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6167022 #
Numero do processo: 10940.001712/2004-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2004 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/DCOMP. CESSÃO DE CRÉDITOS ORIGINÁRIOS DE AÇÃO JUDICIAL DE INDENIZAÇÃO. MULTA ISOLADA Compete A lª Seção do CARF julgar os recursos de oficio e voluntários decorrentes de decisão de primeira instância sobre indeferimento de pedidos de restituição e de compensação que tenham como base a aquisição de créditos originários de ação judicial de indenização contra a União (IAA), bem como decidir sobre o cabimento da multa isolada pela compensação indevida, por se tratar matéria residual não incluída na competência das demais Seções. Declinada a competência para julgamento em favor da la Seção do CARF.
Numero da decisão: 3202-000.199
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, declinar competência para a lª Seção de julgamento, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. 0 conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior declarou-se impedido.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: José Luiz Novo Rossari

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ementa_s : NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2004 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/DCOMP. CESSÃO DE CRÉDITOS ORIGINÁRIOS DE AÇÃO JUDICIAL DE INDENIZAÇÃO. MULTA ISOLADA Compete A lª Seção do CARF julgar os recursos de oficio e voluntários decorrentes de decisão de primeira instância sobre indeferimento de pedidos de restituição e de compensação que tenham como base a aquisição de créditos originários de ação judicial de indenização contra a União (IAA), bem como decidir sobre o cabimento da multa isolada pela compensação indevida, por se tratar matéria residual não incluída na competência das demais Seções. Declinada a competência para julgamento em favor da la Seção do CARF.

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6239641 #
Numero do processo: 10580.720709/2009-41
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Dec 09 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Mon Dec 28 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 IRPF. VALORES INDENIZATÓRIOS DE URV, CLASSIFICADOS A PARTIR DE INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA FONTE PAGADORA. INCIDÊNCIA. Incide o IRPF sobre os valores indenizatórios de URV, em virtude de sua natureza remuneratória. Recurso especial provido.
Numero da decisão: 9202-003.659
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, com retorno dos autos à turma a quo, para analisar as demais questões trazidas no recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Ana Paula Fernandes e Gerson Macedo Guerra que negaram provimento. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente (Assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator EDITADO EM: 14/12/2015 Participaram da sessão de julgamento o Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra.
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/12/2015 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/12/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 10580.720709/2009­41  Acórdão n.º 9202­003.659  CSRF­T2  Fl. 1.062          2   (Assinado digitalmente)  Carlos Alberto Freitas Barreto ­ Presidente    (Assinado digitalmente)  Luiz Eduardo de Oliveira Santos ­ Relator  EDITADO EM: 14/12/2015  Participaram da sessão de julgamento o Conselheiros Carlos Alberto Freitas  Barreto  (Presidente),  Maria  Teresa  Martinez  Lopez  (Vice­Presidente),  Luiz  Eduardo  de  Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da  Silva, Elaine Cristina Monteiro  e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor  de Souza Lima  Junior e Gerson Macedo Guerra.  Relatório  Trata o presente processo de exigência de  Imposto de Renda Pessoa Física,  acrescido de juros de mora e multa de ofício qualificada, tendo em vista classificação indevida  de rendimentos na declaração de imposto de renda de pessoa física ­ DIRPF, conforme auto de  infração de e­fls. 2 a 10, cientificado em 21/10/2009.   O contribuinte  teria classificado  indevidamente como rendimentos  isentos  e  não tributáveis os rendimentos auferidos do Ministério Público do Estado da Bahia, a título de  "Valores Indenizatórios de URV", a partir de informações a ele fornecidas pela fonte pagadora  Os referidos rendimentos decorreram de diferenças de remuneração ocorridas  quando  da  conversão  de  Cruzeiro  Real  para  a  Unidade  Real  de  Valor  ­  URV  em  1994,  reconhecidas e pagas em 36 parcelas iguais no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2006,  com  base  na  Lei  Complementar  do  Estado  da  Bahia  nº  20,  de  08  de  setembro  de  2003.  O  agente  fiscal  entendeu  que  estas  verbas  têm  natureza  eminentemente  salarial  e  que  a  competência  legislativa  dos  estados  não  permite  que  estes  emitam  normas  sobre  isenção  de  imposto de renda, sendo irrelevante que a lei complementar estadual denominasse essas verbas  como isentas.   O  auto  de  infrações  foi  objeto  de  impugnação  pelo  contribuinte,  em  06/11/2009, anexada às e­fls. 41 a 110 dos autos. A impugnação foi apreciada na 3ª Turma da  DRJ  em  Salvador  que,  por  unanimidade,  em  24/03/2010,  julgou  o  lançamento  impugnado  improcedente, mantendo o crédito tributário lançado, conforme acórdão de e­fls. 128 a 135.  Inconformado, o contribuinte, em 04/06/2010, apresentou recurso voluntário,  às e­fls. 139 a 222, no qual sustentou, em resumo:   · a nulidade do acórdão de primeira instância que não teria enfrentado  questões sobre ilegitimidade ativa da União para a tributação e sobre a  Fl. 330DF CARF MF Impresso em 28/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/12/2015 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/12/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 10580.720709/2009­41  Acórdão n.º 9202­003.659  CSRF­T2  Fl. 1.063          3 capacidade  contributiva  do  autuado,  afetada  por  cobrança  de  juros  multa decorrentes da ação do Estado;   · a natureza indenizatória dos valores recebidos, referentes a diferenças  de  URV,  que  foi  informada  pela  própria  fonte  dos  pagamentos.  A  própria  magistratura  federal  através  da  Resolução  n°  245/2002,  reconheceu caráter indenizatório de abono variável concedido por lei  ao Poder Judiciário, nos quais se incluiriam as diferenças de URV, o  que  foi  igualmente adotado no Parecer n  ° 529/2003 do Ministro da  Fazenda  e  mesmo  reconhecido  em  decisões  judiciais  e  administrativas;   · a existência de quebra do princípio constitucional da isonomia entre o  Ministério  Público  Estadual  e  o  Federal  ao  qual  se  aplica  o  entendimento da citada Resolução n° 245/2002;   · a  incorreção  na  apuração  dos  impostos  devidos,  seja  pela  alíquota  aplicada, seja pela falta de consideração do total dos valores recebidos  no  período  e  das  despesas  e  deduções  correspondentes;  além  disso  afirma que teriam sido tributados férias indenizadas e décimo terceiro  salário (tributação exclusiva na fonte);   · a  sua  boa­fé  bem  como  sua  ilegitimidade  passiva,  pois  o Estado  da  Bahia seria o responsável pelo pagamento do imposto;  · o afastamento da multa de ofício com fulcro na Nota Técnica n° 4 –  Cosit  de  29/04/2009  e  no  Parecer  PGFN/CAT  n°  179/2009,  bem  como em acórdãos do Conselho de Contribuintes; e  · a  indevida  tributação  dos  juros  moratórios  e  correção  monetária  decorrentes da aplicação da URV.  A 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes  julgou o  recurso voluntário em 30/11/2011, resultando no acórdão n°2102­01.687, às e­fls. 244 a 252,  que deu a ele provimento, por unanimidade. Esse acórdão recebeu a seguinte ementa:    RESOLUÇÃO STF Nº 245/2002. DIFERENÇAS DE URV CONSIDERADAS PARA  A  MAGISTRATURA  DA  UNIÃO  E  PARA  O MINISTÉRIO  PÚBLICO  FEDERAL  COMO  VERBAS  ISENTAS  DO  IMPOSTO  DE  RENDA  PELO  PRETÓRIO  EXCELSO.  DIFERENÇAS  DE  URV  PAGAS  AO  MINISTÉRIO  PÚBLICO  DA  BAHIA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA.  A Lei complementar baiana nº 20/2003 pagou as diferenças de URV aos Membros  do Ministério Público local, as quais, no caso dos Membros do Ministério Público  Federal,  tinham  sido  excluídas  da  incidência  do  imposto  de  renda  pela  leitura  combinada  das  Leis  nº  10.477/2002  e  nº  9.655/98,  com  supedâneo  na  Resolução  STF  nº  245/2002,  conforme  Parecer  PGFN  nº  923/2003,  endossado  pelo  Sr.  Ministro da Fazenda. Ora, se o Sr. Ministro da Fazenda  interpretou as diferenças  do art. 2º da Lei federal nº 10.477/2002 nos termos da Resolução STF nº 245/2002,  excluindo  da  incidência  do  imposto  de  renda,  exemplificadamente,  as  verbas  referentes  às  diferenças  de  URV,  não  parece  juridicamente  razoável  sonegar  tal  interpretação  às  diferenças  pagas  a  mesmo  título  aos  Membros  do  Ministério  Público da Bahia, na forma da Lei complementar estadual nº 20/2003.  Fl. 331DF CARF MF Impresso em 28/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/12/2015 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/12/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 10580.720709/2009­41  Acórdão n.º 9202­003.659  CSRF­T2  Fl. 1.064          4 Recurso Voluntário Provido  A Fazenda Nacional interpôs recurso especial de divergência, às e­fls. 254 a  262, em 06/03/2012, entendendo que o acórdão recorrido merece ser reformado, tendo em vista  que  a  concepção  aludida  diverge  da  interpretação  proferida  no  Acórdão  nº  220201.206  (acórdão paradigma), da 2ª Turma da 2ª Câmara da 2ª Seção do CARF. Por isso, a controvérsia  apresentada  pela  recorrente  ficou  delimitada  à  tributação  pelo  IRPF  das  diferenças  de  rendimentos pagos aos membros dos ministérios públicos estaduais.   Em 20/05/2012, o atual relator, na competência de Presidente da 1ª Câmara,  da 2ª Seção do CARF, deu seguimento ao recurso, por entender que, a interpretação dada à lei  tributária  nos  acórdãos  recorrido  e  paradigma  é  divergente,  na  forma  dos  arts.  67  e  68  do  Anexo II do Regimento Interno do CARF.   Cientificado, em 18/07/2012, do provimento de  seu  recurso voluntário e da  interposição  do  recurso  especial  da  Procuradora  da  Fazenda,  o  contribuinte  apresentou  contrarrazões  ao  recurso  da  Fazenda  em  31/07/2012,  às  e­fls.  271  a  283.  Em  seu  contra­ arrazoado, o contribuinte  retoma a discussão sobre a natureza indenizatória dos rendimentos;  novamente invoca a resolução do STF que a reconhece e por isso não haveria necessidade de  lei federal que concedesse tal isenção, pois a verba a ele paga teria a mesma natureza daquela.  Ainda  pela  mesma  razão  volta  a  invocar  o  princípio  da  isonomia  para  igualar  o  parquet  estadual ao federal, pois para este já houvera o reconhecimento da natureza indenizatória pelo  Ministro  da  Fazenda.  Por  fim,  diz  ser  ultrapassado  o  acórdão  paradigmático  esgrimido  pela  PGFN,  que  excluiu  do  lançamento  apenas  a  multa  de  ofício  pois  ele  ignorou  que  a  jurisprudência recente do CARF afastara a incidência imposto de renda sobre juros moratórios.  Pelas razões expostas, pleiteia a denegação do Recurso Especial da Fazenda.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator  Pelo  que  consta  no  processo,  o  recurso  atende  aos  requisitos  de  admissibilidade e, portanto, dele conheço.  Em face do RE e do conteúdo do acórdão recorrido, cinge­se a discussão ao  caráter  indenizatório  dos  rendimentos  relativos  aos  pagamentos  recebidos  pelo  contribuinte,  pois algumas matérias trazidas no contra­arrazoado nem mesmo foram abordadas pela turma na  decisão recorrida ou sequer foram mencionadas naquele RE.  A Lei Complementar n° 20, de 08/09/2003, do Estado da Bahia, consignaria  o caráter indenizatório dos rendimentos, todavia, a competência legislativa relativa ao imposto  de  renda  é  da União,  de  acordo  com  o  art.  153,  inciso  IV,  da Carta Magna. Dessa  forma,  é  imprescindível que se realize a análise da natureza jurídica dos valores recebidos, de forma a se  determinar seu caráter indenizatório ou salarial.   Questão  idêntica  já  foi  trazida,  em  03/03/2015,  à  2ª  Turma  desta  Câmara  Superior, no acórdão 9202003.585. Naquela ocasião, acompanhei o voto do relator Alexandre  Fl. 332DF CARF MF Impresso em 28/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/12/2015 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/12/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 10580.720709/2009­41  Acórdão n.º 9202­003.659  CSRF­T2  Fl. 1.065          5 Naoki Nishioka e por isso peço vênia para adotar aqui os mesmos argumentos como razão de  decidir, assim os transcrevo:  (...)  Conforme  dispõe  o  art.  2º  da  referida  Lei,  tais  valores  são  relativos  a  “diferenças  de  remuneração  ocorridas  quando  da  conversão de Cruzeiro Real para Unidade Real de Valor – URV”. Da  leitura do artigo, denota­se que o pagamento de tais valores deveu­se  à  necessidade  de  manutenção  do  valor  real  do  salário,  de  forma  a  corrigir erros anteriores no cálculo da conversão da moeda nacional.  A lei estadual acima citada não buscou, por meio do pagamento das  diferenças, a recomposição de um prejuízo, ou dano material, sofrido  pelo  contribuinte,  mas  a  compensação  em  razão  da  ausência  de  oportuna correção no valor nominal do salário, verificada quando da  alteração da moeda. Portanto,  tais  valores  integram a  remuneração  percebida  pelo  contribuinte,  constituindo  parte  integrante  de  seus  vencimentos. Está­se diante, pois, de acréscimo patrimonial tributável  pelo  Imposto de Renda, nos  termos do art.  43 do Código Tributário  Nacional,  entendimento  que  fora  inclusive  salientado  pelo  acórdão  proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento  em Salvador (BA).  Buscando reforçar o argumento, requereu o contribuinte a aplicação  da Resolução n.º 245 do STF, assim como de consulta administrativa  realizada pela Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia,  os  quais  disporiam  acerca  da  remuneração  dos  magistrados.  No  entanto, mencionadas normas não se aplicam ao fim pretendido pelo  contribuinte, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido.  Inicialmente, cumpre salientar que a dita resolução dispôs acerca da  forma de cálculo do abono salarial variável e provisório de que trata  o  art.  2º  e  parágrafos  da Lei  n.º 10.474/2002,  considerando­o  como  de natureza indenizatória. Neste sentido, o inciso I do art. 1º trouxe a  forma de cálculo deste abono: “I ­ apuração, mês a mês, de janeiro/98  a maio/2002, da diferença entre os vencimentos resultantes da Lei nº  10.474,  de  2002  (Resolução  STF  nº  235,  de  2002),  acrescidos  das  vantagens  pessoais,  e  a  remuneração mensal  efetivamente  percebida  pelo Magistrado, a qualquer título, o que inclui, exemplificativamente,  as verbas referentes a diferenças de URV, PAE, 10,87% e recálculo da  representação (194%)”.  A própria redação da Resolução excluiu do valor integrante do abono  as  verbas  referentes  à  diferença  de URV,  de  onde  se  interpreta  que  esta  não  tem  natureza  indenizatória, mas  de  recomposição  salarial.  Tal  tema  inclusive  já  foi  enfrentado  pelo Egrégio  Superior Tribunal  de  Justiça,  tendo  este  reconhecido  as  diferenças  entre  o  abono  salarial  tratado  pela  norma  e  a  diferença  da  URV,  conforme  se  verifica de voto da Ministra Eliana Calmon:  “Na  jurisprudência desta Casa,  colho os  seguintes precedentes,  que  sempre  distinguiram  as  hipóteses  de  percepção  das  Fl. 333DF CARF MF Impresso em 28/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/12/2015 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/12/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 10580.720709/2009­41  Acórdão n.º 9202­003.659  CSRF­T2  Fl. 1.066          6 diferenças  remuneratórias  da  URV  do  abono  identificado  na  Resolução  245/STF:  (...)”  (STJ,  Recurso  Especial  n.º  1.187.109/MA,  Segunda  Turma,  Ministra  Relatora  Eliana  Calmon, julgado em 17/08/2010)  E tal também foi o entendimento do Ministro Dias Toffoli, do Supremo  Tribunal  Federal,  em  decisão  monocrática  proferida  nos  autos  do  Recurso Extraordinário n.º 471.115, do qual se colaciona o seguinte  excerto:  “Os valores assim recebidos pelo recorrido decorrem de compensação  pela falta de oportuna correção no valor nominal do salário, quando da  implantação  da  URV  e,  assim,  constituem  parte  integrante  de  seus  vencimentos.  As  parcelas  representativas  do montante que deixou de  ser pago,  no  momento  oportuno,  são  dotadas  dessa  mesma  natureza  jurídica  e,  assim, incide imposto de renda quando de seu recebimento.  No  que  concerne  à  Resolução  no.  245/02,  deste  Supremo  Tribunal  Federal, utilizada na fundamentação do acórdão recorrido, tem­se que  suas  normas  a  tanto  não  se  aplicam,  para  o  fim  pretendido  pelo  recorrido  (...)”  (STF,  Recurso  Extraordinário  n.º  471.115,  Ministro  Relator Dias Toffoli, julgado em 03/02/2010)  Conclui­se,  portanto,  pelo  caráter  salarial  dos  valores  recebidos  acumuladamente  pelo  Recorrente,  razão  pela  qual  deverão compor a base de cálculo do Imposto sobre a Renda de  Pessoa  Física,  nos  termos  do  art.  43  do  Código  Tributário  Nacional.  As  contrarrazões  apresentadas  que  tratam  de  matérias  distintas  do  caráter  indenizatório dos rendimentos são também conteúdo do recurso voluntário, assim como outras,  e não foram apreciadas no acórdão combatido.  Eis os motivos pelos quais voto no sentido de DAR provimento ao recurso,  determinando o retorno dos autos à turma a quo, para analisar as demais questões trazidas no  recurso voluntário do contribuinte.    (Assinado digitalmente)  Luiz Eduardo de Oliveira Santos    Fl. 334DF CARF MF Impresso em 28/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/12/2015 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/12/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 10580.720709/2009­41  Acórdão n.º 9202­003.659  CSRF­T2  Fl. 1.067          7                           Fl. 335DF CARF MF Impresso em 28/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/12/2015 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/12/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO

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Numero do processo: 11080.009098/2005-57
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 23 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Mar 07 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/05/2001 a 31/12/2004 OMISSÃO NO ACÓRDÃO. EXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. Acolhem-se os embargos de declaração quando caracterizada a aduzida omissão na decisão recorrida. Embargos acolhidos.
Numero da decisão: 3201-002.076
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração sem efeitos infringentes. (assinado digitalmente) CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA - Presidente. (assinado digitalmente) MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Mércia Helena Trajano Damorim, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo, Winderley Morais Pereira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Tatiana Josefovicz Belisário e Cássio Schappo.
Nome do relator: MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1706; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C2T1  Fl. 1.089          1 1.088  S3­C2T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11080.009098/2005­57  Recurso nº               Embargos  Acórdão nº  3201­002.076  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  23 de fevereiro de 2016  Matéria  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO  Embargante  FAZENDA NACIONAL  Interessado  SBS ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/05/2001 a 31/12/2004  OMISSÃO  NO  ACÓRDÃO.  EXISTÊNCIA.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.  Acolhem­se  os  embargos  de  declaração  quando  caracterizada  a  aduzida  omissão na decisão recorrida. Embargos acolhidos.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os  embargos de declaração sem efeitos infringentes.     (assinado digitalmente)  CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Charles  Mayer  de  Castro  Souza,  Mércia  Helena  Trajano  Damorim,  Ana  Clarissa  Masuko  dos  Santos  Araújo,  Winderley Morais Pereira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Carlos Alberto Nascimento e Silva  Pinto, Tatiana Josefovicz Belisário e Cássio Schappo.       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 00 90 98 /2 00 5- 57 Fl. 1089DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 0 4/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 05/03/2016 por CHARLES MAYER D E CASTRO SOUZA     2 Relatório  Em sessão transcorrida em 26 de novembro de 2013, a 1a Turma Ordinária da 2a  Câmara  da  3a  Seção  decidiu, por  unanimidade  de  votos,  em dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário,  interposto  pelo  sujeito  passivo  nos  termos  do  acórdão  nº  3201­001.494,  assim  ementado:  Assunto:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE SOCIAL COFINS  Período de apuração: 01/05/2001 a 31/12/2004  COFINS.  BASE  DE  CÁLCULO.  ART.  3º,  §  1º,  DA  LEI  Nº  9.718/1998.  INCONSTITUCIONALIDADE  DE  DECLARADA  PELO  STF.  RECURSO  EXTRAORDINÁRIO.  REPERCUSSÃO  GERAL.  APLICAÇÃO  DO  ART.  62A  DO  REGIMENTO  INTERNO  DO  CARF.  OBRIGATORIEDADE  DE  REPRODUÇÃO DO ENTENDIMENTO.  O  §1º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718/1998  foi  declarado  inconstitucional pelo STF no julgamento do RE nº 346.084/PR e  no  RE  nº  585.235/RG,  este  último  decidido  em  regime  de  repercussão  geral  (CPC,  art.  543B).  Portanto,  aplicação  do  disposto  no  art.  62A  do  Regimento  Interno  do  CARF,  o  que  implica  a  obrigatoriedade  do  reconhecimento  da  inconstitucionalidade do referido dispositivo legal.  NÃO  HIPÓTESE  DE  APLICAÇÃO  DO  ART.  138  DO  CTN.  PERDA  DE  ESPONTANEIDADE.  Omissão  de  receita,  pagamento após início de procedimento fiscal.  Cientificada da referida decisão, a Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional,  tempestivamente,  interpôs  embargos  de  declaração,  onde  alega  omissão  no  acórdão,  argumentando que deve ficar claro nos autos, que não deve ser conhecida, a parte do recurso  que  envolve  os  valores  parcelados. Nessa  parte,  houve  desistência,  ou  seja,  concordância do  sujeito passivo com a exigência fiscal.  Diante do exposto, requer seja dado provimento aos embargos de declaração.  Os  embargos  declaratórios  foram  conhecidos  por  decisão  do  Presidente  da  Turma, na forma do art. 65, caput, Anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela  Portaria MF n° 343, de 9 de junho de 2015. Foi determinada, assim, a inclusão do processo em  pauta para julgamento do Colegiado.  É o relatório.      Voto             Conselheiro MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM  Fl. 1090DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 0 4/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 05/03/2016 por CHARLES MAYER D E CASTRO SOUZA Processo nº 11080.009098/2005­57  Acórdão n.º 3201­002.076  S3­C2T1  Fl. 1.090          3 A Fazenda Nacional, inconformada com a decisão no julgamento em apreço,  argumenta omissão no acórdão, como relatado, e que deve ficar claro nos autos, que não deve  ser conhecida, a parte do  recurso que envolve os valores parcelados, pois nessa parte, houve  desistência, ou seja, concordância do sujeito passivo com a exigência fiscal.  Para entendimento do processo, versa o presente de lançamento de ofício de  COFINS cumulativo e não cumulativo envolvendo períodos desde maio de 2001 até dezembro  de 2004.   Constatou­se  o  seguinte:  omissão  de  rendimentos  recebidos  por  serviços  prestados,  falta  de  declaração  e  pagamento  de  valores  devidos,  não  tributação  de  receitas  financeiras e utilização indevida de créditos pela sistemática não cumulativa do PIS e COFINS.  A DRJ  acatou  e  anulou  parte  do  lançamento  que  restou  prejudicado,  em  relação  à  glosa  de  créditos  apurados  na  sistemática  não  cumulativa.  Bem  como  reduziu  valores,  referentes  aos  pagamentos  efetuados  antes  da  lavratura  do  auto  de  infração,  no  entanto,  após  início  de  procedimento  fiscal,  ou  seja,  o  pagamento  recolhido  neste  período  deverá  ser  utilizado  para  amortização do débito, considerando a multa de ofício, reduzida em 50% pois o pagamento foi  realizado  até  o  final  do  prazo  de  impugnação,  como  bem  observou  a  decisão  de  primeira  instância.  Assinale­se a desistência parcial, pleiteada pela empresa, conforme e­fl 1083,  quando solicita a desistência parcial do recurso voluntário, tendo em vista o disposto na Lei de  n° 11.941, de 27/05/2009, dos seguintes débitos:  Código Período da Apuração Valor do Débito  2960 01/12/2002     37.375,66  2960 01/03/2003     29.330,24  2960 01/10/2004     3.379,60  Registre­se  parágrafo  (final)  da  conclusão  do  voto  da  decisão  (do  recurso  voluntário) em comento:  Em assim sendo, voto por excluir a receita financeira da base de  cálculo  no  período  cumulativo,  bem  como  ratificar  em  parte  o  recálculo da primeira instância, no tocante aos pagamentos pós  procedimento  fiscal,  que  perderam  a  espontaneidade,  os  quais  também  devem  ser  excluídas  parcelas  das  receitas  financeiras.  Como  levar  em  conta  parcelas,  objeto  do  parcelamento.(destaquei, para evidenciar a questão)  Vejamos o que consta no resultado do julgado do recurso voluntário por este  Conselho consignado na folha de rosto do acórdão:   Acordam os membros do  colegiado, por  unanimidade de  votos,  dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário,  nos  termos  do  relatório e voto que integram o presente julgado.  Pelo  exposto,  acolhem­se  os  embargos  de  declaração  interpostos,  tendo  em  vista omissão a que alude a Fazenda Nacional, para constar no final do voto:  Fl. 1091DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 0 4/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 05/03/2016 por CHARLES MAYER D E CASTRO SOUZA     4 Em assim sendo, voto por excluir a receita financeira da base de  cálculo  no  período  cumulativo,  bem  como  ratificar  em  parte  o  recálculo da primeira instância, no tocante aos pagamentos pós  procedimento  fiscal,  que  perderam  a  espontaneidade,  os  quais  também devem ser excluídas parcelas das receitas financeiras.   Ou  seja,  retirar  a  parte  do  parcelamento,  pois  esta  parte,  não  pode  ser  conhecida.  Assim  como  no  resultado  do mesmo  (na  folha  de  rosto),  passando  a  ficar  dessa forma:  Acordam os membros do  colegiado, por  unanimidade de  votos,  em não  conhecer  da  parte  do  recurso  voluntário  referente  aos  valores parcelados e na parte conhecida, dar provimento parcial  ao  recurso  voluntário,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  integram o presente julgado.  Ou melhor, em não conhecer da parte do recurso, os valores parcelados e na  parte  conhecida­dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário  (sem  alteração  do  julgado,  na  parte conhecida).  Da conclusão  Diante do exposto, e considerando que o acórdão recorrido encontra­se com a  omissão apontada que justifique a oposição de embargos de declaração, no tocante aos valores  parcelados,  já  que  nessa  parte,  houve  desistência  parcial  do  recurso  voluntário,  ou  seja,  concordância parcial do sujeito passivo com a exigência fiscal; voto para que seja conhecido e  acolhido o recurso formulado pela Fazenda Pública, sem efeitos modificativos no julgamento.  (assinado digitalmente)  MÉRCIA  HELENA  TRAJANO  DAMORIM  ­  Relator                               Fl. 1092DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 0 4/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 05/03/2016 por CHARLES MAYER D E CASTRO SOUZA

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6271216 #
Numero do processo: 16327.002173/2001-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 20 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Feb 11 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 1996 PERC. COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE. Dvem ser aceitas as certidões negativas (ou positivas com efeitos negativos) apresentadas em qualquer fase do processo administrativo de julgamento do PERC, quando o despacho decisório não especifica quais os débitos estavam pendentes de pagamento no período a que se refere a DIRPJ/DIPJ na qual houve a opção pela aplicação de parte do IR em investimento regionais.
Numero da decisão: 1302-001.755
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (documento assinado digitalmente) ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR – Relator. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (Presidente), Alberto Pinto Souza Júnior, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Paulo Mateus Ciccone (Suplente), Rogério Aparecido Gil, Talita Pimenta Félix.
Nome do relator: ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (documento assinado digitalmente) ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR – Relator. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (Presidente), Alberto Pinto Souza Júnior, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Paulo Mateus Ciccone (Suplente), Rogério Aparecido Gil, Talita Pimenta Félix.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1826; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C3T2  Fl. 154          1 153  S1­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16327.002173/2001­17  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1302­001.755  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  20 de janeiro de 2016  Matéria  PERC.  Recorrente  BANCO VOLKSWAGEN S.A.  Recorrida   FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Ano­calendário: 1996  PERC. COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE.  Dvem ser aceitas as certidões negativas (ou positivas com efeitos negativos)  apresentadas em qualquer fase do processo administrativo de julgamento do  PERC, quando o despacho decisório não especifica quais os débitos estavam  pendentes  de  pagamento  no  período  a  que  se  refere  a DIRPJ/DIPJ  na  qual  houve a opção pela aplicação de parte do IR em investimento regionais.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.    (documento assinado digitalmente)  ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR – Relator.    (documento assinado digitalmente)   EDELI PEREIRA BESSA ­ Presidente    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Edeli  Pereira  Bessa  (Presidente),  Alberto  Pinto  Souza  Júnior,  Daniele  Souto  Rodrigues  Amadio,  Paulo  Mateus  Ciccone (Suplente), Rogério Aparecido Gil, Talita Pimenta Félix.    Relatório     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 21 73 /2 00 1- 17 Fl. 162DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/0 2/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por EDELI PEREIRA BESSA     2 Versa  o  presente  processo  sobre  recurso  voluntário,  interposto  pelo  contribuinte  em  face  do Acórdão  nº  8.499 da  3ª  Turma  da DRJ/SPOI,  cujo  o  voto  condutor  assim sustentou:    “Tendo  sido  a  manifestação  de  inconformidade  apresentada  com  a  observância do prazo legal, dela tomo conhecimento.  Ao  compulsarmos  os  autos  do  presente  verificamos  que  a  questão  a  ser  analisada é decorrente da aplicação do art. 60 da Lei n° 9.069/1995, a seguir  transcrito:  "Art.  60.  A  concessão  ou  reconhecimento  de  qualquer  incentivo  ou  beneficio fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela  Secretaria  da  Receita  Federal  fica  condicionada  à  comprovação  pelo  contribuinte,  pessoa  fisica  ou  jurídica,  da  quitação  de  tributos  e  contribuições federais."  A  autoridade  administrativa  indeferiu  o  pedido  em  "função  de  débitos  existentes junto à Procuradoria da Fazenda Nacional" (fls. 43).  A Impugnante não demonstrou em sua impugnação sua regularidade perante à  Procuradoria  da Fazenda Nacional.  Frise­se  que  não  foi  anexada  a Certidão  quanto à Dívida Ativa da União, que é o documento hábil para demonstrar a  ausência de débitos perante a PGFN, ou a suspensão destes.  Sem a apresentação de tal certidão, não podem os órgãos da SRF concluir que  inexistem pendências perante a PGFN, pois falece competência aos servidores  da Secretaria da Receita Federal para verificar a regularidade da interessada  perante outros órgãos.  Por fim, quanto ao pedido de intimação formulado pela Manifestante, o seu  indeferimento é de rigor. Com efeito, a prova documental deve ser  apresentada com a impugnação, conforme preceitua o artigo 16, § 4o , do  Decreto n° 70.235/1972, que assim  "Art. 16. (...)  §  4°.  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo  o  direito  de  o  impugnante  fazê­lo  em  outro  momento  processual, a menos que:  a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna,  por motivo de força maior;  b) refira­se a fato ou a direito superveniente;  c) destine­se a contrapor  fatos ou razões posteriormente  trazidos aos  autos. (Acrescidopelo art. 67 da Lei n.0 9.532/1997)  §5.°.  A  juntada  de  documentos  após  a  impugnação  deverá  ser  requerida  à  autoridade  julgadora,  mediante  petição  em  que  se  demonstre,  com  fundamentos,  a  ocorrência  de  uma  das  condições  previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Acrescido pelo art. 67 da  Lei n. ° 9.532/1997) "  Como se vê, as possibilidades de apresentação de provas documentais após a  impugnação  limitam­se  aos  casos  de  força  maior  e.  fatos  supervenientes,  devendo a interessada demonstrar a ocorrência de alguma dessas hipóteses, o  que não foi feito pela contribuinte.  Por fim, em face do disposto no artigo 16, § 4º, do Decreto n° 70.235/1972,  que determina que a prova documental seja apresentada com a  impugnação,  não  há  como  deferir  a  solicitação  da  Manifestante,  sob  pena  de  descumprimento do art. 60 da Lei 9.069/1995, não estando comprovada pela  documentação  constante  nos  presentes  autos  a  regularidade  fiscal  da  empresa.”  Fl. 163DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/0 2/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 16327.002173/2001­17  Acórdão n.º 1302­001.755  S1­C3T2  Fl. 155          3   Em  01/02/2006,  conforme  carimbo  a  fls.  88,  a  recorrente  interpôs  recurso  voluntário, no qual alega o sguinte:   a) que o recorrente tomou ciência da decisão DRJ/SPO n° 8.499, de 12/12/05,  em  13/01/06  (sexta­feira),  logo,  o  prazo  de  30  dias  previsto  no  artigo  33  do  Decreto  n°  70.235/72 e, conforme disposto através do Comunicado Deinf/SPO/Diort n° 05/2006, começou  a fluir em 16/01/06 (segunda­feira) e findou­ se no dia 14/02/06 (terça­feira), razão pela qual,  interposto até o dia 14/02/2006, é o presente Recurso Voluntário manifestamente tempestivo;    b) que a opção em destinar parcela do imposto/de renda recolhido em fundos  de  desenvolvimento  não  é  um  incentivolo  benefício  fiscal  concedido  diretamente  ao  contribuinte, eis que ausente o pressuposto essencial: a redução da carga tributária, razão pela  qual não se aplica, ao presente caso, o artigo 60 da Lei n° 9.069/95, que exige do contribuinte a  prova da regularidade fiscal;    c)  que ad  argumentandum,  se  fossem  aplicáveis  ao  caso  as  disposições  do  artigo  60  da  Lei  n°  9.069/95,  também  restou  comprovado  nos  autos  que  a  Recorrente  não  possui débitos perante a Secretaria da Receita Federal;  d) que a falta de apresentação de certidão, conforme mencionado acima, não pode  ser  óbice  para  a  concessão  do  benefício  e,  os  supostos  débitos  perante  a  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional,  apontados  a  fls.  43  pela  Deinf  não  podem  ser  considerados  relevantes  para  a  análise  do  pedido sob o aspecto temporal.      Em  Sessão  de  Julgamento  de  28/03/2007,  a  Oitava  Câmara  do  extinto  Primeiro  Conselho de Contribuintes decidiu por converter o julgamento em diligência, sendo o voto condutor da  resolução (a fls. 116 e segs.) assim sustentou:    “Pelo  exame  dos  autos  constata­se  que  a  única  causa  de  indeferimento  do  PERC (Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais) pelas  autoridades que  analisaram o pleito,  foi  a não  comprovação da  regularidade  fiscal da requerente perante a Fazenda Nacional.  O  cumprimento  dessa  formalidade  tem  previsão  legal  no  art.  60  da  Lei  n°  9.069/95  que  expressamente  vincula  a  concessão  ou  reconhecimento  de  qualquer  incentivo  ou  benefício  fiscal  à  comprovação,  pelo  contribuinte,  da  quitação de tributos e contribuições federais.  De  imediato,  discordo da  recorrente quanto  à  suposta  inaplicabilidade desse  dispositivo ao presente caso. Ao contrário do alegado, entendo que ocorre sim  uma  desoneração  tributária  quando  parte  do  imposto  devido  é  aplicado  no  FINAM tendo em vista que, com vistas a incentivar o desenvolvimento  regional, a Fazenda Pública abre mão de parcelas da arrecadação tributária.  Por  outro  lado,  no  que  se  refere  à  comprovação  da  regularidade  fiscal  concordo com a peça recursal no sentido de que a exigência deve ater­se a um  período  determinado.  A  solicitação,  referente  ao  período  de  01/05/1996  a  31/12/1996, foi formalizada em 1998 e só foi apreciada em primeiro grau no  ano de 2005. Penso que não há lógica em condicionar o deferimento do pleito  à situação fiscal de quase 10 (dez) anos depois.  O que deve ser objeto de avaliação é o motivo que gerou a não emissão do  certificado na época da opção, isto é, a regularidade fiscal na data de entrega  da  DIRPJ  ,  em  30/04/1997.  A  jurisprudência mais  recente  deste  Colegiado  caminha nesse entendimento:  "INCENTIVOS  FISCAIS  ­  PERC  –  REQUISITOS  REGULARIDADE FISCAL ­ O momento em que se deve verificar  Fl. 164DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/0 2/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por EDELI PEREIRA BESSA     4 a regularidade fiscal para gozo do benefício é a data da declaração.  (Acórdão  n°  101­95.962,  de  25/01/2007,  relato  da  Conselheira  Sandra Maria Faroni)."  Pelo exame dos  autos,  parece que  efetivamente  existiam pendências quando  do exercício da opção que impediriam o deferimento.  Entretanto,  a  avaliação  da  autoridade  competente  não  foi  específica  quanto  aos débitos em aberto, motivo pelo qual manifesto­me no sentido de converter  o julgamento do recurso em diligência para que a Unidade Local da Receita  Federal  do  Brasil  verifique  e  informe  a  situação  fiscal  da  requerente  em  30/04/1997.”.    A Unidade Local (DEINF/SP) intimou a recorrente a:  “No exercício  das  funções  de Auditor Fiscal da Receita Federal  do Brasil  e  com  base  nos  artigos  904  a  928  do  Regulamento  do  Imposto  de  Renda  aprovado pelo Decreto n° 3.000/99, observando o disposto nos artigos 1° e 2  o,  caput,  incisos  e  parágrafos  da  Lei  8.137/90  (Crimes  contra  a  ordem  Tributária),  INTIMO  o  contribuinte  acima  qualificado,  na  pessoa  de  seu  representante  legal  a  apresentar  no  prazo  dc  trinta  dias  a  contar  do  recebimento deste  termo,  a  fim de  subsidiar  e  instruir  a  análise do processo  administrativo fiscal acima identificado os seguintes documentos:  1 ­Certidão Conjunta Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à  Dívida Ativa da União;  2­Certidão Negativa de Débitos relativos às Contribuições Previdenciárias e à  Terceiros;  3­Certificado de Regularidade do FGTS ­ CRF (CEF)  Finalidade: Em consonância com a Súmula Carf n° 37.”.    Em resposta à intimação, a recorrente respondeu:    “Desta  forma,  o  requerente  apresenta  as  competentes  certidões  atualizadas,  nos  exatos  termos  exigidos  na  Intimação  n°  218,  bem  como  em  perfeita  consonância  com  a  Súmula  n°  37  do  CARF,  reiterando  e  corroborando  a  prova de regularidade fiscal anteriormente já efetuada nestes autos.  Por  fim, considerando que a Resolução n° 108­00.426 proferida pela Oitava  Câmara  do  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes  nos  autos  do  presente  processo decidiu "converter o  julgamento do recurso em diligência para  que a Unidade Local da Receite Federal do Brasil verifique e informe a  situação  fiscal  da  requerente  em  30/04/1997",  o Requerente,  apenas  para  argumentar, e ante a eventual impossibilidade (em virtude do grande período  decorrido  ­ mais  de  14  anos),  de  a  "Unidade Local da Receita Federal"  em  proceder a determinação a ela posta na resolução, requer seja definitivamente  considerada comprovada sua regularidade fiscal, nos termos da Súmula n° 37  do CARF, a fim de que seja dado total provimento ao recurso Voluntário.”.    Em Informação a fls. 146, a DEINF/SP assim se manifestou:  “O  presente  processo  foi  encaminhado  a  esta  DEINF/SPO/DIORT  em  diligência pela 8ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, conforme  resolução n° 108­00.426 de  fls. 110 a 115,  solicitando a nossa manifestação  no que diz respeito à situação fiscal da requerente em 30/04/1997.  Assim, para identificação de eventuais débitos existentes do contribuinte  em  uma  data  específica,  informamos  que  os  sistemas  da  Secretaria  da  Receita Federal  do Brasil  ­ RFB  e  os  demais  sistemas  e  procedimentos  não  possibilitam  a  realização  deste  tipo  de  consulta.  Portanto,  não  há  como verificar a regularidade fiscal do contribuinte no dia 30/04/97 nem  em qualquer outra data, a não ser na data em que está sendo realizada a  análise.  Fl. 165DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/0 2/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 16327.002173/2001­17  Acórdão n.º 1302­001.755  S1­C3T2  Fl. 156          5 Desta forma, julgamos concluída a Diligência e propomos que seja expedida  comunicação,  dando  ciência  ao  contribuinte,  com  o  prazo  de  10  (dez)  dias  para  manifestação  e,  após,  encaminhe­se  ao  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais.”.    Por  sua  vez,  cientificada  da  referida  informação,  a  recorrente  apresentou  a  seguinte petição:  “Assim, em 14/10/11, o Requerente protocolizou petição (copia anexa),  acostando todas as certidões requeridas pela Deinf, e que comprovam a  sua regularidade fiscal.  Outrossim, embora já mencionado nos autos, nunca é demais ressaltar  que  a  Súmula CARF  n°  37  dispõe  que  "Para  fins  de  deferimento  do  Pedido  de  Revisão  de  Ordem  de  Incentivos  Fiscais  (PERC),  a  exigência  de  comprovação  de  regularidade  fiscal  deve  se  ater  ao  período  a  que  se  referir  a  Declaração  de  Rendimentos  da  Pessoa  Jurídica na qual se deu a opção pelo  incentivo, admitindo­se a prova  da  quitação  em  qualquer  momento  do  processo  administrativo,  nos  termos do Decreto n" 70.235/72."  Desta  forma,  tendo  o  requerente  apresentado  todas  as  competentes  certidões  atualizadas  que  corroboram  a  prova  de  regularidade  fiscal  anteriormente  já  efetuada  nestes  autos,  é  a  presente  para  reiterar  o  pedido  para  que  seja  definitivamente  considerada  comprovada  sua  regularidade  fiscal,  dando­se  total  provimento  ao  Recurso Voluntário  com fulcro na Súmula n° 37 do CARF.”.    É o relatório.    Voto             Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior.  Não  consta  dos  autos  o  AR  relativo  ao  envio  da  decisão  recorrida  à  recorrente,  nem  o  despacho  da DEINF  a  fls.  114  informa  a  data  de  ciência  pela  recorrente,  razão pela qual tomo o recurso voluntário por tempestivo. Logo, como o recurso voluntário é  tempestivo  e  foi  subscrito  por mandatário  com  poderes  para  tal,  conforme procuração  a  fls.  110/111 e substabelecimento a fls. 112, dele conheço.    Alega  a  recorrente  que  se  aplica  na  espécie  a  Súmula  CARF  nº  37,  cujo  verbete assim dispõe:   "Para  fins  de  deferimento  do  Pedido  de  Revisão  de  Ordem  de  Incentivos  Fiscais  (PERC),  a  exigência  de  comprovação  de  regularidade fiscal deve se ater ao período a que se referir a Declaração  de  Rendimentos  da  Pessoa  Jurídica  na  qual  se  deu  a  opção  pelo  incentivo, admitindo­se a prova da quitação em qualquer momento do  processo administrativo, nos termos do Decreto n" 70.235/72.".  Há que se interpretar cum grano salis a Súmula 37, pois o que está dito ali é  que a situação de regularidade fiscal a ser exigida é a do período a que se referir a DIRPJ ou  Fl. 166DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/0 2/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por EDELI PEREIRA BESSA     6 DIPJ  na  qual  houve  a  opção  pela  aplicação  de  parte  do  IR  em  investimento  regionais,  admitindo­se  a  prova  da  quitção  em  qualquer  momento,  mas  logicamente  a  prova  relativa  àquele período, ou seja, ao período a que se referir a declaração na qual foi feita a opção.  É lógico que é impossível para o contribuinte fazer uma prova de quitação de  períodos passados com base em certidões emitidas pelos diversos órgãos, até mesmo porque  nem a RFB nem a PGFN emitem certidões de quitação de períodos pretéritos. Por sua vez, vale  lembrar  que,  no momento  da  apresentação/envio  da DIRPJ  ou DIPJ,  nunca  foi  estabelecido  qualquer  procedimento  por  parte  da  Administração  Tributária  que  permitisse  a  anexação  de  certidões negativas de forma a instruir o pedido de incentivo nela contido. Assim, embora o art.  60 da Lei n° 9.069/1995 disponha que a concessão do benefício fica condicionada a prova de  quitação,  ali  não  está determinado que  essa quitação  só possa  ser  feita  por  certidões  e,  pior,  nem dispõe em que momento deverá ser apresentada a prova.   Por  sua  vez,  poderia  até  o  contribuinte  mais  zeloso,  manter  certidões  negativas do período relativo à DIRPJ ou DIPJ na qual houve a opção pela aplicação de parte  do  IR  em  investimento  regionais., maas  não me  parece  que  estivesse  clara  tal  obrigação  na  legislação vigente.  São  por  esses  motivos  que  tenho  sustentado  a  possibilidade  de  se  aceitar  certidões  negativas  (ou  positivas  com  efeitos  negativos)  em  qualquer  fase  do  processo  administrativo de julgamento do PERC, desde que o despacho decisório não tenha especificado  quais os débitos estavam pendentes de pagamento no período a que se refere a DIRPJ/DIPJ na  qual  houve  a  opção  pela  aplicação  de  parte  do  IR  em  investimento  regionais.  Ora,  se  o  despacho decisório define que o débito pendente de pagamento era de um determinado tributo  relativo a um determinado fato gerador, a prova que se pede não é a certidão negativa, mas o  comprovante de pagamento, o qual deveria  ter sido guardado pelo contribuinte enquanto não  acolhida a ordem de emissão do incentivo.  Assim sendo, verifico que o Despacho Decisório sequer perquiriu a situação  de regularidade da recorrente no período a que se referia a declaração na qual foi feita a opção,  pois indeferiu o pedido com base em análise feita da situação fiscal da recorrente na data em  que estava sendo proferida a decisão, se não vejamos o seguinte excerto:  O contribuinte apresenta sua situação cadastral junto ao CNPJ na condição de  ativa  não  regular  e  pertence  a  esta  jurisdição  em  função  de  sua  atividade  empresarial.  No caso em questão deve­se analisar se o contribuinte atende os requisitos do  art. 60, da Lei 9.069/95:  "Art. 60. A concessão ou  reconhecimento de qualquer  incentivo ou  benefício fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela  Secretaria da Receita Federal  fica condicionada à comprovação pelo  contribuinte,  pessoa  física  ou  jurídica,  da  quitação  de  tributos  e  contribuições federais."  A  situação  geral  dos  contribuintes  oscila  entre  o  regular  e  o  não  regular  ao  longo do tempo, de forma que analisaremos a situação fiscal do contribuinte  no  presente  momento,  para  fins  de  revisão  da  ordem  de  emissão  dos  incentivos fiscais.  Em  consulta  ao  SINCOR,  extraímos  informações  de  apoio  para  emissão  de  certidão,  onde  verificamos  que  a  última  certidão  emitida  ocorreu  em  24/05/2004, com validade até 24/11/2004 e que há débitos em cobrança junto  ao SIEF.  Em consulta à Procuradoria da Fazenda Nacional, conforme abaixo , junto à  INTERNET, verificamos a seguinte mensagem:  Junto  ao  PROFISC  verificamos  a  existência  de  processos  enviados  à  PFN  para inscrição em dívida ativa:  16327­501286/2004­35 INSCRIÇÃO 80 6 04 095746­24 EM 16/09/2004 RECEITA 5978  ATIVA AJUIZADA  Fl. 167DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/0 2/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 16327.002173/2001­17  Acórdão n.º 1302­001.755  S1­C3T2  Fl. 157          7 AJUIZAMENTO 31/01/2005  16327­501287/2004­80 INSCRIÇÃO 80 7 04 024946­65 EM 16/09/2004 RECEITA 0810  ATIVA AJUIZADA  AJUIZAMENTO 31/01/2005  Em consulta à Previdência social verificamos que a última certidão negativa é  de 09/02/2005, ainda válida e junto a Caixa Econômica Federal que o mesmo  se encontra regular.  Diante  do  exposto,  conclui­se  que,  nesta  data,  o  contribuinte  permanece  com as restrições  impostas pelo artigo 60, da Lei 9.069/95, em função de  débitos existentes junto a Procuradora da Fazenda Nacional, o que impede a  revisão pleiteada.”  Como se vê, o critério adotado no despacho decisório é contrário ao fixado na  Súmula CARF nº 37, já que a DEINF indeferiu o pedido com base em débitos exigíveis na data  em que foi proferida a decisão. Note­se que estamos tratando de opção feita em DIRPJ/AC96,  razão pela qual uma inscrição na Dívida Ativa ajuizada em 31/12/2005 não poderia se referir a  débitos que estivessem pendentes desde 1996.   Assim,  entendo  que  estamos  diante  de  situação  em  que  se  deva  aceitar  a  comprovação da  regularidade  fiscal  por meio de  certidões  apresentadas  em qualquer  fase do  processo  de  julgamento  do  PERC.  Ora,  a  DRJ  negou  provimento  à  manifestação  de  inconformidade  porque  não  tinha  sido  apresentada  a Certidão  de Quitação Quanto  à Dívida  Ativa,  porém,  em  petição  (fls.  85)  após  o  referido  julgamento,  a  recorrente  apresentou  tal  certidão – positiva com efeitos de negativa (fls. 87), razão pela qual voto por dar provimento ao  recurso voluntário.    Em face do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário, para que  seja  deferido  o  PERC  e,  consequentemente,  liberada  a  Ordem  de  Emissão  de  Incentivos  Fiscais.    Alberto Pinto Souza Junior ­ Relator                                Fl. 168DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/0 2/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por EDELI PEREIRA BESSA

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6291456 #
Numero do processo: 11040.001165/2005-61
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jan 27 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Feb 29 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2003 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se cogitar de nulidade de lançamento, quando plenamente obedecidos pela autoridade lançadora os ditames do art. 142, do CTN e a lei tributária vigente. IRPF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. Consoante decidido pelo STF através da sistemática estabelecida pelo art. 543-B do CPC no âmbito do RE 614.406/RS, o IRPF sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deve ser calculado utilizando-se as tabelas e alíquotas do imposto vigentes a cada mês de referência (regime de competência).
Numero da decisão: 9202-003.695
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso da Fazenda Nacional, para considerar possível o recálculo do tributo conforme alíquotas da época dos rendimentos recebidos acumuladamente, com retorno dos autos ao colegiado a quo, para apreciação das demais questões do Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra (Relator), Patrícia Silva e Ana Paula Fernandes, que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Heitor de Souza Lima Junior. (Assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Assinado digitalmente) Gérson Macedo Guerra – Relator (Assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior – Redator-designado do voto vencedor Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros, Luiz Eduardo de Oliveira Santos (presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente) e Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente).
Nome do relator: GERSON MACEDO GUERRA

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2010; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T2  Fl. 272          1 271  CSRF­T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  11040.001165/2005­61  Recurso nº               Especial do Procurador  Acórdão nº  9202­003.695  –  2ª Turma   Sessão de  27 de janeiro de 2016  Matéria  IRPF  Recorrente  Fazenda Nacional  Interessado  José Cheffe Rahal      ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DE  PESSOA  FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2003  NULIDADE. INOCORRÊNCIA.  Não  há  que  se  cogitar  de  nulidade  de  lançamento,  quando  plenamente  obedecidos  pela  autoridade  lançadora  os  ditames  do  art.  142,  do  CTN  e  a  lei  tributária vigente.  IRPF.  RENDIMENTOS  RECEBIDOS  ACUMULADAMENTE.  Consoante  decidido  pelo STF  através  da  sistemática  estabelecida pelo art. 543­B do CPC no âmbito do RE  614.406/RS, o  IRPF sobre os  rendimentos  recebidos  acumuladamente  deve  ser  calculado  utilizando­se  as  tabelas e alíquotas do imposto vigentes a cada mês de  referência (regime de competência).      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento  ao  Recurso  da  Fazenda  Nacional,  para  considerar  possível  o  recálculo  do  tributo  conforme  alíquotas  da  época  dos  rendimentos  recebidos  acumuladamente,  com  retorno  dos  autos  ao  colegiado  a  quo,  para  apreciação  das  demais  questões  do  Recurso  Voluntário.  Vencidos  os  conselheiros  Gerson  Macedo  Guerra  (Relator),  Patrícia  Silva  e  Ana  Paula  Fernandes,  que  negavam provimento. Designado para  redigir o voto vencedor o conselheiro Heitor de Souza  Lima Junior.       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 04 0. 00 11 65 /2 00 5- 61 Fl. 272DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/2005­61  Acórdão n.º 9202­003.695  CSRF­T2  Fl. 273          2 (Assinado digitalmente)  Luiz Eduardo de Oliveira Santos  (Assinado digitalmente)  Gérson Macedo Guerra – Relator  (Assinado digitalmente)  Heitor de Souza Lima Junior – Redator­designado do voto vencedor    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros,  Luiz  Eduardo  de  Oliveira  Santos  (presidente  em  exercício), Maria  Helena  Cotta  Cardozo,  Rita  Eliza  Reis  da  Costa  Bacchieri,  Patrícia  da  Silva,  Elaine  Cristina  Monteiro  e  Silva  Vieira,  Ana  Paula  Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra. Ausentes, justificadamente,  os Conselheiros Carlos Alberto  Freitas Barreto  (Presidente)  e Maria Teresa Martinez  Lopez  (Vice­Presidente).   Relatório  Trata­se  de  lançamento  referente  a  Imposto  de  Renda  de  Pessoa  Física  do  exercício  2003,  ano­calendário  2002,  contra  o  espólio  de  José  Cheffe  Rahal,  resultante  de  reclassificação de rendimentos declarados como isentos para rendimentos tributáveis.  A  autoridade  fiscal  identificou  o  recebimento  de  rendimentos  oriundos  de  reclamatória  trabalhista  movida  pelo  falecido,  por  seu  espólio,  que  os  declarou  como  rendimentos  isentos,  haja  vista  que  o  de  cujus  era  comprovadamente  portador  de  moléstia  grave.  No  entender  da  fiscalização,  a  isenção  do  IRPF  para  portadores  de moléstia  grave  é  personalíssima e, assim, não se transfere ao espólio nem aos herdeiros.   Na  impugnação,  o  espólio  sustenta  serem  os  rendimentos  isentos  pois  está  sujeito às mesmas normas aplicáveis ao de cujus, como prevê o art. 11 do RIR/99. Argumenta,  ainda, que no ato de  lançamento não fora deduzido  todo o valor dos honorários advocatícios  pagos em relação à ação trabalhista.  A DRJ  julgou parcialmente procedente a  impugnação,  reconhecendo que os  honorários advocatícios pagos foram de fato superiores àqueles considerados pela fiscalização.  Em relação à aplicação da isenção, a impugnação foi julgada improcedente, tendo em vista seu  caráter personalíssimo.  Cientificado  da  decisão,  em  18/07/2008,  foi  tempestivamente  interposto  recurso  voluntário  de  fls.  88/91,  instruído  com  os  documentos  de  fls.  92/133,  onde  se  argumentou, em síntese:  1. gozam de isenção do imposto de renda, nos termos do art. 5º, incisos XX e  XXXIII,  do  RIR/99,  os  rendimentos  relativos  ao  FGTS  e  os  pertinentes  a  proventos de aposentadoria devidos ao de cujus (que era portador de moléstia  Fl. 273DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/2005­61  Acórdão n.º 9202­003.695  CSRF­T2  Fl. 274          3 grave,  conforme  comprovado  por  documentos  anexos  ao  aditamento  da  impugnação de fls. 67/68), recebidos acumuladamente, pelo espólio, no ano­ calendário  de  2002,  em  razão  de  reclamatória  trabalhista  movida  pelo  falecido contra o Banco do Brasil S/A; e  2.  consoante  comprova  o  DARF  anexado  (somente  obtido  após  a  apresentação  da  impugnação  e  de  seu  aditamento),  o  valor  do  imposto,  efetivamente  recolhido  na  fonte,  calculado  sobre  os  rendimentos  recebidos  acumuladamente em razão da reclamatória  trabalhista movida pelo de cujus  contra o Banco do Brasil S/A. foi de R$ 541.289,04 e não de R$ 496.119,45,  como considerado no  lançamento  impugnado e no acórdão  recorrido,  razão  pela qual se pleiteia a alteração do lançamento, no item relativo ao "Imposto  Retido na Fonte Titular".  Em  sessão  plenária  de  13/08/2014,  foi  dado  provimento  ao  Recurso  Voluntário  em  epígrafe,  prolatando­se  o  Acórdão  nº  2802­003.067  (fls.  219  a  227),  assim  ementado:  "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA  ­  IRPF Exercício:  2003 VERBAS SALARIAIS RECEBIDAS EM  DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. INCIDÊNCIA COM  BASE  NO  MONTANTE  GLOBAL  (REGIME  DE  CAIXA).  IMPOSSIBILIDADE.  APLICAÇÃO  DAS  TABELAS  E  ALÍQUOTAS  VIGENTES  À  ÉPOCA  EM  QUE  AS  VERBAS  DEVERIAM  TER  SIDO  PAGAS.  PRECEDENTE  DO  STJ  EM  SEDE  DE  REPETITIVO.  APLICAÇÃO  OBRIGATÓRIA.  ARTIGO 62­A DO RICARF.   O  imposto  de  renda  incidente  sobre  verbas  trabalhistas  pagas  em  atraso  e  acumuladamente,  em  virtude  de  condenação  judicial,  deve  observar  as  tabelas  e  alíquotas  vigentes  à  época  em  que  essas  verbas  deveriam  ter  sido  pagas  (regime  de  competência), vedando­se a utilização do montante global como  parâmetro  (regime  de  caixa).  O  fato  de  os  rendimentos  terem  sido recebidos pelo espólio, em nada altera a natureza  jurídica  da  condenação, muito menos a natureza  jurídica destes,  por  se  tratar de imposto devido pelo de cujus, e, portanto, submetido ao  regime  de  tributação  deste.  Irrelevante  a  abertura  da  sucessão  antes de ocorrido o efetivo recebimento dos rendimentos.   Impossibilidade, na fase recursal, de conferir  liquidez e certeza  ao  crédito  tributário  indevidamente  constituído  e  em  inobservância  ao  artigo  142  do CTN e  à  correta  interpretação  dada pela Corte Federal ao artigo 12 da Lei n. 7.713/88.  Recurso provido.”  Em 21/11/2014,  tempestivamente,  foi  interposto  o Recurso Especial  de  fls.  230  a  235  pela  União.  O  apelo  suscita  a  manutenção  do  lançamento  relativo  a  omissão  de  rendimentos recebidos acumuladamente, determinando­se tão somente o recálculo do imposto  de renda com base nas tabelas progressiva das épocas em que os rendimentos deveriam ter sido  pagos.  Fl. 274DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/2005­61  Acórdão n.º 9202­003.695  CSRF­T2  Fl. 275          4 A Fazenda Nacional indica como paradigma o Acórdão 2201­002.386, onde  a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, chegando à mesma  conclusão  do  acórdão  recorrido  no  que  tange  à  alíquota  aplicável,  entendeu  no  sentido  da  manutenção do  lançamento, determinando a mera retificação do percentual  incidente  sobre a  base de cálculo apurada.   A Fazenda Nacional transcreve as seguintes passagens do paradigma:  Paradigma – Acórdão 2201­002.386  “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA  ­ IRPF Ano­calendário: 2001 RENDIMENTOS ACUMULADOS.  AÇÃO  TRABALHISTA.  PRECEDENTE  DO  C.  STJ  DE  APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA.  Rendimentos  recebidos  acumuladamente  decorrente  de  ação  trabalhista.  Precedente  do  C.  STJ,  de  aplicação  obrigatória  por  este  Conselho,  na  forma  do  art.  62­A,  do  Regimento  Interno.  Recalculo  do  tributo  com  as  tabelas  da  época  em  que  os  rendimentos foram auferidos.  FONTE PAGADORA. FALTA DE RETENÇÃO DO IMPOSTO.  A falta de retenção do imposto pela fonte pagadora não exonera  o  beneficiário  do  rendimento  da  obrigação  de  oferecê­los  à  tributação, se tributável, na Declaração de Ajuste Anual.  MULTA  DE  OFÍCIO.  ERRO  ESCUSAVEL.  CULPA  EXCLUSIVA  DO  ESTADO  PELA  OMISSÃO  DO  CONTRIBUINTE.  Tratando­se  de  erro  escusável  do  contribuinte  ou  da  culpa  exclusiva  da  vitima  (Estado)  pela  omissão  do  contribuinte,  é  incabível  a  imposição  da multa  de  ofício,  a  ter  da  Súmula  75,  deste Conselho.”  Voto  “A  decisão  no  Recurso  Repetitivo  do  C.  STJ,  de  observância  obrigatória  por  este  Conselho,  não  admite  a  tributação  acumulada  dos  rendimentos,  exige  aplicação  das  tabelas  progressiva da época da aquisição dos rendimentos.  Por essa razão, é necessário dar parcial provimento ao recurso,  neste ponto, para retificar a base de cálculo em face do REsp. n°  1.118.429/SP,  do C.STJ  submetido  ao  regime do  art.  543­C do  CPC, de aplicação obrigatória por este Conselho.  (...)  Ante  o  exposto,  pelo  meu  voto,  rejeito  as  preliminares  e,  no  mérito,  dou  provimento  parcial  ao  recurso  para  reformar  a  decisão  recorrida,  cancelar  a  multa  aplicada  e  determinar  o  recálculo  do  imposto  com  base  nas  tabelas  de  incidência  da  Fl. 275DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/2005­61  Acórdão n.º 9202­003.695  CSRF­T2  Fl. 276          5 época  em  que  foram  devidos  os  rendimentos.”(Destaques  da  Fazenda Nacional)  Analisando­se o cotejo realizado pela Fazenda Nacional conclui­se que resta  demonstrada a divergência alegada: no acórdão recorrido, o entendimento é no sentido de que  o  lançamento  relativo  a  rendimentos  recebidos  acumuladamente  feito  pelo  regime  de  caixa,  portanto  em desacordo com o entendimento  firmado pelo STJ  em sede de  recurso  repetitivo  deve ser cancelado, provendo­se o recurso voluntário; ao passo que, no paradigma, na mesma  situação,  entendeu­se  cabível  o  provimento  parcial  do  recurso  voluntário  para  determinar  o  recálculo do  imposto com base nas  tabelas de  incidência da época em que  foram devidos os  rendimentos.  Regularmente  intimado,  o  Contribuinte  apresentou  contrarrazões,  alegando  que o vício material materializado na errônea aplicação das alíquotas macula o lançamento, que  não pode ser retificado em sede de recurso.  Isso posto, passo à análise do direito.  Voto Vencido  Conselheiro Gérson Macedo Guerra, Relator  Inicialmente,  apenas  para  consignar  meu  entendimento  quanto  ao  caso,  entendo  que  o  Julgamento  do Voluntário  extrapolou  os  limites  do Recurso  do Contribuinte.  Este, em todo momento, apenas discute a aplicação da isenção do IRPF sobre rendimentos do  de  cujos  recebidos  pelo  seu  espólio,  enquanto  que  o Acórdão  dá  procedência  ao  recurso  ao  argumento  de  que  o  IRPF  calculado  sobre  os  rendimentos  de  salário  recebidos  acumuladamente  devem  ser  tributados  pelas  alíquotas  do  imposto  vigentes  a  cada  mês  de  referência  (regime  de  competência)  e  não  pelas  alíquotas  vigentes  no  ato  do  recebimento  (regime de caixa).  A par disso, o que a União discute através do presente Recurso Especial é a  consequência da decisão da Turma Ordinária, ou seja: cancelamento do auto de infração ou o  refazimento do cálculo do imposto devido.  No  caso  dos  autos,  é  incontroverso  que o  lançamento  do  IRPF  se  deu  pela  aplicação da alíquota vigente na data do recebimento dos valores, sobre o total dos rendimentos  recebidos,  em  desconformidade  com  o  decidido  pelo  STJ;  vale  dizer,  sem  observância  da  alíquota aplicável se os valores tivessem sido recebidos à época própria pelo de cujus.  Pois bem.   Nos  termos do  artigo 142, do CTN, “compete privativamente à autoridade  administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento  administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,  determinar  a matéria  tributável,  calcular  o montante  do  tributo  devido,  identificar  o  sujeito  passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”  Logo,  não  realizado  o  trabalho  fiscal  da  forma  como  previsto  na  Lei,  não  cabe  a  este  órgão  de  julgamento  o  refazimento  do  lançamento  na  fase  recursal,  cujo  vício  Fl. 276DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/2005­61  Acórdão n.º 9202­003.695  CSRF­T2  Fl. 277          6 material de origem se encontra na incorreta aplicação da alíquota, sem observância do regime  de  competência,  a  resultar  na  indeterminação  da matéria  tributável,  requisitos mínimos  para  atestar a validade do lançamento tributário, nos termos do artigo 142 do CTN.  Além disso, vale frisar que em obediência aos termos do artigo 146, do CTN,  na hipótese em que decisão administrativa reconhece estarem equivocados os critérios jurídicos  adotados  pela  autoridade  administrativa  no  exercício  do  lançamento,  como  o  equívoco  na  aplicação  das  alíquotas  ocorrido  no  presente  caso,  apenas  em  relação  a  fatos  geradores  posteriores  eventual  modificação  pode  ser  implementada,  em  relação  ao  mesmo  sujeito  passivo.  Determina tal norma que a modificação nos critérios jurídicos adotados pela  autoridade  administrativa  no  exercício  do  lançamento,  somente  pode  ser  efetivada  quanto  a  fato  gerador  ocorrido  posteriormente  à  sua  introdução,  inobstante  seja  essa  modificação  introduzida de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial.  Nesse, inclusive, já se manifestou esse tribunal  Acórdão 1302001.170, de 11/09/2013  (...)  MUDANÇA  DE  CRITÉRIO  JURÍDICO.  A  instância  julgadora  pode  determinar  que  se  exclua  uma parcela  da  base  tributável  e  que  se  recalcule  o  tributo  devido,  ou  mesmo  determinar que se recalcule a base de cálculo considerando uma  despesa dedutível ou uma receita como não tributável, mas não  pode refazer o lançamento a partir de outro critério jurídico que  o altere substancialmente.   LANÇAMENTO  FISCAL.  REDUÇÃO DE  PREJUÍZO  FISCAL.  REDUÇÃO  DE  SALDO  NEGATIVO.  DIFERENÇA.  No  lançamento  fiscal,  a  irregularidade  de  se  lançar  sem  reduzir  o  prejuízo  fiscal  implica  em  erro  na  formação  da  própria  base  tributável,  o  que  não  é  passível  de  correção  por  parte  do  julgador  administrativo,  que  não  pode  alterar  o  lançamento.  Neste sentido, a jurisprudência do CARF é tranqüila no sentido  de se cancelar o auto de infração por inteiro. (...) 1401001.086,  de 07/11/2013)   (...) PIS – LEI COMPLEMENTAR 7/70 – BASE DE CÁLCULO –  O parágrafo único do art. 6° da LC 7/70 estabeleceu que a base  de cálculo correspondia ao faturamento do 6° mês anterior. Se o  lançamento  desrespeitou  essa  norma,  e  como  ao  julgador  administrativo não é permitido refazer o lançamento, então resta  apenas  cancelar  a  exigência.  (...).(CSRF/0105.163,  de  29/11/2004)  Nesse contexto, realizar a alteração no cálculo do imposto devido em sede de  Recurso, conforme pretendido pela União, é ato vedado pelo CTN.  Assim sendo, voto por negar provimento ao Recurso Especial da União.      Fl. 277DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/2005­61  Acórdão n.º 9202­003.695  CSRF­T2  Fl. 278          7    (assinado digitalmente)  Gérson Macedo Guerra  Fl. 278DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/2005­61  Acórdão n.º 9202­003.695  CSRF­T2  Fl. 279          8 Voto Vencedor  Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior  Com  a  devida  vênia  à  posição  do  relator  quanto  ao  mérito  recursal  e  ao  entendimento esposado no recorrido relativo à matéria, ouso discordar.  Verifico, a propósito, que a matéria em questão foi tratada recentemente pelo  STF,  no  âmbito  do RE 614.406/RS,  objeto  de  trânsito  em  julgado  em 11/12/2014,  feito  que  teve  sua  repercussão  geral  previamente  reconhecida  (em  20  de outubro  de  2010),  obedecida  assim a  sistemática prevista no art. 543­B do Código de Processo Civil vigente. Obrigatória,  assim,  a  observância,  por  parte  dos  Conselheiros  deste  CARF  dos  ditames  do  Acórdão  prolatado por aquela Suprema Corte em 23/10/2014, a partir de previsão regimental contida no  art. 62, §2o. do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF no.  343, de 09 de junho de 2015.  Reportando­me ao julgado vinculante, noto que, ali, se acordou, por maioria  de votos, em manter a decisão de piso do STJ acerca da inconstitucionalidade do art. 12 da Lei  no. 7.713, de 1988, devendo ocorrer a "incidência mensal para o cálculo do imposto de renda  correspondente à tabela progressiva vigente no período mensal em que apurado o rendimento  percebido a menor ­ regime de competência (...)", afastando­se assim o regime de caixa.   Todavia, inicialmente, de se ressaltar que em nenhum momento se cogita, no  Acórdão, de eventual cancelamento integral de lançamentos cuja apuração do imposto devido  tenha  sido  feita  obedecendo  o  art.  12  da  referida  Lei  no.  7.713,  de  1988,  note­se,  diploma  plenamente vigente na época em que efetuado o lançamento sob análise, o qual, ainda, em meu  entendimento, guarda, assim, plena observância ao disposto no art. 142 do Código Tributário  Nacional.  A  propósito,  de  se  notar  que  os  dispositivos  legais  que  embasaram  o  lançamento  constantes  de  e­fl.  12,  em  nenhum  momento  foram  objeto  de  declaração  de  inconstitucionalidade  ou  de  decisão  em  sede  de  recurso  repetitivo  de  caráter  definitivo  que  pudesse lhes afastar a aplicação ao caso in concretu.  Deflui daquela decisão da Suprema Corte, em meu entendimento, inclusive, o  pleno reconhecimento do surgimento da obrigação tributária que aqui se discute, ainda que em  montante  diverso  daquele  apurado  quando  do  lançamento,  o  qual,  repita­se,  obedeceu  os  estritos  ditames  da  legalidade  à  época  da  ação  fiscal  realizada. Da  leitura do  inteiro  teor  do  decisum  do  STF,  é  notório  que,  ainda  que  se  tenha  rejeitado  o  surgimento  da  obrigação  tributária somente no momento do recebimento financeiro pela pessoa física, o que a faria mais  gravosa,  entende­se,  ali,  inequivocamente,  que  se  mantém  incólume  a  obrigação  tributária  oriunda do  recebimento dos valores acumulados pelo contribuinte pessoa  física, mas agora a  ser  calculada  em  momento  pretérito,  quando  o  contribuinte  fez  jus  à  percepção  dos  rendimentos, de forma, assim, a restarem respeitados os princípios da capacidade contributiva e  isonomia.  Assim, com a devida vênia ao posicionamento do relator, entendo que, a esta  altura,  ao  se  esposar  o  posicionamento  de  exoneração  integral  do  lançamento,  se  estaria,  inclusive, a contrariar as razões de decidir que embasam o decisum vinculante, no qual, reitero,  em nenhum momento, note­se, se cogita da inexistência da obrigação tributária/incidência do  Fl. 279DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/2005­61  Acórdão n.º 9202­003.695  CSRF­T2  Fl. 280          9 Imposto  sobre  a  Renda  decorrente  da  percepção  de  rendimentos  tributáveis  de  forma  acumulada.   Se, por um lado, manter­se a tributação na forma do referido art. 12 da Lei no.  7.713, de 1988, conforme decidido de forma definitiva pelo STF, violaria a  isonomia no que  tange  aos  que  receberam  as  verbas  devidas  "em  dia"  e  ali  recolheram  os  tributos  devidos,  exonerar  o  lançamento  por  completo  a  esta  altura  significaria  estabelecer  tratamento  anti­ isonômico (também em relação aos que também receberam em dia e recolheram devidamente  seus impostos), mas em favor daqueles que foram autuados e nada recolheram ou recolheram  valores muito inferiores aos devidos, ao serem agora consideradas as tabelas/alíquotas vigentes  à época, o que deve, em meu entendimento, também se rechaçar.  Assim, diante de tais motivos, voto no sentido de dar provimento ao Recurso  Especial da Fazenda Nacional, no sentido de determinar a manutenção do auto de infração,  apenas determinando a retificação do montante do crédito tributário com a aplicação das  tabelas  progressiva  vigentes  à  época  da  aquisição  dos  rendimentos,  devendo­se  porém  retornar o feito à autoridade julgadora a quo, para fins de nova manifestação acerca dos  pontos  recursais  não  enfrentados  pelo  recorrido,  considerado  o  anterior  prevalecimento,  naquele, da tese de anulação do lançamento por vício material.  É como voto.  Heitor de Souza Lima Junior  Redator­designado do voto vencedor                    Fl. 280DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS

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6288589 #
Numero do processo: 10569.000103/2010-88
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Feb 25 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - IRREGULARIDADE NA LAVRATURA DO AIOP - INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA - NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - RELATÓRIO DE VÍNCULOS - NÃO COMPORTA DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL Conforme a Súmula CARF nº 88, não comporta discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal acerca do Relatório de Vínculos, se consolidando o entendimento nesta Corte Administrativa no sentido de que o Relatório de Vínculos não atribui responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas, tendo finalidade meramente informativa. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - AÇÃO JUDICIAL - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. Em decorrência de ação judicial, considerando-se também a suspensão da exigibilidade do crédito nos termos do art. 151, CTN, nada obsta ao Fisco proceder ao lançamento eis que esta é atividade vinculada e obrigatória, vide art. 142, CTN, e visa impedir a ocorrência da decadência, conforme o disposto no art. 86, Decreto 7.574/2011. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2202-003.099
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso. A Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição do contribuinte deverá observar, quando da execução administrativa do presente julgado, os reflexos do trânsito em julgado da Ação Popular n° 2009.85.00.000399-9. Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente Paulo Maurício Pinheiro Monteiro - Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Eduardo de Oliveira, Márcio Henrique Sales Parada, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Martin da Silva Gesto, Wilson Antônio de Souza Corrêa (Suplente convocado), José Alfredo Duarte Filho (Suplente convocado).
Nome do relator: PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO

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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - IRREGULARIDADE NA LAVRATURA DO AIOP - INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA - NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - RELATÓRIO DE VÍNCULOS - NÃO COMPORTA DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL Conforme a Súmula CARF nº 88, não comporta discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal acerca do Relatório de Vínculos, se consolidando o entendimento nesta Corte Administrativa no sentido de que o Relatório de Vínculos não atribui responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas, tendo finalidade meramente informativa. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - AÇÃO JUDICIAL - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. Em decorrência de ação judicial, considerando-se também a suspensão da exigibilidade do crédito nos termos do art. 151, CTN, nada obsta ao Fisco proceder ao lançamento eis que esta é atividade vinculada e obrigatória, vide art. 142, CTN, e visa impedir a ocorrência da decadência, conforme o disposto no art. 86, Decreto 7.574/2011. Recurso Voluntário Negado

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 24; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2429; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C2T2  Fl. 900          1 899  S2­C2T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10569.000103/2010­88  Recurso nº  999.999   Voluntário  Acórdão nº  2202­003.099  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  26 de janeiro de 2016  Matéria  CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA  Recorrente  INSTITUTO BRASIL ESTADOS UNIDOS  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  IRREGULARIDADE  NA  LAVRATURA DO AIOP ­ INOCORRÊNCIA.   Tendo o  fiscal  autuante  demonstrado  de  forma  clara  e  precisa  os  fatos  que  suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e  do  contraditório,  bem  como  em  observância  aos  pressupostos  formais  e  materiais  do  ato  administrativo,  nos  termos  da  legislação  de  regência,  especialmente  artigo  142  do  CTN,  não  há  que  se  falar  em  nulidade  do  lançamento.  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  ALEGAÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  DA  LEGISLAÇÃO  ORDINÁRIA  ­  NÃO  APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.  A  legislação  ordinária  de  custeio  previdenciário  não  pode  ser  afastada  em  âmbito  administrativo  por  alegações  de  inconstitucionalidade,  já  que  tais  questões  são  reservadas  à  competência,  constitucional  e  legal,  do  Poder  Judiciário.  Neste sentido, o art. 26­A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do  CARF,  publicada  no  D.O.U.  em  22/12/2009,  que  expressamente  veda  ao  CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária.  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  RELATÓRIO DE VÍNCULOS  ­  NÃO  COMPORTA  DISCUSSÃO  NO  ÂMBITO  DO  CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL  Conforme  a  Súmula  CARF  nº  88,  não  comporta  discussão  no  âmbito  do  contencioso administrativo fiscal federal acerca do Relatório de Vínculos, se  consolidando o entendimento nesta Corte Administrativa no sentido de que o  Relatório  de Vínculos  não  atribui  responsabilidade  tributária  às  pessoas  ali  indicadas, tendo finalidade meramente informativa.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 56 9. 00 01 03 /2 01 0- 88 Fl. 900DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA   2 PREVIDENCIÁRIO  ­ CUSTEIO  ­ AÇÃO  JUDICIAL  ­ SUSPENSÃO DA  EXIGIBILIDADE ­ OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA.   Em  decorrência  de  ação  judicial,  considerando­se  também  a  suspensão  da  exigibilidade  do  crédito  nos  termos  do  art.  151, CTN,  nada  obsta  ao  Fisco  proceder ao lançamento eis que esta é atividade vinculada e obrigatória, vide  art.  142,  CTN,  e  visa  impedir  a  ocorrência  da  decadência,  conforme  o  disposto no art. 86, Decreto 7.574/2011.  Recurso Voluntário Negado        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar  provimento ao Recurso. A Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição do contribuinte  deverá  observar,  quando  da  execução  administrativa  do  presente  julgado,  os  reflexos  do  trânsito em julgado da Ação Popular n° 2009.85.00.000399­9.      Marco Aurélio de Oliveira Barbosa ­ Presidente     Paulo Maurício Pinheiro Monteiro ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros  Marco  Aurélio  de  Oliveira Barbosa, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Eduardo de Oliveira, Márcio Henrique  Sales  Parada,  Junia  Roberta  Gouveia  Sampaio,  Martin  da  Silva  Gesto,  Wilson  Antônio  de  Souza Corrêa (Suplente convocado), José Alfredo Duarte Filho (Suplente convocado).    Fl. 901DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/2010­88  Acórdão n.º 2202­003.099  S2­C2T2  Fl. 901          3   Relatório    Trata­se de Recurso Voluntário, interposto pela Recorrente contra Acórdão nº  12­61.174  ­  13ª  Turma  da Delegacia  da Receita Federal  do Brasil  de  Julgamento  do Rio  de  Janeiro I ­ RJ I que julgou procedente o Auto de Infração de Obrigação Principal – AIOP nº.  37.286.884­3 , nas competências 08/2005 a 12/2009.  Segundo a Auditoria­Fiscal, de acordo com o Relatório Fiscal o lançamento  refere­se as contribuições devidas à Seguridade Social a cargo da empresa, incidentes sobre a  remuneração  paga  a  qualquer  título  a  segurados  empregados  e  contribuintes  individuais,  correspondentes  à  parte  da  empresa  (EMPRESA)  e,  em  relação  aos  primeiros,  também  ao  financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrentes  dos  riscos  ambientais  do  trabalho  (GILRAT),  com  exigibilidade  suspensa.  O  Relatório  Fiscal  mostra  que  a  Recorrente  possuía  a  condição  de  isenta  antes  da  suspensão  dos  efeitos  do  CEBAS  por  decisão  judicial.  O  sujeito  passivo  obteve  o  deferimento dos pedidos de Renovação do CEBAS, por meio da Resolução nº 3 do Conselho  Nacional de Assistência Social CNAS, de 23/01/2009,  sendo que  tal  deferimento ocorreu na  forma do art. 37 da Medida Provisória nº 446, de 7 novembro de 2008, referente aos processos  n. 71010.002723/2003­23 (01/01/2004 a 31/12/2006) e 71010.004196/2006­34 (01/01/2007 a  31/12/2009), legitimando sua condição de entidade isenta:  2.2.  A  Resolução  n.  3  do  Conselho  Nacional  de  Assistência  Social ­ CNAS, de 23 de janeiro de 2009 (anexo VII), publicada  no Diário Oficial da União de 26 de janeiro de 2009, trouxe os  deferimentos  dos  pedidos  de  renovação  de  Certificados  de  Entidade Beneficentes  de Assistência  Social  do  IBEU na  forma  do art 37 da Medida Provisória n. 446, de 7 novembro de 2008,  referente aos processos n. 71010.002723/2003­23 (01/01/2004 a  31/12/2006)  e  71010.004196/2006­34  (01/01/2007  a  31/12/2009),  legitimando  a  condição  de  isenta  antes  da  suspensão por decisão judicial..    O  Relatório  Fiscal  apresenta  que  a  motivação  da  lavratura  do  AIOP  foi  baseada  na  decisão  proferida  am  sede  de  medida  cautelar  na  Ação  Popular  no  2009.85.00.000399­9, então em trâmite na 1a Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de  Sergipe, que suspendeu os efeitos do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social  ­ CEBAS concedido à Recorrente no período 01/2001 a 12/2009.  Essa decisão judicial também determinou à União, através da Receita Federal  do  Brasil  ­  RFB,  que  promovesse  os  lançamentos  das  contribuições  para  seguridade  social  relativas aos períodos abrangidos pelos certificados citados:  Fl. 902DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA   4 2.1.  De  acordo  com  a  decisão  proferida  (anexo  VI),  em  15/12/2009,  em  sede de medida cautelar,  1a  . Vara Federal do  Estado  de  Sergipe,  n.  processo  2009.85.00.000399­9  ­  ação  popular  (petição  inicial: anexo  I e  situação anexo  III),  em face  do  Instituto  Brasil  Estados  Unidos,  ­  IBEU  foi  determinada  a  suspensão dos efeitos dos Certificados de Entidades Beneficentes  de Assistência Social ­ CEBAS concedidos à instituição, relativos  aos  períodos  de  01/01/2001  a  31/12/2003,  01/01/2004  a  31/12/2006 e 01/01/2007 a 31/12/2009, bem como, determinado  à  União,  através  da  Receita  Federal  do  Brasil  ­  RFB,  que  promovesse  os  lançamentos  das  contribuições  para  seguridade  social  relativas  aos  períodos  abrangidos  pelos  certificados  citados,  observando­se  a  decadência  eventualmente  incidente  sobre  os  mesmos  e  mantendo  suspensa  a  exigibilidade  dos  tributos até ulterior deliberação.    Ainda  segundo o Relatório Fiscal,  a determinação  judicial  de  suspensão  do  efeito dos CEBAS acarretou, portanto, a suspensão da condição de isenta do sujeito passivo de  forma a  reenquadrar a Recorrente no  código do Fundo da Previdência e Assistência Social  ­  FPAS  de  639  (entidade Beneficente  de Assistência  Social)  para  o  código  FPAS  515  (Curso  livre de idiomas) e o código de Outras Entidades (Terceiros) 0115:  2.3.  Como  a  empresa,  em  época  própria,  adotou  para  enquadramento do FPAS o código 639 que se refere à Entidade  Filantrópica  e  Beneficente  de  Assistência  Social  (isentas),  e  estava amparada pelo CEBAS, não recolheu, nem considerou em  suas Guia de Recolhimento dó Fundo de Garantia e Informações  à  Previdência  Social  ­  GFIP  as  contribuições  devidas  a  Seguridade Social da parte de empresa, Gilrat e terceiros.  2.4. Conforme  determinação  judicial  citada  houve  a  suspensão  do  efeito  dos  CEBAS  e,  portanto,  da  condição  de  isenta  do  referido instituto. Conseqüentemente, a empresa está sujeita, até  ulterior  deliberação,  a  novo  enquadramento:  FPAS  515  e  Terceiros 0115, que se refere a curso livre de idiomas.    O Relatório Fiscal aponta os Códigos de Levantamento utilizados:   ­  Levantamento  BG  (FPAS  515,  Terceiros  00115,  08/2005  a  11/2008)  e  Levantamento  B2  (FPAS  515,  Terceiros  0115,  12/2008 a 12/2009) ­ lançamento BC: utilizados para lançar aos  valores de remuneração declarados em GFIP, que são a base de  cálculo  para  o  lançamento  da  contribuição  patronal  e  de  terceiros, não declaradas (uma vez que a GFIP foi declarada o  código  FPAS  639  ­  isenta).  Os  valores  discriminados,  por  segurado, se encontram na planilha "Discriminativo de GFIP".  ­  Levantamento  FN  (FPAS  515,  Terceiros  00115,  08/2005  a  11/2008,)  e  Levantamento  F2  (FPAS  515,  Terceiros  0115,  12/2008 a 12/2009)  ­  lançamento BC:  utilizado  para  lançar  os  valores  constantes  da  folha  de  pagamento  não  declarados  em  GFIP:  valores  constantes  de  folha  de  pagamento,  referente  a  rescisões  complementares,  saldo  de  salário,  saldo  de  salário  Fl. 903DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/2010­88  Acórdão n.º 2202­003.099  S2­C2T2  Fl. 902          5 sobre  hora  extra  e  diferença  de  férias,  que  não  haviam  sido  declarados  em GFIP. Os  valores  discriminados,  por  segurado,  se  encontram  na  planilha  "Discriminativo  de  lançamentos  empregados".  ­  Levantamento  AN  (FPAS  515,  08/2005  a  11/2008)  e  Levantamento AN (FPAS 515, 12/2008 a 12/2009) ­ lançamento  PCI:  utilizado  para  lançar  os  valores  constantes  da  folha  de  pagamento  de  contribuintes  individuais  (autônomos)  não  declarados  em GFIP. Os  valores  discriminados,  por  segurado,  se encontram na planilha "Discriminativo de lançamento Cl".    Ainda, o Relatório Fiscal informa que não foram cobradas as multas de ofício  e de mora:  7.1  Não  foram  cobradas  as  multas  de  ofício  e  de  mora  em  atenção ao disposto na Lei 9430/96:   "Ari.  63.  Na  constituição  de  crédito  tributário  destinada  a  prevenir  a  decadência,  relativo  a  tributo  de  competência  da  União,  cuja  exigibilidade  houver  sido  suspensa  na  forma  dos  incisos IV e V do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de  1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada  pela Medida Provisória n° 2.158­35, de 2001)   § 1o O disposto neste artigo aplica­se, exclusivamente, aos casos  em  que  a  suspensão  da  exigibilidade  do  débito  tenha  ocorrido  antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo.  §  2o A  interposição  da  ação  judicial  favorecida  com  a medida  liminar  interrompe  a  incidência  da  multa  de  mora,  desde  a  concessão  da  medida  judicial,  até  30  dias  após  a  data  da  publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou  contribuição."    O  período  objeto  do  auto  de  infração  conforme  o  Relatório  Fiscal  é  de  08/2005 a 12/2009.  A  Recorrente  teve  ciência  do  auto  de  infração  em  20.07.2010,  conforme  informação nos autos.    A Recorrente  apresentou  Impugnação,  conforme  o Relatório  da  decisão  de  primeira instância:  1.  Alega  que  cumpre  os  requisitos  do  art.  14  do  Código  Tributário  Nacional  –  CTN  e  que  o  caráter  de  Instituição  Educacional que presta serviços de Assistência Social, no âmbito  da educação, já foi, inclusive, reconhecido pelo Poder Judiciário  Fl. 904DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA   6 em sede de mandado de segurança impetrado pelo IBEU contra  indeferimento  irregular  de  CEBAS  por  parte  do  Conselho  Nacional de Assistência Social (CNAS).  2. Menciona o que considera provas incontestes de seu direito à  imunidade.  3. Aduz que  inexistiu qualquer averiguação por parte do Fisco  que pusesse em dúvida a sua condição de entidade imune e que é  reconhecido pelo próprio fiscal, em seu relatório (REFISC), que  somente a partir da ordem judicial emanada pela magistrada da  1ª VF de  Sergipe,  promoveu a  alteração do  enquadramento  do  Instituto para "curso livre de idiomas", e não mais em "Entidade  Filantrópica e Beneficente de Assistência Social".  4. Ainda que a constituição do crédito tributário tenha decorrido  por ordem judicial e que o lançamento tenha sido efetuado para  prevenir  a  decadência,  considera  irrazoável,  tampouco  proporcional,  que  a  imunidade  da  impugnante,  sempre  amparada e confirmada por todas as provas ora acostadas, seja  desconsiderada  em  época  que  não  só  a  fiscalização  como  o  próprio Poder Executivo dispensavam qualquer incerteza acerca  do  tema,  a  ensejar a  retroação do  período  de  apuração objeto  deste Auto de Infração.  5.  Requer  que  sejam  suspensos  a  exigibilidade  do  crédito  lançado,  nos  termos  do  artigo  151  do  CTN,  bem  como  os  trâmites deste processo administrativo até a perda da eficácia da  decisão judicial que o embasou, ou até o trânsito em julgado da  Ação  Popular  n°  2009.85.00.0003999,  em  curso  perante  a  1ª  Vara  Federal  da  Seção  Judiciária  de  Sergipe  (doc.03),  por  se  tratar de prejudicial de mérito.  6. Protesta pela posterior produção de todas as provas admitidas  em âmbito administrativo, inclusive documental e pericial.    A Recorrida  analisou  a  autuação  e  a  impugnação,  julgando procedente a  autuação, nos termos do Acórdão nº 12­36.407 ­ 13ª Turma da Delegacia da Receita Federal  do Brasil de Julgamento do Rio de Janeiro  I  ­ RJ I, de  forma a não conhecer a  impugnação,  com o fundamento de o objeto da ação judicial seria o mesmo dos autos, conforme a Ementa a  seguir:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS   Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009   AÇÃO  JUDICIAL.  LANÇAMENTO  PREVENTIVO  DA  DECADÊNCIA.  O lançamento  tributário autorizado por sentença judicial ainda  não  transitada em  julgado dá origem a  crédito  inexigível  até a  decisão  judicial  definitiva,  admitindo­se  a  instauração  do  contencioso  somente  em  relação  à  matéria  distinta  daquela  discutida judicialmente.  Impugnação Não Conhecida   Fl. 905DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/2010­88  Acórdão n.º 2202­003.099  S2­C2T2  Fl. 903          7 Crédito Tributário Mantido   Acórdão   Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe  (AI  n°j  37.286.884­3),  ACORDAM  os membros  da  Turma,  por  unanimidade de votos, não conhecer, da impugnação, nos termos  do  relatório  e  voto  que  este  decisum  passam  a  integrar,  mantendo­se inalterado o crédito tributário no valor principal de  R$ 11.483.110,06, acrescido de juros a serem calculados na data  da liquidação.  À  EQCDP/DICAT/DRF­RJO  I  para  cientificar  o  contribuinte,  oferecendo­j  lhe  a  oportunidade  de  interposição  de  recurso  voluntário  ao Conselho Administrativo  de Recursos Fiscais,  no  prazo de trinta dias, e demais providências cabíveis.  Não  serão  praticados  atos  expropriatórios  até  ulterior  deliberação na Ação Popular n° 2009.85.00.000399­9.    Conforme  o  Relatório  da  decisão  de  primeira  instância,  o  sujeito  passivo  apresentou Recurso Voluntário tempestivo, às fls. 397 a 413:  no qual alega que a decisão de primeira instância teria deixado  de  se  manifestar  a  respeito  da  impugnação  apresentada  pelas  pessoas físicas vinculadas a este auto de infração por intermédio  do  "Relatório  de Vinculos",  diferentemente  da  postura  adotada  no  julgamento  do  processo  n°  10569.000104/2010­22  (análogo  ao presente), cuja defesa das pessoas físicas restou apreciada e  julgada.    Anote­se,  conforme  o Relatório  da  decisão  de  primeira  instância,  o  sujeito  passivo atravessou petição nos autos informando que a sentença de mérito prolatada na Ação  Popular  n°  2009.85.00.000399  9,  julgou  improcedente  a  pretensão  autoral,  de  forma  que  se  reconheceu  o  caráter  de  Entidade  Beneficente  de  Assistência  Social  conferido  ao  sujeito  passivo:  Antes mesmo da apreciação do recurso voluntário  interposto, a  autuada  manifestou­se  nos  autos  para  informar  a  prolação  de  sentença na Ação Popular n° 2009.85.00.000399 9, em  trâmite  perante  a  lª  Vara Federal  da  Seção Judiciária  de  Sergipe,  que  julgou  improcedente  a  pretensão  autoral  para  reconhecer  o  caráter de Entidade Beneficente de Assistência Social conferido  ao IBEU.  Considerando tratar­se de lançamento preventivo da decadência  lavrado por obediência à decisão judicial proferida em sede de  cognição sumária, atualmente revogada por sentença de mérito,  requer  o  cancelamento  do  presente  auto  de  infração,  com  a  respectiva baixa e arquivamento do feito; ou, caso assim não se  entenda,  sejam  suspensos  os  trâmites  deste  processo  Fl. 906DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA   8 administrativo,  até  o  trânsito  em  julgado  da  Ação  Popular  nº  2009.85.00.0003999,  em  curso  perante  a  lª  Vara  Federal  da  Seção  Judiciária  de  Sergipe,  por  se  tratar  de  prejudicial  de  mérito.    Outrossim,  o  Relatório  da  decisão  de  primeira  instância  informa  que  em  sessão  realizada  em  22/01/2013,  a  2ª  Turma  Ordinária  da  4ª  Câmara  do  CARF,  através  do  acórdão nº 2402­003.252, decidiu anular a decisão de 1º grau, por  supressão de  instância eis  que  não  foi  analisada  a  impugnação  apresentada  pelas  pessoas  que  integram  o Relatório  de  Vínculos:  Em sessão realizada em 22/01/2013, a 2ª Turma Ordinária da 4ª  Câmara do CARF, através do acórdão nº 2402­003.252, decidiu  anular a decisão de 1º grau, por supressão de instância, eis que  não foi analisada a impugnação apresentada pelas pessoas que  integram o Relatório de Vínculos, embora tenha reconhecido que  a  referida  impugnação  não  se  encontrava  anexada  nos  autos.  Porém, a recorrente logrou demonstrar que a  impugnação  fora  protocolada em 16/08/2010, conforme cópia anexada ao recurso  voluntário interposto.    Conforme  o  Relatório  da  decisão  de  primeira  instância,  as  pessoas  identificadas na Relação de Vínculos aduziram os seguintes argumentos:  1.  O  Relatório  de  Vínculos  carece  de  motivação  por  parte  da  autoridade administrativa competente, uma vez que em nenhum  momento  restou  consignado  embasamento  legal  ou,  ao  menos,  justificativa plausível para sujeitar a figuração dos impugnantes  nesta autuação.  2. Observa que a Lei 8.620/93 foi revogada pelo art. 79 da Lei  11.941/09,  não  estando mais  vigente  o  dispositivo  que  atribuía  responsabilidade solidária aos administradores.  3. O pólo passivo da Ação Popular que ensejou a lavratura do  auto de infração é composto apenas pelo IBEU e pela União, e  os efeitos da decisão nela proferida só podem atingir as partes a  ela vinculadas.  4. Ademais, a referida decisão é clara no sentido de determinar  à  União  que  promova  os  lançamentos  em  face  única  e  exclusivamente  do  IBEU.  Todavia,  o  auto  de  infração  vincula  diretamente  os  impugnantes  com  o  cunho  de  embasar  a  atribuição  de  corresponsabilidade  em  eventual  certidão  de  dívida ativa.  5. Cumpre ressaltar, ainda, a inexistência de ao menos uma das  hipóteses do art. 135 do CTN.  6.  Conforme  demonstrado  no  Relatório  de  Vínculos,  os  impugnantes  sempre  compuseram  a  Presidência  ou  Vice­ Presidência,  aos  quais  o  Estatuto  Social,  cópia  anexa,  jamais  Fl. 907DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/2010­88  Acórdão n.º 2202­003.099  S2­C2T2  Fl. 904          9 conferiu  qualquer  responsabilidade  de  administração  concernente às áreas contábil e fiscal do Instituto.  7. É cediço que o mero inadimplemento da obrigação de pagar  tributos  não  constitui  infração  legal  capaz  de  ensejar  a  responsabilidade  prevista  no  artigo  135,  III  do  CTN. No  caso,  não há nem que se falar em inadimplemento, já que durante todo  o  período  autuado  inexistia  obrigação  tributária  diante  da  imunidade inerente à atividade do IBEU.  8.  Finaliza  requerendo  a  desvinculação  dos  impugnantes  ao  crédito,  ou  sua  exclusão  da  lide,  por  não  comprovação  de  qualquer das hipóteses do art. 135 do CTN, além da manutenção  da exigibilidade do tributo nos termos do art. 151 do CTN e dos  trâmites processuais até o trânsito em julgado da Ação Popular  que  determinou  a  autuação,  por  se  tratar  de  prejudicial  de  mérito.  Protesta pela apresentação posterior de provas.    Após,  a  Recorrida  analisou  a  autuação  e  a  impugnação,  julgando  procedente  a  autuação,  nos  termos  do Acórdão  nº  12­61.174  ­  13ª Turma da Delegacia  da  Receita  Federal  do Brasil  de  Julgamento  do Rio  de  Janeiro  I  ­ RJ  I  ,  conforme  a Ementa  a  seguir:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS   Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009   AÇÃO  JUDICIAL.  LANÇAMENTO  PREVENTIVO  DA  DECADÊNCIA.  O lançamento  tributário autorizado por sentença judicial ainda  não  transitada em  julgado dá origem a  crédito  inexigível  até a  decisão  judicial  definitiva,  admitindo­se  a  instauração  do  contencioso  somente  em  relação  à  matéria  distinta  daquela  discutida judicialmente.  RELATÓRIO DE VÍNCULOS. NATUREZA JURÍDICA.  O Relatório de Vínculos não atribui responsabilidade tributária  às  pessoas  nele  identificadas,  tratando­se  de  peça  meramente  informativa.  PRODUÇÃO  DE  PROVAS.  JUNTADA  POSTERIOR  DE  DOCUMENTOS.  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  ressalvados  os  casos  previstos  no  art.  15,  §  4º,  do  Decreto  70.235/72, sob pena de preclusão.  PEDIDO DE PERÍCIA. NÃO CONHECIMENTO.  Fl. 908DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA   10 Considera­se não  formulado o pedido de perícia destituído dos  motivos  que  lhe  servem  de  supedâneo,  da  formulação  dos  quesitos referentes aos exames desejados, e do nome, endereço e  qualificação  profissional  do  profissional  indicado  pelo  interessado.  Impugnação Improcedente   Crédito Tributário Mantido  Acórdão  Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe  (AI  nº  37.286.884­3),  ACORDAM  os  membros  da  Turma,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento  à  impugnação,  nos  termos do relatório e voto que este decisum passam a integrar,  para considerar devido o crédito tributário no valor principal de  R$ 11.483.110,06, acrescido de juros a serem calculados na data  da liquidação   À DRF­RJOI/DICAT, para cientificar o contribuinte, bem como  os  dirigentes  que  impugnaram  o  lançamento,  na  qualidade  de  terceiros  interessados,  oferecendo­lhes  a  oportunidade  de  interposição  de  recurso  voluntário  ao  Conselho  Administrativo  de Recursos Fiscais, no prazo de trinta dias.    Inconformada com a decisão de primeira instância, a Recorrente apresentou  Recurso  Voluntário,  onde  combate  fundamentadamente  a  decisão  de  primeira  instância  e  reitera as argumentações deduzidas em sede de Impugnação, em apertada síntese:  (i) A inequívoca condição de imune do IBEU  ­ A Recorrente alega que cumpre os requisitos do art. 195, § 1º,  CRFB/1988, do art. 14, CTN, com o Estatuto Social estando de  acordo com tais requisitos constitucionais e legais. O caráter de  Instituição  Educacional  que  presta  serviços  de  Assistência  Social,  no  âmbito  da  educação,  já  foi,  inclusive,  reconhecido  pelo  Poder  Judiciário  em  sede  de  mandado  de  segurança  impetrado pelo IBEU contra indeferimento irregular de CEBAS  por parte do Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS).  (ii). Menciona o que considera provas incontestes de seu direito  à imunidade.  ­ Importa notar, aqui, a impossibilidade da instituição de outros  requisitos  além  daqueles  previstos  na  lei  complementar  da  Constituição  (art.  14  do CTN)  ,  que  a  todos  vincula. O  imune,  uma  vez  enquadrado  na  hipótese  constitucional,  e  desde  que  observados  os  requisitos,  possui,desde  logo,  o  direito.  Desnecessária,  portanto,  autorização,licença  ou  alvará  do  ente  político  para  fruição  de  sua  imunidade.  O  ato  de  o  imune  comunicar  e  requerer  ao  ente  tributante  o  respectivo  titulo  de  sua condição é, no mínimo facultativo.  ­  Relaciona  Declaração  de  utilidade  Pública  federal,  estadual  etc.  Fl. 909DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/2010­88  Acórdão n.º 2202­003.099  S2­C2T2  Fl. 905          11 (iii)  Inexiste  qualquer  averiguação  por  parte  do  Fisco  que  pusesse em dúvida a imunidade da Recorrente.  ­  Tal  fato,  inclusive,  é  reconhecido  pelo  próprio  fiscal  em  seu  relatório  (REFISC),  que  somente  a  partir  da  ordem  judicial  emanada  pela  magistrada  da  Ia  VF  de  Sergipe,  promoveu  a  alteração  do  enquadramento  do  Instituto  para  "curso  livre  de  idiomas", e não mais em "Entidade Filantrópica e Beneficente de  Assistência Social".  ­ Ainda que a constituição do crédito tributário tenha decorrido  de ordem judicial, ainda que o lançamento tenha sido efetuado  para  se  prevenir  decadência,  não  é  razoável,  tampouco  proporcional, que a imunidade do Recorrente, sempre amparada  e  confirmada  por  todas  as  provas  já  acostadas  ao  presente  processo,  seja  desconsiderada  em  época  que  não  só  a  fiscalização,  como  o  próprio  Poder  Executivo  dispensavam  qualquer  incerteza  acerca  do  tema,  a  ensejar  a  retroação  do  período de apuração objeto deste auto de infração.  (iv)  Perda  da  eficácia  da  decisão  judicial  que  determinou  o  lançamento  ­ Por fim, em que pese todo o exposto, importa frisar ainda que,  conforme  já  noticiado  no  presente  processo  administrativo  (através  de  petição  protocolada  em  23/10/2012),  a  decisão  judicial que determinou o lançamento ora guerreado encontra­se  revogada  pela  sentença,  a  qual  julgou  improcedente  a  pretensão  autoral  para  reconhecer  o  caráter  de  Entidade  Beneficente  de Assistência  Social  conferido  ao  IBEU,  quanto  ao período demandado.  ­  Assim,  considerando  que  a  sentença  favorável  ao  IBEU  é  o  pronunciamento mais recente do judiciário, tendo em vista que o  recurso de apelação  interposto pela parte autora está pendente  de  julgamento  pelo E.  Tribunal Regional Federal  da  5a Região  (doe.03),  restam  reforçadas  as  razões  pelas  quais  o  presente  recurso merece provimento.  (v)  requer  a  suspensão  dos  trâmites  deste  processo  administrativo  até  o  trânsito  em  julgado  da  Ação  Popular  n°  2009.85.00.000399­9, atualmente em curso perante a Ia Turma  do E. TRF da 5a Região.    Um segundo Recurso Voluntário  foi  interposto, em conjunto,  pelas pessoas  físicas  identificadas  na  Relação  de  Vínculos,  inconformadas  com  a  decisão  de  primeira  instância,  combatem  fundamentadamente  tal  decisão  e  reiteram  as  argumentações  deduzidas  em sede de Impugnação, em apertada síntese:  (i) A utilização do Relatório de Vínculos como subsídio à Ação  de Execução Fiscal;  (ii) Princípio da motivação: ausência de  fundamentação  legal  para vinculação das pessoas físicas no Auto de Infração ;  Fl. 910DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA   12 (iii) Os  limites  da  ordem  judicial motivadora  da  autuação  ­  a  autoridade  fiscal  ultrapassou  os  limites  da  ordem  judicial  ao  lavrar  o  auto  de  infração  e  vincular  pessoas  físicas  absolutamente  alheias  ao  caso  pois  o  pólo  passivo  é  composto  apenas pelo IBEU e pela União Federal;  (iv) Inocorrência de qualquer das hipóteses do art. 135, CTN;  (v)  Perda  da  eficácia  da  decisão  judicial  que  determinou  o  lançamento;        Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão.      É o Relatório.    Fl. 911DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/2010­88  Acórdão n.º 2202­003.099  S2­C2T2  Fl. 906          13   Voto             Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro , Relator    PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE    Os  Recursos  Voluntários  foram  interpostos  tempestivamente,  conforme  informação prestada nos autos em Despacho de encaminhamento. às fls. 896:  01.16646­8  –  CAF/DEMAIS  –  DICAT  –  DRF/RJO1,  em  28/08/2014.  Ref.:  PA  nº  10569.000103/2010­88  (AIOA  DEBCAD  nº  37.286.884­3)  Int.: Instituto Brasil Estados Unidos CNPJ 33.641.788/0001­74   Ass .: Encaminhamento de Recurso   1.  Os  Recursos  Voluntários  interpostos  pela  Empresa  e  pelos  dirigentes  (terceiros  interessados)  juntados  às  fls.  803  a  887  e  recepcionados no CAC Tijuca e CAC Cidadão, respectivamente,  em  11/08/2014,  após  análise,  foram  considerados  tempestivos  em  face  da  ciência  dos  sujeitos  passivo  e  dirigentes  (16/07/2014).  2. À  consideração desta Chefia,  sugerindo  encaminhamento  ao  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.    DAS QUESTÕES PRELIMINARES    (A) Da regularidade da lavratura do AIOP.   Analisemos.  Não  obstante  a  argumentação  do  Recorrente,  não  confiro  razão  ao  mesmo  pois, de plano, nota­se que o procedimento fiscal atendeu a todas as determinações legais, não  havendo, pois, nulidade por vício insanável e tampouco cerceamento de defesa.   Trata­se de Recurso Voluntário, interposto pela Recorrente contra Acórdão nº  12­61.174  ­  13ª  Turma  da Delegacia  da Receita Federal  do Brasil  de  Julgamento  do Rio  de  Fl. 912DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA   14 Janeiro I ­ RJ I que julgou procedente o Auto de Infração de Obrigação Principal – AIOP nº.  37.286.884­3 , nas competências 08/2005 a 12/2009.  Segundo a Auditoria­Fiscal, de acordo com o Relatório Fiscal o lançamento  refere­se as contribuições devidas à Seguridade Social a cargo da empresa, incidentes sobre a  remuneração  paga  a  qualquer  título  a  segurados  empregados  e  contribuintes  individuais,  correspondentes  à  parte  da  empresa  (EMPRESA)  e,  em  relação  aos  primeiros,  também  ao  financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrentes  dos  riscos  ambientais  do  trabalho  (GILRAT),  com  exigibilidade  suspensa.  O  Relatório  Fiscal  apresenta  que  a  motivação  da  lavratura  do  AIOP  foi  baseada  na  decisão  proferida  em  sede  de  medida  cautelar  na  Ação  Popular  no  2009.85.00.000399­9, então em trâmite na 1a Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de  Sergipe, que suspendeu os efeitos do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social  ­ CEBAS concedido à Recorrente no período 01/2001 a 12/2009.  Essa decisão judicial também determinou à União, através da Receita Federal  do  Brasil  ­  RFB,  que  promovesse  os  lançamentos  das  contribuições  para  seguridade  social  relativas aos períodos abrangidos pelos certificados citados.  Portanto,  o  Auto  de  Infração  preventivo  da  decadência  foi  lavrado  tendo  como  motivação  a  determinação  judicial  que  suspendeu  os  efeitos  do  CEBAS  concedido  à  Recorrente,  em sede de medida cautelar na Ação Popular no 2009.85.00.000399­9, de  forma  que a lavratura do AIOP obedeceu os ditames do art. 86, Decreto 7.574/2011:  Decreto 7.574/2011  Art.86.  O  lançamento  para  prevenir  a  decadência  deverá  ser  efetuado nos casos em que existir a concessão de medida liminar  em mandado de  segurança  ou  de  concessão  de medida  liminar  ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial (Lei  no  5.172,  de  1966­Código  Tributário  Nacional,  arts.  142,  parágrafo único, e 151, incisos IV e V; Lei no 9.430, de 1996, art.  63, com a redação dada pela Medida Provisória no 2.158­35, de  2001, art. 70). §1oO  lançamento  de  que  trata  o  caput  deve  ser  regularmente  notificado  ao  sujeito  passivo  com  o  esclarecimento  de  que  a  exigibilidade do crédito tributário permanece suspensa, em face  da  medida  liminar  concedida  (Lei  nº  5.172,  de  1966­Código  Tributário  Nacional,  arts.  145  e  151;  Decreto  no  70.235,  de  1972, art. 7o).  §2oO  lançamento  para  prevenir  a  decadência  deve  seguir  seu  curso normal, com a prática dos atos administrativos que lhe são  próprios, exceto quanto aos atos executórios, que aguardarão a  sentença  judicial,  ou,  se  for  o  caso,  a  perda  da  eficácia  da  medida liminar concedida.  Neste sentido, conforme o artigo 37 da Lei n° 8.212/91, foi lavrado AIOP nº  37.286.884­3 que, conforme definido no inciso III do artigo 460 da IN RFB n° 971/2009, é o  documento  constitutivo de  crédito  relativo  às  contribuições  devidas  à Previdência Social  e  a  outras importâncias arrecadadas pela SRP, apuradas mediante procedimento fiscal:  (redação à época da lavratura do AIOP nº 37.286.884­3)  Fl. 913DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/2010­88  Acórdão n.º 2202­003.099  S2­C2T2  Fl. 907          15 Lei n° 8.212/91   Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de  contribuições  tratadas  nesta  Lei,  ou  em  caso  de  falta  de  pagamento  de  beneficio  reembolsado,  a  fiscalização  lavrará  notificação  de  débito,  com  discriminação  clara  e  precisa  dos  fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que  se referem, conforme dispuser o regulamento.  IN RFB n° 971/2009  Art.  460.  São  documentos  de  constituição  do  crédito  tributário  relativo às contribuições de que trata esta Instrução Normativa:  I  ­ Guia  de Recolhimento  do Fundo de Garantia  do  Tempo  de  Serviço  e  Informações  à  Previdência  Social  (GFIP),  é  o  documento  declaratório  da  obrigação,  caracterizado  como  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  do  crédito  tributário;  II  ­  Lançamento  do Débito  Confessado  (LDC),  é  o  documento  por  meio  do  qual  o  sujeito  passivo  confessa  os  débitos  que  verifica;  III  ­  Auto  de  Infração  (AI),  é  o  documento  constitutivo  de  crédito,  inclusive  relativo à multa aplicada em decorrência do  descumprimento de obrigação acessória, lavrado por AFRFB e  apurado mediante procedimento de fiscalização;  IV  –  Notificação  de  Lançamento  (NL),  é  o  documento  constitutivo  de  crédito  expedido  pelo  órgão  da  Administração  Tributária;  V  ­  Débito  Confessado  em  GFIP  (DCG),  é  o  documento  que  registra  o  débito  decorrente  de  divergência  entre  os  valores  recolhidos  em  documento  de  arrecadação  previdenciária  e  os  declarados em GFIP; e   Pode­se elencar as etapas necessárias à realização do procedimento:  · A autorização por meio da emissão de TIAF – Termo de  Início  da  Ação  Fiscal,  o  qual  contém  o  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  –  MPF­  F,  com  a  competente  designação  do  Auditor­Fiscal  responsável  pelo  cumprimento do procedimento; · A  intimação  para  a  apresentação  dos  documentos  conforme  Termo  de  Intimação  para  Apresentação  de  Documentos – TIAD, intimando o contribuinte para que  apresentasse todos os documentos capazes de comprovar  o cumprimento da legislação previdenciária;   · A  autuação  dentro  do  prazo  autorizado  pelo  referido  Mandado, com a apresentação ao contribuinte dos fatos  geradores  e  fundamentação  legal  que  constituíram  a  lavratura  do  auto  de  infração  ora  contestado,  com  as  Fl. 914DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA   16 informações  necessárias  para  que  o  autuado  pudesse  efetuar as impugnações que considerasse pertinentes:  a. IPC ­ Instruções para o Contribuinte (que tem a finalidade de  comunicar  ao  contribuinte  como  regularizar  seu  débito,  como  apresentar defesa e outras informações);  b. DD ­ Discriminativo do Débito   c.  FLD­  Fundamentos  Legais  do  Débito  (que  indica  os  dispositivos legais que autorizam o lançamento e a cobrança das  contribuições  exigidas,  de  acordo  com  a  legislação  vigente  à  época do respectivo fato gerador);  d. VÍNCULOS ­ Relatório de Vínculos (que lista todas as pessoas  físicas  ou  jurídicas  em  razão  de  seu  vínculo  com  o  sujeito  passivo, indicando o tipo de vínculo existente e o período);   e. TIPF – Termo de Início do Procedimento Fiscal;  h. REFISC – Relatório Fiscal.  Cumpre­nos  esclarecer  ainda,  que  o  lançamento  fiscal  foi  elaborado  nos  termos  do  artigo  142  do Código Tributário Nacional,  especialmente  a  verificação  da  efetiva  ocorrência  do  fato  gerador  tributário,  a  matéria  sujeita  ao  tributo,  bem  como  o  montante  individualizado do tributo devido.  De plano, o art. 142, CTN, estabelece que:  “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da  penalidade cabível.   Parágrafo  único.  A  atividade  administrativa  de  lançamento  é  vinculada  e  obrigatória,  sob  pena  de  responsabilidade  funcional.”  Analisando­se  o  AIOP  nº  37.286.884­3,  tem­se  que  foi  cumprido  integralmente os limites legais dispostos no art. 142, CTN.  Ademais,  não  compete  ao  Auditor­Fiscal  agir  de  forma  discricionária  no  exercício  de  suas  atribuições.  Desta  forma,  em  constatando  a  falta  de  recolhimento,  face  a  ocorrência do fato gerador, cumpri­lhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de  débito  de  forma  vinculada,  constituindo  o  crédito  previdenciário.  O  art.  243  do  Decreto  3.048/99, assim dispõe neste sentido:  Art.243.  Constatada  a  falta  de  recolhimento  de  qualquer  contribuição  ou  outra  importância  devida  nos  termos  deste  Regulamento,  a  fiscalização  lavrará,  de  imediato,  notificação  fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos  geradores,  das  contribuições  devidas  e  dos  períodos  a  que  se  referem,  de  acordo  com  as  normas  estabelecidas  pelos  órgãos  competentes.  Fl. 915DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/2010­88  Acórdão n.º 2202­003.099  S2­C2T2  Fl. 908          17 Diante do exposto, não prospera a alegação da Recorrente.    (B) Das alegações acerca de inconstitucionalidade  Analisemos.  Não assiste razão à Recorrente pois o previsto no ordenamento legal não  pode ser anulado na  instância administrativa por alegações de  inconstitucionalidade,  já  que  tais  questões  são  reservadas  à  competência,  constitucional  e  legal,  do  Poder  Judiciário.   Neste sentido, o art. 26­A, caput do Decreto 70.235/1972, que dispõe sobre o  processo administrativo fiscal, e dá outras providências:  “Art.  26­A. No  âmbito  do  processo  administrativo  fiscal,  fica  vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar  de  observar  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade. (Redação  dada  pela  Lei  nº 11.941, de 2009)  Ainda, o art. 59, caput, Decreto 7.574/2011;  Art.59. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado  aos  órgãos  de  julgamento  afastar  a  aplicação  ou  deixar  de  observar  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade  (Decreto  no  70.235,  de  1972,  art.  26­A,  com  a  redação  dada  pela  Lei  no  11.941,  de  2009, art. 25). Parágrafo único.O disposto no caput não se aplica aos casos de  tratado, acordo  internacional,  lei ou ato normativo  (Decreto no  70.235, de 1972, art. 26­A, § 6o, incluído pela Lei no 11.941, de  2009, art. 25):  I­que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária  definitiva  do  Supremo  Tribunal  Federal;  ou  II­que  fundamente crédito tributário objeto de:  a)dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  19 da Lei no 10.522, de 19 de junho de 2002;  b)súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei  Complementar  no  73,  de  10  de  fevereiro  de  1993;  ou  c)pareceres  do  Advogado­Geral  da  União  aprovados  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar no 73, de 1993.  Ademais, há a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009,  que  expressamente  veda  ao  CARF  se  pronunciar  acerca  da  inconstitucionalidade  de  lei  tributária.  Fl. 916DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA   18 Súmula  CARFnº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.  Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente.      DO MÉRITO.    DO  RECURSO  VOLUNTÁRIO  ­  PESSOAS  FÍSICAS  IDENTIFICADAS NO RELATÓRIO DE VÍNCULOS  (i) A utilização do Relatório de Vínculos como subsídio à Ação  de Execução Fiscal;  (ii) Princípio da motivação: ausência de  fundamentação  legal  para vinculação das pessoas físicas no Auto de Infração ;  (iii) Os  limites  da  ordem  judicial motivadora  da  autuação  ­  a  autoridade  fiscal  ultrapassou  os  limites  da  ordem  judicial  ao  lavrar  o  auto  de  infração  e  vincular  pessoas  físicas  absolutamente  alheias  ao  caso  pois  o  pólo  passivo  é  composto  apenas pelo IBEU e pela União Federal;  (iv) Inocorrência de qualquer das hipóteses do art. 135, CTN;  (v)  Perda  da  eficácia  da  decisão  judicial  que  determinou  o  lançamento;  Analisemos conjuntamente os itens (i) a (v).  De início, em que pese as pessoas físicas relacionadas no Relatório Fiscal de  Vínculos  não  constarem  do  pólo  passivo  no  lançamento  tributário,  considero­as  legitimadas  como interessadas no Processo Administrativo, com fundamento no art. 9o,, II, Lei 9.784/1999:  Lei 9.784/1999 ­ CAPÍTULO V ­ DOS INTERESSADOS   Art.  9o  São  legitimados  como  interessados  no  processo  administrativo:   I ­ pessoas físicas ou  jurídicas que o iniciem como titulares de  direitos  ou  interesses  individuais  ou  no  exercício  do  direito  de  representação;   II ­ aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou  interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;   III ­ as organizações e associações representativas, no tocante a  direitos e interesses coletivos;   IV  ­  as  pessoas  ou  as  associações  legalmente  constituídas  quanto a direitos ou interesses difusos.  Portanto, conheço do Recurso Voluntário interposto.  Fl. 917DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/2010­88  Acórdão n.º 2202­003.099  S2­C2T2  Fl. 909          19 Nos  itens  (i)  a  (iv),  a  questão  de  fundo  está  centrada  na  controvérsia  veiculada pelo Relatório Fiscal de Vínculos e seus efeitos.  Os  Recorrentes  aduzem,  por  um  lado,  que  o  Relatório  de  Vínculos  serve  como subsídio à Ação de Execução Fiscal, a ausência de fundamentação legal para vinculação  e  a  extrapolação  dos  limites  da  ordem  judicial,  e,  por  outro  lado,  aduzem  também  a  inocorrência de qualquer das hipóteses do art. 135, CTN.  Não  obstante  tais  argumentações  dos  Recorrentes,  não  concordo  pelos  motivos a seguir expostos.  Vejamos.  O Relatório de Vínculos, às fls. 08, lista todas as pessoas físicas ou jurídicas  de  interesse da administração previdenciária  em  razão de  seu vínculo  com o  sujeito passivo,  representantes legais ou não, indicando o tipo de vínculo existente e o período.  Outrossim, o CARF, na Súmula CARF nº 88, já se posicionou expressamente  no sentido de não comportar a discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal  acerca do Relatório de Vínculos.  Conforme  a  Súmula  CARF  nº  88,  não  comporta  discussão  no  âmbito  do  contencioso  administrativo  fiscal  federal  acerca  do  relatório  de Vínculos,  se  consolidando  o  entendimento nesta Corte Administrativa no sentido de que o Relatório de Vínculos não atribui  responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas, tendo finalidade meramente informativa:  Súmula  CARF  nº  88:  A  Relação  de  Co­Responsáveis  ­  CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais – RepLeg” e  a  “Relação  de  Vínculos  –  VÍNCULOS”,  anexos  a  auto  de  infração  previdenciário  lavrado  unicamente  contra  pessoa  jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali  indicadas  nem  comportam  discussão  no  âmbito  do  contencioso  administrativo  fiscal  federal,  tendo  finalidade  meramente  informativa.  Por outro  lado, no  tópico (v), os Recorrentes aduzem que houve a perda da  eficácia da decisão judicial que determinou o lançamento.  Ora, conforme já visto no tópico (A) acima, o Auto de Infração preventivo da  decadência foi lavrado tendo como motivação a determinação judicial que suspendeu os efeitos  do  CEBAS  concedido  à  Recorrente,  em  sede  de  medida  cautelar  na  Ação  Popular  no  2009.85.00.000399­9,  de  forma  que  a  lavratura  do  AIOP  obedeceu  os  ditames  do  art.  86,  Decreto 7.574/2011:  Decreto 7.574/2011  Art.86.  O  lançamento  para  prevenir  a  decadência  deverá  ser  efetuado nos casos em que existir a concessão de medida liminar  em mandado de  segurança  ou  de  concessão  de medida  liminar  ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial (Lei  no  5.172,  de  1966­Código  Tributário  Nacional,  arts.  142,  parágrafo único, e 151, incisos IV e V; Lei no 9.430, de 1996, art.  Fl. 918DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA   20 63, com a redação dada pela Medida Provisória no 2.158­35, de  2001, art. 70). §1o O  lançamento  de  que  trata  o  caput  deve  ser  regularmente  notificado  ao  sujeito  passivo  com  o  esclarecimento  de  que  a  exigibilidade do crédito tributário permanece suspensa, em face  da  medida  liminar  concedida  (Lei  nº  5.172,  de  1966­Código  Tributário  Nacional,  arts.  145  e  151;  Decreto  no  70.235,  de  1972, art. 7o).  §2o O  lançamento  para  prevenir  a  decadência  deve  seguir  seu  curso normal, com a prática dos atos administrativos que lhe são  próprios, exceto quanto aos atos executórios, que aguardarão a  sentença  judicial,  ou,  se  for  o  caso,  a  perda  da  eficácia  da  medida liminar concedida.  Então,  nos  termos  do  art.  86,  §2o,  Decreto  7.574/2011,  resta  claro  que  o  presente  processo  administrativo  deve  seguir  seu  trâmite  normal,  observando­se  que  os  seus  atos executórios aguardarão o trânsito em julgado da Ação Popular no 2009.85.00.000399­9.   Logo, diante do exposto, não prospera a argumentação dos Recorrentes.    DO RECURSO VOLUNTÁRIO ­ DA RECORRENTE     (i) A inequívoca condição de imune do IBEU   (ii).  Menciona  o  que  considera  provas  incontestes  de  seu  direito à imunidade.   (iii)  Inexiste  qualquer  averiguação  por  parte  do  Fisco  que  pusesse em dúvida a imunidade da Recorrente.   (iv)  Perda  da  eficácia  da  decisão  judicial  que  determinou  o  lançamento   (v)  requer  a  suspensão  dos  trâmites  deste  processo  administrativo  até  o  trânsito  em  julgado  da  Ação  Popular  n°  2009.85.00.000399­9, atualmente em curso perante a Ia Turma  do E. TRF da 5a Região.  Analisemos.  Vejamos os tópicos (iv) e (v).  Em  relação  ao  tópico  (v),  a  Recorrente  requer  a  suspensão  do  presente  processo  administrativo  até  o  trânsito  em  julgado  da  Ação  Popular  e  no  tópico  (iv)  o  Recorrente  aduz  que  houve  a  perda  da  eficácia  da  decisão  judicial  que  determinou  o  lançamento.  Ora, conforme já visto no tópico (A) acima, o Auto de Infração preventivo da  decadência foi lavrado tendo como motivação a determinação judicial que suspendeu os efeitos  do  CEBAS  concedido  à  Recorrente,  em  sede  de  medida  cautelar  na  Ação  Popular  no  Fl. 919DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/2010­88  Acórdão n.º 2202­003.099  S2­C2T2  Fl. 910          21 2009.85.00.000399­9,  de  forma  que  a  lavratura  do  AIOP  obedeceu  os  ditames  do  art.  86,  Decreto 7.574/2011:  Decreto 7.574/2011  Art.86.  O  lançamento  para  prevenir  a  decadência  deverá  ser  efetuado nos casos em que existir a concessão de medida liminar  em mandado de  segurança  ou  de  concessão  de medida  liminar  ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial (Lei  no  5.172,  de  1966­Código  Tributário  Nacional,  arts.  142,  parágrafo único, e 151, incisos IV e V; Lei no 9.430, de 1996, art.  63, com a redação dada pela Medida Provisória no 2.158­35, de  2001, art. 70). §1o O  lançamento  de  que  trata  o  caput  deve  ser  regularmente  notificado  ao  sujeito  passivo  com  o  esclarecimento  de  que  a  exigibilidade do crédito tributário permanece suspensa, em face  da  medida  liminar  concedida  (Lei  nº  5.172,  de  1966­Código  Tributário  Nacional,  arts.  145  e  151;  Decreto  no  70.235,  de  1972, art. 7o).  §2o O  lançamento  para  prevenir  a  decadência  deve  seguir  seu  curso normal, com a prática dos atos administrativos que lhe são  próprios, exceto quanto aos atos executórios, que aguardarão a  sentença  judicial,  ou,  se  for  o  caso,  a  perda  da  eficácia  da  medida liminar concedida.  Então,  nos  termos  do  art.  86,  §2o,  Decreto  7.574/2011,  resta  claro  que  o  presente  processo  administrativo  deve  seguir  seu  trâmite  normal,  sem  que  seja  suspenso,  observando­se que os seus atos executórios aguardarão o trânsito em julgado da Ação Popular  no 2009.85.00.000399­9.   Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente.    Analisemos, por fim, os tópicos (i) a (iii).  Segue uma breve introdução.  Segundo a Auditoria­Fiscal, de acordo com o Relatório Fiscal o lançamento  refere­se as contribuições devidas à Seguridade Social a cargo da empresa, incidentes sobre a  remuneração  paga  a  qualquer  título  a  segurados  empregados  e  contribuintes  individuais,  correspondentes  à  parte  da  empresa  (EMPRESA)  e,  em  relação  aos  primeiros,  também  ao  financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrentes  dos  riscos  ambientais  do  trabalho  (GILRAT),  com  exigibilidade  suspensa.  O  Relatório  Fiscal  mostra  que  a  Recorrente  possuía  a  condição  de  isenta  antes  da  suspensão  dos  efeitos  do  CEBAS  por  decisão  judicial.  O  sujeito  passivo  obteve  o  deferimento dos pedidos de Renovação do CEBAS, por meio da Resolução nº 3 do Conselho  Nacional de Assistência Social CNAS, de 23/01/2009,  sendo que  tal  deferimento ocorreu na  forma do art. 37 da Medida Provisória nº 446, de 7 novembro de 2008, referente aos processos  Fl. 920DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA   22 n. 71010.002723/2003­23 (01/01/2004 a 31/12/2006) e 71010.004196/2006­34 (01/01/2007 a  31/12/2009), legitimando sua condição de entidade isenta:  2.2.  A  Resolução  n.  3  do  Conselho  Nacional  de  Assistência  Social ­ CNAS, de 23 de janeiro de 2009 (anexo VII), publicada  no Diário Oficial da União de 26 de janeiro de 2009, trouxe os  deferimentos  dos  pedidos  de  renovação  de  Certificados  de  Entidade Beneficentes  de Assistência  Social  do  IBEU na  forma  do art 37 da Medida Provisória n. 446, de 7 novembro de 2008,  referente aos processos n. 71010.002723/2003­23 (01/01/2004 a  31/12/2006)  e  71010.004196/2006­34  (01/01/2007  a  31/12/2009),  legitimando  a  condição  de  isenta  antes  da  suspensão por decisão judicial..  O  Relatório  Fiscal  apresenta  que  a  motivação  da  lavratura  do  AIOP  foi  baseada  na  decisão  proferida  am  sede  de  medida  cautelar  na  Ação  Popular  no  2009.85.00.000399­9, então em trâmite na 1a Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de  Sergipe, que suspendeu os efeitos do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social  ­ CEBAS concedido à Recorrente no período 01/2001 a 12/2009.  Essa decisão judicial também determinou à União, através da Receita Federal  do  Brasil  ­  RFB,  que  promovesse  os  lançamentos  das  contribuições  para  seguridade  social  relativas aos períodos abrangidos pelos certificados citados:  2.1.  De  acordo  com  a  decisão  proferida  (anexo  VI),  em  15/12/2009,  em  sede de medida cautelar,  1a  . Vara Federal do  Estado  de  Sergipe,  n.  processo  2009.85.00.000399­9  ­  ação  popular  (petição  inicial: anexo  I e  situação anexo  III),  em face  do  Instituto  Brasil  Estados  Unidos,  ­  IBEU  foi  determinada  a  suspensão dos efeitos dos Certificados de Entidades Beneficentes  de Assistência Social ­ CEBAS concedidos à instituição, relativos  aos  períodos  de  01/01/2001  a  31/12/2003,  01/01/2004  a  31/12/2006 e 01/01/2007 a 31/12/2009, bem como, determinado  à  União,  através  da  Receita  Federal  do  Brasil  ­  RFB,  que  promovesse  os  lançamentos  das  contribuições  para  seguridade  social  relativas  aos  períodos  abrangidos  pelos  certificados  citados,  observando­se  a  decadência  eventualmente  incidente  sobre  os  mesmos  e  mantendo  suspensa  a  exigibilidade  dos  tributos até ulterior deliberação.  Ainda  segundo o Relatório Fiscal,  a determinação  judicial  de  suspensão  do  efeito dos CEBAS acarretou, portanto, a suspensão da condição de isenta do sujeito passivo de  forma a  reenquadrar a Recorrente no  código do Fundo da Previdência e Assistência Social  ­  FPAS  de  639  (entidade Beneficente  de Assistência  Social)  para  o  código  FPAS  515  (Curso  livre de idiomas) e o código de Outras Entidades (Terceiros) 0115:  2.3.  Como  a  empresa,  em  época  própria,  adotou  para  enquadramento do FPAS o código 639 que se refere à Entidade  Filantrópica  e  Beneficente  de  Assistência  Social  (isentas),  e  estava amparada pelo CEBAS, não recolheu, nem considerou em  suas Guia de Recolhimento dó Fundo de Garantia e Informações  à  Previdência  Social  ­  GFIP  as  contribuições  devidas  a  Seguridade Social da parte de empresa, Gilrat e terceiros.  2.4. Conforme  determinação  judicial  citada  houve  a  suspensão  do  efeito  dos  CEBAS  e,  portanto,  da  condição  de  isenta  do  referido instituto. Conseqüentemente, a empresa está sujeita, até  Fl. 921DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/2010­88  Acórdão n.º 2202­003.099  S2­C2T2  Fl. 911          23 ulterior  deliberação,  a  novo  enquadramento:  FPAS  515  e  Terceiros 0115, que se refere a curso livre de idiomas.    Em relação ao tópico (i), a Recorrente aduz a condição de imune do IBEU e,  em  relação  ao  tópico  (ii),  a Recorrente menciona o  que  considera  provas  incontestes  de  seu  direito à imunidade.  Ora, a motivação da lavratura do AIOP foi baseada na decisão proferida am  sede de medida cautelar na Ação Popular no 2009.85.00.000399­9, que suspendeu os efeitos do  CEBAS concedido à Recorrente no período 01/2001 a 12/2009.   Neste ponto, observa­se que o CEBAS constitui um dos pressupostos legais  necessários ao gozo da imunidade de que trata o art. 195, §7º da CRF/88, por força do disposto  no art. 55, II da Lei nº 8.212/91 e art. 29 da Lei nº 12.101/09:  Essa  decisão  judicial  também  determinou  à  União  que  promovesse  os  lançamentos das contribuições para seguridade social  relativas aos períodos abrangidos pelos  certificados  citados. Desta  forma,  tem­se que  a determinação  judicial  de  suspensão do efeito  dos CEBAS acarretou, portanto, a suspensão da condição de isenta do sujeito passivo.  Portanto, no presente processo administrativo não cabe a discussão acerca da  imunidade da Recorrente por ser matéria estranha ao objeto do lançamento.    No tópico (iii), a Recorrente aduz que inexiste qualquer averiguação por parte  do Fisco que pusesse em dúvida a imunidade da Recorrente.  Em  que  pese  tal  argumento  da  Recorrente,  tem­se  que  a  motivação  da  lavratura  do  AIOP  foi  baseada  na  decisão  proferida  em  sede  de  medida  cautelar  na  Ação  Popular no 2009.85.00.000399­9, que suspendeu os efeitos do CEBAS concedido à Recorrente.  Portanto,  em  função  da  decisão  proferida  em  sede  de  medida  cautelar  na  Ação Popular, no presente processo administrativo não cabe a discussão acerca de instauração  de procedimento de fiscalização para averiguar a imunidade da Recorrente.    Diante do exposto, não prosperam as argumentações da Recorrente.       Fl. 922DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA   24       CONCLUSÃO    Voto pelo CONHECIMENTO do Recurso, para, no MÉRITO, NEGAR­LHE  PROVIMENTO. A Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição do contribuinte deverá  observar, quando da execução administrativa do presente  julgado, os  reflexos do  trânsito em  julgado da Ação Popular n° 2009.85.00.000399­9.    É como voto.      Paulo Maurício Pinheiro Monteiro                               Fl. 923DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA

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Numero do processo: 10120.722876/2012-40
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jan 18 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Feb 16 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS E VALORES CREDITADOS EM CONTA BANCÁRIA. ORIGEM NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. A Lei nº 9.430/96, em seu art. 42, estabeleceu a presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta corrente ou de investimento. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. Incabível na esfera administrativa a discussão de que uma determinada norma legal não é aplicável por ferir princípios constitucionais, pois essa competência é atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário, na forma dos artigos 97 e 102 da Constituição Federal. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. A vedação quanto à instituição de tributo com efeito confiscatório é dirigida ao legislador e não ao aplicador da lei. Multa Isolada e Multa de Ofício Proporcional. Concomitância. Inaplicabilidade. É inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas quando há concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. A diligência não se presta para produzir provas de responsabilidade da parte. Tratando-se da comprovação de origem de depósitos bancários, a prova deveria ser produzida pela parte, sendo desnecessária a realização de diligência. Ademais, a solicitação de diligência ou perícia deve obedecer ao disposto no inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, competindo à autoridade julgadora indeferir aquelas que julgar prescindíveis. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS A solução dada ao litígio principal, relativa ao IRPJ, aplica-se, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos a ensejar decisão diversa. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 1402-002.042
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto às alegações de inconstitucionalidade da norma, rejeitar as preliminares de nulidade do lançamento e o pedido de diligência e de perícia, e, no mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para cancelar a multa isolada. Vencidos os Conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Leonardo de Andrade Couto, que votaram por negar provimento integralmente ao recurso. Designado o Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar para redigir o voto vencedor quanto à multa isolada. (assinado digitalmente) LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente (assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Relator (assinado digitalmente) Frederico Augusto Gomes de Alencar – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Demetrius Nichele Macei, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Manoel Silva Gonzalez, Leonardo de Andrade Couto e Leonardo Luís Pagano Gonçalves. Ausente o Conselheiro Manoel Silva Gonzalez.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO

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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS E VALORES CREDITADOS EM CONTA BANCÁRIA. ORIGEM NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. A Lei nº 9.430/96, em seu art. 42, estabeleceu a presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta corrente ou de investimento. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. Incabível na esfera administrativa a discussão de que uma determinada norma legal não é aplicável por ferir princípios constitucionais, pois essa competência é atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário, na forma dos artigos 97 e 102 da Constituição Federal. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. A vedação quanto à instituição de tributo com efeito confiscatório é dirigida ao legislador e não ao aplicador da lei. Multa Isolada e Multa de Ofício Proporcional. Concomitância. Inaplicabilidade. É inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas quando há concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. A diligência não se presta para produzir provas de responsabilidade da parte. Tratando-se da comprovação de origem de depósitos bancários, a prova deveria ser produzida pela parte, sendo desnecessária a realização de diligência. Ademais, a solicitação de diligência ou perícia deve obedecer ao disposto no inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, competindo à autoridade julgadora indeferir aquelas que julgar prescindíveis. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS A solução dada ao litígio principal, relativa ao IRPJ, aplica-se, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos a ensejar decisão diversa. Recurso Voluntário Provido em Parte.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.710          2 É  inaplicável  a  multa  isolada  por  falta  de  recolhimento  das  estimativas  quando  há  concomitância  com  a  multa  de  oficio  proporcional  sobre  o  tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do  art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007.  DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO.  A  diligência  não  se  presta  para  produzir  provas  de  responsabilidade  da  parte.  Tratando­se  da  comprovação  de  origem  de  depósitos  bancários,  a  prova deveria ser produzida pela parte, sendo desnecessária a realização de  diligência. Ademais,  a  solicitação de diligência ou perícia deve obedecer  ao disposto no inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, competindo à  autoridade julgadora indeferir aquelas que julgar prescindíveis.  LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS  A  solução  dada  ao  litígio  principal,  relativa  ao  IRPJ,  aplica­se,  no  que  couber,  aos  lançamentos  decorrentes,  quando  não  houver  fatos  ou  argumentos a ensejar decisão diversa.  Recurso Voluntário Provido em Parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer  do recurso quanto às alegações de inconstitucionalidade da norma, rejeitar as preliminares de  nulidade  do  lançamento  e  o  pedido  de  diligência  e  de  perícia,  e,  no mérito,  por maioria  de  votos,  dar  provimento  parcial  ao  recurso  para  cancelar  a  multa  isolada.  Vencidos  os  Conselheiros Fernando Brasil  de Oliveira Pinto  e Leonardo de Andrade Couto,  que votaram  por negar provimento  integralmente ao  recurso. Designado o Conselheiro Frederico Augusto  Gomes de Alencar para redigir o voto vencedor quanto à multa isolada.     (assinado digitalmente)  LEONARDO DE ANDRADE COUTO ­ Presidente  (assinado digitalmente)  FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Relator  (assinado digitalmente)  Frederico Augusto Gomes de Alencar – Redator Designado  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Demetrius  Nichele  Macei, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Manoel Silva  Gonzalez,  Leonardo  de  Andrade  Couto  e  Leonardo  Luís  Pagano  Gonçalves.  Ausente  o  Conselheiro Manoel Silva Gonzalez.  Fl. 2710DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.711          3 Relatório  COSMEX  ­  EXCELENCIA  EM  COSMETICOS  LTDA  recorre  a  este  Conselho em face do acórdão nº 03­49.190 proferido pela 2ª Turma da DRJ em Brasília que  julgou improcedente a impugnação apresentada, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo  33 do Decreto nº 70.235, de 1972 (PAF).  Por  bem  retratar  o  litígio,  adoto  o  relatório  da  decisão  recorrida,  complementando­o ao final:  Em 27/03/2012, foram lavrados contra o interessado os Autos  de  Infração  do  IRPJ,  CSLL,  PIS  e  Cofins,  atinentes  aos  anos­calendário  de  2007  e  2008,  cujo  crédito  tributário  lançado  de  ofício  perfaz  o  montante  de  R$22.418.481,90, assim discriminados por exação fiscal:  Auto de Infração do IRPJ (fls. 2469/2489)  Imposto  Juros de Mora (calculados  até 03/2012)  Multa Proporcional  (75%)  Multa Exigida  Isoladamente  Total  R$5.443.840,37  R$2.213.137,69  R$4.082.880,29  R$892.755,92  R$12.632.614,27  Infrações  Ano­Calendário  Enquadramento Legal  Depósitos Bancários de Origem Não  Comprovada  2007, 2008  Art. 3º da Lei nº 9.249/95; Arts. 247, 248.  249, inciso II, 251, 277, 278, 279, 280, 287 e  288 do RIR/99  Multas Isoladas ­ Falta de Recolhimento do  IRPJ sobre Base de Cálculo Estimada  2008  Arts. 222 e 843 do RIR/99; Art. 44, inciso II,  alínea b, da Lei nº 9.430/96, com a redação  dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/07    Os  lançamentos  decorrentes  de  CSLL,  PIS  e  Cofins  encontram­se consolidados nos autos de infração a seguir:  Auto de Infração da Cofins (fls. 2490/2500)  Tributo  Juros de Mora (calculados  até 03/2012)  Multa Proporcional  (75%)  Total  R$1.962.381,51  R$836.179,66  R$1.471.786,14  R$4.270.347,31    Auto de Infração da CSLL (fls. 2501/2516)  Tributo  Juros de Mora (calculados  até 03/2012)  Multa Proporcional  (75%)  Multa Exigida  Isoladamente  Total  R$1.977.062,53  R$803.553,86  R$1.482.796,90  R$324.992,13  R$4.588.405,42    Auto de Infração do o PIS/Pasep (fls. 2517/2524)  Tributo  Juros de Mora (calculados  até 03/2012)  Multa Proporcional  (75%)  Total  R$426.043,36  R$181.538,99  R$319.532,55  R$927.114,90  Fl. 2711DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.712          4 A  contribuinte  teve  ciência  do  início  da  ação  fiscal  em  11/04/2011,  ocasião  em  que  foram  solicitados  pela  Fiscalização  os  livros  contábeis e  fiscais e os correspondentes arquivos digitais referentes aos anos­ calendário de 2007 e 2008.  Uma  vez  atendidas  as  solicitações,  a  autoridade  tributária  constatou  a  ocorrência  de  divergência  entre  os  valores  registrados  na  contabilidade  e  os  informados  na  DCPMF  –  Declarações  da  Contribuição  Provisória  Sobre  Movimentação  Financeira  relativa  ao  ano  de  2007  e  na  DIMOF – Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira do ano  de  2008.  Nesse  contexto,  foi  intimada  a  fiscalizada  a  apresentar  os  extratos  bancários mantidos nas instituições financeiras.  Em  razão  da  ausência  de  resposta  da  contribuinte  no  prazo  determinado,  foram  expedidas  as  RMF  ­  Requisição  de  Informação  sobre  Movimentação  Financeira  de  fls.  126/131,  encaminhadas  às  correspondentes  instituições financeiras por via postal.  Os  Bancos  Bicbanco,  Santander  e  Bradesco  atenderam  às  intimações.  A  Fiscalização,  por  sua  vez,  após  análise  dos  dados,  elaborou  planilhas demonstrativas relacionando uma série de valores creditados em suas  contas correntes que não estavam registrados na contabilidade. Em 15/03/2012,  a  autoridade  fiscal  deu  ciência  à  contribuinte  do  Termo  de  Constatação  e  Intimação  Fiscal  nº  001,  fls.  1868/1870,  no  qual  intimou  a  fiscalizada  a  apresentar  os  comprovantes  que  demonstrassem  a  origem  dos  recursos  depositados nas contas correntes, mediante documentação hábil  e  idônea, nos  termos do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996.   Ocorre  que,  não  obstante  a  Fiscalização  comparecer  pessoalmente para dar a ciência, a contribuinte recusou­se a dar o recebimento,  razão pela qual foi lavrado o Termo de Recusa de fls. 1990/1991.  Transcorrido  o  prazo  concedido  pela  autoridade  tributária  para a manifestação da contribuinte, foram efetuados os lançamentos de ofício,  decorrentes da presunção de omissão de receitas do art. 42 da Lei nº 9.430, de  1996,  a  partir  dos  depósitos  bancários  com  origem  não  comprovada  consolidados nas planilhas de fls. 1940/1989.  No ano­calendário de 2007,  tomando como base a apuração  da  contribuinte  do  IRPJ  com  base  no  Lucro  Real  Trimestral,  a  Fiscalização  efetuou os ajustes demonstrados nas planilhas de fls. 2444 e 2447 para calcular  os tributos devidos.  Para o ano­calendário de 2008, foi adotada pela contribuinte  a sistemática do Lucro Real Anual. Dessa maneira, foram efetuados os ajustes  dos  demonstrativos  de  fls.  2445  e  2448  para  determinar  o  IRPJ  e  a  CSLL.  Também  foram apurados  os  valores  devidos  a  título  de  estimativas mensais  e  não recolhidos, sobre os quais foi aplicada a multa isolada de 50%, com base  no art. 44, inciso II, alínea “b” da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada  pela Lei nº 11.488, de 2007.  Fl. 2712DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.713          5 Foram  ainda  efetuados  os  lançamentos  do  PIS  e  da  Cofins  decorrentes.  Cientificada  dos  lançamentos,  em  29/03/2012  (“AR”  de  fls.  2527/2528),  a  interessada  apresentou  a  impugnação  de  fls.  2531/2554,  em  27/04/2012, cujas razões encontram­se sintetizadas a seguir.  Dos Fatos. A empresa impugnante é pessoa jurídica de direito  privado, constituída sob a forma de sociedade empresária limitada, tendo como  atividade  econômica  principal  a  fabricação  de  cosméticos,  produtos  de  perfumaria  e  de  higiene  pessoal  e  como  atividade  econômica  secundária  o  comércio  atacadista  de  cosméticos  e  produtos  de  perfumaria,  envasamento  e  empacotamento  sob  contrato  e  outras  sociedades  de  participação,  exceto  holdings.  No  decorrer  da  ação  fiscal,  a  empresa  apresentou  as  solicitações  que  lhe  forma  feitas,  fornecendo  todos  os  documentos  e,  mesmo  assim,  a  fiscalização  desconsiderou  as  operações  efetivamente  realizadas  e  documentadas e a escrituração contábil da impugnante.  Ao  final,  sem  que  a  Fiscalização  tivesse  realizado  qualquer  diligência no sentido de averiguar outros elementos de investigação, foi lavrado  o presente auto de infração, com base apenas em extratos bancários obtidos de  forma ilícita, via quebra de sigilo bancário sem autorização judicial.  Das Nulidades No Procedimento Fiscal. Do Cerceamento do  Direito  de  Defesa  e  ao  Contraditório.  O  art.  5º,  inciso  LV  da  Constituição  federal  de  1988,  garante  a  todos  aos  litigantes  o  direito  ao  contraditório  e  à  ampla defesa, sendo que a sua inobservância enseja à nulidade absoluta de todo  o procedimento seja judicial ou administrativo. Por sua vez, o art. 59 do PAF  dispõe  que  são  nulos  os  despachos  e  decisões  proferidas  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.  A impugnante não teve oportunidade de se manifestar sobre a  constituição e a presunção que originou o "suposto" crédito tributário de forma  plena  e  absoluta.  No  Termo  de  Constatação  e  Intimação  Fiscal  n°  001,  de  13/03/2012,  a  fiscalização  apontou  diversos  valores  creditados  em  conta  corrente nos anos de 2007 e 2008 e solicitou que a impugnante comprovasse a  origem  dos  referidos  recursos,  no  exíguo  prazo  de  05  (cinco)  dias,  ou  seja,  tarefa difícil, senão impossível no prazo concedido.  Observa­se que a Fiscalização não apresentou qualquer outro  tipo  de  documento,  além  dos  extratos  bancários  (obtidos  de  forma  ilegal  e  inconstitucional)  e  das  informações  fornecidas  pela  empresa  impugnante.  Nenhum  outro  indício  foi  apontado,  ou  seja,  ao  invés  de  o  Fisco  impor mais  rigor  em  seu  trabalho,  aprofundando  a  investigação,  concluiu  pura  e  simplesmente pela existência de movimentações financeiras omitidas.  Ainda, o auto de  infração não demonstrou analiticamente os  valores  sobre  os  quais  a  origem  deveria  ser  comprovada,  e  nem  mesmo  a  relação de débitos nas contas correntes. O agente  fiscal não mencionou quais  Fl. 2713DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.714          6 operações,  individualmente,  deveriam  ter  sido  esclarecidas,  para  demonstrar  quais foram os sinais exteriores de riqueza e o efetivo acréscimo patrimonial da  impugnante, conforme determina o parágrafo 3º do art. 42 da Lei n° 9.430/96.  Foram tributados indevidamente todos os depósitos em conta  corrente  como  se  fossem  receita,  sem  proporcionar  ao  contribuinte  a  oportunidade de  se defender. Leandro Paulsen esclarece que “(...)  tem­se que  analisar  a  natureza  de  cada  ingresso  para  verificar  se  realmente  se  trata  de  renda  ou  proventos  novos,  que  configurem  efetivamente  acréscimo  patrimonial”.  O  Resp  1073494  do  STJ,  por  sua  vez,  dispõe  sobre  a  observância  obrigatória  da  ampla  defesa  e  do  contraditório  no  procedimento  administrativo.  Nesse contexto, requer seja reconhecida a nulidade de todo o  processo  administrativo  que  resultou  na  lavratura  do  auto  de  infração,  em  razão do cerceamento ao direito do contraditório e à ampla defesa em ofensa  ao  art.  5º,  inciso  LV  da  CF/88,  bem  como,  ao  art.  928,  §2°  do  Decreto  n°  3.000/1999 e art. 42, §3° da Lei n° 9.430/1996.  Da  Inconstitucionalidade  na  Quebra  do  Sigilo  Bancário.  Incorreu a Fiscalização em afronta aos incisos X, XII, LIV e LVI do art. 5º da  Lei  Maior.  A  quebra  do  sigilo  bancário  e  fiscal  da  impugnante  iniciou­se  a  partir  de  presunções  infundadas  e  acusações  assacadas  pela  Fiscalização.  O  procedimento  adotado  pelo  Fisco  para  obter  as  informações  sobre  a  movimentação  financeira  da  impugnante  foi  realizado  de  forma  inconstitucional, ilegal e arbitrária. Agiu da maneira unilateral a Fiscalização,  já  que  a  empresa  não  forneceu  extratos  bancários  ou  qualquer  outro  tipo  de  informação sobre a sua movimentação bancária.  A  quebra  o  sigilo  bancário  de  dados  não  pode  ser motivada  apenas  por  algumas  ilações  e  conjecturas  descabidas  de  verdades.  Faz­se  necessária uma investigação para demonstrar a ocorrência de ilícito. A quebra  de  sigilo  é  providência  excepcional  e  não  geral.  Com  efeito,  as  informações  bancárias  da  empresa  impugnante  não  poderiam  ser  utilizadas  em  procedimento administrativo fiscal, razão pela qual restou evidenciado o desvio  de  finalidade  do  ato  administrativo  e  a  grave  ofensa  aos  princípios  do  juiz  natural e do contraditório.  O  exercício  do  poder  de  polícia  da  Administração  Pública  limita­se à estrita e escorreita observância do ordenamento jurídico, sendo que  sua  atuação  arbitrária  é  passível  de  correção  pelo  Poder  Judiciário.  Nesse  contexto,  o  STF  proferiu  decisão  que  dispôs  sobre  a  negativa  da  quebra  de  sigilo  bancário  realizado  pela  Receita  Federal  sem  fundamentação  e  autorização judicial, RE n° 389808.  Assim, deve ser reconhecida a nulidade do auto de infração.  Do Conceito Jurídico Tributário de Renda e Disponibilidade  Econômica e Jurídica. O CTN,  lei ordinária com status de  lei  complementar,  Fl. 2714DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.715          7 dispõe no art. 43 que só existe renda se houver, de fato, tão somente acréscimo  patrimonial, não podendo o legislador ordinário extrapolar essa definição.   Por sua vez, a hipótese de incidência tributária, in casu, só se  concretiza  mediante  a  disponibilidade  efetiva  do  acréscimo  patrimonial  para  seu  titular.  Renda  não  se  confunde  com  disponibilidade,  assim,  pode  ocorrer  uma  situação  de  haver  renda,  sem que  a mesma  esteja  disponível  para  o  seu  titular,  hipótese  de  não  incidência  ou  de  inexistência  de  relação  juridico­ tributária.  O fato gerador do imposto de renda não é a renda em si, mas  a  aquisição  da  sua  disponibilidade,  que  pode  ser  econômica  ou  jurídica.  A  disponibilidade  é  econômica  se  há  a  possibilidade  de  se  dispor,  de  fato  e  imediatamente,  da  riqueza,  na  qualidade  de  titular  do  patrimônio.  A  disponibilidade é jurídica se o  titular deste patrimônio adquire o direito a um  bem  ou  crédito  determinado,  não  podendo  dispor  efetiva  e  imediatamente  do  mesmo.  No presente caso, não se vislumbra a ocorrência de hipótese  de  incidência  tributária  nem mesmo  de  fato  gerador  do  Imposto  de Renda.  À  época  da  autuação  ora  impugnada,  a  impugnante  possuía  disponibilidade  financeira  devidamente  declarada  à  Receita  Federal,  e  com  esta  disponibilidade,  somada  a  recursos  provenientes  de  empréstimos,  ocorreram  diversas  transações  bancárias,  todavia  sem  que  ocorresse  acréscimo  patrimonial ou nova disponibilidade, seja econômica ou jurídica, que ensejasse  cobrança de Imposto de Renda.  Da Ausência de Acréscimo Patrimonial ou Sinais Exteriores  de Riqueza. No decorrer do procedimento fiscal, não logrou o Fisco demonstrar  possíveis  acréscimos  patrimoniais  ou  sinais  exteriores  de  riqueza,  elementos  fundamentais  na  comprovação  da  omissão  de  rendimentos  e  do  acréscimo  patrimonial, em desacordo com o disposto no art. 6º da Lei nº 8.021, de 1990.  Ensinamento  do  Ministro  Carlos  Mário  da  Silva  Velloso  esclarece  que  “o  sinal  exterior  de  riqueza  ­  os  depósitos  bancários,  que  evidenciariam  a  renda  auferida  ou  consumida  pelo  contribuinte  ­deve  ser  o  marco  inicial  da  investigação  do  Fisco,  com  vistas  a  comprovar  que  o  contribuinte teve o seu patrimônio aumentado sem a necessária declaração dos  rendimentos, não sendo possível aceitar­se aquilo que deve ser o marco inicial  da  investigação com seu ato  final. Noutras palavras, não é possível acolher o  procedimento  do Fisco,  que,  diante  dos  depósitos  bancários,  tem com  finda  a  investigação  e  faz  incidir  a  tributação  sobre  tais  depósitos.  Se  esse  procedimento fosse aceito, o ponto inaugural da investigação fiscal acabaria se  transformando no ato final, o que não é admissível”.  Faz­se  necessária  a  comprovação  da  utilização  dos  valores  depositados  como  renda  consumida,  e,  ainda,  imprescindível  identificar  e  demonstrar os sinais exteriores de riqueza, o que não ocorreu no presente caso.   Fl. 2715DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.716          8 Decisões proferidas pelo Conselho de Contribuintes (Acórdão  n°  104­16.941)  e  TRF  5ª  Região  (Emb.Decl.  na  Apelação  Cível  n°  92061)  ratificam tal entendimento.  Assim,  requer  seja  reconhecida  a  inexistência  de  relação  jurídico­tributária, referente ao auto de infração em epígrafe, relativo ao ano­ calendário de 2006, em razão dos seguintes fundamentos:  a)  o  art.  3º,  §1°  e  4º  da  Lei  n°  7.713/88  ofende  o  princípio  constitucional da hierarquia das leis e da segurança jurídica, descritos no art.  59 e 69 da Constituição Federal/1988 ao alterar o conceito de renda através de  lei  ordinária,  conforme  previsto  no  art.  146,  III  e  art.  153  da  Constituição  Federal/88;  b) a aplicação do art. 3º, §1° e 4º da Lei n° 7.713/88 é ilegal  uma vez que altera o conceito de renda previsto no art. 43 e 110 CTN;  c)  não  houve  comprovação  de  sinais  exteriores  de  riqueza  e  acréscimo  patrimonial  da  impugnante,  conforme  determina  art.  6º  do  Lei  n°  8.021/90,  o  art.  43  do  CTN  e  o  art.  146,  III  e  art.  153  da  Constituição  Federal/88;  d) o lançamento foi realizado com base apenas em extratos ou  depósitos bancários,  sendo contrário ao  entendimento  consolidado na Súmula  182/TFR.  Da  Suposta  Omissão  de  Rendimentos  Provenientes  de  Depósitos Bancários. O art. 42 da Lei 9.430/96 estabelece presunção relativa  de  acréscimo  patrimonial  caso  o  contribuinte,  regularmente  intimado,  não  demonstre documentalmente a origem dos recursos em conta bancária. Ocorre  que  depósitos  bancários  desacompanhados  de  outros  indícios  não  podem  ensejar presunção válida de omissão de rendimentos, consoante Súmula n° 182  do Tribunal Federal de Recursos.  Por  sua  vez,  o  dever  de  somente  é  exigido  daqueles  contribuintes  especificados  no  art.  197  do  CTN,  relação  em  que  não  se  enquadra  a  impugnante.  Por  outro  lado,  ainda  que  a  impugnante  estivesse  obrigada  a  exibir  toda  a  documentação  exigida,  teria  o  seu  direito  à  ampla  defesa  prejudicado,  já  que  o  órgão  fiscalizador  não  individualizou  quais  operações bancárias desejava verem comprovadas, restando totalmente nulo e  ineficaz o pedido de informações.  Em  que  pese  o  fato  de  que  os  extratos  bancários,  em  determinadas circunstâncias, podem representar indícios de aferição de rendas,  é  inaceitável  que  os  depósitos  bancários,  por  si  só,  sem  a  necessária  e  imprescindível  comprovação  por  parte  do  Fisco  Federal,  sejam  presumidos  como  renda  para  fins  de  cobrança  do  Imposto  de  Renda,  entendimento  em  consonância  com  decisões  do  TRF  da  1º  Região  (AC  961543465/MG)  e  do  Conselho de Contribuintes (Acórdão n° 102­45741).  Fl. 2716DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.717          9 A presunção legal estabelecida pela Lei n° 9.430/96 deve ser  aplicável  tão somente na esfera do direito  tributário, pois, segundo o disposto  no  art.  110  do  CTN,  cujos  preceitos  são  dirigidos  ao  legislador  ordinário,  é  vedado à legislação tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos  institutos,  conceitos  e  formas  do  direito  privado  para  definir  ou  limitar  competência  da  mesma.  Assim,  a  presunção  contida  no  art.  42  da  Lei  n°  9.430/96  não  pode  alterar  o  conceito  de  renda  ou  provento  para  ampliar  o  conceito, incluído a hipótese de "extratos bancários”.  Do  Entendimento  Consolidado  na  Súmula  n°  182/TFR.  A  jurisprudência pátria tem reafirmado o disposto na Súmula n° 182/TFR, como  se  pode  observar  nas  decisões  do  TRF  1ª  Região  (Apelação  Cível  n°  1997.01.00.043359­6/BA) e na Apelação Cível n° 1998.01.00.062245­6/GO.  Dos  Princípios  da  Razoabilidade  e  da  Proporcionalidade.  Não  foi  obedecido  o  princípio  da  razoabilidade,  já  que  os  valores  utilizados  pela fiscalização são absolutamente irreais e não possuem qualquer consectário  lógico  com  a  realidade  econômica  da  impugnante.  Da  mesma  maneira,  a  fiscalização  também  ignorou  o  princípio  da  proporcionalidade  e  chegou  a  conclusões  teratológicas  ao  constituir  um  crédito  tributário  da  ordem  de  R$  22.418.481,90  (vinte  e dois milhões quatrocentos e dezoito mil  quatrocentos e  oitenta  e  um  reais  e  noventa  centavos),  razão  pela  qual  se  requer  pela  inexistência  de  relação  jurídico­tributária,  por  ofensa  aos  princípios  a  ofensa  aos princípios insculpidos no art. 145, §1° e art. 150, inciso IV da Constituição  Federal Brasileira.  Da  Multa  Isolada.  Sobre  uma  mesma  base  de  cálculo  incidiram  02  (duas)  multas  elevadas:  multa  agravada  e  a  multa  isolada,  situação que não coaduna com o ordenamento jurídico pátrio.  A atitude do Fisco afronta o princípio da não propagação das  multas e da não repetição da sanção tributária, pelo qual se deve restringir e/ou  coibir a possibilidade de um mesmo fato tributário ser apenado diversas vezes  com multas tributárias.  Nesse  sentido,  já  se manifestou  o Conselho  de Contribuintes  (Acórdãos 108­07493 e 103­21571).  O  Conselho  de  Contribuintes  também  se  manifestou  sobre  possível  ilegalidade  da multa  isolada,  prevista  no  art.  44  da  Lei  n°  9.430/96  (processo n° 10820.001969/98­67 e Acórdão 107­08001).  Ainda, os tribunais superiores vêm manifestando entendimento  no  sentido  de  que  as  multas,  a  pretexto  de  desestimularem  a  reiteração  de  condutas infracionais, não podem atingir o direito de propriedade, cabendo ao  Poder Legislativo, com base no princípio da proporcionalidade, a  fixação dos  limites  à  sua  imposição  (TRF­1ª  Região,  3ª  Turma,  Rel.  Des.  Vicente  Leal,  processo n° 199001165605 e RESP 184.576/SP).  De forma alternativa, em razão do princípio da eventualidade,  caso  os  argumentos  expostos  pela  impugnante  não  sejam  acatados,  requer  Fl. 2717DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.718          10 realização de perícia contábil, nos  termos do art. 16,  inciso  IV do Decreto n°  70.235/72. Para  tanto,  nomeia  como assistente  técnico  contábil  o Sr. Abimael  Rosa,  contador  inscrito  no CRC­GO  sob  o  n°  2976, CPF  n°  049.432.281­00,  com endereço profissional na Av. Perimetral, n° 2.230, Setor Coimbra, Goiânia,  Goiás, a fim de que sejam respondidos os seguintes quesitos:  1) Os valores apurados mensalmente pelo agente fiscalizador  a título de movimentação bancária estão relacionados com a atividade mensal  da empresa impugnante?  2) Foram consideradas a totalidade dos cheques devolvidos e  duplicidade de lançamentos em razão de reapresentação dos referidos cheques?  3)  A  presunção  de  acréscimo  patrimonial  efetuada  pela  fiscalização  com  base  na  movimentação  bancária  da  empresa  impugnante,  considerou os cheques devolvidos e os lançamentos em duplicidade em razão de  reapresentação de cheques?  4) Além dos extratos bancários, existem nos autos do processo  administrativo,  diligências  e/ou  documentos  que  comprovem  acréscimo  patrimonial ou de sinais exteriores de riqueza da impugnante?  5)  A  metodologia  utilizada  pela  fiscalização  considerou  as  disponibilidades  financeiras  declaradas  pela  impugnante  em  exercícios  anteriores?  6)  A  metodologia  utilizada  pela  fiscalização  considerou  a  totalidade das atividades  econômicas  e/ou  financeiras  exercidas pela  empresa  impugnante, em nome próprio e de terceiros?  Requer  também  pela  realização  de  diligências  objetivando  esclarecer  a  responsabilidade  tributária  de  cada  um  dos  agentes  da  cadeia  produtiva  da  qual  a  impugnante  faz  parte  (indústria,  distribuidora,  representantes comerciais, etc), nos termos do art. 16, inciso IV do Decreto n°  70.235/72.  A turma julgadora a quo julgou a impugnação improcedente.  A  recorrente  foi  intimada  da  decisão  em  11/09/2012  (fl.  2638),  tendo  apresentado tempestivamente o recurso voluntário de fls. 2645­2678 em 10/10/2012.  Em resumo, eis os pontos abordados pela recorrente:  ­ preliminar de nulidade: alega cerceamento do direito de defesa em razão de  não  ter  havido  intimação  com  individualização  dos  depósitos  posteriormente  considerados  como receitas omitidas;  ­ alega inconstitucionalidade da suposta quebra de sigilo bancário;  ­  requer  realização  de diligência  e perícia,  indicando os  quesitos  e o  perito  para suas realizações;  Fl. 2718DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.719          11 ­  reitera  sua  pretensa  regularidade  fiscal,  tendo  escriturado  seus  livros  conforme legislação de regência;  ­  a  autoridade  fiscal  teria  partido  da  premissa  de  que  a  recorrente  seria  sonegadora;  ­  questiona  a  possibilidade  de  tributação  de  depósitos  bancários  como  se  renda fosse, discorrendo sobre o conceito jurídico de renda e de disponibilidade econômica e  jurídica;  ­ ainda sobre o art. 42 da Lei nº 9.430/96, aduz que não houve comprovação  de  acréscimo  patrimonial  ou  de  sinais  exteriores  de  riqueza,  discorre  ainda  sobre  a  inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 7.713/88, e sobre os princípios da razoabilidade e da  proporcionalidade, citando ainda a súmula nº 182/TFR;  ­  questiona  a  possibilidade  de  aplicação  concomitante  de multa  de  ofício  e  multa isolada por falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL.   É o relatório.  Fl. 2719DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.720          12 Voto Vencido  Conselheiro FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Relator.  1 ADMISSIBILIDADE  O  recurso  é  tempestivo  e  preenche  os  demais  pressupostos  para  sua  admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento.  2 RESUMO DA LIDE  Trata­se de lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins relativos à omissão de  receita apurada com base em depósitos bancários de origem não comprovada (art. 42 da Lei nº  9.430/96),  bem como multas  isoladas  por  falta  de  recolhimento  de  estimativas  de  IRPJ  e  de  CSLL. A exigência se deu com base no regime de apuração adotado pelo contribuinte (lucro  real  anual),  e  a  impugnação  apresentada  foi  julgada  improcedente.  Interposto  recurso  voluntário, a recorrente reafirmou seus argumentos da impugnação.    3 PRELIMINARES  3.1 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA  Alega a  recorrente o  cerceamento do direito de defesa  em razão da  suposta  ausência  de  individualização  dos  depósitos  bancários  no  termo  de  intimação  que  requeria  a  comprovação de origem de tais ingressos em contas mantidas junto a instituições financeiras.  Não  lhe assiste  razão. Conforme se observa  às  fls. 1868­1870  (e anexos de  fls. 1871­1989), foi lavrado foi lavrado o “Termo de Constatação e Intimação Fiscal Nº 001”,  no qual discorre a Fiscalização:  3)  O  primeiro  tipo  de  planilha  intitulada  "LANÇAMENTOS  BANCÁRIOS  A  CRÉDITO  SEM  CONTABILIZAÇÃO  POS  VALORES"  estão  apresentados  o  montante  total  dos  valores  a  crédito  das  contas  correntes  de  cada  banco  que  não  foram  escriturados  na  contabilidade.  Esta  planilha  está  sendo  apresentada  somente  para  que  se  tenha  conhecimento  de  que  esta  fiscalização,  a  partir  dos  dados  desta  planilha,  efetuou  outro  tipo  de  conciliação  entre  todas  as  agências  e  foram  excluídos todos os valores nela constantes que foram decorrentes  de meras  transferências bancárias entre as contas correntes do  próprio contribuinte.  4) O segundo tipo de planilha intitulada "LANÇAMENTOS COM  DIVERGÊNCIA RELEVANTE NA CONCILIAÇÃO BANCÁRIA"  apresenta já os valores de depósitos bancários cuja origem não é  mera  movimentação  financeira  entre  as  diversas  contas  Fl. 2720DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.721          13 bancárias  do  contribuinte.  São  efetivamente  créditos  bancários  que foram deixados à margem da contabilidade.  Em  tais  anexos  encontram­se  os  depósitos  de  forma  individualizada,  em  relação  aos  quais  competia  ao  contribuinte  o  dever  de  comprovar  sua  origem,  sob  pena  de  serem considerados como receita omitida (art. 42 da Lei nº 9.430/96).  Portanto, rejeito tal preliminar de nulidade.  No que atine aos argumentos a respeito da pretensa inconstitucionalidade da  quebra  de  seu  sigilo  bancário,  entendo  que  a  matéria  não  deva  ser  conhecida  por  este  colegiado.  3.2 SIGILO BANCÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. NULIDADE  Entre os direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal de 1988, no  artigo  5º,  XII,  assegura  que  “é  inviolável  o  sigilo  da  correspondência  e  das  comunicações  telegráficas,  de  dados  e  das  comunicações  telefônicas,  salvo,  no  último  caso,  por  ordem  judicial, nas hipóteses e na  forma que a  lei  estabelecer para  fins de  investigação criminal ou  instrução processual penal.” Entre os dados cuja a inviolabilidade está assegurada, nos dizeres  da Recorrente, encontra­se o sigilo bancário, somente sendo admitido seu acesso, com ordem  judicial, para fins criminais.  Da  leitura  da  norma  constitucional  acima  transcrita  depreende­se  que  o  legislador  constituinte  estabeleceu  limites  ao  legislador  ordinário,  isto  é,  somente  permitiu  a  edição de  lei  regulando o acesso ao sigilo bancário mediante duas condições: a) para fins de  investigação criminal; b) mediante ordem judicial.   Da  leitura  da  norma  constitucional  acima  transcrita  depreende­se  que  o  legislador  constituinte  estabeleceu  limites  ao  legislador  ordinário,  isto  é,  somente  permitiu  a  edição de  lei  regulando o acesso ao sigilo bancário mediante duas condições: a) para fins de  investigação criminal; b) mediante ordem judicial.   O  ponto  principal  do  recurso  em  que  se  baseia  o  recurso  é  se  o  legislador  ordinário poderia ter editado a Lei Complementar nº 105, de 2001 e a Lei nº 10.147, de 2001,  outorgando  poderes  à  Administração  para  requisitar  a  movimentação  financeira  dos  contribuintes. Mais, além desta indagação há que se verificar se o Conselho Administrativo de  Recursos  Fiscais,  órgão  da  Administração  que  é,  tem  competência  para  conhecer  e  julgar  questões afetas à constitucionalidade das leis.  Inicialmente,  observo  que  sancionada  determinada  lei  ela  entra  no  sistema  jurídico e presume­se constitucional até que seja declarada sua inconstitucional, retirando­a do  sistema  ou  impedindo  sua  aplicação  em  relação  ao  caso  concreto,  isto  é  “inter  partes”.  Por  outro lado, o Judiciário pode deixar de aplicar lei que a considere inconstitucional, contudo, o  mesmo  não  se  aplica  em  relação  à  Administração.  A  razão  desta  lógica  é  que  o  Estado­ Administração não pode avocar para si a prerrogativa de julgar a constitucionalidade ou não de  lei. Tal prerrogativa, por força das previsões contidas nos artigos 97, 102, I, compete ao Poder  Judiciário.  À luz do artigo 103, I, da Constituição Federal, o chefe do Poder Executivo,  no  caso  o  Presidente  da  República,  tem  legitimidade  para  propor  ação  direta  de  Fl. 2721DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.722          14 inconstitucionalidade sustentando que determinada  lei viola da Constituição. Contudo, nem o  Presidência  da República  e  tampouco  os  demais  órgãos  da  Administração  podem  deixar  de  cumprir  lei  sob  o  pretexto  de  que  esta  viola  norma  Constitucional.  Neste  sentido,  à  luz  do  artigo 26­A, § 6º, I, do Decreto nº 70.235, de 1972, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de  2009, a seguir  transcrito, os Conselheiros do Carf somente podem deixar de aplicar lei sob o  fundamento de  inconstitucionalidade após o Supremo Tribunal Federal, por seu Plenário, em  controle concentrado ou difuso, por decisão definitiva, ter reconhecido a inconstitucionalidade  da norma.   Art. 26­A. No âmbito do processo administrativo fiscal,  fica vedado aos órgãos de  julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional,  lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº  11.941, de 2009).  ....  § 6o O disposto no caput deste artigo não  se aplica aos casos de  tratado, acordo  internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)  I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do  Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)    Sobre  a matéria  este  Conselho  já  pacificou  seu  entendimento  por  meio  da  Súmula nº 2, cujo teor é o seguinte:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.  Não desconheço que  em 15/12/2010,  ao  julgar o Recurso Extraordinário  nº  389.808/PR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, proferiu decisão que pode  ser sintetizada na ementa abaixo transcrita, publicada no DJe­086 em 10­05­2011:  SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo  5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às  comunicações  telegráficas,  aos  dados  e  às  comunicações,  ficando  a  exceção  –  a  quebra  do  sigilo  –  submetida  ao  crivo  de  órgão  equidistante  –  o  Judiciário  –  e,  mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal.  SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da  República  norma  legal  atribuindo  à Receita Federal  –  parte  na  relação  jurídico­ tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.   Ocorre que o  acórdão  exarado no  julgamento do Recurso Extraordinário nº  389.808/PR,  com a  ementa  acima  transcrita,  foi  desafiado  por  embargos  de  declaração,  com  pedido de modificação da decisão.  Pelo que apurei em pesquisa realizada, os citados embargos foram recebidos  por despacho datado de 07/10/2011 e ainda encontram­se pendentes de julgamento.   Assim,  por  estarmos  diante  de  acórdão  do  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal que não transitou em julgado, com base na decisão resultante do RE 389.808/PR, não é  possível,  nesta  instância  administrativa,  deixar  de  aplicar  as  disposições  constantes  na  Lei  Complementar nº 105, de 2001 e na Lei nº 10.174, de 2001.  Fl. 2722DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.723          15 Ainda  em  relação  ao  tema,  em  20/11/2009,  ao  examinar  o  Recurso  Extraordinário  nº  601.314/MG,  relatado  pelo  Ministro  Ricardo  Lewandowski,  o  Supremo  Tribunal Federal  reconheceu, quanto à matéria,  a existência de repercussão geral, nos  termos  do artigo 543­B, do Código de Processo Civil. Neste sentido, segue a ementa da decisão:  CONSTITUCIONAL.  SIGILO  BANCÁRIO.  Fornecimento  de  informações  sobre  movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente  ao  fisco,  sem  prévia  autorização  judicial  (lei  complementar  105/2001).  Possibilidade  de  aplicação  da  lei  10.174/2001  para  apuração  de  créditos  tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Relevância jurídica  da questão constitucional. existência de repercussão geral.  Neste sentido, quer da análise do Recurso Extraordinário nº 389.808/PR, ou  do  Recurso  Extraordinário  nº  601.314/MG,  não  se  identifica  decisão  definitiva  do  STF  reconhecendo a inconstitucionalidade das normas invocadas pela recorrente.   Quanto  ao  procedimento  para  acesso  às  informações  bancárias  diretamente  pela Receita Federal, convém tecer alguns comentários adicionais.  A  respeito  da  suposta  quebra  de  sigilo  bancário,  convém  reforçar  que  o  parágrafo único do art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001, estabelece que as informações  e documentos obtidos pela RFB junto às instituições financeiras serão conservados em sigilo.  No mesmo sentido, o mesmo diploma  legal  estabelece em seu  art. 1º, § 3º,  VI,  que  não  constitui  violação  do  dever  de  sigilo  a  prestação  de  informações  nos  termos  e  condições estabelecidos nos seus arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 10.  Para preservar a inviolabilidade do direito constitucional que as pessoas têm à  intimidade e à privacidade, preceitua o § 5º do art. 5º da precitada LC que: "As informações a  que  refere  este  artigo  serão  conservadas  sob  sigilo  fiscal,  na  forma da  legislação  em vigor".  Relativamente  ao  sigilo  fiscal,  vigora  o  art.  198  do  Código  Tributário  Nacional,  lei  materialmente complementar, que, no seu caput, de acordo com a nova redação atribuída pela  Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, assim dispõe: "Sem prejuízo do disposto  na  legislação  criminal,  é  vedada  a  divulgação,  por  parte  da  Fazenda  Pública  ou  de  seus  servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira  do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades".  Portanto,  as  informações  bancárias  sigilosas  são  transferidas  à  administração  tributária  da  União sem perderem a proteção do sigilo.  Em  resumo,  no  que  tange  às  questões  que  envolvem  os  demais  princípios  constitucionais e inconstitucionalidade de leis apontadas pela Recorrente, seu mérito não pode  ser analisado por este Colegiado. Essa  análise  foge à  alçada das  autoridades  administrativas,  que  não  dispõem  de  competência  para  examinar  hipóteses  de  violações  às  normas  legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional.   Desse modo, voto por não conhecer do recurso no que atine às arguições de  inconstitucionalidade.  Não  há  qualquer  acusação  objetiva  quanto  a  supostas  violações  às  normas  infraconstitucionais  que  regem  à matéria,  o  que  impede­se  também  de  reconhecer  qualquer  ilegalidade no procedimento adotado pela autoridade fiscal.  Fl. 2723DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.724          16 4 PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA  O  interessado  requereu  em  sua  impugnação,  e  também em  sede  de  recurso  voluntário,  a  realização  de  diligência  a  fim  de  demonstrar  que  grande  parte  dos  recursos  movimentados em suas contas correntes diz respeito a valores estranhos ao seu faturamento. O  pedido foi indeferido pela decisão recorrida de forma fundamentada.  O recurso voluntário apresentado repete o pedido de diligência.  O  inciso  IV  do  art.  16  e  o  art.  18  do  Decreto  nº  70.235,  de  1972  (com  a  redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 8.748, de 1993), assim dispõem:  Art. 16 – A impugnação mencionará:  [...]  IV – As diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam  efetuadas,  expostos  os  motivos  que  as  justifiquem,  com  a  formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim  como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação  profissional do seu perito. (Redação dada pelo art. 1º da Lei n°  8.748, de 09/12/93).  § 1° – Considerar­se­á não formulado o pedido de diligência ou  perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no  inciso  IV  do  art.  16.  (parágrafo  introduzido  pelo  art.  1°  da  Lei  n°  8.748, de 09/12/1993).  [...]  Art.  18  ­  A  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  determinará,  de  ofício  ou  a  requerimento  do  impugnante,  a  realização  de  diligência  ou  perícias,  quando  entendê­las  necessárias,  indeferindo  as  que  considerar  prescindíveis  ou  impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine.  Assim,  tanto  a  perícia  quanto  a  diligência  objetivam  a  comprovação  de  elementos ou fatos que o contribuinte não pôde trazer aos autos.  No  caso  ora  examinado  trata­se  da  exigência  de  tributos  sobre  suposta  omissão de receitas baseada em presunção legal insculpida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996.  Para  elidir  a  presunção  de  omissão  de  receitas  baseadas  em  depósitos  bancários  bastaria  ao  recorrente  demonstrar  que  determinados  depósitos  possuíam  origem  em  operação  que  não  denotava  a  auferição  de  renda.  Tanto  em  sua  impugnação,  quanto  em  sede  de  recurso  voluntário, o contribuinte limitou­se a argumentar de que muitos dos depósitos não se referiam  à renda, sem trazer à baila elementos suficientes que pudessem comprovar suas alegações. Os  créditos  realizados  em  sua  conta  bancária  que  foram  passíveis  de  identificação  de  origem,  diversa de renda, foram excluídos da exação já no julgamento de primeira instância.   Dessa forma, resta demonstrada a desnecessidade de diligência, uma vez que,  conforme  dispõe  o  inciso  IV  do  art.  16  do  Decreto  nº  70.235/72,  compete  à  autoridade  julgadora indeferir aquelas que julgar prescindíveis.  Diante do exposto, indefiro o pedido de diligência e perícia.  Fl. 2724DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.725          17 5 MÉRITO  5.1 OMISSÃO DE RECEITAS – DEPÓSITOS BANCÁRIOS  A  recorrente  é  acusada  de  omissão  de  receita,  caracterizada  pela  falta  de  comprovação da origem dos depósitos/créditos  efetuados em suas contas bancária,  tendo por  base legal o art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, que assim dispõe:  Art. 42. Caracterizam­se  também  omissão  de  receita  ou  de  rendimento  os  valores  creditados  em  conta  de  depósito  ou  de  investimento mantida  junto a  instituição  financeira,  em  relação  aos  quais  o  titular,  pessoa  física  ou  jurídica,  regularmente  intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,  a origem dos recursos utilizados nessas operações.   Tal  dispositivo  legal  estabeleceu  uma  presunção  de  omissão  de  receitas,  autorizando a exigência de imposto de renda e de contribuições correspondentes, sempre que o  titular  da  conta  bancária,  pessoa  física  ou  jurídica,  regularmente  intimado,  não  comprove,  mediante  documentação  hábil  e  idônea,  a  origem  dos  recursos  creditados  em  sua  conta  de  depósito ou de investimento.   A  inversão  legal  do  ônus  da  prova  é  perfeitamente  aceita  por  nosso  ordenamento jurídico, estando regulada também no artigo 334, inciso IV, da Lei nº 5.869, de  11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC), aplicado subsidiariamente ao Decreto  nº 70.235/1972 no Processo Administrativo Fiscal:  Art. 334. Não dependem de prova os fatos:  (...)  IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou  de veracidade.  A Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional ­ CTN), recepcionada  pela nova Constituição, consoante artigo 34, § 5º, do Ato das Disposições Transitórias, define,  em seus artigos 43, 44 e 45, o  fato gerador,  a base de cálculo e os contribuintes do  imposto  sobre a  renda  e proventos de qualquer natureza. De acordo com o artigo 44,  a  tributação do  imposto  de  renda  não  se  dá  só  sobre  rendimentos  reais,  mas,  também,  sobre  rendimentos  arbitrados  ou  presumidos  por  sinais  indicativos  de  sua  existência  e montantes.  Esses  artigos  assim dispõem:  Art.  43. O  imposto,  de  competência da União,  sobre a  renda e  proventos  de  qualquer  natureza  tem  como  fato  gerador  a  aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:  I ­ de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho  ou da combinação de ambos;  II  ­  de  proventos  de  qualquer  natureza,  assim  entendidos  os  acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.  Art.  44.  A  base  de  cálculo  do  imposto  é  o  montante  real,  arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.  Fl. 2725DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.726          18 Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a  que  se  refere  o  artigo  43,  sem  prejuízo  de  atribuir  a  lei  essa  condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de  renda ou dos proventos tributáveis.  Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda  ou  dos  proventos  tributáveis  a  condição  de  responsável  pelo  imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.  A presunção em  favor do Fisco  transfere ao  contribuinte o ônus de elidir a  imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos utilizados para efetuar os  depósitos bancários. Trata­se, afinal, de presunção relativa, passível de prova em contrário.  É função do Fisco, entre outras, comprovar o crédito dos valores em contas  de  depósito  ou  de  investimento  e  intimar  o  titular  da  conta  bancária  a  apresentar  os  documentos, informações e esclarecimentos, com vistas à verificação da ocorrência de omissão  de  receitas  de  que  trata  o  artigo  42  da  Lei  nº  9.430,  de  1996.  Contudo,  a  comprovação  da  origem dos recursos utilizados nessas operações é obrigação do contribuinte.  Não comprovada a origem dos recursos, tem a autoridade fiscal o poder e o  dever  de  considerar  os  valores  depositados  em  conta  bancária  como  receita,  efetuando  o  lançamento do imposto e contribuições correspondentes. Nem poderia ser de outro modo, ante  a  vinculação  legal  decorrente  do  princípio  da  legalidade  que  rege  a  Administração  Pública,  cabendo ao agente seguir a legislação.  Dessa  forma,  detectadas  irregularidades  que  conduzem  à  presunção  de  omissão  de  receita,  por  imposição  legal  e  por  ser  a  atividade  de  lançamento  vinculada  e  obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, conforme parágrafo único do art. 142 do  Código  Tributário  Nacional,  cabe  à  fiscalização  efetuar  o  lançamento  de  acordo  com  a  legislação aplicável ao caso.  A recorrente foi intimada a comprovar, com documentação hábil e idônea, a  origem dos valores depositados/creditados nas suas contas corrente.   Para  a  turma  julgadora  de  primeira  instância,  não  houve  comprovação  da  origem dos créditos em suas contas, uma vez que meras alegações não possuem o condão de  comprovar a origem dos valores depositados ou creditados em suas contas bancárias. Em sede  de recurso voluntário não foram apresentados quaisquer elementos adicionais.  Nesse  contexto,  impende  concluir  que  competia  ao  contribuinte  provar  a  veracidade do que afirmou, nos termos da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (texto legal  que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), art. 36:  Art.  36.  Cabe  ao  interessado  a  prova  dos  fatos  que  tenha  alegado,  sem  prejuízo  do  dever  atribuído  ao  órgão  competente  para  a  instrução  e  do  disposto  no  artigo 37 desta Lei.    No mesmo  sentido dispõe os  art.  333 da Lei no 5.869, de 11 de  janeiro de  1973 (CPC):  Art. 333. O ônus da prova incumbe:  Fl. 2726DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.727          19 [...]  II  –  ao  réu,  quanto  à  existência  de  fato  impeditivo,  modificativo ou extintivo do direito do autor.      Corroborando  tal  tese,  convém  transcrever  jurisprudência  do  Superior  Tribunal de Justiça:  Allegare nihil  et  allegatum non probare paria  sunt  — nada alegar e não provar o alegado, são coisas  iguais.  (Habeas  Corpus  nº  1.171­0 —  RJ,  R.  Sup.  Trib. Just., Brasília, a. 4,  (39): 211­276, novembro  1992, p. 217)  Alegar  e  não  provar  significa,  juridicamente,  não  dizer  nada.(Intervenção  Federal  Nº  8­3 —  PR,  R.  Sup.  Trib.  Just.,  Brasília,  a.  7,  (66):  93­116,  fevereiro 1995. 99)  RECURSO  ORDINÁRIO  EM  MANDADO  DE  SEGURANÇA  –  APOSENTADORIA  –  NEGATIVA  DE REGISTRO – TRIBUNAL DE CONTAS – ATOS  ADMINISTRATIVOS  NÃO  COMPROVADOS  –  ART.  333,  INCISO  II,  DO  CPC  –  PAGAMENTO  DOS  PROVENTOS  DE  NOVEMBRO/96  E  DÉCIMO  TERCEIRO  SALÁRIO  DAQUELE  MESMO ANO –  IMPOSSIBILIDADE – SÚMULAS  269 E 271 DA SUPREMA CORTE – 1. O ônus da  prova  incumbe ao  réu,  quanto  à  existência  de  fato  impeditivo,  modificativo  ou  extintivo  do  direito  do  autor  (art.  333,  II,  do  Código  de  Processo  Civil).  Incumbe às Secretarias de Educação e da Fazenda  a  demonstração  de  que  a  professora  havia  sido  notificada da suspensão de sua aposentadoria. (STJ  –  ROMS  9685  –  RS  –  6ª  T.  –  Rel. Min.  Fernando  Gonçalves – DJU 20.08.2001 – p. 00538)   TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – IMPOSTO  DE  RENDA  –  VERBAS  INDENIZATÓRIAS  –  FÉRIAS  E  LICENÇA­PRÊMIO  –  NÃO  INCIDÊNCIA  –  COMPENSAÇÃO  –  AJUSTE  ANUAL  –  ÔNUS  DA  PROVA  –  O  ônus  da  prova  incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu  direito  e  ao  réu  quanto  à  existência  de  fato  impeditivo,  modificativo  ou  extintivo  do  direito  do  autor.  Cabe  ao  contribuinte  comprovar  a  ocorrência  de  retenção  na  fonte  do  imposto  de  renda  incidente  sobre  verbas  indenizatórias  e  à  Fazenda  Nacional  incumbe  a  prova  de  eventual  compensação  do  imposto  de  renda  retido  na  fonte  no  ajuste  anual  da  declaração  de  rendimentos.  Recurso provido. (STJ – REsp 229118 – DF – 1ª T.  –  Rel. Min.  Garcia  Vieira  –  DJU  07.02.2000  –  p.  132)  Fl. 2727DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.728          20 PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO  FISCAL  –  EMBARGOS  DO  DEVEDOR  –  NOTIFICAÇÃO  DO  LANÇAMENTO  –  IMPRESCINDIBILIDADE – ÔNUS DA PROVA – 1.  Imprescindível a notificação regular ao contribuinte  do  imposto  devido.  2.  Incumbe  ao  embargado,  réu  no  processo  incidente  de  embargos  à  execução,  a  prova  do  fato  impeditivo, modificativo  ou  extintivo  do direito do autor  (CPC, art.  333,  II).  3. Recurso  especial conhecido e provido. (STJ – REsp 237.009  –  (1999/0099660­7)  –  SP  –  2ª  T.  –  Rel.  Min.  Francisco Peçanha Martins – DJU 27.05.2002 – p.  147)  TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL  CIVIL  –  IRPF  –  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO  –  VERBAS  INDENIZATÓRIAS  –  RETENÇÃO  NA  FONTE  –  ÔNUS  DA  PROVA  –  VIOLAÇÃO  DE  LEI  FEDERAL  CONFIGURADA  –  DIVERGÊNCIA  JURISPRUDENCIAL  NÃO  COMPROVADA  –  SÚMULA  13/STJ  ­  PRECEDENTES  –  Cabe  ao  autor  provar  que  houve  a  retenção  do  imposto  de  renda na  fonte,  por  isso  que  é  fato  constitutivo  do  seu  direito;  ao  réu  competia  a  prova  de  eventual  compensação  na  declaração  anual  de  rendimentos  dos  recorrentes,  do  imposto  de  renda  retido  na  fonte,  fato  extintivo,  impeditivo  ou modificativo  do  direito  do  autor  –  Incidência  da  Súmula  13  STJ  –  Recurso  especial  conhecido pela  letra a  e provido.  (STJ  –  RESP  232729  –  DF  –  2ª  T.  –  Rel.  Min.  Francisco Peçanha Martins – DJU 18.02.2002 – p.  00294)  De  acordo  com  o  parágrafo  único  do  artigo  142  do  Código  Tributário  Nacional,  a  autoridade  administrativa  encontra­se  submetida  ao  estrito  cumprimento  da  legislação  tributária,  estando  impedida  de  examinar  outras  questões  como  as  suscitadas  pelo  Contribuinte em seu recurso, uma vez que às autoridades tributárias cabe aplicar a lei e obrigar  seu cumprimento.  O  princípio  da  legalidade,  assentado  no  art.  37,  caput,  da  Constituição  Federal de 1988, e o previsto no parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional,  vinculam a atividade do lançamento à lei, sob pena de responsabilidade funcional.  No  caso  concreto,  dado  que  a  administração  tributária  apenas  exerceu  o  poder/dever de tributar, conferido pela Constituição Federal e institucionalizado pela legislação  infraconstitucional de regência da matéria.  Por  fim,  cabe  ressaltar que o  tema  já  foi  pacificado no âmbito do processo  administrativo fiscal com a edição da Súmula 26 do CARF, a seguir transcrita: “A presunção  estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda  representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.”  Fl. 2728DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.729          21 A  respeito  da  Súmula  182  expedida  pelo  extinto  Tribunal  Federal  de  Recursos,  referia­se à  legislação  já  revogada (art. 6º, § 5º, da Lei nº 8.021/90), portanto, não  aplicável ao art. 42 da Lei nº 9.430/96.   Ante o exposto, confirma­se a omissão de receita apontada pelo Fisco.  5.2  DA  EXIGÊNCIA  DE  MULTAS  ISOLADAS  POR  FALTA  DE  RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS DE IRPJ E CSLL  Em  razão  da  omissão  de  receitas  referente  ao  ano­calendário  de  2008,  a  recorrente  deixou  de  recolher  valores  a  título  de  estimativas  de  IRPJ  e  CSLL,  ensejando  a  exigência de multas isoladas.  Há  de  separar  a  exigência  em  dois  períodos  distintos  em  razão  da  nova  redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430/1996: o primeiro até o advento da Medida Provisória nº  351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007) e o segundo após a edição de tal ato.  Em relação à aplicação da multa isolada de forma concomitante com a multa  de ofício, em que pese meu entendimento pessoal sobre a matéria, recentemente foi aprovada  súmula impedindo tal cobrança quando baseada no art. 44, §1º, inciso IV, da Lei nº 9.430/96,  conforme  se  observa  do  enunciado  nº  105  da  Súmula CARF:  "A multa  isolada  por  falta  de  recolhimento  de  estimativas,  lançada  com  fundamento  no  art.  44  §  1º,  inciso  IV  da  Lei  nº  9.430,  de  1996,  não  pode  ser  exigida  ao  mesmo  tempo  da  multa  de  ofício  por  falta  de  pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício."   Considerando­se que a Medida Provisória nº 351/2007 ­ que em seu art. 14  deu nova  redação ao  art.  44 da  lei  nº 9.430/1996 –  foi  editada  em 22 de  janeiro de 2007  (e  posteriormente  convertida  na  Lei  nº  11.488/2007),  as  multas  isoladas  cujos  recolhimentos  deveriam  ter  sido  realizados  antes  de  tal  data  devem  ser  exoneradas.  Assim  sendo,  como  o  vencimento  para  pagamento  da  estimativa  é  o  último  dia  útil  do  mês  subsequente,  deve­se  exonerar  as  multas  isoladas  relativas  às  estimativas  referentes  ao  período  de  janeiro  a  novembro de 2006, já que a estimativa referente ao mês de dezembro de 2007 deveria ter sido  recolhida até o dia 31/01/2007, quando já vigia a nova redação do dispositivo legal em questão.  Contudo,  no  caso  concreto,  somente  em  relação  ao  ano­calendário  de 2008  houve  aplicação  da multa  isolada  por  falta  de  recolhimento  de  estimativas,  uma  vez  que  no  ano­calendário de 2007 o contribuinte foi tributado com base no lucro real trimestral.  Com  a  edição  da  Medida  Provisória  nº  351/2007  em  22/01/2007,  posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007, a multa isolada por falta de recolhimento de  estimativas de IRPJ e CSLL passou a ter novo regramento.  No caso concreto, a partir da estimativa devida referente ao mês de dezembro  de 2006, cujo vencimento se deu em 31/01/2007, a penalidade isolada aplicada no lançamento  de ofício encontra­se prevista no art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996,  com a redação que lhe foi dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, não se  aplicando,  portanto,  a  Súmula  CARF  nº  105.  Confira­se  a  nova  redação  do  dispositivo  em  questão:  Art. 44. Nos  casos de  lançamento de ofício,  serão aplicadas as  seguintes multas:  Fl. 2729DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.730          22 I  ­  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento)  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  imposto  ou  contribuição  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração inexata;  II ­ de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o  valor do pagamento mensal:  a)  na  forma  do  art.  8º  da  Lei  nº  7.713,  de  22  de  dezembro  de  1988,  que  deixar  de  ser  efetuado,  ainda  que  não  tenha  sido  apurado  imposto  a  pagar  na  declaração  de  ajuste,  no  caso  de  pessoa física;  b)  na  forma  do  art.  2º  desta  Lei,  que  deixar  de  ser  efetuado,  ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo  negativa  para  a  contribuição  social  sobre  o  lucro  líquido,  no  ano­calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.  [....]  As  multas  exigidas  juntamente  com  o  tributo  ou  isoladamente,  como  definidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, vinculam­se a infrações de natureza distinta. A  Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 1º, estabeleceu como regra geral, a partir do mês de janeiro  de  1997,  a  apuração  do  lucro  real  trimestral.  Apenas  por  exceção  a  pessoa  jurídica  poderia  optar  pela  apuração  do  lucro  real  anual,  situação  em  que  fica  obrigada  a  efetuar  os  recolhimentos do IRPJ e da CSLL mensalmente, calculados por estimativa (artigo 2º).  As  bases  de  cálculo  do  IRPJ  e  da  CSLL  devidos  mensalmente  são  determinadas por meio da aplicação, sobre a receita bruta do mês, de percentuais estabelecidos  pelo  artigo  15  da  Lei  nº  9.249,  de  26  de  dezembro  de  1995,  de  acordo  com  as  atividades  desenvolvidas pela pessoa jurídica.   Consoante se verifica pela redação das normas transcritas, são essencialmente  duas as penalidades previstas no art. 44 retrotranscrito (“serão aplicadas as seguintes multas”,  “I...II”):  uma,  exigida  juntamente  com  o  tributo  faltante,  nas  hipóteses  de  “de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração  inexata”.  Essa  penalidade  está  valorada  em  75%  “sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  imposto  ou  contribuição”;  outra,  exigida  de  forma  isolada,  no  percentual  de  50%,  na  hipótese  da  falta  recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e da CSLL.   É pertinente esclarecer que os recolhimentos efetuados mensalmente a título  de estimativas (art. 2º, §§ 3º e 4º, da Lei nº 9.430, de 1996) não são definitivos, porquanto a  apuração definitiva do tributo devido se dará somente ao final de cada ano­calendário. Esse o  motivo  pelo  qual  a  penalidade  pelo  inadimplemento  dessa  obrigação  é  denominada  multa  isolada, uma vez que pode ser exigida independentemente de haver ou não  tributo devido ao  final do período de apuração. E  também não há qualquer correlação entre o valor do  tributo  devido  ao  final  de  apuração  e  a multa  isolada:  sua  base  de  cálculo  é  o  valor  do  pagamento  mensal (estimativa) de IRPJ ou CSLL que deixar de ser recolhido.  Diante dessas constatações, é imperioso concluir que as multas são distintas e  autônomas.  Isso  decorre,  acima  de  tudo,  das  evidentes  diferenças  que  existem  entre  as  hipóteses de incidência e os consequentes das normas punitivas.  No  IRPJ  e  na  CSLL,  observamos  que  os  critérios material  e  temporal  são  completamente  distintos.  O  tributo  não  pago,  decorrente  da  existência  de  lucro  apurado  Fl. 2730DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.731          23 trimestralmente ou anualmente, submete­se à multa do  inciso  I do art. 44 da Lei nº 9.430 de  1996, enquanto que a estimativa não recolhida, decorrente da existência de receita bruta mensal  ou balanços de redução, submete­se à multa do inciso II do dispositivo antes citado.   No caso do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430 de 1996, a quantificação toma  por base o tributo devido em função do lucro, fazendo incidir o percentual de 75% (regra geral  passível de qualificação e agravamento ­ §§ 1º e 2º do art. 44). No caso do inciso II, letra “b”,  do dispositivo antes citado, a quantificação toma por base a estimativa apurada em função da  receita  bruta  ou  resultados  mensais,  fazendo  incidir  o  percentual  de  50%  (regra  geral  não  passível de qualificação ou agravamento).  Como se pode observar, são duas normas distintas e autônomas, que punem,  em diferentes graus, ilicitudes diversas.   Alega a Recorrente que a aplicação da penalidade isolada, tal qual perpetrada  no auto de infração, viola o princípio da  legalidade. Aduz ainda que não se poderia aplicá­la  após o encerramento do exercício, tampouco em concomitância com a multa de ofício de 75%.  Cita diversos acórdãos do CARF que dariam guarida a sua tese.  Não merecem prosperar os argumentos de defesa. Vejamos.  Em primeiro lugar, conforme já transcrito, a penalidade isolada por ausência  de  recolhimento  de  estimativas mensais  está  prevista  no  art.  44,  II,  da  Lei  nº  9.430/96,  não  havendo  que  se  falar  em  ofensa  ao  princípio  da  legalidade.  Nesse  sentido,  também,  não  há  ofensa ao art. 97, V, do CTN, uma vez que a multa em discussão foi instituída por lei.   Em relação a não aplicabilidade das multas isoladas após o encerramento do  exercício, implicaria ofensa à literalidade do art. 44, II, “b”, da Lei nº 9.430/96, dispositivo que  prevê,  de  forma  expressa,  a  aplicação  da  penalidade  isolada  “ainda  que  tenha  sido  apurado  prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no  ano­calendário correspondente”. Ora, se a própria norma prevê sua aplicação ainda que tenha  sido  apurado  prejuízo  fiscal  ou  base  negativa  de  CSLL,  pressupõe­se,  por  óbvio,  que  o  exercício já tenha sido encerrado, sem o que não se poderia falar em apuração do resultado do  exercício.   Pode­se concluir que o ordenamento jurídico protege, com a multa isolada, o  fluxo  financeiro  advindo  do  pagamento mensal  das  estimativas.  Ora,  inexistindo  penalidade  pelo seu não recolhimento não haveria como obrigar o contribuinte a antecipar o  tributo, e o  pagamento das estimativas acabaria por se tornar mera faculdade do contribuinte, retirando da  norma a sua força cogente, o que não se mostra razoável.  Em relação às decisões colacionadas pela Recorrente, frise­se que se baseiam  na  redação  anterior  do  art.  44  da  Lei  nº  9.430/96.  Em  que  pese  minha  particular  discordância com a interpretação do referido dispositivo dada pelos acórdãos em questão,  não se pode olvidar que os argumentos utilizados não se amoldam a novel redação dada  ao dispositivo pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007. Vejamos.  Ao  se  comparar  a  alteração  da  redação  do  art.  44  da  Lei  nº  9.430/96,  constata­se que se buscou adequar o dispositivo à jurisprudência então dominante no CARF,  mais precisamente a firmada em torno do entendimento do então Conselheiro e Presidente de  Câmara José Clóvis Alves, que atacava a redação do caput do art. 44 da Lei nº 9.430/96 ("Nos  Fl. 2731DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.732          24 casos  de  lançamento  de  ofício,  serão  aplicadas  as  seguintes  multas,  calculadas  sobre  a  totalidade ou diferença de tributo ou contribuição..."), e também o fato da ocorrência de bis in  idem, pois a "mesma" multa seria aplicada quando do lançamento de ofício do tributo (Acórdão  CSRF  01­05503  ­  101­134520).  Na  nova  redação  do  citado  artigo,  o  caput  não  mais  faz  referência  à  diferença  de  tributo  (“Nos  casos  de  lançamento  de  ofício,  serão  aplicadas  as  seguintes multas...”), sendo tal expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa de  75% aplicada sobre a diferença de tributo lançado de ofício. A referência à multa isolada agora  é  tratada em dispositivo específico (inciso  II), com multa em percentual distinto da multa de  ofício (esta é de 75%, e aquela de 50%). Vê­se, assim, que a nova multa isolada é aplicada, em  percentual próprio, sobre o valor do pagamento mensal que deixou de ser efetuado a título de  estimativa, não mais se falando em diferença sobre tributo que deixou de ser recolhido.  Desse modo, entendo que as multas isoladas devem ser mantidas, ainda que  aplicadas em concomitância com as multas de ofício pela ausência de recolhimento/pagamento  de tributo apurado de forma definitiva. Tal conclusão decorre da constatação de se tratarem de  penalidades distintas, com origem em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e ainda  aplicadas sobre bases de cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum momento, vedou a  aplicação concomitante das penalidades em comento.  Isso posto, voto por manter a exigência das multas isoladas cominadas.     6 LANÇAMENTOS REFLEXOS    Os  lançamentos  do  Programa  de  Integração  Social  ­  PIS,  da  Contribuição  para o Financiamento da Seguridade Social ­ Cofins, e da Contribuição Social sobre o Lucro  Líquido ­ CSLL foram lavrados em decorrência da omissão de receita apurada.  Assim,  mantido  o  lançamento  quanto  ao  IRPJ,  e  não  tendo  fatos  ou  argumentos novos a ensejar conclusão diversa, é de se manter também essas exigências, ante a  íntima relação e causa e efeito.  Há disposição legal expressa de que a receita omitida seja incluída na base de  cálculo  da CSLL,  PIS  e COFINS,  conforme  dispõe  o  §  2º  do  art.  24  da  Lei  nº  9.249/1995,  verbis:  Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária  determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados  de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a  pessoa jurídica no período­base a que corresponder a omissão.  (...)  §  2º.  O  valor  da  receita  omitida  será  considerado  na  determinação  da  base  de  cálculo  para  o  lançamento  da  contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para a  seguridade  social  ­  COFINS  e  da  contribuição  para  os  Programas de  Integração Social e de Formação do Patrimônio  do Servidor Público ­ PIS/PASEP.  Fl. 2732DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.733          25 Diante do exposto, os lançamentos reflexos devem ser mantidos.    7 CONCLUSÃO  Ante  o  exposto,  voto  por  não  conhecer  do  recurso  quanto  às  alegações  de  inconstitucionalidade da norma, rejeitar as preliminares de nulidade do lançamento e o pedido  de diligência e de perícia, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.   (assinado digitalmente)  FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Relator  Fl. 2733DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.734          26 Voto Vencedor  Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar – Redator Designado    Conforme  relatado,  há  concomitância  das  multas  de  oficio  isoladas  e  proporcionais.  Quanto a essa matéria, este Colegiado possui entendimento sedimentado, no  sentido  de  sua  inaplicabilidade.  Nesse  sentido,  cito,  dentre  outros,  o  acórdão  CSRF  9101­ 00.450, de 4/11/2009, cuja ementa elucida:  MULTA  ISOLADA  NA  FALTA  DE  RECOLHIMENTO  POR  ESTIMATIVA.  É  inaplicável a penalidade quando há concomitância com a multa de oficio  sobre o  ajuste anual, ou apuração inexistência de tributo a recolher no ajuste anual.  Transcrevo agora excertos do voto condutor daquele julgado:  “ (...) No que tange a exigência da multa de oficio isolada, por falta de recolhimento  do  IRPJ  ou  CSLL  sobre  estimativas,  após  o  encerramento  do  ano­calendário,  verifica­se que a penalidade foi aplicada com fulcro no art. 44, inciso I, e § 1o, inciso  IV, da Lei 9.430/96, do seguinte teor:  Art.  44.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício,  serão  aplicadas  as  seguintes  multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:  I  ­  de  setenta  e  cinco  por  cento,  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o  acréscimo  de multa moratória,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração  inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;”  ...................................................................................................  § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas:  I­­  juntamente  com o  tributo  ou  a  contribuição,  quando não houverem  sido  anteriormente pagos  ................................................................  IV  ­  isoladamente,  no  caso  de  pessoa  jurídica  sujeita  ao  pagamento  do  imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do  art. 2º, que deixar de fazê­lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base  de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano­ calendário correspondente;” (Grifei)  Por sua vez, o art. 2o, referido no inciso IV do § 1o do art. 44, dispõe:  Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá  optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de  cálculo  estimada,  mediante  a  aplicação,  sobre  a  receita  bruta  auferida  mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de  dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts.  30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações  da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995  Fl. 2734DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.735          27 Os artigos 29, 30, 31, 32 e 34 da Lei 8.981/95 tratam da apuração da base estimada.  O  art.  35  da Lei  nº  8.981,  de  20  de  janeiro  de  1995,  com as  alterações  da Lei  nº  9.065, de 20 de junho de 1995, consubstancia hipótese em a falta de pagamento ou o  pagamento em valor inferior é permitida (exclusão de ilicitude). Diz o dispositivo:  “Art.  35.  A  pessoa  jurídica  poderá  suspender  ou  reduzir  o  pagamento  do  imposto devido em cada mês,  desde que demonstre, através de balanços ou  balancetes  mensais,  que  o  valor  acumulado  já  pago  excede  o  valor  do  imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em  curso.  § 1º Os balanços ou balancetes de que trata este artigo:  a)  deverão  ser  levantados  com  observância  das  leis  comerciais  e  fiscais  e  transcritos no livro Diário;  b)  somente produzirão efeitos para determinação da parcela do  imposto de  renda  e  da  contribuição  social  sobre  o  lucro  devidos  no  decorrer  do  ano­ calendário. (...)”    Do exame desses dispositivos pode­se concluir que o art. 44, inciso I, c.c o inciso IV  do seu § 1º, da Lei 9.430/96 é norma sancionatória que se destina a punir  infração  substancial,  ou  seja,  falta  de  pagamento  ou  pagamento  a  menor  da  estimativa  mensal. Para que incida a sanção é condição que ocorram dois pressupostos: (a) falta  de pagamento ou pagamento a menor do valor do imposto apurado sobre uma base  estimada em função da receita bruta; e (b) o sujeito passivo não comprove, através  de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do  imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso.  Destaco trecho do voto proferido pelo Ilustre Conselheiro Marcos Vinícius Neder de  Lima, no julgamento do Recurso nº 105­139.794, Processo n° 10680.005834/2003­ 12, Acórdão CSRF/01­05.552, verbis:  “Assim, o tributo correspondente e a estimativa a ser paga no curso do ano  devem  guardar  estreita  correlação,  de  modo  que  a  provisão  para  o  pagamento do tributo há de coincidir com valor pago de estimativa ao final  do  exercício.  Eventuais  diferenças,  a  maior  ou  menor,  na  confrontação  de  valores geram pagamento ou  devolução do  tributo,  respectivamente. Assim,  por  força  da  própria  base  de  cálculo  eleita  pelo  legislador  –  totalidade  ou  diferença  de  tributo  –  só  há  falar  em  multa  isolada  quando  evidenciada  a  existência de tributo devido”.  (...)”  Reafirmo  a  impossibilidade  da  aplicação  cumulativa  dessas multas, mesmo  após a vigência das alterações da Lei 11.488/2007.   Isso porque, é sabido que um dos fatores que levou a mudança da redação do  citado  art.  44  da  Lei  9.430/1996  foram  os  julgados  deste  Conselho,  sendo  que  a  época  da  edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos novamente a redação  de parte disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007:  “(...)  II  ­ de 50% (cinqüenta por cento), exigida  isoladamente, sobre o valor do pagamento  mensal:   Fl. 2735DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/2012­40  Acórdão n.º 1402­002.042  S1­C4T2  Fl. 2.736          28  a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser  efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste,  no caso de pessoa física;  b)  na  forma  do  art.  2o  desta  Lei,  que  deixar  de  ser  efetuado,  ainda  que  tenha  sido  apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o  lucro líquido, no ano­calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.   § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado  nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,  independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis;  (...)” Grifei.  Ora,  o  legislador  tinha  conhecimento  da  jurisprudência  deste  Conselho  quanto a impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio, além  de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se apurado prejuízo fiscal  no encerramento do ano­calendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste  anual. Todavia,  tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou de  prever  a  possibilidade  de  haver  cumulatividade  dessas  multas.  E  não  se  diga  que  seria  esquecimento, pois, logo a seguir no parágrafo §1o, excetuou a cumulatividade de penalidades  quando a ensejar a aplicação dos art. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964.  Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art.  44 da 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a questão de maior  incidência. Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é  mesmo indevida.  Portanto, as multas de oficio isoladas, concomitante às multas proporcionais,  devem ser exoneradas.    (assinado digitalmente)  Frederico Augusto Gomes de Alencar – Redator Designado                    Fl. 2736DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO

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Numero do processo: 10980.724003/2011-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2015
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 NULIDADE. Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, e não se tratar de caso de inobservância dos pressupostos legais para lavratura do auto de infração, é incabível falar em nulidade do lançamento quando não houve transgressão alguma ao devido processo legal. ATOS SOCIETÁRIOS OCORRIDOS EM PERÍODO DE APURAÇÃO JÁ DECAÍDO. REFLEXOS TRIBUTÁRIOS EM PERÍODOS NÃO ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA. Considerando que os efeitos tributários contestados pela autoridade fiscal ocorreram em período não alcançado pelo prazo decadencial de cinco anos, por ocasião da ciência do lançamento fiscal, descabe a alegação de impossibilidade de questionamento da legalidade de atos societários ocorridos em período já decaídos e cujos reflexos tributários estão agora repercutindo. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. FUNDAMENTO ECONÔMICO EM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA DE EMPRESA CONTROLADA. TRANSAÇÃO DOS SÓCIOS COM ELES MESMOS. AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. É descabida a amortização pela contribuinte de ágio interno, com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura de empresa controlada, pois não é possível reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de transação dos sócios com eles mesmos, haja vista a ausência de substância econômica na operação e de não resultar de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias. LUCROS DISPONIBILIZADOS POR EMPRESA CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. A convenção internacional para evitar a dupla tributação firmada com a Argentina impede que o Brasil exija tributos da empresa controlada/coligada localizada na Argentina, mas não veda a tributação dos lucros distribuídos ou postos à disposição do acionista domiciliado no Brasil, em função de sua participação societária naquela, que tem natureza de dividendos; o fato de a controladora no Brasil deter mais de 10% do capital da controlada/coligada na Argentina não torna o lucro por esta disponibilizado isento do imposto de renda no Brasil, haja vista o imposto pago na Argentina referir-se ao Impuesto a Las Ganancias”, que incide sobre o lucro apurado, e não sobre os dividendos por ela disponibilizados. GANHO DE CAPITAL. INTEGRALIZAÇÃO DE AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL MEDIANTE CONFERÊNCIA DAS AÇÕES DE EMPRESA CONTROLADA. VALOR DE INTEGRALIZAÇÃO NÃO DETERMINADO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. A integralização pela contribuinte do aumento do capital social de investida mediante conferência das ações de controlada, cujo valor não foi nessa operação determinado com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura, exige apuração do eventual ganho de capital, considerando-se como valor de alienação o do aumento do capital constante da alteração contratual, pois não se trata de mera substituição de ativos, mas da materialização da transmissão onerosa da propriedade da participação societária, fato que configura ato jurídico correspondente a espécie do gênero alienação. GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA AVALIADA PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. ÁGIO CONSTITUÍDO NA AQUISIÇÃO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. POSTERIOR CONTABILIZAÇÃO DE DESPESAS ADICIONAIS APURADAS PELA INVESTIDA E RELATIVAS A PERÍODOS ANTERIORES À AQUISIÇÃO PELA INVESTIDORA. RECONHECIMENTO INDEVIDO NA INVESTIDORA A TÍTULO DE COMPLEMENTO DO ÁGIO. O valor do ágio constituído com fundamento econômico em rentabilidade futura, sobre participação societária adquirida de terceiros, deve ser apurado pela investidora mediante desdobramento do custo de aquisição, por ocasião da aquisição do investimento avaliado pelo patrimônio líquido; as despesas adicionais apuradas pela investida, com base em novas verificações efetuadas em procedimento de auditoria, acarretam diminuição do patrimônio líquido (ou aumento do patrimônio líquido negativo) da investida, cujo reflexo deve ser sido reconhecido pela investidora (controladora) mediante equivalência patrimonial e não pode alterar o valor do ágio originalmente constituído; assim, o valor contabilizado como complemento de ágio não deve ser considerado na apuração do custo contábil dessa participação societária para efeito de apuração do ganho de capital. GANHO DE CAPITAL. VALOR CONTÁBIL DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido corresponde à soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS EM VALOR SUPERIOR AO DO SALDO COMPENSÁVEL DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. A compensação de prejuízos fiscais, observado o limite de 30% do lucro líquido ajustado, fica limitada ao saldo compensável de exercícios anteriores. GLOSA DE DESPESAS. Somente são dedutíveis custos e despesas que, além de comprovados por documentação hábil e idônea, preencham os requisitos da necessidade, normalidade e usualidade. A contabilidade e os documentos fiscais fazem prova a favor do contribuinte.” OPERAÇÕES DE HEDGE. DEDUTIBILIDADE O artigo 77 da Lei nº 8.981/95 prevê que a dedutibilidade de despesas com operações de hedge requer que a operação esteja protegendo as atividades operacionais da pessoa jurídica ou que se destine a proteger direitos e obrigações da pessoa jurídica. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO APURADO COM BASE NO LUCRO REAL ANUAL. COMPATIBILIDADE. Para fatos geradores ocorridos após a edição da Medida Provisória 351/2007, publicada no DOU em 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007, é possível a aplicação concomitante de multa isolada e de ofício, mesmo após o encerramento do ano-calendário. DECORRÊNCIA. CSLL. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidades descritas e analisadas no lançamento de IRPJ, constantes do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento à CSLL. CSLL. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. INAPLICABILIDADE. As disposições contidas na Convenção firmada pelo Brasil com a Argentina, para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda, não se aplicam à CSLL por esta ter sido instituída posteriormente, ser uma contribuição com fim específico e não se enquadrar na definição de imposto idêntico ou substancialmente semelhante ao imposto de renda.
Numero da decisão: 1401-001.396
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício. Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos seguintes termos: 1) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação à falta de contabilização do ganho de capital apurado na integralização do aumento de capital da JPESPE; 2) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação ao ágio interno na Logispar; 3) Por maioria de votos, DAR provimento em relação as operações remanescentes de hedge. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz Gomes de Mattos (Relator) e Antonio Bezerra Neto; 4) Por maioria de votos, DAR provimento em relação à glosa de encargos financeiros, relativos a juros e variação cambial pagos sobre empréstimos em moedas nacional e estrangeira. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz de Mattos (Relator) e Antonio Bezerra Neto; 5) Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento em relação à tributação dos lucros disponibilizados pelas controladas no exterior ALL Argentina e Boswells (Uruguai). Vencidos os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Maurício Pereira Faro e Karem Jureidini Dias; 6) Por unanimidade de votos, DAR provimento parcial para ajustar a compensação de 30% (trinta por cento) do valor remanescente da base de cálculo apurada após o julgamento; 7) Por unanimidade de votos, DAR provimento parcial para cancelar as estimativas não pagas em relação ao ano-calendário de 2006; 8) Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento em relação a estimativas não pagas em relação ao ano-calendário de 2007. Vencidos os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Maurício Pereira Faro e Karem Jureidini Dias; 9) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação aos juros sobre a multa de oficio; 10) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação às demais matérias. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Karem Jureidini Dias, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Fernando Luiz Gomes de Mattos

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FUNDAMENTO ECONÔMICO EM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA DE EMPRESA CONTROLADA. TRANSAÇÃO DOS SÓCIOS COM ELES MESMOS. AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. É descabida a amortização pela contribuinte de ágio interno, com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura de empresa controlada, pois não é possível reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de transação dos sócios com eles mesmos, haja vista a ausência de substância econômica na operação e de não resultar de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias. LUCROS DISPONIBILIZADOS POR EMPRESA CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. A convenção internacional para evitar a dupla tributação firmada com a Argentina impede que o Brasil exija tributos da empresa controlada/coligada localizada na Argentina, mas não veda a tributação dos lucros distribuídos ou postos à disposição do acionista domiciliado no Brasil, em função de sua participação societária naquela, que tem natureza de dividendos; o fato de a controladora no Brasil deter mais de 10% do capital da controlada/coligada na Argentina não torna o lucro por esta disponibilizado isento do imposto de renda no Brasil, haja vista o imposto pago na Argentina referir-se ao Impuesto a Las Ganancias”, que incide sobre o lucro apurado, e não sobre os dividendos por ela disponibilizados. GANHO DE CAPITAL. INTEGRALIZAÇÃO DE AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL MEDIANTE CONFERÊNCIA DAS AÇÕES DE EMPRESA CONTROLADA. VALOR DE INTEGRALIZAÇÃO NÃO DETERMINADO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. A integralização pela contribuinte do aumento do capital social de investida mediante conferência das ações de controlada, cujo valor não foi nessa operação determinado com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura, exige apuração do eventual ganho de capital, considerando-se como valor de alienação o do aumento do capital constante da alteração contratual, pois não se trata de mera substituição de ativos, mas da materialização da transmissão onerosa da propriedade da participação societária, fato que configura ato jurídico correspondente a espécie do gênero alienação. GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA AVALIADA PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. ÁGIO CONSTITUÍDO NA AQUISIÇÃO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. POSTERIOR CONTABILIZAÇÃO DE DESPESAS ADICIONAIS APURADAS PELA INVESTIDA E RELATIVAS A PERÍODOS ANTERIORES À AQUISIÇÃO PELA INVESTIDORA. RECONHECIMENTO INDEVIDO NA INVESTIDORA A TÍTULO DE COMPLEMENTO DO ÁGIO. O valor do ágio constituído com fundamento econômico em rentabilidade futura, sobre participação societária adquirida de terceiros, deve ser apurado pela investidora mediante desdobramento do custo de aquisição, por ocasião da aquisição do investimento avaliado pelo patrimônio líquido; as despesas adicionais apuradas pela investida, com base em novas verificações efetuadas em procedimento de auditoria, acarretam diminuição do patrimônio líquido (ou aumento do patrimônio líquido negativo) da investida, cujo reflexo deve ser sido reconhecido pela investidora (controladora) mediante equivalência patrimonial e não pode alterar o valor do ágio originalmente constituído; assim, o valor contabilizado como complemento de ágio não deve ser considerado na apuração do custo contábil dessa participação societária para efeito de apuração do ganho de capital. GANHO DE CAPITAL. VALOR CONTÁBIL DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido corresponde à soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS EM VALOR SUPERIOR AO DO SALDO COMPENSÁVEL DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. A compensação de prejuízos fiscais, observado o limite de 30% do lucro líquido ajustado, fica limitada ao saldo compensável de exercícios anteriores. GLOSA DE DESPESAS. Somente são dedutíveis custos e despesas que, além de comprovados por documentação hábil e idônea, preencham os requisitos da necessidade, normalidade e usualidade. A contabilidade e os documentos fiscais fazem prova a favor do contribuinte.” OPERAÇÕES DE HEDGE. DEDUTIBILIDADE O artigo 77 da Lei nº 8.981/95 prevê que a dedutibilidade de despesas com operações de hedge requer que a operação esteja protegendo as atividades operacionais da pessoa jurídica ou que se destine a proteger direitos e obrigações da pessoa jurídica. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO APURADO COM BASE NO LUCRO REAL ANUAL. COMPATIBILIDADE. Para fatos geradores ocorridos após a edição da Medida Provisória 351/2007, publicada no DOU em 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007, é possível a aplicação concomitante de multa isolada e de ofício, mesmo após o encerramento do ano-calendário. DECORRÊNCIA. CSLL. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidades descritas e analisadas no lançamento de IRPJ, constantes do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento à CSLL. CSLL. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. INAPLICABILIDADE. As disposições contidas na Convenção firmada pelo Brasil com a Argentina, para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda, não se aplicam à CSLL por esta ter sido instituída posteriormente, ser uma contribuição com fim específico e não se enquadrar na definição de imposto idêntico ou substancialmente semelhante ao imposto de renda.

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Recorrida FAZENDA NACIONAL PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 NULIDADE. Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, e não se tratar de caso de inobservância dos pressupostos legais para lavratura do auto de infração, é incabível falar em nulidade do lançamento quando não houve transgressão alguma ao devido processo legal. ATOS SOCIETÁRIOS OCORRIDOS EM PERÍODO DE APURAÇÃO JÁ DECAÍDO. REFLEXOS TRIBUTÁRIOS EM PERÍODOS NÃO ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA. Considerando que os efeitos tributários contestados pela autoridade fiscal ocorreram em período não alcançado pelo prazo decadencial de cinco anos, por ocasião da ciência do lançamento fiscal, descabe a alegação de impossibilidade de questionamento da legalidade de atos societários ocorridos em período já decaídos e cujos reflexos tributários estão agora repercutindo. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. FUNDAMENTO ECONÔMICO EM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA DE EMPRESA CONTROLADA. TRANSAÇÃO DOS SÓCIOS COM ELES MESMOS. AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. É descabida a amortização pela contribuinte de ágio interno, com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura de empresa controlada, pois não é possível reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de transação dos sócios com eles mesmos, haja vista a ausência de substância econômica na operação e de não resultar de um processo imparcial Fl. 1477DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 3 2 de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias. LUCROS DISPONIBILIZADOS POR EMPRESA CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. A convenção internacional para evitar a dupla tributação firmada com a Argentina impede que o Brasil exija tributos da empresa controlada/coligada localizada na Argentina, mas não veda a tributação dos lucros distribuídos ou postos à disposição do acionista domiciliado no Brasil, em função de sua participação societária naquela, que tem natureza de dividendos; o fato de a controladora no Brasil deter mais de 10% do capital da controlada/coligada na Argentina não torna o lucro por esta disponibilizado isento do imposto de renda no Brasil, haja vista o imposto pago na Argentina referir-se ao “Impuesto a Las Ganancias”, que incide sobre o lucro apurado, e não sobre os dividendos por ela disponibilizados. GANHO DE CAPITAL. INTEGRALIZAÇÃO DE AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL MEDIANTE CONFERÊNCIA DAS AÇÕES DE EMPRESA CONTROLADA. VALOR DE INTEGRALIZAÇÃO NÃO DETERMINADO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. A integralização pela contribuinte do aumento do capital social de investida mediante conferência das ações de controlada, cujo valor não foi nessa operação determinado com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura, exige apuração do eventual ganho de capital, considerando-se como valor de alienação o do aumento do capital constante da alteração contratual, pois não se trata de mera substituição de ativos, mas da materialização da transmissão onerosa da propriedade da participação societária, fato que configura ato jurídico correspondente a espécie do gênero alienação. GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA AVALIADA PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. ÁGIO CONSTITUÍDO NA AQUISIÇÃO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. POSTERIOR CONTABILIZAÇÃO DE DESPESAS ADICIONAIS APURADAS PELA INVESTIDA E RELATIVAS A PERÍODOS ANTERIORES À AQUISIÇÃO PELA INVESTIDORA. RECONHECIMENTO INDEVIDO NA INVESTIDORA A TÍTULO DE COMPLEMENTO DO ÁGIO. O valor do ágio constituído com fundamento econômico em rentabilidade futura, sobre participação societária adquirida de terceiros, deve ser apurado pela investidora mediante desdobramento do custo de aquisição, por ocasião da aquisição do investimento avaliado pelo patrimônio líquido; as despesas adicionais apuradas pela investida, com base em novas verificações efetuadas em procedimento de auditoria, acarretam diminuição do patrimônio líquido (ou aumento do patrimônio líquido negativo) da investida, cujo reflexo deve ser sido reconhecido pela investidora (controladora) mediante equivalência patrimonial e não pode alterar o valor do ágio originalmente constituído; assim, o valor contabilizado como complemento de ágio não deve ser Fl. 1478DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 4 3 considerado na apuração do custo contábil dessa participação societária para efeito de apuração do ganho de capital. GANHO DE CAPITAL. VALOR CONTÁBIL DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido corresponde à soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS EM VALOR SUPERIOR AO DO SALDO COMPENSÁVEL DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. A compensação de prejuízos fiscais, observado o limite de 30% do lucro líquido ajustado, fica limitada ao saldo compensável de exercícios anteriores. GLOSA DE DESPESAS. Somente são dedutíveis custos e despesas que, além de comprovados por documentação hábil e idônea, preencham os requisitos da necessidade, normalidade e usualidade. A contabilidade e os documentos fiscais fazem prova a favor do contribuinte.” OPERAÇÕES DE HEDGE. DEDUTIBILIDADE O artigo 77 da Lei nº 8.981/95 prevê que a dedutibilidade de despesas com operações de hedge requer que a operação esteja protegendo as atividades operacionais da pessoa jurídica ou que se destine a proteger direitos e obrigações da pessoa jurídica. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO APURADO COM BASE NO LUCRO REAL ANUAL. COMPATIBILIDADE. Para fatos geradores ocorridos após a edição da Medida Provisória 351/2007, publicada no DOU em 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007, é possível a aplicação concomitante de multa isolada e de ofício, mesmo após o encerramento do ano-calendário. DECORRÊNCIA. CSLL. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidades descritas e analisadas no lançamento de IRPJ, constantes do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento à CSLL. CSLL. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. INAPLICABILIDADE. As disposições contidas na Convenção firmada pelo Brasil com a Argentina, para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda, não se aplicam à CSLL por esta ter sido instituída posteriormente, ser uma Fl. 1479DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 5 4 contribuição com fim específico e não se enquadrar na definição de imposto idêntico ou substancialmente semelhante ao imposto de renda. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício. Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos seguintes termos: 1) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação à falta de contabilização do ganho de capital apurado na integralização do aumento de capital da JPESPE; 2) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação ao ágio interno na Logispar; 3) Por maioria de votos, DAR provimento em relação as operações remanescentes de hedge. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz Gomes de Mattos (Relator) e Antonio Bezerra Neto; 4) Por maioria de votos, DAR provimento em relação à glosa de encargos financeiros, relativos a juros e variação cambial pagos sobre empréstimos em moedas nacional e estrangeira. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz de Mattos (Relator) e Antonio Bezerra Neto; 5) Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento em relação à tributação dos lucros disponibilizados pelas controladas no exterior ALL Argentina e Boswells (Uruguai). Vencidos os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Maurício Pereira Faro e Karem Jureidini Dias; 6) Por unanimidade de votos, DAR provimento parcial para ajustar a compensação de 30% (trinta por cento) do valor remanescente da base de cálculo apurada após o julgamento; 7) Por unanimidade de votos, DAR provimento parcial para cancelar as estimativas não pagas em relação ao ano-calendário de 2006; 8) Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento em relação a estimativas não pagas em relação ao ano-calendário de 2007. Vencidos os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Maurício Pereira Faro e Karem Jureidini Dias; 9) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação aos juros sobre a multa de oficio; 10) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação às demais matérias. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Karem Jureidini Dias, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Fernando Luiz Gomes de Mattos - Relator (assinado digitalmente) André Mendes de Moura - Redator Para Formalização do Voto Vencedor Considerando que a redatora designada Karem Jureidini Dias não integra o quadro de Conselheiros do CARF na data da formalização da decisão, e as atribuições dos Presidentes de Câmara previstas no Anexo II do RICARF (Regimento Interno do CARF), o Presidente André Mendes de Moura será o responsável pela formalização do voto vencedor em 14/09/2015. Fl. 1480DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 6 5 Participaram do presente de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto (Presidente em Exercício), Mauricio Pereira Faro, Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Karem Jureidini Dias, Carlos Mozart Barreto Vianna e Fernando Luiz Gomes de Mattos. Fl. 1481DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 7 6 Relatório Por em descrever os fatos, adoto e transcrevo o relatório que integra a decisão recorrida, fls. 1126-1146: Em decorrência de ação fiscal levada a efeito contra a contribuinte identificada, autorizada pelo Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização nº 09.1.01.002009020245, com autorização para reexame do ano-calendário de 2006 (fls. 002 e 006), foram lavrados os autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido. Auto de Infração de IRPJ 2. O auto de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ (fls. 356377), exige o recolhimento de R$ 88.532.702,12 de imposto, R$ 66.399.526,60 a título de multa de lançamento de ofício de 75%, prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, e R$ 34.044.808,62 de juros de mora, além de R$ 51.578.116,71 de multa de ofício isolada. 3. O lançamento fiscal, com base no lucro real anual, nos termos dos arts. 904 e 926 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (Decreto nº 3000, de 26 de março de 1999), decorre das seguintes infrações: 3.1. glosa de despesas desnecessárias e não usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa, relativas a perdas apuradas em operações de swap contratadas para proteção (hegde) de investimentos na Argentina e contra obrigações decorrentes de empréstimos, conforme descrito no item “b” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e arts. 247, 248, 249, I, 251, 277, 278, 299 e 300 do RIR de 1999: . 31/07/2006 R$ 15.375.303,88 . 30/11/2006 R$ 20.897.452,92 . 31/08/2007 R$ 941.941,52 . 30/11/2007 R$ 11.842.210,96 3.2. glosa de encargos financeiros desnecessários e não usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa, relativos a juros e variação cambial pagos sobre empréstimos em moedas nacional e estrangeira, porquanto os recursos captados acabaram sendo integralmente aplicados no mercado financeiro, ao invés de serem direcionados aos Fl. 1482DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 8 7 investimentos aos quais se destinavam, conforme descrito no item “c” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e arts. 247, 248, 249, I, 251, 277, 278, 299 e 300 do RIR de 1999: . 31/05/2006 R$ 1.801.706,81 . 30/06/2006 R$ 19.194.972,18 . 31/07/2006 R$ 6.914.572,10 3.3. falta de tributação dos lucros disponibilizados pelas controladas no exterior ALL Argentina e Boswells (Uruguai), tendo no caso da ALL Argentina sido invocado tratado internacional para evitar a dupla tributação, conforme descrito no item “d” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e arts. 247, 248, 249, II, 251, 277, 278 e 394 do RIR de 1999, art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, e art. 1º da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, com as alterações introduzidas pelo art. 3º da Lei nº 9.959, de 27 de janeiro de 2000: . 31/12/2006 R$ 9.979.459,29 3.4. falta de contabilização do ganho de capital apurado na integralização do aumento de capital da JPESPE Empreendimentos e Participações Ltda., mediante conferência das ações das controladas Brasil Ferrovias S/A e Novoeste Brasil S/A, conforme descrito no item “e” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e arts. 247, 248, 249, II, 251, 418 e 426 do RIR de 1999: . 31/12/2007 R$ 403.072.912,49 3.5. glosa de despesa indedutível com amortização de ágio constituído, com fundamento econômico em valor de rentabilidade futura, por ocasião da integralização em 31/12/2003 do aumento de capital da LOGISPAR Logística e Participações S/A, cujo encargo de amortização passou a ser deduzido do lucro real a partir da incorporação dessa investida em 29/09/2006, porquanto decorrente de operações societárias sem substância econômica e sem a necessária independência entre as partes envolvidas, conforme descrito no item “a” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e arts. 247, 249, I, c/c 324, §§ 2º e 4º, e 325 do RIR de 1999: . 31/10/2006 R$ 605.363,78 . 30/11/2006 R$ 605.363,78 . 31/12/2006 R$ 605.363,78 Fl. 1483DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 9 8 . 31/01/2007 R$ 605.363,78 . 28/02/2007 R$ 605.363,78 . 31/03/2007 R$ 605.363,78 . 30/04/2007 R$ 605.363,78 . 31/05/2007 R$ 605.363,78 . 30/06/2007 R$ 605.363,78 . 31/07/2007 R$ 605.363,78 . 31/08/2007 R$ 605.363,78 . 30/09/2007 R$ 605.363,78 . 31/10/2007 R$ 605.363,78 . 30/11/2007 R$ 605.363,78 . 31/12/2007 R$ 605.363,78 3.6. parcela da amortização do ágio da LOGISPAR Logística e Participações S/A que vinha sendo contabilizada como encargo e adicionada ao Lalur até a incorporação dessa controlada, em 29/09/2006, cujo valor acumulado passou a ser indevidamente excluído, na determinação do lucro real, a partir de outubro/2006, conforme descrito no item “a” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e arts. 247 e 250 do RIR de 1999: . 31/10/2006 R$ 98.896,06 . 30/11/2006 R$ 98.896,06 . 31/12/2006 R$ 98.896,06 . 31/01/2007 R$ 98.896,06 . 28/02/2007 R$ 98.896,06 . 31/03/2007 R$ 98.896,06 . 30/04/2007 R$ 98.896,06 . 31/05/2007 R$ 98.896,06 . 30/06/2007 R$ 98.896,06 . 31/07/2007 R$ 98.896,06 . 31/08/2007 R$ 98.896,06 . 30/09/2007 R$ 98.896,06 . 31/10/2007 R$ 98.896,06 Fl. 1484DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 10 9 . 30/11/2007 R$ 98.896,06 . 31/12/2007 R$ 98.896,06 3.7. compensação de prejuízos fiscais em montante superior ao saldo remanescente após a compensação do valor das infrações descritas nos itens anteriores, observado o limite de 30% do lucro líquido ajustado, conforme descrito ao final do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e arts. 247, 250, III, 509 e 510 do RIR de 1999: . 31/12/2008 R$ 10.746.018,00 3.8. multa de ofício isolada exigida em decorrência da falta/insuficiência de pagamento do imposto de renda devido por estimativa, conforme descrito ao final do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto nos arts. 222 e 843 do RIR de 1999 e art. 44, II, “b”, da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 2007: . 31/05/2006 R$ 225.213,35 . 30/06/2006 R$ 2.319.827,40 . 31/07/2006 R$ 2.865.778,62 . 30/09/2006 R$ 8.852,91 . 31/10/2006 R$ 88.032,47 . 30/11/2006 R$ 2.700.214,09 . 31/01/2007 R$ 88.032,47 . 28/02/2007 R$ 88.032,47 . 31/03/2007 R$ 88.032,47 . 30/04/2007 R$ 49.857,35 . 31/05/2007 R$ 40.625,21 . 31/12/2007 R$ 43.015.617,88 Autos de Infração de CSLL 4. O auto de infração de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido – CSLL de fls. 378-392 exige o recolhimento de R$ 30.924.269,39 de contribuição e R$ 23.193.202,05 a título de multa de lançamento de ofício de 75%, prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 27 de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 2007, além de R$ 12.018.673,45 de juros de mora. 5. O auto de infração de CSLL de fls. 393-403 exige o recolhimento de R$ 962.351,82 de contribuição e R$ 721.763,87 Fl. 1485DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 11 10 a título de multa de lançamento de ofício de 75%, além de R$ 242.512,66 de juros de mora e de 18.568.148,68 de multa de ofício exigida isoladamente. 6. Decorrem das mesmas infrações de deram causa ao lançamento de IRPJ, conforme descrito no Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), e têm como fundamento o disposto nos arts. 2º, e §§, e 3º (com a redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727, de 2008) da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034, de 1990, arts. 57 e 58 da Lei nº 8.981, de 1995, com as alterações dos arts. 1º e 16 da Lei nº 9.065, de 1995, art. 2º da Lei nº 9.249, de 1995, art. 1º da Lei nº 9.316, de 22 de novembro de 1996, art. 28 da Lei nº 9.430, de 1996, e art. 36 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002. 7. Regularmente intimada em 04/08/2011, a Interessada, por intermédio de seu representante legal (Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados, mandato às fls. 602605), apresentou, em 01/09/2011, a tempestiva impugnação de fls. 469596, instruída com os documentos de fls. 5971104. 8. No tópico “Inexistência de ganho de capital na alienação da BF e da Novoeste” (item “e” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal) argumenta: a) que em 16/06/2006 adquiriu a Brasil Ferrovias S/A (BF) e a Novoeste (NO) por R$ 1.405.032.936,88 (sendo R$ 1.314.016.546,32 pela BF e R$ 91.016.390,56 pela NO), mediante emissão de ações feita pela ALL para entrega aos principais acionistas da empresas adquiridas: Funcef, Previ e BNDESPAR; que em 18/08/2006 houve a correção de valores decorrentes do direito de recesso de acionistas dissidentes (redução de capital), motivo pelo qual o valor total de aquisição passou a ser de R$ 1.403.888.213,32 (R$ 1.312.945.976,61 referente à BF e R$ 90.942.236,71 referente à NO); tendo em vista que o patrimônio líquido contábil das empresas adquiridas era negativo, o ágio inicial de aquisição total foi de R$ 2.109.010.166,54 (R$ 1.990.650.491,42 da BF e R$ 118.359.675,12 da NO); b) que tendo reconhecido nos 3º e 4º trimestres/2006 custos adicionais de aquisição, o ágio total passou a ser de R$ 2.496.806.634,93 em consequência da redução do patrimônio líquido dessas empresas e o reflexo na Impugnante por equivalência patrimonial; que no ano calendário de 2007 houve um acréscimo adicional do ágio decorrente de ajuste que, por um equívoco, deixou de ser realizado em 2006, passando o ágio a ser de R$ 2.512.083.079,53; c) em 03/12/2007 a JPESPE faz sua 1a Alteração Contratual, transferindo suas cotas para a ALL que, neste mesmo ato, elevou o capital dessa empresa para R$ 2.512.083.580,00, integralizado com ações da BF e da NO com valor suportado por laudo de avaliação (com base na expectativa de rentabilidade futura) emitido pela empresa APSIS; que apresentou durante a Fl. 1486DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 12 11 Fiscalização os documentos e informações necessários para demonstrar o valor contábil do investimento, bem como sua variação no tempo: (i) R$ 2.109.010.322,23 em 30/06/2006 (custo inicial de aquisição); (ii) R$ 2.473.002.453,87 em 31/12/2006; e (iii) R$ 2.512.083.079,53 em 03/12/2007; que, contudo, entendeu a Fiscalização, em uma interpretação equivocada do art. 426 do RIR de 1999, que para fins de apuração do ganho de capital deveria ser considerado o custo inicial do investimento (R$ 2.109.010.322,23); d) que, tendo o processo de auditoria das demonstrações contábeis da BF e da NO sido concluído apenas nos meses subsequentes à aquisição, reconheceu na contabilidade destas diversas despesas relativas a fatos ocorridos anteriormente, sendo a maior parte decorrente do “Complemento de Provisões para Contingências Trabalhistas”, com consequente ajuste no custo de aquisição pela Impugnante e aumento do valor do ágio na aquisição; que as particularidades do setor de atividade das empresas adquiridas pela Impugnante (BF e NO) faziam com que estivessem sujeitas a diversas contingências trabalhistas, mas que não se encontravam devidamente provisionadas e reconhecidas em suas demonstrações contábeis até a data da aquisição; e) caso não se reconheça a legitimidade do valor de custo contábil utilizado como parâmetro para a integralização das ações no presente caso, aponta evidente contradição entre (i) a alegação de ganho de capital no presente caso; e (ii) a alegação de invalidade do “ágio interno” no caso da aquisição das ações da LOGISPAR pela Impugnante; f) que o suposto ganho de capital teria ocorrido em 03/12/2007, operação na qual a JPESPE faz sua 1a Alteração Contratual, transferindo suas cotas para a Impugnante, única acionista, que, neste mesmo ato, elevou o capital dessa empresa para R$ 2.512.083.580,00 mediante integralização com as ações da BF e da NO pelo valor de registro contábil, sem qualquer ganho de capital; g) caso a Impugnante tivesse realizado a operação por valor superior ao valor registrado em sua contabilidade, a JPESPE teria apurado um “ágio interno”, uma vez que não seria decorrente de negociação entre partes independentes; que se verifica, assim, a total contradição na argumentação perpetrada pelo agente fiscal, já que pretende tributar como ganho de capital uma suposta valia gerada entre empresas do mesmo grupo (“ágio interno” pago por empresa ligada), mas efetua a glosa da amortização do ágio decorrente da incorporação da LOGISPAR exatamente sob o fundamento de que o ágio interno não existe. 9. No tópico “Despesas financeiras com empréstimos” (item “c” do Termo de Verificação) aduz: a) os juros sobre financiamentos em moeda estrangeira, que totalizam R$ 5.434.443,68, decorrem de contrato de empréstimo Fl. 1487DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 13 12 celebrados pela Impugnante, em maio de 2006, com o Unibanco e com o Banco ABN Amro Real S/A, em operações de repasse de recursos captados no exterior em moeda estrangeira; que pelo contrato de empréstimo com o Unibanco, a Impugnante captou o valor total de US$ 89.387.481,45 (à época equivalentes a R$ 186.650.000,02) com a taxa fixa de juros de 2% ao ano, enquanto no contrato firmado com o ABN tomou empréstimo de R$ 140.050.000,00, com taxa de juros de 15% ao ano; que em junho de 2006 apurou um saldo negativo de variação cambial, no montante de R$ 12.200.378,16, decorrente do contrato de repasse de recursos celebrado com o Unibanco; b) que, além dos contratos em moeda estrangeira, também celebrou contratos de empréstimo em moeda nacional, na modalidade Bridge Loan, com os bancos Santander e Itaú BBA e apropriou despesas financeiras no montante de R$ 10.276.429,25 nos meses de maio, junho e julho/2006; h) que tendo a Impugnante alegado que tomou empréstimos para garantir recursos para a aquisição da Brasil Ferrovias e utilizado tais valores para realizar aplicações financeiras, atividade não prevista no seu objeto social, o agente fiscal consignou que as despesas financeiras incorridas não atenderiam aos critérios da necessidade, usualidade e normalidade; a Fiscalização considerou que a dedução dessas despesas financeiras não poderia ter o condão de prejudicar terceiros (no caso, a Fazenda Pública) e que, ainda que se tenha em conta que cabe à empresa gerir seu caixa, é fundamental que se comprove, para fins tributários, o atendimentos aos requisitos do art. 299 do RIR de 1999; i) que não houve qualquer prejuízo ao Fisco no presente caso, seja quanto à despesa de variação cambial, seja quanto às despesas de juros, pois auferiu resultado líquido positivo de variação cambial no exercício de 2006 e também auferiu receitas financeiras decorrentes dessas operações, devidamente tributadas pelo IRPJ e pela CSLL; j) que tomou empréstimos junto a instituições financeiras nacionais com a finalidade precípua de garantir recursos para a aquisição da Brasil Ferrovias, enquanto aguardava a concretização da operação da 6ª emissão de debêntures, cujos procedimentos iniciaram-se em março/2006, mas a efetiva liberação de recursos apenas ocorreu em julho/2006; que, como não estava definida a maneira como ocorreria a referida aquisição, a Impugnante buscou precaver-se, captando recursos que poderiam vir a ser utilizados com essa finalidade, além de a empresa adquirida possuir patrimônio líquido negativo; k) que a atividade desenvolvida pela Impugnante, por si só, exige elevados níveis de caixa para a manutenção de sua capacidade de investimento; que, de modo previdente, adiantou-se a Impugnante em buscar recursos junto a instituições financeiras, com custos e condições favoráveis de captação; que é certo que as despesas financeiras incorridas pela Impugnante em função Fl. 1488DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 14 13 dos referidos empréstimos claramente guardam relação com as atividades por ela desenvolvidas, sendo assim fundamental que sejam reconhecidas como necessárias, usuais e normais, dentro do contexto de atuação da empresa; l) que aplicou em operações financeiras diversas os valores captados por meio de empréstimos, enquanto não se concretizam os investimentos por ela previstos; que tal circunstância não retira o caráter de necessidade, normalidade e usualidade das despesas incorridas pela Impugnante, pois se deve tomar como “anormal”, ou “não usual”, justamente deixar de empregar tais valores em aplicações financeiras, o que denotaria, certamente, uma gestão pouco eficiente dos recursos disponíveis, incompatível com as boas práticas administrativas; que a gestão adequada dos recursos financeiros disponíveis em uma empresa certamente consiste em uma das atividades mais necessárias e essenciais à sua longevidade e funcionamento; m) que é certo que não há previsão legal para a adição de despesa considerada indedutível, nos termos do art. 299 do RIR de 1999, à base de cálculo da CSLL; que, muito embora a CSLL seja, assim como o IRPJ, tributo incidente sobre o lucro dos contribuintes, certo é que existem normas específicas para determinação de sua base de cálculo, as quais, nem sempre, são as mesmas aplicáveis ao IRPJ; que não há previsão legal, na legislação que regulamenta a CSLL, para a adição, ao lucro líquido, de qualquer despesa considerada indedutível; o que existe de comum entre esses tributos são apenas as mesmas regras de apuração e pagamento. 10. No tópico “Despesas com operações de hedge” (item “b” do Termo de Verificação) argúi: a) que celebrou contratos de swap com instituições financeiras, tal como Banco Santander, Unibanco e ABN, com a finalidade de proteção de determinados investimentos e obrigações; que contratos de swap com os Unibanco e o ABN tinham por finalidade a proteção dos empréstimos realizados para a cobertura de caixa até que houvesse a liberação da 6ª emissão de debêntures; que, embora o contrato de empréstimo com o ABN tenha sido firmado em Reais, a contratação da operação de swap tinha por objeto a proteção da variação da taxa de juros pré-fixada para pós-fixada; que o contrato de swap celebrado junto ao Santander visava à proteção de investimentos da Impugnante na Argentina; b) que os contratos em comento consistem em operações de swap com fins de hedge, mas o agente fiscal entendeu serem desnecessárias as despesas correspondentes, além não serem usuais ou normais à atividade da empresa, conforme arts. 299 e 300 do RIR de 1999, em face da alegada desnecessidade dos empréstimos protegidos; que em nenhum momento a autoridade fiscal questionou a regularidade, a efetividade e a finalidade dos contratos de swap firmados pela Impugnante; Fl. 1489DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 15 14 c) que os contratos de swap que, na maioria dos casos, são utilizados para viabilizar operações de hedge incluem-se dentre aqueles contratos chamados genericamente de “derivativos”, que correspondem a contratos referenciados em um ativo ou indicador financeiro; que os derivativos são instrumentos estritamente contratuais e dentre as diversas modalidades existentes no mercado financeiro, as principais espécies de contrato são: (i) os contratos futuros e a termo, (ii) as opções e (iii) os swap; d) que os swaps nada mais são do que instrumentos pelos quais as partes comprometem-se a trocar, em data futura, ativos financeiros de natureza diversa, dos quais são titulares; que se deve ter em conta que os contratos de swap, assim como qualquer dos demais tipos de derivativos existentes, podem ser usados para fins de cobertura (hedge); que, genericamente, as operações com derivativos podem ser classificadas em dois grandes grupos: (i) aquelas realizadas com vistas a possibilitar uma exposição a determinado risco (especulativas); e (ii) aquelas destinadas a reduzir ou proteger a parte contratante de risco ao qual está ela exposta (de proteção ou hedge); e) apesar de não positivado em nosso Direito de forma expressa e clara e pouco discutido sob a ótica estrita, é certo que o elemento que define a operação com derivativos como sendo de hedge é a busca por proteção a determinada exposição a risco; que no caso concreto, não há dúvidas de que as operações de swap contratadas pela Impugnante possuíam finalidade de hedge, pois parte delas relaciona-se à proteção dos empréstimos contratados pela Impugnante, enquanto outra parcela está vinculada à proteção de investimentos detidos pela Impugnante na Argentina; f) que a legislação fiscal possui um conceito próprio de hedge, o qual mantém correspondência com os critérios adotados no mercado para caracterização de uma operação como tal, conforme estabelece o art. 77 da Lei n° 8.981, de 1995, e a IN SRF nº 25, de 2010; que, os critérios para que uma operação seja considerada de cobertura (hedge) são: (i) a operação estar relacionada com as atividades operacionais da pessoa jurídica; ou (ii) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica; que, uma vez caracterizada determinada operação como de hedge, uma das consequências fiscais que se verificará é justamente a possibilidade de dedução integral de suas perdas, sem que estas estejam limitadas aos ganhos auferidos na respectiva operação, nos termos do então vigente § 6º do art. 35 da IN SRF nº 25, de 2001; g) que pelo inciso I do § 2o do art. 35 da IN SRF n° 25, de 2001, entende-se como operação de hedge aquela que, destinando-se à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preços ou de taxas, esteja relacionada às atividades operacionais da pessoa jurídica; que alguns dos contratos de swap celebrados pela Impugnante tinham por finalidade a proteção de investimentos na Argentina, bem como a proteção dos empréstimos realizados Fl. 1490DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 16 15 para a cobertura de caixa até que houvesse a liberação da 6ª emissão de debêntures, com relação às taxas de câmbio e de juros; h) que como os empréstimos contratados pela Impugnante estavam intrinsecamente relacionados às suas atividades operacionais, haja vista que se destinavam a aquisições e investimentos, os contratos de swap celebrados com o fito de proteger tais empréstimos também guardam estreita vinculação com as atividades operacionais da Impugnante; ainda que se entenda que o inciso I não foi adequadamente atendido pela Impugnante, o que apenas se admite a título de argumentação, inegável é o atendimento ao inciso II do § 2º do art. 35 da IN SRF n° 25, de 2001, pois estão claramente relacionados à proteção de seus direitos (investimentos na Argentina) e obrigações (contratos de empréstimos celebrados juntos aos bancos Unibanco e ABN); que a legislação, em nenhum momento, busca avaliar a essencialidade ou necessidade dos direitos ou obrigações que são objeto da cobertura contratada; i) que não poderia a autoridade fiscal utilizar-se de conceito definido no art. 299 do RIR de 1999, porquanto se trata de norma geral de dedutibilidade que não pode se sobrepor à norma específica, que trata da dedutibilidade de despesas com operações com finalidade de hedge, prevista no art. 77 da Lei n° 8.981, de 1995, e no art. 35 da IN SRF n° 25, de 2001; j) que a incompatibilidade existente entre duas normas postas no ordenamento jurídico é conhecida como antinomia, cuja solução se dá por três regras fundamentais: o critério cronológico (lex posterior derogat priori), o critério hierárquico (lex superior derogat inferiori) e o critério da especialidade (lex specialis derogat generali), que interessa ao presente caso; que, sempre que houver a possibilidade de aplicação de duas normas diante de uma situação concreta, sendo que uma delas é genérica e a outra específica, deve ser aplicado a princípio da especialidade para a solução do conflito, de forma que a norma especial revogue ou anule a norma geral; k) ainda que as operações de swap praticadas pela Impugnante não tivessem fins de hedge, o agente fiscal não poderia simplesmente glosar as perdas incorridas nessas operações sem deduzir os ganhos apurados nessas mesmas operações; que deveria ter sido aplicada, por coerência lógica, a regra de dedutibilidade prevista no art. 76, § 4° da Lei n° 8.981, de 1995, e no art. 33, § 7º da IN SRF n° 25, de 2001, ou seja, as perdas em operações de swap são dedutíveis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos nessa modalidade; l) que em nenhum momento a autoridade fiscal questionou a efetividade dos contratos de swap celebrados pela Impugnante, tendo questionado apenas a necessidade dos empréstimos protegidos por tais contratos; exemplifica que no ano-calendário de 2006 foi glosado o montante total de R$ 36.272.756,80 a título de perdas nas operações de swap, enquanto os ganhos do Fl. 1491DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 17 16 período totalizaram R$ 56.129.111,21, de modo que as perdas eram integralmente dedutíveis, e foram efetivamente excluídos R$ 21.481.518,64 do seu lucro real; m) que tal cálculo já demonstra, por si só, o evidente erro cometido pela Fiscalização para a apuração das bases de cálculo dos tributos exigidos, o que macula de nulidade todo o lançamento em razão da sua nítida íliquidez e incerteza, eis que não há qualquer possibilidade lógica de se glosar uma despesa de swap inexistente, ou seja, uma perda que não foi sequer excluída do lucro real pela Recorrente; n) que o mesmo ocorreu no ano-calendário de 2007, pois a Autoridade fiscal glosou perdas nos contratos de swap firmados com o Santander que perfazem o montante total de R$ 12.784.152,48, mas não se levou em conta que, nesse mesmo período, a Impugnante registrou ganhos em tais operações que totalizaram R$ 39.277.658,37; que o não cumprimento das formalidades essenciais (intrínsecas) aos atos de lançamento, tais como a liquidez e certeza do cálculo do tributo, como ocorreu no presente caso, torna-os nulos, gerando a obrigação para a Autoridade Julgadora de cancelá-los de ofício; o) que o § 3o do art. 74 da Lei n° 8.981, de 1995, condiciona a dedutibilidade das perdas nas operações de swap ao registro nos órgãos competentes, mas, conforme atestam os contratos de swap juntados aos autos, o aperfeiçoamento das referidas obrigações contratuais somente ocorreu após o competente registro na Central de Custódia e Liquidação Financeira de Títulos – CETIP; p) ainda que as operações de swap praticadas pela Impugnante não tivessem fins de hedge, não poderia prosperar a glosa das perdas realizadas no presente caso, eis que (i) a Fiscalização não poderia ter glosado os valores relativos às supostas perdas de swap sem considerar, para tal propósito, os ganhos auferidos nessas mesmas operações; e (ii) os contratos de swap celebrados pela Impugnante foram devidamente registrados na CETIP; q) que as perdas nas operações de hedge não poderiam ser adicionadas à base de cálculo da CSLL, pois existem normas específicas que tratam das adições e exclusões ao lucro líquido para fins de determinação de sua base de cálculo; que os requisitos para a dedutibilidade das perdas nas operações de hedge aplicam-se para fins de apuração do lucro real, base de cálculo do IRPJ, mas não existe previsão, na legislação específica da CSLL, para a adição de tais perdas na composição da base de cálculo dessa contribuição. 11. No tópico “Despesas com amortização de ágio” (item “a” do Termo de Verificação) alega: a) que para análise econômica das operações questionadas nos presentes autos, não basta a verificação dos atos societários de forma isolada, pois cada passo das operações apresentadas a seguir possui fundamentação e propósito negocial próprio, Fl. 1492DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 18 17 correspondente à aquisição de investimento em sociedade domiciliada na República da Argentina, detentora de “Concessões de Exploração de Serviço Ferroviário”; b) em 05/05/1999, a Impugnante (então denominada Piuma Participações S/A) comprou ações da “ALL Argentina” (então denominada Ralph Inversiones S/A), sob condição suspensiva de aprovação pelas autoridades argentinas e brasileiras; em 26/05/1999 os vendedores transferiram as ações que detinham da “ALL Mesopotâmica” (então denominada Ferrocarril Mesopotâmico General Urquiza S/A) e da “ALL Central” (então denominada Buenos Aires Al Pacifico San Martin S/A) para a ALL Argentina; em 26/05/1999, os vendedores constituíram um instrumento Usufruto e Transferência dessas ações à Impugnante, por prazo de vigência de 20 anos, que efetuou investimentos na ALL Argentina a título de adiantamentos para futuros aumentos de capital (AFAC); c) em 01/12/2001, a Impugnante cedeu à LOGISPAR os direitos e obrigações referentes ao Contrato de Compra e Venda e ao Contrato de Usufruto, bem como todos os seus direitos de conversão das AFAC pelo preço de R$ 253.311.427,56 (dos quais R$ 16.675.575,80 referem-se à contraprestação pelo Contrato de Usufruto e R$ 236.635.851,76 referem-se aos direitos relativos às AFAC); também foi pactuado um Contrato Regulador de Direitos e Obrigações Vinculadas a Operações Futuras, em decorrência do qual houve a transferência de R$ 61.271.000,00 à LOGISPAR, para cobrir necessidades de caixa pela ALL Argentina; que todos esses valores deveriam ser pagos pela LOGISPAR à Impugnante em até 3 anos; d) em 31/12/2003, a Impugnante aumentou o capital da LOGISPAR utilizando créditos que detinha contra essa companhia, totalizando um aumento de capital de R$ 355.888.447,41, decorrentes do Contrato de Cessão de Direitos e outras Avenças, firmado em 01/12/2001, e respectivos aditivos, e do Instrumento Particular de Consolidação de Dívida e Outras Avenças, firmado em 30/06/2003, e respectivos aditivos; em decorrência dessa aquisição de ações da LOGISPAR, a Impugnante registrou um ágio de R$ 142.260.488,01, com fundamento na rentabilidade futura dessa sociedade, justificada pelo investimento da LOGISPAR na ALL Argentina, sociedade beneficiária de concessão naquele País; que a partir dessa data, o ágio passou a ser amortizado contabilmente pelo prazo da concessão usufruída pela ALL Argentina (19,5 anos), nos termos do § 2o do art. 14 da Instrução CVM n° 247/96, com redação da Instrução CVM n° 285/98; e) em 11/09/2006, a Impugnante incorpora a LOGISPAR, tendo em vista a determinação da legislação argentina no sentido de que o investimento na ALL Argentina deveria estar registrado diretamente na Impugnante; que a partir deste momento, a Impugnante passa a amortizar fiscalmente o ágio; Fl. 1493DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 19 18 f) que os valores aportados em capital na LOGISPAR pela Impugnante decorreram de valores efetivamente pagos a terceiros independentes (Contrato de Usufruto e AFAC), os quais não foram questionados pela Fiscalização; que todo o ágio registrado na aquisição das ações da LOGISPAR pela Impugnante decorre da expectativa de rentabilidade futura da sociedade Argentina, o qual estava fundamentado em laudo de avaliação, pelo prazo das “Concessões de Exploração de Serviço Ferroviário”; que o valor pago pelo aporte de capital (subscrição de capital com integralização em direitos creditórios) foi um valor realizado no mercado (ou seja, negociado entre partes independentes); que se verifica o evidente equívoco cometido pelo agente fiscal ao analisar apenas um passo (integralização de ações da LOGISPAR pela Impugnante), sem se preocupar com a análise de todas as operações de forma conjunta; g) que já transcorreu o prazo decadencial de 05 anos para o questionamento do período base em que ocorreram os fatos que deram origem à amortização do ágio; que muito embora o ágio somente tenha sido amortizado fiscalmente após a incorporação dessa empresa pela Impugnante, em 11/09/2006, o fato contábil- societário que deu origem ao referido ágio ocorreu no ano-base de 2003, motivo pelo qual não poderia o Fisco efetuar os lançamentos de ofício sobre fatos pretéritos já consumados no tempo em razão do decurso do prazo decadencial, para alcançar os efeitos decorrentes desses fatos, em períodos subsequentes (amortização do ágio realizado a partir de 2006); h) que o ágio contabilizado em 2003 é dado contábil e societário e representa, na verdade, parte do custo de aquisição do ativo respectivo; que no caso, por disposição legal específica, autoriza-se a “antecipação” do aproveitamento desse “custo” em data anterior a uma eventual alienação do ativo, por intermédio de amortização, desde que a motivação do referido ágio seja a rentabilidade futura da companhia; se não existisse a norma hoje prevista na Lei n° 9.532, de 1997, autorizando a amortização do ágio em prazos determinados, tais valores seriam redutores de lucros futuros, quando da alienação do respectivo ativo que o gerou, uma vez que tais valores constituem-se como custo de aquisição (redutor do preço de venda); i) que não pode a autoridade fiscal em 2011 pretender desconsiderar fato jurídico relativo a contabilização de um ágio em 2003, decorrente de uma operação societária legítima, para desconsiderar os efeitos tributários ocorridos nos anos subsequentes, pois, para glosar os efeitos ocorridos em 2006 e seguintes, mister seria que o lançamento tributário ocorresse até 31/12/2008; j) discorre acerca das relações existentes entre a Ciência Contábil e o Direito Contábil (societário e tributário); que o Direito Contábil Societário é o conjunto de normas jurídicas que regulam as regras e práticas contábeis para atender aos Fl. 1494DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 20 19 preceitos da legislação comercial/societária; que para o Direito Contábil Societário, o ágio ou deságio gerado em operações decorre da diferença entre o valor de aquisição e o valor patrimonial das ações adquiridas, quando se adota o registro da participação societária pelo Método da Equivalência Patrimonial, previsto no art. 248 da Lei das S/A; que a Lei das S/A não aborda expressamente a temática do ágio na aquisição de participação societária, mas o órgão regulador da matéria já se manifestou a esse respeito por meio da Instrução CVM n° 247/96, com base na qual a Impugnante desdobrou o valor total do custo da aquisição das ações da LOGISPAR (R$ 355.888.447,41) em valor do investimento pela equivalência patrimonial (R$ 213.627.959,40) e ágio (R$ 142.260.488,01); k) ressalta que a legislação tributária brasileira (Direito Contábil Tributário) confere o mesmo tratamento ao ágio e ao deságio na aquisição de participação societárias que o previsto na legislação societária (Direito Contábil Societário), conforme se verifica do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, razão pela qual é obrigatório o desmembramento do custo de aquisição da participação societária em valor de patrimônio líquido pelo MEP e ágio; que, ainda que se tenha alguma dúvida acerca da forma de contabilização da aquisição de participação societária do ponto de vista da Ciência Contábil ou do Direito Contábil Societário, não há qualquer margem para dúvida do tratamento tributário (Direito Contábil Tributário) dado à aquisição do investimento, uma vez que é expressa a previsão em Lei no sentido de que se deverá registrar o ágio; l) que, no presente caso, o custo de aquisição das ações adquiridas (LOGISPAR) é o valor do direito creditório detido pela Impugnante à época, decorrente da Cessão do Direito de Usufruto das Ações da ALL Argentina e posteriores AFACs, que foram aportados em integralização de capital das ações subscritas; que, também sob a ótica estritamente fiscal, o valor utilizado para a conferência de ações para integralização de capital está totalmente regular, uma vez que decorrente de pagamentos efetivamente efetuados e suportados por laudo de avaliação de empresa especializada (fundamentado na expectativa de rentabilidade futura); com relação às formas de aquisição da participação societária, o art. 20 do DL n° 1.598/77 não traz qualquer referência a um negócio jurídico específico para que esta aquisição seja realizada e, o direito privado traz diversas formas jurídicas possíveis de aquisição e qualquer uma delas será válida para fins do Direito Contábil Tributário; m) argumenta que para fins do Direito Contábil Societário, não há qualquer óbice na legislação à realização de conferência de bens em integralização de capital com geração de ágio entre pessoas que possuam algum tipo de vinculação (se fosse esse o caso dos autos); que, de fato, a existência de partes vinculadas pode fazer com que determinadas operações sejam tratadas de forma diferenciada pelo Direito Contábil Tributário, de forma a evitar que essas operações sejam realizadas fora dos padrões de Fl. 1495DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 21 20 mercado, a exemplo das regras de Distribuição Disfarçada de Lucros e dos Preços de Transferência; que não há para as operações realizadas no presente caso qualquer dispositivo legal que estabeleça tratamento diferenciado para a integralização de capital entre partes vinculadas e mesmo que houvesse, seria no sentido de criar uma regra que trouxesse o valor das operações para os parâmetros de mercado; n) assim, conclui que: (i) a subscrição de capital, com integralização de direitos creditórios é permitida pelo Direito Contábil Societário; (ii) a legislação fiscal (DL 1.598/77 e art. 385 do RIR/99) fez menção a “custo de aquisição”; (iii) a aquisição de bens/direitos pode se dar por diversas formas, entre elas pela subscrição e integralização de capital; (iv) toda a aquisição terá um “ custo” e que poderá dar origem ao ágio como componente deste custo; (v) não há regra fiscal que confira tratamento especial à integralização de capital realizada entre partes vinculadas, como ocorre com as regras de Distribuição Disfarçada de Lucros e de Preços de Transferência; (vi) mesmo que houvesse alguma regra específica, para as operações realizadas entre partes vinculadas, no presente caso foram observados os parâmetros de mercado; o) aduz que o agente fiscal incorreu em grave equívoco ao interpretar o OFÍCIOCIRCULAR/CVM/SNC/SEP n° 01/200, acerca da inadmissibilidade da geração de “ágio interno”, uma vez que o referido entendimento refere-se apenas à visão da “Ciência Contábil”, ou seja, é um ponto de vista econômico- contábil, e não questiona a validade do ágio interno, do ponto de vista da legislação societária; transcreve a conclusão do Professor Eliseu Martins acerca da validade do “ágio interno” no que tange à legislação tributária; p) que anda que o presente caso tratasse de um ágio interno, é importante ressaltar o entendimento da Receita Federal do Brasil no que tange à tributação do deságio gerado em operações societárias dentro do mesmo grupo; que, conforme se percebe na manifestação da Receita Federal em casos de aquisição de participação societária dentro do mesmo grupo, é entendimento do Fisco de que a aquisição de participação societária por valor inferior ao patrimônio líquido (deságio) é suficiente para que esse valor seja configurado como receita tributável, após um evento de incorporação; contudo, de forma contraditória, a Receita Federal pretende, no presente caso, não admitir a geração do ágio supostamente gerado dentro do mesmo grupo econômico, por entender que não haveria motivo econômico para uma aquisição que não fosse a valor de patrimônio líquido; q) que se trata de evidente tratamento desigual para situações idênticas: aquisição de participação societária a valor de mercado (“dois pesos, duas medidas”); que esse foi inclusive o entendimento do próprio agente fiscal, que entendeu que a Impugnante teria incorrido em ganho de capital no momento da conferência das ações da BF e da NO em integralização de Fl. 1496DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 22 21 capital da JPESP (ganho de capital de “si mesmo”), e, nesse item, não admite a amortização fiscal do “ágio interno” ; r) que não há que se falar na adição da referida despesa na base de cálculo da CSLL, por absoluta ausência de previsão legal; que, dentre todos os ajustes, que delimitam a base de cálculo da CSLL, nada se vê sobre a obrigatoriedade de adição das despesas com a amortização do ágio na aquisição de investimentos; s) conclui que, mesmo que houvesse no presente caso um ágio gerado internamente, referido ágio também seria válido perante o Direito, seja pela legislação societária, seja pela legislação tributária, porquanto: (i) a Ciência Contábil é uma ciência autônoma e distinta do Direito, mas o Direito estabelece regras jurídicas que regulamentam a aplicação de regras contábeis, especialmente o Direito Societário e o Direito Tributário; (ii) o ágio não é uma informação meramente econômica, mas também se encontra prevista pelo Direito, ou seja, o registro do ágio é previsto em uma norma jurídica; (iii) não há para o Direito Societário e para o Direito Tributário qualquer restrição quanto à possibilidade de realizar a integralização de capital com a conferência de direitos creditórios entre pessoas ligadas, suportado por laudo de expectativa de rentabilidade futura (ações da ALL Argentina); (iv) a CVM e o Prof. Eliseu Martins entendem que não é possível o registro do ágio gerado internamente sob o ponto de vista da Ciência Contábil, mas admitem que é suportado por normas jurídicas, sejam societárias sejam tributárias; (v) o próprio Fisco entende que o deságio gerado internamente deve ser tributado, motivo pelo qual se torna contraditória a condenação do ágio interno; (vi) mesmo que o ágio interno fosse proibido pelo Direito, somente haveria previsão legal de adição das despesas com sua amortização para fins de apuração do IRPJ, mas não da CSLL. 12. No tópico “Lucros auferidos por controladas o exterior” (item “d” do Termo de Verificação) assevera: a) que já esclareceu no curso da ação fiscal que o art. VII da Convenção BrasilArgentina, promulgada pelo Decreto n° 87.976, de 1982, impede a tributação no Brasil dos lucros auferidos por sua controlada sediada naquele país; b) que os Tratados e as Convenções Internacionais constituem fontes do Direito Tributário, na medida em que o legislador complementar as inseriu no universo da legislação tributária oponível aos sujeitos ativos e passivos das obrigações tributárias; que, uma vez inseridos no ordenamento jurídico brasileiro, prevalecem sobre a legislação vigente até a sua inserção, bem como devem ser respeitados pela legislação posterior; c) que a finalidade das convenções para evitar a dupla tributação consiste em delimitar a competência tributária dos Estados Contratantes para fins de tributação de certos itens de rendimento específicos, dentre os quais se encontram, por Fl. 1497DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 23 22 exemplo, os lucros das empresas e os dividendos; a investigação sobre o que diz a lei brasileira apenas é cabível se o Brasil reservar para si a competência tributária; se inaplicável a lei brasileira ao caso, é completamente irrelevante saber o que ela diria se acaso fosse aplicável; d) que a Convenção Brasil-Argentina disciplina o tratamento destinado a evitar a dupla tributação em matéria de imposto sobre a renda e é aplicável às pessoas residentes de um ou dos dois Estados Contratantes (Brasil ou Argentina), conforme determina o seu art. I; que os lucros auferidos pelas empresas sediadas um dos Estados Contratantes somente podem ser tributados neste Estado, ou seja, os lucros das empresas sediadas no Brasil somente podem ser tributados no Brasil e os lucros auferidos pelas empresas sediadas na Argentina somente podem ser tributados na Argentina; que o art. VII da Convenção Brasil-Argentina é uma norma de reconhecimento da competência exclusiva do Estado em que se encontra domiciliada a sociedade controlada, como resulta da expressão “só são tributáveis”; e) que o Brasil somente poderia tributar o lucro apurado por empresa controlada sediada na Argentina no caso dessa empresa possuir um estabelecimento permanente no Brasil, e limitado ao lucro gerado por esse estabelecimento permanente, o que não ocorre no presente caso; que o art. V, § 6º, da Convenção não deixa dúvidas de que uma controlada deve ser tratada independentemente de sua controladora, não havendo, para efeitos da convenção, qualquer integração entre elas; que o art. VII, § 1o, da Convenção apenas faculta que o Estado onde reside a ALL Argentina tribute os lucros por esta auferidos, impedindo que o Brasil aplique sua lei interna para fins de imposição tributária sobre os referidos rendimentos; f) que o agente fiscal equivocadamente entendeu que o art. VII da Convenção não seria aplicável em face de a ALL Argentina não ser estabelecimento permanente da Impugnante; na verdade, a aplicação do referido artigo é confirmada da simples interpretação literal do dispositivo: “Os lucros de uma empresa (ALL Argentina) de um Estado Contratante (Argentina) só são tributáveis nesse Estado (Argentina)”; que o art. IX mencionado pela Autoridade fiscal para justificar a tributação no Brasil somente se aplica diante de relações comerciais (compra e venda de mercadorias, por exemplo) e financeiras (como o pagamento de juros) entre empresas associadas, não tendo qualquer relação com a matéria de lucros das empresas, objeto do art. VII; g) que são desprovidas de lógica e de técnica as ilações do agente fiscal, que desconhece que, ao tratar-se de tributação de lucros nas convenções para evitar a dupla tributação, necessariamente se estará falando da aplicação do art. VII (lucros das empresas) ou do art. X (dividendos), na hipótese de os lucros terem sido efetivamente distribuídos; que, consoante o art. VII da Convenção Brasil-Argentina, foi a Argentina que Fl. 1498DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 24 23 reservou para si a competência exclusiva para tributar os lucros de ALL Argentina; que a lei interna brasileira não é aplicável à situação de fato, sendo desnecessário que se analise o disposto no art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, porquanto inaplicável ao caso; h) ainda que se admitisse que os lucros auferidos pela ALL Argentina e tributados pela Autoridade fiscal devessem ser qualificados no art. X da convenção (dividendos), e não no art. VII, também não seria possível falar em competência brasileira para tributar os referidos rendimentos; que, mesmo que se entenda que a Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, deve ser considerada como norma de transparência fiscal internacional, esta não poderia ser aplicada em face de o art. X (dividendos) da Convenção Brasil-Argentina fazer referência a dividendos efetivamente pagos, e não a dividendos presumidamente imputados aos sócios ou acionistas; que, de qualquer forma, analisando-se o referido dispositivo, é possível notar que o art. X da Convenção atribui competência cumulativa ao Estado da Fonte e ao Estado da Residência para a tributação dos dividendos; i) que não se pode analisar o acordo em questão sem verificar o conteúdo de seu art. XXIII, o qual trata da aplicação dos métodos para evitar a dupla tributação, cujo § 2º determina que os dividendos pagos por uma sociedade Argentina a uma sociedade brasileira que detenha mais de 10% do seu capital social, e que sejam tributáveis na Argentina de acordo com as disposições do acordo, estarão isentos da tributação no Brasil; j) com relação à tributação dos lucros auferidos pela controlada uruguaia, faz uma breve análise da evolução da legislação quanto à tributação dos lucros auferidos no exterior por empresas controladas ou coligadas; relata que com a edição da Lei n° 9.249, de 1995, art. 25, surgiu no sistema jurídico brasileiro o princípio da tributação em bases universais, em substituição ao princípio da territorialidade, antes vigente; por estar tal norma em total desconformidade com o art. 43 do CTN, que prevê a incidência do IRPJ apenas quando houver a efetiva disponibilização econômica ou jurídica da renda, ou de proventos de qualquer natureza, a Secretaria da Receita Federal do Brasil expediu a IN SRF n° 38, de 1996, que determinou que os lucros auferidos pelas sociedades controladas ou coligadas só seriam tributados quando fossem considerados disponibilizados ou distribuídos, trazendo, ainda, as hipóteses em que a disponibilização, ou a distribuição dos lucros, ocorreriam; k) em razão da impropriedade do veículo normativo utilizado, pois a instrução normativa não é o veículo normativo hábil para instituir, retirar, majorar ou reduzir tributos, as disposições contidas na referida Instrução Normativa foram incluídas na Medida Provisória n° 1.602, de 1997, a qual foi posteriormente convertida na Lei n° 9.532, de 1997, prevendo expressamente quando o lucro seria considerado disponibilizado; argúi que, Fl. 1499DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 25 24 posteriormente, foi editada a Lei Complementar n° 104, de 2001, que alterou diversos dispositivos do Código Tributário Nacional, dentre os quais a inclusão dos §§ 1o e 2º no seu art. 43; que o § 2º apenas complementa, mas não excepciona a definição do fato gerador do imposto, contida no caput do mesmo dispositivo, ou seja, compete à lei ordinária apenas estabelecer as condições e o momento em que serão considerados disponibilizados ou distribuídos os lucros auferidos de sociedades coligadas e controladas sediadas no exterior; l) que, sob o pretexto de regulamentar o § 2º do art. 43 do CTN foi editada a Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, tributando os lucros não disponibilizados pelas sociedades controladas ou coligadas sediadas no exterior; que a mera apuração do lucro líquido pela empresa coligada ou controlada sediada no exterior não acarreta, obviamente, a imediata possibilidade, para a empresa coligada ou controladora situada no Brasil, de dispor da renda (ou do lucro) de forma efetiva e atual; que a disponibilidade econômica ou jurídica ocorre, por exemplo, nas hipóteses previstas na Lei n° 9.532, de 1997 (pagamento ou crédito), mas nunca pela mera apuração do lucro líquido; m) requer a aplicação dos princípios constitucionais que norteiam a tributação (capacidade contributiva, não-confisco etc.) e determinam o conceito constitucional de renda e lucro, bem como que seja aplicada adequadamente a totalidade do ordenamento jurídico, reconhecendo-se a supremacia da Constituição, que em hipótese alguma pode ser afastada; que esta Turma Julgadora que não se abstenha de analisar as irregularidades relacionadas pela Impugnante, sob o pretexto de não ser competente à declaração de inconstitucionalidade de lei; que, caso se entenda que o dispositivo trazido pela Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, não se coaduna com dispositivos constitucionais vigentes à época de sua edição, deixe de aplicá-lo, ou seja, retire a sua eficácia, para aplicar o dispositivo constitucional; n) argumenta que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, ao pretender tributar pelo IRPJ e pela CSLL algo que não representa efetivo acréscimo patrimonial, afronta tanto o conceito de renda, previsto no art. 43 do CTN, quanto o conceito de lucro, insculpido no art. 195 da Constituição Federal; que caso semelhante já foi levado à discussão do Poder Judiciário quando o Supremo Tribunal Federal entendeu que, enquanto o lucro não for efetivamente distribuído para o sócio ou acionista, não há que se falar em “fato gerador” do IRPJ; o) que a mera apuração do lucro líquido pela empresa coligada ou controlada sediada no exterior não acarreta, obviamente, a imediata possibilidade, para a empresa coligada ou controladora, situada no Brasil, de dispor da renda de forma efetiva e atual; que a coligada e a controlada são pessoas jurídicas distintas da empresa que possui participação em seus capitais, ou seja, o lucro apurado pertence ao patrimônio da coligada ou controlada enquanto não houver deliberação da Fl. 1500DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 26 25 Assembléia Geral determinando a remessa desse lucro à coligada ou controladora no Brasil; que, como os acionistas e investidores possuem apenas a expectativa de direito de receber as suas participações nos lucros, conclui-se que enquanto não houver a efetiva disponibilidade (jurídica ou econômica), não haverá acréscimo patrimonial, e consequentemente, a incidência do imposto sobre a renda; p) que, consoante o princípio da segurança jurídica, o tributo só pode ser validamente exigido quando um fato ajusta-se rigorosamente à hipótese de incidência tributária, não se podendo considerar ocorrido o fato imponível por mera ficção ou presunção; como consequência da ficção criada pelo art. 74, § 1º, da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, nota-se que tal dispositivo ofende os princípios da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da Constituição Federal) e da não exigência de tributo como confisco (art. 150, IV da Constituição Federal); q) acrescenta que, conforme dispõem o art. 26 da Lei n° 9.249, de 1995, e o parágrafo único do art. 21 da Medida Provisória n° 1.858-11, de 1999, a pessoa jurídica poderá compensar o imposto incidente no exterior sobre lucros, até o limite do IRPJ e da CSLL incidentes, no Brasil, mas esse crédito não foi considerado pelo agente fiscal no momento da autuação; que, a ALL Argentina efetivamente pagou imposto na Argentina (impuesto a las ganâncias) no ano de 2006, sobre os lucros que estão sendo objeto de tributação nos autos, razão pela qual o auto de infração deve ser considerado nulo. 13. Contesta a exigência da multa de ofício isolada, ao argumento de que: a) após a edição da Lei n° 8.383, de 1991, o IRPJ e a CSLL passaram a ser apurados em sistema de “bases correntes”, ou seja, na medida em que os fatos econômicos integrantes do fato gerador ocorrem, quantifica-se as bases de cálculo naquele mesmo mês e o contribuinte efetua o pagamento mensalmente desses tributos; b) sendo lavrado o auto de infração após o encerramento do ano-base, como ocorreu no caso dos autos de infração, eventuais insuficiências de recolhimento do IRPJ e da CSLL serão punidas somente com a aplicação da multa de ofício prevista no inciso I do art. 44, da Lei n° 9.430/96, e não mais pela exigência da multa isolada, conforme já decidiu reiteradas vezes o antigo Conselho de Contribuintes; c) ainda que a Impugnante tivesse recolhido valor a menor de IRPJ e CSLL por estimativa, não pode haver, sobre a mesma base de cálculo, a cumulação da multa isolada com qualquer outra penalidade, ao contrário do pretendido pelo agente fiscal; que, recentemente a Câmara Superior de Recursos Fiscais pacificou o entendimento a respeito da matéria, decidindo pela impossibilidade de aplicação da multa isolada nos casos em que esta tenha incidido sobre a mesma base de cálculo da multa de ofício; Fl. 1501DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 27 26 d) o agente fiscal cometeu equívocos ao calcular tal penalidade, posto não ter deduzido da base de cálculo das estimativas mensais ajustadas os prejuízos acumulados e o saldo da base de cálculo negativa da CSLL, exigindo multa isolada que excede em R$ 13.891.225,06 o valor que seria, em princípio, devido; e) deve-se ainda ter em conta que, no mês de dezembro/2007, o agente fiscal apurou multa isolada, relativamente ao IRPJ e à CSLL, no valor total de R$ 58.503.760,13, a qual é indevida, uma vez que não se pode falar em recolhimento insuficiente de estimativa no mês em que se encerra a apuração do exercício; f) é importante que se tenha em conta os patentes equívocos incorridos pelo agente fiscal ao aplicar a multa isolada, que demonstram de forma ainda mais cabal a necessidade do cancelamento, por esta Turma Julgadora, da aplicação de tal penalidade perpetrada nos autos de infração objeto do presente processo administrativo. 14. Com relação à compensação indevida de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa de CSLL, assevera: a) que entendeu a Autoridade fiscal que, no ano-calendário de 2008, a Impugnante teria indevidamente compensado prejuízos fiscais de R$ 10.746.018,00 e base de cálculo negativa da CSLL de R$ 10.692.798,00; b) que, contudo, as alegadas compensações indevidas são mero reflexo das autuações fiscais procedidas, as quais, por todas as razões que foram expostas ao longo da presente impugnação, devem ser canceladas. 15. No que diz respeito à cobrança de juros sobre a multa de ofício, alega: a) que, ainda que se entenda pela manutenção das autuações em análise, é certo que os juros calculados com base na taxa SELIC não poderão ser exigidos sobre a multa de ofício lançada, por absoluta ausência de previsão legal; b) que o art. 13 da Lei 9.065, de 1995, que prevê a cobrança dos juros de mora com base na taxa Selic, remete ao art. 84 da Lei 8.981, de 1995, que, por sua vez, estabelece a cobrança de tais acréscimos apenas sobre tributos; c) que não se pode confundir os conceitos de tributo e de multa, pois multa é penalidade pecuniária, não é tributo, conforme definição contida nos arts. 3º e 113, § 1º, do CTN; d) que a atividade administrativa é subalterna à lei, ou seja, a Autoridade fiscal não poderá fazer qualquer exigência, salvo se embasada em expressa disposição legal; que, ao exigir os juros calculados à taxa Selic sobre a multa de ofício lançada nos autos de infração originários do presente processo, a Autoridade fiscal agiu em evidente afronta ao princípio constitucional da legalidade, o que não pode ser admitido. Fl. 1502DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 28 27 16. Ao final protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, além dos documentos anexados à presente, e requer sejam acolhidas as razões aqui expostas, com decretação da improcedência integral da presente autuação. A 1ª Turma da DRJ Curitiba, por unanimidade, não acatou as preliminares e, no mérito, julgou procedentes em parte os lançamentos, por meio de Acórdão que recebeu a seguinte ementa, fls. 1122-1125: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 NULIDADE. Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, e não se tratar de caso de inobservância dos pressupostos legais para lavratura do auto de infração, é incabível falar em nulidade do lançamento quando não houve transgressão alguma ao devido processo legal. INEXATIDÃO DOS CÁLCULOS DA EXIGÊNCIA. EXAME NA FASE LITIGIOSA DO PROCEDIMENTO FISCAL. MATÉRIA DE MÉRITO. Uma vez instaurada a fase litigiosa do procedimento fiscal, cabe à autoridade julgadora analisar a procedência ou não do lançamento fiscal, mediante apreciação das alegações de defesa apresentadas pela impugnante, inclusive quanto à exatidão dos cálculos da exigência fiscal, cujo exame constitui matéria de mérito. ATOS SOCIETÁRIOS OCORRIDOS EM PERÍODO DE APURAÇÃO JÁ DECAÍDO. REFLEXOS TRIBUTÁRIOS EM PERÍODOS NÃO ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO NO LANÇAMENTO FISCAL. Considerando que os efeitos tributários contestados pela autoridade fiscal ocorreram em período não alcançado pelo prazo decadencial de cinco anos, por ocasião da ciência do lançamento fiscal, descabe a alegação de impossibilidade de questionamento da legalidade de atos societários ocorridos em período já decaídos e cujos reflexos tributários estão agora repercutindo; acrescente-se que é dever da contribuinte manter e exibir os documentos que apóiam seus registros contábeis, ainda que tenha como origem um fato anterior ocorrido em período de apuração fiscal já decaído, inclusive quando praticado pela empresa incorporada, haja vista a pessoa jurídica dever conservar os documentos de sua escrituração relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, enquanto não ocorrido a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. Fl. 1503DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 29 28 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. FUNDAMENTO ECONÔMICO EM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA DE EMPRESA CONTROLADA. TRANSAÇÃO DOS SÓCIOS COM ELES MESMOS. AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. É descabida a amortização pela contribuinte de ágio interno, com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura de empresa controlada, pois não é possível reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de transação dos sócios com eles mesmos, haja vista a ausência de substância econômica na operação e de não resultar de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias. ENCARGOS FINANCEIROS DE EMPRÉSTIMOS OBTIDOS. RECURSOS CAPTADOS NÃO APLICADOS NOS INVESTIMENTOS AOS QUAIS SE DESTINAVAM. DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS E NÃO USUAIS OU NORMAIS ÀS ATIVIDADES EXPLORADAS PELA EMPRESA. Considerando que são necessárias as despesas pagas ou incorridas para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, atendidos também os critérios da usualidade e normalidade no tipo de transação, operação ou atividades desenvolvidas pela empresa, não há como se acatar a dedutibilidade dos encargos financeiros de empréstimos obtidos cujos recursos captados acabaram sendo aplicados no mercado financeiro, ao invés de serem direcionados aos investimentos aos quais se destinavam. PERDAS APURADAS EM OPERAÇÕES DE SWAP COM FINALIDADE DE HEDGE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE SER DESPESAS NECESSÁRIA, USUAL OU NORMAL ÀS ATIVIDADES EXPLORADAS PELA EMPRESA. A dedução das perdas apuradas em operações de swap com finalidade de hedge operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas depende da comprovação de ser despesa necessária, usual ou normal às atividades exploradas pela empresa. LUCROS DISPONIBILIZADOS POR EMPRESA CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. A convenção internacional para evitar a dupla tributação firmada com a Argentina impede que o Brasil exija tributos da empresa controlada/coligada localizada na Argentina, mas não veda a tributação dos lucros distribuídos ou postos à disposição do acionista domiciliado no Brasil, em função de sua Fl. 1504DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 30 29 participação societária naquela, que tem natureza de dividendos; o fato de a controladora no Brasil deter mais de 10% do capital da controlada/coligada na Argentina não torna o lucro por esta disponibilizado isento do imposto de renda no Brasil, haja vista o imposto pago na Argentina referir-se ao “Impuesto a Las Ganancias”, que incide sobre o lucro apurado, e não sobre os dividendos por ela disponibilizados. GANHO DE CAPITAL. INTEGRALIZAÇÃO DE AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL MEDIANTE CONFERÊNCIA DAS AÇÕES DE EMPRESA CONTROLADA. VALOR DE INTEGRALIZAÇÃO NÃO DETERMINADO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. A integralização pela contribuinte do aumento do capital social de investida mediante conferência das ações de controlada, cujo valor não foi nessa operação determinado com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura, exige apuração do eventual ganho de capital, considerando-se como valor de alienação o do aumento do capital constante da alteração contratual, pois não se trata de mera substituição de ativos, mas da materialização da transmissão onerosa da propriedade da participação societária, fato que configura ato jurídico correspondente a espécie do gênero alienação. GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA AVALIADA PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. ÁGIO CONSTITUÍDO NA AQUISIÇÃO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. POSTERIOR CONTABILIZAÇÃO DE DESPESAS ADICIONAIS APURADAS PELA INVESTIDA E RELATIVAS A PERÍODOS ANTERIORES À AQUISIÇÃO PELA INVESTIDORA. RECONHECIMENTO INDEVIDO NA INVESTIDORA A TÍTULO DE COMPLEMENTO DO ÁGIO. O valor do ágio constituído com fundamento econômico em rentabilidade futura, sobre participação societária adquirida de terceiros, deve ser apurado pela investidora mediante desdobramento do custo de aquisição, por ocasião da aquisição do investimento avaliado pelo patrimônio líquido; as despesas adicionais apuradas pela investida, com base em novas verificações efetuadas em procedimento de auditoria, acarretam diminuição do patrimônio líquido (ou aumento do patrimônio líquido negativo) da investida, cujo reflexo deve ser sido reconhecido pela investidora (controladora) mediante equivalência patrimonial e não pode alterar o valor do ágio originalmente constituído; assim, o valor contabilizado como complemento de ágio não deve ser considerado na apuração do custo contábil dessa participação societária para efeito de apuração do ganho de capital. GANHO DE CAPITAL. VALOR CONTÁBIL DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. Fl. 1505DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 31 30 O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido corresponde à soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS EM VALOR SUPERIOR AO DO SALDO COMPENSÁVEL DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. A compensação de prejuízos fiscais, observado o limite de 30% do lucro líquido ajustado, fica limitada ao saldo compensável de exercícios anteriores, cujo valor foi, no presente processo, absorvido pelo valor tributável das demais infrações apuradas nos autos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO MENSAL DEVIDO POR ESTIMATIVA. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto mensal devido por estimativa, por pessoa jurídica que optou pela tributação com base no lucro real anual, enseja a aplicação da multa de ofício isolada de 50%. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO APURADO COM BASE NO LUCRO REAL ANUAL. COMPATIBILIDADE. Tratando-se de infrações distintas, é perfeitamente possível a exigência concomitante da multa de ofício isolada sobre estimativa obrigatória não recolhida ou recolhida a menor com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado, ao final do ano-calendário, com base no lucro real anual. DECORRÊNCIA. CSLL. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidades descritas e analisadas no lançamento de IRPJ, constantes do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento à CSLL. DESPESAS DESNECESSÁRIAS. Inexiste na legislação aplicável à CSLL determinação para adição à base de cálculo do valor das despesas desnecessárias e não usuais ou normais para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. Fl. 1506DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 32 31 CSLL. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. INAPLICABILIDADE. As disposições contidas na Convenção firmada pelo Brasil com a Argentina, para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda, não se aplicam à CSLL por esta ter sido instituída posteriormente, ser uma contribuição com fim específico e não se enquadrar na definição de imposto idêntico ou substancialmente semelhante ao imposto de renda. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte A parcela exonerada do crédito tributário foi submetida à análise deste Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por força do disposto n o artigo 34, I, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, com redação dada pelo artigo 67 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, c/c a Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008. Cientificada do referido Acórdão em 14/11/2011 (fls. 1211), a contribuinte apresentou em 12/12/2011 o recurso voluntário de fls. 1212-1364, basicamente reiterando os argumentos apresentados na fase impugnatória. É o relatório. Fl. 1507DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 33 32 Voto Vencido Conselheiro Fernando Luiz Gomes de Mattos - Relator Os recursos atendem aos requisitos legais, razão pela qual devem ser conhecidos. Recurso de ofício IRPJ Ganho de capital na integralização de capital da JPESPE A decisão de piso cancelou parcialmente a exigência fiscal referente ao ganho de capital apurado na integralização de capital da pessoa jurídica JPESPE Empreendimentos e Participações Ltda. (CNPJ nº 09.085.491/000195), ocorrida em 03/12/2007, mediante conferência das ações das controladas Brasil Ferrovias S/A (CNPJ nº 02.457.269/000127) e Novoeste Brasil S/A (CNPJ nº 09.085.491/000195). Os elementos constantes dos autos demonstram que as ações da Brasil Ferrovias e da Novoeste Brasil haviam sido recebidas pela contribuinte na integralização do aumento de R$ 1.405.032.936,88 do seu capital social, integralização esta efetuada pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, Fundação dos Economiários Federais - FUNCEF, BNDES Participações S/A – BNDESPAR e acionistas minoritários, conforme Assembleia Geral Extraordinária da ALL – América Latina Logística S/A realizada em 16/06/2006 (fls. 233243), com emissão de 20.890.846 novas ações ordinárias e 35.563.384 novas ações preferenciais a serem entregues aos novos sócios. Considerando que a Brasil Ferrovias e a Novoeste Brasil possuíam em 16/06/2006 patrimônios líquidos negativos de R$ 677.704.514,81 e R$ 27.417.438,41, respectivamente, a contribuinte apurou ágio no montante de R$ 2.109.010.166,54 na aquisição desses investimentos – sendo R$ 1.990.650.491,42 contabilizado na conta 13.10.325 - Ágio Brasil Ferrovias (fl. 252) e R$ 118.359.675,12 na conta 13.10.326 – Ágio Novoeste Brasil (fl. 252) –, correspondentes à diferença entre o valor dos patrimônios líquidos negativos e o custo de aquisição das participação societária. Posteriormente, a contribuinte contabilizou nas contas 13.10.325 – Ágio Brasil Ferrovias e 13.10.326 – Ágio Novoeste Brasil, complementos de ágio nos montantes de R$ 381.664.270,21 e R$ 13.236.847,12, respectivamente, além de custos de aquisição adicionais de R$ 11.972.039,66 e de R$ 829.252,75 dessas controladas e das amortizações mensais desses ágios (adicionou R$ 2.246.443,19 e R$ 1.208.118,49 ao Lalur a título de amortização dos ágios da Brasil Ferrovias e Novoeste Brasil, às fls. 120153), de modo que tais contas passaram a totalizar R$ 2.512.083.079,53 de ágio em 03/12/2007, sendo R$ 2.380.865.423,04 referentes à Brasil Ferrovias e R$ 131.217.656,49 referentes à Novoeste Brasil. Em 03/12/2007 a contribuinte (ALL – América Latina Logística S/A) e a ALL – América Latina Logística Participações Ltda. adquiriram de Adriana Vechies Salvini e Fl. 1508DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 34 33 Linéia Mathias a totalidade das quotas do capital da JPESPE Empreendimentos e Participações Ltda. (CNPJ nº 09.085.491/000195), a qual foi constituída em 06/09/2007 com capital social de R$ 500,00, cuja parcela de R$ 499,00 passou a ser detida pela interessada, conforme consta do item 1 da 1ª Alteração do Contrato Social da investida (fls. 306323). Nessa mesma data, conforme item 2 dessa alteração contratual, a interessada integralizou R$ 2.512.083.080,00 de aumentou do capital social da JPESPE Empreendimentos e Participações, mediante conferência da totalidade das ações representativas do capital social da Brasil Ferrovias e da Novoeste Brasil, cujos valores foram avaliados com base no saldo das contas 13.10.325- Ágio Brasil Ferrovias e 13.10.326 – Ágio Novoeste, conforme Laudo de Avaliação elaborado pela APSIS Consultoria Empresarial Ltda. em 12/11/2007 (fls. 256-279). A JPESPE Empreendimentos e Participações Ltda. efetuou a 2ª Alteração do Contrato Social em 07/02/2008 (fls. 324336), por meio da qual retificou a 1ª alteração contratual para corrigir de R$ 2.512.083.080,00 para R$ 2.186.474.845,00 o valor do aumento do seu capital social, haja vista a interessada ter deixado de considerar na avaliação das ações da Brasil Ferrovias e da Novoeste Brasil os saldos das contas 22.42.108 – Provisão para passivo descoberto Brasil Ferrovias (R$ 236.196.670,00) e 22.42.109 – Provisão para passivo descoberto Novoeste Brasil (R$ 89.412.065,00), no montante de R$ 325.608.735,00, conforme Laudo de Avaliação também elaborado pela APSIS, em 09/04/2008 (fls. 280-305). Contudo, a autoridade fiscal entendeu que os complementos de ágio e os custos adicionais de aquisição não poderiam compor o custo contábil das ações da Brasil Ferrovias e da Novoeste Brasil para fins de apuração do ganho de capital, conforme determinam os artigos 418, § 1º, e 426 do RIR de 1999, em face de terem sido contabilizados a partir de setembro/2006, três meses depois de as investidas estarem sob o comando da ALL (itens 160 a 162 do Termo de Verificação). Embora tenha constatado que as sociedades investidas estavam com patrimônio líquido negativo, a Fiscalização deixou de considerar tais valores em face de: a) não ter localizado nenhuma provisão para perdas em investimentos apropriada na contabilidade da ALL (item 169 do Termo de Verificação); b) a ALL não ter contabilizado nas contas 13.10.343 – Participação JPESPE (no ano-calendário de 2007) e 12.20.102.0001041 – JPESPE (no ano- calendário de 2008) a redução de R$ 325.608.735,00 na integralização do capital social (itens 177 e 178 do Termo de Verificação); c) o laudo revisor da APSIS que deu base à 2ª Alteração do Contrato Social da JPESPE Empreendimentos e Participações somente ter sido assinado em 09/04/2008, dois meses após essa alteração contratual (item 179 do Termo de Verificação). Por conseguinte, a fiscalização tributou um ganho de capital de R$ 403.072.912,49 ao considerar como valor de alienação das ações da Brasil Ferrovias e da Novoeste Brasil o da integralização de R$ 2.512.083.079,53 do aumento do capital social da JPESPE Empreendimentos e Participações Ltda., em 03/12/2007, e como custo contábil o valor do ágio inicial de R$ 2.109.010.167,04 apurado na aquisição dessas participações societárias. Uma vez constatado que a Brasil Ferrovias e a Novoeste Brasil possuíam patrimônios líquidos negativos de R$ 677.704.514,81 e R$ 27.417.438,41, respectivamente, em 16/06/2006 (data da aquisição pela interessada), o colegiado julgador a quo, com fundamento no item 20.1.9 do Ofício –Circular/CVM/SNC/SEP nº 001/2006, considerou correta a contabilização de tais valores nas contas 22.42.108 - Provisão para passivo descoberto - Brasil Ferrovias (fl. 252) e 22.42.109 – Provisão para passivo descoberto - Novoeste Brasil (fls. 252- 253), bem como o registro dos ágios – correspondentes à diferença entre esses patrimônios Fl. 1509DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 35 34 líquidos negativos e os valores de aquisição – de R$ 1.990.650.491,42 e R$ 118.359.675,12 nas contas 13.10.325 - Ágio Brasil Ferrovias (fl. 252) e 13.10.326 – Ágio Novoeste Brasil (fl. 252). Além disso, o colegiado julgador a quo também considerou que, para fins de apuração do ganho de capital, deveria ser considerada a integralização de R$ 2.186.474.845,00 para aumento do capital da JPESPE Empreendimentos e Participações Ltda. constante da 2ª Alteração do Contrato Social desta (fls. 324336), de 07/02/2008, porquanto o valor de integralização informado na 1ª alteração contratual (R$ 2.512.083.080,00) foi retificado e não correspondente à operação realizada em 03/12/2007. Inteiramente corretos estes dois entendimentos adotados pela decisão de piso, razão pela qual considero que o presente recurso de ofício não merece ser provido. Glosa de despesas com perdas em operações de hedge A presente parcela da autuação refere-se a perdas apuradas em operações de swap com finalidade de hedge contratadas para proteção de investimentos e obrigações, as quais foram excluídas do lucro real no mês da liquidação das operações (artigo 32 da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004), conforme descrito no item “b” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404-459). O colegiado recorrido cancelou as exigências relativas às perdas em operações de hedge pertinentes às operações realizadas com Pactual e Boswells, no ano- calendário de 2006, bem como aos dois contratos firmados com o Santander no ano-calendário de 2007. As razões do cancelamentos destas parcelas da exigência foram assim expostas pela decisão recorrida, fls. 1166: 84. Ressalte-se que, inobstante solicitado reiteradas vezes, a ALL deixou de apresentar os contratos de hedge firmados com a Boswells (empresa do grupo sediada no Uruguai) e o Banco Pactual, com demonstração das operações cuja proteção teria sido contratada. Tendo em vista que a análise da dedutibilidade de uma despesa exige o atendimento de uma condição prévia, qual seja, a de que tal despesa esteja devidamente comprovada, pois somente assim será possível analisar sua necessidade, normalidade ou usualidade, a falta de apresentação da documentação comprobatória com detalhamento das operações de hedge contratadas com a Boswells e o Banco Pactual inviabiliza tal verificação, de modo que o lançamento deveria estar fundamentado na falta de comprovação das perdas nessas operações de hedge. 85. Também não há como se considerar desnecessárias as perdas nas operações de hedge contratadas com o Banco Santander no ano-calendário de 2007 em face de inexistir nos autos a correspondente glosa de encargos financeiros desnecessários de empréstimos contratados nesse período (a glosa tratada no item “c” do termo de verificação refere-se a empréstimos liquidados no ano-calendário de 2006). Ainda que as operações de hedge contratadas com a Santander se Fl. 1510DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 36 35 referissem a proteção de investimentos, não restou caracterizado nos autos o motivo pelo qual as perdas apuradas seriam desnecessárias e não usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da interessada. Ao meu ver, andou bem o colegiado julgador recorrido. De fato, a glosa de perdas apuradas nas contratações realizadas junto a Boswells e ao Banco Pactual somente poderia ter sido fundamentada na falta ou ausência de comprovação destas despesas, tendo em vista que a ausência, nos autos, da documentação comprobatória com detalhamento das operações de hedge contratadas com a Boswells e o Banco Pactual inviabiliza a verificação da sua necessidade. De igual modo, não procede a glosa das operações realizadas junto ao Banco Santander no ano-calendário de 2007, posto que inexiste nos autos a correspondente glosa de encargos financeiros desnecessários de empréstimos contratados nesse período. Conforme bem apontado no voto condutor da decisão de piso, as únicas glosas no Termo de Verificação Fiscal (item “c”) refere-se a empréstimos liquidados no ano-calendário de 2006 Diante do exposto, também em relação a este tema, considero que o presente recurso de ofício não merece provimento. CSLL Ante a íntima relação de causa e efeito entre os lançamentos de IRPJ e CSLL, o colegiado julgador a quo também cancelou parte da exigência de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, correspondente às mesmas parcelas canceladas do lançamento matriz de IRPJ. Além disso, a decisão de piso também cancelou outras duas parcelas do lançamento referente a esta contribuição, pelo fato de a legislação de regência não prever a adição à base de cálculo da CSLL do valor correspondente às despesas desnecessárias ou não usuais. Sobre o tema, assim se manifestou a decisão de piso, fls. 1194: 184. [...] como inexiste no artigo 13 da Lei nº 9.249, de 1995, e nos demais diplomas legais citados qualquer determinação para adição à base de cálculo da CSLL do valor das despesas desnecessárias e não usuais ou normais para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, não há como se manter a glosa das perdas em operações de hedge e das despesas financeiras não necessárias tratadas nos itens “b” e “c” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459). Considero inteiramente correto o entendimento adotado pelo colegiado julgador a quo, razão pela também em relação à CSLL considero que o presente recurso de ofício merece ser indeferido. Recurso voluntário Preliminares Fl. 1511DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 37 36 Argüição de nulidade por suposta iliquidez e incerteza da exigência A recorrente, repetindo o que fizera na fase impugnatória, argüiu a nulidade do lançamento fiscal, sob a alegação de iliquidez e incerteza da exigência em decorrência de erro na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos sobre a glosa de perdas em operações de swap (face à desconsideração dos ganhos apurados nessas operações) e sobre os lucros auferidos pela controlada ALL Argentina (face à ausência de compensação do imposto pago na Argentina, o impuesto a las ganâncias). Não assiste razão à recorrente. Tais alegações foram corretamente enfrentadas pela decisão de piso, fls. 1147, razão pela qual adoto e transcrevo as suas razões de decidir: 24. [...] depreende-se que são duas as causas processuais para invalidar o auto de infração e, por via de consequência, o lançamento nele consignado: a incompetência do autuante e a inobservância dos pressupostos legais para a sua lavratura. Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões cometidas no auto de infração não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio (art. 60 do Decreto nº 70.235, de 1972). 25. No presente caso, o auto de infração de IRPJ e lançamentos reflexos em exame foram lavrados por auditor-fiscal em pleno exercício de suas funções e contêm todos os requisitos indispensáveis a sua validade, não havendo que se cogitar, assim, na sua nulidade. Na fase litigiosa do procedimento foram observadas as normas e os princípios processuais do contraditório e da ampla defesa, sendo que o enfrentamento das questões pela impugnante denota perfeita compreensão da infração apurada de ofício. 26. Quanto à alegação de erro na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, cabe destacar ser totalmente descabida tal arguição, porquanto, uma vez instaurada a fase litigiosa do procedimento fiscal, cabe à autoridade julgadora analisar a procedência ou não do lançamento fiscal, mediante apreciação das alegações de defesa apresentadas pela impugnante, inclusive quanto à exatidão dos cálculos da exigência fiscal, cujo exame constitui matéria de mérito. Diante do exposto, voto pela rejeição da presente preliminar de nulidade. Argüição de impossibilidade de questionamento dos atos societários que ensejaram a amortização do ágio Mais uma vez repetindo o que alegou na fase impugnatória, a recorrente sustentou que o Fisco não poderia mais questionar, por meio de auto de infração lavrado em 04/08/2011, a legalidade e eficácia tributária dos atos societários de incorporação de participações societárias que culminaram com o surgimento do ágio amortizado, tendo em vista o transcurso do qüinqüênio decadencial/preclusivo. Fl. 1512DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 38 37 Não assiste razão à recorrente. O termo inicial do prazo decadencial para a constituição de ofício do crédito tributário é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. No caso em apreço, o ágio de R$ 142.260.488,01 foi constituído em 31/12/2003, quando a ALL América Latina Logística S/A integralizou aumento de capital da LOGISPAR Logística e Participações S/A com utilização de créditos que ela detinha contra essa companhia. No entanto, os efeitos tributários contestados pelo Fisco somente ocorreram por ocasião da incorporação dessa subsidiária integral pela contribuinte, ocorrida em 29/09/2006. Tal período, obviamente, não havia sido alcançado pelo prazo decadencial por ocasião da ciência dos lançamentos constantes do presente processo. Diante do exposto, também voto pela rejeição da presente preliminar. Mérito IRPJ Amortização de ágio O quadro a seguir resume os fatos relevantes que deram origem à presente amortização de ágio: 05/05/1999 A ALL América Latina Logística S/A (ALL Holding, então denominada Piuma Participações S/A) adquiriu de Poconé Participações S/A, Judori Administração, Empreendimentos e Participações S/A, Emerging Markets Capital Investments, Interférrea S/A Serviços Ferroviários e Intermodais e GP Capital Partners II a totalidade das ações da Ralph Inversiones S/A (atual “ALL Argentina”), sob condição suspensiva de aprovação pelas autoridades argentinas e brasileiras, conforme Contrato de Compra e Venda de Ações Sob Condição Suspensiva e Outras Avenças de fls. 9921002; 06/05/1999 Os mesmos vendedores alienaram as ações que detinham da Ferrocarril Mesopotâmico General Urquiza S/A (“ALL Mesopotâmica”) e da Buenos Aires Al Pacifico San Martin S/A (“ALL Central”) para a Ralph Inversiones S/A (“ALL Argentina”), sob condição suspensiva de aprovação pelas autoridades argentinas, conforme Contrato de Compra e Venda de Ações de fls. 10141020; 06/05/1999 Os vendedores também constituíram usufruto das ações da Ralph Inversiones S/A em favor da Piuma Participações S/A (“ALL”), pelo prazo de 20 anos, conforme Contrato de Constituição de Usufruto e Transferência de Ações de fls. 10221025; 01/12/2001 A ALL Holding cedeu à LOGPAR Logística e Participações S/A todos os direitos e obrigações sob o Contrato de Usufruto e o Contrato de Compra e Venda das ações da Ralph Inversiones S/A, bem como os direitos de conversão de adiantamento para futuros aumentos de capital (AFAC) pelo preço total de R$ 253.311.427,56, a ser pago em até três anos, sendo R$ 16.675.575,80 em contraprestação aos direitos relativos ao Contrato de Usufruto e R$ 236.635.851,76 correspondentes aos direitos relativos aos AFACs, conforme Contrato de Cessão de Direitos e Outras Avenças de fls. 10271034; Fl. 1513DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 39 38 01/12/2001 A ALL Holding se compromete a repassar à LOGPAR a importância de R$ 61.271.000,00 em face de as partes terem apurado uma deficiência de recursos na Ralph Inversiones S/A e em suas controladas argentinas Buenos Aires Al Pacifico San Martin S/A e Ferrocarril Mesopotâmico General Urquiza S/A, conforme Contrato Regulador de Direitos e Obrigações Vinculadas a Operações Futuras de fls. 10361037; 01/12/2003 A ALL Holding integraliza aumento do capital da LOGISPAR Logística e Participações S/A (nova razão social da LOGPAR) utilizando créditos, que detinha contra essa companhia, decorrentes do Contrato de Cessão de Direitos e Outras Avenças, firmado em 01/12/2001 e respectivos aditivos, e do Instrumento Particular de Consolidação de Dívida e Outras Avenças, firmado em 30/06/2003 e respectivos aditivos, totalizando um aumento de capital de R$ 355.888.447,41; nesse momento a ALL registra um ágio de R$ 142.260.488,01 com fundamento na rentabilidade futura da LOGISPAR, justificada pelo investimento desta na ALL Argentina, com base no Laudo de Avaliação de fls. 10391047 (versão traduzida às fls. 10481056) ; 01/01/2004 a 30/09/2006 A ALL amortiza mensalmente o encargo de R$ 605.363,78 na conta 41.42.109 - Amortização Ágio, correspondente a 1/235 do ágio de R$ 142.260.488,01 pelo prazo da concessão usufruída pela ALL Argentina (19,5 anos), cujo valor foi adicionado ao Lalur (fls. 88103) 9/09/2006 A ALL incorpora a LOGISPAR, conforme Protocolo e Justificação de Incorporação da LOGISPAR Logística e Participações S/A pela ALL América Latina Logística S/A (fls. 10611066), com base em laudo de avaliação contábil elaborado pela APSIS Consultoria Empresarial Ltda. (fls. 10671076) ; tal operação não resultou em aumento de capital da ALL Holding em face de a LOGISPAR ser sua subsidiária integral; 1/10/2006 A ALL Holding continua a amortizar mensalmente o encargo correspondente a 1/235 do ágio de R$ 142.260.488,01 (parcela de R$ 605.363,78), mas deixa de adicioná-lo na determinação do lucro real; também passa a excluir mensalmente o encargo adicional de R$ 98.896,06, correspondente a 1/202 dos valores adicionados anteriormente à data da incorporação (R$ 605.363,78 x 33 meses = R$ 19.977.004,74, à fl. 111), do lucro real dos anos calendário de 2006 (fls. 105109) e 2007 (fls. 121143). A recorrente alegou, inicialmente, que a autoridade fiscal, ao desconsiderar a amortização do ágio constituído sobre o patrimônio líquido da LOGISPAR, em transações que supostamente não se revestiam de substância econômica, estaria incorrendo em “confusão” entre conceitos da Ciência Contábil e do Direito Contábil. Não assiste razão à recorrente. Compulsando os autos, verifico que, na verdade, o Fisco aplicou corretamente a legislação de regência, procedendo a apuração do lucro líquido de acordo com as regras do direito que determinam a aplicação dos instrumentos e princípios da contabilidade e, depois, verificando se o procedimento extracontábil de apuração do lucro real foi efetuado de acordo com os preceitos da legislação tributária. Trata-se de matéria já amplamente debatida no âmbito deste colegiado, que de maneira uniforme tem decidido que o reconhecimento de um ágio gerado dentro de um mesmo grupo econômico. Em linhas gerais, tem prevalecido o entendimento de que não é possível reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de transação dos sócios com Fl. 1514DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 40 39 eles mesmos, em incorporação de ações de subsidiária integral, tendo em vista: a) a ausência de substância econômica na operação; b) o fato de a citada operação não resultar de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias. Sobre o tema, pronunciou-se com muita clareza o acórdão de piso, razão pela qual adoto e transcrevo parcialmente as suas razões de decidir, fls. 1152- : 42. A autoridade fiscal constatou que em 31/12/2003 a ALL Holding integralizou aumento de capital de R$ 355.888.447,41 na LOGISPAR, utilizando créditos que ela detinha contra esta sociedade, e registrou um ágio de R$ 142.260.488,01 com fundamento econômico em rentabilidade futura justificada pelo investimento da LOGISPAR na ALL Argentina, com base no Laudo de Avaliação de fls. 1039-1047 (versão traduzida às fls. 10481056). Os créditos que a ALL Holding detinha eram oriundos da cessão, em 01/12/2001, dos direitos e obrigações sob o Contrato de Usufruto e o Contrato de Compra e Venda das ações da ALL Argentina, bem como dos direitos de conversão de adiantamento para futuros aumentos de capital (AFAC), conforme Contrato de Cessão de Direitos e Outras Avenças de fls. 1027-1034. 43. A amortização do ágio de R$ 142.260.488,01 passou a ser contabilizada pela interessada na conta 41.42.109 – Amortização Ágio, à razão de 1/235 ao mês, com parcela de R$ 605.363,78, nos termos do § 2o do artigo 14 da Instrução CVM nº 247/96, com redação da Instrução CVM n° 285/98. Considerando que a amortização do ágio só é relevante para fins fiscais no momento da alienação ou baixa de investimento adquirido com pagamento de ágio (artigo 385 do RIR de 1999) ou a partir da incorporação, fusão ou cisão de sociedade na qual detenha participação adquirida com ágio (artigo 386), o valor das amortizações mensais foi adicionado na parte “A” do LALUR e controlado na sua parte “B”. 44. Alegou a impugnante que a legislação argentina determinava que os investimentos na ALL Argentina fossem registrados na holding e não em sua controlada (LOGISPAR), razão pela qual incorporou a LOGISPAR em 29/09/2006. Em consequência, deixou de adicionar ao LALUR o valor das amortizações mensais contabilizadas na conta 41.42.109 – Amortização Ágio e passou a excluir os valores adicionados anteriormente à data da incorporação. 45. Segundo Sérgio de Iudícibus e outros (in Manual de Contabilidade, S. Paulo, Ed. Atlas, 2003, p.180), “o conceito de ágio ou deságio, aqui, não é o da diferença entre o valor pago pelas ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago e o valor patrimonial das ações, e ocorre quando adotado o método da equivalência patrimonial”. 46. Dispõem os artigos 385 e 391 do RIR de 1999 que na avaliação de investimento pelo patrimônio líquido, o custo de aquisição da participação em sociedade coligada ou controlada Fl. 1515DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 41 40 deve ser desdobrado em valor do patrimônio líquido correspondente à participação societária adquirida e em ágio ou deságio porventura observado, sendo as contrapartidas da amortização desse ágio ou deságio não computadas na determinação do lucro real: [...] 47. No entanto, na hipótese de a pessoa jurídica absorver o patrimônio de outra sociedade, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, dispõe o artigo 386, III, do RIR de 1999 que poderá ser amortizado o ágio com fundamento no valor de rentabilidade futura: [...] 48. Como o artigo 391 do RIR de 1999 não autoriza a dedução da amortização do ágio decorrente da aquisição de investimentos avaliados pelo patrimônio líquido, ressalvada a hipótese do disposto no seu artigo 426 (valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo patrimônio líquido), a possibilidade de deduzir a amortização do ágio na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL restringe-se à hipótese prevista no artigo 386, III, do RIR de 1999, qual seja, em que a pessoa jurídica absorve o patrimônio de outra em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou em que a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária (controladora), com fundamento em rentabilidade futura. 49. Acrescente-se que na hipótese em que o fundamento do ágio for a rentabilidade futura da investida, subjaz no evento que o investidor terá o retorno do capital aplicado na forma de lucros produzidos nas operações sociais da investida, enquanto a despesa de amortização do ágio representa sua alocação ao longo do período em que ele será recuperado, em obediência ao princípio da competência. 50. Entretanto, o reconhecimento de um ágio gerado dentro de um mesmo grupo econômico não encontra respaldo na contabilidade, ou seja, não é possível reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de transação dos sócios com eles mesmos, em incorporação de ações de subsidiária integral, haja vista a ausência de substância econômica na operação e de não resultar de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias. 51. Esse impedimento decorre da Ciência Contábil e foi consagrado pelo Conselho Federal de Contabilidade que o enunciou, expressamente, como consequência do Princípio do Registro pelo Valor Original, consoante artigo 7º da Resolução Fl. 1516DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 42 41 CFC nº 750/1993, na redação vigente à época da ocorrência dos fatos em análise: “SEÇÃO IV O PRINCÍPIO DO REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL Art. 7º. Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos valores originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor presente na moeda do País, que serão mantidos na avaliação das variações patrimoniais posteriores, inclusive quando configurarem agregações ou decomposições no interior da ENTIDADE. Parágrafo único. Do Princípio do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL resulta: I – a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos valores de entrada, considerando-se como tais os resultantes do consenso com os agentes externos ou da imposição destes; II – uma vez integrado no patrimônio, o bem, direito ou obrigação não poderão ter alterados seus valores intrínsecos, admitindo-se, tão-somente, sua decomposição em elementos e/ou sua agregação, parcial ou integral, a outros elementos patrimoniais; III – o valor original será mantido enquanto o componente permanecer como parte do patrimônio, inclusive quando da saída deste; IV – os Princípios da ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA e do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL são compatíveis entre si e complementares, dado que o primeiro apenas atualiza e mantém atualizado o valor de entrada; V – o uso da moeda do País na tradução do valor dos componentes patrimoniais constitui imperativo de homogeneização quantitativa dos mesmos.” (Grifouse) 52. O Conselho Federal de Contabilidade editou, ainda, a Resolução CFC nº 1.110/2007 que, em seu item 120, assim determina: “O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado.” (Grifou-se) 53. Se os atos expedidos pelo CFC vinculam os contabilistas, uma vez que sua inobservância pode caracterizar infração no exercício da profissão, a mesma sorte acompanha as pessoas jurídicas, cujas demonstrações financeiras são elaboradas por tais profissionais. Fl. 1517DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 43 42 54. Neste sentido caminha o parecer dos professores Eliseu Martins e Jorge Vieira da Costa Junior (“A Incorporação Reversa com ágio gerado internamente: Conseqüências da Elisão Fiscal sobre a Contabilidade”), citado pela impugnante, consoante excerto que se transcreve: “2. Contabilização do Ágio: Como fazê-la à luz da Teoria Contábil? (...) Em síntese, o ágio (ou, por vezes, o deságio) surge do confronto entre o valor justo (fair value) de uma dada entidade (valor de saída), precificado por intermédio de uma transação envolvendo terceiros independentes, e o valor contábil (valor de entrada) do patrimônio líquido dessa mesma entidade (considerando, é claro, a participação acionária adquirida). Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a rigor, em uma transação admite-se tão-só a figura do ágio, que vem a ser um resultado econômico obtido em um processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem envolvidas partes independentes não relacionadas. Enfim, quando o ágio for resultado de um processo de barganha negocial não viciado, que concorra para a formação de um preço justo dos ativos líquidos em apreço. (...) Resta justificado, dessa forma, pelo exposto, que definitivamente, à luz da Teoria da Contabilidade, é inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada dentro de um mesmo grupo econômico. Não é permitido contabilmente o reconhecimento de ágio gerado internamente, tampouco o lucro resultante. (...)” (Grifou-se) 55. A impugnante destaca que esse mesmo parecer conclui pela validade do “ágio interno” para fins tributários: “Questiona-se, desse modo, a racionalidade econômica do artigo 36 da Lei nº 10.637/02, pelo lado do ente tributante, que permite que grupos econômicos, em operações de combinação de negócios, criem, artificialmente, ágios internamente, por intermédio da constituição de ‘sociedades veículos’, que surgem e são extintas em curto lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de participação denominadas ‘casca’, com finalidade meramente elisiva. Do ponto de vista tributário, à luz do artigo 36, e dependendo da forma pela qual a operação é realizada, a Fazenda Pública perde porque permite a dedutibilidade da quota de ágio amortizada para fins de IRPJ e base de cálculo da CSLL, mas deixa de tributar ‘ganho de capital’ registrado pela companhia que subscreve e integraliza aumento de capital em ‘sociedade Fl. 1518DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 44 43 veículo’ ou de participação ‘casca’, a ser em seguida incorporada. (...) O surgimento do ágio em operações de combinação de negócio, realizadas dentro de um grupo societário, não tem sentido econômico. A Contabilidade, sabidamente, expurga essa informação ao considerar o grupo societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas. O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais também. Entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno – ágio gerado internamento – dá sentido econômico à operação. Há de fato riqueza sendo gerada pelo grupo societário nesses arranjos só que, no caso, está sendo transferida do Estado para o grupo via renúncia fiscal. É bem verdade que referido respaldo legal concorre, ainda que indiretamente, para o retrocesso do estágio avançado de desenvolvimento em que se encontra a Contabilidade Brasileira. A bem da verdade, pavimenta um caminho tortuoso: o fomento à indústria do ágio.” (Grifou-se) 56. Cabe salientar que tal conclusão encontrava-se fundamentado no artigo 36 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, dispositivo este revogado pelo artigo 133 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, a partir de 01/01/2006: [...] 57. No entanto, o artigo 36 da Lei nº 10.637, de 2002, trata de matéria estranha ao litígio, haja vista prever o diferimento da tributação do ganho de capital correspondente à diferença entre o valor pelo qual o investimento em participações societárias de uma pessoa jurídica foi integralizado no capital de uma outra pessoa jurídica e o valor contábil desse mesmo investimento. Por exemplo, a companhia “A” possui participação societária na companhia “B” e resolve constituir a companhia “C”, subscrevendo e integralizando o capital desta com a participação societária em “B” avaliada economicamente (valor de mercado), situação na qual o lucro (ganho de capital) apurado por “A” na integralização das ações subscritas de “C” não seria tributado de imediato, para fins de IRPJ e CSLL, mas apenas quando “A” alienar, liquidar ou baixar, a qualquer título, sua participação societária em “C”, ou quando “C” alienar, liquidar, integralizar subscrição de ações de outra pessoa jurídica, ou baixar a qualquer título sua participação societária em “B”. 58. O caso em tela trata de situação diversa, qual seja, da amortização pela interessada do ágio com fundamento em perspectiva de rentabilidade futura constituído sobre o patrimônio líquido da ALL Argentina. 59. Ademais, a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, autarquia federal responsável pela fiscalização e regulação do Fl. 1519DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 45 44 mercado de valores mobiliários, também condena o reconhecimento de ágio em operações realizadas dentro mesmo grupo econômico. O Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP nº 01/2007, de 14 de fevereiro de 2007, em conformidade com outros atos anteriores, expressa esse entendimento: “20.1.7 ‘Ágio’ Gerado em Operações Internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de ‘ágio’. Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas inicia-se com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação. Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como arm’s length. Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.” Fl. 1520DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 46 45 (Grifouse) 60. Quando a CVM afirma que “ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários”, não está admitindo que as operações de reestruturação societária que geram ágio interno têm cobertura legal, como faz crer a impugnante. A CVM ressalva que essas operações podem até ter sido efetuadas de acordo com o procedimento previsto na lei societária, isto é, precedidas de protocolo e justificação de incorporação, avaliação e assembléias das companhias envolvidas, formalidades que, todavia, não alteram o fato de que elas não se revestem de substância econômica passível de registro pela contabilidade. A CVM observa que a mera observância das formalidades previstas na lei societária não é condição suficiente para reconhecer o ágio surgido em uma determinada operação, sendo necessário observar, também, requisitos materiais, como existência de substância econômica, independência das partes, pagamento e um efetivo ambiente concorrencial. 61. Portanto, em consonância com o princípio contábil do registro pelo valor original, somente uma transação entre agentes independentes daria respaldo ao reconhecimento de um ágio. Ainda que a ALL Holding tivesse efetuado uma transação de compra das ações da ALL Argentina, acompanhada de pagamento, a falta de um ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias também impediria o reconhecimento do ágio. Considerando que a ALL Argentina era subsidiária integral da ALL Holding, não há como se admitir o ágio interno gerado em decorrência de transação dos acionistas com eles próprios, num processo fora do ambiente de livre mercado e sem independência entre as duas companhias. 62. O ágio na aquisição de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial foi tratado nos artigos 13 a 15 da Instrução CVM nº 247, de 27 de março de 1996, sendo que o artigo 14, em seu § 2º, alínea “a”, com a redação dada pelo Instrução CVM nº 285, de 31 de julho de 1998, dispõe acerca da obrigatoriedade de contabilização do ágio ou deságio e, em relação ao apurado com base na expectativa de resultado futuro, faz referência apenas ao decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da coligada ou controlada, o que não é o caso em tela, cujo ágio não resulta de pagamento pela aquisição de participações societárias. 63. Em consonância com os princípios contábeis e com as leis comerciais, é dirigida para aquelas hipóteses em que o ágio formado decorreu de aquisição de participação societária de terceiros, numa operação chancelada pelo mercado, uma vez que a autarquia, conforme anteriormente mencionado, não aceita o registro de ágio gerado intragrupo. Essas instruções têm como objetivo evitar que o ágio, regularmente gerado mediante aquisição societária entre partes independentes, seja reconhecido em duplicidade e, ainda, preservar o fluxo de Fl. 1521DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 47 46 dividendos futuros, na medida que a reversão da provisão anula o efeito redutor da amortização do ágio sobre o resultado da pessoa jurídica. 64. Dessa forma, como o ágio interno de R$ 142.260.488,01 registrado na contabilidade da interessada, com base em expectativa de rentabilidade futura, é indedutível para fins fiscais, em razão da ausência de substância econômica para sua constituição e da indispensável independência entre as partes, voto por manter integralmente a exigência sobre a amortização desse ágio. Pelas razões expostas, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário, no tocante a esta matéria. Glosa de despesas com perdas em operações de hedge A presente parcela da autuação refere-se a perdas apuradas em operações de swap com finalidade de hedge contratadas para proteção de investimentos e obrigações, as quais foram excluídas do lucro real no mês da liquidação das operações (artigo 32 da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004), conforme descrito no item “b” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404-459). O colegiado recorrido cancelou as exigências relativas às perdas em operações de hedge pertinentes às operações realizadas com Pactual e Boswells, no ano- calendário de 2006, bem como aos dois contratos firmados com o Santander no ano-calendário de 2007. Assim sendo, apenas remanesceram as exigências relativas às perdas no montante de R$ 15.375.303,88, apuradas nas operações de hedge contratadas com os bancos ABN Amro e Unibanco, no ano-calendário de 2006. A autoridade fiscal glosou tais despesas por considerá-las desnecessárias e não usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Em sua peça recursal, a contribuinte reiterou os argumentos apresentados na fase impugnatória, os quais foram assim resumidos pelo acórdão de piso, fls. 1159-1160: 66. Inicialmente a impugnante alegou que o contrato de hedge firmado com o Banco Santander tinha finalidade de proteção dos investimentos na ALL Argentina, enquanto o contrato do Unibanco (fl. 976) destinava-se à proteção do empréstimo para cobertura de caixa até a liberação da 6ª emissão de debêntures. Também esclareceu que apesar de o empréstimo contratado com o ABN AMRO ter sua taxa pactuada em reais, houve uma contratação de operação de hedge para proteção da variação da taxa de juros prefixada para pós-fixada (fl. 188). 67. Tendo os recursos captados por meio dos empréstimos tratados no item “c” do Termo de Verificação sido aplicados no mercado financeiro, ao invés de serem direcionados aos investimentos aos quais se destinavam, a autoridade fiscal considerou desnecessários tanto os encargos financeiros correspondentes com juros e variação cambial, cuja análise será Fl. 1522DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 48 47 efetuada no tópico subsequente do presente voto, como as perdas apuradas nas operações de hedge contratadas para proteção dos empréstimos. 68. Em sua impugnação a contribuinte alegou que celebrou contratos de swap com diversas instituições financeiras com a finalidade de proteção de determinados investimentos e obrigações; após discorrer acerca dos conceitos de swap e de hedge, argumenta que, conforme estabelece o artigo 77 da Lei n° 8.981, de 1995, e a IN SRF nº 25, de 2001, os critérios para que uma operação seja considerada de cobertura (hedge) são: (i) a operação estar relacionada com as atividades operacionais da pessoa jurídica; ou (ii) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica; que alguns dos contratos de swap celebrados pela impugnante tinham por finalidade a proteção de investimentos na Argentina e de empréstimos contra perdas decorrentes de variação cambial e de taxas de juros, mas sempre intrinsecamente relacionados a suas atividades operacionais. 69. Acrescenta que a legislação em nenhum momento busca avaliar a essencialidade ou necessidade dos direitos ou obrigações que são objeto da cobertura contratada; que não poderia a autoridade fiscal utilizar-se de conceito definido no artigo 299 do RIR de 1999, porquanto se trata de norma geral de dedutibilidade que não pode se sobrepor à norma específica prevista no artigo 77 da Lei n° 8.981, de 1995, e no artigo 35 da IN SRF n° 25, de 2001; que o agente fiscal não poderia simplesmente glosar as perdas incorridas nessas operações sem deduzir os ganhos apurados nessas mesmas operações; que deveria ter sido aplicada, por coerência lógica, a regra de dedutibilidade prevista no artigo 76, § 4° da Lei n° 8.981, de 1995, e no artigo 33, § 7º da IN SRF n° 25, de 2001, ou seja, as perdas em operações de swap são dedutíveis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos nessa modalidade. Tais alegações foram corretamente enfrentadas pela decisão de piso, razão pela qual adoto e transcrevo as suas razões de decidir, fls. 1165-1166: 80. Com relação à alegação de que não poderia a autoridade fiscal utilizar-se de conceito definido no artigo 299 do RIR de 1999 em face de trata-se de norma geral de dedutibilidade que não pode se sobrepor à norma específica prevista no artigo 77 da Lei n° 8.981, de 1995, e no artigo 35 da IN SRF n° 25, de 2001, cabe destacar que a alegada norma específica apenas estabelece que para fins de tributação das operações financeiras consideram-se de cobertura (hedge) as operações de swap destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preços ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica ou destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. 81. Logo, a alegada norma específica de dedutibilidade apenas define o conceito de operação de hedge para fins de tributação das operações financeiras, mas não tem o condão de tornar Fl. 1523DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 49 48 inaplicávei a regra de dedutibilidade prevista no artigo 299 do RIR de 1999. 82. Sendo a operação de swap com finalidade de hedge um contrato derivativo no qual as partes trocam indexadores de operações ativas e passivas, sem trocar o principal, o ganho apurado na operação de swap contratada para proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas deve ser acrescido ao lucro real, mas a dedução das perdas na apuração do resultado tributável depende da comprovação de ser despesa necessária, usual e normal à atividade explorada pela empresa. [...] 83. Por conseguinte, das operações de swap, com finalidade de hedge, em análise verifica-se que apenas as contratadas com os bancos ABN Amro e Unibanco tiveram comprovadamente finalidade de proteção, contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, de empréstimos cujos recursos captados foram aplicados no mercado financeiro, ao invés de serem direcionados aos investimentos aos quais se destinavam, conforme descrito no item “c” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459) e será analisado no tópico subsequente. [...] 86. Dessa forma, é de se manter a glosa das despesas desnecessárias com perdas no montante de R$ 15.375.303,88 apuradas nas operações de hedge contratadas com os bancos ABN Amro e Unibanco no ano-calendário de 2006. Diante do exposto, em relação a este tema, meu voto é no sentido de negar provimento ao presente recurso voluntário. Glosa de encargos financeiros desnecessários O Fisco glosou despesas financeiras consideradas desnecessárias, com juros e variações monetárias calculados sobre empréstimos em moeda nacional e estrangeira, conforme descrito no item “c” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404-459). Os juros sobre financiamentos em moeda estrangeira, contabilizados na conta 40.91.102 – Juros Financiamento Moeda Estrangeira, decorrem, basicamente, de dois empréstimos, captados em 12/05/2006, junto aos Bancos ABN AMRO REAL e UNIBANCO, nos montantes de R$ 140.050.000,00 e R$ 186.650.000,02, respectivamente. Segundo a contribuinte, estes recursos teriam sido captados com a finalidade de garantir a 5ª emissão de debêntures. A autoridade fiscal, contudo, considerou tais despesas desnecessárias, pelo fato de os recursos captados terem sido imediata e integralmente aplicados no mercado financeiro, tendo tais aplicações sido mantidas até o vencimento dos empréstimos. Fl. 1524DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 50 49 Em sua peça recursal, repetindo o que alegara na fase impugnatória, a contribuinte argumentou que: a) não houve qualquer prejuízo ao Fisco no presente caso, seja quanto à despesa de variação cambial, seja quanto às despesas de juros, pois auferiu resultado líquido positivo de variação cambial no exercício de 2006 e também auferiu receitas financeiras decorrentes dessas operações; b) que tomou empréstimos junto a instituições financeiras nacionais com a finalidade precípua de garantir recursos para a aquisição da Brasil Ferrovias, enquanto aguardava a concretização da operação da 6ª emissão de debêntures; que a atividade desenvolvida pela Impugnante, por si só, exige elevados níveis de caixa para a manutenção de sua capacidade de investimento e que, de modo previdente, adiantou-se em buscar recursos junto a instituições financeiras, com custos e condições favoráveis de captação; que aplicou em operações financeiras diversas os valores captados por meio de empréstimos, enquanto não se concretizam os investimentos por ela previstos. No entender da recorrente, tal circunstância não retira o caráter de necessidade, normalidade e usualidade, pois se deve tomar como “anormal”, ou “não usual”, justamente deixar de empregar tais valores em aplicações financeiras, o que denotaria, certamente, uma gestão pouco eficiente dos recursos disponíveis, incompatível com as boas práticas administrativas. Não assiste razão à recorrente. Em relação a este tema, mais uma vez concordo com os argumentos utilizados pela decisão de piso, os quais, por economia processual, adoto e transcrevo parcialmente, fls. 1168-1169: 96. Da análise dos autos chega-se à conclusão de que procede a exigência fiscal correspondente. 97. Acerca da dedutibilidade de despesas operacionais, assim o artigo 299 do RIR de 1999: “Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º. São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º. As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º).(...)” (Grifou-se) 98. Assim, considerando que são necessárias as despesas pagas ou incorridas para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, atendidos também os critérios da usualidade e normalidade no tipo de transação, operação ou atividades desenvolvidas pela empresa, caberia à interessada o ônus de comprovar que as despesas com os encargos financeiros por ela escriturados atendem a tais condições. Fl. 1525DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 51 50 99. Em sua impugnação, a contribuinte alegou que adotou a política de manter sempre um nível de caixa compatível com suas atividades, pois não podia correr o risco de deixar de fazer investimentos ou cumprir suas obrigações em virtude da escassez ou do elevado custo de captação de recursos. Contudo, é fato inegável que os recursos captados nesses empréstimos em moeda estrangeira acabaram não sendo aplicados na atividade da empresa, haja vista terem sido imediata e integralmente utilizados em aplicações financeiras até a data de vencimentos dos correspondentes empréstimos. 100. É verdade que cabe apenas à contribuinte avaliar os elementos subjetivos relacionados à política de gestão de seu caixa, contudo, para fins tributários, a dedução dos encargos financeiros apropriados sobre esses empréstimos em moeda estrangeira fica subordinada à comprovação de serem despesas necessárias, usuais e normais à atividade da empresa, conforme exigido pelo artigo 299 do RIR de 1999, o que no presente caso não ocorreu. 101. Dessa forma, considerando que inexiste nos autos comprovação de que os encargos financeiros glosados eram despesas necessárias, usuais e normais à atividade da empresa, voto por manter a exigência correspondente. Pelas razões acima expostas, também em relação a este tema nego provimento ao recurso voluntário. Tributação de lucros disponibilizados no exterior O Fisco apurou que a contribuinte deixou de tributar o lucro auferido no ano- calendário de 2006 pelas controladas no exterior ALL Argentina (R$ 9.970.792,19) e Boswells (R$ 8.667,10). Com relação ao lucro da controlada situada na Argentina, a autoridade fiscal considerou inaplicável ao caso a previsão para não tributação dos lucros prevista no artigo VII do Decreto nº 87.976, de 22 de dezembro de 1982, porquanto a ALL Argentina não é uma filial, mas uma empresa controlada e, nos termos do artigo IX desse tratado, os lucros gerados por essa controlada estão sujeitos à tributação no Brasil. Em sua peça recursal, a contribuinte alegou que o artigo VII da Convenção Brasil-Argentina, impede a tributação no Brasil dos lucros auferidos por sua controlada sediada na Argentina. Afirmou, outrossim, que o Fisco se equivocou ao considerar que o artigo VII da Convenção não seria aplicável em face de a ALL Argentina não ser estabelecimento permanente da Impugnante e que o artigo IX somente se aplica diante de relações comerciais (compra e venda de mercadorias, por exemplo) e financeiras (como o pagamento de juros) entre empresas associadas. No entender da recorrente, a tributação de lucros foi tratada nos arts. VII (lucros das empresas) e X (dividendos). Mesmo considerando-se que a Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, deva ser considerada como norma de transparência fiscal internacional, esta não poderia ser aplicada em face de o artigo X (dividendos) da Convenção Brasil-Argentina fazer referência a dividendos efetivamente pagos, e não a dividendos presumidamente Fl. 1526DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 52 51 imputados aos sócios ou acionistas. Acrescentou que o artigo X da Convenção atribui competência cumulativa ao Estado da Fonte e ao Estado da Residência para a tributação dos dividendos; que § 2º do artigo XXIII determina que os dividendos pagos por uma sociedade Argentina a uma sociedade brasileira que detenha mais de 10% do seu capital social, e que sejam tributáveis na Argentina de acordo com as disposições do acordo, estarão isentos da tributação no Brasil. De fato, o art. 98 do CTN dispõe que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Conseqüentemente, em relação aos lucros auferidos pela ALL Argentina, em tese devem ser aplicadas, no que couber, as disposições do Decreto nº 87.976, de 22 de dezembro de 1982. Não obstante este fato, no caso concreto não se verifica nenhuma hipótese de aplicação da aludida Convenção Brasil-Argentina, pelas bem expostas razões elencadas pela decisão de piso, fls. 1176-1177: 118. Contudo, não há que se falar em tributação dos lucros auferidos pela controlada ou coligada no exterior, e sim na tributação da repercussão da situação econômica desta no patrimônio da controladora ou coligada brasileira, com o respectivo oferecimento à tributação dos valores dos lucros disponibilizados, a teor do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. 119. O artigo VII da Convenção Brasil e Argentina estabelece a competência exclusiva ao país de residência da pessoa jurídica para tributar o lucro apurado nas atividades exercidas nesse país, vedando a tributação pelo outro país ao estabelecer que “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros são tributáveis no outro Estado, mas unicamente à medida em que sejam atribuíveis a esse estabelecimento permanente”. 120. Assim, os lucros de uma empresa situada no Brasil só são tributáveis no Brasil e os de uma empresa situada na Argentina só são tributáveis na Argentina, excetuando-se os casos em que a empresa também exerça atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado. 121. No entanto, o lançamento não exige nenhum tributo da empresa sediada a Argentina, mas apenas da sociedade brasileira sediada no Brasil e na proporção de sua participação (100%) no capital da empresa argentina. A convenção internacional impede que o Brasil exija tributos da empresa ALL Argentina, mas não veda a tributação dos lucros distribuídos ou postos à disposição do acionista domiciliado no Brasil, em função de sua participação societária, que tem natureza de dividendos. Fl. 1527DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 53 52 122. O artigo X da Convenção permite a tributação no Brasil dos dividendos pagos por uma sociedade localizada na Argentina, enquanto o parágrafo 2 do artigo XXIII determina que “os dividendos pagos por uma sociedade residente da Argentina a uma sociedade residente do Brasil detentora de mais de 10 por cento do capital da sociedade pagadora, que sejam tributáveis na Argentina de acordo com as disposições da presente Convenção, estarão isentos do imposto no Brasil”. 123. Inobstante a interessada seja realmente detentora de mais de 10% do capital da ALL Argentina, não há como se considerar o lucro disponibilizado isento do imposto de renda no Brasil em face de o imposto pago na Argentina, cujos comprovantes foram juntados aos autos pela impugnante às fls. 1086-1095 dos autos, inclusive com tradução efetuada por tradutora juramentada, referir-se ao “Impuesto a Las Ganancias”, que incidiu sobre o lucro apurado pela ALL Argentina, e não sobre os dividendos por ela disponibilizados. 124. Dessa forma, uma vez definido que o objeto de tributação do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, tem natureza de dividendos, haja vista tratar do lucro no exterior disponibilizado para a controladora ou coligada no Brasil, voto por manter integralmente a exigência sobre o lucro de R$ 9.970.792,19 considerado distribuído pela controlada ALL Argentina. Ganho de capital Em sua peça recursal, dentre diversas outras alegações, a contribuinte argüiu uma evidente contradição entre a alegação de ganho de capital no presente caso e a de invalidade do “ágio interno” no caso da aquisição das ações da LOGISPAR. Sopesando os argumentos empregados pelo Fisco e pela recorrente, considero que a razão está ao lado do Fisco. Não é correto o entendimento da recorrente, no sentido de que as duas acusações fiscais (impossibilidade de amortização de ágio e ganho de capital) estariam baseadas em fundamentos antagônicos. Em verdade, a confirmação de uma acusação fiscal (impossibilidade de geração de ágio interno) não produz nenhuma implicação relativa à segunda infração (apuração de ganho de capital sobre o ágio na venda). Como conseqüência, entendo que a presente parcela do lançamento merece ser mantida, razão pela qual, em relação a este tema, considero que o recurso voluntário não merece ser provido. Compensação indevida de prejuízos fiscais Em relação ao presente tema, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, apenas para ajustar a compensação de 30% (trinta por cento) do valor remanescente da base de cálculo apurada após o julgamento. Fl. 1528DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 54 53 Multa de ofício isolada sobre estimativas de IRPJ e CSLL A recorrente protestou contra aplicação concomitante da multa de ofício isolada de 50% com a multa de ofício de 75%, que entende terem sido aplicadas sobre as mesmas infrações. Assiste parcial razão à recorrente. Em relação ao ano-calendário de 2006, deve-se observar o disposto na Súmula CARF nº 105, verbis: Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Somente é possível a aplicação concomitante da multa isolada por estimativa e da multa de ofício, após a edição da Medida Provisória 351/2007, publicada no DOU em 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007. Diante do exposto, em relação a este tema, dou provimento parcial ao recurso voluntário, apenas para cancelar a exigência da multa isolada sobre estimativas não pagas em relação ao ano-calendário de 2006. Juros sobre multa de ofício Conforme bem apontado pela decisão recorrida, não há que se pronunciar sobre tal alegação, posto que inexiste exigência a esse título nos autos de infração de IRPJ (fls. 356-377) e de CSLL (fls. 378-392 e fls. 393-403) objeto dos presentes autos. CSLL Considerando a íntima relação de causa e efeito, adoto em relação à exigência de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido o mesmo entendimento adotado em relação ao lançamento matriz de IRPJ. Questões particulares relativas ao lançamento de CSLL já foram tratadas no tópico específico do presente voto, por ocasião da análise do recurso de ofício. Conclusão Diante de todo o exposto, voto no sentido de: a) negar provimento ao recurso de ofício; b) rejeitar as preliminares de nulidade e de impossibilidade de questionamento de atos societários ocorridos em período de apuração já decaído e cujos reflexos tributários repercutem nos períodos alcançados pela presente ação fiscal; Fl. 1529DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 55 54 c) dar provimento parcial ao recurso voluntário, apenas para ajustar a compensação de 30% (trinta por cento) do valor remanescente da base de cálculo apurada após o julgamento e para cancelar a multa isolada incidente sobre estimativas não pagas relativas ao ano-calendário de 2006. É como voto. (assinado digitalmente) Fernando Luiz Gomes de Mattos Voto Vencedor Conselheiro André Mendes de Moura, Redator para Formalização do Voto. Em face da necessidade de formalização da decisão proferida nos presentes autos, e tendo em vista que a redatora designada Karem Jureidini Dias não mais integra o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, encontro-me na posição de Redator, nos termos dos arts. 17 e 18, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015 (RICARF). Informo que, na condição de Redator, não me encontro vinculado: (1) ao relato dos fatos apresentado; (2) a nenhum dos fundamentos adotados para a apreciação das matérias em discussão; e (3) a nenhuma das conclusões da decisão incluindo-se a parte dispositiva e a ementa. A seguir, a reprodução do voto. Conforme Ata do Julgamento, o voto vencedor abrange apenas o cancelamento da glosa de despesas remanescentes de hedge e o cancelamento da glosa de encargos financeiros com juros e variação cambial pagos sobre empréstimos em moeda nacional e estrangeira. Isto porque, quanto aos demais itens de lançamento, o resultado corresponde exatamente àquele constante do voto do Relator. Por oportuno, transcreve-se a seguir o resultado do julgamento publicado: “ATA DA REUNIÃO DE JULGAMENTO PERÍODO 03/03 a 05/03/2015 Relator(a): FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo: 10980.724003/2011-61 Recorrente: ALL - AMERICA LATINA LOGISTICA S.A. e Recorrida: FAZENDA NACIONAL Acórdão 1401-001.396 Decisão: Por unanimidade de votos, NEGARAM provimento ao recurso de ofício. Por unanimidade de votos, REJEITARAM as preliminares de nulidade e, no mérito, DERAM provimento PARCIAL ao recurso, nos seguintes termos: 1) Por unanimidade de votos, NEGARAM provimento em relação à falta de contabilização do ganho de capital apurado na integralização do Fl. 1530DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 56 55 aumento de capital da JPESPE; 2) Por unanimidade de votos, NEGARAM provimento em relação ao ágio interno na Logispar; 3) Por maioria de votos, DERAM provimento em relação as operações remanescentes de Hedge. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz Gomes de Mattos (Relator) e Antonio Bezerra Neto; 4) Por maioria de votos, DERAM provimento em relação à glosa de encargos financeiros, relativos a juros e variação cambial pagos sobre empréstimos em moedas nacional e estrangeira. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz de Mattos (Relator) e Antonio Bezerra Neto; 5) Pelo voto de qualidade, NEGARAM provimento em relação à tributação dos lucros disponibilizados pelas controladas no exterior ALL Argentina e Boswells (Uruguai). Vencidos os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Maurício Pereira Faro e Karem Jureidini Dias; 6) Por unanimidade de votos, DERAM provimento PARCIAL para ajustar a compensação 30% (trinta por cento) do valor remanescente da base de cálculo apurada após o julgamento; 7) Por unanimidade de votos, DERAM provimento PARCIAL para cancelar a estimativas não pagas em relação ao ano-calendário de 2006; 8) Pelo voto de qualidade, NEGARAM provimento em relação a estimativas não pagas em relação ao ano-calendário de 2007. Vencidos os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Maurício Pereira Faro e Karem Jureidini Dias; 9) Por unanimidade de votos, NEGARAM provimento em relação aos juros sobre a multa de oficio; 10) Por unanimidade de votos, NEGARAM provimento em relação às demais matérias. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Karem Jureidini Dias. Sustentação oral proferida em nome da recorrente pela Drª Ana Paula Lui - OAB/SP Nº 176.658 e pela Fazenda Nacional os procuradores Dr. Marco Aurélio Zortea Marques e Dr. Moisés de Sousa Carvalho Pereira. Vencido(s) na votação: MAURICIO PEREIRA FARO ANTONIO BEZERRA NETO FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS ALEXANDRE ANTONIO ALKMIM TEIXEIRA Redator designado: KAREM JUREIDINI DIAS Questionamento: RECURSO VOLUNTARIO Resultado: Recurso Voluntário Negado” (destaquei) Passa-se, então, a expor as razões da Turma para dar provimento ao Recurso Voluntário do contribuinte na parte que diz respeito às glosas de despesas com operações de hedge e encargos financeiros referentes a juros e variação cambial pagos sobre empréstimos em moedas nacional e estrangeira. O voto vencido, adotando por completo a fundamentação do acórdão recorrido, entendeu pela glosa das despesas financeiras de empréstimos realizados pelo Contribuinte, por não serem necessários ou usuais para a atividade da empresa, uma vez que Fl. 1531DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 57 56 esses empréstimos teriam sido aplicados no mercado financeiro e não nas operações para as quais os contratos foram originalmente contratados. O Contribuinte alegou que tais empréstimos seriam utilizados como recursos para a aquisição da Brasil Ferrovias, mas, enquanto aguardava a operação de emissão de Debêntures, aplicou tais recursos em investimentos, o que, inclusive, não teria gerado perda alguma ao Erário Público, uma vez que esses investimentos geraram receitas financeiras para a Recorrente, as quais se submeter a tributação. Asseverou, ainda, que no seu ramo de atividade é necessário manter elevados níveis de caixa para a manutenção da capacidade de investimento e, também por isso, a Requerente se adiantou em aplicar tais recursos junto às instituições financeiras, enquanto não se concretizavam os investimentos previstos. A Turma entendeu que a assunção de empréstimos é operação necessária e usual às atividades da empresa, nos termos do art. 299 do Decreto nº 3000/99, uma vez que em sua atividade (64.62-0-00 - Holdings de instituições não-financeiras e 52.50-8-04 - Organização logística do transporte de carga, conforme extrato do sítio da Receita Federal do Brasil), não existindo argumento eficaz pela sua desnecessidade, tampouco havendo presunção legal, nesse caso, para a glosa de despesa. Ainda, em relação aos empréstimos em questão, a Turma entendeu que a Recorrente demonstrou que os recursos tinham por objeto a compra da Brasil Ferrovias e a mera aplicação dos valores antes da aquisição do investimento não descaracteriza a normalidade e usualidade dos empréstimos para a atividade da empresa, mormente porque não tomados para repasse a terceiros. Quanto às despesas com operações de hedge, o voto vencido, neste ponto, adotou ipsis litteris os fundamentos do acórdão recorrido, que deu provimento parcial à Impugnação do contribuinte, cancelando parte da glosa sob o fundamento de que: (i) para os contratos firmados com o Banco Pactual e Boswel, datados de 2006, o contribuinte não apresentou os documentos necessários para se comprovar a existência da contratação das operações, por isso, o crédito fiscal foi erroneamente lançado, devendo estar fundamentado na falta de comprovação das perdas nessas operações de hedge; e (ii) para os dois contratos firmados com o Banco Santander, datados de 2007, a fiscalização não demonstrou o motivo pelo qual as perdas apuradas seriam desnecessárias ou não usuais. Em relação à outra parte da glosa de despesas com operações de hedge, o voto vencido, assim como o acórdão recorrido, entendeu que para a dedução das perdas com as demais operações de hedge, é necessário que tais operações sejam consideradas necessárias e usuais. Como tais operações foram realizadas para a proteção contra oscilações de taxas e preço de contratos de empréstimos, cujos recursos foram aplicados no mercado financeiro antes de serem utilizados para os investimentos aos quais os empréstimos se destinavam, tais operações não seriam consideradas necessárias ou usuais para a atividade do contribuinte. O Contribuinte, por sua vez, argumentou que tais operações foram realizadas para proteger seus investimentos na Argentina e para proteger empréstimos contra perdas decorrentes de variação cambial e de taxas de juros e que ambas as operações estão intrinsicamente relacionados às suas atividades operacionais. A Turma entendeu que a dedutibilidade de despesas com operações de hedge é regida pelo artigo 77, da Lei nº 8.981/95, in verbis: Fl. 1532DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 58 57 “Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos: (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) I - em aplicações financeiras de renda fixa de titularidade de instituição financeira, inclusive sociedade de seguro, previdência e capitalização, sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários ou sociedade de arrendamento mercantil; (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) III - nas operações de renda variável realizadas em bolsa, no mercado de balcão organizado, autorizado pelo órgão competente, ou através de fundos de investimento, para a carteira própria das entidades citadas no inciso I; (Redação dada pela Lei nº 9.249, de 26.12.1995) IV - na alienação de participações societárias permanentes em sociedades coligadas e controladas, e de participações societárias que permaneceram no ativo da pessoa jurídica até o término do ano-calendário seguinte ao de suas aquisições; V - em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão. § 1º Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.” (destaquei) Assim, conforme o dispositivo acima, as operações de hedge devem estar relacionadas com as atividades operacionais da pessoa jurídica ou destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica para ser possível a dedutibilidade de suas despesas para fins de apuração do Lucro Real. Com efeito, se a Turma entendeu pela regularidade do empréstimo, pela mesma razão, está comprovada que a operação de cobertura fora realizada, seja para proteger os direitos, seja para proteger as obrigações da empresa, uma vez que o primeiro se refere a seus investimentos na Argentina e o segundo se refere a empréstimos. Por tais razões, a Turma votou por dar provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte, apenas quanto à glosa remanescente de despesas com operações de hegde e quanto à glosa de despesas com encargos financeiros relativos a juros e a variação cambial pagos sobre empréstimos em moedas nacional e estrangeira. André Mendes de Moura - Redator para Formalização do Voto Fl. 1533DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 59 58 Fl. 1534DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS

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6201387 #
Numero do processo: 11618.000685/00-16
Turma: PLENO DA CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: Pleno
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 29 00:00:00 UTC 2012
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/1990 a 30/11/1991 REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. Quando do julgamento do RE nº 566.621/RS, interposto pela Fazenda Nacional, sendo relatora a Ministra Ellen Gracie, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, momento em que estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, §4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. Diante das decisões proferidas pelos nossos Tribunais Superiores a respeito da matéria, aplica-se ao caso os estritos termos em que foram prolatadas, considerando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos aplicável tão-somente aos pedidos formalizados após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir dos pedidos protocolados nas repartições da Receita Federal do Brasil do dia 09 de junho de 2005 em diante. Para os pedidos protocolados anteriormente a essa data (09/06/2005), vale o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º, com o do art. 168, I, do CTN (tese dos 5+5), ou seja, a contagem do prazo prescricional dar-se-á a partir do fato gerador, devendo o pedido ter sido protocolado no máximo após o transcurso de 10 (dez) anos a partir dessa data (do fato gerador).
Numero da decisão: 9900-000.725
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Nome do relator: Rafael Vidal de Araújo

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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/1990 a 30/11/1991 REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. Quando do julgamento do RE nº 566.621/RS, interposto pela Fazenda Nacional, sendo relatora a Ministra Ellen Gracie, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, momento em que estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, §4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. Diante das decisões proferidas pelos nossos Tribunais Superiores a respeito da matéria, aplica-se ao caso os estritos termos em que foram prolatadas, considerando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos aplicável tão- somente aos pedidos formalizados após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir dos pedidos protocolados nas repartições da Receita Federal do Brasil do dia 09 de junho de 2005 em diante. Para os pedidos protocolados anteriormente a essa data (09/06/2005), vale o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º, com o do art. 168, I, do CTN (tese dos 5+5), ou seja, a contagem do prazo prescricional dar-se-á a partir do fato gerador, devendo o pedido ter sido protocolado no máximo após o transcurso de 10 (dez) anos a partir dessa data (do fato gerador). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Fl. 181DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO 2 Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araújo - Relator "ad hoc" (assinado digitalmente) EDITADO EM: 18/12/2015 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo, Marcos Tranchesi Ortiz que substituiu Susy Gomes Hoffmann, Valmar Fonseca de Menezes, Alberto Pinto Souza Júnior, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, João Carlos de Lima Júnior, Jorge Celso Freire da Silva, José Ricardo da Silva, Karem Jureidini Dias,Valmir Sandri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Elias Sampaio Freire, Gonçalo Bonet Allage, Gustavo Lian Haddad, Manoel Coelho Arruda Junior, Marcelo Oliveira, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Henrique Pinheiro Torres, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Júlio César Alves Ramos, Maria Teresa Martinez Lopez, Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Possas, Mercia Helena Trajano Damorim que substituiu Marcos Aurélio Pereira Valadão. Relatório Trata-se de recurso extraordinário interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional - PFN, versando sobre a contagem do prazo prescricional do direito à repetição de indébitos tributários. A recorrente assevera que referido prazo seria de 5 (cinco) anos a contar da data em que ocorreu o recolhimento indevido ou a maior que o devido, consoante interpretação a ser dada ao inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional – CTN, interpretação essa que teria sido referendada pela Lei Complementar nº 118/2005. A discussão em causa, portanto, reporta-se exclusivamente ao prazo prescricional para requerer a repetição de indébito tributário, sendo importante ressaltar que o presente pedido foi formalizado anteriormente à vigência da Lei Complementar nº 118/2005, que passou a viger a partir do dia 09/06/2005. No presente caso, o pedido de restituição/compensação foi formalizado em 27/03/2000, e se refere a fatos geradores ocorridos entre 02/1990 e 11/1991. É o relatório. Fl. 182DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO Processo nº 11618.000685/00-16 Acórdão n.º 9900-000.725 CSRF-PL Fl. 11 3 Voto Conselheiro designado "ad hoc" Rafael Vidal de Araújo Primeiramente, cabe ressaltar que fui designado ad hoc para redação deste acórdão, porque o julgado anexado e assinado no e-processo pelo Conselheiro Relator Francisco Sales Ribeiro de Queiroz, que não pertence mais a este Colegiado, não foi formalizado pela falta de assinatura do então Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Dessa forma, transcrevo abaixo o voto do documento desentranhado do e- processo, assim como fiz com a ementa e o relatório deste Acórdão: "O recurso extraordinário interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional – PFN preenche os requisitos necessários à sua admissibilidade, consoante atesta o despacho competente, devendo ser conhecido. Conforme relatado, a questão que se põe à apreciação deste Colegiado diz respeito exclusivamente à preliminar de prescrição do direito à repetição de indébitos fiscais, merecendo ressaltar que o acórdão paradigma considerou irrelevante que o indébito tenha por fundamento a declaração de inconstitucionalidade ou simples erro, aplicando o prazo quinquenal a partir da extinção do crédito tributário, conforme se extrai da leitura da ementa transcrita no recurso extraordinário, a seguir: ACÓRDÃO PARADIGMA "Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ILL - O direito de pleitear a restituição de tributo indevido, pago espontaneamente, perece com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, sendo irrelevante que o indébito tenha por fundamento inconstitucionalidade ou simples erro (art. 165, incisos I e II, e 168, inciso I, do CTN, e entendimento do Superior Tribunal de Justiça). Recurso Especial do Procurador Provido." (grifo nosso). (Recurso n° 102-147786. Processo n° 10183.003219/2002-93. Acórdão CSRF/04-00.810. Quarta Turma. Relatora Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo). Os dispositivos da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional – CTN, citados na ementa acima transcrita, estão assim redigidos: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou Fl. 183DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO 4 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. ......................................................................................................... Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (vide art. 3º da LC. nº 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. ......................................................................................................... A modalidade de extinção do crédito tributário a que se refere o supra transcrito dispositivo do inciso I, do art. 168 é o definido no inciso I, do art. 156, também do CTN, a seguir: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; (...). Assim, contado da data da extinção do crédito tributário, pelo pagamento, teria o contribuinte cinco anos para fazer valer o seu direito à restituição, entendimento que mereceu intermináveis discussões no âmbito do contencioso administrativo tributário e nos Tribunais Superiores do Poder Judiciário pátrio. Dessa forma, em face da interminável batalha judicial estabelecida sobre o tema, e com a pretensão de pacificar e tornar definitivo um entendimento a respeito, sobreveio a Lei Complementar - LC nº 118/2005, cujos artigos 3º e 4º alteraram e acrescentaram dispositivos ao Código Tributário Nacional - CTN, dispondo ainda sobre a interpretação a ser dada ao inciso I do art. 168 da mesma Lei, nos termos a seguir reproduzidos: Art. 3º - Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º - Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. Fl. 184DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp118.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp118.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm#art168i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm#art168i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm#art150§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm#art150§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm#art106i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm#art106i Processo nº 11618.000685/00-16 Acórdão n.º 9900-000.725 CSRF-PL Fl. 12 5 Por seu turno, o mencionado inciso I, do art. 106, do CTN, estabelece que: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...). Assim, a questão já teria sido definitivamente resolvida com a edição dos suso transcritos dispositivos da LC nº 118/2005, segundo o qual a interpretação a ser dada ao inciso I, do art.168, do CTN, é a de que “a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.” (Lei nº 5.172/1966 – CTN) Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça - STJ declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do artigo 4° da LC nº 118/2005, ao entender que não se trata de lei meramente interpretativa, já que inova o ordenamento jurídico no tocante ao momento em que o crédito torna-se extinto, e que, portanto, não pode retroagir nos moldes do artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional - CTN, sob pena de ofender o princípio da segurança jurídica, de respeitável proteção em nosso ordenamento. Referida matéria, até a sessão de 04/08/2011 do Supremo Tribunal Federal – STF, encontrava-se submetida ao regime de repercussão geral, oportunidade em que foi negado provimento ao RE nº 566.621/RS, interposto pela Fazenda Nacional, sendo relatora a Ministra Ellen Gracie, declarando a inconstitucionalidade do acima transcrito art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09/06/2005, tendo referida decisão Suprema sido assim ementada: DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/2005, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts . 150, §4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Fl. 185DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO 6 Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/05, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça - STJ, em recentíssima decisão (sessão de 02/08/2012), ao julgar o recurso representativo de controvérsia REsp nº 1.269.570- MG, entre muitas outras mais antigas, seguiu a referida posição jurisprudencial proferida do Tribunal Maior, consoante se extrai da leitura da ementa do REsp 1089356/PR, assim disposta: REsp 1089356 / PR RECURSO ESPECIAL 2008/0210352-1 Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 02/08/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 09/08/2012 Ementa TRIBUTÁRIO. RECURSOS ESPECIAIS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA QUE ATACA INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE SALDOS NEGATIVOS DA CSLL REFERENTES AO EXERCÍCIO DE 1996. PEDIDO ADMINISTRATIVO PROTOCOLADO ANTES DE 09/06/2005. INAPLICABILIDADE DA LEI Fl. 186DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO Processo nº 11618.000685/00-16 Acórdão n.º 9900-000.725 CSRF-PL Fl. 13 7 COMPLEMENTAR Nº. 118/2005 E DO ART. 16 DA LEI Nº. 9.065/95. 1. Tanto o STF quanto o STJ entendem que, para as ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação ajuizadas de 09/06/2005 em diante, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos com termo inicial na data do pagamento. Já para as ações ajuizadas antes de 09/06/2005, deve ser aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, §4º com o do art. 168, I, do CTN (tese dos 5+5). Precedente do STJ: recurso representativo da controvérsia REsp n. 1.269.570-MG, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23.05.2012. Precedente do STF (repercussão geral): recurso representativo da controvérsia RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011. 2. No caso, embora se trate de mandado de segurança ajuizado no ano de 2007, houve observância do prazo do art. 18 da Lei nº. 1.533/51 e a impetrante impugna o ato administrativo que decretou a prescrição do seu direito de pleitear a restituição dos saldos negativos da CSLL referentes ao ano-calendário de 1995, exercício de 1996, cujo pedido de restituição foi protocolado administrativamente em 05.07.2002, antes, portanto, da Lei Complementar n. 118/2005. Diante das peculiaridades dos autos, o Tribunal de origem decidiu que o prazo prescricional deve ser contado da data de protocolo do pedido administrativo de restituição. Em assim decidindo, a Turma Regional não negou vigência ao art. 168, I, do CTN; muito pelo contrário, observou entendimento já endossado pela Primeira Turma do STJ (REsp 963.352/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 13.11.2008). 3. No tocante ao recurso da impetrante, deve ser mantido o acórdão do Tribunal de origem, embora por outro fundamento, pois, ainda que o art. 16 da Lei n. 9.065/95 não se aplique nas hipóteses de restituição, via compensação, de saldos negativos da CSLL, no caso a impetrante formulou administrativamente simples pedido de restituição. Na espécie, ao adotar a data de homologação do lançamento como termo inicial do prazo prescricional quinquenal para se pleitear a restituição do tributo supostamente pago a maior, o Tribunal de origem considerou tempestivo o pedido de restituição, o qual, por conseguinte, deverá ter curso regular na instância administrativa. Mesmo que a decisão emanada do Poder Judiciário não contemple a possibilidade de compensação dos saldos negativos da CSLL com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nada obsta que a impetrante efetue a compensação sob a regência da legislação tributária posteriormente concebida. 4. Recurso especial da Fazenda Nacional parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido, e recurso especial da impetrante não provido, em juízo de retratação. Fl. 187DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO 8 Nessa mesma linha, transcrevo ementa de outros julgados do STJ, nos quais o prazo prescricional é contado, em se tratando de pagamentos indevidos cuja repetição fora requerida anteriormente à vigência da LC nº 118⁄2005 (09/06/2005), da data do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita ou expressa: “TRIBUTÁRIO. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL EM CONTROLE CONCENTRADO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REGRA DOS "CINCO MAIS CINCO". PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. A Primeira Seção desta Corte firmou entendimento de que, "mesmo em caso de exação tida por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, seja em controle concentrado, seja em difuso, ainda que tenha sido publicada Resolução do Senado Federal (art. 52, X, da Carta Magna), a prescrição do direito de pleitear a restituição, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita ou expressa." 2. O entendimento jurisprudencial é a síntese da melhor exegese da legislação no momento da aplicação do direito, por isso é aceitável a sua mudança para o devido aprimoramento da prestação jurisdicional. Agravo regimental improvido.” (AgRg no Ag 1406333 / PE, Relator: Ministro Humberto Martins) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA O SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (ILL). PRESCRIÇÃO. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". RESP 1.002.932/SP (ART.543-C DO CPC). COMPENSAÇÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RESP 1.137.738/SP (ART. 543-C DO CPC). POSSIBILIDADE, IN CASU, DE COMPENSAÇÃO COM TRIBUTO DA MESMA ESPÉCIE. CORREÇÃO MONETÁRIA. FEV/1991. IPC. 21,87%. 1. Agravos regimentais interpostos pelos contribuintes e pela Fazenda Nacional contra decisão que negou seguimento aos seus recursos especiais. 2. A Primeira Seção adota o entendimento sufragado no julgamento dos REsp 435.835/SC para aplicar a tese dos "cinco mais cinco" à contagem do prazo prescricional, inclusive para a repetição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes: EREsp 507.466/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 25/3/2009, DJe 6/4/2009; AgRg nos EAg 779581/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 9/5/2007, DJe 1/9/2008; EREsp 653.748/CE, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 23/11/2005, DJ 27/3/2006. 3. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.002.932/SP), ratificou Fl. 188DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO Processo nº 11618.000685/00-16 Acórdão n.º 9900-000.725 CSRF-PL Fl. 14 9 orientação no sentido de que o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC n. 118/05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, porquanto é norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação respectiva. 4. Em sede de compensação tributária, deve ser aplicada a legislação vigente por ocasião do ajuizamento da demanda. "[A] autorização da Secretaria da Receita Federal constituía pressuposto para a compensação pretendida pelo contribuinte, sob a égide da redação primitiva do artigo 74, da Lei 9.430/96, em se tratando de tributos sob a administração do aludido órgão público, compensáveis entre si". (REsp 1.137.738/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC). 5. Na correção de indébito tributário incide o índice de 21,87% em fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE em substituição à INPC do mês). Precedentes: REsp 968.949/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/3/2011; EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 871.152/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/8/2010; AgRg no REsp 945.285/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 7/6/2010; REsp 1.124.456/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/4/2010. 6. Agravo regimental das contribuintes parcialmente provido para assegurar a correção monetária no mês de fevereiro de 1991 pelo índice de 21,87%. 7. Agravo regimental da Fazenda Nacional não provido.” (AgRg no REsp 1131971 / RJ, Relator: Ministro Benedito Gonçalves) Através da Portaria MF nº 586, de 21/12/2010–DOU de 22/12/2010, foram introduzidas alterações no Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 256, DOU de 23/06/2009, sobrevindo o art. 62-A, que assim dispõe: Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Sendo assim, diante dessas decisões proferidas pelos nossos Tribunais Superiores, outra não poderia ser minha posição a respeito da matéria, senão a de aplicar ao caso os estritos termos das sobreditas decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, considerando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos aplicável tão- somente aos pedidos formalizados após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir dos pedidos protocolados nas repartições da Receita Federal do Brasil do dia 9 de junho de 2005 em diante. Fl. 189DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO 10 Para os pedidos protocolados anteriormente a essa data (09/06/2005), valeria o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º com o do art. 168, I, do CTN (tese dos 5+5), ou seja, a contagem do prazo prescricional dar-se-ia a partir do fato gerador, devendo o pedido ter sido protocolado no máximo após o transcurso de 10 (dez) anos a partir dessa data (do fato gerador). No presente caso, o pedido de restituição/compensação foi formalizado em 27/03/2000, e se refere a fatos geradores ocorridos entre 02/1990 e 11/1991. Sendo assim, encontram-se alcançados pela prescrição o direito à repetição referente aos fatos geradores ocorridos até 27/03/1990. Isto posto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso, para considerar prescritos os indébitos fiscais sobre fatos geradores ocorridos até 27/03/1990, devendo o processo retornar à repartição de origem para que seja analisada a viabilidade do pedido quanto às questões de mérito, sua liquidez, demais matérias não examinadas e adoção das providências que considerar cabíveis, devendo o processo, posteriormente, seguir seu trâmite de acordo com o Decreto nº 70.235/1972, que rege o Processo Administrativo Fiscal – PAF. É assim que voto." (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araújo ("ad hoc") Fl. 190DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO Relatório Voto

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Numero do processo: 10209.000441/2003-80
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jan 23 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 302-01.332
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de origem, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Luciano Lopes de Almeida Moraes

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