deu provimento ao Recurso Voluntário desconsiderando o VTN arbitrado, por entender que: No que se refere ao Valor da Terra Nua, adoto aquele valor demonstrado pelo laudo trazido pelo contribuinte às fls. 37/40, devidamente acompanhado do ART respectivo (fls. 41), no qual se verifica o VTN ajustado de R$ 310,49. Afasto a alegação produzida pela autoridade fiscal para não acolher aquele laudo, pelos seguintes motivos, qual seja, "Não há demonstração de que a amostra selecionada seja representativa da realidade que se quer comprovar.", pois, conforme consta do referido laudo, os dados foram fornecidos por levantamento realizado pelo profissional responsável junto à Prefeitura Municipal de Calmon SC e ao Cartório de Registro de Imóveis da Comarca da Caçador SC, o que torna o engenheiro subscritor deste laudo, responsável pelas informações fornecidas. Acreditar que tais informações não correspondem à realidade seria desacreditar o trabalho técnico realizado, o que entendo não ser possível sem uma perícia específica realizada para este fim e responsabilização do profissional por seu erro ou eventual máfé. Passando a me manifestar acerca da temática de pronto vale ressaltar que o SIPT, Sistema de Preços de Terras, é um instrumento essencial na atuação do Fisco no que concerne a fiscalização do ITR. O Sistema possui base legais a justificar sua existência, qual seja o art. 14 da Lei n° 9.393/96. Contudo deve ser destacado o fato de que a legalidade de tal sistema não significa uma legitimidade incondicional do SIPT. O próprio regramento do Sistema de Preços de Terra prevê que as informações que comporão o sistema considerarão levantamentos realizados pelas Secretárias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios. O intuito de tal direcionamento legal é evidenciar o princípio da verdade material, o qual no ramo do Direito Tributário é de suma importância. Assim, em que pese a presunção de veracidade que envolve os atos da Administração, no presente caso devese considerar o fato de que a legitimidade para atuar do Fisco, conforme art. 14 da Lei n° 9.393/96, é quando há “subavaliação ou prestação de informações inexatas, incorretas ou fraudulentas”. Contudo, em nenhum momento a Fiscalização trouxe elementos que justificassem a utilização do SIPT. Fl. 290DF CARF MF 4 É por essa razão, que entendo ilegítimo o arbitramento do VTN mediante o Sistema de Preços de Terras, visto que tal mecanismo deve ser utilizado somente nos casos estritamente previsto na lei, o que não se observou, posto que utilizado o SIPT indiscriminadamente. Ao contrário do Fisco, que não reuniu elementos a comprovar suas afirmações, o Contribuinte juntou aos autos documentação para comprovar o valor declarado na DIRT. Ora, a verdade material é princípio do Direito Tributária, razão pela qual é garantida ao contribuinte fazer prova em contrário ao VTN arbitrado pelo o Fisco. Portanto, tendo o contribuinte feito prova do seu direito de ter o VTN por ele declarado mantido, não merece prosperar o VTN arbitrado pela Fiscalização. Assim, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para desconsiderar o VTN arbitrado pela fiscalização, acolhendo o valor alcança mediante o laudo técnico apresentado por profissional devidamente qualificado. (assinado digitalmente) Patrícia da Silva Fl. 291DF CARF MF Processo nº 10925.001831/200462 Acórdão n.º 9202005.252 CSRFT2 Fl. 8 5 Declaração de Voto Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo Sirvome da presente declaração para explicitar o meu posicionamento, no que tange ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Tratase de Recurso Especial por contrariedade à lei, interposto com fundamento no art. 7º, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 147, de 2007. Em seu apelo, a Fazenda Nacional alega que o acórdão recorrido contrariou o art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.847, de 1994. Confirase o despacho que admitiu o recurso à Instância Especial (fls. 213 a 215): "Em sua fundamentação alega que a decisão de segunda instância está em desacordo com o § 2º do art. 3º da Lei 8.847/94. (...) Pelos motivos aqui expostos, com relação à contrariedade à lei tributária o recurso merece acolhimento, haja vista que a decisão foi prolatada por maioria de votos. Finalmente, no uso das atribuições que me confere o § 6º , do artigo 15, do atual Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 147/2007, DOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL interposto pela Procuradora da Fazenda Nacional." (grifei) Entretanto, o acórdão recorrido trata do ITR do exercício de 2000, que já se subsumiu aos ditames da Lei nº 9.393, de 1996, com aplicação para os exercícios de 1997 em diante. Confirase a respectiva ementa: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL I TR Exercício: 2000 RESERVA LEGAL. DOCUMENTO DO IBAMA. Havendo nos autos, documento emitido pelo próprio IBAMA, no qual se verifica o reconhecimento da área de reserva legal, deve ser aceita a área constante de tal documento. Fl. 292DF CARF MF 6 VALOR DA TERRA NUA. LAUDO TÉCNICO ACOMPANHADO DE ART. Existindo nos autos, laudo técnico que atende aos requisitos formais, deve sua conclusão ser aceita pela autoridade administrativa, inclusive a autoridade julgadora. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE." (grifei) Acrescentese que a Lei nº 9.393, de 1996, que regulou o ITR a partir do exercício de 1997, revogou vários dispositivos da Lei nº 8.847, de 1994, inclusive o art. 3º, que a Fazenda Nacional alega haver sido contrariado. Confirase os dispositivos finais da Lei nº 9.393, de 1996: " Art. 23. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, quanto aos arts. 1º a 22, a partir de janeiro de 1997. Art. 24. Revogamse os arts. 1º a 22 e 25 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994." (grifei) Assim, não há como sequer analisar a eventual contrariedade a uma lei que sequer foi aplicada ao caso tratado no acórdão recorrido, sendo que o dispositivo específico, tido como contrariado, encontravase inclusive revogado ao tempo da ocorrência do fato gerador objeto do lançamento. Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e, no mérito, negolhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Fl. 293DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10725.001031/2004-06
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 31 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2001
NULIDADE DA DECISÃO.. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
A garantia constitucional de ampla defesa, no processo administrativo fiscal. está assegurada pelo direito de o contribuinte ter vista dos autos, apresentar impugnação, interpor recursos administrativos, apresentar todas as provas admitidas em direito e solicitar diligência ou perícia.. Não caracteriza
cerceamento do direito de defesa o indeferimento de perícia, eis que a sua realização é providência determinada em funçãodo juízo formulado pela autoridade julgadora, e.x vi do disposto no art. 18, do Decreto 70.235, de 1972.
SÚMULA CARF N° 35.
O art. 11, 3º, da Lei n° 9.311/96, com a redação dada pela Lei n°
10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplica-se retroativamente.
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. A legislação vigente autoriza a presunção de
omissão de receita com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o contribuinte titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
MULTA DE 75%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE.
O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária,
TAXA SEL1C SÚMULA CC Nº 4.
A partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 1803-000.633
Decisão: Acordam os membros do colegiada, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: Selene Ferreira de Moraes
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2001 NULIDADE DA DECISÃO.. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A garantia constitucional de ampla defesa, no processo administrativo fiscal. está assegurada pelo direito de o contribuinte ter vista dos autos, apresentar impugnação, interpor recursos administrativos, apresentar todas as provas admitidas em direito e solicitar diligência ou perícia.. Não caracteriza cerceamento do direito de defesa o indeferimento de perícia, eis que a sua realização é providência determinada em funçãodo juízo formulado pela autoridade julgadora, e.x vi do disposto no art. 18, do Decreto 70.235, de 1972. SÚMULA CARF N° 35. O art. 11, 3º, da Lei n° 9.311/96, com a redação dada pela Lei n° 10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplica-se retroativamente. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. A legislação vigente autoriza a presunção de omissão de receita com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o contribuinte titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. MULTA DE 75%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, TAXA SEL1C SÚMULA CC Nº 4. A partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
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Oliveira & Filhos Lida, Recorrida Fazenda Nacional ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2001 NULIDADE DA DECISÃO.. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.. INOCORRÊNCIA, A garantia constitucional de ampla defesa, no processo administrativo fiscal, está assegurada pelo direito de o contribuinte ter vista dos autos, apresentar impugnação, interpor recursos administrativos, apresentar todas as provas admitidas em direito e solicitar diligência ou perícia.. Não caracteriza cerceamento do direito de defesa o indeferimento de perícia, eis que a sua realização é providência determinada em funçãodo juízo formulado pela autoridade julgadora, e.x vi do disposto no art. 18, do Decreto 70.235, de 1972. SÚMULA CARF N° 35. O art.. 11, ;,; 3", da Lei n° 9.311/96, com a redação dada pela Lei n° 10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplica-se retroativamente. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. A legislação vigente autoriza a presunção de omissão de receita com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o contribuinte titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. MULTA DE 75%. CARÁTER CONFISCATÓRIO.. 1NCONSTITUCIONALIDADE. O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar' sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, TAXA SEL1C SÚMULA CC NI' 4. h'02f)1í.) ti1g1 n airnenle 21:1)!:h• 201€) por ;-'3f-. 1 DE 1.....1DRAES E i nit¡do 28:07[.11r.) 1,41istério Fa:,:enja DF CARI- MT. A partir de 1 0 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do colegiada, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Selene Ferreira de Moraes — Presidente e Relatora. EDITADO EM: 21/09/2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Selene Ferreira de Moraes, Benedicto Celso Benício Júnior, Walter Adolfo Maresch, Marcelo Fonseca Vieentini, Sérgio Rodrigues Mendes, Luciano Inocêncio dos Santos. Relatório Trata-se de autos de infração de IRPI e CSLL, calculados com base no lucro presumido, PIS e COFINS, relativos ao ano de 2001, no valor total de R$ 787,329,36 Aduz a fiscalização que após decorridos mais de 2 meses após a primeira intimação, o contribuinte não logrou comprovar a origem dos créditos/depósitos em suas contas bancárias (termo de fls, 526/527 — volume 3), tendo sido tributadas como receitas omitidas a diferença entre os valores escriturados e o total dos depósitos. Irresignada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, em que alegou em síntese que: a) O procedimento fiscal e o lançamento seriam ilegais em razão de ter sido constituído crédito tributário diverso da CPMF e com base em movimentação financeira ocorrida no próprio ano de 2001, no qual foi editada a Lei n° 10,174/2001, estando a autuação em desacordo com o art 144, § 2° do CTN. , 0!) . 2VI O rp )r SE:LET:NE. FE:',"fo,F;Etr'?.,A, r.. n E sEi j)E: ErrijUlio 2,9.4.)'»;:-.-11 I pdo 2 Dr (..ARE Mr Processo n" 10725 001031/2004-06 Acórdão n." 1803-00.633 SI-TE03 Fl 644 b) O § 3' do art. 11 da Lei ° 9.311/96, antes da redação dada pela Lei n° 10174/2001, vedava expressamente a utilização de informações bancárias da CPMF para constituição de crédito tributário relativo a outras contribui es ou impostos. c) A utilização de créditos bancários como prova material da obtenção de receita tributável representaria uma infundada presunção do autuante, considerando-se que ele não teria apurado verdadeiramente fato gerador do IRPJ pela sistemática do lucro presumido, d) Não teriam sido apontados no lançamento elementos suficientes para a comprovação de venda de mercadorias c/ou serviços como fatos geradores de IRPJ/lucro presumido, em ofensa aos princípios da estrita legalidade e da tipicidade cerrada (art.. 150 da Constituição da República), e) Os tribunais judiciais e administrativos, bem como vários tributaristas, entenderiam que os depósitos bancários nada provariam em relação à receita efetivamente • auferida, e não autorizariam, por si só, o lançamento do imposto de renda. O O autuante teria deixado de deduzir da base de cálculo os valores já declarados e pagos e os que representariam reingresso de valores já depositados e tributados. g) A absurda e desproporcional aplicação da multa de 75% seria contrária ao principio constitucional do não-confisco, consagrado implicitamente no art. 5', inc, XXII, da Constituição da República. h) Os juros de mora calculados com base na taxa Selic possuiriam natureza remuneratória, sendo inconstitucional a sua incidência sobre os tributos devidos. i) O julgador administrativo, no presente caso, não poderia alegar que o exame da legalidade e da constitucionalidade de lei não estaria no âmbito de sua competência, uma vez que ela não estaria contestando a legalidade e a constitucionalidade da norma que previu a aplicação da taxa Selic e sim argumentando que o STJ, órgão competente para tal apreciação, já teria decidido que a aludida taxa não poderia ser aplicada, j) Solicitou ainda a realização de perícia contábil, tendo listado seis quesitos para serem respondidos. A Delegacia de Julgamento considerou o lançamento procedente, em decisão assim ementada: "OMISSÃO DE RECEITA DEPÓSITOS BANCÁRIOS Salvo prova em comi ário, consideram-se receitas omitidas os valores creditados em conta mantida junto a instituição financeira cuja origem não seja comprovada, mediante documentação hábil e idónea, pelo contribuinte, após ter sido intimado pelo agente do Fisco. LANÇAMENTO ILEGALIDADE ALEGADA Afasta-se a alegação de suposta ilegalidade do lançamento que atende aos preceitos estabelecidos no CTN, na legislação de processo administrativo tributário e demais normas legais, e no qual, 2111Y .:1/20 Fr...nr;L:IRA r-..101/AES 2 i,{):',1125H11:- 1:)k. Ir) ri :. ? fr.; Z.C:Ilj g) i) 3 1)1 CARI Mi especialmente são assegurados o amplo direito de defesa do contribuinte e o contraditório. INCONS.TITUCIONALIDADE ARGUIÇÃO EM ESFERA ADMINISTRATI VA Falta competência à autoridade administrativa para se pronunciar a respeito da conformidade de lei, validamente editada pelo Poder Legislativo, com os preceitos da Constituição, que atribui esta /unção ao Podei . Judiciário PERICIA INDEFERIMENTO A perícia se revela prescindível se as alegações do contribuinte são passíveis de demonstração nos autos e o simples exame do processo pelo julgador é suficiente para fbrinar convicção acerca da matéria, que não exige o pronunciamento de técnica especializada Nesse caso, deve ser indeferida pela autoridade julgadora MULTA DE OFICIO Decorre de lei a multa de 75% sobre o valor do tributo exigida nos casos de lançamento de oficio JUROS DE MORA Os juros de mora incidentes sobre os débitos não pagos no prazo são equivalentes à taxa referencial do SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento LANÇAMENTOS DECORRENTES CSLL PIS E COFINS Subsistindo o lançamento principal, igual som te colhem os lançamentos que tenham sido fbrmalizados por mera decorrência dos fatos que motivaram aquela autuação, na medida que inexistem outros fatos ou argumentos novos a ensejarem conclusões diversas Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, em que tece as seguintes considerações: a) A recorrente protestou pela realização de prova pericial para verificar a real situação tática que contorna a sua atividade empresarial, e conseqüentemente demonstrar a insubsistência dos presentes autos de infração, 13) A não realização da prova pericial impôs à recorrente um gravoso cerceamento de defesa, vez que este ficou impossibilitado de usufruir do meio correto para provar as circunstâncias táticas que cercam o incorreto lançamento do crédito tributário discutido, c) A presente prova não é prescindível, muito pelo contrário, é decisiva para que a Recorrente prove o alegado em sua peça de defesa, d) Cercear a defesa por meio de indeferimento de produção de prova pericial representa viciar o julgamento, retirar dele a possibilidade de ser digno e justo; e neste ponto, o julgado ora recorrido não se mostra nem digno nem justo, mas sim, violador do próprio Estado de Direito, e) Resta demonstrado mais uma vez a nulidade do julgamento de instância em razão do cerceamento de defesa e a conseguinte agressão ao princípio da ampla defesa. f) Têm-se por demais que de duvidosa legalidade a instauração de qualquer procedimento fiscal relativo à movimentação financeira praticada no ano em que passou a viger a Lei , h ;j1 ;.11 1 ;len; 2 i ; 0!.) . ?() pi)1' SELENE FERREIRA DL 4Auterilic:aru, c,kcjitni~IR eu .: 2 pçn (...NE FERRE DE mff;.,:',E5 Emificlo em 28/09r2t.110 pelo làirl:', 1.f:!rio IJ11 Fwm.1)dé3 Processo n" 10725 001031/2004-06 Acórdão n " 1803-00.633 S1-TE03 Fl. 645 1)1 . (. :\.11• 10,174/2001, bem como a possibilidade de constituição de crédito tributário, diverso da CPMF e com base nesta, oriundo de fatos geradores ocorridos no ano em que passou a viger a referida norma. É certo que depósitos bancários de pessoas jurídicas, em montante superior à receita declarada, não autorizam lançamento do 1R.PI/lucro presumido, pois não representam a realidade econômica do depositante a ensejar supor-se ocorrida venda de mercadorias e/ou serviços como fato gerador do RPI/lucro presumido, h) Depósitos bancários, na realidade, apenas evidenciam sinais exteriores de riqueza que por si só nada provam em relação à receita efetivamente auferida. i) O agente fiscal simplesmente somou todo e qualquer ingresso nas contas bancárias e considerou a totalidade destas como tributável, porém, sem deduzir dos mesmos os valores já tributados pelo contribuinte. Deveria o agente fiscal fazer um paralelo entre os valores depositados e a evolução patrimonial do contribuinte, bem como de seu estoque, tudo isso para que seja afastada a presunção de receita tributável atribuída aos depósitos feitos. k) Inconstitucionalidade da taxa Sebo 1) Desproporcionalidade da penalidade de 75%. É o relatório, Voto Conselheiro SELENE FERREIRA DE MORAES 1. Da nulidade da decisão de 1" instância Alega a recorrente que a decisão de primeira instância é nula por ter cerceado o seu direito de defesa.. Sustenta que o indeferimento da diligência requerida ofendeu o direito à ampla defesa, constitucionalmente garantido. O princípio da ampla defesa e do contraditório está elencado no artigo 50, letra L.V da Constituição Federal, que assim dispõe: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os MOUS e recursos a ela inerentes", A simples leitura do dispositivo constitucional demonstra, de pronto, que não ocorreu qualquer violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa nele esculpidos, posto que, no caso vertente, a recorrente teve ciência de todos os termos lavrados pela fiscalização, sendo-lhe concedido o prazo necessário para a apresentação de todas as provas ao seu alcance para exonerar-se da pretensão fiscal, ,:, 111 2 .,09:20. 1 red.-.)r digitallfjeill?:-; Cl) 2 1 0 E:- NE' E- DE LIORP.EF.; 2 n..•09f20 g) 5 1)1 . (..ARI. d2'.k," .44 0 9 A fiscalização anexou aos autos cópias dos extratos bancários e do Livro Razão da contribuinte, tendo intimado-a a comprovar a origem dos créditos em suas contas correntes. As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa foram rigorosamente respeitadas, na medida em que foi oportunizado ao contribuinte, em todas as fases processuais, o exame do processo e a obtenção das cópias das peças que o integram. A instauração do contraditório está demonstrada, de modo inequívoco, mediante a notificação do lançamento e a concessão do prazo de trinta dias para a contribuinte pagar ou impugnar o feito, podendo então, nessa ocasião, apresentar as razões de fato e de direito que militam a seu favor e produzir todas as provas admitidas no direito, para corroborar suas alegações, requerendo, inclusive, a realização de diligências e perícias. Contudo, vale observar que a realização de diligência ou perícia, embora possa ser solicitada pela parte, é providência determinada em função do juízo formulado pela autoridade julgadora quanto à sua necessidade para o esclarecimento de pontos obscuros ou que exijam conhecimento especializado. A diligência não se presta para suprir as deficiências das partes na apresentação de provas de sua responsabilidade, consoante estabelecido no artigo 18 do Decreto n° 70..235, de 1972, verbis: "Art. 18 - A autoridade administrativa de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias-, quando entendê-las necessárias, indefèrindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no ar! 28, in fine," Como se vê, contrariamente ao que entende a recorrente, o dispositivo atribui ao poder discricionário da autoridade fiscal a realização de diligências ou de perícias, posto que estas não constituem direito líquido e certo do contribuinte, mas apenas se destinam a formar a convicção do julgador. Por isso mesmo, dá-lhe a lei a faculdade de decidir', discricionariamente, se é o caso de deferir o pedido do contribuinte ou não, e mesmo sem pedido do contribuinte, determinar as que julgar necessárias, de ofício. No presente caso, a autoridade recorrida, louvando-se na competência que a lei lhe confere, indeferiu a realização da perícia requerida, no seguintes temos: "Verifica-se que a providência se revela prescindível, uma vez que as alegações da interessada são passíveis de demonstração nos autos e o simples exame do processo pelo julgador é suficiente para farinar convicção acerca da inatéria, que, aliás, não exige opronunciainento de técnico especializado no assunto. Em relação aos quesitos formulados pela interessada, observa-se que eles se relacionam a questões que poderiam ter sido respondidas por ela mediante a juntada aos autos das provas que eventualmente possuísse. Sendo assim, não se pode admitir, também por esse motivo, a realização da perícia para suprir a inércia da interessada. Portanto, não se justifica no presente processo a realização da perícia solicitada ou de qualquer diligência, devendo ser indeferido o pedido da interessada, à luz do capuz do art. 18 do Decreto n 070 235/1972." 2 ; por SH I"Nr . E'RRI:. IRA Auiáikado ç.ikJrnft ni 21 .13;20 vpOr SEL.E.N• FERREIRA DE- MORAES Emitido r:rn páo l'Ainstérj o Eand,'":"! 6 ffÀ:;-2,11:0 Si-TE03 Fl 646 DF CARI -- ; MV Processo n" 10725 001031/2004-06 Acórdão n " 1803-00.633 Entendo de todo improcedente a alegação da existência de cerceamento do direito de defesa: a uma porque, como já ressaltado, a lei relaciona a determinação ou não de perícia com o livre discernimento do julgador, que mandará realizá-las "quando entendê-las necessárias"; a duas porque não ocorreu qualquer agressão ao direito de defesa consagrado em nossa Carta Magna, pois ao ingressar com a impugnação e o recurso, a empresa demonstrou, de forma inequívoca, seu pleno conhecimento do processo fiscal. Os empresários têm o dever de manter a escrituração dos negócios de que participam, nos termos do art. 1.179 do Código Civil (lei n° 10..406/2002), e do art. 10 do Código Comercial (lei n° 556/1850, revogado pela Lei n° 10.406/2002): "Art. 1.179 O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. Art. 10- Todos os comerciantes são obrigados. 1 - a seguir uma ordem unifirme de contabilidade e escrituração, e a ter os livros para esse fim necessários,. 2 - a fazer registrar no Registro do Comércio todos os documentos, cujo registro for expressamente exigido por este Código, dentro de 1.5 (quinze) dias úteis da data dos mesmos documentos (artigo n" 31), se maior ou menor prazo se não achar marcado neste Código, 3 - a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondências e mais papéis pertencentes ao giro do seu comércio, enquanto não prescreverem as ações que lhes possam ser relativas (Título. XVII); 4 - a fannar anuahneiue um balanço geral do seu ativo e passivo, o qual deverá compreender todos os bens de raiz móveis e semoventes, mercadorias, dinheiro, papéis de crédito, e outra qualquer espécie de valores, e bem assim todas as dívidas e obrigações passivas, e será datado e assinado pelo comerciante a quem pertencer Como muito bem salientado na decisão recorrida, os quesitos formulados pela recorrente poderiam ter sido respondidos pela simples juntada da documentação relativa aos depósitos bancários efetuados em suas contas correntes, cuja guarda é obrigatória nos termos da legislação. Desta forma, pode-se concluir que a garantia constitucional da ampla defesa, no âmbito do processo administrativo fiscal, restou plenamente observada e cumprida, não havendo que se falar em nulidade da decisão de primeira instância. IL Possibilidade do uso de informações da CPMF para a constituição de crédito tributário de outros tributos Afirma a recorrente que é duvidosa a legalidade da instauração de qualquer procedimento fiscal relativo à movimentação financeira praticada no ano em que passou a 2 1 /02:20W SE.LLNL5 2-r.:P,21:11RA DE .IORAES Atitenti;::Ado cml . 0WA O H..11-. 17:RR[:::1P.t.",, €)F. PAC}ki,,,ES 2 1 o0., :20 o[),.4) Uni g h:I. jr) (ia f=a2.01-P n 77 DF CARI 'NFIE iiLij viger a Lei 10 174/2001, bem como a possibilidade de constituição de crédito tributário, diverso da CPMF, e com base nesta, oriundo de fatos geradores ocorridos no ano em que passou a viger a referida norma Esta é urna matéria sumulada pelo CARF: Súmula CARFAT° 35 O art 1/, § 3', da Lei n°9.311/96, com a redação dada pela Lei n" 10.174/2001, que autoriza o uso de iufbrinações daCPME para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplica-se retroativamente Nos termos do art. 72, § 4 0 , do Anexo II, do Regimento Interno do CART, aprovado pela Panaria MP 256, de 22 de junho de 2009, as súmulas são de adoção obrigatória, ia verbis: "Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em slrmula de observância obrigatória pelos membros do CARP. ) § As súmulas aprovadas pelos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos- de Contribuintes são de adoção obrigatória pelos membros do CARE." 111. Da presunção legal do art. 42 A recorrente defende a tese de que os depósitos bancários de pessoas jurídicas, em montante superior à receita declarada, não autorizam lançamento do IRPJ/lucro presumido, pois não representam a realidade econômica do depositante a ensejar supor-se ocorrida venda de mercadorias e/ou serviços corno fato gerador do MN/lucro presumido. Passemos a analisar o disposto no art. 42 da Lei n 2 9,430/1996, com as alterações da Lei n2 10.637/2002, abaixo reproduzido, foi aplicado corretamente: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou juridica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações § 1" O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2" Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computadas na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às PlOtmas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidas ou recebidos. i .:rft 2 nI,ItIl it-I o10 [H1E FEI .IIREtnA t,Aer'IArtit); Auterilir).âriort01.....-11u)rtitt): em 2 I;(1),.•2()1{) por $C.ENE FERREPA, [)(..) ME:td,t),,E5 Emitido em 2E1'09)2010 oebUlItlisrrie cra FEIzenda 8 1)1' C A RE N.1 Processo n" 10725 001031/2004-06 SI-TE03 Acórdão n " 1803-00433 Fl. 647 3" Para eleito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 1 - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jui Mica: II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1_000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000:00 (doze mil reais) § 4" Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido dentado o crédito pela instituição financeira. ár 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de infOrmaçães dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares."(NR) O dispositivo legal em comento consiste numa presunção legal. As presunções legais, assim como as humanas, extraem, de um fato conhecido, fatos ou conseqüências prováveis, que se reputam verdadeiros, dada a probalidade de que realmente o sejam. Se, presente "A", "B" geralmente está presente; reputa-se como existente "B" sempre que se verifique a existência de "A", o que não descarta a possibilidade, ainda que pequena, de provar-se que, na realidade, "13" não existe. Corno preleciona o insigne mestre José Luiz Bulhões Pedreira "o efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume — cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso." Na presente presunção legal, ternos o seguinte: A existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, 13 configuração de omissão de receitas ou de rendimentos. 2 11(.19r:2. 1)1(j r DE: eq ",' 2 ti0[»20 pi-3r 23:01,2a 9 A fiscalização anexou aos autos os extratos bancários da contribuinte e confrontou-a com sua escrituração contábil, verificando a incompatibilidade das receitas escrituradas com a movimentação financeira. A partir destas constatações, intimou regularmente a contribuinte a comprovar mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Não foi apresentada qualquer documentação até o presente momento, limitando-se a recorrente a afirmar que os depósitos são decorrentes da venda de bens e/ou transferências entre as contas -fiscalizadas (fls.. 527). A presunção legal contida no art. 42 permite reputar como fato existente a omissão de receitas (fatos ou conseqüências prováveis —B), determinando inclusive a sua forma de apuração e dispensando a autoridade fiscal de comprovar a origem dos recursos utilizados nas operações. Nesta esteira, uma vez caracterizado o fato índice que dá suporte à presunção legal, cumpre ao contribuinte demonstrar a regular procedência dos valores depositados, mediante a apresentação de documentação que demonstre o liame lógico entre prévia operação regular e o depósito dos recursos em conta de sua titularidade, sob pena de ser este reputado como receita omitida, IV. Dedução dos valores já tributados Não procede a alegação de que o agente fiscal simplesmente somou todo e qualquer ingresso nas contas bancárias e considerou a totalidade destas como tributável, porém, sem deduzir dos mesmos os valores já tributados pelo contribuinte. O demonstrativo de fls. 519, evidencia cabalmente a correção do procedimento da fiscalização, que deduziu os valores escriturados dos montantes dos depósitos bancários apurados. V. Da multa de ofício A imposição da multa de oficio de 75% é determinada pelo art.. 44 da Lei n° 9,430/1996, com a redação dada pela Lei n° 11,488/20D7: "Art 44 Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas... 1 - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de .falta de pagamento ou recolhimento, de . falta de declaração e nos cie declaração inexata; A hipótese legal de aplicação da multa restou plenamente configurada na situação tática descrita na presente autuação, sendo que as alegações de inconstitucionalidade dos dispositivos legais que determinam o percentual de 75% da multa, não podem ser apreciadas na esfera administrativa, conforme Súmula CARF n° 2: "Súmula CARF N°2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconsiitucionalidade de lei tributária." VI. Taxa Sac. cligitalment:; n 2 1 ,02,.) • 10 I-ERREIF-ZP,. DE Autentivado .;.rn 2 r , 02 , 77io pç.,fSOIEN ERRE.11 DE MORAi:.E.:, Emitdo cri 2810:t1 20 10 i'..,fills;.tr:rk) da Fazend 10 Dy c.-J\ Processo n" 10725 001031/2004-06 S1-"FE03 Acórdão n " 1803-00 633 Fl 648 Quanto ao cabimento da taxa Selic, deve ser trazida à colação a Súmula CARF n° 4: "Súmula CARF N" 4 A partir de 1" de abril de 199.5, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais" Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso, (assinado digitalmente) Selene Ferreira de Moraes dir 1 ji:A irr.12 r ) F,c, rrr 2-1.1()9./20i0 I.:::f'ds.".EIF.;,%. DE rvi{)1:.A.ES c.,:rn 2 1,,w10 Emitido Lfl1 o) pElo viini:.;:érie, co 17;1::-x.,111 II TERMO DE JUNTADA a Seção/4a Câmara Declaro que juntei aos autos o Acórdão n° 1803-00633 (fls. / ), assinado digitalmente, e certifico que a cópia arquivada neste Conselho confere com o mesmo Encaminhem-se os presentes autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil para cientificar o interessado e demais providências Em / / P/ Chefe da Secretaria MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CARF - i a SEÇÃO DE JULGAMENTO/4a CÂMARA Processo n a : 10725001031200406 Interessado(a) A M OLIVEIRA & FILHOS LTDA
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Numero do processo: 10980.724584/2010-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 08 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
Ementa:
COMPETÊNCIA REGIMENTAL
Ocorrendo uma nova decisão de primeira instância, na boa e devida forma, e, novo recurso voluntário apresentado pelo contribuinte, na ausência de dispositivo regimental específico, deve ser observado o Título II - Capítulo I que trata DA DISTRIBUIÇÃO E DO SORTEIO, dos processos em geral, no âmbito do CARF, conforme os artigos 46 a 51 do RICARF, de sorte que, não deve prevalecer o entendimento de que os autos devem ser distribuídos ao mesmo relator que proferiu a primeira decisão, decretada nula, na medida em que o relator somente se torna prevento nos casos especificados no artigo 49 do RICARF, e que não ocorrem nos presentes autos.
DEDUTIBILIDADE. VARIAÇÃO MONETÁRIA PASSIVA.
A valorização de ações ocorrida entre a data de assinatura do contrato e o seu efetivo cumprimento pela contribuinte, quitando parcela de contrato de arrendamento mercantil, se enquadra como variação monetária passiva e é dedutível para fins de IRPJ.
DESNECESSIDADE. REVERSÃO DOS PREJUIZOS FISCAIS.
Em face do cancelamento das autuações anteriores, não deveriam ser revertidos os prejuízos fiscais dos anos-calendário anteriores.
Reflexo: CSLL Aplicam-se aos lançamentos da CSLL, no que couber, a mesma solução que foi dada ao IRPJ.
Numero da decisão: 1201-001.440
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em reconhecer a competência da Turma para julgamento do feito. Vencido o Relator, que entendia que a competência para julgamento era da 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em negar provimento ao recurso de ofício, e, em relação ao recurso voluntário, também por unanimidade de votos acordam: (i) em não conhecê-lo na parte da exigência do IRPJ e CSLL decorrentes da exclusão do PIS/Cofins de suas bases de cálculo, já que estes créditos tributários foram parcelados, e; (ii) na parte conhecida, dar-lhe provimento. Designada a Conselheira Ester Marques para redigir o voto vencedor no que toca à preliminar de competência.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Cuba Netto Presidente.
(documento assinado digitalmente)
Roberto Caparroz de Almeida Presidente ao tempo da formalização.
(documento assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa Redatora ad hoc designada.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Otávio Opperman Thomé, Marcelo Cuba Netto (Presidente), Luiz Fabiano Alves Penteado, Roberto Caparroz de Almeida, João Carlos de Figueiredo Neto (Relator), Ester Marques Lins de Sousa e Ronaldo Apelbaum.
Considerando que, na data da formalização da decisão, o relator João Carlos de Figueiredo Neto não integra o quadro de Conselheiros do CARF, a conselheira Ester Marques Lins de Sousa será a responsável pela formalização do voto.
Nome do relator: JOAO CARLOS DE FIGUEIREDO NETO
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DEDUTIBILIDADE. VARIAÇÃO MONETÁRIA PASSIVA. A valorização de ações ocorrida entre a data de assinatura do contrato e o seu efetivo cumprimento pela contribuinte, quitando parcela de contrato de arrendamento mercantil, se enquadra como variação monetária passiva e é dedutível para fins de IRPJ. DESNECESSIDADE. REVERSÃO DOS PREJUIZOS FISCAIS. Em face do cancelamento das autuações anteriores, não deveriam ser revertidos os prejuízos fiscais dos anoscalendário anteriores. Reflexo: CSLL Aplicamse aos lançamentos da CSLL, no que couber, a mesma solução que foi dada ao IRPJ. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 45 84 /2 01 0- 50 Fl. 795DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 3 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em reconhecer a competência da Turma para julgamento do feito. Vencido o Relator, que entendia que a competência para julgamento era da 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em negar provimento ao recurso de ofício, e, em relação ao recurso voluntário, também por unanimidade de votos acordam: (i) em não conhecêlo na parte da exigência do IRPJ e CSLL decorrentes da exclusão do PIS/Cofins de suas bases de cálculo, já que estes créditos tributários foram parcelados, e; (ii) na parte conhecida, darlhe provimento. Designada a Conselheira Ester Marques para redigir o voto vencedor no que toca à preliminar de competência. (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto – Presidente. (documento assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida – Presidente ao tempo da formalização. (documento assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa – Redatora ad hoc designada. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Otávio Opperman Thomé, Marcelo Cuba Netto (Presidente), Luiz Fabiano Alves Penteado, Roberto Caparroz de Almeida, João Carlos de Figueiredo Neto (Relator), Ester Marques Lins de Sousa e Ronaldo Apelbaum. Considerando que, na data da formalização da decisão, o relator João Carlos de Figueiredo Neto não integra o quadro de Conselheiros do CARF, a conselheira Ester Marques Lins de Sousa será a responsável pela formalização do voto. Relatório Em apertada síntese, a Fiscalização entendeu serem indedutíveis os créditos apurados na sistemática do PIS/COFINS não cumulativo em 2006 e a perda devido a atualização da parcela contingente do Contrato de Arrendamento de Ativos e Outras Avenças em 2007 e, por conseguinte, reverteu os prejuízos e as bases de cálculo negativas indevidamente compensados a esse título no anocalendário de 2008. Apresentada Impugnação, em 12/09/2013, a 1ª Turma da DRJ/CTA, por meio do acórdão nº 0643.590(fls. 665/694), julgoua, por unanimidade de votos, procedente em parte, mantendo integralmente a exigência de IRPJ e a parcela de R$ 138.631,37 de CSLL, com multa de 75%. Em face dessa decisão, foram formalizados Recurso Voluntário (fls. 705/729 e docs. fls. 730/792) e de Ofício (fl. 666). Tendo contextualizado a lide, passamos ao relatório pormenorizado dos autos. Em 01/10/2009, foi lavrado Termo de Início do Procedimento Fiscal (fls. 3/6), intimando a Contribuinte para, no prazo de vinte dias, apresentar diversos documentos. Fl. 796DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 4 3 Intimada em 01/10/2009 (fls. 6/13), a Contribuinte, após alguns pedidos de prorrogação (fls. 14/15), em 16/11/2009, apresentou os documentos (fls. 16/23). Na sequência, a Fiscalização formalizou os Termos de Intimação Fiscal nºs 002 a 009, solicitando maiores esclarecimentos e/ou documentos, os quais foram todos devidamente cumpridos pela Contribuinte (fls. 24/208). Finalmente, em 11/11/2010, a Fiscalização elaborou Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal (fls. 343/366), cujos principais argumentos podem ser assim sintetizados: EXCLUSÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS A Fiscalização entendeu pela glosa de R$ 6.530,944,01, a título de créditos apurados na sistemática do PIS/COFINS não cumulativo, do lucro real do anocalendário de 2006, seja porque o fundamento utilizado pela Contribuinte (artigo 3º, § 10, da Lei nº 10.833/03) apenas autoriza a dedução do valor devido da contribuição, seja porque o artigo 250, I, do Decreto 3.000/99 só autoriza a dedução dos valores que não foram computados na apuração do lucro líquido do período de apuração. EXCLUSÃO DE PERDAS DEVIDO A VALORIZAÇÃO DE AÇÕES A Fiscalização entendeu pela glosa do valor de R$ 80.603.028,73 do lucro real do anocalendário de 2007, bem como do valor de R$ 3.240.889,20, levado a resultado do exercício do anocalendário de 2007, vez que o artigo 299, § 2º, do Decreto nº 3.000/99 somente admite a dedução das despesas necessárias, usuais ou normais à empresa, o que não é o caso das perdas verificadas na dação em pagamento de ações prevista no item 4.2.1.(ii) do Contrato de Arrendamento de Ativos e Outras Avenças, ainda mais se se considerar que a dação poderia ter sido cumprida na data prevista no contrato sem acréscimo algum. EXIGÊNCIA TAMBÉM DE CSLL A Fiscalização procedeu as mesmas glosas acima também para fins de CSLL. GLOSA DO PREJUÍZO FISCAL E DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA COMPENSADOS NA DIPJ 2009 Devido as glosas acima, foram revertidos os prejuízos fiscais e as bases de cálculo negativas da CSLL dos anoscalendários de 2006 e 2007 e, como consequência, a Fiscalização cobrou o valor de R$ 17.484.098,93, que foi utilizado para compensação de prejuízo no anocalendário de 2008, e de R$ 17.125.844,25, que foi utilizado para compensação de base negativa de CSLL no anocalendário de 2008. Tendo sido constatado que a soma dos créditos tributários de responsabilidade da Contribuinte ultrapassava 30% do seu patrimônio e que era superior a R$ 500.000,00, em 22/11/2010, a Fiscalização formalizou Termo de Arrolamento de Bens e Direitos (fls. 370/419). Em 22/11/2010, a autoridade lançadora lavrou Autos de Infração, para constituição de IRPJ e de CSL (fls. 209/228), referentes aos anoscalendário de 2006, 2007 e 2008, nos seguintes valores: Fl. 797DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 5 4 MEMÓRIA DE CÁLCULO IRPJ Fls. 209/216 CSL Fls. 217/223 CSL Fls. 224/228 TRIBUTO R$ 18.882.632,55 R$ 5.241.458,82 R$ 1.541.325,98 MULTA R$ 14.161.974,40 R$ 3.931.094,10 R$ 1.155.994,48 TOTAL R$ 33.044.606,95 R$ 9.172.552,92 R$ 2.697.320,46 TOTAL DO A.I. R$ 44.914.480,33 A infração ao IRPJ foi assim descrita no auto de infração (fls. 211/212): “001 – DESPESAS INDEDUTÍVEIS Valor apurado conforme descrito no Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal, que é parte integrante e inseparável deste Auto de Infração. Fato gerador Valor Tributável ou Imposto Multa (%) 31/12/2007 R$ 3.240.889,20 75,00 Enquadramento Legal: Arts. 247, 249, inciso I, 251 e parágrafo único, e 299 do RIR/99. 002 – GLOSA DE PREJUÍZOS COMPENSADOS INDEVIDAMENTE SALDOS DE PREJUÍZOS INSUFICIENTES Compensação indevida de prejuízos fiscais apurados, tendo em vista as reversões dos prejuízos após o lançamento das infrações constatadas nos anoscalendário de 2006 e 2007, conforme descrito no Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal que é parte integrante e inseparável deste Auto de Infração. Fato gerador Valor Tributável ou Imposto Multa (%) 31/12/2008 R$ 17.484.098,93 75,00 Enquadramento Legal: Arts. 247, 250, inciso III, 251, parágrafo único, 509 e 510 do RIR/99. 003 – EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL EXCLUSÕES INDEVIDAS Redução indevida do Lucro Real, em virtude da exclusão, não autorizada pela legislação do imposto de renda, conforme descrito no Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal que é parte integrante e inseparável deste Auto de Infração. Fl. 798DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 6 5 Fato gerador Valor Tributável ou Imposto Multa (%) 31/12/2006 R$ 6.530.944,01 75,00 31/12/2007 R$ 80.603.028,73 75,00 Enquadramento Legal: Art. 250, inciso I, do RIR/99.” Com mesma descrição, mas alterando a fundamentação legal, foi descrita a infração à CSL (fls. 219/220 e 226). Intimada em 22/11/2010 (fls. 210, 218, 225 e 366), a Contribuinte, em 21/12/2010, apresentou impugnação (fls. 424/435 e docs. anexos fls. 436/465), cujos principais argumentos foram muito bem sintetizados pela DRJ/CTA, razão pela qual transcrevemonos parte deles (fls. 479/480): “d) aduz que concorda com a autuação relativa à glosa de crédito de R$ 6.530.944,01 de PIS e de Cofins, cuja exigência incluiu no parcelamento instituído pela Lei n° 11.941, de 2009; que efetuou requerimento de adesão ao referido parcelamento em 17/11/2009 e manifestou sua opção por incluir todos os seus débitos em 23/06/2010; que, portanto, no momento da lavratura do auto de infração já havia cumprido todos requisitos necessários à inclusão desse débito no parcelamento; e) quanto à glosa de despesas indedutíveis, argumenta que arrendou um conjunto de bens e direito da Delara com o objetivo de ampliar sua participação no ramo de serviços de transporte rodoviário de cargas, o que propiciou aumento de seu EBITDA e, consequentemente, seu lucro; que extraise do próprio contrato de arrendamento que a despesa correspondente à Parcela Contingente integra a contrapartida ao arrendamento; que o AI sequer questiona a pertinência dos bens arrendados à atividade desenvolvida ou o atingimento da Meta EBITDA; f) que despesa normal ou usual é aquela ordinariamente incorrida no desempenho de determinada atividade, ou seja, uma despesa necessária que seja vinculada especificamente a uma determinada operação praticada pelo contribuinte, conforme Parecer Normativo CST n° 32, de 1981; que a despesa referente à Parcela Contingente do Arrendamento é necessária, já que o arrendamento dos bens era necessário a sua atividade; que despesas com imóveis, máquinas, veículos, etc., são, obviamente, usuais e normais à atividade de transporte de cargas; g) aduz que o único argumento utilizado pelo TVF, em seu subitem 4.1, para tentar sustentar a indedutibilidade da despesa é que referida obrigação ‘poderia ter sido cumprida na data prevista em contrato sem acréscimo algum’; no entanto, o atraso no adimplemento da obrigação evidentemente não torna uma despesa não usual ou anormal à atividade; que o conceito de despesa usual ou normal se relaciona à atividade desempenhada pelo contribuinte, e não ao momento em que a obrigação foi Fl. 799DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 7 6 adimplida ou o valor a ela atribuído; que os critérios para dedutibilidade de despesas são qualitativos e não quantitativos; h) que não cabe ao Fisco julgar a conveniência ou a qualidade dos gastos incorridos pelos contribuintes, e nem intervir em questão de conveniência e oportunidade; ainda que as despesas em causa fossem consideradas indedutíveis para fins de IRPJ por não atenderem aos requisitos do art. 299, o que se admite apenas para argumentar, sua dedução deveria ser aceita para fins de CSLL; i) argúi que os saldos de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas de CSLL existentes em 31/05/2006, assim como os apurados nos anoscalendário de 2006 e 2007 foram compensados de ofício com as infrações apuradas no presente processo; assim, em consequência da insuficiência de saldo, foram também glosados os efeitos de sua compensação no ano calendário de 2009; j) que, uma vez demonstrado que a exigência referente à dedução dos créditos de PIS e Cofins da base de cálculo do IRPJ e da CSLL foi incluída no parcelamento veiculado pela Lei n° 11.941, de 2009, e que a despesa decorrente da Parcela Contingente do Arrendamento era de fato dedutível, os montantes dos prejuízos fiscais e de bases negativas de CSLL devem ser restabelecidos, sendo anulados os efeitos da compensação de ofício realizada no AI. k) ao final requer que: i) sejam retificados os AI para excluir o valor referente aos créditos de PIS e Cofins deduzidos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, uma vez que a exigência correspondente já foi reconhecida pela impugnante e incluída no parcelamento instituído pela Lei n° 11.941, de 2009; ii) seja julgado improcedente o lançamento da glosa de despesas de arrendamento; na remota hipótese de não ser acatada a improcedência da autuação em relação ao IRPJ, que seja admitida a dedutibilidade na apuração da CSLL; iii) sejam restabelecidos os saldos de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL, compensados de ofício por meio dos AI em função das supostas infrações descritas nos itens anteriores.” Em 23/12/2010, foram transferidos parte dos créditos tributários de IRPJ e CSL, inclusos no PAEX, para o processo de nº 10980.725981/201049 (fl. 466). Em 04/01/2011, foi proferido despacho (fl. 473), informando que, “havendo créditos tributários não impugnados, procederemos ao desmembramento do processo para cobrança apartada” – fl. 473. Diante disso, em 05/01/2011, foi questionado se estaria correta a apensação deste processo ao de nº 10980.725981/201049 (fl. 474). Em resposta, foi informado que os Fl. 800DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 8 7 processos deveriam tramitar em separado, estando aquele sob acompanhamento do CAC/ParcelamentoDRFCtaPR (fl. 475). Em 11/03/2011, a 1ª Turma da DRJ/CTA, por meio do acórdão nº 0630.691 (fls. 476/493), julgou, à unanimidade, improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário, ressaltando, contudo, que a Contribuinte deixou de contestar a exigência relativa à exclusão, na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSL, de crédito de R$ 6.530.944,01 de PIS e COFINS, cujo valor foi incluído no parcelamento da Lei nº 11.941/09, objeto do processo nº 10980.725981/201049. Devidamente intimada em 16/03/2011 (fls. 494/495), a Contribuinte, em 15/04/2011, interpôs Recurso Voluntário (fls. 502/525 e docs. anexos fls. 526/580). Ao apreciar o Recurso Voluntário, em 08/05/2013, a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do e. CARF, por meio do acórdão nº 1301001.205 (fls. 589/599), votou, à unanimidade, em decretar a nulidade da decisão de primeira instância, que considerou que a Contribuinte havia desistido de contestar parte dos lançamentos tributários, para que, a partir da apreciação do pedido formulado na peça impugnatória no sentido de que os autos de infração fossem retificados para excluir o valor referente aos créditos de PIS e COFINS deduzidos da base do IRPJ e da CSL, nova decisão fosse prolatada. Intimada do acórdão nº 1301001.205, a União informou que não iria interpor recurso à Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls. 600/601). Por sua vez, intimada em 04/07/2013 (fl. 606), a Contribuinte não apresentou qualquer petição, o que fez com que o processo fosse devidamente encaminhado para a DRJ/CTA (fl. 607). Após terem sido desentranhadas as fls. 634/663 (fl. 664), para correção do acórdão, em 12/09/2013, a 1ª Turma da DRJ/CTA, por meio do acórdão nº 0643.590 (fls. 665/694), votou, à unanimidade, em julgar procedente em parte a impugnação, mantendo a exigência de IRPJ e a parcela de R$ 138.631,37 de CSL, com multa de ofício de 75%. O aludido acórdão restou assim ementado às fls. 665/666: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Anocalendário: 2006, 2007, 2008 ENCARGOS DECORRENTES DA MORA INJUSTIFICADA NO ADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO. DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS À ATIVIDADE DA EMPRESA. São indedutíveis, porquanto decorrentes de operações atípicas, não usuais e não necessárias à manutenção da fonte produtora, os encargos decorrentes da mora injustificada no adimplemento de obrigação. DÉBITO DE IRPJ DECORRENTE DA EXCLUSÃO INDEVIDA DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS. INCLUSÃO NO PARCELAMENTO DA LEI Nº 11.941, DE 2009, APÓS A CIÊNCIA DO LANÇAMENTO FISCAL. É descabido o pedido de retificação do lançamento fiscal para excluir da exigência fiscal o débito de IRPJ decorrente da exclusão indevida de créditos de PIS e Cofins não cumulativos, Fl. 801DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 9 8 porquanto, além de a impugnante concordar com a autuação correspondente, esse débito somente foi incluído no parcelamento da Lei nº 11.941, de 2009, após a ciência do lançamento fiscal; logo, como ainda não estava confessado irrevogável e irretratavelmente, não restava outra alternativa à autoridade fiscal senão promover o lançamento, porquanto a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória. PREJUÍZO FISCAL. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. Inexistindo saldo de prejuízo fiscal a compensar, porquanto absorvido pelas demais infrações apuradas no procedimento de ofício, mantémse a glosa do valor indevidamente compensado. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL Anocalendário: 2006, 2007, 2008 CSLL. DESPESAS DESNECESSÁRIAS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. IMPROCEDÊNCIA. Na apuração da base de cálculo da CSLL não há previsão legal para que sejam adicionadas ao lucro líquido as despesas desnecessárias, consideradas indedutíveis para efeito de apuração do IRPJ. DÉBITO DE CSLL DECORRENTE DA EXCLUSÃO INDEVIDA DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS. INCLUSÃO NO PARCELAMENTO DA LEI Nº 11.941, DE 2009, APÓS A CIÊNCIA DO LANÇAMENTO FISCAL. É descabido o pedido de retificação do lançamento fiscal para excluir da exigência fiscal o débito de CSLL decorrente da exclusão indevida de créditos de PIS e Cofins não cumulativos, porquanto, além de a impugnante concordar com a autuação correspondente, esse débito somente foi incluído no parcelamento da Lei nº 11.941, de 2009, após a ciência do lançamento fiscal; logo, como ainda não estava confessado irrevogável e irretratavelmente, não restava outra alternativa à autoridade fiscal senão promover o lançamento, porquanto a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória. BASE DE CÁLCULO NEGATIVA ANTERIOR. COMPENSAÇÃO. Tendo sido acatada a dedutibilidade das despesas desnecessárias na apuração da CSLL, remanesce saldo de base negativa anterior suficiente para compensação com a base de cálculo da CSLL no período subsequente, observado o limite de 30% do lucro líquido ajustado. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte” Fl. 802DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 10 9 As razões que levaram a essa conclusão podem ser assim resumidas: ATUALIZAÇÃO DA PARCELA CONTINGENTE DO ARRENDAMENTO “Assim, considerando que são necessárias as despesas pagas ou incorridas para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, atendidos também os critérios da usualidade e normalidade no tipo de transação, operação ou atividades desenvolvidas pela empresa, caberia à interessada o ônus de comprovar que os encargos financeiros por ela excluídos do Lalur/escriturados em conta de despesa atenderiam a tais condições, mas ela não apontou nenhum impedimento que justificasse a falta de cumprimento tempestivo, até 28/02/2004, da obrigação” (...) Dessa forma, os encargos financeiros decorrentes da mora injustificada no adimplemento de obrigação prevista no contrato de arrendamento, consistente na dação em pagamento de 372.514.902 novas ações da ALL Holding, são indedutíveis na apuração da base de cálculo do IRPJ” – fl. 685. EXCLUSÃO INDEVIDA DE VALORES A TÍTULO DE PIS E COFINS “No presente caso, foram os seguintes os eventos realizados no parcelamento de débitos não parcelados anteriormente (fls. 608633): Ato Praticado Data Adesão ao parcelamento 17/11/2009 Validação do pedido de parcelamento 24/11/2009 Deferimento da adesão ao parcelamento 12/12/2009 Declaração sobre a inclusão da totalidade dos débitos 23/06/2010 Indicação dos débitos para parcelamento 23/06/2011 Deferimento do parcelamento 23/06/2011 Consolidação da conta 25/06/2011 (...) Ainda que essa declaração tenha sido apresentada antes da ciência do lançamento fiscal, em 22/11/2010, não há como se considerar que os débitos de IRPJ e CSLL decorrentes da exclusão de créditos de PIS e Cofins estariam confessados irretratável e irrevogavelmente. Conforme determina o § 3º do artigo 1º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 3, de 2010, a indicação sobre a inclusão da totalidade dos débitos nos parcelamentos consiste em confissão irretratável e irrevogável dos débitos já constituídos, ou seja, os constantes dos controles da PGFN e na RFB, o que não é o caso dos débitos de IRPJ e CSLL em análise” – fl. 687. “Ainda que os efeitos do deferimento do parcelamento (em 23/06/2011), com a conclusão da apresentação das informações necessárias à consolidação dos débitos, retroajam à data do requerimento de adesão (em 17/11/2009), o fato é que na data da ciência do lançamento fiscal esses débitos de IRPJ e CSLL ainda não estavam confessados irrevogável e irretratavelmente, de modo que não restava outra alternativa à autoridade fiscal senão promover o lançamento fiscal, porquanto a atividade administrativa de lançamento é vinculada Fl. 803DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 11 10 e obrigatória, conforme expressamente determina o parágrafo único do artigo 142 do CTN” – fl. 688. “Dessa forma, tendo o lançamento fiscal sido à época corretamente efetuado, voto por manter integralmente a exigência correspondente” – fl. 689. COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZOS FISCAIS “Tendo sido integralmente mantida a exigência decorrente da glosa dos cargos com atualização da Parcela Contingente do Arrendamento excluídos do Lalur (R$ 80.603.028,73) e escriturados como despesa (R$ 3.240.889,20) no anocalendário de 2007, assim como a correspondente à exclusão indevida do crédito de R$ 6.530.944,01 de PIS e Cofins não cumulativos, com consequente absorção dos prejuízos fiscais declarados nos anos calendário de 2006 e 2007 e integral utilização dos saldos compensáveis de exercícios anteriores, é de se manter a exigência decorrente da compensação indevida de prejuízos fiscais no anocalendário de 2008” – fl. 689. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO “Sendo a impugnação a mesma do IRPJ e ante a íntima relação de causa e efeito, mantémse, igualmente, a exigência de CSLL sobre os créditos de PIS e Cofins excluídos indevidamente no anocalendário de 2006” – fl. 689. DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS DESNECESSÁRIAS NA APURAÇÃO DA CSLL “Por conseguinte, na apuração da base de cálculo da CSLL não há previsão legal para que sejam adicionadas ao lucro líquido as despesas desnecessárias, consideradas indedutíveis para efeito de apuração do IRPJ, porquanto não há no artigo 13 da Lei n° 9.249, de 1995, qualquer determinação nesse sentido. Dessa forma, voto por cancelar a exigência de CSLL relativa às despesas desnecessárias com encargos financeiros com atualização da Parcela Contingente do Arrendamento” – fl. 692. COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA ANTERIOR “Tendo sido acatada a dedutibilidade dos encargos com atualização da Parcela Contingente do Arrendamento na apuração da CSLL do anocalendário de 2007, remanesce saldo de base negativa anterior suficiente para compensação com a base de cálculo da CSLL no anocalendário de 2008, observado o limite de 30% do lucro líquido ajustado” – fl.692. Tendo em vista que houve a exoneração de parte do crédito tributário, foi formalizado Recurso de Ofício (fl. 666). Intimada em 09/10/2013 (fl. 700), a Contribuinte, em 07/11/2013, interpôs Recurso Voluntário (fls. 705/729 e docs. anexos – fls. 730/792), sustentando, em síntese, que: DO PARCELAMENTO Fl. 804DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 12 11 “Nesse cenário, a RECORRENTE requer a manutenção da DECISÃO na parte em que reconheceu a inclusão, no parcelamento instituído pela Lei n° 11.941/09, dos débitos decorrentes da exclusão indevida de créditos de PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSL, com o consequente reconhecimento dos efeitos dessa decisão para fins de cálculo de eventuais créditos tributários que venham, por absurdo, a ser mantidos no julgamento do presente RECURSO” – fl. 711. DO ARRENDAMENTO DE BENS “A Parcela Contingente do Arrendamento tinha por contrapartida, assim como as demais parcelas descritas no item 2. supra, justamente o arrendamento dos imóveis, instalações, máquinas, equipamentos e veículos necessários ao desenvolvimento de sua atividade. É em face dessa contrapartida que a normalidade e usualidade da despesa deve ser analisada” – fl. 712. “(...) no momento do vencimento da Parcela Contingente do Arrendamento, a RECORRENTE estava impedida de entregar as ações objeto da obrigação, em função do referido processo de abertura de capital da ALL Holding, a qual veio a ser confirmada, conforme apontado pela própria DECISÃO, em Reunião do Conselho de Administração realizada em 11.05.2004” – fl. 713, o que foi objeto de concordância por parte do credor. “Constatada a impossibilidade da emissão de ações nas condições estabelecidas no Contrato de Arrendamento [pois isso diluiria injustificadamente a participação detida pelos demais acionistas], e em atenção ao que dispõe o artigo 947 do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2001), as partes acordaram substituir a obrigação de entrega das ações por seu valor monetário, convertido em Certificado de Depósito de Ações representativos de ações da ALL Holding, conforme consignado no Oitavo Aditamento ao Contrato de Arrendamento” fls. 714/715. “Para definição do valor monetário da obrigação, levouse em consideração o valor de cotação das ações da ALL Holding naquele momento, em atendimento ao disposto no já citado artigo 170, § 1º do artigo 170 da LSA” – fl. 715. “Com base nesses critérios [e em virtude de Eliseu Martins ter sugerido a contabilização da obrigação pelo reconhecimento do valor justo da obrigação e o registro das variações como Ajuste de Exercícios Anteriores], a RECORRENTE apurou, em 30.06.2007, conforme demonstrado em petição apresentada à fiscalização em 01.10.2010 (fls. 158 e 159 dos Autos) que o valor da obrigação referente à Parcela Contingente do Arrendamento deveria ser ajustado em um valor de R$ 83.843.917,93, dos quais (i) R$ 80.603.828,73 referentes a ajustes de exercícios anteriores (i.e., entre 2004 e 2006); e (ii) R$ 3.240.089,20 referentes ao próprio exercício de 2007.” – fl.717. DA DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS REFERENTES AO CONTRATO DE ARRENDAMENTO “Dessa forma, a despesa referente à Parcela Contingente do Arrendamento é necessária, já que o arrendamento dos bens mencionados acima era necessário à atividade da RECORRENTE. Além disso, despesas com imóveis, máquinas, veículos etc. são, obviamente, usuais e normais à atividade de transporte de cargas.” – fl. 720. Fl. 805DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 13 12 “Ora, conforme apontado acima, o complexo processo de abertura de capital da RECORRENTE impediu que a obrigação fosse adimplida no prazo contratualmente estipulado. Ademais, o atraso no adimplemento da obrigação evidentemente não a torna uma despesa não usual ou anormal à atividade da RECORRENTE” fls. 720/721. “Ademais, não cabe ao Fisco julgar a conveniência ou a qualidade dos gastos incorridos pelos contribuintes, como fez o TVF ao afirmar que a despesa não seria usual ou normal porque ‘poderia ter sido cumprida na data prevista em contrato sem acréscimo algum’ [...]” – fl. 722. “Dessa maneira, uma vez demonstrada a necessidade, usualidade e normalidade das despesas decorrentes do Contrato de Arrendamento, resta demonstrado que não pode prosperar a glosa pretendida pelos AI” – fl. 725. DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO “De resto, como reconhecido pela própria DECISÃO, nos termos da ementa abaixo transcrita, o art. 299 do RIR aplicase apenas ao IRPJ; a legislação da CSL não contém dispositivo semelhante, que condicione a dedutibilidade de despesas à comprovação de sua necessidade.” – fl. 725. DA EXIGÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO “Por essas razões, afigurase ilegal a cobrança dos juros sobre a multa de ofício” – fl. 728. É o suficiente para o relatório. Passo ao voto. Voto Vencido Conselheira Ester Marques Lins de Sousa, Redatora para Formalização do Voto. Em face da necessidade de formalização da decisão proferida nos presentes autos, e tendo em vista que o relator originário do processo não mais integra o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, encontrome na posição de Redatora, nos termos dos artigos17 e 18, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015 (RICARF). Informo que, na condição de Redatora, transcrevo literalmente a minuta que foi apresentada pelo Conselheiro durante a sessão de julgamento, disponível na caixa eletrônica desta Primeira Turma Ordinária da 2a. Câmara da Primeira Seção de Julgamento. Portanto, a análise do caso concreto reflete a convicção do relator do voto na valoração dos fatos. Ou seja, não me encontro vinculada: (1) ao relato dos fatos apresentado; (2) a nenhum dos fundamentos adotados para a apreciação das matérias em discussão; e (3) a nenhuma das conclusões da decisão incluindose a parte dispositiva e a ementa. A seguir, faço a transcrição do voto. I. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Fl. 806DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 14 13 Um dos pressupostos de admissibilidade não se faz presente, qual seja, a competência, razão pela qual os Recursos Voluntário e de Ofício não devem ser conhecidos. Nos termos do artigo 2º, incisos I e IV, do Anexo II do Regimento Interno do CARF1, é da competência desta Primeira Seção julgar recursos voluntários e de ofício interpostos em face de decisão de primeira instância que versem sobre a aplicação da legislação relativa a IRPJ e de CSL, quando reflexa do IRPJ. Apesar de ser da competência desta 1ª Seção, já houve apreciação do presente processo pelo Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, integrante E. 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara do CARF, em 08/05/2013, por meio do acórdão nº 1301001.205 (fls. 589/599), quando decretou a nulidade da decisão de primeira instância. A fim de verificar se tal situação faz com que o processo deva ser distribuído àquele conselheiro, constatase, da análise do RICARF, que o artigo 49, § 5º, prescreve que os processos que retornem de diligência, os conexos, decorrentes ou reflexos e os com embargos de declaração serão distribuídos ao mesmo relator. Utilizandose do mencionado dispositivo como fundamento, este conselheiro, em caso idêntico ao presente, em que havia sido decretada a nulidade da decisão proferida pela DRJ, remeteu o processo, após a prolação de novo acórdão pela DRJ, para o mesmo conselheiro que havia relatado a primeira decisão. A Conselheira Edeli Pereira Bessa recebeu o processo enviado por este conselheiro, entendendose competente para seu julgamento, e julgouo. Para que não restem dúvidas acerca da identidade entre referido processo e o presente, transcrevemse trechos do relatório do acórdão proferido no processo nº 10768.720328/200711: “Conclusos os autos, a 6ª Turma desta DRJ lavrou o acórdão n.º 1223.234 fls. 30/138), em que, por maioria de votos, decidiu pela aplicabilidade da IN SRF n.º 460/04 ao caso e concluiu pela incidência, na espécie, da vedação contida no artigo 10 dessa instrução normativa. Cientificada da decisão de primeira instância em 14/04/2009, a interessada interpôs, em 14/05/2009, o recurso voluntário de fls. 148/155. Nesta peça, a defesa repetiu os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade e asseverou: (...) Em sessão realizada em 09/07/2010, a 1ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiu (fls. 195/2008), por maioria de votos, “dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a possibilidade de formação de indébitos em recolhimentos por estimativa, mas sem homologar a 1 Art. 2º À 1ª (primeira) Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário dedecisão de 1ª (primeira) instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a: I Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ); IV CSLL, IRRF, Contribuição para o PIS/Pasep ou Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), Impostosobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), quando reflexos do IRPJ, formalizados com base nos mesmos elementos de prova. Fl. 807DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 15 14 compensação por ausência de análise do mérito pela autoridade preparadora”. Intimada do acórdão do CARF em 05/11/2010, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interpôs, na mesma data, o recurso especial de fls. 212/232, para a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), com pedido para ‘reformar o r. acórdão recorrido, restaurandose a decisão de primeira instância administrativa em sua integralidade de forma a manter a decisão pela nãohomologação da compensação’. Recebido o recurso especial, o presidente da 1ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF, em 5/04/2011, na decisão de fls. 240/244, considerou não satisfeitos os pressupostos regimentais de admissibilidade e negou seguimento ao recurso, encaminhando os autos ao presidente da CSRF para reexame, em face de disposições regimentais daquele Conselho. Em 17/05/2011, o presidente da CSRF manteve a negativa de seguimento ao recurso especial (fls. 245/246). A interessada foi cientificada desta decisão em 06/09/2011 (fls. 257). Em cumprimento à decisão do CARF, a Diort/Demac/RJO emitiu o parecer n.º 005/2012 (fls. 414/418), no qual, concluindo pelo não reconhecimento do direito creditório e, conseqüentemente, pela não homologação das compensações declaradas, consignou (grifos do original retirados): (...) Irresignada com o aludido parecer, do qual tomou ciência em 26/01/2012 (fl.420), a interessada apresentou, em 27/02/2012, nova manifestação de inconformidade (fls. 421/438), alegando (grifos do original retirados): (...) A Turma julgadora rejeitou estes argumentos aduzindo que: (...) Os autos foram originalmente atribuídos, por sorteio para relatoria do Conselheiro João Carlos de Figueiredo Neto, que requereu a redistribuição a esta Conselheira em razão do disposto no art. 49, §7º do Anexo II do RICARF.” Nesse sentido de que os autos deverão ser distribuídos ao relator que proferiu a primeira decisão, é ainda o artigo 930, parágrafo único, do Novo CPC, o qual dispõe que “O primeiro recurso protocolado no tribunal tornará prevento o relator para eventual recurso subsequente interposto no mesmo processo ou em processo conexo”. Com base no artigo 49, § 5º, do RICARF, na jurisprudência deste e. CARF e no artigo 930, parágrafo único do CPC, os autos devem ser distribuídos ao mesmo relator que proferiu a primeira decisão, pois ele se tornou prevento para eventual recurso subsequente no Fl. 808DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 16 15 mesmo processo. Assim, é evidente a competência do Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães para a apreciação do presente caso. II. DOS PONTOS CONTROVERTIDOS Ultrapassado o juízo de admissibilidade, haja vista que fui voto vencido, passo à análise dos pontos controvertidos, que podem ser assim resumidos: 1. As despesas decorrentes do contrato de arrendamento são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ? 2. Correto o entendimento da DRJ no sentido de que as despesas decorrentes do contrato de arrendamento não são dedutíveis da base de cálculo da CSLL? 3. Correta a reversão de R$ 17.484.098,93 de prejuízos fiscais e de R$ 17.125.844,25 de base de cálculo negativa? 4. É cabível a cobrança de juros sobre a multa de ofício? III. DA DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS DECORRENTES DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ Em 23/07/2001, foi firmado contrato de Arrendamento de Ativos e outras avenças pelo prazo de cinco anos entre a Contribuinte e a Delara Brasil Ltda., assumindo a ALL – América Latina Logística S.A. (“ALL Holding”) a responsabilidade solidária pelo seu cumprimento (fls. 46/72), que tinha por objeto, principalmente, mas não exclusivamente, imóveis, instalações, máquinas, equipamentos, veículos e demais bens e direitos (fl. 52, item 2.2). De acordo com o contrato de arrendamento, a Contribuinte pagaria (i) o valor de R$ 17.400.000,00, sendo R$ 12.500,000,00 em 31/12/2001 e R$ 4.900.000,00 em 28/02/2003, corrigidos pela variação acumulada do CDI desde 01/07/2001; (ii) dação em pagamento de 3.650.420.397 novas ações a serem emitidas pela ALL Holding a um preço de emissão correspondente a 60% do valor patrimonial, na data de 31/05/2001, isto é, R$ 5,21565 por lote de 1000 (mil) ações, sendo 1.373.245.982 ações ordinárias e 2.277.174.415 ações preferenciais, quantidade de ações que representaria 11,25% do capital social, por meio do reconhecimento da obrigação pela Contribuinte e sua assunção pela ALL Holding; (iii) o valor correspondente a todas as parcelas dos contratos de abertura de crédito com recursos repassados pela FINAME firmados pela Declara, vincendas a partir de 31/07/2001; e (iv) valor em dinheiro e por ações da ALL Holding, condicionado à realização de Metas de EBITDA combinado projeto para os anos de 2001, 2002 e 2003, tendo como base as projeções de EBITDA (fls. 53/54, item 4.1). Quanto a este último valor do contrato de arrendamento (item 4.1.d), restou determinado na cláusula 4.2.1 do contrato que, caso o orçamento de EBTIDA combinado nos anos de 2002 ou 2003 fosse igual ou superior às Projeções de EBTIDA, tal valor seria composto de (i) R$ 5.000.000,00, corrigido pela variação acumulada do CDI desde 01/07/2001; e (ii) dação em pagamento de 372.514.902 novas ações a serem emitidas pela ALL Holding a um preço de emissão correspondente a 60% do valor patrimonial, na data de 31/05/2001, isto é, R$ 5,21565 por lote de 1000 (mil) ações, sendo 140.135.803 ações Fl. 809DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 17 16 ordinárias e 232.379.099 ações preferenciais, quantidade de ações que representaria 1,135% do capital social, por meio do reconhecimento da obrigação pela Contribuinte e sua assunção pela ALL Holding (fl. 54, item 4.2.1). Ademais, foi estipulado que, caso fosse atingido o percentual de 100% ou mais da meta de EBTIDA no ano de 2001, 2002 ou 2003, a Delara faria jus a receber seu pagamento integral (fl. 55, item 4.4. i) na data de 30/08/2002, se alcançada ou atingida parcialmente a meta de EBTIDA 2001; na data de 28/02/2003, se alcançada ou atingida parcialmente a meta de EBDITA 2002; ou na data de 28/02/2004, se alcançada a meta de EBTIDA 2003 (fl. 56, item 4.5). Assinado o contrato, a Contribuinte reconheceu a obrigação 4.1.d como um passivo no valor de R$ 1.942.907,35 (= 372.514.902 x R$ 5,21565 / 1000). Apesar de as metas estipuladas no contrato de arrendamento terem sido atingidas no ano de 2003, conforme afirmado pela Contribuinte à fl. 201, ela não realizou o pagamento a Delara em 28/02/2004, consoante deveria ter sido feito de acordo com o item 4.5 do contrato, sob o fundamento de que a ALL Holding estava em processo de abertura de capital e estaria impossibilitada do cumprimento da obrigação, sob pena de diluição injustificada dos antigos acionistas, nos termos do artigo 170, § 1º, da Lei nº 6.404/76 e de dois pareceres jurídicos elaborados à época (fls. 527/547). Em 28/01/2004, a Delara cedeu o seu crédito em face da Contribuinte em favor de Wilson Ferro de Lara (fls. 153/154). Em 31/07/2006, foi feito o sexto aditivo ao contrato de arrendamento (fls. 143/144), prorrogando o prazo para pagamento do valor condicional às metas EBDITA para o dia 31/07/2007. De igual modo, em 31/07/2007, o sétimo aditivo ao contrato de arrendamento (fls. 145/146) prorrogou o prazo para pagamento do valor condicional às metas EBDITA para o dia 31/07/2008. Diante da impossibilidade de cumprimento da obrigação condicional nos moldes em que foi convencionada e de que a obrigação passou a corresponder a 18.625.800 novas ações de emissão da ALL Holding, sendo 7.006.800 ações ordinárias e 11.619.000 ações preferenciais ao preço de R$ 0,104313 (18.625.800 x R$ 0,104313 = R$ 1.942.913,08), mas da impossibilidade de aquisição de ações da ALL Holding nesta proporção no mercado de ações por insuficiência de oferta desses ativos na bolsa de valores, em 17/12/2007, foi feito o oitavo aditivo ao contrato de arrendamento (fls. 147/149), em que Wilson Ferro de Lara aceitou receber 18.625.800 ações, sob a forma de certificados de depósito de ações, isto é, 3.725.160 Units representativas de 3.725.160 ações ordinárias e 14.900.640 ações preferenciais da ALL Holding. Em 04/03/2008, a Contribuinte e a ALL Holding firmaram contrato (fls. 82/84), estabelecendo que a Contribuinte venderia a ALL Holding 12 vagões e 49 locomotivas pelo preço de R$ 83.198.524,33, que seria pago da seguinte forma: (i) R$ 6.358.402,69, mediante a compensação de créditos e débitos existentes entre as partes; (ii) R$ 71.897.894,63, por meio da assunção pela ALL Holding de dívida da Contribuinte, conforme contrato de arrendamento de ativos e outras avenças assinado em 23/07/2001; e (iii) R$ 4.942.227,01 que deveria ser pago até 31/12/2008. Fl. 810DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 18 17 Em 31/03/2008, foi feita a transferência de ALL Holding para Wilson Ferro de Lara de 3.725.160 Units (fls. 155/156), perfazendo o montante de R$ 65.935.332,00 e, em 31/03/2008, foi firmado entre as partes termo de quitação (fls. 150/151). Em face dos fatos acima narrados, a Contribuinte entendeu por bem excluir do lucro líquido do anocalendário de 2007 o valor de R$ 80.603.028,73, a título de “perda na aquisição do arrendamento Delara” (fl. 32), e levar para resultado do exercício do ano calendário de 2007 o valor de R$ 3.240.889,20, resultante dos valores lançados na conta gráfica 4891105 (juros arrendamento/concessão RFFSA). Durante a fiscalização, em 30/08/2010, a Contribuinte, por meio da petição de fls. 36/38, assim justificou a exclusão do lucro líquido de R$ 80.603.028,73: “Considerando a necessidade de pagamento do acordo aos sóciosquotistas da Delara, a Companhia realizou consultas técnicas aos seus consultores jurídicos, bem como pesquisou o procedimento contábil mais adequado para o tema, e concluiu que as ações a serem entregues deveriam ser valorizadas e contabilizadas a valor de mercado, desde o momento em que se tornou impossível a quitação da dívida na forma originalmente pactuada, o que de fato, ocorreu no exercício de 2004, com a abertura do capital e pulverização das ações. O valor de mercado das 3.725.160 ‘Units’ a serem entregues à Delara, valorizadas a R$ 26,40 por ação (cotação em 30 de junho de 2007), era de R$ 98.344 mil. Dessa forma a empresa registrou um passivo adicional de R$ 96.360 mil em 30 de junho de 2007. Ainda em relação ao valor de 96.360 mil, a ALL Intermodal contabilizou no resultado de 2007 apenas o valor relativo a esse exercício, contabilizando as diferenças na conta de ajustes de exercícios anteriores. Porém para fins de apuração do IRPJ e CSL, efetuou a exclusão do Valor de R$ 80.603 mil diretamente na apuração desses tributos, pois o valor não transitou pelo resultado da empresa no exercício de 2007, embora tenha afetado o patrimônio da empresa.”– fl. 37. Para melhor esclarecimento do motivo pelo qual excluiu apenas o montante de R$ 80.603.028,73 do lucro líquido no ano de 2007, apesar de ter tido um passivo adicional de R$ 96.360 mil, em virtude da valorização das ações, em 01/10/2010, a Contribuinte protocolou a petição de fls. 158/159, salientando que: “Em relação ao valor do arrendamento do contrato firmado com a empresa Delara Transportes, ocorreram no ano de 2007 os seguintes lançamentos contábeis; a) R$ 80.603.828,73 b) R$ 15.757.426,80 Os dois valores acima totalizam o valor de R$ 96.361.255,53 correspondem ao valor devido a empresa Delara Transportes na data de 30/06/2007, os quais foram levados a conta de passivo Fl. 811DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 19 18 de número 2131106 tendo como contrapartida os seguintes lançamentos: a) Conta 2431101 que é conta de Lucros ou prejuízos acumulados, pois o entendimento como já explicado anteriormente tratase de ajustes de exercícios anteriores, valor este que por não transitar pelo resultado foi excluído no LALUR – Livro de apuração do Lucro Real. b) Conta 4091105 que é a conta de Juros de arrendamento. Após as contabilizações acima informadas o valor ainda permaneceu pendente de liquidação na conta 2131106, sendo que nesse período ficou sujeito as variações da cotação das ações da ALL no mercado.” – fl. 158. Por sua vez, o valor de R$ 3.240.889,20 (= R$ 83.843.917,93 – R$ 80.603.028,73), levado pela Contribuinte para resultado do anocalendário de 2007, foi justificado com base no seguinte gráfico juntado à fl. 159: Por fim, os valores mencionados no gráfico acima foram justificados pela Contribuinte com base no seguinte gráfico juntado à fl. 199: Ao apreciar os lançamentos efetuados pela Contribuinte em suas demonstrações contábeis, a Fiscalização glosou o valor de R$ 80.603.028,73, a título de “perda na aquisição do arrendamento Delara”, e o valor de R$ 3.240.889,20, levado para resultado no anocalendário de 2007, resultante dos valores lançados na conta gráfica 4891105 (juros arrendamento/concessão RFFSA), sob o seguinte fundamento: Fl. 812DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 20 19 “Dentro do conceito de despesa passível de dedução previsto no artigo 299 e § 2o e conforme disposto no inciso I do artigo 250 do RIR/99, as perdas verificadas na dação em pagamento de ações prevista no item 4.2.1.(ii) do Contrato de Arrendamento de Ativos e Outras Avenças são indedutíveis, pois não são usuais nem normais para a atividade da empresa. Ainda mais, levando em consideração que ela poderia ter sido cumprida na data prevista em contrato sem acréscimo algum. Portanto, o valor de R$ 80.603.028,73 (oitenta milhões seiscentos e três mil e vinte e oito reais e setenta e três centavos) excluído às fls 25 do LALUR n° 03 no anocalendário de 2007, com o histórico “Perda na aquisição do arrendamento Delara”, deve ser glosado. Bem como o valor de R$ 3.240.889,20 (três milhões duzentos e quarenta mil oitocentos e oitenta e nove reais e vinte centavos), levado a Resultado do Exercício do ano calendário de 2007, resultante dos valores lançados na conta gráfica 4891105 (Juros Arrendamento/Concessão RFFSA) (fls 173), que se referem as alterações na cotação do valor das ações da ALL HOLDING, conforme Resposta com data de 22/10/2010, (fls 198 e 199) ao Termo de Intimação Fiscal n° 008, lavrado em 18/10/2010 (fls 197)” – fl. 361. É dizer, a Fiscalização glosou tais lançamentos, uma vez que entendeu serem indedutíveis as despesas relativas as alterações na cotação do valor das ações da ALL HOLDING, conforme aduzido pela Contribuinte, já que não eram usuais e normais para a atividade da empresa, especialmente porque as obrigações poderiam ter sido cumpridas na data prevista em contrato sem acréscimo algum. Diferentemente do que colocado pela Fiscalização, entendo plausível a alegação da contribuinte de que estava impossibilitada de cumprir com a obrigação do item 4.1.d do contrato de arrendamento na data prevista (28/02/2004) e na forma inicialmente pactuada (dação em pagamento de ações), na medida em que consta da ata de reunião do conselho de administração de 21/11/2003 (fl. 737) que a Contribuinte já havia iniciado o procedimento interno para aderir ao “Novo Mercado” da BOVESPA. Superado esse argumento por parte da Fiscalização, a única questão que persiste é se é, ou não, dedutível o valor relativo à perda por consideração do valor de mercado das ações fixadas no item 4.1.d do contrato de arrendamento. É dizer, quaisquer outros questionamentos, tais como: a natureza da perda (se decorreria somente da valorização das ações ou se englobaria juros e/ou multa), o valor em si (R$ 83.843.917,93), em quantas ações a obrigação passou a corresponder no ano de 2007 (se seria mesmo 18.625.800 novas ações de emissão da ALL Holding, sendo 7.006.800 ações ordinárias e 11.619.000 ações preferenciais ao preço de R$ 0,104313) e etc., levaria a inevitável inovação, além do que não existem elementos no processo para verificação dessas informações. Ultrapassado isso, o aludido contrato de arrendamento previu, em relação à obrigação estabelecida no item 4.1.d, o seguinte: “4.2.1. Caso o Orçamento de EBITDA combinado nos anos de 2002 ou 2003 seja igual ou superior às Projeções de EBTIDA, a Fl. 813DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 21 20 Parcela Contingente do Arrendamento aplicável para o ano em questão, e respeitado o disposto no item 4.4, será composta de: (...) (ii) dação em pagamento de 372.514.902 (trezentos e setenta e dois milhões, quinhentas e quatorze mil, novecentas e duas) novas ações a serem emitidas, a um preço de emissão correspondente a 60% do valor patrimonial, na data de 31/05/2001, isto é, R$ 5,21565 (cinco reais, vírgula dois um cinco seis cinco) por lote de 1000 (mil) ações, pela ALL HOLDING, mediante o reconhecimento da correspondente obrigação da ALL INTERMODAL e sua assunção pela ALL HOLDING, das quais 140.135.803 (cento e quarenta milhões, cento e trinta e cinco mil, oitocentos e três) ordinárias e 232.379.099 (duzentos e trinta e dois milhões, trezentas e setenta e nove mil, noventa e nove) preferenciais, ações estas que representariam 1,135% (um vírgula cento e trinta e cinco por cento) do capital social total da ALL HOLDING (excluídas apenas as ações de emissão da ALL HOLDINGde propriedade de RALPH INVERSIONES S.A.), após as emissões referidas no subitem “4.1.B” acima e neste subitem.” fl. 54. Da transcrição do trecho acima, entendo que, apesar de a Contribuinte ter préfixado o valor de emissão das ações e ter registrado em 2001 um passivo de R$ 1.942.907,35 (= 372.514.902 x R$ 5,21565 / 1000), a obrigação condicional prevista no item 4.1.d do contrato de arrendamento não se trata de uma obrigação pecuniária, mas, sim, de uma estipulação de um direito em favor da Delara de receber um certo número de ações, correspondente a um certo percentual do capital social na data do fechamento, cujo valor financeiro é variável conforme o sucesso da empresa nos negócios. Assim, diante da impossibilitada de emissão das ações pelo preço que fora combinado, sob pena de diluição injustificada dos antigos acionistas, nos termos do artigo 170, § 1º, da Lei nº 6.404/7, e de que a obrigação passou a corresponder a 18.625.800 novas ações de emissão da ALL Holding, sendo 7.006.800 ações ordinárias e 11.619.000 ações preferenciais ao preço de R$ 0,104313, mas da impossibilidade de aquisição de ações da ALL Holding nesta proporção por insuficiência de oferta desses ativos na bolsa de valores, em 17/12/2007, as partes substituíram a obrigação por 18.625.800 ações, sendo 3.725.160 ações ordinárias e 14.900.640 ações preferenciais. Tendo a Contribuinte adquirido estas ações por preço muito superior (o valor contabilizado em 2007 teve por base o valor de mercado das ações na bolsa de valores) ao que fora de início registrado no passivo (R$ 1.942.907,35, correspondente a 372.514.902 x R$ 5,21565 / 1000) para viabilizar com o cumprimento da obrigação, entendo que esta diferença decorrente da valorização das ações se enquadra como uma variação monetária passiva na obrigação, visto que não houve alteração na prestação a ser cumprida pela Contribuinte, apenas houve alteração no valor que ela passou a representar, e, como tal, passível de dedução, veja se: RIR Art. 377. Na determinação do lucro operacional poderão ser deduzidas as contrapartidas de variações monetárias de Fl. 814DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 22 21 obrigações e perdas cambiais e monetárias na realização de créditos, observado o disposto no parágrafo único do art. 375 (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 18, parágrafo único, Lei nº 9.249, de 1995, art. 8º). Ante o exposto, concluo pela dedutibilidade do valor de R$ 80.603.028,73, a título de “perda na aquisição do arrendamento Delara”, e o valor de R$ 3.240.889,20, levado para resultado no anocalendário de 2007, resultante dos valores lançados na conta gráfica 4891105 (juros arrendamento/concessão RFFSA). IV. DA DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS DECORRENTES DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL Quanto à CSLL, a DRJ cancelou esta autuação, sob o fundamento de que “Por conseguinte, na apuração da base de cálculo da CSLL não há previsão legal para que sejam adicionadas ao lucro líquido as despesas desnecessárias, consideradas indedutíveis para efeito de apuração do IRPJ, porquanto não há no artigo 13 da Lei nº 9.249, de 1995, qualquer determinação nesse sentido” fl. 692. Diversamente do que compreendido pela DRJ, conforme demonstrado no item precedente, entendo que o valor contabilizado pela Contribuinte se enquadra como uma variação monetária passiva e, como tal, deve ser também deduzida para fins de CSL, nos termos do disposto no artigo 9º da Lei nº 9.718/982, combinado com o previsto no artigo 28 da Lei nº 9.430/963, razão pela qual nego provimento ao Recurso de Ofício, mas por fundamento distinto daquele apresentado pela DRJ. V. DA REVERSÃO DOS PREJUÍZOS FISCAIS E DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL Devido as glosas anteriores, foram revertidos os prejuízos fiscais e as bases de cálculo negativas da CSL dos anoscalendário de 2006 e 2007 e, como consequência, a Fiscalização cobrou o valor de R$ 17.484.098,93, que foi utilizado para compensação de prejuízo no anocalendário de 2008, e de R$ 17.125.844,25, que foi utilizado para compensação de base negativa de CSL no anocalendário de 2008. Nada obstante, tendo sido demonstrada a improcedência das glosas efetuadas nos itens precedentes, é evidente que não deveriam ser revertidos os prejuízos fiscais e as bases de cálculo negativas da CSL dos anoscalendário de 2006 e 2007 e, por conseguinte, não foi utilizado indevidamente valor para compensação de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa de CSL no anocalendário de 2008. Logo, como consequência do cancelamento das autuações anteriores, deve ser cancelada a presente autuação, devendo a DRF, quando do cumprimento deste Acórdão, atualizar o valor do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa. 2 Art. 9° As variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição PIS/PASEP e da COFINS, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso. 3Art. 28. Aplicamse à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1o a 3o, 5o a 14, 17 a 24B, 26, 55 e 71. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) Fl. 815DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 23 22 VI. CONCLUSÃO Por fim, voto no sentido de não conhecer dos Recursos, mas, tendo sido vencido na preliminar, dou provimento à parcela conhecida do Recurso Voluntário e nego provimento ao Recurso de Ofício. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Redatora para a Formalização do voto. Voto Vencedor Ester Marques Lins de Sousa Redatora designada Não obstante o respeitável voto do Conselheiro Relator, ouso discordar do seu entendimento vazado na conclusão que retira a competência desta 1ª Turma Ordinária da 2a Câmara para julgamento do feito, nos seguintes termos: ... Apesar de ser da competência desta 1ª Seção, já houve apreciação do presente processo pelo Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, integrante E. 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara do CARF, em 08/05/2013, por meio do acórdão nº 1301001.205 (fls. 589/599), quando decretou a nulidade da decisão de primeira instância. A fim de verificar se tal situação faz com que o processo deva ser distribuído àquele conselheiro, constatase, da análise do RICARF, que o artigo 49, § 5º, prescreve que os processos que retornem de diligência, os conexos, decorrentes ou reflexos e os com embargos de declaração serão distribuídos ao mesmo relator. Utilizandose do mencionado dispositivo como fundamento, este conselheiro, em caso idêntico ao presente, em que havia sido decretada a nulidade da decisão proferida pela DRJ, remeteu o processo, após a prolação de novo acórdão pela DRJ, para o mesmo conselheiro que havia relatado a primeira decisão. ... Com base no artigo 49, § 5º, do RICARF, na jurisprudência deste e. CARF e no artigo 930, parágrafo único do CPC, os autos devem ser distribuídos ao mesmo relator que proferiu a primeira decisão, pois ele se tornou prevento para eventual recurso subsequente no mesmo processo. Assim, é evidente a competência do Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães para a apreciação do presente caso. Fl. 816DF CARF MF Processo nº 10980.724584/201050 Acórdão n.º 1201001.440 S1C2T1 Fl. 24 23 Como se vê, o Relator, para afastar a competência da Turma no presente julgamento, apegase ao § 5º do art.49 do RICARF que assim dispõe: ... § 5º Os processos que retornarem de diligência, os conexos, decorrentes ou reflexos e os com embargos de declaração opostos serão distribuídos ao mesmo relator, independentemente de sorteio, ressalvados os embargos de declaração opostos em que o relator não mais pertença ao colegiado, que serão apreciados pela turma de origem, mediante sorteio para qualquer conselheiro da turma. Ocorre que, no presente caso, não se encontra nenhuma das hipóteses descritas no parágrafo acima. Tratase da existência do acórdão nº 1301001.205 (fls. 589/599), proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara do CARF, em 08/05/2013, que decretou a nulidade da decisão de primeira instância, de sorte a retornar o processo ao status quo ante. Ora, ocorrendo uma nova decisão de primeira instância, na boa e devida forma, e, novo recurso voluntário apresentado pelo contribuinte, na ausência de dispositivo regimental específico, deve ser observado o Título II Capítulo I que trata DA DISTRIBUIÇÃO E DO SORTEIO, dos processos em geral, no âmbito do CARF, conforme os artigos 46 a 51 do RICARF. Nesse passo, estando previstas no artigo 49 do Regimento Interno as hipóteses em que serão distribuídos os processos ao mesmo relator, independentemente de sorteio, e, não figurando dentre elas, a hipótese de existência anterior de decisão que decretou a nulidade da decisão de primeira instância, não deve prevalecer o entendimento de que os autos devem ser distribuídos ao mesmo relator que proferiu a primeira decisão, decretada nula, na medida em que o relator somente se torna prevento nos casos especificados no mencionado artigo 49 do RICARF, e que não ocorrem nos presentes autos. Por todo exposto, voto no sentido de reconhecer a competência desta 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Primeira Seção do CARF para julgamento do Recurso Voluntário apresentado pelo contribuinte. (documento assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Redatora designada para redigir o voto vencedor. Fl. 817DF CARF MF
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Numero do processo: 10850.002400/99-51
Turma: PLENO DA CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: Pleno
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Dec 15 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Mar 20 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/1993 a 31/12/1993
DECADÊNCIA. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA NO STJ NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. REGRA DO ART. 150, §4o, DO CTN, APENAS QUANDO EXISTIR PAGAMENTO PARCIAL.
O art. 62-A do RICARF obriga a utilização da regra do REsp nº 973.733 - SC, decidido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, o que faz com a ordem do art. 150, §4o, do CTN, deva ser adotada nos casos em que o sujeito passivo antecipar o pagamento e não for comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação.
No caso, pode-se concluir não ter havido recolhimento da contribuição referente à competência de 12/1993. Assim, aplicável a regra do art. 173, I, do CTN, sendo de se afastar a decadência.
Numero da decisão: 9900-000.988
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Extraordinário da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Gerson Macedo Guerra, Ana Paula Fernandes, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros André Mendes de Moura, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Heitor de Souza Lima Junior, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Gerson Macedo Guerra, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello, Érika Costa Camargos Autran, Andrada Marcio Canuto Natal, Demes Brito, Charles Mayer de Castro Souza e Rodrigo da Costa Possas (Presidente em exercício do CARF). Ausentes, justificadamente, os conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente) e Daniele Souto Rodrigues Amadio.
Nome do relator: HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR
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TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA NO STJ NA SISTEMÁTICA DO ART. 543C DO CPC. REGRA DO ART. 150, §4o, DO CTN, APENAS QUANDO EXISTIR PAGAMENTO PARCIAL. O art. 62A do RICARF obriga a utilização da regra do REsp nº 973.733 SC, decidido na sistemática do art. 543C do Código de Processo Civil, o que faz com a ordem do art. 150, §4o, do CTN, deva ser adotada nos casos em que o sujeito passivo antecipar o pagamento e não for comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação. No caso, podese concluir não ter havido recolhimento da contribuição referente à competência de 12/1993. Assim, aplicável a regra do art. 173, I, do CTN, sendo de se afastar a decadência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Extraordinário da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Gerson Macedo Guerra, Ana Paula Fernandes, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento. Votaram pelas conclusões os AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 00 24 00 /9 9- 51 Fl. 366DF CARF MF Processo nº 10850.002400/9951 Acórdão n.º 9900000.988 CSRFPL Fl. 367 2 conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício (assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros André Mendes de Moura, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Heitor de Souza Lima Junior, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Gerson Macedo Guerra, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello, Érika Costa Camargos Autran, Andrada Marcio Canuto Natal, Demes Brito, Charles Mayer de Castro Souza e Rodrigo da Costa Possas (Presidente em exercício do CARF). Ausentes, justificadamente, os conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente) e Daniele Souto Rodrigues Amadio. Relatório Em litígio, o teor do Acórdão nº 02002.674, prolatado pela 2a. Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, na sessão plenária de 24 de abril de 2007 (efls. 308 a 313). Ali, por maioria de votos, foi negado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, na forma de ementa e decisão a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/1993, 28/02/1993, 31/03/1993, 30/04/1993, 31/05/1993, 30/06/1993, 31/07/1993, 31/08/1993, 30/09/1993, 31/10/1993, 30/11/1993, 31/12/1993 PIS. DECADÊNCIA. Decai em cinco anos o direito à Fazenda Nacional de constituir os créditos relativos para a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento já poderia ter sido efetivado, na forma do art. 150, § 4° do CTN Recurso Especial do Procurador Negado. Decisão: por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques (Relatora), que dava provimento parcial ao recurso, para afastar a decadência em relação ao período de dezembro de 1993, e, Antonio Carlos Atulim e Antonio Bezerra Neto que davam provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Gileno Gurjão Barreto. Fl. 367DF CARF MF Processo nº 10850.002400/9951 Acórdão n.º 9900000.988 CSRFPL Fl. 368 3 Enviados os autos à Fazenda Nacional para ciência do Acórdão em 21/11/14 (efl. 314), esta apresentou, em 11/12/2014 (efl. 333), Recurso Extraordinário de sua iniciativa, devidamente processado com fulcro no 9º e 43, do RICSRF, aprovado pela Portaria MF nº 147, de 25 de junho de 2007 c/c arts. 4º e 7º do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009 (efls. 315 a 328 e anexos). Alegase, no pleito, que deveria prevalecer, no caso em questão, a regra prevista no art. 173, I. do CTN, para fins de contagem do prazo decadencial, uma vez que não houve pagamento antecipado, conforme decidido no Acórdão paradigma no. 9.10100.460, prolatado pela 1a. Turma da Câmara de Superior de Recursos Fiscais em 04 de novembro de 2009, na forma da seguinte ementa e decisão: DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO LANÇAR TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. Restando configurado que o sujeito passivo não efetuou recolhimentos, o prazo decadencial do direito do Fisco constituir o crédito tributário deve observar a regra do art. 173, inciso I, do CTN. Precedentes no STJ, nos termos do RESP n° 973.733 SC, submetido ao regime do art. 543 C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.Ressalta a recorrente, que, nos autos, não consta indicativo de recolhimento dos tributos objeto de lançamento. Nesta situação, o entendimento do paradigma é pela aplicação do art. 173, I, do CTN, em detrimento do art. 150, § 4º do CTN, diversamente do que decidiu o colegiado a quo. Decisão: pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional e afastar a decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Praga, Karem Jureidini Dias, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, João Carlos de Lima Junior (substituto convocado) e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que aplicavam a contagem de prazo do artigo 150 do CTN, em face do contribuinte ter realizado a apuração do IRPJ, bem como apresentando a DIPJ sem saldo de tributo a pagar. Entende a recorrente que o art. 150, § 4º do CTN só se aplica no caso de ter havido efetivo pagamento adiantado do crédito tributário. Em não havendo recolhimento, não há o que se homologar, tratando a questão de simples lançamento ex officio a ser feito com espeque no artigo 149, V, do CTN, sendo o termo inicial do prazo decadencial aquele previsto no artigo 173, I, do CTN, em linha com entendimento recente firmado pelo STJ, no âmbito do Resp 973.733/SC, de obediência obrigatória neste CARF a partir do disposto no art. 62A de seu Regimento Interno. Cita, ainda, no pleito recursal, jurisprudência adicional e doutrina no mesmo sentido, bem assim as conclusões constantes do Parecer PGFN/CAT no. 1617, de 2008. Entende a Fazenda que, como não restou demonstrada no feito a existência da antecipação do pagamento com relação aos tributos apurados, é cediço que a regra a ser aplicada na espécie é a preconizada pelo inciso I do art. 173, do CTN. Requer, assim, que seja conhecido e provido o Recurso Extraordinário, para reformar o acórdão recorrido, aplicandose o art. 173, I do CTN. Fl. 368DF CARF MF Processo nº 10850.002400/9951 Acórdão n.º 9900000.988 CSRFPL Fl. 369 4 O recurso foi admitido pelo despacho de efls. 337/338. Encaminhados os autos à contribuinte, para fins de ciência, ocorrida em 16/12/2015 (efl. 353), esta apresentou contrarrazões de efls. 345/346, onde defende o afastamento da tese da recorrente, mantendose, assim, o recorrido. É o relatório. Voto Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior, Relator Pelo que consta no processo quanto à tempestividade do recurso e às devidas apresentação de paradigma e indicação de divergência, o Recurso Extraordinário atende aos requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Assim, passo à análise de mérito. De se notar, para fins do deslinde da questão, a vinculação deste CARF às decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça quando submetidas ao regime do art. 543 C do Código de Processo Civil, a partir do disposto no art. 62, §2o. do anexo II ao Regimento Interno deste Conselho em vigor, aprovado pela Portaria MF no. 343, de 09 de junho de 2015: RICARF Art. 62. (...) (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Assim, ainda que se admita que a questão relativa à contagem do prazo decadencial é bastante tormentosa (daí a adoção de diversas interpretações relativas à matéria no âmbito deste Conselho), de se reconhecer que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, órgão máximo de interpretação das leis federais, recentemente pacificou, sob a sistemática de recursos repetitivos, o entendimento no sentido de que a regra do art. 173, I, do CTN, deve ser adotada nos casos em que o sujeito passivo não antecipar o pagamento e não for comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação e inexista declaração prévia do débito. Reproduzse, a seguir, a ementa do Recurso Especial nº 973.733 SC (Proc. 2007/01769940), julgado em 12 de agosto de 2009, devidamente submetido à sistemática prevista no art. 543C do Código de Processo Civil, sendo, assim, referido decisum, repitase, de observância obrigatória neste CARF, a partir do disposto no art. 62, §2o. do anexo II ao Fl. 369DF CARF MF Processo nº 10850.002400/9951 Acórdão n.º 9900000.988 CSRFPL Fl. 370 5 Regimento Interno deste Conselho em vigor, aprovado pela Portaria MF no. 343, de 09 de junho de 2015. Reza a decisão : PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). Fl. 370DF CARF MF Processo nº 10850.002400/9951 Acórdão n.º 9900000.988 CSRFPL Fl. 371 6 (...) 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (destaques do original) Desta forma, ao adentrar o mérito da questão, este CARF forçosamente deve abraçar a interpretação do Recurso Especial nº 973.733/SC supra, no sentido de que, quando houver previsão legal de pagamento antecipado, a regra do art. 173, I, do CTN, deve ser adotada nos casos em que o sujeito passivo não antecipar o pagamento e não for comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação e inexista declaração prévia do débito. Assim, no caso em questão, uma vez afastada a hipótese de dolo, fraude ou simulação, devese se verificar se há pagamento realizado pelo contribuinte para os tributos objeto de lançamento, de forma a se concluir pela correção da aplicação ou não do art. 173, I, do CTN, para fins contagem do prazo decadencial. Quanto à declaração prévia do débito : a) Com a devida vênia a alguns Conselheiros deste CARF, não comungo do entendimento que estabelece a possibilidade da declaração supracitada, ainda que confissão de dívida seja, mas sem a comprovação da existência de qualquer recolhimento e/ou depósito judicial não levantado, caracterizar pagamento antecipado para fins de contagem do prazo decadencial. Tratamse de institutos completamente diversos juridicamente (a declaração, nas hipóteses em que representa confissão de dívida, encontrase vinculada à etapa de constituição do crédito tributário, enquanto que o pagamento, a meu ver sinônimo de recolhimento e/ou depósito judicial não levantado, opera na etapa de sua extinção, não havendo, a meu ver, que se falar de homologação sem que se atinja esta última etapa). b) Ainda, entendo que a melhor leitura da ementa do Recurso Repetitivo citado, pode ser encontrada nos perfeitos esclarecimentos de natureza lógica realizados pelo Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, no âmbito do Acórdão 990000.275, deste mesmo Pleno, datado de 07/12/2011, verbis; (...) Esclarecimentos quanto ao Item “1” da Ementa do REsp Logo de início, fazse necessário esclarecer o sentido e alcance do disposto no item “1” da ementa antes reproduzida “1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito”. Para corretamente entender a complexa afirmação do item “1” é necessário apresentála na forma de implicação lógica: SE não houver previsão legal de pagamento antecipado da exação Fl. 371DF CARF MF Processo nº 10850.002400/9951 Acórdão n.º 9900000.988 CSRFPL Fl. 372 7 OU SE houver previsão legal de pagamento antecipado E não existir pagamento E não for constatado dolo, fraude ou simulação E não existir declaração prévia do débito ENTÃO o prazo decadencial é contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado Esclareçase que, em se tratando de implicações lógicas, se o antecedente ocorrer no mundo fenomênico, necessariamente o conseqüente deverá ocorrer. Vale dizer: (A) a inexistência de previsão legal de pagamento antecipado ou; (B) ainda, (i) a previsão legal de pagamento antecipado juntamente com (ii) a inexistência do pagamento, (iii) com a não constatação de dolo fraude ou simulação e (iv) com a inexistência de declaração prévia do débito; são condições suficientes para que (C) o prazo decadencial seja contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Em hipótese alguma poderá acontecer de, ocorrendo o antecedente (A ou B acima), não ser aplicável o conseqüente (C acima). Entretanto, caso o antecedente não ocorra, o conseqüente pode ou não ocorrer. Essa é uma regra básica de lógica dedutiva e facilmente verificável ao caso, pois: existindo previsão legal de pagamento antecipado com a inexistência de pagamento, porém com constatação de dolo, fraude ou simulação e com inexistência de declaração prévia do débito, sabemos que o prazo decadencial também é contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Pior, ainda, é o equívoco em concluir – apressadamente – que se o antecedente não ocorrer, o conseqüente seria necessariamente a contagem do prazo decadencial a partir do fato gerador. Ora, no item “1” não há qualquer menção à contagem do prazo decadencial a partir do fato gerador, podendo o conseqüente lógico ser qualquer outro. Inclusive, já vimos, no parágrafo acima, que em situações diversas daquela descrita como condição antecedente, o conseqüente lógico pode ser o mesmo. Com esses esclarecimentos, podemos enfrentar agora a situação em que (a) há previsão legal de pagamento antecipado, (b) não há pagamento, (c) não há constatação de dolo, fraude ou simulação, porém, (d) existe declaração prévia do débito a ser lançado. Nesse caso, de acordo com o item “1” da ementa do RESP n° 973.733 – SC, não é necessário que se conte o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte Fl. 372DF CARF MF Processo nº 10850.002400/9951 Acórdão n.º 9900000.988 CSRFPL Fl. 373 8 àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. Isso, por uma questão muito simples: a declaração a que se refere o item sob comento é aquela que tem a natureza de confissão de dívida e, com o débito confessado, é despiciendo qualquer lançamento, posto que ele pode ser imediatamente executado e, com essa declaração, iniciase o prazo prescricional de cobrança. Totalmente equivocado é tentar concluir que, não sendo necessário que o prazo decadencial se conte a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, aplicarseia como termo inicial da contagem do prazo decadencial o fato gerador. Maior confusão ainda é a de, frente à situação em que há declaração apenas parcial do débito, sem qualquer recolhimento, não aplicar como termo inicial da contagem do prazo decadencial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. Nessa situação, temos totalmente atendido o antecedente lógico (a) há previsão legal de pagamento antecipado, (b) não há pagamento, (c) não há constatação de dolo, fraude ou simulação e (d) não existe declaração prévia do débito a ser lançado. Assim, ocorrendo a condição antecedente lógica, é necessária a aplicação do conseqüente, com a contagem do prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. (...) c) De se notar, também, que o entendimento acima se alinha perfeitamente com minha leitura do teor das Súmulas STJ nos. 436 e 555, que, a meu ver, estabelecem que o lançamento de débitos declarados (confessados) é ato despiciendo, mas não vedado. Assim, com a devida vênia a posicionamentos em contrário, não considero que a existência de débitos declarados (confessados), quando da inexistência de recolhimento ou depósito judicial não levantado de qualquer monta, possa ser utilizada para fins de que se conclua pela utilização do art. 150, §4o. do CTN, em detrimento do art. 173, I do mesmo diploma, quando da contagem do prazo decadencial. Entendo, em verdade, a propósito, que a possibilidade de ocorrência de atividade homologatória pelo Fisco e da contagem pelo art. 150, §4o. do CTN está necessariamente atrelada à ocorrência de antecipação de pagamento (recolhimento ou depósito judicial não levantado), em linha com o disposto no caput do referido artigo. Feita tal digressão e, agora, atendome ao caso em questão, faço notar que permanecem em litígio somente os fatos geradores ocorridos na competência de 12/1993, uma vez que: a) o Acórdão recorrido, ao adotar a tese de necessidade de aplicação do art. 150 §4o. do CTN, declarou a decadência do lançamento referente aos fatos geradores anteriores a 31/12/1993, inclusive. Permanecem, assim, incólumes os lançamentos efetuados para as competências a partir de 01/1994 (inclusive); Fl. 373DF CARF MF Processo nº 10850.002400/9951 Acórdão n.º 9900000.988 CSRFPL Fl. 374 9 b) A ciência do lançamento se deu em 01/11/1999 (efl. 136). Assim, ainda que se adote a tese da recorrente, de necessidade adoção do art. 173, I do CTN para contagem do prazo decadencial, continuariam a estar abrangidas pela decadência o tributo objeto de lançamento para os lançamentos referentes aos meses de 01/1993 a 11/1993. Destarte, quanto à competência de 12/1993, devese buscar caracterizar se houve ou não pagamento antecipado para cada um dos fatos geradores objeto de tributação, de forma a que se possa concluir pela forma de contagem a ser aplicada para fins de cômputo do prazo decadencial. A propósito, verifico que, na forma de termo de constatação de efls. 121/122. podese concluir se tratarem, in casu, de valores devidos de PIS não recolhidos pelo autuado nem mesmo após a venda por parte dos comerciantes varejistas. Ainda, mesmo que se possa constatar a existência de depósitos judiciais realizados referentes à contribuição lançada para a referida competência 12/93, verificase que tais depósitos foram levantados, consoante elementos de efl. 14 e Relatório Fiscal de efls. 121/122. Assim, impossível que se considere tais depósitos como pagamentos antecipados. Destarte, voto por DAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional, para que, uma vez que constatada a inexistência de pagamento antecipado, se aplique para fins de contagem do prazo decadencial o art. 173, I do CTN, afastandose, assim, a decadência relativa ao lançamento efetuado para competência de 12/93, com retorno à instância ordinária para fins de pronunciamento acerca das demais matérias constantes do Recurso Voluntário, no que diz respeito a esta competência. È como voto. Heitor de Souza Lima Junior Fl. 374DF CARF MF
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Numero do processo: 10805.723705/2013-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2009
EMPRESAS INTERMEDIÁRIAS. OPERAÇÕES DE CONTA ALHEIA. FUNDAMENTO.
Os valores que ingressam nos cofres de empresas intermediárias em função de operações de conta alheia e com fundamento na contraprestação pelos produtos adquiridos ou pelos serviços prestados não integram a base tributável do IRPJ.
AUTOS DECORRENTES CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS
IRPJ. MATÉRIA FÁTICA IDÊNTICA. RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO.
Em se tratando de matéria fática idêntica àquela que serviu de base para o lançamento do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica, devem ser estendidas as conclusões advindas da apreciação daquele lançamento aos relativos à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, à Contribuição do Programa de Integração Social e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, em razão da relação de causa e efeito advindas dos mesmos fatos geradores e elementos probantes.
Numero da decisão: 1402-002.374
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(Assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Leonardo de Andrade Couto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio César Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Demetrius Nichele Macei.
Nome do relator: LUCAS BEVILACQUA CABIANCA VIEIRA
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OPERAÇÕES DE CONTA ALHEIA. FUNDAMENTO. Os valores que ingressam nos cofres de empresas intermediárias em função de “operações de conta alheia” e com fundamento na contraprestação pelos produtos adquiridos ou pelos serviços prestados não integram a base tributável do IRPJ. AUTOS DECORRENTES CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL PIS CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS IRPJ. MATÉRIA FÁTICA IDÊNTICA. RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO. Em se tratando de matéria fática idêntica àquela que serviu de base para o lançamento do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica, devem ser estendidas as conclusões advindas da apreciação daquele lançamento aos relativos à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, à Contribuição do Programa de Integração Social e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, em razão da relação de causa e efeito advindas dos mesmos fatos geradores e elementos probantes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (Assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 72 37 05 /2 01 3- 10 Fl. 342DF CARF MF 2 Leonardo de Andrade Couto Presidente. (Assinado digitalmente) Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Leonardo de Andrade Couto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio César Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Demetrius Nichele Macei. Relatório Tratase de Recurso de Ofício ante ao julgamento proferido pela DRJ de Salvador que exonerou a recorrida de crédito tributário lançado em face de si por suposta omissão de receitas em sua atividade empresarial. Fl. 343DF CARF MF Processo nº 10805.723705/201310 Acórdão n.º 1402002.374 S1C4T2 Fl. 562 3 A recorrida é prestadora de serviços de Programa de Benefícios de Medicamento (PBM) dispondo de lista de produtos farmacêuticos para aquisição por associados, em regra funcionários de empresas clientes, de medicamentos em farmácias/drogarias credenciadas. A recorrida também realiza intermediação entre indústria farmacêutica, distribuidores, farmácias e drogarias com empresasclientes associadas que oferecem benefícios aos seus funcionários para aquisição de medicamentos, inclusive, com desconto em folha. Em decorrência dessas atividades basicamente duas são as categorias de recursos que ingressam nas contas da recorrida: i) recursos decorrentes da remuneração pelos serviços prestados oriundos das farmácias, laboratórios e empresasclientes e (ii) valores obtidos das empresasclientes a serem repassados às farmácias com vistas ao pagamento pela venda dos medicamentos aos usuários do sistema. A engenharia negocial da atividade empreendida pela recorrida implica em constante fluxo de receitas de terceiros sendo importante desvendar se valores que transitam em suas contas para fins de repasse preenchem a materialidade de PIS/COFINS, IRPJ e CSLL. A conflito aqui presente reside no fato de que para o auditorfiscal autuante os valores obtidos das empresasclientes referentes aos remédios adquiridos por seus funcionários compõem a receita da ora recorrida, enquanto que para essa os valores referemse a simples repasses incapazes “de atrair a incidência de tributos sobre a receita – e por consectário lógico, considerados no cálculo de seu lucro , sob pena de se sobrepor a forma ao conteúdo”. Em sede de impugnação a recorrida sustentou em suma que: (f.172) "...as entradas a que corresponda dever de imediata transferência a terceiros não constituem receitas da empresa que as recebe (mas sim dos terceitos a quem são repassadas), não devendo ser tributadas pelo PIS e pela COFINS nas mão daquela"; (f.174) " a exclusão das receitas de terceiros da base de cálculo do PIS e da COFINS não depende de autorização legal, por constituir hipótese de nãoincidência natural, por falta de subsunção ao conceito de receita própria da entidade que as recebe e depois repassa." Subsidiariamente, porventura, a autoridade julgadora entendesse por presente a materialidade para incidência tributária a recorrida argui que "...a cobrança de PIS e COFINS realizada pela fiscalização nesses autos afigurase abusiva, em flagrante bis in idem: é que esses tributos estão sujeitos à monofasia, incidente na indústria farmacêutica, nos termos da Lei n.10.147/2000. Ao apreciar a impugnação da ora recorrida a DRJ de Salvador entendeu que lhe assiste razão ante a ausência de materialidade em decisão que restou assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 EMPRESAS INTERMEDIÁRIAS. OPERAÇÕES DE CONTA ALHEIA. FUNDAMENTO. Os valores que ingressam nos cofres de empresas intermediárias em função de “operações de conta alheia” e com fundamento na contraprestação pelos produtos adquiridos ou pelos serviços prestados não integram a base tributável do IRPJ. Fl. 344DF CARF MF 4 AUTOS DECORRENTES CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL PIS CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS IRPJ. MATÉRIA FÁTICA IDÊNTICA. RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO. Em se tratando de matéria fática idêntica àquela que serviu de base para o lançamento do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica, devem ser estendidas as conclusões advindas da apreciação daquele lançamento aos relativos à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, à Contribuição do Programa de Integração Social e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, em razão da relação de causa e efeito advindas dos mesmos fatos geradores e elementos probantes. Impugnação Procedente Crédito Tributário Exonerado Nos termos do art. 34 do PAF e a Portaria MF nº 3, de 03 de janeiro de 2008 (DOU de 07/01/2008) submetese o presente Recurso de Ofício perante este Eg. CARF a fim de proceder ao reexame necessário da matéria. É o relatório. Voto Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira Fl. 345DF CARF MF Processo nº 10805.723705/201310 Acórdão n.º 1402002.374 S1C4T2 Fl. 563 5 1. DA ADMISSIBILIDADE: Tratase de recurso de ofício manejado nos termos regimentais que igualmente observa valor de alçada fixado, portanto, preenche todos pressupostos recursais. 2. DO MÉRITO: O cerne da questão a ser discernida nos presentes autos é exclusivamente se o fluxo financeiro estalecido entre as empresasassociadas à recorrida para repasse às farmácias e drogarias representam receita sujeita à tributação ou mero ingresso na medida em que automáticamente repassadas às farmácias, drogarias e laboratórios. De todo o processado no PAF restou evidente à DRJ de Campinas que a recorrida em momento algum adquire medicamentos das drogarias e os revende às empresas associadas e/ou seus funcionários. Ao compulsar os autos, com destaque aos contratos colacionados, se constata que o fornecimento dos medicamentos foi realizado diretamente aos funcionários das empresasclientes, com emissão de nota fiscal de venda direta a tais funcionários. As empresas associadas descontam os valores dos contracheques de seus funcionários e repassa à recorrida o montante de tais aquisições que, por sua vez, o repassa às farmácias e drogarias. A partir dessa perspectiva negocial, não há como equiparar tais operações como compra e venda, ou com o agenciamento de mercadorias, na medida em que a operação se inicia com a aquisição de medicamentos pelos funcionários das empresas associadas nas drogarias credenciadas pela recorrida. As empresasassociadas, e também a recorrida, somente intermediam o fluxo financeiro de operações realizadas entre os funcionários das empresasassociadas e as drogarias. Logo, não há operação qualquer de compra e venda entre as drogarias e empresas associadas, muito menos intermediação da recorrida para tanto, pois tais operações são realizadas diretamente entre vendedores (drogarias) e compradores (funcionários das empresasassociadas). Assim sendo, não há como pretender que os repasses realizados das empresas associadas à recorrida tenham característica de receita na medida em que não se incorporam ao seu patrimônio dado que imediatamente repassados às drogarias/farmácias. De acordo com Ricardo Mariz de Oliveira receita é qualquer ingresso ou entrada de direito que se incorpore positivamente ao patrimônio e que represente remuneração ou contraprestação de atos, atividades ou operações da sociedade empresária. (Fundamentos do Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p.159). No caso ora posto em mesa para julgamento os valores transferidos à recorrida tem natureza de mero ingresso na medida em que são repassados às drogarias. Da apreciação dos autos, aliado à doutrina acima, com segurança podese adotar razões de decidir o sentenciado na decisão da DRJ: Fl. 346DF CARF MF 6 (...)" Nosso trabalho será discorrer sobre o conceito de receita para, em seguida, verificar se os valores utilizados pelo auditorfiscal autuante no cálculo dos tributos objeto do lançamento sob exame possuem natureza de receita. Com efeito, ao tratar sobre o fato gerador do Imposto de Renda, assim dispôs o Código Tributário Nacional: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Da leitura do dispositivo acima transcrito, concluise que a base de cálculo do tributo é o lucro, o proveito, o acréscimo patrimonial ocorrido em um determinado período de apuração. Tratandose de pessoa jurídica, tal acréscimo é identificado pela diferença entre as receitas auferidas no período subtraídas das despesas dedutíveis, que podem ser deduzidas de forma real ou ficta. Desse modo, é indispensável delimitar quais os acréscimos de ativos ou diminuições de passivo serão considerados como receita para fins de mensuração da base de cálculo do imposto de renda. Ao disciplinar o tema assim dispôs o DecretoLei nº 1.598/77: Art 12 A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. O art. 44 da Lei nº 4.506/1964, também delimitou a abrangência da receita bruta conforme transcrevemos a seguir: Art. 44. Integram a receita bruta operacional: Fl. 347DF CARF MF Processo nº 10805.723705/201310 Acórdão n.º 1402002.374 S1C4T2 Fl. 564 7 I O produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria; II O resultado auferido nas operações de conta alheia; […] Da leitura dos textos legais acima transcritos, concluímos que, na identificação do rendimento utilizado como base de cálculo do imposto de renda, só poderão ser considerados receita bruta os seguintes valores: Produto da venda de bens nas operações de conta própria; Preço dos serviços prestados; Resultado auferido nas operações de conta alheia. Assim, a delimitação do conceito de receita passa pelo entendimento do que vem a ser vendas por conta alheia. A esse respeito, é válida a leitura do ensinamento trazido por Edmar Oliveira Andrade Filho, conforme trecho a seguir reproduzido: Como visto, em face do preceito do art. 44 da Lei nº 4.506/64, na receita bruta deverão ser computados os resultados nas operações de conta alheia. A lei, todavia, não indica nem mesmo os traços essenciais das operações de “conta alheia”. Segundo uma antiga lição de José Luiz Bulhões Pereira, não repetida em obras posteriores, as operações de conta alheia são aquelas realizadas em proveito de outrem. Segundo ele, “nas operações de conta alheia, a receita bruta operacional não é constituída pelo preço dos bens ou serviços vendidos por conta de terceiros, mas da comissão ou remuneração que a empresa aufere”. […] […] Seja qual for o nome dado a um contrato, o que interessa, para fins fiscais, é o seu regime jurídico. Logo, se o contrato de distribuição é celebrado de modo a avençar uma operação de conta alheia, os efeitos jurídicos dele devem ser aqueles que são próprios deste negócio jurídico. Da mesma forma, se há concessão e o concedente estipula as condições (preço etc.) da venda, há uma operação de conta alheia. [Andrade Filho, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 10ª Ed. São Paulo: Atlas. 2013. p. 144145] Decorre da leitura dos textos legais e do trecho doutrinário acima transcritos a conclusão de que “operações de conta alheia” são aquelas caracterizadas pela intermediação na venda de produtos pertencentes a terceiros ou serviços prestados por terceiros. Em outras palavras, pratica “operações de conta alheia” aquele sujeito (pessoa física ou jurídica) que, em uma relação de fornecimento de bens ou serviços, se coloca entre fornecedor/comerciante e adquirente com o fim de viabilizar ou facilitar a transação. Logo, em função das “operações de conta alheia”, podem ingressar nos cofres do intermediário valores com os seguintes fundamentos: (i) contraprestação pelos produtos adquiridos ou pelos serviços prestados; e (ii) remuneração pela atividade de intermediação. Fl. 348DF CARF MF 8 Os valores que ingressam nos cofres do intermediário com fundamento no item “i” do parágrafo anterior tem natureza de obrigação/dívida (aumento de passivo do intermediário) e a sua saída se constitui em quitação de uma obrigação/dívida (diminuição do passivo do intermediário). Já os valores que ingressam nos cofres do intermediário com fundamento no item “ii” tem natureza de receita, configurando “o resultado auferido nas operações de conta alheia” de que trata o art. 44 da Lei nº 4.506/1964, sendo, por essa razão, considerados para efeitos de tributação do intermediário. (...) Dessa forma, concluímos que a atividade da Impugnante é intermediar a comercialização de produtos farmacêuticos facilitando ou viabilizando operações, ligando os pólos fornecedor e consumidor. No pólo fornecedor encontramse as farmácias e no pólo consumidor encontram se os empregados das empresas contratantes da Impugnante e estas empresas. Isso posto, é possível concluir que a receita da Impugnante corresponde aos valores recebidos a título de remuneração pelo serviço de intermediação. Dessa forma os valores utilizados pelo auditorfiscal autuante como base para o lançamento ora examinado não têm natureza de receita, fato que fulmina, por completo, o lançamento efetuado." Esta mesma colenda 2ªTurma Ordinária já teve a oportunidade de examinar caso idêntico em PAF de relatoria do Conselheiro Fernando Brasil no qual ante a ausência da materialidade receita o crédito tributário foi extinto com o provimento ao Recurso Voluntário em decisão que restou assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. O contencioso administrativo instaurase com a impugnação, que deve ser expressa, considerandose não impugnada a matéria que não tenha sido diretamente contestada pelo impugnante. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não suscitada na instância a quo. Não se conhece do item do recurso quando este pretende alargar os limites do litígio já consolidado, sendo defeso ao contribuinte tratar de matéria não discutida na impugnação, exceto matérias de ordem pública, que não é o caso dos autos. REPASSE FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO ONEROSA. OMISSÃO DE RECEITAS. INOCORRÊNCIA. Demonstrado que os recursos que transitaram pelas contas correntes do contribuinte não advieram de operação onerosa, tratandose de mero repasse de recursos oriundos de operação de compra e venda entre terceiros, não deve prosperar a acusação de omissão de omissão de receitas. OMISSÃO DE RECEITAS. É incontroversa a infração que o próprio contribuinte, expressamente, Fl. 349DF CARF MF Processo nº 10805.723705/201310 Acórdão n.º 1402002.374 S1C4T2 Fl. 565 9 reconhece sua correição. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplicase, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos a ensejar decisão diversa. (Acórdão n. 402001.457 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária) Por último, em recente julgado perante a Conselho Superior de Recursos Fiscais foi decidida questão símile de auferimento de recursos de terceiros que não estão a configurar receita na medida em que dado o repasse a ser realizado representam mero ingresso não preenchida, assim, a materialidade para incidência de PIS, COFINS e IRPJ, vejamos: AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO. RECEITA BRUTA. A receita auferida por agência de turismo por meio de intermediação de negócios relativos a atividade turística, prestados por conta e em nome de terceiros, será o correspondente à comissão ou ao adicional percebido em razão da intermediação de serviços turísticos. Caso o serviço seja prestado pela própria agência de turismo ou em seu nome, sua receita bruta incluirá a totalidade dos valores auferidos de seus clientes. Os valores recebidos dos consumidores e repassados efetivamente aos fornecedores dos serviços prestados não configuram receita bruta da agência de turismo”.(Número do Processo 15374.000572/0037, Acórdão 9101002.359, Data da Sessão 16/06/2016) Nesse cenário, não há como subsistir o auto de infração lavrado de modo que o Recurso de Ofício deve ser julgado improcedente e o crédito tributário extinto. 3. CONCLUSÃO: Do exposto, voto por negar provimento ao recurso de ofício mantendose assim a decisão da DRJ de Salvador que afastou a exigência tributária. É como voto. Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira Relator Fl. 350DF CARF MF 10 Fl. 351DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10850.721122/2011-47
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 21 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Mar 02 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3402-000.885
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o presente julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que integram a presente Resolução.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
(assinado digitalmente)
Carlos Augusto Daniel Neto - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os seguintes Conselheiros: Antônio Carlos Atulim (Presidente), Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra.
Nome do relator: CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO
1.0 = *:*
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o presente julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que integram a presente Resolução. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim - Presidente. (assinado digitalmente) Carlos Augusto Daniel Neto - Relator. Participaram da sessão de julgamento os seguintes Conselheiros: Antônio Carlos Atulim (Presidente), Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra.
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score : 1.0
Numero do processo: 11613.720134/2011-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 27 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Feb 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE
Período de apuração: 01/04/2011 a 03/06/2011
PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO. O indeferimento do pedido de realização de perícia não caracteriza cerceamento do direito de defesa quando demonstrada a desnecessidade de produção de novas provas para formar a convicção do aplicador.
CIDE-COMBUSTÍVEIS. CORRENTES DE HIDROCARBONETOS LÍQUIDOS. NAFTA PETROQUÍMICA.
A importação de nafta para fins petroquímicos está sujeita à alíquota zero da CIDE, independentemente de quem era o importador, a partir de 30/12/2003.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO REVOGADA.
O lançamento tributário é ato administrativo que constitui o direito subjetivo do Fisco de exigir o crédito tributário e, assim, é seu o ônus de produzir provas para respaldar o lançamento fiscal. Presunção prevista no § 5º do art. 5º da Lei Assunto: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE nº 10.336/2001 revogada por superveniência da Lei nº 10.833/2003.
Numero da decisão: 3401-003.255
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Robson José Bayerl. Sustentou pela recorrente a advogada Micaela Dominguez Dutra, OAB/RJ nº 121.248.
ROBSON BAYERL - Presidente.
LEONARDO OGASSAWARA DE ARAÚJO BRANCO - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Rosaldo Trevisan, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente), Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Rodolfo Tsuboi (Suplente).
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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ementa_s : Assunto: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE Período de apuração: 01/04/2011 a 03/06/2011 PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO. O indeferimento do pedido de realização de perícia não caracteriza cerceamento do direito de defesa quando demonstrada a desnecessidade de produção de novas provas para formar a convicção do aplicador. CIDE-COMBUSTÍVEIS. CORRENTES DE HIDROCARBONETOS LÍQUIDOS. NAFTA PETROQUÍMICA. A importação de nafta para fins petroquímicos está sujeita à alíquota zero da CIDE, independentemente de quem era o importador, a partir de 30/12/2003. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO REVOGADA. O lançamento tributário é ato administrativo que constitui o direito subjetivo do Fisco de exigir o crédito tributário e, assim, é seu o ônus de produzir provas para respaldar o lançamento fiscal. Presunção prevista no § 5º do art. 5º da Lei Assunto: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE nº 10.336/2001 revogada por superveniência da Lei nº 10.833/2003.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Robson José Bayerl. Sustentou pela recorrente a advogada Micaela Dominguez Dutra, OAB/RJ nº 121.248. ROBSON BAYERL - Presidente. LEONARDO OGASSAWARA DE ARAÚJO BRANCO - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Rosaldo Trevisan, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente), Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Rodolfo Tsuboi (Suplente).
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CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO. O indeferimento do pedido de realização de perícia não caracteriza cerceamento do direito de defesa quando demonstrada a desnecessidade de produção de novas provas para formar a convicção do aplicador. CIDECOMBUSTÍVEIS. CORRENTES DE HIDROCARBONETOS LÍQUIDOS. NAFTA PETROQUÍMICA. A importação de nafta para fins petroquímicos está sujeita à alíquota zero da CIDE, independentemente de quem era o importador, a partir de 30/12/2003. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO REVOGADA. O lançamento tributário é ato administrativo que constitui o direito subjetivo do Fisco de exigir o crédito tributário e, assim, é seu o ônus de produzir provas para respaldar o lançamento fiscal. Presunção prevista no § 5º do art. 5º da Lei Assunto: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico CIDE nº 10.336/2001 revogada por superveniência da Lei nº 10.833/2003. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Robson José Bayerl. Sustentou pela recorrente a advogada Micaela Dominguez Dutra, OAB/RJ nº 121.248. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 61 3. 72 01 34 /2 01 1- 10 Fl. 1265DF CARF MF 2 ROBSON BAYERL Presidente. LEONARDO OGASSAWARA DE ARAÚJO BRANCO Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Rosaldo Trevisan, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (VicePresidente), Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Rodolfo Tsuboi (Suplente). Relatório 1. Tratase de Auto de Infração, situado às fls. 7889, lavrado com a finalidade de formalizar a exigência de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide), incidente sobre a importação de Nafta petroquímica, acrescida de multa de ofício de 75% e juros de mora, de maneira a totalizar o crédito tributário no valor histórico de R$ 26.890.458,67. 2. Em conformidade com a descrição dos fatos e enquadramentos legais que acompanha o auto, a contribuinte registrou e apresentou as Declarações de Importação DI três Declarações de Importação relacionadas à fl. 88, registradas de abril a junho de 2011 sem o recolhimento da CideCombustível. 3. Ainda em conformidade com a autoridade fiscal, o importador não é uma Central Petroquímica e produz, principalmente, gasolina e diesel, produtos excluídos do benefício da alíquota zero pelo art. 1º do Decreto nº 4.940/2003: Decreto nº 4.940/2003 Art. lº Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDECombustíveis) incidente na importação e na comercialização sobre as correntes de hidrocarbonetos líquidos não destinadas à formulação de gasolina ou diesel, constantes da seguinte relação: Código NCM P R O D U T O 2710.11.41 Nafta petroquímica 2710.11.49 Rafinado de reforma, benzina industrial, pentano, heptano, rafinado de pirólise e naftas, exceto nafta petroquímica 2710.11.59 Reformado pesado 2710.19.99 Óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, aguarrás mineral, hexano comercial, hexano grau "polímero", isoparafinas, parafinas normais e óleo tipo "signal oil" Fl. 1266DF CARF MF Processo nº 11613.720134/201110 Acórdão n.º 3401003.255 S3C4T1 Fl. 1.266 3 2710.99.00 Outros desperdícios de óleos não contendo difenilas policloradas (PCB), terfenilas policloradas (PCT) ou difenilas polibromadas (PBB) 2901.10.00 Hidrocarbonetos acíclicos saturados 2901.29.00 Hidrocarbonetos acíclicos, não saturados, exceto etileno, propeno, buteno e seus isômeros, buta1,3dieno e isopreno 2902.11.00 Cicloexano 2902.19.90 Hidrocarbonetos ciclânicos, ciclênicos ou cicloterpênicos, exceto cicloexano e limoneno 2902.20.00 Benzeno de petróleo 2902.30.00 Tolueno de petróleo 2902.41.00 OrtoXileno 2902.42.00 MetaXileno 2902.43.00 ParaXileno 2902.44.00 Xilenos mistos de petróleo 2902.60.00 Etilbenzeno 2902.70.00 Cumeno 2902.90.20 Naftaleno 2902.90.30 Antraceno 2902.90.90 Hidrocarbonetos cíclicos, exceto os hidrocarbonetos ciclânicos, ciclênicos ou cicloterpênicos, benzeno, tolueno, xilenos, estireno, etilbenzeno, cumeno, difenila, naftaleno, antraceno e alfametilestireno 3814.00.00 C9 aromático, C9 de pirólise hidrogenada, solvente C6C9 hidrogenado, corrente C6C8, solventes para borracha e diluentes de tintas 3817.00.10 Misturas de alquilbenzenos 3817.00.20 Misturas de alquilnaftalenos Fl. 1267DF CARF MF 4 4. A Nafta Petroquímica (classificação NCM nº 2710.11.41), inclusa na relação em referência, tem, segundo a autoridade fiscal, destino incerto, sendo possível "(...) a produção de gasolina, diesel ou a venda para outra empresa". 5. A fim de sanar a dúvida sobre o destino da mercadoria, alegou a contribuinte que o produto foi importado para comercialização com Central Petroquímica: "Constatase, assim, que o desentendimento havido entre a fiscalização aduaneira, ao cobrar a CIDE, e o importador, ao se negar a recolhêla, reside na interpretação do dispositivo legal acima mencionado. Em síntese, a questão parece ser a seguinte: a estatal, que refina petróleo e distribui derivados, enquadrase no dispositivo de alíquota zero para a nafta quando adquire o produto para comercializálo?" 6. Segundo o entendimento da contribuinte, o contrato privado que estabelece comercialização imediata com uma Central Petroquímica seria condição suficiente para a aplicação da alíquota zero na importação de nafta, a partir de sua interpretação do art. 1º do Decreto nº 4.940/2003, o que foi afastado pela autoridade fiscal uma vez que sua regulamentação foi delegada e efetivada pela RFB por meio da IN SRF nº 422/2004, que tratou da alíquota zero nas aquisição de nafta pelas Centrais Petroquímicas, mas não de refinarias/distribuidoras de derivados de petróleo, colacionando, ademais, condições a serem cumpridas no momento da importação, com exigência de manifestação expressa no corpo da DI. Neste sentido, concluiu nos seguintes termos: "(...) se admitida a interpretação que pretende o importador, de gozar do benefícios da alíquota zero, chegase na absurda falta de isonomia quanto às exigências para o controle do tributo. Se uma central petroquímica for importar diretamente nafta, ela deve declarar na DI, expressamente, que sua produção residual de gasolina e diesel não supera o total de 12%. Já se a importação for feita por uma refinaria (caso do importador/Petrobrás), cuja produção de gasolina e diesel é obviamente ampla, nada se exige em termos de condições para o gozo do benefício. O contrato prévio que eventualmente a refinaria tenha com alguns de seus clientes Centrais Petroquímicas parece não ter nenhum valor para apreciação do presente caso. Primeiro há que se levar em conta que essa não é uma condição estabelecida pela norma, para o gozo do benefício; segundo, deve ser lembrado que o art. 123 do Código Tributário Nacional, Lei 5.172/66, determina que convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública. Por último, cabe ressaltar que a situação é bem melhor enquadrada na Lei 10.336/2001, com redação dada pelas Leis 10.833/2003/e 11.196/2005, art. 8°A, §§1° e 2º que prevê a possibilidade de compensação na comercialização da CIDEcombustível recolhida na importação" (seleção e grifos nossos). Fl. 1268DF CARF MF Processo nº 11613.720134/201110 Acórdão n.º 3401003.255 S3C4T1 Fl. 1.267 5 7. Cientificada do lançamento, a contribuinte apresentou impugnação, acompanhada de documentos, na qual requereu a realização de perícia, o reconhecimento da improcedência da autuação fiscal e, subsidiariamente, a exclusão da multa de ofício. 8. Em sessão de 04/12/2002, foi proferida a Resolução nº 082.433 pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza (CE) nos seguintes termos: “1) Verificar se a importação objeto da DI sob exame e as subsequentes vendas da totalidade dos produtos importados estão devidamente registradas na contabilidade da impugnante (Informar as contas contábeis de registros dessas operações e respectivas datas, indicando por onde transitou a mercadoria desde sua importação até a venda à adquirente). 2) Informar, comprovando com base em documentação contábil e fiscal, qual destino dado pela impugnante, à totalidade da nafta importada de que trata este processo. 3) Relacionar as notas fiscais de venda de nafta à BRASKEM, no período autuado. 4) Informar se as notas fiscais referidas no item anterior englobam a totalidade da nafta importada, indicada no Auto de Infração. 5) Confirmar se toda a nafta importada pela recorrente, no período autuado, foi vendida para a BRASKEM. 6) Intimar o contribuinte a prestar os seguintes esclarecimentos: 6.1) Informar se o produto importado pelas DIs nºs 09/04442076, 09/04460597, 09/04464045, 09/0444908, 09/04465440, 09/04465831 e 09/04466080 foram marcados, conforme determina o art. 5º, §4º, da Lei nº 10.336/2001, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, e art. art, 1º, I, da Resolução ANP nº 274, de 01/11/2001, apresentando, se for o caso, a documentação comprobatória da marcação; 6.2) Caso a marcação tenha sido feita pelo importador, intimálo a apresentar correspondente ato que concedeu autorização para promover a marcação; 6.3) Informar quais os critérios e métodos de controle adotados pela impugnante para assegurar que as mercadorias importadas com alíquota 0% sejam utilizadas nas operações com a Braskem S.A. e não em outras operações da impugnante, inclusive no tocante à vinculação entre as notas fiscais de venda e as DI’s 6.4) Esclarecer o motivo pelo qual não foi formalizada, para as operações em questão, a importação por encomenda, nos termos dos arts. 1o e 2o da IN SRF nº 634/2006; 7) Outras Providências Fl. 1269DF CARF MF 6 7.1) Juntar aos autos os extratos de licenciamento das importações objeto deste processo; 7.2) Prestar quaisquer outros esclarecimentos e anexar documentos que sejam relevantes para o deslinde da questão; 7.3) Elaborar relatório circunstanciado, onde fiquem registradas as conclusões a que chegou a fiscalização, em decorrência das providências acima solicitadas. Por fim, com vista a garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, cabe cientificar o sujeito passivo acerca da diligência efetuada, assegurandolhe o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre as informações e os documentos trazidos aos autos, decorrentes das providências acima solicitadas, conforme art. 16, § 4º, “c”, do Decreto nº 70.235/1972, com redação dada pela Lei nº9.532/1997, c/c Portaria SRF nº 1.769/2005, Anexo, alínea “m”, item 1, subitem 1.2”. 9. Foi elaborado o Relatório de Diligência de fls. 800 a 805, em resposta aos quesitos formulados, nos seguintes termos: “1) Encontramse às fls 661 à 716 os registros contábeis das entradas das mercadorias importadas por meio das DI objeto do auto de infração em comento, na conta do Razão, nº 1105200006, intitulada “Importações em Andamento”. Na coluna texto consta o nº da fatura e do pedido que estão citados no campo Dados Complementares da declaração de importação respectiva. No Livro Registro de Controle da Produção e do Estoque (doc fls 1014 a 1073), primeiramente foram identificadas as entradas da nafta Importada pelas Notas Fiscais de Entrada e pelo nº dasdeclarações de importação, tendo sido solicitado à Petrobrás esclarecimento quanto ao volume da nafta, já que a primeira vista os volumes registrados eram divergentes daqueles declarados na DI. A Petrobrás elucidou a divergência informando que a tonelada importada é convertida para unidade de volume pela multiplicação da quantidade importada em tonelada com o coeficiente de conversão que depende de análise do produto e sua densidade específica. Quanto à saída da nafta, consta no Livro Registro de Controle da Produção e do Estoque as Notas Fiscais de Venda já constantes do presente processo (doc. fls. 472 a 560). 2) O destino da nafta importada pode ser melhor entendido observando os dados das tabelas do item abaixo. Observase saída de nafta numa quantidade maior do que a quantidade importada. Por esse motivo, indagou se à Petrobrás se havia segregação no armazenamento das naftas importadas de outras naftas, vez que o montante de nafta importada amparadas pelas DI em questão foi de 46.000.873,00 kg; menor que o montante vendido, de 287.569.680,00 Kg. A Petrobrás informou que não há necessariamente segregação, sendo a nafta importada armazenada juntamente com a nafta resultante de sua produção recebida por cabotagem de outra unidade da empresa. Quando a nafta é produzida na Refinaria Landufo Alves, esta é remetida diretamente à BRASKEN por linha Fl. 1270DF CARF MF Processo nº 11613.720134/201110 Acórdão n.º 3401003.255 S3C4T1 Fl. 1.268 7 independente. Na verdade, o que se vende à Braskem é um “Blend” formado por naftas importadas e naftas da própria produção da Petrobrás. 3) A fim de facilitar a comparação da quantidade de nafta importada e a quantidade de nafta vendida à Braskem, foram elaboradas as tabelas abaixo, onde consta a quantidade de nafta declarada para a DI e a quantidade constante nas respectivas Notas Fiscais de Venda, constante no presente processo às fls. 472 à 560. 4) Conforme já exposto neste relatório, a análise dos registros apresentados pela empresa permite concluir que houve, no período das importações objeto da autuação em questão, vendas de nafta para a Braskem em volume superior ao volume importado no mesmo período, o que indica a possibilidade de toda a nafta importada ter sido vendida àquela empresa. Mas vale lembrar que, por a Petrobrás não manter controle específico da nafta importada separado do produto de fabricação nacional, é impossível assegurar o destino da nafta das diferentes origens. 5) Já respondido nos itens acima. 6) Neste item a DRJ/FOR solicita que o contribuinte seja intimado para prestar esclarecimentos, o que foi feito por meio do Termo de Intimação às fls 646 e 647. Em atendimento aos itens 6.1, 6.2, 6.3 e 6.4, o contribuinte apresentou a Resposta à Intimação às fls 787 à 799. 7) Esta fiscalização conclui que: a. Não há segregação na armazenagem da nafta importada em relação à nafta resultante da produção interna; que as notas de vendas apresentadas correspondem à venda do “Blend” de naftas; b. Esta fiscalização ratifica o entendimento que, não sendo o importador uma Central Petroquímica, esta deveria ter recolhido a Cide na importação da nafta (fato gerador da exação) e no momento da venda do produto à Central Petroquímica, deveria ter transferido o valor da Cide no preço de venda. No caso em tela, a Central Petroquímica Braskem ao utilizar a nafta como insumo na elaboração de produtos petroquímicos, poderia deduzir o valor da Cide incluído no preço pago na aquisição dos valores devidos relativos a tributos ou contribuições administrados pela RFB, conforme art. 8ºA, §§ 1º e 2º, da Lei 10.336/2001 com redação dada pela Lei 10.833/2003 e pela Lei 11.196/2005; c. Ressaltese que, caso tivesse sido recolhida a CIDE no momento da importação, não seria mister saber se a nafta foi totalmente ou parcialmente vendida para a Braskem. Assim como, estaria mantida a neutralidade tributária versada no auto de infração, para qualquer destinação que a Braskem desse à nafta adquirida. Caso a Braskem a utilizasse na produção de gasolina ou diesel, posto que é autorizada a elaborar esses produtos, não haveria a compensação do valor da CIDE pago na aquisição da nafta, ou, caso a utilizasse como insumo na produção de produtos petroquímicos, aproveitaria do benefício previsto no art. 8ºA acima referido”. Fl. 1271DF CARF MF 8 10. A contribuinte apresentou manifestação sobre a diligência realizada, situada às fls. 644 a 658. 11. Em 26/09/2014, foi proferido o Acórdão DRJ nº 0831.216 pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza (CE), negando provimento à impugnação, cuja ementa abaixo se transcreve: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Fato gerador: 01/04/2011 a 03/06/2011 PEDIDO DE PERÍCIA. Deve ser indeferido o pedido de perícia, quando esta providência revelarse prescindível para instrução e julgamento do processo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO CIDE Fato gerador: 01/04/2011 a 03/06/2011 CIDECOMBUSTÍVEIS. CORRENTES DE HIDROCARBONETOS LÍQUIDOS. NAFTA PETROQUÍMICA. A aplicação da alíquota de zero por cento, relativa à Cidecombustíveis, na importação de nafta petroquímica, fica condicionada à comprovação de que a mercadoria será utilizada como insumo na elaboração de produtos diferentes de gasolina ou diesel. 12. A contribuinte interpôs recurso voluntário, situado às fls. 1029 a 1093, no qual alegou, em síntese, preliminarmente: (i) nulidade do auto de infração em virtude de erro material, vez que os fundamentos apresentados não são compatíveis com o tributo exigido; e (ii) nulidade em razão do indeferimento da perícia requerida, que implicou cerceamento de defesa. Quanto ao mérito: (iii) a aplicabilidade da alíquota zero nos termos do art. 1º do Decreto nº 4.940/2003 cc. o §3º do art. 5º da Lei nº 10.336/2001; (iv) a ausência de importação por conta e ordem de terceiro ou por encomenda ou de instrumentos previstos na legislação para a terceirização das operações de comércio exterior; (v) a dispensa da obrigatoriedade da marcação das mercadorias importadas uma vez que tal obrigação não teria sido regulamentada pela Agência Nacional do Petróleo quando da realização das operações em análise; (vi) que mantém rígidos controles do destino da nafta importada, tendo comprovado que o produto foi destinado para a Braskem para formulação de produtos petroquímicos que não gasolina e diesel; (vii) que, caso a Braskem, em que pese todo o cuidado da recorrente, por hipótese tenha utilizado a nafta para fins diversos daqueles previstos em contrato e nas notas fiscais, deve ser responsabilizada pelo recolhimento da CIDE nos termos do art. 129 do Código Tributário Nacional; (vii) a inaplicabilidade da multa de ofício, com base no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 13/2002, que prevê não se tratar de infração punível a solicitação de reconhecimento de isenção no imposto de importação. É o relatório. Fl. 1272DF CARF MF Processo nº 11613.720134/201110 Acórdão n.º 3401003.255 S3C4T1 Fl. 1.269 9 Voto Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco 13. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. 1) NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO 14. Passo a analisar, em primeiro lugar, a alegação de nulidade do auto de infração lavrado decorrente do fato de seu único fundamento ter sido a contribuinte não se tratar de uma central petroquímica, mas uma importadora de nafta para posterior comercialização com central petroquímica, conquanto este argumento não seria, segundo a alegação do sujeito passivo, condição para o aperfeiçoamento do fato gerador da CIDE no momento da importação da nafta. 15. A recalcitrância diante da contradição entre os fundamentos ou premissas com relação ao respectivo desdobramento lógico e disposição/decisão do acórdão de primeira instância é passível de recurso próprio, os embargos de declaração, de que não se tem notícia de terem sido opostos. 16. Por outro lado, não se configurou, como alega a contribuinte, ofensa à "(...) estrutura essencial do ato administrativo que exige, entre outros elementos, a compatibilidade entre o motivo declinado e os efeitos por ele produzidos", mas discordância quanto ao desenvolvimento argumentativo adotado pela decisão recorrida, contra a qual a contribuinte interpôs o presente recurso voluntário e que será objeto de análise oportunamente, i.e., quando do conhecimento do mérito das razões apresentadas, cujo eventual acolhimento não importará, por sua vez, nulidade, mas reforma da decisão recorrida. 17. Necessário se analisar, ainda, o argumento da recorrente no sentido de que o auto de infração padeceria de nulidade pertinente ao indeferimento da perícia requerida, o que teria caracterizado cerceamento de defesa. 18. Em síntese, a recorrente requereu a realização de prova pericial nos termos do inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/1972, o que formulou nos seguintes termos, que recortamos de suas razões de impugnação: Fl. 1273DF CARF MF 10 19. Tais foram os fundamentos que erigiram o pedido de sua impugnação: 20. Ainda que genericamente formulado o pedido de perícia, necessário se reconhecer que a 7ª Turma da DRJ/Fortaleza (CE) editou resolução que deu origem ao Relatório de Diligência e à respectiva manifestação, na qual a contribuinte reiterou o pedido de perícia para a finalidade de comprovar que toda a nafta importada por meio das declarações de importação foi destinada integralmente à indústria petroquímica "BRASKEN", condição esta supostamente suficiente para fruir do direito à alíquota zero. 21. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa indeferiu o pedido realizado, pois entendeu que "(...) a matéria de fato já está, após a realização da diligência, suficientemente esclarecida". Ademais, em virtude de a "BRASKEN" produzir combustível, o exame não reuniria condições de comprovar com razoável grau de certeza que a nafta importada foi ou não utilizada na produção de derivados do petróleo diversos de gasolina ou diesel. Não obstante, tal prova não se fez necessária para a formação da convicção de primeira instância, conforme se esclarece no trecho a seguir transcrito: "Conforme será minudentemente esclarecido na parte meritória deste voto, a solução do presente litígio prescinde da medida requerida pela defesa. No processo, diligências ou perícias somente são justificáveis quanto a matéria de fato, quando existirem dúvidas relevantes para julgamento da lide e cuja comprovação não possa ser feita no corpo dos autos. Tais providências Fl. 1274DF CARF MF Processo nº 11613.720134/201110 Acórdão n.º 3401003.255 S3C4T1 Fl. 1.270 11 revelamse prescindíveis quando os fatos já estiverem devidamente esclarecidos no processo, o que ocorreu após a realização da diligência. É oportuno ressaltar que o art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 8.748, de 1993, autoriza o julgador a determinar de ofício ou a pedido perícias ou diligências, quando considerá las necessárias para a instrução do processo e, conseqüentemente, para a solução do litígio. Todavia, cabe observar que o processo está devidamente instruído com a prova documental suficiente para julgamento da lide, tornandose prescindível a realização da perícia solicitada; até mesmo em virtude da diligência já realizada, após a qual foram acrescentados diversos elementos de prova ao processo, dos quais a defendente teve conhecimento, manifestandose a contento a respeito deles. Agora, no atual estágio, os autos contêm prova de inquestionável valor para a elucidação dos fatos, de modo que referidos documentos, examinados à luz da legislação pertinente, constituem o conjunto probatório necessário e suficiente para formar a convicção do julgador, permitindo que este possa se pronunciar sobre as questões de mérito, conforme apreciado nos fundamentos adiante expostos. Deixar de determinar perícias desnecessárias decorre de observância de preceito expresso da lei que rege o processo administrativo, em nada ofendendo o princípio do devido processo legal, da verdade material ou da ampla defesa. Com efeito, o princípio do contraditório e da ampla defesa deve ser exercido com os meios e recursos a ela inerentes, sendo que a determinação de diligências ou perícias deve ter finalidade precisa e uma utilidade prática para o processo, sob pena de violar o devido processo legal. Não faz sentido lógico e, ademais, contraria o principio do devido processo legal bem como o princípio da eficiência, que rege a Administração Pública, o julgador solicitar perícias inócuas, demandando a realização de investigações e acarretando demora injustificada para o desfecho da lide, sabendo que em nada contribuem para o julgamento do processo, para depois não utilizar os resultados obtidos, uma vez que o litígio agora já pode ser resolvido com base nas provas existentes nos autos, inclusive as decorrentes da diligência realizada, e numa análise jurídica sobre a questão, debruçada sobre a legislação de regência da matéria" (seleção e grifos nossos). 22. De outro lado, o art. 18 do Decreto nº 70.235/72 dispõe que a realização de diligências ou perícias é uma prerrogativa da autoridade julgadora, e não da impugnante, o que afasta a alegação de que o indeferimento de perícia consubstanciaria um cerceamento do direito de defesa: Decreto nº 70.235/72 "Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, Fl. 1275DF CARF MF 12 indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o art. 28 in fine". 23. Entendo, ao analisar o pedido de reabertura da instrução formulado pela recorrente, que os quesitos por ela formulados pouco ou nada acrescerão à formação de minha convicção sobre o caso trazido a conhecimento, alinhandome à posição do julgador de primeira instância administrativa no sentido de que ela seria plenamente prescindível. A avaliação da necessidade de se realizar a perícia participa da esfera da discricionariedade do aplicador e, assim, façome acompanhar de precedentes das três Seções de Julgamento que compõem este Conselho, como se depreende da leitura do Acórdão nº 3201000.617, de 02/02/2011 (1ª SEJUL), do Acórdão nº 20501.497, de 03/02/2009 (2ª SEJUL), e do Acórdão nº 10323.470, de 28/05/2008 (3ª SEJUL). 24. Assim, pelas justificativas acima descritas, dadas as circunstâncias do caso concreto, com base no art. 18 do Decreto nº 70.235/72 e nos precedentes ora referenciados, voto pelo indeferimento do pedido de diligência e entendo, ademais, neste particular, não ter havido qualquer prejuízo à ampla defesa da recorrente. 2) APLICABILIDADE DA ALÍQUOTA ZERO 25. A questão em disputa se volta à aplicabilidade ou não da alíquota zero na incidência de CideCombustível sobre a importação, materializada nas Declarações de Importação, de Nafta Petroquímica, produto classificado na posição nº 2710.11.41 sob os critérios da Nomenclatura Comum do Mercosul. 26. Em resumo, a autoridade fiscal entendeu que isenção prevista no § 4º do art. 5º da Lei nº 10.336/2001, em sua redação original, bem como a previsão da tributação dessas operações com alíquota zero, a partir da alteração do art. 5º da Lei nº 10.336/2001 pela Lei nº 10.833/2003 é subjetiva, aplicandose apenas às centrais petroquímicas. 27. Em que pese tal premissa, entendeu que a aplicação da isenção ou da alíquota zero depende, cumulativamente, da comprovação de um critério objetivo, consistente na comprovação de que a Nafta importada não se destinou à produção ou formulação de gasolinas ou diesel. 28. Concluiu a autoridade fiscal, quanto ao aspecto subjetivo, que a contribuinte ora recorrente não se trata de uma central petroquímica, mas de uma refinaria, e, quanto ao aspecto objetivo, que não logrou êxito em comprovar o destino da Nafta importada, o que o levou à aplicação da presunção disposta nos §§ 5º e 6º do art. 5º da Lei nº 10.336/2001: Lei nº 10.336/2001 Art. 5º (...). § 5º Presumese como destinado a produção de gasolina nafta, adquirida ou importada na forma do § 4º, cuja utilização na elaboração do produto ali referido não seja comprovada. § 6º Na hipótese do § 5º a Cide incidente sobre a nafta será devida na data de sua aquisição ou importação, pela central petroquímica. Fl. 1276DF CARF MF Processo nº 11613.720134/201110 Acórdão n.º 3401003.255 S3C4T1 Fl. 1.271 13 29. Previamente à análise do caso concreto, insta se delinear o seguinte recorte normativo que rege a matéria: com base nos §§ 3º e 4º do art. 5º da Lei nº 10.336/2001, tem o Poder Executivo a faculdade de dispensar o pagamento da contribuição em referência sobre as correntes de hidrocarbonetos líquidos não destinados à formulação de gasolinas ou diesel, identificados nos termos e condições estabelecidos pela ANP. 30. Contudo, há de se observar que a redação original da Lei nº 10.336/2001 foi alterada por superveniência da Lei nº 10.833/2003, nos seguintes termos: Lei nº 10.336/2001 Art. 5º (...). § 3o As correntes de hidrocarbonetos líquidos não destinadas à produção ou formulação de gasolinas ou diesel serão identificadas mediante marcação, nos termos e condições estabelecidos pela ANP. § 3o O Poder Executivo poderá dispensar o pagamento da Cide incidente sobre as correntes de hidrocarbonetos líquidos não destinados à formulação de gasolina ou diesel, nos termos e condições que estabelecer, inclusive de registro especial do produtor, formulador, importador e adquirente. § 4o Fica isenta da Cide a nafta petroquímica, importada ou adquirida no mercado interno, destinada à elaboração, por central petroquímica, de produtos petroquímicos não incluídos no caput deste artigo, nos termos e condições estabelecidos pela ANP. § 4o Os hidrocarbonetos líquidos de que trata o § 3o serão identificados mediante marcação, nos termos e condições estabelecidos pela ANP. § 5o Presumese como destinado a produção de gasolina nafta, adquirida ou importada na forma do § 4o, cuja utilização na elaboração do produto ali referido não seja comprovada. § 6o Na hipótese do § 5o a Cide incidente sobre a nafta será devida na data de sua aquisição ou importação, pela central petroquímica. 31. Assim, a partir da vigência da Lei nº 10.833/2003, restou revogada a isenção deste tributo, passando a dispensa do seu pagamento a se convolar como faculdade ao Poder Executivo. 32. Houve por bem o legislador, ainda, afastar a previsão do §5º do art. 5º da Lei nº 10.336/2001, o que implica que a falta de comprovação do destino do produto importado passa, a partir de então, a não implicar presunção relativa de descumprimento do requisito objetivo, independentemente de quem era o importador. 33. Em outras palavras, a partir de 30/12/2003, a dispensa do pagamento passou a ser meramente objetiva: importar Nafta petroquímico não destinado à formulação de gasolina ou diesel. Fl. 1277DF CARF MF 14 34. A alteração legislativa transferiu, ademais, à autoridade competente, o ônus de comprovar que a Nafta importada foi destinada à formulação de gasolina ou diesel. 35. Assim, a nãocomprovação de que o produto foi efetivamente destinado à formulação de gasolina ou diesel não opera contra a contribuinte, mas em seu favor. 36. No caso concreto, a decisão objurgada inverteu a lógica legislativa instaurada a partir da alteração promovida pela Lei nº 10.833/2003 ao decidir no sentido de que "A aplicação da alíquota de zero (...) na importação de nafta petroquímica, fica condicionada à comprovação de que a mercadoria será utilizada como insumo na elaboração de produtos diferentes de gasolina ou diesel". Isto porque o período de apuração em referência ocorreu no ano de 2009, posterior, portanto, à vigência do novo diploma legal. 37. O caminho argumentativo escolhido pelos julgadores de primeiro piso comunga com o posicionamento defendido pela autoridade fiscal na fundamentação do auto de infração, conforme se verifica à fl. 11 do presente processo: "Para esclarecer o imbróglio, devese retornar ao Decreto nº 4.940/2003. Nele, o art. 1º estabelece que a alíquota zero se aplica às correntes não destinadas à formulação de gasolina ou diesel. Na relação em que elenca os produtos atingidos encontrase a nafta. Até esse ponto da norma, tudo leva a crer que o importador é um beneficiário claro da alíquota citada. O referido Decreto prossegue, com seus parágrafos, buscando delimitar os efeitos do caput do art. 1º. Assim, ficou estabelecido, para as centrais petroquímicas, um percentual de 12% do total produzido pela planta, para a produção de gasolina e diesel, acima do que qualquer aquisição de nafta sofrerá a incidência da CIDE. Não obstante a preocupação em bem delimitar a incidência sobre a nafta adquirida por uma Central Petroquímica, a norma não fez nenhuma referência explícita ao caso de uma refinaria/distribuidora, como a Petrobrás, adquirir a nafta para comercializar. Assim, a partir, tão somente, da leitura do Decreto 4.940/2003, com as alterações feitas em 2008, não há como se esclarecer a questão. Persiste, portanto, até este ponto da análise, a impressão de que, de fato, o importador parece fazer jus à alíquota zero. Mas o assunto ainda não se encontra vencido. O parágrafo 5° do Decreto sub oculi delega poder à RFB para regulamentar o assunto, o que foi feito com a IN 422/2004, com alterações posteriores, em função das novas disposições trazidas ao Decreto supramencionado. 0 § 5º, do art. 10A, da citada IN 422/2003, determina que, na hipótese de importação, as Centrais Petroquímicas farão constar na DI que o volume de combustíveis residualmente produzido de que trata o § 1° do art. 1º do Decreto n° 4.940, de 2003, é inferior a 12% (doze por cento) do volume total da produção decorrente da nafta petroquímica utilizada em seu processo produtivo. Assim, tudo leva a crer que a dúvida do contribuinte poderia ter sido resolvida a partir de uma apreciação mais apurada do parágrafo 5° do art. 10A da IN SRF 422/2004, pois só aí se vê a preocupação da RFB em Fl. 1278DF CARF MF Processo nº 11613.720134/201110 Acórdão n.º 3401003.255 S3C4T1 Fl. 1.272 15 regulamentar a alíquota zero da CIDE na aquisição de nafta via importação. Reza o dispositivo a possibilidade de a Central Petroquímica importadora fazer jus à alíquota zero, desde que, in literis, "faça constar na DI que o volume de combustíveis residualmente produzido de que trata o § 1º do art. 1° do Decreto n° 4.940, de 2003, é inferior a 12% (doze por cento) do volume total da produção decorrente da nafta petroquímica utilizada em seu processo produtivo". Ou seja, o benefício fica sujeito a duas condições resolutivas: 1. ser o importador uma Central Petroquímica; 2. haver uma declaração expressa na DI sobre a produção residual de gasolina e diesel" (seleção e grifos nossos). 38. Observese que tal alteração promovida pela Lei nº 10.833/2003 é consentânea, ademais, com o próprio texto constitucional, cujo art. 177 prevê que a alíquota da CIDECombustível poderá ser diferenciada ou por produto ou por uso, reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo: Constituição da República de 1988 Art. 177. Constituem monopólio da União: I a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem (...). § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: I a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II as condições de contratação; III a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União (...). § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: I a alíquota da contribuição poderá ser: a) diferenciada por produto ou uso; b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b. 39. Neste sentido, ademais, o Decreto nº 4.940/2003, que reduziu a alíquota da CIDECombustíveis nos seguintes termos: Decreto nº 4.940/2003 Art. lº Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDECombustíveis) incidente na importação e na comercialização sobre as correntes de hidrocarbonetos líquidos não destinadas à formulação de gasolina ou diesel, constantes da seguinte relação: (...) Nafta Petroquímica, código NCM nº 2710.11.41. Fl. 1279DF CARF MF 16 40. A questão sob exame no caso concreto, a incidência da CIDE Combustíveis em operações realizadas pela ora recorrente com a Braskem, referese a fatos geradores ocorridos de 01/04/2011 a 03/06/2011. 41. Observese que idêntica matéria, referente à mesma contribuinte também com operações realizadas com a Braskem, porém com fatos geradores ocorridos em 19/02/2009, 26/02/2009 e 20/03/2009, foi objeto de decisão do Acórdão nº 3302003.128, sob relatoria do Conselheiro Walker Araujo, prolatado pela 3ª Câmara da 2ª Turma Ordinária desta Seção, em sessão de 16 de março de 2016, que decidiu por afastar a incidência do tributo. 42. Ponderou o conselheiro relator, em seu bem fundamentado voto, que "(...) o cerne da questão é decidir se o produto importado pela Recorrente, posteriormente revendido à central petroquímica Braskem, deve sofrer a incidência da (...) CIDE". Para tal tarefa, considerou ser necessário se levar em consideração as "(...) determinações previstas no §3º, do artigo 5º, da Lei nº 10.336/2001 (com alterações promovidas pela Lei nº 10.833/2003), bem como pela previsão contida no artigo 1º, do Decreto 4.940/2003". 43. Citou, ainda, em sua fundamentação, o Acórdão nº 3403003.122, sob relatoria do Conselheiro Presidente Antonio Carlos Atulim, em sessão de 24 de julho de 2014, da qual participou o Conselheiro Rosaldo Trevisan, que integra o presente colegiado, tendose decidido naquela oportunidade, em decisão unânime, que "(...) a importação de nafta para fins petroquímicos está sujeita à alíquota zero da CIDE, independentemente de quem seja o importador". Transcrevese trecho do voto em referência, por sua riqueza e acuidade: "Este colegiado já apreciou questão idêntica envolvendo a PETROBRÁS na assentada do dia 23/04/2013, por meio do Acórdão 3403002.047, de relatoria do ilustre Conselheiro Domingos de Sá Filho com declaração de voto conjunta dos Conselheiros Rosaldo Trevisan e Ivan Allegretti. Controvertese sobre a existência ou não do direito de a recorrente importar nafta com alíquota zero da CIDE, uma vez que já se sabe de antemão que esse produto será vendido a uma indústria petroquímica para fabricação de produtos diferentes de gasolina e óleo diesel. Embora a discussão verse sobre a aplicação da alíquota zero, tanto a fiscalização quanto a DRJ valeramse da legislação revogada (sobre a isenção), com o objetivo de fazer uma interpretação histórico evolutiva, que culminou na conclusão de que a PETROBRÁS não tem direito de importar a nafta com alíquota zero, basicamente porque o benefício só poderia ser usufruído por centrais petroquímicas e estaria condicionado à comprovação de que a nafta foi aplicada na fabricação de não combustíveis. Considerando que a PETROBRÁS se dedica às atividades de prospecção e refino, não sendo uma central petroquímica, e que adquiriu a nafta não para utilizála como insumo, mas sim para revendêla a uma central petroquímica, entende o fisco que a PETROBRÁS deveria ter recolhido a CIDE sobre a nafta importada por meio da DI 08/16069063. Adicionalmente, a fiscalização acrescentou que não há prova de que a nafta importada por meio da DI em questão foi aplicada na fabricação de produtos diversos dos elencados no art. 5º, caput, da Lei nº 10.336/2001. Fl. 1280DF CARF MF Processo nº 11613.720134/201110 Acórdão n.º 3401003.255 S3C4T1 Fl. 1.273 17 São esses os pressupostos da autuação: a PETROBRÁS não é central petroquímica; não utilizou a nafta como insumo em seu processo produtivo e não apresentou prova de que a nafta não foi aplicada na fabricação de gasolina ou diesel. Resta então verificar se na Lei nº 10.336/2001 existe respaldo para a exigência desses requisitos, tidos como descumpridos pela fiscalização. Vejamos. O critério material da hipótese de incidência da CIDE combustíveis é encontrado nos arts. 1º e 3º da Lei nº 10.336/2001, quais sejam: a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e álcool combustível. Os verbos são "importar" e "comercializar" e os complementos (objetos diretos) das ações de importar e de comercializar são o petróleo e seus derivados, o gás natural e o álcool combustível. O critério pessoal da hipótese de incidência, encontrase no art. 2º : "São contribuintes da Cide o produtor, o formulador e o importador, pessoa física ou jurídica ..." Observese que a teor do art. 3º a tributação recai sobre as "operações" de importação e de comercialização dos produtos relacionados no art. 3º da Lei nº 10.336/2001 efetuadas pelos sujeitos passivos especificados no art. 2º. Por seu turno, a hipótese de isenção da nafta petroquímica foi prevista originalmente no art. 5º, § 4º, da Lei nº 10.336/2001, que estabelecida o seguinte: "(..) § 4º Fica isenta da Cide a nafta petroquímica, importada ou adquirida no mercado interno, destinada à elaboração, por central petroquímica, de produtos petroquímicos não incluídos no caput deste artigo, nos termos e condições estabelecidos pela ANP(...)" Embora a leitura isolada do texto que veicula a isenção possa gerar alguma dúvida no sentido de quem deva praticar a importação ou a comercialização no mercado interno, a análise conjunta desse texto com os textos que estabelecem os critérios material e pessoal da hipótese de incidência não deixa dúvida de que o legislador elegeu como alvo da isenção o critério material, ou seja, as "operações" de importação ou de comercialização, pois o texto do § 4º não citou nenhum dos contribuintes da CIDE. A isenção se aplicava às operações de importação ou de comercialização, independentemente de quem as tivesse praticado, desde que a nafta tivesse como destino a produção de qualquer bem que não fossem os especificados no art. 5º. Em outras palavras: não há como sustentar que a isenção era subjetiva, se o texto que veiculava a isenção nem de longe citava os sujeitos passivos que seriam desonerados da tributação. A "central petroquímica" não era a destinatária da isenção, mas apenas e tão somente a responsável pelo cumprimento do desígnio legal de não utilização da nafta na produção dos combustíveis previstos no art. 5º, caput. Tanto é assim, que os §§ 5º e 6º do art. 5º estabeleciam que no caso de não comprovação da destinação legal, a CIDE seria devida na data de sua aquisição ou importação pela central petroquímica. Fl. 1281DF CARF MF 18 Segundo consta do auto de infração, essa DI foi registrada no dia 10/10/2008. Naquela data já estavam revogados tanto a isenção anteriormente prevista no § 4º, quanto a presunção legal de desvio na destinação, que se encontrava estabelecida no § 5º do art. 5º da Lei nº 10.336/2001. (...). Embora à redação original desse decreto tenham sido acrescentados cinco parágrafos ao art. 1º, tal alteração ocorreu por meio do Decreto nº 6.683, de 09/12/2008, ou seja, após o registro da DI em 10/10/2008, e não autoriza a conclusão no sentido que o benefício da alíquota zero se aplica apenas às importações efetuadas por central petroquímica. Portanto, não tem amparo legal a pretensão fazendária de impedir a PETROBRÁS de efetuar a importação da nafta com alíquota zero, pois nem a lei e nem as normas infralegais estabeleceram que somente a central petroquímica poderia fazêlo. Da mesma forma, não existe nenhuma exigência legal condicionando o benefício da alíquota zero à utilização da nafta como insumo pelo próprio importador na sua produção. O art. 8ºA § 2º da Lei nº 10.336/2001, não representa nenhum obstáculo à pretensão da PETROBRÁS importar com alíquota zero, pois o que esse dispositivo legal veda é a utilização, como crédito, do valor da CIDE paga na importação por quem não seja o importador. Em outras palavras: o dispositivo só permite que a central petroquímica utilize como crédito a CIDE paga na importação, se a nafta tiver sido importada diretamente pela própria central petroquímica. Quanto ao terceiro óbice oposto pela fiscalização, não existe amparo legal para efetuar o lançamento com base na falta de comprovação de que a nafta vendida à BRASKEN não foi aplicada na produção de outros produtos diversos da gasolina ou diesel. Isto porque a presunção legal do art. 5º, § 5º da Lei nº 10.336/2001, já estava revogada na data da feitura do auto de infração. Não há mais como lançar com base na presunção legal. Além da impossibilidade legal de se utilizar a presunção, está comprovado no processo que a nafta foi vendida a uma central petroquímica, com a ressalva de que só poderia ser utilizada na fabricação de outros produtos que não a gasolina e o óleo diesel. Não há como se exigir mais do que isso da PETROBRÁS. Em sede de contrarrazões, a Procuradoria da Fazenda Nacional argumentou que a inclusão do art. 8ºA na Lei nº 10.336/2001, por meio da Lei nº 11.196/2005, teria revogado o regime da alíquota zero e instituído o regime de créditos. A argumentação não procede porque não existe incompatibilidade entre o regime de créditos do art. 8ºA e o regime da alíquota zero do art. 5º, § 3º. Isto porque o regime de créditos deve ser aplicado quando a importação ou a comercialização da nafta correu com pagamento da CIDE, em virtude de não se saber com antecedência a destinação do produto.Nos casos em que já se sabe de antemão que a nafta será vendida a uma central petroquímica para utilização no fabrico de produtos diferentes da gasolina e do diesel, como se deu no caso concreto, a operação de importação ou de Fl. 1282DF CARF MF Processo nº 11613.720134/201110 Acórdão n.º 3401003.255 S3C4T1 Fl. 1.274 19 comercialização pode ser efetuada com alíquota zero com base no art. 5º, § 3º, da Lei nº 10.336/2001 e no Decreto nº 4.940/2003. Já nos casos em que ocorre o pagamento da CIDE na operação de importação ou de comercialização, e, posteriormente, essa nafta tributada com alíquota positiva venha a ter outra destinação que não o fabrico de gasolina ou diesel, aplicase o regime de crédito do art. 8ºA da Lei nº 10.336/2001. Reforça a inexistência de incompatibilidade entre os dois regimes, o fato de terem sido instituídos de forma concomitante pela Lei nº 10.833/2003. Não houve a superveniência alegada pelo ilustre Procurador. A Lei nº 11.196/2005, apenas alterou a redação do art. 8ºA, que havia sido incluído na Lei nº 10.336/2001 pela Lei nº 10.833/2003. Essa alteração foi feita para ampliar as hipóteses de utilização do crédito da CIDE. Na redação original o crédito só podia ser utilizado para abater o PIS e a COFINS. Na nova redação a compensação passou a contemplar qualquer tributo administrado pela Receita Federal. Por fim, a alegação da Procuradoria da Fazenda Nacional não pode ser acolhida porque implica considerar ilegal o Decreto nº 4.940/2003, uma vez que mesmo após o advento das Leis nº 10.833/2003 e 11.196/2005, esse decreto continua mantendo a tributação da nafta com alíquota zero, quando destinada a centrais petroquímicas para fabricação de outros produtos que não sejam a gasolina ou o diesel. Como se sabe, o art. 26A do Decreto nº 70.235/72 proíbe este colegiado de negar vigência a dispositivo legal de hierarquia igual superior a Decreto. Desse modo, inexistindo vedação legal, regulamentar ou normativa no sentido de impedir a importação da nafta com alíquota zero pela PETROBRÁS, quando esta empresa destina o produto à venda para a uma central petroquímica, há que se considerar improcedente a autuação. Com esses fundamentos, voto no sentido de dar provimento ao recurso" (seleção e grifos nossos). 44. Cabe, ademais, consideração a respeito da alegação da contribuinte ora recorrente no sentido de que celebrou contrato com a Braskem com cláusula de alienação com restrições específicas e de que mantém rígidos controles do destino da nafta importada, tendo comprovado que o produto foi destinado para a empresa em referência, o que foi rejeitado pelo acórdão de primeira instância administrativa sob o argumento de que o "(...) art. 123 do Código Tributário Nacional, Lei 5.172/66, determina que convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública". 45. Em que pese a persistência da inoponibilidade, há de se considerar que os contratos têm também o condão de iluminar ou melhor esclarecer a relação econômica subjacente ao direito. O rompimento ou desrespeito ao quanto pactuado consistente em eventual uso de Nafta para fins diversos daqueles previstos em contrato e nas notas fiscais o que, digase, não restou comprovado ao longo do presente processo sequer na diligência efetuada não deve gerar a responsabilização do terceiro termos do art. 129 do Código Tributário Nacional, mas, quando muito, direito subjetivo contra a parte transgressora. No entanto, a materialização do vínculo entre os contratantes na cláusula restritiva demonstra que, de fato, houve o cuidado da recorrente em limitar ou condicionar a venda à Braskem. O que Fl. 1283DF CARF MF 20 não se teve notícia, no entanto, diante da ausência de uma norma aplicável por presunção, foi prova do fato constitutivo do direito do Estado de efetuar o lançamento tributário. 46. Este o sentido, aliás, da construção realizada pelo Conselheiro Walker Araújo em torno do ônus de provar o quanto alegado no Acórdão nº 3302003.128, referente ao mesmo caso tratado no presente voto, porém com fatos geradores ocorridos em momentos diversos do ano de 2009 (fevereiro e março): "(...) o lançamento tributário é ato administrativo que constitui o direito subjetivo do Fisco de exigir o crédito tributário e, assim, é seu o ônus de produzir provas robustas para respaldar o lançamento fiscal. O artigo 332, do Código do Processo Civil, aplicado subsidiariamente no processo administrativo, prevê, de forma lógica, que o ônus da prova incumbe (i) ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e (ii) o réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito do autor. No presente caso, a autoridade fiscal não comprovou de forma contundente o fato constitutivo do seu direito" (seleção e grifos nossos). 47. Assim, com base nos fundamentos acima expostos, voto por conhecer e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário interposto neste particular. 3) MULTA DE OFÍCIO 48. A contribuinte requereu, em seu recurso voluntário, o reconhecimento da inaplicabilidade da multa de ofício, com base no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 13/2002, que prevê não se tratar de infração punível a solicitação de reconhecimento de isenção no imposto de importação. 49. O objeto da autuação foi o registro e a apresentação das Declarações de Importação sem o recolhimento da CideCombustível. 50. Nos termos do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/96, no caso de lançamento de ofício será aplicada a multa de 75% sobre a contribuição não recolhida. 51. Uma vez afastada, no entanto, a cobrança do tributo em discussão, resta prejudicada a matéria referente à multa. Com base nestes fundamentos, e em prestígio à bem firmada jurisprudência desta Corte Administrativa a respeito da matéria, voto por conhecer e, no mérito, dar provimento integral ao recurso voluntário interposto. Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Relator Fl. 1284DF CARF MF Processo nº 11613.720134/201110 Acórdão n.º 3401003.255 S3C4T1 Fl. 1.275 21 Fl. 1285DF CARF MF
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Numero do processo: 10711.724743/2013-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 21 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue May 09 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 03/06/2009
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INOBSERVÂNCIA AO PRAZO ESTABELECIDO PREVISTO EM NORMA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO.
É obrigação do contribuinte prestar informações sobre a desconsolidação de carga dentro dos prazos previstos no artigo 22 c/c o artigo 50 da IN SRF nº 800/2007, sob pena de sujeitar-se à aplicação da multa prevista no artigo 107, inciso I, IV, alínea "e", do Decreto Lei nº 37/66.
MULTA POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE A CARGA. APLICAÇÃO POR MANIFESTO DE CARGA. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE.
A multa regulamentar sancionadora da infração por omissão ou atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por empresa de transporte internacional de carga deve ser aplicada uma única vez por viagem do veículo transportador e não por cada manifesto de carga da mesma viagem. Contudo, se não estiverem presentes nos autos informações suficientes que comprovem a penalização por cada manifesto de carga, não há como cancelar o lançamento.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3201-002.543
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
WINDERLEY MORAIS PEREIRA - Presidente Substituto e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Jose Luiz Feistauer de Oliveira, Mercia Helena Trajano Damorim, Cassio Schappo, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Pedro Rinaldi De Oliveira Lima, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 03/06/2009 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INOBSERVÂNCIA AO PRAZO ESTABELECIDO PREVISTO EM NORMA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO. É obrigação do contribuinte prestar informações sobre a desconsolidação de carga dentro dos prazos previstos no artigo 22 c/c o artigo 50 da IN SRF nº 800/2007, sob pena de sujeitar-se à aplicação da multa prevista no artigo 107, inciso I, IV, alínea "e", do Decreto Lei nº 37/66. MULTA POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE A CARGA. APLICAÇÃO POR MANIFESTO DE CARGA. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. A multa regulamentar sancionadora da infração por omissão ou atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por empresa de transporte internacional de carga deve ser aplicada uma única vez por viagem do veículo transportador e não por cada manifesto de carga da mesma viagem. Contudo, se não estiverem presentes nos autos informações suficientes que comprovem a penalização por cada manifesto de carga, não há como cancelar o lançamento. Recurso Voluntário Negado.
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MULTA POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA Recorrente CEVA FREIGHT MANAGEMENT DO BRASIL LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 03/06/2009 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INOBSERVÂNCIA AO PRAZO ESTABELECIDO PREVISTO EM NORMA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO. É obrigação do contribuinte prestar informações sobre a desconsolidação de carga dentro dos prazos previstos no artigo 22 c/c o artigo 50 da IN SRF nº 800/2007, sob pena de sujeitarse à aplicação da multa prevista no artigo 107, inciso I, IV, alínea "e", do Decreto Lei nº 37/66. MULTA POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE A CARGA. APLICAÇÃO POR MANIFESTO DE CARGA. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. A multa regulamentar sancionadora da infração por omissão ou atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por empresa de transporte internacional de carga deve ser aplicada uma única vez por viagem do veículo transportador e não por cada manifesto de carga da mesma viagem. Contudo, se não estiverem presentes nos autos informações suficientes que comprovem a penalização por cada manifesto de carga, não há como cancelar o lançamento. Recurso Voluntário Negado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) WINDERLEY MORAIS PEREIRA Presidente Substituto e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 72 47 43 /2 01 3- 39 Fl. 98DF CARF MF Processo nº 10711.724743/201339 Acórdão n.º 3201002.543 S3C2T1 Fl. 3 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Jose Luiz Feistauer de Oliveira, Mercia Helena Trajano Damorim, Cassio Schappo, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Pedro Rinaldi De Oliveira Lima, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario. Relatório Tratase de processo referente à exigência de multa pelo descumprimento da obrigação de prestar informação sobre veículo, operação realizada ou carga transportada, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A irregularidade identificada consta do tópico "Dos Fatos", parte da Descrição dos Fatos do Auto de Infração. Segundo o relatado, consistiu na prestação intempestiva de informação referente ao conhecimento eletrônico (CE) ali indicado, o que acarretou no bloqueio automático do conhecimento no sistema Carga, conforme extrato anexado aos autos. Diante dos fatos apurados, a fiscalização entendeu configurada a infração tipificada no art. 107, IV, “e”, do DecretoLei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, e aplicou a multa ali cominada. Não conformada com a exigência, a contribuinte apresentou Impugnação, cujos argumentos de defesa foram assim sintetizados pela DRJ: a) Princípio da razoabilidade. O atraso incorrido pela impugnante não causou embaraço ao controle aduaneiro, eis que as informações foram prestadas com suficiente antecedência da chegada do navio ao porto, o que comprova, também, o fato de a autuada não ter agido com intuito de cometer qualquer infração. Dessa forma, a aplicação de multa no presente caso ofende ao princípio da razoabilidade, que impõe à Administração Pública o dever de agir com bom senso, prudência e moderação, levando em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a prática do ato. b) Bis in Idem. A impugnante foi penalizada mais de uma vez pela mesma conduta, uma vez que foram cobradas multas pelo atraso na entrega de informações referentes a cargas transportadas no mesmo navio/viagem, conforme processos administrativos indicados, não podendo subsistir mais de uma penalidade para o mesmo fato, conforme estabelece a legislação de regência. Assim, se infração houve, nesses casos só poderia ser aplicada multa uma única vez, consoante já decidiu a própria Receita Federal na Solução de Consulta Interna (SCI) nº 8, de 14/2/2008. Ao final a impugnante requer que seja cancelado o lançamento ou, subsidiariamente, que seja aplicado o entendimento de que só é cabível uma multa em relação a cada navio/viagem, excluindose as penalidades excedentes. A DRJ/Fortaleza julgou improcedente a impugnação apresentada, mantendo a exigência da penalidade nos termos do Acórdão 08033.129. No recurso voluntário foram repisadas as alegações trazidas na impugnação. É o relatório. Fl. 99DF CARF MF Processo nº 10711.724743/201339 Acórdão n.º 3201002.543 S3C2T1 Fl. 4 3 Voto Winderley Morais Pereira, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3201002.523, de 21 de fevereiro de 2017, proferido no julgamento do processo 10711.724209/201241, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão, (Acórdão 3201002.523): "Conforme o Direito Tributário, a legislação, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme portaria de condução e Regimento Interno deste Conselho, apresento e relato o seguinte voto. Por conter matéria preventa desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e considerando o tempestivo Recurso Voluntário, dele conheço. A alegação da fiscalização de 'Não Prestação de Informação sobre Carga Transportada' e a consequente aplicação de multa de R$ 5.000,00 prevista no Art. 107 do DL 37/66, em razão do descumprimento do prazo previsto na IN RFB 800/2007, Art. 22, ocorreu em razão da fiscalização ter constatado que o contribuinte era consignatário e deveria ter cumprido o prazo em no máximo até 29/07/09 às 07:58, sendo que desconsolidou o mercante agregado HBL de fls. 23 e 24 às 18:00 do mesmo dia 29. Conforme alegação de bis in idem do contribuinte em seu Recurso Voluntário, a autuação seria atrelada a dois outros autos de infração, Processos Administrativos de n°. 10711.724.250/201218 e 10711.724.251/201262, com os mesmos fatos e penalidade. Vencido no voto de diligência, para que fossem juntadas aos autos cópias dos mencionados processos e fosse verificada a possibilidade da duplicidade da pena, conforme Resolução por mim proposta na sessão de Janeiro deste ano, é certo que devo proceder à análise do mérito desta lide. Em que pese existir precedente favorável à situação do contribuinte, como o encontrado no Acórdão 3102001.988 deste Conselho, que determinou que a multa regulamentar sancionadora da infração por omissão ou atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por empresa de transporte internacional de carga deve ser aplicada uma única vez por viagem do veículo transportador e não por cada manifesto de carga da mesma viagem, como fora consignado na autuação, não houve comprovação da existência de duplicidade ou do bis in idem, tampouco argumentos capazes de prejudicar o lançamento fiscal ou contradizer os argumentos utilizados pela turma de origem que afirmou 'que as multas aplicadas foram decorrentes de condutas similares, porém, relativas a fatos distintos'. Fl. 100DF CARF MF Processo nº 10711.724743/201339 Acórdão n.º 3201002.543 S3C2T1 Fl. 5 4 Mas cópias dos Autos de Infração, um demonstrativo analítico, com os registros relativos às operações tratadas em cada processo apontado no recurso, não foram juntados pelo contribuinte. Esta situação (não juntada de documentos ou provas) diverge do previsto no Art. 16, inciso III e §4º, do inciso V , do Decreto nº 70.235/72, bem como do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Nestes termos, considerando que a Recorrente deixou de comprovar suas alegações, não há como acolher o pedido de nulidade do lançamento suscitado pela contribuinte. Restam prejudicados os demais argumentos do contribuinte, pois todos são decorrentes da alegação de bis in idem, exceto pela alegação de aplicação do princípio da razoabilidade, o que certamente teria valia porque é um princípio constitucional, contudo, está correta a fundamentação legal do lançamento, vigente e aplicável aos fatos narrados. O lançamento capitulou corretamente a multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar, prevista no artigo 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto Lei º 37/66, com a redação dada pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/2003, pelo fato da Recorrente ter prestado informações sobre a desconsolidação da carga fora do preceitos e prazos previstos nos artigo 22 e 50, da Instrução Normativa SRF nº 800/2007. Assim, deve ser aplicada a multa prevista pela letra “e” do inciso IV, art. 107 do Decreto nº 37, isso é, no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Diante do exposto, votase por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para manter o lançamento em uma só multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)." Quanto à questão do bis in idem, da mesma forma que no caso do paradigma a contribuinte não juntou ao presente processo "cópias dos Autos de Infração, um demonstrativo analítico, com os registros relativos às operações tratadas em cada processo apontado no recurso". Não comprovada a ocorrência de duplicidade da exigência, não há como acolher o pleito de nulidade do presente lançamento. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, negase provimento ao recurso voluntário. assinado digitalmente Winderley Morais Pereira Fl. 101DF CARF MF
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