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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4682059 #
Numero do processo: 10880.006764/99-17
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 30 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Aug 30 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Com o advento da Lei nº 10.034/00, as empresas que se dedicam às atividades de creche, pré-escola e estabelecimentos de ensino fundamental passaram a poder optar pelo SIMPLES. Os efeitos dessa norma alcançam, também, as pessoas jurídicas optantes pelo Sistema que ainda não tenham sido definitivamente excluídas. Recurso provido.
Numero da decisão: 202-13240
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves.
Nome do relator: Marcos Vinícius Neder de Lima
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Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES - OPÇÃO - Com o advento da Lei tf 10.034/00, as empresas que se dedicam às atividades de creche, pré-escola e estabelecimentos de ensino fundamental passaram a poder optar pelo SIMPLES. Os efeitos dessa norma alcançam, também, as pessoas jurídicas optantes pelo Sistema que ainda não tenham sido definitivamente excluídas. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: PIU PIO ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves. Sala das Sessõ • 1 O de agosto de 2001 Á ./ kr ff Mar . . lus Neder de Lima Pr • e • nte e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Luiz Roberto Domingo, Adolfo Monteio, Ana Paula Tomazzete Urroz (Suplente), Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/ovrs 1 e MINISTÉRIO DA FAZEM DA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • , - Processo : 10880.006764/99-17 Acórdão : 202-13.240 Recurso : 116.939 Recorrente : PIU PIU ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL S/C LTDA. RELATÓRIO Discute-se nos presentes autos a lavratura do Ato Declaratório referente à comunicação de exclusão da Sistemática de Pagamento dos Tributos e Contribuições denominada SIMPLES, nos termos da Lei ri° 9.3 1 7/96, artigos 9° ao 16, com as alterações introduzidas pela Lei n° 9.732/98, no tocante à. vedação da opção à. pessoa jurídica prestadora de serviços profissionais de professor ou assemelhado. A contestação da contribuinte cingiu-se, basicamente, à argüição de inconstitucionalidade do art. 90 da Lei n° 9.3 17196 e ao argumento de que a atividade desenvolvida como prestadora de serviços educacionais é bem mais ampla que a exercida pelo professor ou assemelhado. Aduziu tratar-se de entidade, cuja sociedade entre os empresários é livre para contratar profissionais devidamente qualificados e habilitados para o exercício de suas profissões. Concluiu restar efetivamente demonstrado que não exerce atividade de "professor ou assemelhado" e, tampouco, qualquer outra atividade, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. A autoridade monocrática (13RJ em São Paulo - SP) ratificou o Ato Declaratorio relativo à comunicação de exclusão do SIMPLES, em decisão assim ementada (fl. 56): "Ementa: SIMPLES Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Em tempo hábil, a interessada apresentou Recurso Voluntário (fls. 65/77) ao Segundo Conselho de Contribuintes, reiterando as considerações expendidas na peça impugnatória 2 02CM MINISTÉRIO DA FAZENDA fp. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006764/99-17 Acórdão : 202-13.240 Recurso : 116.939 (fls. 31/45) Para amparar suas alegações, cita decisões administrativas e, ainda, posições de estudiosos e doutrinadores sobre a matéria É o relatório. 3 --• CXÇ MINISTÉRIO DA FAZENDA ttt 1sJji .;11;,.•,:z. k SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006764/99-17 Acórdão : 202-13.240 Recurso : 116.939 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA Com o advento da Lei n' 10.034, de 24 de junho de 2000, as empresas que se dedicam às atividades de creche, pré-escola e estabelecimentos de ensino fimdamental passaram a poder optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. O § 3' do artigo 1 2 da Instrução Normativa SRF n2 1 15/00, de 29 de dezembro de 2000, estendeu a possibilidade de permanência no SIMPLES das pessoas jurídicas optantes pelo Sistema que não tenham sido excluídas ou, se excluídas, os efeitos da exclusão somente ocorressem após sua edição_ Dos autos, constata-se que a recorrente é estabelecimento de ensino infantil e que ainda não foi excluída do Sistema por efeito da interposição de recurso administrativo. Preenche, portanto, as condições para sua permanência no Sistema. Isto posto, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões"Slir, • de agosto de 2001 /aril MAR errrCLUS NEDER DE LEMA 4

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4682021 #
Numero do processo: 10880.006724/99-01
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 21 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Jun 21 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Poderá permanecer na condição de optante ao Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES a pessoa jurídica que exerça as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental. (Lei nº 10.034/2000 e IN SRF nº 115/2000). Recurso provido.
Numero da decisão: 202-13050
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. Ausentes justificadamente, os Conselheiros Alexandre Magno Rodrigues Alves e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda.
Nome do relator: ADOLFO MONTELO
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ME Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES - OPÇÃO - Poderá permanecer na condição de optante ao Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES a pessoa jurídica que exerça as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental. (Lei n° 10.034/2000 e IN SRF n° 115/2000). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL ALEXANDRE GRAHAM BELL S/C LTDA. ME. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Alexandre Magno Rodrigues Alves e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Sala das Ses õ -m21 de junho de 2001 i/icius Neder de Lima Pres', • te ,nr2gOrt7 Adolfo Monteio Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Ana Paula Tomazzete Urroz (Suplente), Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olímpio Holanda e Luiz Roberto Domingo. cl/ovrs 1 a 2),à • ,/Ály MINISTÉRIO DA FAZENDA •~.3Pite/t te. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4-41:: Processo : 10880.006724/99-01 Acórdão : 202-13.050 Recurso : 115.897 Recorrente : ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL ALEXANDRE GRAHAM BELL S/C LTDA. ME RELATÓRIO Em nome da pessoa jurídica qualificada nos autos foi emitido o ATO DECLARATORIO n° 159.974, de fl. 13, onde é comunicada a sua exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições — SIMPLES, com fundamento nos artigos 9° ao 16 da Lei n° 9.317/96, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.732/98, constando como evento para a exclusão: "Atividade Econômica não permitida para o Simples.". Na impugnação, em apertada síntese, por seu procurador e advogado, fala sobre a realidade legal da matéria, das inconstitucionalidades da Lei n° 9317/96, da quebra do tratamento isonômico da igualdade tributária, pedindo ao final que a impugnante continuasse regularmente inscrita no SIMPLES. Para isso, alega o seguinte: - a Constituição Federal garante ao cidadão o direito de livre exercício de profissão bem como, a constituição de empresas, seja ela de qualquer porte. Garante, também, às microempresas e às empresas de pequeno porte, tratamento diferenciado como previsto no artigo 179 da Carta Magna, portanto, com direito à simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Que, em momento algum o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades "excluídas" do beneficio; fazendo citações doutrinárias; - a discriminação tributária, em virtude da atividade exercida pela empresa, fere frontalmente o princípio constitucional da igualdade (art. 150, II, da CF); - a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, pois, para a atividade escola é indispensável a contratação de professores, bem 2 3,„? G MINISTÉRIO DA FAZENDA tiVtet. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES•::4,1;11,k Processo : 10880.006724/99-01 Acórdão : 202-13.050 Recurso : 115.897 como: pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnico administrativa, pedagogos, psicólogos, segurança, entre outros. A escola não se resume à atividade de professor, nem o professor à atividade da escola; e - os sócios e ou mantenedores da prestadora de serviços educacionais não precisam possuir qualquer habilitação profissional. A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão DRJ/CPS n.° 002456, de 01 de agosto de 2000, manifestou-se pela ratificação do Ato Declaratório, cuja ementa é transcrita: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 1999 Ementa: SIMPLES Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Inconformada, a interessada, tempestivamente, apresenta o Recurso de fls. 56/68, no qual, primeiramente, pede seja notificada do julgamento, para fins de sustentação oral, diretamente ao patrono da presente ação administrativa. Reitera todos os argumentos expostos por ocasião de sua impugnação. Quanto ao mérito, insurge-se contra a não possibilidade de ser apreciada a matéria de cunho constitucional, reiterando todos os argumentos expostos, por ocasião de sua impugnação. É o relatório. lã* MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;u‘or Processo : 10880.006724/99-01 Acórdão : 202-13.050 Recurso : 115.897 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ADOLFO MONTELO O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. A pessoa jurídica recorrente de acordo com a alteração contratual de 01 de novembro de 1995 (fls. 17/18) tem como atividade: "EDUCAÇÃO INFANTIL, BERÇÁRIO, MATERNAL, JARDIM E PRÉ". Como relatado, a matéria em exame refere-se à inconformidade da Recorrente devido a sua exclusão da Sistemática de Pagamento dos Tributos e Contribuições denominada SIMPLES, com base no inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que veda a opção, dentre outros, à pessoa jurídica que presta serviços de professor ou assemelhados. Primeiramente, quanto ao pedido efetuado pelo advogado, patrono da ação, para que seja notificado do julgamento, para fins de sustentação oral, não lhe assiste razão, porque com a publicação do edital, no Diário Oficial da União, contendo a data e hora do julgamento, suprida esta qualquer citação pessoal. Cumpre observar que é de se afastar os argumentos deduzidos, pela ora recorrente, no sentido de que a vedação imposta pelo artigo 9° da Lei n° 9.317/96 fere princípios constitucionais vigentes em nossa carta magna. Este Colegiado tem, reiteradamente, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis. A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n.° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração, para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Cabe ao órgão Administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor, como já salientado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. Quanto ao mérito, é de entender que a recorrente pode continuar na condição de optante à sistemática do SIMPLES, visto que a Secretaria da Receita Federal, por intermédio da edição da Instrução Normativa SRF n.° 115, de 27 de dezembro de 2000, em seu artigo 1 0, § 30, dispôs que: "Art. 1° As pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré- escolas e estabelecimentos de ensino fundamental poderão optar pelo Sistema 4 c2R MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006724/99-01 Acórdão : 202-13.050 Recurso : 115.897 Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. § 3° Fica assegurada a permanência no sistema de pessoas jurídicas, mencionadas no caput, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n.° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais." Como visto, a Instrução Normativa, em parte acima transcrita, possibilita a opção ao SIMPLES para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental. O ato declaratório normativo assume, no caso concreto e no conceito dos atos que integram a legislação tributária (art. 96 do CTN), o caráter de norma complementar (art. 100, I, do CTN) ao disposto no artigo 1° da Lei n° 10.034/2000, publicada no Diário Oficial da União de 25 de outubro de 2000, verbis: "Art. 1° Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9° da Lei n.° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental," Não há dúvida na espécie quanto à aplicação, o alcance e os efeitos da legislação tributária tratada, Lei n° 10.034/2000 e IN SRF n° 115/2000, impondo-se interpretar a referida legislação da maneira mais favorável ao contribuinte, em razão do princípio da legalidade objetiva. Assim, é de ser reformada a decisão administrativa recorrida, possibilitando que a Recorrente permaneça na condição de optante ao SIMPLES, não prevalecendo o evento que motivou a sua exclusão. Ante o exposto, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 21 de junho de 2001 ADOLFO MONTEL 5

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4681932 #
Numero do processo: 10880.006306/99-32
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2005
Ementa: SIMPLES – NULIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO – A falta de qualquer um dos requisitos elementares para validação do ato administrativo que determinou a exclusão do contribuinte do SIMPLES, em especial a motivação, implica a declaração de nulidade e conseqüente cessação de seus efeitos jurídicos. PROCESSO ANULADO AB INITIO
Numero da decisão: 301-31635
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular o processo ah initio por vicio formal, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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ementa_s : SIMPLES – NULIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO – A falta de qualquer um dos requisitos elementares para validação do ato administrativo que determinou a exclusão do contribuinte do SIMPLES, em especial a motivação, implica a declaração de nulidade e conseqüente cessação de seus efeitos jurídicos. PROCESSO ANULADO AB INITIO

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Recorrida : DRJ-SÃO PAULO/SP SIMPLES — NULIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO — A falta de qualquer um dos requisitos elementares para validação do ato administrativo que determinou a exclusão do contribuinte do SIMPLES, em especial a motivação, implica a declaração de nulidade e conseqüente cessação de seus efeitos jurídicos. • PROCESSO ANULADO AB INI TIO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular o processo ah initio por vicio formal, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. CUN OTACI f LIO D • 1 TA,LS CARTAXO Presidente Ar ata .A° çT,s5.0 UIZ ROBER' 1 DOMINGO Relator 111 Formalizado em: 05 DEZ 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: José Luiz Novo Rossari, Atalina Rodrigues Alves, Valmar Fonsêca de Menezes, Irene Souza da Trindade Torres, Carlos Henrique klaser Filho, Roberta Maria Ribeiro Aragão e Lisa Marini Ferreira dos Santos (Suplente). Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional Dr. Leandro Felipe Bueno Tiemo. Processo n° : 10880.006306/99-32 Acórdão n° : 301-31.635 RELATÓRIO• Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela Recorrente que se insurge contra a manutenção do Ato Declaratório n° 152.948, de 09/01/99, expedido pela Delegacia da Receita Federal em São Paulo, que a declarou excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, por considerar a atividade econômica da Recorrente dentre as não permitidas para a opção. Sob apreciação da Eg. Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, resolveu-se "converter o julgamento do recurso em diligência à repartição de origem, a fim de que a mesma, conclusivamente, apure a qual nível educacional a Recorrente • se dedica. Em cumprimento da diligência, a fiscalização constatou que: "- por meio de declaração escrita (fl. 80), a Sra. Maura Regina Silveira (CPF: 761.105.918-15), diretora do estabelecimento, informou que a atividade exercida é a de Educação Infantil, abrangendo a faixa etária de dois a seis anos; - efetuei verificação do Livro de Registro de Matrículas (1999 a 2003). As matrículas abrangiam as seguintes fases: maternal I e II, jardim I, jardim II, e pré, - visitei, durante o horário de aulas, as instalações fisicas da escola. A disposição das salas de aula e a idade dos estudantes, condiziam com a informação prestada pela Sra. Maura, e com o verificado no Livro de Registro de Matriculas. • Pelas razões acima expostas, deduz-se que a escola vem se dedicando (1999 a 2003) ao ramo de educação infantil, abrangendo as fases de creche e pré-escola." Diante disso, voltam os autos a esta Câmara para apreciação do Recurso Voluntário. É o relatório. 2 Processo n° : 10880.006306/99-32 Acórdão n° : 301-31.635 VOTO Conselheiro Luiz Roberto Domingo, Relator Conheço do Recurso Voluntário por preencher as condições e requisitos estabelecidos em lei e por conter matéria de competência deste Conselho. Como se visto, o presente feito foi convertido em diligência a fim de que fosse constatada a real atividade da Recorrente. Contudo, ao voltar à apreciação do feito, percebi que haviam falhas processuais relativas à declaração de exclusão da Recorrente do Simples que não poderiam deixar de serem apreciadas. O Ato Declaratório 152.948, de 09/01/99, discrimina como eventos da • exclusão as seguintes informações: "Pendências da Empresa elou Sócios junto à PGFN" "Atividade econômica não permitida para o Simples" Quanto à declaração de pendências, ressalte-se que o termo "pendências" não significa direta e infalivelmente que haja débitos inscritos em divida ativa, tanto que é utilizada pela própria Secretaria da Receita Federal na negativa de certidão negativa via intemet com o seguinte texto: "Certidão Negativa de Débitos de Tributos e Contribuições Federais Resultado da Consulta As informações disponíveis sobre o contribuinte 00.000.000/0001-00 não são suficientes para que se considere sua situação fiscal regular, sem que o mesmo compareça a uma unidade da SRF de sua jurisdição para • esclarecimento de pendências. Caso V. Sa. queira maiores informações visite os links: Pesquisa de Situação Fiscal ou Orientações para emissão de Certidão nas unidades da SRF." O "esclarecimento de pendências" pode ser qualquer coisa, mas a Lei n°. 9.317/96 exige a prova da inscrição da Dívida Ativa da União para determinar a exclusão, e não depois que o contribuinte já foi excluído. Nesse sentido, adoto como razão de decidir os argumentos trazidos pela eminente Conselheira Atalina Rodrigues Alves, nos autos do Recurso Voluntário n° 124.562, conforme segue: "Na lição do Prof Celso Antônio Bandeira de Mello, na obra "Elementos do Direito Administrativo", Ed. Revista dos Tribunais, 1980, página 39, "o ato administrativo é válido quando foi expedido em ab 3 Processo n° : 10880.006306/99-32 Acórdão n° : 301-31.635 conformidade com as exigências do sistema normativo. Vale dizer, quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica. Validade, por isto, é a adequação do ato às exigências normativas". Sendo o ato declarató rio de exclusão um ato administrativo vinculado, visto que a lei instituidora do SIMPLES estabelece os requisitos e condições de sua realização, para produzir efeitos válidos é indispensável que atenda a todos os requisitos previstos na lei. Desatendido qualquer requisito, o ato torna-se passível de anulação, pela Administração ou pelo Judiciário. Dentre os requisitos do ato que declara a exclusão da pessoa • jurídica da Sistemática de Pagamentos dos Tributos e Contribuições denominada SIMPLES, destacam-se o pressuposto de fato que o autoriza, • isto é, o seu motivo ou causa e a previsão abstrata da situação de fato (hipótese legal). Na realidade, o motivo do ato é a efetiva situação material que serviu de suporte para a prática do ato, o qual está previsto na norma legal. Pra fins de análise da validade do ato é necessário verificar se realmente ocorreu o motivo em função do qual foi praticado o ato (materialidade do ato) e se há correspondência entre ele e o motivo previsto na lei. Não havendo correspondência entre o motivo de fato e o motivo legal o ato será viciado, tornando-se passível de invalidação. Feitas estas considerações, cumpre-nos examinar se ocorreu a situação de fato que autorizou a expedição do Ato Declaratório n` 278.754/2000 que excluiu a recorrente do SIMPLES e se há correspondência entre o motivo de fato que embasou o ato com o motivo previsto na lei instituidora do SIMPLES. • Ao instituir o SIMPLES, a Lei n° 9.317, de 1996, e alterações posteriores, determinou: "Art. 9°. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: XV — que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa". Por sua vez, o art. 14 c/c o art. 15, § 3° da citada lei, determinam que, ocorrida a hipótese legal de impedimento e deixando a pessoa jurídica de formalizar sua exclusão mediante alteração cadastral, ela será excluída de oficio mediante ato declarató rio da autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegi s o 4 Processo n° : 10880.006306/99-32 Acórdão n° : 301-31.635 o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo. Verifica-se assim, que a lei especifica a hipótese que, uma vez ocorrida, motivará a exclusão do SIMPLES de oficio, mediante ato declaratório: ter o contribuinte débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa. Da análise do ato declaratório UI. 12) constata-se, de plano, a inadequação do motivo explicitado ("Pendências da Empresa e/ou Sócios junto ao INSS') com o tipo legal da norma de exclusão ("débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa"). Frise-se que o motivo antecede a prática do ato administrativo e, • quando previsto em lei, o agente que o praticou fica obrigado a justificar a sua exigência, demonstrando a sua efetiva ocorrência, sob pena de invalidade do ato. Conforme esclarecido anteriormente, tratando-se o ato declaratório de ato administrativo vinculado é imprescindível a observância do critério da legalidade, ficando a autoridade fiscal inteiramente presa ao enunciado da lei em todas as suas especificações. Assim, não tendo a autoridade fiscal dado como motivação do ato declarató rio ter o contribuinte débito exigível inscrito no INSS, na forma prevista na lei, e, tampouco, especificado o débito inscrito, o ato é passível de nulidade. Ressalte-se, ainda, não ser admissivel que a administração, antes de comprovado a ocorrência do fato impeditivo da opção pelo SIMPLES, de pronto determine a exclusão do contribuinte, preterindo o seu direito de defesa. • Nos termos do art. 59, inciso II, do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, são nulos os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Restando configurado que o ato declaratório foi exarado com vício em relação ao seu motivo e com preterição do direito de defesa da empresa excluída, é pacífica a tese de que a administração que praticou o ato ilegal pode anulá-lo (Súmula 473 do STF)". Como se isso não bastasse, é nítida a dúvida da Recorrente acerca da motivação que implicou a sua exclusão, haja vista que diferentemente do que entendeu a autoridade julgadora de primeira instância, a Recorrente não afirma que está em débito com o Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ, mas sim que tem parcelamento, cujas parcelas "estavam sendo pagas em dia e regulares". A Lei 9.317/1996, em seu art. 9°, inciso XV, dispõe: 5 Processo n° : 10880.006306/99-32 Acórdão n° : 301-31.635 "Art. 9°. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: XV - que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa:" Contudo, o art. 151 do CTN dispõe quanto aos fatos e atos jurídicos que suspendem a exigibilidade do crédito tributário, in verbis: Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do 4110 processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI - o parcelamento." Por esses institutos jurídicos analisdos, tem-se que a exigibilidade do crédito tributário está suspensa pelo parcelamento, que segundo as informações contidas no processo, apresenta-se adimplente. Ademais, a ausência de discriminação das atividades exercidas pela recorrente que seria vedadas para opção pelo Simples, também fulminam de plano o ato declaratório nos termos já expendidos Diante do exposto, anulo o processo ab initio. Sala das Sessões, em 26 de janeiro de 2005 e 4dgerr.ara..._, stril- ,9 LUIZ ROBERTO DOMINGO - Relator 6 Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1

score : 1.0
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Numero do processo: 10880.029020/95-65
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. RECURSO DE OFÍCIO. Decisão de primeira instância pautada dentro das normas legais, que regem a matéria e de conformidade com o que consta nos autos, não cabe qualquer reparo. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 201-76131
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso de ofício.
Nome do relator: Antônio Mário de Abreu Pinto
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4682180 #
Numero do processo: 10880.008515/96-41
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 14 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu May 14 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - NULIDADE DE LANÇAMENTO - O auto de infração ou a notificação de lançamento como ato constitutivo do crédito tributário deverá conter os requisitos previstos no art. 142 do CTN e arts. 10 e 11 do PAF. Implica em nulidade do ato constitutivo, a notificação emitida por meio eletrônico que não conste expressamente, o nome, cargo, o número de matrícula e assinatura do autuante. Lançamento anulado.
Numero da decisão: 104-16302
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, ANULAR O LANÇAMENTO.
Nome do relator: Elizabeto Carreiro Varão
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Implica em nulidade do ato constitutivo, a notificação emitida por meio eletrônico que não conste expressamente, o nome, cargo, o número de matrícula e assinatura do autuante. Lançamento anulado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARY LUCY MURRAY DEL PRIORE. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ANULAR o lançamento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. çn- Ir • c,..:16 LEI • MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE 1 O CARREIRO • " • O RELATOR FORMALIZADO EM: O E JUN 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, JOÃO LUES DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. , 12' e . "f-• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008515/96-41 Acórdão n°. : 104-16.302 Recurso n°. : 14.525 Recorrente : MARY LUCY MURRAY DEL PRIORE RELATÓRIO Em decorrência da revisão da Declaração de Ajuste Anual da contribuinte MARY LUCY MURRAY DEL PRIORE, foi emitida a notificação de fls. 02, para exigir o recolhimento da importância equivalente a 3.550,11 UFIR, a título de imposto de renda suplementar do exercício de 1995, cobrado em razão da glosa do imposto pago a título de carná-leão, pleiteado na declaração de ajuste anual, no valor de 1.090,99 UFIR. Com a impugnação de fls. 01, o sujeito passivo se insurge contra a exigência fiscal, onde alega ser devido o imposto a que se reporta a Notificação de fls. 02, visto que o mesmo já se encontra quitado, conforme comprovam os DARFs que anexa, por cópia, às fls. 04/09. Apreciando a questão, a autoridade singular acolheu em parte os argumentos apresentados pela defesa e julga parcialmente procedente o lançamento, em decisão assim ementada: "GLOSA DA DEDUÇÃO DO CARNÊ-LEÃO - O imposto pago ou retido na fonte, correspondente a rendimentos incluídos na base de cálculo, será deduzido do imposto progressivo para fins de determinação do saldo do imposto a pagar ou a ser restituído, na declaração de ajuste anual. Restabelecida parte da dedução, à vista da comprovação anexada aos autos? 9Impugnação parcialmente procedente." 2 4'.1C MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008515/96-41 Acórdão n°. : 104-16.302 Regularmente cientificado da decisão, protocola o interessado o recurso voluntário de fls.34/36, em 17.07.97, onde utilizando-se basicamente dos mesmos fundamentos da peça impugnatória, reafirma sua discordância com relação à exigência remanescente. É o Rela óret( 3 , ,e4k4n, MINISTÉRIO DA FAZENDA.„,-;,. vt ----;:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "';:=,::-••• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008515/96-41 Acórdão n°. : 104-16.302 VOTO Conselheiro ELIZABETO CARREIRO VARÃO, Relator O recurso foi interposto com a guarda do prazo regulamentar, devendo, pois, ser conhecido. Discute-se nestes autos tão-somente sobre a glosa de parte do imposto pago ou retido na fonte, correspondente a rendimentos incluídos na base de cálculo do imposto a pagar ou a restituir, na declaração de ajuste anual do exercício de 1995. A exigência em litígio teve origem com a emissão da Notificação de Lançamento de fis.02, através da qual a autoridade lançadora exigiu o imposto suplementar no valor de 3.550,11 UFIR, além da multa de ofício e demais acréscimos moratários. Diante das evidências dos autos, entendo que o lançamento padece de vício quanto aos requisitos formais previstos no art. 11 do Decreto n° 70.235/72 que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, comprometendo, assim, a sua validade, senão vejamos: É oportuno mencionar que o artigo 11 do Decreto n° 70.235/72 impõe que a notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: ("I - a qualificação do notificado;, 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA fJt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008515/96-41 Acórdão n°. : 104-16.302 II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; e IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único - prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico." Também disciplinando a matéria, a IN SRF n° 94/97 determina que o lançamento suplementar, de ofício, feita por meio eletrônico, contenha, além dos requisitos previstos no art. 11 do Decreto 70.235/72, o nome, cargo, número de matrícula e assinatura da autoridade responsável pela exigência, constituindo, desta forma, vicio que torna insanável o lançamento, a notificação emitida em descordo com o disposto no art. 5° dessa IN. A notificação de lançamento que deu origem a exigência, encontra-se eivada de deficiência formal, uma vez que não atendeu ao requisito previsto no artigo 5°, inciso VI, da Instrução Normativa retrocitada, que impõe para os casos de exigência de crédito tributário feita por meio eletrônico, conste, expressamente, o nome, cargo, número de matrícula e assinatura do autuante. A ausência dessa formalidade implica em nulidade no lançamento, uma vez que foi emitido em desacordo com o disposto no artigo 5°, inciso VI, da IN n° 94/97.e? tif MINISTÉRIO DA FAZENDA ..:“; :á:, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008515/96-41 Acórdão n°. : 104-16.302 Ante ao exposto, voto no sentido de anular o lançamento, face ao disposto no art. 50, inciso VI, da IN SRF n° 94/97, cujos temos se acham em conformidade com o estabelecido no artigo 142 da Lei n°5.172/66 (CTN) e no artigo 11 do Decreto n°70.235/72. Sala das Sessões - DF, 14 de maio de 1998 ça60 CAlfREIRO O 6 Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.005106/90-70
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 1999
Ementa: PIS/FATURAMENTO - OMISSÃO DE RECEITAS - TRIBUTAÇÃO REFLEXA - Respeitando-se a materialidade da ocorrência do respectivo fato gerador, a decisão prolatada no processo principal será aplicada aos processos tidos como decorrentes, face a íntima relação de causa e feito. Recurso provido em partePublicado no D.O.U, de 17/12/99 nº 241-E.
Numero da decisão: 103-20186
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA AJUSTAR A EXIGÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS AO DECIDIDO NO PROCESSO MATRIZ PELO ACÓRDÃO Nº 103-20.168, DE 08/12/99.
Nome do relator: Mary Elbe Gomes Queiroz Maia
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Recorrida : DRJ/SÃO PAULO/SP Sessão de :10 de dezembro de 1999r Acórdão n° : 103-20.186 PIS/FATURAMENTO - OMISSÃO DE RECEITAS - TRIBUTAÇÃO REFLEXA - Respeitando-se a materialidade da ocorrência do respectivo fato gerador, a decisão protestada no processo principal será aplicada aos processos tidos como decorrentes, face a intima relação de causa e feito. Recurso provido em parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BRISA-AR CONDICIONADO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para ajustar a exigência da contribuição ao PIS ao decidido no processo matriz pelo Acórdão n° 103-20.168, de 08/12/99, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. CAN 1) • RODRI UES • R ESIDENTE fAnlifáSedlattaÁlA FORMALIZADO EM: 1 0 DEZ 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: NEICYR DE ALMEIDA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, SILVIO GOMES CARDOZO, LÚCIA OSA SILVA SANTOS E VICTOR LUES DE SALLES FREIRE. C6.7D4A4SR*10/1290 • b. • . MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘"' j: i"• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?;?140..°: Processo n° : 10880.005106/90-70 Acórdão n° :103-20.186 Recurso n° : 05.704 Recorrente : BRISA-AR CONDICIONADO LTDA. RELATÕRIO BRISA-AR CONDICIONADO LTDA, empresa já qualificada nos autos, recorre a este Conselho de decisão proferida, às fls. 17/20, pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento de São Paulo - SP, que julgou procedente o Auto de Infração, às fls. 12, contra ela lavrado, relativo à exigência da Contribuição para o Programa de Integração Social PIS/FATURAMENTO, do exercício de 1987, período-base de 1986. O lançamento do crédito tributário objeto do presente processo é considerado como decorrente, haja vista que foi efetuado em conseqüência da lavratura de auto de infração para o Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica, constante do processo de n° 10880.005101/90-56, cuja infração enseja também a tributação reflexa para a contribuição para o PIS/FATURAMENTO. Consoante o Termo de Verificação de fls. 02, observa-se que o aludido lançamento é decorrente de constatação efetuada em procedimento fiscal efetuado in Foco na citada empresa, através do qual a autoridade autuante apurou a prática de irregularidade relativa à contabilização de suprimentos de numerários, procedidos pelos sócios da pessoa jurídica, sem que fosse apresentada a comprovação da efetividade do ingresso de recursos, de forma hábil e idónea, coincidente em datas e valores, tendo se dado, em conseqüência, como caracterizada a omissão de receitas operacionais, que constitui base de cálculo para a tributação do PIS/FATURAMENTO. Valor tributável: Cz$ 4.200.000,00 (quatro milhões e duzentos mil cruzados). Enquadramento legal: Lei Complementar n° 07/70, art. 3°, b, e art. 6° e seu parágrafo único; c/c Regulamento anexo à Res. N° 174/71, do BACEN, art. 4°, b e seu § 1 0, e art. 7°-, Norma de Serviço CEF/PIS n° 02, item 3; Lei Complementar n° 17/73, art. 1°, parágrafo (mi . MSRICY12/90 2 4 1 :, 4 ' , b. . -9"4.. MINISTÉRIO DA FAZENDA 1(" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-fLIlit5if Processo n° :10880.005106/90-70 Acórdão n° : 103-20.186 Em sua defesa, às fls. 14/15, a contribuinte alegou que houve engano dos valores objeto de autuação, pois "a empresa autuada fez naquele ano suprimento de caixa no valor de Cz$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos cruzados), de acordo com o seu Livro Diário n° 04". Acrescentando, ainda, que os suprimentos de caixa estão devidamente comprovados. Às fls. 17/20, foi anexada a Decisão n° 271/95.11.028, proferida no processo tido como principal de n° 10880.005101/90-56, por meio da qual foi integralmente mantido o lançamento tributário naquele efetuado. Por meio da Decisão DRJ/SP n° 272/95.11.029, a autoridade julgadora a quo manteve integralmente o lançamento efetuado contra a empresa, sob o argumento de que por se tratar o processo de tributação reflexa, deveria ser a ele aplicada, por uma questão de coerência, a mesma decisão prolatada no processo considerado como matriz. Inconformada, a autuada apresentou, às fls. 22/35, recurso voluntário a este Conselho de Contribuinte, através do qual ratifica os termos da impugnação já apresentada para o processo matriz, no que refere à ocorrência de equivoco acerca dos valores relativos aos suprimentos de caixa. Por meio da resolução n° 103-01.644/1996, fls. 37/39, a Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade, decidiu, tendo em vista tratar-se de processo reflexo, que o mesmo fosse enviado à repartição de origem, para aguardar o resultado da diligência solicitada pela Resolução n° 103-01.639, (xconstante do processo tido como principa., 1LISR'10/1280 3 (1 ,, "" • . rt, MINISTÉRIO DA FAZENDA . 1" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.005106/90-70 Acórdão n° :103-20.186 Por meio do Termo de Verificação Fiscal de fls. 63/64 e do Relatório Fiscal de fls. 68/69, a autoridade fiscal que procedeu à diligência prestou os seguintes esclarecimentos: 1) que os valores efetivamente registrados no Livro Diário da empresa, a título de suprimento de caixa, perfaz o total de Cz$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos cruzados); 2) que os valores retomados aos sócios, a crédito da conta caixa, foram de Cz$ 1.800,00 e Cz$ 2.400,00, respectivamente nas datas de 31/10/86 e 30/11/86. Com relação aos quesitos de números 03 e 04, a autoridade fiscal deixou de se manifestar por entender que no tocante ao de n°03 caberia à empresa esclarecer, e que o de n°04 havia sido prejudicado uma vez que a empresa informou não mais possuir a declaração de rendimentos apresentada para o IRPJ naquele período. Após tomar ciência da diligência fiscal efetuada, e complementando a sua defesa, a empresa autuada manifestou-se sobre a citada diligência, através do documento de fls. 65/66 do processo, no qual reitera os termos de seu recurso voluntário, acrescentando que o resultado do mesmo confirma as razões que desenvolveu no recurso, bem assim, no tocante ao erro de moeda (item n° 03 dos quesitos), alega que o mesmo já se encontra justificado nas próprias razões do seu recurso. Acrescentando, ainda, que não conseguiu encontrar a respectiva declaração de rendimentos do período tendo em vista que já decorreram 11 anos da ocorrência do fato gerador do tributo. Ao final, a recorrente reitera seu pedido de provimento ao recurso já apresentado. É o relatc5ri MSIV 1011 2/99 4 k, MINISTÉRIO DA FAZENDA • % PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.005106190-70 Acórdão n° : 103-20.186 VOTO Conselheira MARY ELBE GOMES QUEIROZ MAIA, Relatora O recurso voluntário já restou conhecido anteriormente quando da edição da Resolução n° 103-01.644/1996, por tempestivo. Após cumprida a instrução probatória, necessária à formação da livre convicção do julgador e à solução do litígio, passo a apreciar o recurso apresentado pela empresa autuada e os demais elementos constantes do processo. Da análise minuciosa dos elementos que compõem o presente processo, constata-se que o litígio ora em questão diz respeito à autuação considerada reflexa em relação à tributação objeto do processo de n° 10880.005101/90-56, Recurso n° 110.177, tido como principal, no qual foi apurada a ocorrência da infração capitulada como suprimento de numerário. Em conseqüência, o cerne da discussão deste processo está diretamente vinculado à decisão do processo principal, o qual foi proferido através do R. Acórdão de n° 103-20.168, de 08 de dezembro de 1999, que julgou parcialmente procedente o crédito tributário naquele lançado, para excluir de tributação o valor de Cz$ 4.195.800,00 (quatro milhões, cento e noventa e cinco mil e oitocentos cruzados). Sendo o crédito tributário objeto do presente processo considerado reflexo, haja vista a intima relação de causa e efeito existente entre o respectivo lançamento e aquele constante no processo principal, e uma vez que a infração autuada, igualmente, enseja a materialidade da ocorrência do fato gerador também paripu MSR90/124:19 5 Processo n° : 10880.005106/90-70 Acórdão n° :103-20.166 a Contribuição do PIS-FATURAMENTO, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso da contribuinte, para, igualmente, excluir de da base de cálculo tributável o valor de Cz$ 4.195.000,00 (quatro milhões, cento e noventa e cinco mil e oitocentos cruzados), em concordância com o decido no processo matriz. Sala das sessões - DF, em 10 de dezembro de 1999 4 441,ri_OE(GO QU E I C6ArAlk".. MSF1CY12I90 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • rocesso n° : 10880.005106/90-70 Acórdão n° :103-20.186 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 10 DEZ 1999 CA 10 RODRI U aS NEUBER PRESIDENTE Ciente em, 280 7, NILTON CÉLIO •ELL PROCURADOR DA FAZEND NACIONAL MSR*10/12/90 7 Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.012054/95-01
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 1998
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE DO LANÇAMENTO - É nulo o lançamento cientificado ao contribuinte através de notificação em que não constar nome, cargo e matrícula da autoridade responsável pela notificação. Acolher a preliminar de nulidade do lançamento
Numero da decisão: 106-10248
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO LEVANTADA PELA RELATORA.
Nome do relator: Rosani Romano Rosa de Jesus Cardoso
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-28T14:41:41Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-28T14:41:41Z; Last-Modified: 2009-08-28T14:41:41Z; dcterms:modified: 2009-08-28T14:41:41Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-28T14:41:41Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-28T14:41:41Z; meta:save-date: 2009-08-28T14:41:41Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-28T14:41:41Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-28T14:41:41Z; created: 2009-08-28T14:41:41Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-08-28T14:41:41Z; pdf:charsPerPage: 1208; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-28T14:41:41Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.012054/95-01 Recurso n°. : 14.216 Matéria : IRPF - EX.: 1994 Recorrente : HERONDEL JOVI CELADON Recorrida : DRJ em SÃO PAULO - SP Sessão de : 04 DE JUNHO DE 1998 Acórdão n°. : 106-10.248 NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE DO LANÇAMENTO - É nulo o lançamento cientificado ao contribuinte através de Notificação em que não constar nome, cargo e matricula da autoridade responsável pela notificação. Acolher a preliminar de nulidade do lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por HERONDEL JOVI CELADON. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher a preliminar de nulidade do lançamento levantada pela Relatora, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. CDIMA S E OLIVEIRA Alg TE• Jim gózoto aelhORIANI OMCQN0 cASIESUS CA O RELATORA FORMALIZADO EM: 17 MI 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, HENRIQUE ORLANDO MARCONI e RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO. Ausente justificadamente o Conselheiro ROMEU BUENO DE CAMARGO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.012054/95-01 Acórdão n°. : 106-10.248 Recurso n°. : 14.216 Recorrente : HERONDEL JOVI CELADON RELATÓRIO 1. HERONDEL JOVI CELADON, já devidamente qualificado nos autos, recorre da decisão da DRJ em São Paulo - SP, não sendo possível identificar a data de sua cientificação, através de recurso protocolado em 28.07.97 (fls. 36/43). 2. Contra o contribuinte foi emitida NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO (fls. 07), na área do Imposto de Renda - Pessoa Física, relativa ao Exercício 1994, Ano-Calendário de 1993, exigindo Imposto Suplementar no valor de 1.000,00 UFIR e Multa de Ofício (reduzida em 50%) de 500,00 UFIR. 3. Referida Notificação, emitida por processamento eletrônico de dados, não indica a autoridade emitente, conforme podem observar os Srs. Conselheiros, através de exibição que faço da mesma. 4. A decisão recorrida, proferida em 30.12.96, indeferiu a impugnação do contribuinte, agravando, ainda, o lançamento, pelo reenquadramento da multa de ofício para 300%, de acordo com o artigo 4°, inciso II, da Lei n° 8.218/91, dispositivo consolidado no art. 992, inciso II, do RIR/94 (fls. 25/2ã, 2 - - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.012054/95-01 Acórdão n°. : 106-10.248 5. Cientificado da decisão, o contribuinte dela recorre às fls. 36/43, requerendo a sua modificação, por entender eficazes e válidos os recibos passados pela Casa do Ancião, aptos a gerar a dedução feita em sua declaração de rendimentos, eliminando, assim, a glosa a que alude a notificação e, consequentemente, a multa que lhe foi imposta. 6. Às fls. 51, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contra-razões pugnando pelo improvimento do recurso voluntário. áfi É o Relatório. 3 kszi _ - - - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.012054/95-01 Acórdão n°. : 106-10.248 VOTO Conselheira ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO, Relatora 1. Como relatado, permanece em discussão a exigência de Imposto Suplementar no valor de 1.000 1 00 UFIR e Multa de Ofício (agora de 300%). 2. Antes de analisar o mérito da questão, levanto de oficio preliminar de NULIDADE DO LANÇAMENTO, tendo em vista que a Notificação (fls. 07) não atendeu aos pressupostos elencados no art. 11 do Decreto n° 70.235/72, em especial relativamente à omissão do nome, cargo e matricula da autoridade responsável pela notificação. 3. Convém salientar que o dispositivo em causa, através de seu parágrafo único, só faz dispensa da assinatura, quando se tratar - como é o caso - de notificação emitida por processamento eletrônico de dados. 4. Aliás a própria Secretaria da Receita Federal vem de recomendar, aos Delegados da Receita Federal de Julgamento, a declaração, de oficio, da nulidade de tais lançamentos, conforme dispõe a Instrução Normativa SRF n° 54, de 13.06.97, em seu art. 6°, estendendo tal determinação aos processos pendentes de julgamento 4 "lks/ - - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.012054/95-01 Acórdão n°. : 106-10.248 5. Ainda que este Colegiado não esteja obrigado a seguir tal recomendação, a mesma se embasa na observação estrita de dispositivo regulamentar pré-existente, qual seja o art. 11 e parágrafo único do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, devendo, portanto, ser cumprido por este Conselho. Ademais, implicaria em tratamento desigual - injustificável - dos contribuintes com processos já nesta Instância, em comparação com aqueles que ainda se encontram na Primeira Instância. 6. Proponho, portanto, seja declarada a NULIDADE DO LANÇAMENTO, pelos motivos expostos. Sala das Sessões - DF, em 04 de junho de 1998 IML ,41" /frnioAQ••• /, • &WS. 40 RO- • NI Re ANO ROS •VjESUS CARDtlit 5 — — – — MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.012054/95-01 Acórdão n°. : 106-10.248 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, Anexo II da Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 17 Jtil 1998 ./ ±, Di esea-AseD- GuE Bi OLIVEIRA P" 5 1 E ,//Ciente ei( i t . !, 19 , ,,,, ,,- / ..,;4 0C i • D ri R D.,-/FAZ DA NACIONAL / I 6 Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.007054/00-92
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA.
Numero da decisão: 302-35899
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso.Vencidos os Conselheiros Simone Cristina Bissoto, relatora, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior e Paulo Roberto Cuco Antunes que davam provimento. O Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes votou pela conclusão. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo.
Nome do relator: SIMONE CRISTINA BISSOTO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 10880.007054/00-92 SESSÃO DE : 03 de dezembro de 2003 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 RECURSO N° : 125.646 RECORRENTE : IRACEMA DO BROOKLIN PÃES E DOCES LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITLBA/PR 'INSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Simone Cristina Bissoto, relatora, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior e Paulo Roberto Cuco Antunes que davam provimento. O Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes votou pela conclusão. Designada para redigir o Acórdão a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. Brasília-DF, em 03 de dezembro de 2003 • --...nfia,PrAM110-ar I e r PAULO ROBE sro CUCO ANTUNES Presidente envErxercicio &4..A.t-^-4, J6 MARIA HELENA COTTA CARDer 1 3 A 8R ,200 4Re1at0ra Designada Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CIIIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, WALBER JOSÉ DA SILVA e LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente). Ausente o Conselheiro Une MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 RECORRENTE : IRACEMA DO BROOICLIN PÃES E DOCES LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : SIMONE CRISTINA BISSOTO RELATOR DESIG. : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição seguido de compensação (fls. 01/25), protocolizado pela interessada em 09 de maio de 2000, de valores que o contribuinte teria recolhido a maior, referentes à Contribuição para o • Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, com aplicação de alíquotas superiores a 0,5%, declaradas inconstitucionais pelo STF, conforme RE no. 150.764-1, correspondentes aos períodos de abril de 1990 a março de 1992, no montante total de RS 10.543,03 (dez mil, quinhentos e quarenta e três reais e três centavos). O contribuinte pleiteou a compensação dos valores que apurou com aqueles referentes a outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, conforme documentos de fls. 30, 39, 41 e 42. Junto com o pedido inicial, a interessada trouxe aos autos: cópia do cartão de CNPJ (fls. 2); cópia do contrato social e alterações (fls. 03/12); procuração (fls. 13/14); embasamento legal para a compensação (fls.15); planilha de cálculos (fls. 16); cópias dos DARF'S referentes à contribuição para o FINSOCIAL dos períodos acima relacionados (fls. 17/25). Por meio do Despacho Decisório no. 1176/2000, de fls. 27, a 1111 DRF/São Paulo/SP indeferiu o pedido de restituição/compensação do referido tributo, sob o argumento de que, considerando-se o disposto nos artigos 165, inciso I, e 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, ocorrera a decadência do direito de pleitear a restituição dos valores pagos, visto que transcorrido mais de 5 (cinco) anos dos pagamentos efetuados, o que faz sob orientação do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26/11/99 e do Parecer PGFN/CAT no. 1538, de 1999. A interessada apresentou manifestação de inconformidade às fls. 34/36, tempestivamente, em face do Despacho referido, onde, em síntese, argumentou que: a) O indeferimento viola direito liquido e certo do contribuinte, tendo em vista que a decisão respaldou-se no Ato Declatório no. 96, de 26/1/1999, com base no Parecer PGFN/CAT/no. 1538, de 1999, nos termos do art. 5°., inciso XXXVI da Constituição Federal); 2 t) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 b) Que a contribuição ao FINSOCIAL é matéria regulada pelo Decreto-lei no. 92698, de 21/05/1986, que estabelece prazo de 10 (dez) anos para o contribuinte pleitear a restituição da contribuição, contados da data do pagamento ou recebimento indevido; c) Que, portanto, não se aplicam os dispositivos do Código Tributário Nacional; d) Que o Parecer PGFN/CAT/no. 1538 de 1999 não se refere à contribuição ao FINSOCIAL; • e) Que o princípio da segurança jurídica, tão propalado no referido Parecer, não tolera a violação de direito qualquer, tampouco o direito adquirido; O Por fim, requer a reforma da r. decisão, procedendo-se a restituição da contribuição ao FINSOCIAL nos termos como requerido. Às fls. 45/48, a DRJ de Curitiba (PR) manifestou-se no sentido de manter o indeferimento da solicitação, através da Decisão DRJ/CTA n.° 677, de 26 de junho de 2001, corroborando os termos do despacho decisório proferido pela DRF de São Paulo (SP) e ratificando o entendimento de que o direito de pleitear a restituição questionada, mesmo quando se tratar de pagamento com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, teria sido extinto com o decurso de 05 (cinco) anos da data da extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação. 111 Inconformada com a decisão singular, a interessada interpôs, tempestivamente, recurso voluntário a este Conselho (fls. 51/64), em que apenas reiterou os argumentos de defesa aduzidos na impugnação. Em 25 de fevereiro de 2003, estes autos foram distribuídos a esta Conselheira, conforme atesta o documento de fls. 67, último deste processo. É o relatório. 3 C-1) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 VOTO VENCEDOR O recurso é tempestivo, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo, de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a titulo de Finsocial, excedentes à aliquota de 0,5%. O pleito tem como fundamento decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado • em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. Naquela decisão, o Excelso Pretório reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n° 7.894/89, e 1° da Lei n° 8.147/90, preservando, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), a cobrança do Finsocial nos termos vigentes à época da promulgação da Constituição de 1988. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Antes de mais nada, releva notar que a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar na matéria referente ao direito material da contribuinte, o que conduz à reflexão sobre os limites de atuação do julgador de segunda instância. • Até o momento, esta Conselheira vinha entendendo que tal espécie de lide envolvia apenas questão de direito, em condições de imediato julgamento, já que os respectivos processos, em sua maciça maioria, estão instruidos com os comprovantes do recolhimento, devidamente confirmados pela Secretaria da Receita Federal. Destarte, caso fosse afastada a decadência, poder-se-ia adentrar ao direito material pleiteado, caracterizando-se a causa como "madura". Nesse passo, esta Conselheira assim se manifestava, em seus votos: "Embora normalmente a matéria relativa a prescrição/decadência seja examinada em sede de preliminar, na verdade tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise de art. 269 do CPC — Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: »I( 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 'Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: — quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição." (grifei) Não obstante, a doutrina reconhece que se trata de sentença de mérito atípica, posto que, embora se considere julgado o mérito, a lide contida no processo, assim entendida como o direito material que se discute nos autos, muitas vezes sequer é mencionada.' Mesmo assim, se a segunda instância afasta a hipótese de decadência/prescrição, o mérito pode ser desde já conhecido pelo • tribunal, ainda que não julgado em primeira instância, justamente por força do citado artigo. Por outro lado, o art. 515 do CPC, com a nova redação conferida pela Lei n° 10.352/2001, assim estabelece: "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 3°. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.' Assim, no caso em apreço, ainda que se considerasse decadência/prescrição como preliminares, o que se admite apenas para argumentar, o dispositivo legal acima transcrito permite a este Colegiado julgar desde logo a lide, uma vez que se trata de questão exclusivamente de direito, em condições de imediato julgamento." Não obstante, a prática vem mostrando que os processos referentes à restituição de Finsocial, na verdade, não se encontram em condições de imediato julgamento, no caso de eventual afastamento da decadência. Isso porque, além da confirmação dos recolhimentos, teriam de ser examinados outros aspectos, nem sempre comprováveis por meio dos autos, tais como a atividade da empresa, a existência de ação judicial sobre o mesmo objeto, e a verificação do próprio quantum a ser eventualmente restituído. Ia_ ' Warnbier, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. 3' ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 604. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 É bem verdade que, nesse caso, o voto vencedor que porventura afastasse a decadência e reconhecesse o direito creditório em nome do contribuinte, poderia conter determinação no sentido de que a autoridade incumbida de executar a respectiva decisão promovesse as verificações necessárias. Entretanto, tal procedimento não seria correto, pelas razões a seguir expostas. Em primeiro lugar, as decisões dos Conselhos de Contribuintes não podem estar condicionadas a eventos Muros, posto que, transitadas em julgado, devem ter cumprimento imediato. Ademais, caso a autoridade encarregada de executar a decisão detecte algum fato impeditivo ao direito creditório, ou mesmo, após as verificações, conclua pela redução do valor pleiteado, o contribuinte não disporá de remédio processual que possibilite contestação, tendo em vista o esgotamento dos trâmites do processo administrativo, inclusive com a existência de decisão definitiva proferida pela autoridade julgadora de segunda instância. Todas essas considerações estão sendo apresentadas porque esta Conselheira, em seus votos anteriores, partia da análise do direito material, para finalmente abordar a decadência, entendendo que, no caso em apreço, ambos encontravam-se interligados. Entretanto, em face dos argumentos contidos no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, esta Conselheira está convencida de que, independentemente do direito material discutido no presente processo, o prazo decadencial não poderá se afastar do disposto nos artigos 165 e 168 do CTN, conforme será demonstrado na seqüência. Assim, tendo em vista a problemática exposta, embora sem qualquer alteração em sua convicção quanto ao direito material, esta Conselheira partirá da análise da matéria do ponto de vista da decadência. O ANÁLISE DA QUESTÃO DECADENCIAL A questão decadencial, no que diz respeito à restituição/compensação de contribuições para o Finsocial, vem sendo objeto de diversas teses, que a seguir serão analisadas, independentemente do posicionamento desta Conselheira acerca do direito material representado pelo precedente judicial invocado, ou dos efeitos da Medida Provisória n° 1.110/95, convertida na Lei n° 10.522/2002. TESE DA APLICAÇÃO DOS ARTS. 121 E 122 DO DECRETO N° 92.698/86 Relativamente a esta tese, vale a transcrição de parte do Acórdão DRJ/CPS n° 3.263, de 06/02/2003, proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, que esclarece com objetividade e clareza a matéria:yuk 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 "14. Primeiramente, a afirmação de que o prazo para repetição de indébito seria de dez anos, conforme previsto no art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, que regulamentou o Finsocial, não convence, haja vista que, desde o advento da nova ordem jurídica, instaurada pela Constituição Federal de 1988, aquele dispositivo não mais possuía eficácia, por não ter sido recepcionado, tendo sido, inclusive, contraditado pela Lei da Seguridade Social, Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. 15.Com efeito, dispunha o aludido artigo 122: 'An. 122 — O direito de pleitear a restituição da contribuição 11 extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados (Decreto-Lei n°2.049/83, art. 9°): — da data do pagamento ou recolhimento indevido; II — da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.' 16. Por sua vez, o mencionado art. 9° do Decreto n°2.049, de 1° de agosto de 1983, previa apenas que: "A ri. 90 - A ação para cobrança das contribuições devidas ao Finsocial prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento." 110 17. Fica patente, portanto, que, na ausência de previsão legal acerca do prazo para repetição de indébito do Finsocial, o decreto regulamentar adotou entendimento, por interpretação analógica, de que seria ele idêntico ao previsto para cobrança dos créditos da União, observando-se que, à época, as contribuições sociais, desde a Emenda Constitucional n° 8, de 14 de abril de 1977, não estavam sujeitas às disposições do CTN. 18. Sobreleva notar, contudo, que com a promulgação da nova Constituição Federal de 1988 passaram as contribuições sociais, por força do art. 149 da Lei Maior que nos remete ao art. 146, inciso III, a submeterem-se às normas gerais em matéria de legislação tributária, constando da alínea "h" deste inciso expressa referência às regras sobre prescrição e decadência. y 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 19 Em decorrência, e na falta de lei especial tratando da prescrição de indébito relativo ao Finsocial, afiguram-se-nos aplicáveis as disposições sobre a matéria previstas no CTN, que no seu art. 168, combinado com 165, inciso I, prevê que o direito de a contribuinte pleitear restituição, de tributo devido ou maior que o devido, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. 20. Nesse diapasão, o art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, restou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico, por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória. Aliás, esta conclusão já foi externada pela própria Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, que no Parecer Cosit n°58, de 27 de outubro de 1998, em seu item 30, dispõe: 'Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a Administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFAT/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pela SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTIV, art. 168)..." Assim, fica demonstrada a inaplicabilidade do art. 122, do Decreto n° 92.698/86, ao presente caso. TESE DA APLICAÇÃO DO POSICIONAMENTO DOS 11, TRIBUNAIS De plano, esclareça-se que o posicionamento de nossos Tribunais Superiores, relativamente à restituição/compensação do Finsocial, não é o de que a decadência ocorre após transcorridos dez anos do pagamento indevido, mas sim o de que a extinção do direito ao pleito ocorreu em 01/04/98, conforme se depreende da ementa a seguir: "TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ART. 49, DA MP N° 66, DE 29/08/2002 (CONVERSÃO NA LEI N° 10.637, DE 30/12/2002). ART. 21, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 210, DE 1°/10/2002. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ,tk a MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 4. A decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, proferida no RE n° 150.764-1/PE, que declarou inconstitucional o Finsocial (Lei n° 7.689/88), foi julgada em 16/12/1992 e publicada no DJU de 02104/1993. Perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para efetivar-se a prescrição, seu término se deu em 01/04/1998. In casu, a pretensão da parte autora não se encontra atingida pela prescrição, pois a ação foi ajuizada em 05/08/1997." (STI - REsp 496203/RJ — DJ de 09/06/2003) Com todo o respeito à decisão do STJ, analisando-se a questão da decadência com base no Código Tributário Nacional, as conclusões inarredáveis são Oaquelas esposadas no Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99, cujos principais trechos serão a seguir transcritos. "Do prazo decadencial para a repetição de indébito relativa a tributo pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício dos controles difuso e concentrado. Efeitos ex tunc da decisão e da resolução do Senado FederaL Eficácia da retroatividade dos efeitos sobre situações jurídicas consolidadas. 9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10/10/97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: O 'Art. P As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. §* 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial'. 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo n 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no ,f 40 • do artigo 162, nos seguintes casos: 1 -cobranca ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 111 -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatária. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: na hipótese do inciso 111 do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em principio, não haveria razão para questionamentos, dada a 111 clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados 'da data da extinção do crédito tributário', que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do STJ, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.2211PR, revela uma das premissas que • serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: '... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional.' 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito j,i4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública — cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) —, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado Com efeito, a incerteza, quanto à • sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18.A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais Federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que • importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1* Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 'Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem. 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que 'Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional', pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c./c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, inciso III, alínea "b", estabelece • que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre 'prescrição e decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CIN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIONIAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou y4 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 indevido, 'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', e que 'Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso!, do art. 165' (in Dir. Trib. Bras. 1 Cr ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito a tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente • consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em torno da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já • consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ah initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. 36. Vale transcrever, outrossim, trechos colhidos na obra da Professora REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade (Rev. Trib., 4a ed., 1999, pags. 208 a 210), onde encontram-se sintetizadas opiniões de renomados juristas acerca da atenuação do efeito da nulidade ex tunc: • 'Chama a atenção Gilmar Ferreira Mendes para o fato de a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelecer diferença entre o plano concreto, para deste excluir, como forma de proteção à segurança jurídica, a possibilidade de anulação do ato normativo que lhe dá respaldo, registrando que nossa Suprema Corte, após declarar a inconstitucionalidade de lei concessiva de vantagens e beneficios a segmento do funcionalismo público e, em especial, aos magistrados, afirmou que 'a irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados garante, sobretudo, o direito que já nasceu e que não pode ser suprimido sem que sejam diminuídas as prerrogativas que suportam o seu cargo', e, mais recentemente, 'retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional -mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade'. Ytk 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 Clèmerson Merlin Clève, ao analisar os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da lei em abstrato, considera que hoje está superada a discussão no sentido de saber se estes se fazem sentir ex nunc ou ex tunc, posto que a inconstitucionalidade implica nulidade absoluta da lei ou ato normativo. Mesmo aceitando a nulidade ipso jure e ab initio da lei declarada inconstitucional, observa Clèmerson que isso pode ocasionar sérios problemas, decorrentes da inexistência de prazo determinado para a pronúncia da nulidade, quando a lei, antes de assim ser considerada, vigorou durante longo lapso de tempo, tendo, durante este período, • oportunizado a consolidação de um sem-números de situações jurídicas, concluindo que 'é induvidoso que nesses casos o dogma da nulidade absoluta deve sofrer certa dose de temperamento, sob pena de dar lugar à injustiça e à violação do princípio da segurança jurídica'. Propugna, então uma diferenciação entre efeitos que se operam no plano abstrato, em nível normativo, e os que se produzem no seio das relações jurídicas concretas, ponderando que, 'se é verdade que a declaração de inconstitucionalidade importa na pronúncia da nulidade da norma impugnada, se é certo, ademais, que a declaração de inconstitucionalidade torna, em princípio, ilegítimos todos os atos praticados sob o manto da lei inconstitucional, não é menos certo que há outros valores e preceitos constitucionais, aliás residentes na mesma posição hierárquica que o princípio constitucional implícito da nulidade • das normas inconstitucionais, que exigem cumprimento e observância no juizo concreto. E dizer, não é possível aplicar-se um princípio constitucional a qualquer custo. Muito pelo contrário, é necessário desenvolver certo juízo de ponderação a respeito das situações concretas nascidas sob a égide da lei inconstitucional, inclusive para efeito de se verificar que, em determinados casos, razões de equidade e justiça recomendam a manutenção de certos efeitos produzidos pelo ato normativo inconstitucional'. Neste sentido também argumentou Carmen Lúcia Antunes Rocha: 'É certo que, abstratamente posto o problema da declaração de inconstitucionalidade, não se pode deixar de considerar a impossibilidade de alegação correta sobre direitos nascidos em ato que não é de direito. Na prática, sabe-se bem, a questão é )1mais difícil e penosa em alguns casos. Nem sempre o simples e 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 fulminante reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei significa que o igual e violento resultado de sua declaração, com a subseqüente declaração de invafidade de seus efeitos, configura a melhor solução de justiça. A lei, que não nasceu - como hoje normalmente não nasce -da fonte direta do povo, incide sobre este, que age em perfeita consonância com ela. Depois de sua ação e quando já consolidados os efeitos dela nascidos, mesmo que não de direito, podem encontrar-se situações cujo desfazimento seja mais injusto que a própria manutenção dela, ainda que desconforme aos parâmetros a serem seguidos' (destacamos). 111 37. E, finalizando, afirma a ilustre jurista: 'Assim, a admissão da retroatividade ex tunc da sentença deve ser feita com reservas, pois não podemos esquecer que uma lei inconstitucional foi eficaz até consideração nesse sentido, e que ele pode ter tido conseqüências que não seria prudente ignorar, e isto principalmente em nosso sistema jurídico, que não determina um prazo para a argüição de tal invalidade, podendo a mesma ocorrer dez, vinte ou trinta anos após sua entrada em vigor' (in ob. Cit. pag. 212). 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ah initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da l' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 43. Ainda que se admitisse, ad argumentandum tantum, a inexistência de norma expressa dispondo sobre a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, o correto seria buscar na própria legislação tributária, até mesmo em homenagem ao princípio da estrita legalidade, a solução para o problema. Assim, dever-se-ia atentar para o disposto no art. 108, inciso I, do CTN, que autoriza, na ausência de disposição expressa, a aplicação da analogia. Ou seja, a regra aplicável deveria ser a contida nos art. 165 e 168 do CTN, afinal, o pagamento feito por conta de um erro do legislador, na formulação da norma inconstitucional, possui o mesmo defeito do pagamento exigido por conta da aplicação errada da lei, ambos são ilegais, um por ofensa à • lei maior, outro por ofensa a lei imponível. 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo • acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. IV 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução dop_ 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 jurídica, por aplicar o efeito ex tunc, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, inciso III, alínea "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional, III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código;" Os mesmos argumentos e conclusões esposados aplicam-se à tese de que a contagem do prazo decadencial teria como marco inicial a data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, que estaria a suprir a ausência de resolução do Senado Federal, no controle difuso de constitucionalidade. No caso do Finsocial, sendo os pagamentos mais recentes relativos ao período de março de 1992, e tendo em vista que o presente pedido foi apresentado no ano 2000, evidencia-se a ocorrência da extinção do direito de a recorrente solicitar a restituição em tela. • Diante do exposto, conheço do recurso, por tempestivo, para NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2003 IA HELENA COTTA CARDOZO — Relatora Designada 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 VOTO VENCIDO Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o seu pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimentos a título de contribuição para o F1NSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. 110 O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art.168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: • 1- nas hipóteses dos incisos I e lido art.165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do art.165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: zo MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 "Art.165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no k' 40 do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na 010 elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. 01, Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que 2sth MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do principio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia 'erga omnes", não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade. "2 (g.n.) 41 "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168 do CTN, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165 do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CTN, razão porque a doutrina mais modera e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. "3 "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165 do CTN, aplicar-se-ia o disposto no artigo I°. do Decreto no. 20.910/32... As disposições do artigo 1°. do Decreto no. 20.910/32 111 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançada pelo art. 165 do C77V), caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dividas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação."4 Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 8a. Câmara do Primeiro de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, inciso II do CTN, dele abstraindo o 2 Alberto Xavier, in -Do Lançamento -Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, Edição, 1997, p. 96/97. 3 José Artur Lima Gonçalves e Mareio Severo Marques Hugo de Brito Macho, in Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, obra coletiva, p. 220/222. n MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a • decisão condenatória (art. 168, inciso II, do C179. Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida. "5 Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp no. 692331RN; Resp no. 68292-4/SC; Resp 75006/PR, entre tantos outros). • A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial no. 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da l a. Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, 5 José Antonio Minam}, Conselheiro da 8a. Câmara do 1°. C.C., em voto protaido no acórdão 10845.791, em 13/07/99. 23 tiii& MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 136.883/RJ, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim emensado (RTJ 137/936): 'Empréstimo Compulsório (Decreto-lei no. 2.288/86, art. 10): incidência ..' . A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (RTJ 137/938): 'Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se fundava a exigência de natureza tributária, porque feita a titulo de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto no. 2.194, de 07.04.1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originariamente ou mediante recurso extraordinário" (art. 1 0.). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, O"deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°.). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto no. 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimento a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor - previu duas espécies de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia "erga omnes". A segunda — que é a que nos interessa nesse momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver z p MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da administração federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1°., §3°.); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°.); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas • competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto no. 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao F1NSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao F1NSOCIAL, sem qualquer 111 questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isso porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta" 6 (g.n.) é Art I o. • caput, do Decreto o. 2.346/97 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal."' Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstihicionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. • Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional. 8 E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que • trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no C77V, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, if 6°. da CF. "9 7 Parágrafo único do art. 40. do Decreto n. 2.346/97 e Nota MF/COSff n. 312, de 16/7/99 kil1/4..\'Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 17 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso - entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n.° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n.° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a • matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito a Contribuição para o FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário - o que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo - deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei no. 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%. • Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário - em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédi o tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja 27 ith MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.646 ACÓRDÃO N° : 302-35.899 cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e equidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa fé recolheu à título da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. Assim, tendo sido reconhecido ser indevido — por inconstitucional - o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis res 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação apresentado pela Recorrente, que foi protocolizado antes de 30/08/2000 e, conseqüentemente, antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso, reconhecendo ao Recorrente o direito à restituição / compensação dos valores que recolheu a título de contribuição para o FINSOCIAL com alíquotas superiores a 0,5% no período em referência, podendo e devendo a autoridade executora adotar todos os procedimentos administrativos aplicáveis à espécie, especialmente a verificação dos efetivos recolhimentos, a inexistência de decisão judicial que tenha negado ao contribuinte tal direito, a inexistência de débitos que previamente deveriam ser objeto de compensação, etc..., inclusive no que diz respeito aos critérios para aplicação da atualização monetária. Eis como voto. Sala das Sessões, em 03 de dez- i iro de 2003 Nur ! A SIM NE RISTINA ISSOTO - Conselheira 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA ..•g,/ , TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Recurso n.° : 125.646 Processo n° : 10880.007054/00-92 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 2a Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.899. Brasília- DF, o é to q fres° (.( NUNISTÉRI .liz, FAZENDA MF -31Consdpontlibuintes pArt& Otacitio muss 'criam Presde • 'ia)' Contes Ciente em: 13 70 / c—cL tt. --r&Q ‘X€4 XOCA Na° tk‘toça‘ \OU órialenfic9.Mc (ma 505 Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025400.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.002404/99-53
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 10 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Jul 10 00:00:00 UTC 2001
Ementa: FINSOCIAL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - O Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, em relação ao FINSOCIAL, determina que o termo a quo para o pedido de restituição do valor indevidamente recolhido é contado a partir da MP nº 1.110/95. Desta forma, considerando que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolizados até tal data, devem seguir o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98. Recurso a que se dá provimento.
Numero da decisão: 201-75058
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: SÉRGIO GOMES VELLOSO
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Recorrida : DRJ em Campinas - SP FINSOCIAL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, em relação ao FINSOCIAL, determina que o termo a quo para o pedido de restituição do valor indevidamente recolhido é contado a partir da MP n° 1.110/95. Desta forma, considerando que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolizados até tal data devem seguir o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98. Recurso a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: COFRISP — COMERCIAL DE FRIOS DE SALTO DE PIRAPORA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 10 de julho de 2001 Jorge rei - Presiden Sér o oÊmes Vell:so Rel 4f Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Gilberto Cassuli, José Roberto Vieira, Luiza Helena Galante de Moraes, Antonio Mário de Abreu Pinto, Serafim Fernandes Corrêa e Rogério Gustavo Dreyer. cl/cf 1 . MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002404/99-53 Acórdão : 201-75.058 Recurso : 116.047 Recorrente : COFRISP — COMERCIAL DE FRIOS DE SALTO DE P1RAPORA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de pedido de compensação formulado em 13/07/99, pela Recorrente, de importância relativa ao FINSOCIAL recolhido a maior, nos meses de dezembro/89 a outubro/91, correspondente aos valores calculados pelas alíquotas que excederam a 0,5%, com débitos relacionados às fls. 03, 04, 21, 23, 26 e 28. Às fls. 31, foi proferido o Despacho Decisório n° 1.402/99, de 09/12/99, por meio do qual foi indeferido o pedido de restituição, 'face ao decurso do prazo decadencial". A Recorrente formulou, às fls. 34/44, Impugnação à DRJ em Campinas - SP, aduzindo que o prazo para pleitear a restituição dos referidos valores, na esteira da jurisprudência do STJ e de outros Tribunais, só começa a fluir após o decurso de 05 anos da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais 05 anos para a homologação (art. 150, § 4 0, do CTN), tendo como termo inicial a data em que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a exigência fiscal. Pela Decisão DRJ/CPS n° 2.258, de 22/08/2000, às fls. 48/51, foi indeferida a solicitação da Recorrente, assim ementada: "Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário." li-resignada, a Contribuinte, às fls. 54/60, recorre a este Segundo Conselho de Contribuintes, sustentando, em síntese, as mesmas razões já anteriormente alegadas, postulando a reforma da decisão singular. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA •-• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10855.002404/99-53 Acórdão : 201-75.058 Recurso : 116.047 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SÉRGIO GOMES VELLOSO O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Após inúmeros debates acerca da questão referente ao termo inicial para contagem do prazo para o pedido de restituição da Contribuição para o FINSOCIAL pago a maior, em virtude da declaração de inconstitucionalidade das majorações de aliquotas pelo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário n° 150.764-1), esta Câmara já se posicionou no mesmo sentido daquele adotado pelo Parecer COSIT n° 58, de 27.10.98. De acordo com o Parecer COSIT n° 58/98, em relação aos contribuintes que fizeram parte da ação da qual resultou a declaração de inconstitucionalidade, o prazo para pleitear a restituição tem inicio com a data da publicação da decisão do STF. Mas, no que tange aos demais contribuintes que não integraram a referida lide, o prazo para formular o pedido de restituição tem sua contagem inicial a partir da data em que foi publicada a Medida Provisória n° 1.110/95, ou seja, 31/08/95, quando foi, então, reconhecido pelo Poder Executivo que não caberia a constituição de crédito tributário relativo ao FINSOCIAL na aliquota que excedera 0,5%. Isto porque não foi expedida Resolução pelo Senado Federal suspendendo a eficácia dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, e 1° da Lei n° 8.147/90, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Portanto, a decisão do STF não produziu efeitos erga omnes, mas permaneceu restrita às partes integrantes da ação judicial de que resultou o acórdão no sentido da invalidade dos dispositivos majoradores das afiquotas do FINSOCIAL. O Poder Executivo, entretanto, editou a Medida Provisória n° 1.110/95, que dispôs: "Art. 17. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: I - à contribuição de que trata a Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, incidente sobre o resultado apurado no período-base encerrado em 31 de dezembro de 1988; 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES rgst.0';' Processo : 10855.002404/99-53 Acórdão : 201-75.058 Recurso : 116.047 II - ao empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-lei n° 2.288, de 23 de julho de 1986, sobre a aquisição de veículos automotores e de combustível; iii - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, exigida - das empresas comerciais e mistas, com fulcro no artigo 90 da Lei n° 7.689, de -_ 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis les 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990; - Infere-se, portanto, que, a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, o Poder Executivo reconheceu não serem devidas quaisquer quantias a titulo de FINSOCIAL calculadas com base nas majorações de afiquotas das Leis n's 7.689/88, 7.787/89 e 8.147/90, pelas empresas mistas, vendedoras de mercadorias, seguradoras e instituições financeiras. A seu turno, o Parecer COSIT n° 58/98, de caráter normativo, asseverou que o prazo para pleitear restituição de tributo recolhido com base em lei declarada inconstitucional é de 05 (cinco) anos contado a partir do ato que conceda ao contribuinte o direito ao pleito: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizadas a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. 4 , . pr MINISTÉRIO DA FAZENDA ,*.Á..,_,.;":,,,":1,-: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002404/99-53 Acórdão : 201-75.058 Recurso : 116.047 Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contado a partir data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição." Ocorre que esse Parecer COSIT n° 58/98 vigeu até 30.11.99, data da publicação do Ato Declaratório SRF n° 096/99, editado com base nos fundamentos constantes do Parecer PGFN n° 1.538/99. Em resumo, até 30.11.99, os contribuintes que pleitearam o crédito deverão ter seus pedidos examinados sob a ótica do Parecer COSIT n° 58/98, o que significa que o marco inicial à contagem do prazo para protocolização dos mesmos é o dia em que foi publicada a Medida Provisória n° 1.110/95. Trata-se, pois, de modificação do posicionamento da Administração Pública em relação às datas em que o pedido de restituição poderia ter sido efetuado pelo sujeito passivo. Tendo em vista o disposto no artigo 146 do CTN, as mudanças introduzidas, se eventualmente julgadas válidas, posto que não são objeto do presente exame, somente poderiam atingir os contribuintes que requereram a restituição posteriormente à publicação do Ato Declaratório n° 96/99. Desta feita, considerando que a Recorrente requereu a compensação dos créditos em 13.07.99, antes de 30.11.99, dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida, determinado a restituição dos valores pleiteados, atualizados pela Norma de Execução Conjunta COSIT/COSAR n° 08/97. É como voto. Sala das Sessões, em 10 de julho de 2001 4SÉRGI ME S VELÍOS O 5

score : 1.0
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Numero do processo: 10880.004626/99-11
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2000
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Conforme dispõe o inciso XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de PROFESSOR OU ASSEMELHADOS. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-12656
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: RICARDO LEITE RODRIGUES
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S=P- unde Con3e .0-: de Gonu/buli-nes Public n D.= (-)A.ao, de ___Q1 ..„-rac-4.- MINISTÉRIO DA FAZENDA Rubrica 104 40Ans, • it SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004626/99-11 Acórdão : 202-12.656 Sessão • 06 de dezembro de 2000 Recurso : 115.351 Recorrente : INÍCIO ESPAÇO CRIANÇA RECREAÇÃO INFANTIL S/C LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES — OPÇÃO — Conforme dispõe o inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de PROFESSOR ou ASSEMELHADO. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: INÍCIO ESPAÇO CRIANÇA RECREAÇÃO INFANTIL S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Antonio Carlos Bueno Ribeiro. Sala das Sessões, em 06 de dezembro 2000j. Mar i cius Neder de Lima Pres • • nte o' /Pr. e • icardo Leite ' odrigues elat • _ Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Suplente), Luiz Roberto Domingo, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Alexandre Magno Rodrigues Alves, Adolfo Monteio e Maria Teresa Martínez Lépez. Iao/cf/ovrs 1 - • - MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004626/99-11 Acórdão : 202-12.656 Recurso : 115.351 Recorrente : INICIO ESPAÇO CRIANÇA RECREAÇÃO INFANTIL S/C LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos em exame, adoto e transcrevo o relatório da decisão recorrida: "O contribuinte acima qualificado, mediante Ato Declaratório de emissão do Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo, foi excluído do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, ao qual havia anteriormente optado, na forma da Lei n° 9.317,05/12/1996 e alterações posteriores. Apresentando o interessado reclamação contra a referida exclusão, manifestou-se a DRF de origem por sua improcedência. De acordo com os artigos 14 e 15 do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972, com a nova redação dada pela Lei n° 8.748/1993, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 27 a 42), através de seu procurador, Dr. Renato A. Freire, OAB/SP 128.026, com procuração à fl. 14, alegando, em síntese: 1. A Constituição Federal garante ao cidadão o direito de livre exercício de profissão bem corno a constituição de empresas sejam elas de qualquer porte. Garante, também, às microempresas e empresas de pequeno porte, tratamento diferenciado conforme expresso no art. 179. Por seu turno, a Lei n° 9.317/1996 veio regular tal situação dando as hipóteses e a forma para o exercício de tal prerrogativa Constitucional. 2. A Lei n° 9.317/1996 na parte que estabelece condições qualificativas e não apenas quantificativas para opção pelo regime diferenciado, certamente exorbitou, transformando-se em um verdadeiro "monstrengo legislativo", eivado de inconstitucionalidades. 3. Pelo art. 179 da CF, evidente está que caberia apenas à lei infraconstitucional a função de definir quantitativamente o que sejam microempresas e empresas de pequeno porte Em momento algum, o constituinte 2 a. V. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004626/99-11 Acórdão : 202-12.656 delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades excluídas do benefício. 4. Não bastasse, o texto legal referido traz ainda uma evidente quebra da igualdade tributária (art. 150, inciso II da Constituição Federal). 5_ A atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, esta sim absurda e inconstitucionalmente "vedada" pela legislação ordinária Muito embora não haja referência expressa nesse sentido, pode-se afirmar que a decisão ora impugnada concluiu que a atividade da escola é assemelhada a do professor. A escola para exercer sua atividade necessita um complexo de instalações, de insumos, de valores, às vezes mais expressivos que o custo da mão de obra do professor. 6. Por ocasião da Lei n° 7.256/1984, a exemplo do que ocorre hoje, em razão dos absurdos de interpretação que vinham ocorrendo, a matéria foi levada a apreciação do Conselho de Contribuintes, que decidiu favoravelmente ao enquadramento dos estabelecimentos de ensino como microempresa. As disposições contidas no art. 9° da Lei n° 9.317/1996 é praticamente "bis in idem" daquelas contidas no inciso VI, do art. 3° da Lei n° 7.256/1984. 7. A entidade mantenedora educacional não é uma sociedade de profissionais para o exercício da profissão de professor. A entidade é sim uma sociedade entre empresários, sem exigência de qualificação profissional e livre para contratar profissionais devidamente qualificados e habilitados para o exercício de suas profissões." A autoridade monocrática ratificou o ato declaratório, ementando assim sua decisão: "SIMPLES Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor." A recorrente interpôs recurso voluntário, cujos argumentos leio em Sessão. É o relatório. 3 . 41 voa -",-- - MINISTÉRIO DA FAZENDA 5- ,,, ;--:-..).Y SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Mr!---. Processo : 10880.004626/99-11 Acórdão : 202-12.656 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RICARDO LEITE RODRIGUES O cerne da questão neste processo é o inconforrnismo da recorrente por ter sido excluída do Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, com base no que preceitua o inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317/96, pois prestava serviços de professor. Os questionamentos trazidos aos autos pela recorrente já foram muito bem abordados pela ilustre Conselheira MARIA TERESA MARTÍNEZ LOPEZ em seu voto condutor no Acórdão 202-12.060,0 qual tomo a liberdade de adotá-lo e transcrevê-lo: "Primeiramente, quanto ao pedido efetuado pelo advogado patrono da ação, isto é, para que seja notificado do julgamento, para fins de sustentação oral, é que entendo ser desnecessário tal procedimento, vez que, com a publicação do edital, no Diário Oficial da União, suprida está qualquer citação pessoal. Cumpre observar que a parte inicial dos argumentos esposados pela ora recorrente abordam matéria de cunho constitucional, sob a alegação de que o artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado, é manifestamente inconstitucional. Este Colegiado tem, reiteradamente, de forma consagrada e pacífica, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis. A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da administração, para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário_ Cabe ao órgão administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor. Desta forma, acompanho o entendimento esposado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. Aliás, a matéria ainda encontra-se sub judice, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1643-1 (CNPL), onde se questiona a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, tendo sido o pedido de medida liminar indeferido pelo Ministro Mauricio Corrêa (DJ 19/12/97). 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 7 VS.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004626/99-11 Acórdão : 202-12.656 Portanto, inexistindo suspensão dos efeitos do citado artigo, passo a análise literal da norma legal. Aduz a impugnante que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado. Assim, para o exercício da atividade escola, é indispensável a contratação de professores, bem como: pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnica-administrativa, pedagogos, psicólogos, seguranças, entre outros. Entre as várias exceções ao direito de adesão ao SIMPLES, cumpre analisar, para o caso dos autos, especificamente as vedações do inciso XIII do artigo 9° a seguir reproduzido. Estabelece o artigo 9° da lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, que não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica: XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;" Sem adentrar no mérito da ilegalidade da norma', e sim na interpretação gramatical da mesma, claro está que o legislador elegeu a atividade exercida pela pessoa jurídica como excludente para a concessão do tratamento privilegiado. Tal classificação, portanto, não considerou o porte econômico da atividade e sim, repita-se, a atividade exercida pelo contribuinte. No caso, a atividade principal desenvolvida pela ora recorrente, está, sem dúvida, dentre as elegidas pelo legislador, qual seja, a prestação de serviços de professor como excludente ao direito de adesão ao SIMPLES, não importando, no caso, se para o exercício de sua atividade faça uso "de pessoal ' A matéria ainda encontra-se sub judice, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1643 - 1 (CNPL), onde se questiona a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, tendo sido o pedido de medida liminar indeferido pelo Ministro Maurício Corrêa (131 de 19/12/97). 5 • - MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004626/99-11 Acórdão : 202-12.656 de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnica-administrativa, pedagogos, psicólogos, seguranças, entre outros", como alegado pela recorrente." Pelo acima exposto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 06 de dezembro de 2000 d.% RI ARDO LEITE • ODRIG ES 6

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