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Numero do processo: 10940.001712/2004-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2004
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/DCOMP. CESSÃO DE CRÉDITOS
ORIGINÁRIOS DE AÇÃO JUDICIAL DE INDENIZAÇÃO. MULTA ISOLADA
Compete A lª Seção do CARF julgar os recursos de oficio e voluntários decorrentes de decisão de primeira instância sobre indeferimento de pedidos de restituição e de compensação que tenham como base a aquisição de créditos originários de ação judicial de indenização contra a União (IAA), bem como decidir sobre o cabimento da multa isolada pela compensação
indevida, por se tratar matéria residual não incluída na competência das demais Seções.
Declinada a competência para julgamento em favor da la Seção do
CARF.
Numero da decisão: 3202-000.199
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, declinar
competência para a lª Seção de julgamento, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. 0 conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior declarou-se impedido.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: José Luiz Novo Rossari
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ementa_s : NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2004 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/DCOMP. CESSÃO DE CRÉDITOS ORIGINÁRIOS DE AÇÃO JUDICIAL DE INDENIZAÇÃO. MULTA ISOLADA Compete A lª Seção do CARF julgar os recursos de oficio e voluntários decorrentes de decisão de primeira instância sobre indeferimento de pedidos de restituição e de compensação que tenham como base a aquisição de créditos originários de ação judicial de indenização contra a União (IAA), bem como decidir sobre o cabimento da multa isolada pela compensação indevida, por se tratar matéria residual não incluída na competência das demais Seções. Declinada a competência para julgamento em favor da la Seção do CARF.
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Numero do processo: 10580.720709/2009-41
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Dec 09 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Mon Dec 28 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2005, 2006, 2007
IRPF. VALORES INDENIZATÓRIOS DE URV, CLASSIFICADOS A
PARTIR DE INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA FONTE PAGADORA.
INCIDÊNCIA.
Incide o IRPF sobre os valores indenizatórios de URV, em virtude de sua
natureza remuneratória.
Recurso especial provido.
Numero da decisão: 9202-003.659
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, com retorno dos autos à turma a quo, para analisar as demais questões trazidas no recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Ana Paula Fernandes e Gerson Macedo Guerra que negaram provimento.
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente
(Assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator
EDITADO EM: 14/12/2015
Participaram da sessão de julgamento o Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra.
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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VALORES INDENIZATÓRIOS DE URV, CLASSIFICADOS A PARTIR DE INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA FONTE PAGADORA. INCIDÊNCIA. Incide o IRPF sobre os valores indenizatórios de URV, em virtude de sua natureza remuneratória. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, com retorno dos autos à turma a quo, para analisar as demais questões trazidas no recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Ana Paula Fernandes e Gerson Macedo Guerra que negaram provimento. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 07 09 /2 00 9- 41 Fl. 329DF CARF MF Impresso em 28/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/12/2015 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/12/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 10580.720709/200941 Acórdão n.º 9202003.659 CSRFT2 Fl. 1.062 2 (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente (Assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Relator EDITADO EM: 14/12/2015 Participaram da sessão de julgamento o Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra. Relatório Trata o presente processo de exigência de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescido de juros de mora e multa de ofício qualificada, tendo em vista classificação indevida de rendimentos na declaração de imposto de renda de pessoa física DIRPF, conforme auto de infração de efls. 2 a 10, cientificado em 21/10/2009. O contribuinte teria classificado indevidamente como rendimentos isentos e não tributáveis os rendimentos auferidos do Ministério Público do Estado da Bahia, a título de "Valores Indenizatórios de URV", a partir de informações a ele fornecidas pela fonte pagadora Os referidos rendimentos decorreram de diferenças de remuneração ocorridas quando da conversão de Cruzeiro Real para a Unidade Real de Valor URV em 1994, reconhecidas e pagas em 36 parcelas iguais no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2006, com base na Lei Complementar do Estado da Bahia nº 20, de 08 de setembro de 2003. O agente fiscal entendeu que estas verbas têm natureza eminentemente salarial e que a competência legislativa dos estados não permite que estes emitam normas sobre isenção de imposto de renda, sendo irrelevante que a lei complementar estadual denominasse essas verbas como isentas. O auto de infrações foi objeto de impugnação pelo contribuinte, em 06/11/2009, anexada às efls. 41 a 110 dos autos. A impugnação foi apreciada na 3ª Turma da DRJ em Salvador que, por unanimidade, em 24/03/2010, julgou o lançamento impugnado improcedente, mantendo o crédito tributário lançado, conforme acórdão de efls. 128 a 135. Inconformado, o contribuinte, em 04/06/2010, apresentou recurso voluntário, às efls. 139 a 222, no qual sustentou, em resumo: · a nulidade do acórdão de primeira instância que não teria enfrentado questões sobre ilegitimidade ativa da União para a tributação e sobre a Fl. 330DF CARF MF Impresso em 28/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/12/2015 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/12/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 10580.720709/200941 Acórdão n.º 9202003.659 CSRFT2 Fl. 1.063 3 capacidade contributiva do autuado, afetada por cobrança de juros multa decorrentes da ação do Estado; · a natureza indenizatória dos valores recebidos, referentes a diferenças de URV, que foi informada pela própria fonte dos pagamentos. A própria magistratura federal através da Resolução n° 245/2002, reconheceu caráter indenizatório de abono variável concedido por lei ao Poder Judiciário, nos quais se incluiriam as diferenças de URV, o que foi igualmente adotado no Parecer n ° 529/2003 do Ministro da Fazenda e mesmo reconhecido em decisões judiciais e administrativas; · a existência de quebra do princípio constitucional da isonomia entre o Ministério Público Estadual e o Federal ao qual se aplica o entendimento da citada Resolução n° 245/2002; · a incorreção na apuração dos impostos devidos, seja pela alíquota aplicada, seja pela falta de consideração do total dos valores recebidos no período e das despesas e deduções correspondentes; além disso afirma que teriam sido tributados férias indenizadas e décimo terceiro salário (tributação exclusiva na fonte); · a sua boafé bem como sua ilegitimidade passiva, pois o Estado da Bahia seria o responsável pelo pagamento do imposto; · o afastamento da multa de ofício com fulcro na Nota Técnica n° 4 – Cosit de 29/04/2009 e no Parecer PGFN/CAT n° 179/2009, bem como em acórdãos do Conselho de Contribuintes; e · a indevida tributação dos juros moratórios e correção monetária decorrentes da aplicação da URV. A 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes julgou o recurso voluntário em 30/11/2011, resultando no acórdão n°210201.687, às efls. 244 a 252, que deu a ele provimento, por unanimidade. Esse acórdão recebeu a seguinte ementa: RESOLUÇÃO STF Nº 245/2002. DIFERENÇAS DE URV CONSIDERADAS PARA A MAGISTRATURA DA UNIÃO E PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL COMO VERBAS ISENTAS DO IMPOSTO DE RENDA PELO PRETÓRIO EXCELSO. DIFERENÇAS DE URV PAGAS AO MINISTÉRIO PÚBLICO DA BAHIA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. A Lei complementar baiana nº 20/2003 pagou as diferenças de URV aos Membros do Ministério Público local, as quais, no caso dos Membros do Ministério Público Federal, tinham sido excluídas da incidência do imposto de renda pela leitura combinada das Leis nº 10.477/2002 e nº 9.655/98, com supedâneo na Resolução STF nº 245/2002, conforme Parecer PGFN nº 923/2003, endossado pelo Sr. Ministro da Fazenda. Ora, se o Sr. Ministro da Fazenda interpretou as diferenças do art. 2º da Lei federal nº 10.477/2002 nos termos da Resolução STF nº 245/2002, excluindo da incidência do imposto de renda, exemplificadamente, as verbas referentes às diferenças de URV, não parece juridicamente razoável sonegar tal interpretação às diferenças pagas a mesmo título aos Membros do Ministério Público da Bahia, na forma da Lei complementar estadual nº 20/2003. Fl. 331DF CARF MF Impresso em 28/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/12/2015 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/12/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 10580.720709/200941 Acórdão n.º 9202003.659 CSRFT2 Fl. 1.064 4 Recurso Voluntário Provido A Fazenda Nacional interpôs recurso especial de divergência, às efls. 254 a 262, em 06/03/2012, entendendo que o acórdão recorrido merece ser reformado, tendo em vista que a concepção aludida diverge da interpretação proferida no Acórdão nº 220201.206 (acórdão paradigma), da 2ª Turma da 2ª Câmara da 2ª Seção do CARF. Por isso, a controvérsia apresentada pela recorrente ficou delimitada à tributação pelo IRPF das diferenças de rendimentos pagos aos membros dos ministérios públicos estaduais. Em 20/05/2012, o atual relator, na competência de Presidente da 1ª Câmara, da 2ª Seção do CARF, deu seguimento ao recurso, por entender que, a interpretação dada à lei tributária nos acórdãos recorrido e paradigma é divergente, na forma dos arts. 67 e 68 do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Cientificado, em 18/07/2012, do provimento de seu recurso voluntário e da interposição do recurso especial da Procuradora da Fazenda, o contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso da Fazenda em 31/07/2012, às efls. 271 a 283. Em seu contra arrazoado, o contribuinte retoma a discussão sobre a natureza indenizatória dos rendimentos; novamente invoca a resolução do STF que a reconhece e por isso não haveria necessidade de lei federal que concedesse tal isenção, pois a verba a ele paga teria a mesma natureza daquela. Ainda pela mesma razão volta a invocar o princípio da isonomia para igualar o parquet estadual ao federal, pois para este já houvera o reconhecimento da natureza indenizatória pelo Ministro da Fazenda. Por fim, diz ser ultrapassado o acórdão paradigmático esgrimido pela PGFN, que excluiu do lançamento apenas a multa de ofício pois ele ignorou que a jurisprudência recente do CARF afastara a incidência imposto de renda sobre juros moratórios. Pelas razões expostas, pleiteia a denegação do Recurso Especial da Fazenda. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator Pelo que consta no processo, o recurso atende aos requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Em face do RE e do conteúdo do acórdão recorrido, cingese a discussão ao caráter indenizatório dos rendimentos relativos aos pagamentos recebidos pelo contribuinte, pois algumas matérias trazidas no contraarrazoado nem mesmo foram abordadas pela turma na decisão recorrida ou sequer foram mencionadas naquele RE. A Lei Complementar n° 20, de 08/09/2003, do Estado da Bahia, consignaria o caráter indenizatório dos rendimentos, todavia, a competência legislativa relativa ao imposto de renda é da União, de acordo com o art. 153, inciso IV, da Carta Magna. Dessa forma, é imprescindível que se realize a análise da natureza jurídica dos valores recebidos, de forma a se determinar seu caráter indenizatório ou salarial. Questão idêntica já foi trazida, em 03/03/2015, à 2ª Turma desta Câmara Superior, no acórdão 9202003.585. Naquela ocasião, acompanhei o voto do relator Alexandre Fl. 332DF CARF MF Impresso em 28/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/12/2015 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/12/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 10580.720709/200941 Acórdão n.º 9202003.659 CSRFT2 Fl. 1.065 5 Naoki Nishioka e por isso peço vênia para adotar aqui os mesmos argumentos como razão de decidir, assim os transcrevo: (...) Conforme dispõe o art. 2º da referida Lei, tais valores são relativos a “diferenças de remuneração ocorridas quando da conversão de Cruzeiro Real para Unidade Real de Valor – URV”. Da leitura do artigo, denotase que o pagamento de tais valores deveuse à necessidade de manutenção do valor real do salário, de forma a corrigir erros anteriores no cálculo da conversão da moeda nacional. A lei estadual acima citada não buscou, por meio do pagamento das diferenças, a recomposição de um prejuízo, ou dano material, sofrido pelo contribuinte, mas a compensação em razão da ausência de oportuna correção no valor nominal do salário, verificada quando da alteração da moeda. Portanto, tais valores integram a remuneração percebida pelo contribuinte, constituindo parte integrante de seus vencimentos. Estáse diante, pois, de acréscimo patrimonial tributável pelo Imposto de Renda, nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional, entendimento que fora inclusive salientado pelo acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador (BA). Buscando reforçar o argumento, requereu o contribuinte a aplicação da Resolução n.º 245 do STF, assim como de consulta administrativa realizada pela Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, os quais disporiam acerca da remuneração dos magistrados. No entanto, mencionadas normas não se aplicam ao fim pretendido pelo contribuinte, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido. Inicialmente, cumpre salientar que a dita resolução dispôs acerca da forma de cálculo do abono salarial variável e provisório de que trata o art. 2º e parágrafos da Lei n.º 10.474/2002, considerandoo como de natureza indenizatória. Neste sentido, o inciso I do art. 1º trouxe a forma de cálculo deste abono: “I apuração, mês a mês, de janeiro/98 a maio/2002, da diferença entre os vencimentos resultantes da Lei nº 10.474, de 2002 (Resolução STF nº 235, de 2002), acrescidos das vantagens pessoais, e a remuneração mensal efetivamente percebida pelo Magistrado, a qualquer título, o que inclui, exemplificativamente, as verbas referentes a diferenças de URV, PAE, 10,87% e recálculo da representação (194%)”. A própria redação da Resolução excluiu do valor integrante do abono as verbas referentes à diferença de URV, de onde se interpreta que esta não tem natureza indenizatória, mas de recomposição salarial. Tal tema inclusive já foi enfrentado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, tendo este reconhecido as diferenças entre o abono salarial tratado pela norma e a diferença da URV, conforme se verifica de voto da Ministra Eliana Calmon: “Na jurisprudência desta Casa, colho os seguintes precedentes, que sempre distinguiram as hipóteses de percepção das Fl. 333DF CARF MF Impresso em 28/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/12/2015 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/12/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 10580.720709/200941 Acórdão n.º 9202003.659 CSRFT2 Fl. 1.066 6 diferenças remuneratórias da URV do abono identificado na Resolução 245/STF: (...)” (STJ, Recurso Especial n.º 1.187.109/MA, Segunda Turma, Ministra Relatora Eliana Calmon, julgado em 17/08/2010) E tal também foi o entendimento do Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida nos autos do Recurso Extraordinário n.º 471.115, do qual se colaciona o seguinte excerto: “Os valores assim recebidos pelo recorrido decorrem de compensação pela falta de oportuna correção no valor nominal do salário, quando da implantação da URV e, assim, constituem parte integrante de seus vencimentos. As parcelas representativas do montante que deixou de ser pago, no momento oportuno, são dotadas dessa mesma natureza jurídica e, assim, incide imposto de renda quando de seu recebimento. No que concerne à Resolução no. 245/02, deste Supremo Tribunal Federal, utilizada na fundamentação do acórdão recorrido, temse que suas normas a tanto não se aplicam, para o fim pretendido pelo recorrido (...)” (STF, Recurso Extraordinário n.º 471.115, Ministro Relator Dias Toffoli, julgado em 03/02/2010) Concluise, portanto, pelo caráter salarial dos valores recebidos acumuladamente pelo Recorrente, razão pela qual deverão compor a base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional. As contrarrazões apresentadas que tratam de matérias distintas do caráter indenizatório dos rendimentos são também conteúdo do recurso voluntário, assim como outras, e não foram apreciadas no acórdão combatido. Eis os motivos pelos quais voto no sentido de DAR provimento ao recurso, determinando o retorno dos autos à turma a quo, para analisar as demais questões trazidas no recurso voluntário do contribuinte. (Assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 334DF CARF MF Impresso em 28/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/12/2015 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/12/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 10580.720709/200941 Acórdão n.º 9202003.659 CSRFT2 Fl. 1.067 7 Fl. 335DF CARF MF Impresso em 28/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/12/2015 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/12/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO
score : 1.0
Numero do processo: 11080.009098/2005-57
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 23 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Mar 07 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/05/2001 a 31/12/2004
OMISSÃO NO ACÓRDÃO. EXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
Acolhem-se os embargos de declaração quando caracterizada a aduzida omissão na decisão recorrida. Embargos acolhidos.
Numero da decisão: 3201-002.076
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração sem efeitos infringentes.
(assinado digitalmente)
CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA - Presidente.
(assinado digitalmente)
MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Mércia Helena Trajano Damorim, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo, Winderley Morais Pereira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Tatiana Josefovicz Belisário e Cássio Schappo.
Nome do relator: MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração sem efeitos infringentes. (assinado digitalmente) CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA - Presidente. (assinado digitalmente) MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Mércia Helena Trajano Damorim, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo, Winderley Morais Pereira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Tatiana Josefovicz Belisário e Cássio Schappo.
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EXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. Acolhemse os embargos de declaração quando caracterizada a aduzida omissão na decisão recorrida. Embargos acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração sem efeitos infringentes. (assinado digitalmente) CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Presidente. (assinado digitalmente) MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Mércia Helena Trajano Damorim, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo, Winderley Morais Pereira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Tatiana Josefovicz Belisário e Cássio Schappo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 00 90 98 /2 00 5- 57 Fl. 1089DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 0 4/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 05/03/2016 por CHARLES MAYER D E CASTRO SOUZA 2 Relatório Em sessão transcorrida em 26 de novembro de 2013, a 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 3a Seção decidiu, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, interposto pelo sujeito passivo nos termos do acórdão nº 3201001.494, assim ementado: Assunto: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/05/2001 a 31/12/2004 COFINS. BASE DE CÁLCULO. ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/1998. INCONSTITUCIONALIDADE DE DECLARADA PELO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO ART. 62A DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. OBRIGATORIEDADE DE REPRODUÇÃO DO ENTENDIMENTO. O §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do RE nº 346.084/PR e no RE nº 585.235/RG, este último decidido em regime de repercussão geral (CPC, art. 543B). Portanto, aplicação do disposto no art. 62A do Regimento Interno do CARF, o que implica a obrigatoriedade do reconhecimento da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal. NÃO HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO ART. 138 DO CTN. PERDA DE ESPONTANEIDADE. Omissão de receita, pagamento após início de procedimento fiscal. Cientificada da referida decisão, a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, tempestivamente, interpôs embargos de declaração, onde alega omissão no acórdão, argumentando que deve ficar claro nos autos, que não deve ser conhecida, a parte do recurso que envolve os valores parcelados. Nessa parte, houve desistência, ou seja, concordância do sujeito passivo com a exigência fiscal. Diante do exposto, requer seja dado provimento aos embargos de declaração. Os embargos declaratórios foram conhecidos por decisão do Presidente da Turma, na forma do art. 65, caput, Anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 9 de junho de 2015. Foi determinada, assim, a inclusão do processo em pauta para julgamento do Colegiado. É o relatório. Voto Conselheiro MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Fl. 1090DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 0 4/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 05/03/2016 por CHARLES MAYER D E CASTRO SOUZA Processo nº 11080.009098/200557 Acórdão n.º 3201002.076 S3C2T1 Fl. 1.090 3 A Fazenda Nacional, inconformada com a decisão no julgamento em apreço, argumenta omissão no acórdão, como relatado, e que deve ficar claro nos autos, que não deve ser conhecida, a parte do recurso que envolve os valores parcelados, pois nessa parte, houve desistência, ou seja, concordância do sujeito passivo com a exigência fiscal. Para entendimento do processo, versa o presente de lançamento de ofício de COFINS cumulativo e não cumulativo envolvendo períodos desde maio de 2001 até dezembro de 2004. Constatouse o seguinte: omissão de rendimentos recebidos por serviços prestados, falta de declaração e pagamento de valores devidos, não tributação de receitas financeiras e utilização indevida de créditos pela sistemática não cumulativa do PIS e COFINS. A DRJ acatou e anulou parte do lançamento que restou prejudicado, em relação à glosa de créditos apurados na sistemática não cumulativa. Bem como reduziu valores, referentes aos pagamentos efetuados antes da lavratura do auto de infração, no entanto, após início de procedimento fiscal, ou seja, o pagamento recolhido neste período deverá ser utilizado para amortização do débito, considerando a multa de ofício, reduzida em 50% pois o pagamento foi realizado até o final do prazo de impugnação, como bem observou a decisão de primeira instância. Assinalese a desistência parcial, pleiteada pela empresa, conforme efl 1083, quando solicita a desistência parcial do recurso voluntário, tendo em vista o disposto na Lei de n° 11.941, de 27/05/2009, dos seguintes débitos: Código Período da Apuração Valor do Débito 2960 01/12/2002 37.375,66 2960 01/03/2003 29.330,24 2960 01/10/2004 3.379,60 Registrese parágrafo (final) da conclusão do voto da decisão (do recurso voluntário) em comento: Em assim sendo, voto por excluir a receita financeira da base de cálculo no período cumulativo, bem como ratificar em parte o recálculo da primeira instância, no tocante aos pagamentos pós procedimento fiscal, que perderam a espontaneidade, os quais também devem ser excluídas parcelas das receitas financeiras. Como levar em conta parcelas, objeto do parcelamento.(destaquei, para evidenciar a questão) Vejamos o que consta no resultado do julgado do recurso voluntário por este Conselho consignado na folha de rosto do acórdão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Pelo exposto, acolhemse os embargos de declaração interpostos, tendo em vista omissão a que alude a Fazenda Nacional, para constar no final do voto: Fl. 1091DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 0 4/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 05/03/2016 por CHARLES MAYER D E CASTRO SOUZA 4 Em assim sendo, voto por excluir a receita financeira da base de cálculo no período cumulativo, bem como ratificar em parte o recálculo da primeira instância, no tocante aos pagamentos pós procedimento fiscal, que perderam a espontaneidade, os quais também devem ser excluídas parcelas das receitas financeiras. Ou seja, retirar a parte do parcelamento, pois esta parte, não pode ser conhecida. Assim como no resultado do mesmo (na folha de rosto), passando a ficar dessa forma: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer da parte do recurso voluntário referente aos valores parcelados e na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ou melhor, em não conhecer da parte do recurso, os valores parcelados e na parte conhecidadar provimento parcial ao recurso voluntário (sem alteração do julgado, na parte conhecida). Da conclusão Diante do exposto, e considerando que o acórdão recorrido encontrase com a omissão apontada que justifique a oposição de embargos de declaração, no tocante aos valores parcelados, já que nessa parte, houve desistência parcial do recurso voluntário, ou seja, concordância parcial do sujeito passivo com a exigência fiscal; voto para que seja conhecido e acolhido o recurso formulado pela Fazenda Pública, sem efeitos modificativos no julgamento. (assinado digitalmente) MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Relator Fl. 1092DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 0 4/03/2016 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 05/03/2016 por CHARLES MAYER D E CASTRO SOUZA
score : 1.0
Numero do processo: 16327.002173/2001-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 20 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Feb 11 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 1996
PERC. COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE.
Dvem ser aceitas as certidões negativas (ou positivas com efeitos negativos) apresentadas em qualquer fase do processo administrativo de julgamento do PERC, quando o despacho decisório não especifica quais os débitos estavam pendentes de pagamento no período a que se refere a DIRPJ/DIPJ na qual houve a opção pela aplicação de parte do IR em investimento regionais.
Numero da decisão: 1302-001.755
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(documento assinado digitalmente)
ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Relator.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (Presidente), Alberto Pinto Souza Júnior, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Paulo Mateus Ciccone (Suplente), Rogério Aparecido Gil, Talita Pimenta Félix.
Nome do relator: ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 1996 PERC. COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE. Dvem ser aceitas as certidões negativas (ou positivas com efeitos negativos) apresentadas em qualquer fase do processo administrativo de julgamento do PERC, quando o despacho decisório não especifica quais os débitos estavam pendentes de pagamento no período a que se refere a DIRPJ/DIPJ na qual houve a opção pela aplicação de parte do IR em investimento regionais.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1826; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C3T2 Fl. 154 1 153 S1C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 16327.002173/200117 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1302001.755 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 20 de janeiro de 2016 Matéria PERC. Recorrente BANCO VOLKSWAGEN S.A. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 1996 PERC. COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE. Dvem ser aceitas as certidões negativas (ou positivas com efeitos negativos) apresentadas em qualquer fase do processo administrativo de julgamento do PERC, quando o despacho decisório não especifica quais os débitos estavam pendentes de pagamento no período a que se refere a DIRPJ/DIPJ na qual houve a opção pela aplicação de parte do IR em investimento regionais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (documento assinado digitalmente) ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR – Relator. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (Presidente), Alberto Pinto Souza Júnior, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Paulo Mateus Ciccone (Suplente), Rogério Aparecido Gil, Talita Pimenta Félix. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 21 73 /2 00 1- 17 Fl. 162DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/0 2/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por EDELI PEREIRA BESSA 2 Versa o presente processo sobre recurso voluntário, interposto pelo contribuinte em face do Acórdão nº 8.499 da 3ª Turma da DRJ/SPOI, cujo o voto condutor assim sustentou: “Tendo sido a manifestação de inconformidade apresentada com a observância do prazo legal, dela tomo conhecimento. Ao compulsarmos os autos do presente verificamos que a questão a ser analisada é decorrente da aplicação do art. 60 da Lei n° 9.069/1995, a seguir transcrito: "Art. 60. A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa fisica ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais." A autoridade administrativa indeferiu o pedido em "função de débitos existentes junto à Procuradoria da Fazenda Nacional" (fls. 43). A Impugnante não demonstrou em sua impugnação sua regularidade perante à Procuradoria da Fazenda Nacional. Frisese que não foi anexada a Certidão quanto à Dívida Ativa da União, que é o documento hábil para demonstrar a ausência de débitos perante a PGFN, ou a suspensão destes. Sem a apresentação de tal certidão, não podem os órgãos da SRF concluir que inexistem pendências perante a PGFN, pois falece competência aos servidores da Secretaria da Receita Federal para verificar a regularidade da interessada perante outros órgãos. Por fim, quanto ao pedido de intimação formulado pela Manifestante, o seu indeferimento é de rigor. Com efeito, a prova documental deve ser apresentada com a impugnação, conforme preceitua o artigo 16, § 4o , do Decreto n° 70.235/1972, que assim "Art. 16. (...) § 4°. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. (Acrescidopelo art. 67 da Lei n.0 9.532/1997) §5.°. A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Acrescido pelo art. 67 da Lei n. ° 9.532/1997) " Como se vê, as possibilidades de apresentação de provas documentais após a impugnação limitamse aos casos de força maior e. fatos supervenientes, devendo a interessada demonstrar a ocorrência de alguma dessas hipóteses, o que não foi feito pela contribuinte. Por fim, em face do disposto no artigo 16, § 4º, do Decreto n° 70.235/1972, que determina que a prova documental seja apresentada com a impugnação, não há como deferir a solicitação da Manifestante, sob pena de descumprimento do art. 60 da Lei 9.069/1995, não estando comprovada pela documentação constante nos presentes autos a regularidade fiscal da empresa.” Fl. 163DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/0 2/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 16327.002173/200117 Acórdão n.º 1302001.755 S1C3T2 Fl. 155 3 Em 01/02/2006, conforme carimbo a fls. 88, a recorrente interpôs recurso voluntário, no qual alega o sguinte: a) que o recorrente tomou ciência da decisão DRJ/SPO n° 8.499, de 12/12/05, em 13/01/06 (sextafeira), logo, o prazo de 30 dias previsto no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72 e, conforme disposto através do Comunicado Deinf/SPO/Diort n° 05/2006, começou a fluir em 16/01/06 (segundafeira) e findou se no dia 14/02/06 (terçafeira), razão pela qual, interposto até o dia 14/02/2006, é o presente Recurso Voluntário manifestamente tempestivo; b) que a opção em destinar parcela do imposto/de renda recolhido em fundos de desenvolvimento não é um incentivolo benefício fiscal concedido diretamente ao contribuinte, eis que ausente o pressuposto essencial: a redução da carga tributária, razão pela qual não se aplica, ao presente caso, o artigo 60 da Lei n° 9.069/95, que exige do contribuinte a prova da regularidade fiscal; c) que ad argumentandum, se fossem aplicáveis ao caso as disposições do artigo 60 da Lei n° 9.069/95, também restou comprovado nos autos que a Recorrente não possui débitos perante a Secretaria da Receita Federal; d) que a falta de apresentação de certidão, conforme mencionado acima, não pode ser óbice para a concessão do benefício e, os supostos débitos perante a Procuradoria da Fazenda Nacional, apontados a fls. 43 pela Deinf não podem ser considerados relevantes para a análise do pedido sob o aspecto temporal. Em Sessão de Julgamento de 28/03/2007, a Oitava Câmara do extinto Primeiro Conselho de Contribuintes decidiu por converter o julgamento em diligência, sendo o voto condutor da resolução (a fls. 116 e segs.) assim sustentou: “Pelo exame dos autos constatase que a única causa de indeferimento do PERC (Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais) pelas autoridades que analisaram o pleito, foi a não comprovação da regularidade fiscal da requerente perante a Fazenda Nacional. O cumprimento dessa formalidade tem previsão legal no art. 60 da Lei n° 9.069/95 que expressamente vincula a concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou benefício fiscal à comprovação, pelo contribuinte, da quitação de tributos e contribuições federais. De imediato, discordo da recorrente quanto à suposta inaplicabilidade desse dispositivo ao presente caso. Ao contrário do alegado, entendo que ocorre sim uma desoneração tributária quando parte do imposto devido é aplicado no FINAM tendo em vista que, com vistas a incentivar o desenvolvimento regional, a Fazenda Pública abre mão de parcelas da arrecadação tributária. Por outro lado, no que se refere à comprovação da regularidade fiscal concordo com a peça recursal no sentido de que a exigência deve aterse a um período determinado. A solicitação, referente ao período de 01/05/1996 a 31/12/1996, foi formalizada em 1998 e só foi apreciada em primeiro grau no ano de 2005. Penso que não há lógica em condicionar o deferimento do pleito à situação fiscal de quase 10 (dez) anos depois. O que deve ser objeto de avaliação é o motivo que gerou a não emissão do certificado na época da opção, isto é, a regularidade fiscal na data de entrega da DIRPJ , em 30/04/1997. A jurisprudência mais recente deste Colegiado caminha nesse entendimento: "INCENTIVOS FISCAIS PERC – REQUISITOS REGULARIDADE FISCAL O momento em que se deve verificar Fl. 164DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/0 2/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por EDELI PEREIRA BESSA 4 a regularidade fiscal para gozo do benefício é a data da declaração. (Acórdão n° 10195.962, de 25/01/2007, relato da Conselheira Sandra Maria Faroni)." Pelo exame dos autos, parece que efetivamente existiam pendências quando do exercício da opção que impediriam o deferimento. Entretanto, a avaliação da autoridade competente não foi específica quanto aos débitos em aberto, motivo pelo qual manifestome no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência para que a Unidade Local da Receita Federal do Brasil verifique e informe a situação fiscal da requerente em 30/04/1997.”. A Unidade Local (DEINF/SP) intimou a recorrente a: “No exercício das funções de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil e com base nos artigos 904 a 928 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000/99, observando o disposto nos artigos 1° e 2 o, caput, incisos e parágrafos da Lei 8.137/90 (Crimes contra a ordem Tributária), INTIMO o contribuinte acima qualificado, na pessoa de seu representante legal a apresentar no prazo dc trinta dias a contar do recebimento deste termo, a fim de subsidiar e instruir a análise do processo administrativo fiscal acima identificado os seguintes documentos: 1 Certidão Conjunta Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União; 2Certidão Negativa de Débitos relativos às Contribuições Previdenciárias e à Terceiros; 3Certificado de Regularidade do FGTS CRF (CEF) Finalidade: Em consonância com a Súmula Carf n° 37.”. Em resposta à intimação, a recorrente respondeu: “Desta forma, o requerente apresenta as competentes certidões atualizadas, nos exatos termos exigidos na Intimação n° 218, bem como em perfeita consonância com a Súmula n° 37 do CARF, reiterando e corroborando a prova de regularidade fiscal anteriormente já efetuada nestes autos. Por fim, considerando que a Resolução n° 10800.426 proferida pela Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes nos autos do presente processo decidiu "converter o julgamento do recurso em diligência para que a Unidade Local da Receite Federal do Brasil verifique e informe a situação fiscal da requerente em 30/04/1997", o Requerente, apenas para argumentar, e ante a eventual impossibilidade (em virtude do grande período decorrido mais de 14 anos), de a "Unidade Local da Receita Federal" em proceder a determinação a ela posta na resolução, requer seja definitivamente considerada comprovada sua regularidade fiscal, nos termos da Súmula n° 37 do CARF, a fim de que seja dado total provimento ao recurso Voluntário.”. Em Informação a fls. 146, a DEINF/SP assim se manifestou: “O presente processo foi encaminhado a esta DEINF/SPO/DIORT em diligência pela 8ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, conforme resolução n° 10800.426 de fls. 110 a 115, solicitando a nossa manifestação no que diz respeito à situação fiscal da requerente em 30/04/1997. Assim, para identificação de eventuais débitos existentes do contribuinte em uma data específica, informamos que os sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB e os demais sistemas e procedimentos não possibilitam a realização deste tipo de consulta. Portanto, não há como verificar a regularidade fiscal do contribuinte no dia 30/04/97 nem em qualquer outra data, a não ser na data em que está sendo realizada a análise. Fl. 165DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/0 2/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 16327.002173/200117 Acórdão n.º 1302001.755 S1C3T2 Fl. 156 5 Desta forma, julgamos concluída a Diligência e propomos que seja expedida comunicação, dando ciência ao contribuinte, com o prazo de 10 (dez) dias para manifestação e, após, encaminhese ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.”. Por sua vez, cientificada da referida informação, a recorrente apresentou a seguinte petição: “Assim, em 14/10/11, o Requerente protocolizou petição (copia anexa), acostando todas as certidões requeridas pela Deinf, e que comprovam a sua regularidade fiscal. Outrossim, embora já mencionado nos autos, nunca é demais ressaltar que a Súmula CARF n° 37 dispõe que "Para fins de deferimento do Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (PERC), a exigência de comprovação de regularidade fiscal deve se ater ao período a que se referir a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica na qual se deu a opção pelo incentivo, admitindose a prova da quitação em qualquer momento do processo administrativo, nos termos do Decreto n" 70.235/72." Desta forma, tendo o requerente apresentado todas as competentes certidões atualizadas que corroboram a prova de regularidade fiscal anteriormente já efetuada nestes autos, é a presente para reiterar o pedido para que seja definitivamente considerada comprovada sua regularidade fiscal, dandose total provimento ao Recurso Voluntário com fulcro na Súmula n° 37 do CARF.”. É o relatório. Voto Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior. Não consta dos autos o AR relativo ao envio da decisão recorrida à recorrente, nem o despacho da DEINF a fls. 114 informa a data de ciência pela recorrente, razão pela qual tomo o recurso voluntário por tempestivo. Logo, como o recurso voluntário é tempestivo e foi subscrito por mandatário com poderes para tal, conforme procuração a fls. 110/111 e substabelecimento a fls. 112, dele conheço. Alega a recorrente que se aplica na espécie a Súmula CARF nº 37, cujo verbete assim dispõe: "Para fins de deferimento do Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (PERC), a exigência de comprovação de regularidade fiscal deve se ater ao período a que se referir a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica na qual se deu a opção pelo incentivo, admitindose a prova da quitação em qualquer momento do processo administrativo, nos termos do Decreto n" 70.235/72.". Há que se interpretar cum grano salis a Súmula 37, pois o que está dito ali é que a situação de regularidade fiscal a ser exigida é a do período a que se referir a DIRPJ ou Fl. 166DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/0 2/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por EDELI PEREIRA BESSA 6 DIPJ na qual houve a opção pela aplicação de parte do IR em investimento regionais, admitindose a prova da quitção em qualquer momento, mas logicamente a prova relativa àquele período, ou seja, ao período a que se referir a declaração na qual foi feita a opção. É lógico que é impossível para o contribuinte fazer uma prova de quitação de períodos passados com base em certidões emitidas pelos diversos órgãos, até mesmo porque nem a RFB nem a PGFN emitem certidões de quitação de períodos pretéritos. Por sua vez, vale lembrar que, no momento da apresentação/envio da DIRPJ ou DIPJ, nunca foi estabelecido qualquer procedimento por parte da Administração Tributária que permitisse a anexação de certidões negativas de forma a instruir o pedido de incentivo nela contido. Assim, embora o art. 60 da Lei n° 9.069/1995 disponha que a concessão do benefício fica condicionada a prova de quitação, ali não está determinado que essa quitação só possa ser feita por certidões e, pior, nem dispõe em que momento deverá ser apresentada a prova. Por sua vez, poderia até o contribuinte mais zeloso, manter certidões negativas do período relativo à DIRPJ ou DIPJ na qual houve a opção pela aplicação de parte do IR em investimento regionais., maas não me parece que estivesse clara tal obrigação na legislação vigente. São por esses motivos que tenho sustentado a possibilidade de se aceitar certidões negativas (ou positivas com efeitos negativos) em qualquer fase do processo administrativo de julgamento do PERC, desde que o despacho decisório não tenha especificado quais os débitos estavam pendentes de pagamento no período a que se refere a DIRPJ/DIPJ na qual houve a opção pela aplicação de parte do IR em investimento regionais. Ora, se o despacho decisório define que o débito pendente de pagamento era de um determinado tributo relativo a um determinado fato gerador, a prova que se pede não é a certidão negativa, mas o comprovante de pagamento, o qual deveria ter sido guardado pelo contribuinte enquanto não acolhida a ordem de emissão do incentivo. Assim sendo, verifico que o Despacho Decisório sequer perquiriu a situação de regularidade da recorrente no período a que se referia a declaração na qual foi feita a opção, pois indeferiu o pedido com base em análise feita da situação fiscal da recorrente na data em que estava sendo proferida a decisão, se não vejamos o seguinte excerto: O contribuinte apresenta sua situação cadastral junto ao CNPJ na condição de ativa não regular e pertence a esta jurisdição em função de sua atividade empresarial. No caso em questão devese analisar se o contribuinte atende os requisitos do art. 60, da Lei 9.069/95: "Art. 60. A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou benefício fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa física ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais." A situação geral dos contribuintes oscila entre o regular e o não regular ao longo do tempo, de forma que analisaremos a situação fiscal do contribuinte no presente momento, para fins de revisão da ordem de emissão dos incentivos fiscais. Em consulta ao SINCOR, extraímos informações de apoio para emissão de certidão, onde verificamos que a última certidão emitida ocorreu em 24/05/2004, com validade até 24/11/2004 e que há débitos em cobrança junto ao SIEF. Em consulta à Procuradoria da Fazenda Nacional, conforme abaixo , junto à INTERNET, verificamos a seguinte mensagem: Junto ao PROFISC verificamos a existência de processos enviados à PFN para inscrição em dívida ativa: 16327501286/200435 INSCRIÇÃO 80 6 04 09574624 EM 16/09/2004 RECEITA 5978 ATIVA AJUIZADA Fl. 167DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/0 2/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 16327.002173/200117 Acórdão n.º 1302001.755 S1C3T2 Fl. 157 7 AJUIZAMENTO 31/01/2005 16327501287/200480 INSCRIÇÃO 80 7 04 02494665 EM 16/09/2004 RECEITA 0810 ATIVA AJUIZADA AJUIZAMENTO 31/01/2005 Em consulta à Previdência social verificamos que a última certidão negativa é de 09/02/2005, ainda válida e junto a Caixa Econômica Federal que o mesmo se encontra regular. Diante do exposto, concluise que, nesta data, o contribuinte permanece com as restrições impostas pelo artigo 60, da Lei 9.069/95, em função de débitos existentes junto a Procuradora da Fazenda Nacional, o que impede a revisão pleiteada.” Como se vê, o critério adotado no despacho decisório é contrário ao fixado na Súmula CARF nº 37, já que a DEINF indeferiu o pedido com base em débitos exigíveis na data em que foi proferida a decisão. Notese que estamos tratando de opção feita em DIRPJ/AC96, razão pela qual uma inscrição na Dívida Ativa ajuizada em 31/12/2005 não poderia se referir a débitos que estivessem pendentes desde 1996. Assim, entendo que estamos diante de situação em que se deva aceitar a comprovação da regularidade fiscal por meio de certidões apresentadas em qualquer fase do processo de julgamento do PERC. Ora, a DRJ negou provimento à manifestação de inconformidade porque não tinha sido apresentada a Certidão de Quitação Quanto à Dívida Ativa, porém, em petição (fls. 85) após o referido julgamento, a recorrente apresentou tal certidão – positiva com efeitos de negativa (fls. 87), razão pela qual voto por dar provimento ao recurso voluntário. Em face do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário, para que seja deferido o PERC e, consequentemente, liberada a Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais. Alberto Pinto Souza Junior Relator Fl. 168DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/0 2/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por EDELI PEREIRA BESSA
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Numero do processo: 11040.001165/2005-61
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jan 27 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Feb 29 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2003
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Não há que se cogitar de nulidade de lançamento, quando plenamente obedecidos pela autoridade lançadora os ditames do art. 142, do CTN e a lei tributária vigente.
IRPF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE.
Consoante decidido pelo STF através da sistemática estabelecida pelo art. 543-B do CPC no âmbito do RE 614.406/RS, o IRPF sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deve ser calculado utilizando-se as tabelas e alíquotas do imposto vigentes a cada mês de referência (regime de competência).
Numero da decisão: 9202-003.695
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso da Fazenda Nacional, para considerar possível o recálculo do tributo conforme alíquotas da época dos rendimentos recebidos acumuladamente, com retorno dos autos ao colegiado a quo, para apreciação das demais questões do Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra (Relator), Patrícia Silva e Ana Paula Fernandes, que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Heitor de Souza Lima Junior.
(Assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos
(Assinado digitalmente)
Gérson Macedo Guerra Relator
(Assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior Redator-designado do voto vencedor
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros, Luiz Eduardo de Oliveira Santos (presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente) e Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente).
Nome do relator: GERSON MACEDO GUERRA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2003 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se cogitar de nulidade de lançamento, quando plenamente obedecidos pela autoridade lançadora os ditames do art. 142, do CTN e a lei tributária vigente. IRPF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. Consoante decidido pelo STF através da sistemática estabelecida pelo art. 543-B do CPC no âmbito do RE 614.406/RS, o IRPF sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deve ser calculado utilizando-se as tabelas e alíquotas do imposto vigentes a cada mês de referência (regime de competência).
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2010; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRFT2 Fl. 272 1 271 CSRFT2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 11040.001165/200561 Recurso nº Especial do Procurador Acórdão nº 9202003.695 – 2ª Turma Sessão de 27 de janeiro de 2016 Matéria IRPF Recorrente Fazenda Nacional Interessado José Cheffe Rahal ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se cogitar de nulidade de lançamento, quando plenamente obedecidos pela autoridade lançadora os ditames do art. 142, do CTN e a lei tributária vigente. IRPF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. Consoante decidido pelo STF através da sistemática estabelecida pelo art. 543B do CPC no âmbito do RE 614.406/RS, o IRPF sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deve ser calculado utilizandose as tabelas e alíquotas do imposto vigentes a cada mês de referência (regime de competência). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso da Fazenda Nacional, para considerar possível o recálculo do tributo conforme alíquotas da época dos rendimentos recebidos acumuladamente, com retorno dos autos ao colegiado a quo, para apreciação das demais questões do Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra (Relator), Patrícia Silva e Ana Paula Fernandes, que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Heitor de Souza Lima Junior. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 04 0. 00 11 65 /2 00 5- 61 Fl. 272DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/200561 Acórdão n.º 9202003.695 CSRFT2 Fl. 273 2 (Assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Assinado digitalmente) Gérson Macedo Guerra – Relator (Assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior – Redatordesignado do voto vencedor Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros, Luiz Eduardo de Oliveira Santos (presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente) e Maria Teresa Martinez Lopez (VicePresidente). Relatório Tratase de lançamento referente a Imposto de Renda de Pessoa Física do exercício 2003, anocalendário 2002, contra o espólio de José Cheffe Rahal, resultante de reclassificação de rendimentos declarados como isentos para rendimentos tributáveis. A autoridade fiscal identificou o recebimento de rendimentos oriundos de reclamatória trabalhista movida pelo falecido, por seu espólio, que os declarou como rendimentos isentos, haja vista que o de cujus era comprovadamente portador de moléstia grave. No entender da fiscalização, a isenção do IRPF para portadores de moléstia grave é personalíssima e, assim, não se transfere ao espólio nem aos herdeiros. Na impugnação, o espólio sustenta serem os rendimentos isentos pois está sujeito às mesmas normas aplicáveis ao de cujus, como prevê o art. 11 do RIR/99. Argumenta, ainda, que no ato de lançamento não fora deduzido todo o valor dos honorários advocatícios pagos em relação à ação trabalhista. A DRJ julgou parcialmente procedente a impugnação, reconhecendo que os honorários advocatícios pagos foram de fato superiores àqueles considerados pela fiscalização. Em relação à aplicação da isenção, a impugnação foi julgada improcedente, tendo em vista seu caráter personalíssimo. Cientificado da decisão, em 18/07/2008, foi tempestivamente interposto recurso voluntário de fls. 88/91, instruído com os documentos de fls. 92/133, onde se argumentou, em síntese: 1. gozam de isenção do imposto de renda, nos termos do art. 5º, incisos XX e XXXIII, do RIR/99, os rendimentos relativos ao FGTS e os pertinentes a proventos de aposentadoria devidos ao de cujus (que era portador de moléstia Fl. 273DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/200561 Acórdão n.º 9202003.695 CSRFT2 Fl. 274 3 grave, conforme comprovado por documentos anexos ao aditamento da impugnação de fls. 67/68), recebidos acumuladamente, pelo espólio, no ano calendário de 2002, em razão de reclamatória trabalhista movida pelo falecido contra o Banco do Brasil S/A; e 2. consoante comprova o DARF anexado (somente obtido após a apresentação da impugnação e de seu aditamento), o valor do imposto, efetivamente recolhido na fonte, calculado sobre os rendimentos recebidos acumuladamente em razão da reclamatória trabalhista movida pelo de cujus contra o Banco do Brasil S/A. foi de R$ 541.289,04 e não de R$ 496.119,45, como considerado no lançamento impugnado e no acórdão recorrido, razão pela qual se pleiteia a alteração do lançamento, no item relativo ao "Imposto Retido na Fonte Titular". Em sessão plenária de 13/08/2014, foi dado provimento ao Recurso Voluntário em epígrafe, prolatandose o Acórdão nº 2802003.067 (fls. 219 a 227), assim ementado: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003 VERBAS SALARIAIS RECEBIDAS EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. INCIDÊNCIA COM BASE NO MONTANTE GLOBAL (REGIME DE CAIXA). IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DAS TABELAS E ALÍQUOTAS VIGENTES À ÉPOCA EM QUE AS VERBAS DEVERIAM TER SIDO PAGAS. PRECEDENTE DO STJ EM SEDE DE REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. ARTIGO 62A DO RICARF. O imposto de renda incidente sobre verbas trabalhistas pagas em atraso e acumuladamente, em virtude de condenação judicial, deve observar as tabelas e alíquotas vigentes à época em que essas verbas deveriam ter sido pagas (regime de competência), vedandose a utilização do montante global como parâmetro (regime de caixa). O fato de os rendimentos terem sido recebidos pelo espólio, em nada altera a natureza jurídica da condenação, muito menos a natureza jurídica destes, por se tratar de imposto devido pelo de cujus, e, portanto, submetido ao regime de tributação deste. Irrelevante a abertura da sucessão antes de ocorrido o efetivo recebimento dos rendimentos. Impossibilidade, na fase recursal, de conferir liquidez e certeza ao crédito tributário indevidamente constituído e em inobservância ao artigo 142 do CTN e à correta interpretação dada pela Corte Federal ao artigo 12 da Lei n. 7.713/88. Recurso provido.” Em 21/11/2014, tempestivamente, foi interposto o Recurso Especial de fls. 230 a 235 pela União. O apelo suscita a manutenção do lançamento relativo a omissão de rendimentos recebidos acumuladamente, determinandose tão somente o recálculo do imposto de renda com base nas tabelas progressiva das épocas em que os rendimentos deveriam ter sido pagos. Fl. 274DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/200561 Acórdão n.º 9202003.695 CSRFT2 Fl. 275 4 A Fazenda Nacional indica como paradigma o Acórdão 2201002.386, onde a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, chegando à mesma conclusão do acórdão recorrido no que tange à alíquota aplicável, entendeu no sentido da manutenção do lançamento, determinando a mera retificação do percentual incidente sobre a base de cálculo apurada. A Fazenda Nacional transcreve as seguintes passagens do paradigma: Paradigma – Acórdão 2201002.386 “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2001 RENDIMENTOS ACUMULADOS. AÇÃO TRABALHISTA. PRECEDENTE DO C. STJ DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. Rendimentos recebidos acumuladamente decorrente de ação trabalhista. Precedente do C. STJ, de aplicação obrigatória por este Conselho, na forma do art. 62A, do Regimento Interno. Recalculo do tributo com as tabelas da época em que os rendimentos foram auferidos. FONTE PAGADORA. FALTA DE RETENÇÃO DO IMPOSTO. A falta de retenção do imposto pela fonte pagadora não exonera o beneficiário do rendimento da obrigação de oferecêlos à tributação, se tributável, na Declaração de Ajuste Anual. MULTA DE OFÍCIO. ERRO ESCUSAVEL. CULPA EXCLUSIVA DO ESTADO PELA OMISSÃO DO CONTRIBUINTE. Tratandose de erro escusável do contribuinte ou da culpa exclusiva da vitima (Estado) pela omissão do contribuinte, é incabível a imposição da multa de ofício, a ter da Súmula 75, deste Conselho.” Voto “A decisão no Recurso Repetitivo do C. STJ, de observância obrigatória por este Conselho, não admite a tributação acumulada dos rendimentos, exige aplicação das tabelas progressiva da época da aquisição dos rendimentos. Por essa razão, é necessário dar parcial provimento ao recurso, neste ponto, para retificar a base de cálculo em face do REsp. n° 1.118.429/SP, do C.STJ submetido ao regime do art. 543C do CPC, de aplicação obrigatória por este Conselho. (...) Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito as preliminares e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso para reformar a decisão recorrida, cancelar a multa aplicada e determinar o recálculo do imposto com base nas tabelas de incidência da Fl. 275DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/200561 Acórdão n.º 9202003.695 CSRFT2 Fl. 276 5 época em que foram devidos os rendimentos.”(Destaques da Fazenda Nacional) Analisandose o cotejo realizado pela Fazenda Nacional concluise que resta demonstrada a divergência alegada: no acórdão recorrido, o entendimento é no sentido de que o lançamento relativo a rendimentos recebidos acumuladamente feito pelo regime de caixa, portanto em desacordo com o entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo deve ser cancelado, provendose o recurso voluntário; ao passo que, no paradigma, na mesma situação, entendeuse cabível o provimento parcial do recurso voluntário para determinar o recálculo do imposto com base nas tabelas de incidência da época em que foram devidos os rendimentos. Regularmente intimado, o Contribuinte apresentou contrarrazões, alegando que o vício material materializado na errônea aplicação das alíquotas macula o lançamento, que não pode ser retificado em sede de recurso. Isso posto, passo à análise do direito. Voto Vencido Conselheiro Gérson Macedo Guerra, Relator Inicialmente, apenas para consignar meu entendimento quanto ao caso, entendo que o Julgamento do Voluntário extrapolou os limites do Recurso do Contribuinte. Este, em todo momento, apenas discute a aplicação da isenção do IRPF sobre rendimentos do de cujos recebidos pelo seu espólio, enquanto que o Acórdão dá procedência ao recurso ao argumento de que o IRPF calculado sobre os rendimentos de salário recebidos acumuladamente devem ser tributados pelas alíquotas do imposto vigentes a cada mês de referência (regime de competência) e não pelas alíquotas vigentes no ato do recebimento (regime de caixa). A par disso, o que a União discute através do presente Recurso Especial é a consequência da decisão da Turma Ordinária, ou seja: cancelamento do auto de infração ou o refazimento do cálculo do imposto devido. No caso dos autos, é incontroverso que o lançamento do IRPF se deu pela aplicação da alíquota vigente na data do recebimento dos valores, sobre o total dos rendimentos recebidos, em desconformidade com o decidido pelo STJ; vale dizer, sem observância da alíquota aplicável se os valores tivessem sido recebidos à época própria pelo de cujus. Pois bem. Nos termos do artigo 142, do CTN, “compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” Logo, não realizado o trabalho fiscal da forma como previsto na Lei, não cabe a este órgão de julgamento o refazimento do lançamento na fase recursal, cujo vício Fl. 276DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/200561 Acórdão n.º 9202003.695 CSRFT2 Fl. 277 6 material de origem se encontra na incorreta aplicação da alíquota, sem observância do regime de competência, a resultar na indeterminação da matéria tributável, requisitos mínimos para atestar a validade do lançamento tributário, nos termos do artigo 142 do CTN. Além disso, vale frisar que em obediência aos termos do artigo 146, do CTN, na hipótese em que decisão administrativa reconhece estarem equivocados os critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento, como o equívoco na aplicação das alíquotas ocorrido no presente caso, apenas em relação a fatos geradores posteriores eventual modificação pode ser implementada, em relação ao mesmo sujeito passivo. Determina tal norma que a modificação nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento, somente pode ser efetivada quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução, inobstante seja essa modificação introduzida de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial. Nesse, inclusive, já se manifestou esse tribunal Acórdão 1302001.170, de 11/09/2013 (...) MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. A instância julgadora pode determinar que se exclua uma parcela da base tributável e que se recalcule o tributo devido, ou mesmo determinar que se recalcule a base de cálculo considerando uma despesa dedutível ou uma receita como não tributável, mas não pode refazer o lançamento a partir de outro critério jurídico que o altere substancialmente. LANÇAMENTO FISCAL. REDUÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL. REDUÇÃO DE SALDO NEGATIVO. DIFERENÇA. No lançamento fiscal, a irregularidade de se lançar sem reduzir o prejuízo fiscal implica em erro na formação da própria base tributável, o que não é passível de correção por parte do julgador administrativo, que não pode alterar o lançamento. Neste sentido, a jurisprudência do CARF é tranqüila no sentido de se cancelar o auto de infração por inteiro. (...) 1401001.086, de 07/11/2013) (...) PIS – LEI COMPLEMENTAR 7/70 – BASE DE CÁLCULO – O parágrafo único do art. 6° da LC 7/70 estabeleceu que a base de cálculo correspondia ao faturamento do 6° mês anterior. Se o lançamento desrespeitou essa norma, e como ao julgador administrativo não é permitido refazer o lançamento, então resta apenas cancelar a exigência. (...).(CSRF/0105.163, de 29/11/2004) Nesse contexto, realizar a alteração no cálculo do imposto devido em sede de Recurso, conforme pretendido pela União, é ato vedado pelo CTN. Assim sendo, voto por negar provimento ao Recurso Especial da União. Fl. 277DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/200561 Acórdão n.º 9202003.695 CSRFT2 Fl. 278 7 (assinado digitalmente) Gérson Macedo Guerra Fl. 278DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/200561 Acórdão n.º 9202003.695 CSRFT2 Fl. 279 8 Voto Vencedor Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior Com a devida vênia à posição do relator quanto ao mérito recursal e ao entendimento esposado no recorrido relativo à matéria, ouso discordar. Verifico, a propósito, que a matéria em questão foi tratada recentemente pelo STF, no âmbito do RE 614.406/RS, objeto de trânsito em julgado em 11/12/2014, feito que teve sua repercussão geral previamente reconhecida (em 20 de outubro de 2010), obedecida assim a sistemática prevista no art. 543B do Código de Processo Civil vigente. Obrigatória, assim, a observância, por parte dos Conselheiros deste CARF dos ditames do Acórdão prolatado por aquela Suprema Corte em 23/10/2014, a partir de previsão regimental contida no art. 62, §2o. do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF no. 343, de 09 de junho de 2015. Reportandome ao julgado vinculante, noto que, ali, se acordou, por maioria de votos, em manter a decisão de piso do STJ acerca da inconstitucionalidade do art. 12 da Lei no. 7.713, de 1988, devendo ocorrer a "incidência mensal para o cálculo do imposto de renda correspondente à tabela progressiva vigente no período mensal em que apurado o rendimento percebido a menor regime de competência (...)", afastandose assim o regime de caixa. Todavia, inicialmente, de se ressaltar que em nenhum momento se cogita, no Acórdão, de eventual cancelamento integral de lançamentos cuja apuração do imposto devido tenha sido feita obedecendo o art. 12 da referida Lei no. 7.713, de 1988, notese, diploma plenamente vigente na época em que efetuado o lançamento sob análise, o qual, ainda, em meu entendimento, guarda, assim, plena observância ao disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional. A propósito, de se notar que os dispositivos legais que embasaram o lançamento constantes de efl. 12, em nenhum momento foram objeto de declaração de inconstitucionalidade ou de decisão em sede de recurso repetitivo de caráter definitivo que pudesse lhes afastar a aplicação ao caso in concretu. Deflui daquela decisão da Suprema Corte, em meu entendimento, inclusive, o pleno reconhecimento do surgimento da obrigação tributária que aqui se discute, ainda que em montante diverso daquele apurado quando do lançamento, o qual, repitase, obedeceu os estritos ditames da legalidade à época da ação fiscal realizada. Da leitura do inteiro teor do decisum do STF, é notório que, ainda que se tenha rejeitado o surgimento da obrigação tributária somente no momento do recebimento financeiro pela pessoa física, o que a faria mais gravosa, entendese, ali, inequivocamente, que se mantém incólume a obrigação tributária oriunda do recebimento dos valores acumulados pelo contribuinte pessoa física, mas agora a ser calculada em momento pretérito, quando o contribuinte fez jus à percepção dos rendimentos, de forma, assim, a restarem respeitados os princípios da capacidade contributiva e isonomia. Assim, com a devida vênia ao posicionamento do relator, entendo que, a esta altura, ao se esposar o posicionamento de exoneração integral do lançamento, se estaria, inclusive, a contrariar as razões de decidir que embasam o decisum vinculante, no qual, reitero, em nenhum momento, notese, se cogita da inexistência da obrigação tributária/incidência do Fl. 279DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11040.001165/200561 Acórdão n.º 9202003.695 CSRFT2 Fl. 280 9 Imposto sobre a Renda decorrente da percepção de rendimentos tributáveis de forma acumulada. Se, por um lado, manterse a tributação na forma do referido art. 12 da Lei no. 7.713, de 1988, conforme decidido de forma definitiva pelo STF, violaria a isonomia no que tange aos que receberam as verbas devidas "em dia" e ali recolheram os tributos devidos, exonerar o lançamento por completo a esta altura significaria estabelecer tratamento anti isonômico (também em relação aos que também receberam em dia e recolheram devidamente seus impostos), mas em favor daqueles que foram autuados e nada recolheram ou recolheram valores muito inferiores aos devidos, ao serem agora consideradas as tabelas/alíquotas vigentes à época, o que deve, em meu entendimento, também se rechaçar. Assim, diante de tais motivos, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, no sentido de determinar a manutenção do auto de infração, apenas determinando a retificação do montante do crédito tributário com a aplicação das tabelas progressiva vigentes à época da aquisição dos rendimentos, devendose porém retornar o feito à autoridade julgadora a quo, para fins de nova manifestação acerca dos pontos recursais não enfrentados pelo recorrido, considerado o anterior prevalecimento, naquele, da tese de anulação do lançamento por vício material. É como voto. Heitor de Souza Lima Junior Redatordesignado do voto vencedor Fl. 280DF CARF MF Impresso em 29/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 25/02/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assi nado digitalmente em 29/02/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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Numero do processo: 10569.000103/2010-88
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Feb 25 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - IRREGULARIDADE NA LAVRATURA DO AIOP - INOCORRÊNCIA.
Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento.
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA - NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.
A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário.
Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária.
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - RELATÓRIO DE VÍNCULOS - NÃO COMPORTA DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL
Conforme a Súmula CARF nº 88, não comporta discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal acerca do Relatório de Vínculos, se consolidando o entendimento nesta Corte Administrativa no sentido de que o Relatório de Vínculos não atribui responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas, tendo finalidade meramente informativa.
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - AÇÃO JUDICIAL - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA.
Em decorrência de ação judicial, considerando-se também a suspensão da exigibilidade do crédito nos termos do art. 151, CTN, nada obsta ao Fisco proceder ao lançamento eis que esta é atividade vinculada e obrigatória, vide art. 142, CTN, e visa impedir a ocorrência da decadência, conforme o disposto no art. 86, Decreto 7.574/2011.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2202-003.099
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso. A Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição do contribuinte deverá observar, quando da execução administrativa do presente julgado, os reflexos do trânsito em julgado da Ação Popular n° 2009.85.00.000399-9.
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente
Paulo Maurício Pinheiro Monteiro - Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Eduardo de Oliveira, Márcio Henrique Sales Parada, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Martin da Silva Gesto, Wilson Antônio de Souza Corrêa (Suplente convocado), José Alfredo Duarte Filho (Suplente convocado).
Nome do relator: PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - IRREGULARIDADE NA LAVRATURA DO AIOP - INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA - NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - RELATÓRIO DE VÍNCULOS - NÃO COMPORTA DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL Conforme a Súmula CARF nº 88, não comporta discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal acerca do Relatório de Vínculos, se consolidando o entendimento nesta Corte Administrativa no sentido de que o Relatório de Vínculos não atribui responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas, tendo finalidade meramente informativa. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - AÇÃO JUDICIAL - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. Em decorrência de ação judicial, considerando-se também a suspensão da exigibilidade do crédito nos termos do art. 151, CTN, nada obsta ao Fisco proceder ao lançamento eis que esta é atividade vinculada e obrigatória, vide art. 142, CTN, e visa impedir a ocorrência da decadência, conforme o disposto no art. 86, Decreto 7.574/2011. Recurso Voluntário Negado
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso. A Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição do contribuinte deverá observar, quando da execução administrativa do presente julgado, os reflexos do trânsito em julgado da Ação Popular n° 2009.85.00.000399-9. Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente Paulo Maurício Pinheiro Monteiro - Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Eduardo de Oliveira, Márcio Henrique Sales Parada, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Martin da Silva Gesto, Wilson Antônio de Souza Corrêa (Suplente convocado), José Alfredo Duarte Filho (Suplente convocado).
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Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO RELATÓRIO DE VÍNCULOS NÃO COMPORTA DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL Conforme a Súmula CARF nº 88, não comporta discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal acerca do Relatório de Vínculos, se consolidando o entendimento nesta Corte Administrativa no sentido de que o Relatório de Vínculos não atribui responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas, tendo finalidade meramente informativa. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 56 9. 00 01 03 /2 01 0- 88 Fl. 900DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA 2 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO AÇÃO JUDICIAL SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. Em decorrência de ação judicial, considerandose também a suspensão da exigibilidade do crédito nos termos do art. 151, CTN, nada obsta ao Fisco proceder ao lançamento eis que esta é atividade vinculada e obrigatória, vide art. 142, CTN, e visa impedir a ocorrência da decadência, conforme o disposto no art. 86, Decreto 7.574/2011. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso. A Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição do contribuinte deverá observar, quando da execução administrativa do presente julgado, os reflexos do trânsito em julgado da Ação Popular n° 2009.85.00.0003999. Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Presidente Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Eduardo de Oliveira, Márcio Henrique Sales Parada, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Martin da Silva Gesto, Wilson Antônio de Souza Corrêa (Suplente convocado), José Alfredo Duarte Filho (Suplente convocado). Fl. 901DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/201088 Acórdão n.º 2202003.099 S2C2T2 Fl. 901 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário, interposto pela Recorrente contra Acórdão nº 1261.174 13ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento do Rio de Janeiro I RJ I que julgou procedente o Auto de Infração de Obrigação Principal – AIOP nº. 37.286.8843 , nas competências 08/2005 a 12/2009. Segundo a AuditoriaFiscal, de acordo com o Relatório Fiscal o lançamento referese as contribuições devidas à Seguridade Social a cargo da empresa, incidentes sobre a remuneração paga a qualquer título a segurados empregados e contribuintes individuais, correspondentes à parte da empresa (EMPRESA) e, em relação aos primeiros, também ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), com exigibilidade suspensa. O Relatório Fiscal mostra que a Recorrente possuía a condição de isenta antes da suspensão dos efeitos do CEBAS por decisão judicial. O sujeito passivo obteve o deferimento dos pedidos de Renovação do CEBAS, por meio da Resolução nº 3 do Conselho Nacional de Assistência Social CNAS, de 23/01/2009, sendo que tal deferimento ocorreu na forma do art. 37 da Medida Provisória nº 446, de 7 novembro de 2008, referente aos processos n. 71010.002723/200323 (01/01/2004 a 31/12/2006) e 71010.004196/200634 (01/01/2007 a 31/12/2009), legitimando sua condição de entidade isenta: 2.2. A Resolução n. 3 do Conselho Nacional de Assistência Social CNAS, de 23 de janeiro de 2009 (anexo VII), publicada no Diário Oficial da União de 26 de janeiro de 2009, trouxe os deferimentos dos pedidos de renovação de Certificados de Entidade Beneficentes de Assistência Social do IBEU na forma do art 37 da Medida Provisória n. 446, de 7 novembro de 2008, referente aos processos n. 71010.002723/200323 (01/01/2004 a 31/12/2006) e 71010.004196/200634 (01/01/2007 a 31/12/2009), legitimando a condição de isenta antes da suspensão por decisão judicial.. O Relatório Fiscal apresenta que a motivação da lavratura do AIOP foi baseada na decisão proferida am sede de medida cautelar na Ação Popular no 2009.85.00.0003999, então em trâmite na 1a Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Sergipe, que suspendeu os efeitos do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social CEBAS concedido à Recorrente no período 01/2001 a 12/2009. Essa decisão judicial também determinou à União, através da Receita Federal do Brasil RFB, que promovesse os lançamentos das contribuições para seguridade social relativas aos períodos abrangidos pelos certificados citados: Fl. 902DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA 4 2.1. De acordo com a decisão proferida (anexo VI), em 15/12/2009, em sede de medida cautelar, 1a . Vara Federal do Estado de Sergipe, n. processo 2009.85.00.0003999 ação popular (petição inicial: anexo I e situação anexo III), em face do Instituto Brasil Estados Unidos, IBEU foi determinada a suspensão dos efeitos dos Certificados de Entidades Beneficentes de Assistência Social CEBAS concedidos à instituição, relativos aos períodos de 01/01/2001 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 31/12/2006 e 01/01/2007 a 31/12/2009, bem como, determinado à União, através da Receita Federal do Brasil RFB, que promovesse os lançamentos das contribuições para seguridade social relativas aos períodos abrangidos pelos certificados citados, observandose a decadência eventualmente incidente sobre os mesmos e mantendo suspensa a exigibilidade dos tributos até ulterior deliberação. Ainda segundo o Relatório Fiscal, a determinação judicial de suspensão do efeito dos CEBAS acarretou, portanto, a suspensão da condição de isenta do sujeito passivo de forma a reenquadrar a Recorrente no código do Fundo da Previdência e Assistência Social FPAS de 639 (entidade Beneficente de Assistência Social) para o código FPAS 515 (Curso livre de idiomas) e o código de Outras Entidades (Terceiros) 0115: 2.3. Como a empresa, em época própria, adotou para enquadramento do FPAS o código 639 que se refere à Entidade Filantrópica e Beneficente de Assistência Social (isentas), e estava amparada pelo CEBAS, não recolheu, nem considerou em suas Guia de Recolhimento dó Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social GFIP as contribuições devidas a Seguridade Social da parte de empresa, Gilrat e terceiros. 2.4. Conforme determinação judicial citada houve a suspensão do efeito dos CEBAS e, portanto, da condição de isenta do referido instituto. Conseqüentemente, a empresa está sujeita, até ulterior deliberação, a novo enquadramento: FPAS 515 e Terceiros 0115, que se refere a curso livre de idiomas. O Relatório Fiscal aponta os Códigos de Levantamento utilizados: Levantamento BG (FPAS 515, Terceiros 00115, 08/2005 a 11/2008) e Levantamento B2 (FPAS 515, Terceiros 0115, 12/2008 a 12/2009) lançamento BC: utilizados para lançar aos valores de remuneração declarados em GFIP, que são a base de cálculo para o lançamento da contribuição patronal e de terceiros, não declaradas (uma vez que a GFIP foi declarada o código FPAS 639 isenta). Os valores discriminados, por segurado, se encontram na planilha "Discriminativo de GFIP". Levantamento FN (FPAS 515, Terceiros 00115, 08/2005 a 11/2008,) e Levantamento F2 (FPAS 515, Terceiros 0115, 12/2008 a 12/2009) lançamento BC: utilizado para lançar os valores constantes da folha de pagamento não declarados em GFIP: valores constantes de folha de pagamento, referente a rescisões complementares, saldo de salário, saldo de salário Fl. 903DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/201088 Acórdão n.º 2202003.099 S2C2T2 Fl. 902 5 sobre hora extra e diferença de férias, que não haviam sido declarados em GFIP. Os valores discriminados, por segurado, se encontram na planilha "Discriminativo de lançamentos empregados". Levantamento AN (FPAS 515, 08/2005 a 11/2008) e Levantamento AN (FPAS 515, 12/2008 a 12/2009) lançamento PCI: utilizado para lançar os valores constantes da folha de pagamento de contribuintes individuais (autônomos) não declarados em GFIP. Os valores discriminados, por segurado, se encontram na planilha "Discriminativo de lançamento Cl". Ainda, o Relatório Fiscal informa que não foram cobradas as multas de ofício e de mora: 7.1 Não foram cobradas as multas de ofício e de mora em atenção ao disposto na Lei 9430/96: "Ari. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória n° 2.15835, de 2001) § 1o O disposto neste artigo aplicase, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. § 2o A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição." O período objeto do auto de infração conforme o Relatório Fiscal é de 08/2005 a 12/2009. A Recorrente teve ciência do auto de infração em 20.07.2010, conforme informação nos autos. A Recorrente apresentou Impugnação, conforme o Relatório da decisão de primeira instância: 1. Alega que cumpre os requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional – CTN e que o caráter de Instituição Educacional que presta serviços de Assistência Social, no âmbito da educação, já foi, inclusive, reconhecido pelo Poder Judiciário Fl. 904DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA 6 em sede de mandado de segurança impetrado pelo IBEU contra indeferimento irregular de CEBAS por parte do Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS). 2. Menciona o que considera provas incontestes de seu direito à imunidade. 3. Aduz que inexistiu qualquer averiguação por parte do Fisco que pusesse em dúvida a sua condição de entidade imune e que é reconhecido pelo próprio fiscal, em seu relatório (REFISC), que somente a partir da ordem judicial emanada pela magistrada da 1ª VF de Sergipe, promoveu a alteração do enquadramento do Instituto para "curso livre de idiomas", e não mais em "Entidade Filantrópica e Beneficente de Assistência Social". 4. Ainda que a constituição do crédito tributário tenha decorrido por ordem judicial e que o lançamento tenha sido efetuado para prevenir a decadência, considera irrazoável, tampouco proporcional, que a imunidade da impugnante, sempre amparada e confirmada por todas as provas ora acostadas, seja desconsiderada em época que não só a fiscalização como o próprio Poder Executivo dispensavam qualquer incerteza acerca do tema, a ensejar a retroação do período de apuração objeto deste Auto de Infração. 5. Requer que sejam suspensos a exigibilidade do crédito lançado, nos termos do artigo 151 do CTN, bem como os trâmites deste processo administrativo até a perda da eficácia da decisão judicial que o embasou, ou até o trânsito em julgado da Ação Popular n° 2009.85.00.0003999, em curso perante a 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe (doc.03), por se tratar de prejudicial de mérito. 6. Protesta pela posterior produção de todas as provas admitidas em âmbito administrativo, inclusive documental e pericial. A Recorrida analisou a autuação e a impugnação, julgando procedente a autuação, nos termos do Acórdão nº 1236.407 13ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento do Rio de Janeiro I RJ I, de forma a não conhecer a impugnação, com o fundamento de o objeto da ação judicial seria o mesmo dos autos, conforme a Ementa a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 AÇÃO JUDICIAL. LANÇAMENTO PREVENTIVO DA DECADÊNCIA. O lançamento tributário autorizado por sentença judicial ainda não transitada em julgado dá origem a crédito inexigível até a decisão judicial definitiva, admitindose a instauração do contencioso somente em relação à matéria distinta daquela discutida judicialmente. Impugnação Não Conhecida Fl. 905DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/201088 Acórdão n.º 2202003.099 S2C2T2 Fl. 903 7 Crédito Tributário Mantido Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe (AI n°j 37.286.8843), ACORDAM os membros da Turma, por unanimidade de votos, não conhecer, da impugnação, nos termos do relatório e voto que este decisum passam a integrar, mantendose inalterado o crédito tributário no valor principal de R$ 11.483.110,06, acrescido de juros a serem calculados na data da liquidação. À EQCDP/DICAT/DRFRJO I para cientificar o contribuinte, oferecendoj lhe a oportunidade de interposição de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no prazo de trinta dias, e demais providências cabíveis. Não serão praticados atos expropriatórios até ulterior deliberação na Ação Popular n° 2009.85.00.0003999. Conforme o Relatório da decisão de primeira instância, o sujeito passivo apresentou Recurso Voluntário tempestivo, às fls. 397 a 413: no qual alega que a decisão de primeira instância teria deixado de se manifestar a respeito da impugnação apresentada pelas pessoas físicas vinculadas a este auto de infração por intermédio do "Relatório de Vinculos", diferentemente da postura adotada no julgamento do processo n° 10569.000104/201022 (análogo ao presente), cuja defesa das pessoas físicas restou apreciada e julgada. Anotese, conforme o Relatório da decisão de primeira instância, o sujeito passivo atravessou petição nos autos informando que a sentença de mérito prolatada na Ação Popular n° 2009.85.00.000399 9, julgou improcedente a pretensão autoral, de forma que se reconheceu o caráter de Entidade Beneficente de Assistência Social conferido ao sujeito passivo: Antes mesmo da apreciação do recurso voluntário interposto, a autuada manifestouse nos autos para informar a prolação de sentença na Ação Popular n° 2009.85.00.000399 9, em trâmite perante a lª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe, que julgou improcedente a pretensão autoral para reconhecer o caráter de Entidade Beneficente de Assistência Social conferido ao IBEU. Considerando tratarse de lançamento preventivo da decadência lavrado por obediência à decisão judicial proferida em sede de cognição sumária, atualmente revogada por sentença de mérito, requer o cancelamento do presente auto de infração, com a respectiva baixa e arquivamento do feito; ou, caso assim não se entenda, sejam suspensos os trâmites deste processo Fl. 906DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA 8 administrativo, até o trânsito em julgado da Ação Popular nº 2009.85.00.0003999, em curso perante a lª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe, por se tratar de prejudicial de mérito. Outrossim, o Relatório da decisão de primeira instância informa que em sessão realizada em 22/01/2013, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara do CARF, através do acórdão nº 2402003.252, decidiu anular a decisão de 1º grau, por supressão de instância eis que não foi analisada a impugnação apresentada pelas pessoas que integram o Relatório de Vínculos: Em sessão realizada em 22/01/2013, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara do CARF, através do acórdão nº 2402003.252, decidiu anular a decisão de 1º grau, por supressão de instância, eis que não foi analisada a impugnação apresentada pelas pessoas que integram o Relatório de Vínculos, embora tenha reconhecido que a referida impugnação não se encontrava anexada nos autos. Porém, a recorrente logrou demonstrar que a impugnação fora protocolada em 16/08/2010, conforme cópia anexada ao recurso voluntário interposto. Conforme o Relatório da decisão de primeira instância, as pessoas identificadas na Relação de Vínculos aduziram os seguintes argumentos: 1. O Relatório de Vínculos carece de motivação por parte da autoridade administrativa competente, uma vez que em nenhum momento restou consignado embasamento legal ou, ao menos, justificativa plausível para sujeitar a figuração dos impugnantes nesta autuação. 2. Observa que a Lei 8.620/93 foi revogada pelo art. 79 da Lei 11.941/09, não estando mais vigente o dispositivo que atribuía responsabilidade solidária aos administradores. 3. O pólo passivo da Ação Popular que ensejou a lavratura do auto de infração é composto apenas pelo IBEU e pela União, e os efeitos da decisão nela proferida só podem atingir as partes a ela vinculadas. 4. Ademais, a referida decisão é clara no sentido de determinar à União que promova os lançamentos em face única e exclusivamente do IBEU. Todavia, o auto de infração vincula diretamente os impugnantes com o cunho de embasar a atribuição de corresponsabilidade em eventual certidão de dívida ativa. 5. Cumpre ressaltar, ainda, a inexistência de ao menos uma das hipóteses do art. 135 do CTN. 6. Conforme demonstrado no Relatório de Vínculos, os impugnantes sempre compuseram a Presidência ou Vice Presidência, aos quais o Estatuto Social, cópia anexa, jamais Fl. 907DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/201088 Acórdão n.º 2202003.099 S2C2T2 Fl. 904 9 conferiu qualquer responsabilidade de administração concernente às áreas contábil e fiscal do Instituto. 7. É cediço que o mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilidade prevista no artigo 135, III do CTN. No caso, não há nem que se falar em inadimplemento, já que durante todo o período autuado inexistia obrigação tributária diante da imunidade inerente à atividade do IBEU. 8. Finaliza requerendo a desvinculação dos impugnantes ao crédito, ou sua exclusão da lide, por não comprovação de qualquer das hipóteses do art. 135 do CTN, além da manutenção da exigibilidade do tributo nos termos do art. 151 do CTN e dos trâmites processuais até o trânsito em julgado da Ação Popular que determinou a autuação, por se tratar de prejudicial de mérito. Protesta pela apresentação posterior de provas. Após, a Recorrida analisou a autuação e a impugnação, julgando procedente a autuação, nos termos do Acórdão nº 1261.174 13ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento do Rio de Janeiro I RJ I , conforme a Ementa a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 AÇÃO JUDICIAL. LANÇAMENTO PREVENTIVO DA DECADÊNCIA. O lançamento tributário autorizado por sentença judicial ainda não transitada em julgado dá origem a crédito inexigível até a decisão judicial definitiva, admitindose a instauração do contencioso somente em relação à matéria distinta daquela discutida judicialmente. RELATÓRIO DE VÍNCULOS. NATUREZA JURÍDICA. O Relatório de Vínculos não atribui responsabilidade tributária às pessoas nele identificadas, tratandose de peça meramente informativa. PRODUÇÃO DE PROVAS. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. A prova documental será apresentada na impugnação, ressalvados os casos previstos no art. 15, § 4º, do Decreto 70.235/72, sob pena de preclusão. PEDIDO DE PERÍCIA. NÃO CONHECIMENTO. Fl. 908DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA 10 Considerase não formulado o pedido de perícia destituído dos motivos que lhe servem de supedâneo, da formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, e do nome, endereço e qualificação profissional do profissional indicado pelo interessado. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe (AI nº 37.286.8843), ACORDAM os membros da Turma, por unanimidade de votos, negar provimento à impugnação, nos termos do relatório e voto que este decisum passam a integrar, para considerar devido o crédito tributário no valor principal de R$ 11.483.110,06, acrescido de juros a serem calculados na data da liquidação À DRFRJOI/DICAT, para cientificar o contribuinte, bem como os dirigentes que impugnaram o lançamento, na qualidade de terceiros interessados, oferecendolhes a oportunidade de interposição de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no prazo de trinta dias. Inconformada com a decisão de primeira instância, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, onde combate fundamentadamente a decisão de primeira instância e reitera as argumentações deduzidas em sede de Impugnação, em apertada síntese: (i) A inequívoca condição de imune do IBEU A Recorrente alega que cumpre os requisitos do art. 195, § 1º, CRFB/1988, do art. 14, CTN, com o Estatuto Social estando de acordo com tais requisitos constitucionais e legais. O caráter de Instituição Educacional que presta serviços de Assistência Social, no âmbito da educação, já foi, inclusive, reconhecido pelo Poder Judiciário em sede de mandado de segurança impetrado pelo IBEU contra indeferimento irregular de CEBAS por parte do Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS). (ii). Menciona o que considera provas incontestes de seu direito à imunidade. Importa notar, aqui, a impossibilidade da instituição de outros requisitos além daqueles previstos na lei complementar da Constituição (art. 14 do CTN) , que a todos vincula. O imune, uma vez enquadrado na hipótese constitucional, e desde que observados os requisitos, possui,desde logo, o direito. Desnecessária, portanto, autorização,licença ou alvará do ente político para fruição de sua imunidade. O ato de o imune comunicar e requerer ao ente tributante o respectivo titulo de sua condição é, no mínimo facultativo. Relaciona Declaração de utilidade Pública federal, estadual etc. Fl. 909DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/201088 Acórdão n.º 2202003.099 S2C2T2 Fl. 905 11 (iii) Inexiste qualquer averiguação por parte do Fisco que pusesse em dúvida a imunidade da Recorrente. Tal fato, inclusive, é reconhecido pelo próprio fiscal em seu relatório (REFISC), que somente a partir da ordem judicial emanada pela magistrada da Ia VF de Sergipe, promoveu a alteração do enquadramento do Instituto para "curso livre de idiomas", e não mais em "Entidade Filantrópica e Beneficente de Assistência Social". Ainda que a constituição do crédito tributário tenha decorrido de ordem judicial, ainda que o lançamento tenha sido efetuado para se prevenir decadência, não é razoável, tampouco proporcional, que a imunidade do Recorrente, sempre amparada e confirmada por todas as provas já acostadas ao presente processo, seja desconsiderada em época que não só a fiscalização, como o próprio Poder Executivo dispensavam qualquer incerteza acerca do tema, a ensejar a retroação do período de apuração objeto deste auto de infração. (iv) Perda da eficácia da decisão judicial que determinou o lançamento Por fim, em que pese todo o exposto, importa frisar ainda que, conforme já noticiado no presente processo administrativo (através de petição protocolada em 23/10/2012), a decisão judicial que determinou o lançamento ora guerreado encontrase revogada pela sentença, a qual julgou improcedente a pretensão autoral para reconhecer o caráter de Entidade Beneficente de Assistência Social conferido ao IBEU, quanto ao período demandado. Assim, considerando que a sentença favorável ao IBEU é o pronunciamento mais recente do judiciário, tendo em vista que o recurso de apelação interposto pela parte autora está pendente de julgamento pelo E. Tribunal Regional Federal da 5a Região (doe.03), restam reforçadas as razões pelas quais o presente recurso merece provimento. (v) requer a suspensão dos trâmites deste processo administrativo até o trânsito em julgado da Ação Popular n° 2009.85.00.0003999, atualmente em curso perante a Ia Turma do E. TRF da 5a Região. Um segundo Recurso Voluntário foi interposto, em conjunto, pelas pessoas físicas identificadas na Relação de Vínculos, inconformadas com a decisão de primeira instância, combatem fundamentadamente tal decisão e reiteram as argumentações deduzidas em sede de Impugnação, em apertada síntese: (i) A utilização do Relatório de Vínculos como subsídio à Ação de Execução Fiscal; (ii) Princípio da motivação: ausência de fundamentação legal para vinculação das pessoas físicas no Auto de Infração ; Fl. 910DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA 12 (iii) Os limites da ordem judicial motivadora da autuação a autoridade fiscal ultrapassou os limites da ordem judicial ao lavrar o auto de infração e vincular pessoas físicas absolutamente alheias ao caso pois o pólo passivo é composto apenas pelo IBEU e pela União Federal; (iv) Inocorrência de qualquer das hipóteses do art. 135, CTN; (v) Perda da eficácia da decisão judicial que determinou o lançamento; Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão. É o Relatório. Fl. 911DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/201088 Acórdão n.º 2202003.099 S2C2T2 Fl. 906 13 Voto Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro , Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Os Recursos Voluntários foram interpostos tempestivamente, conforme informação prestada nos autos em Despacho de encaminhamento. às fls. 896: 01.166468 – CAF/DEMAIS – DICAT – DRF/RJO1, em 28/08/2014. Ref.: PA nº 10569.000103/201088 (AIOA DEBCAD nº 37.286.8843) Int.: Instituto Brasil Estados Unidos CNPJ 33.641.788/000174 Ass .: Encaminhamento de Recurso 1. Os Recursos Voluntários interpostos pela Empresa e pelos dirigentes (terceiros interessados) juntados às fls. 803 a 887 e recepcionados no CAC Tijuca e CAC Cidadão, respectivamente, em 11/08/2014, após análise, foram considerados tempestivos em face da ciência dos sujeitos passivo e dirigentes (16/07/2014). 2. À consideração desta Chefia, sugerindo encaminhamento ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. DAS QUESTÕES PRELIMINARES (A) Da regularidade da lavratura do AIOP. Analisemos. Não obstante a argumentação do Recorrente, não confiro razão ao mesmo pois, de plano, notase que o procedimento fiscal atendeu a todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por vício insanável e tampouco cerceamento de defesa. Tratase de Recurso Voluntário, interposto pela Recorrente contra Acórdão nº 1261.174 13ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento do Rio de Fl. 912DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA 14 Janeiro I RJ I que julgou procedente o Auto de Infração de Obrigação Principal – AIOP nº. 37.286.8843 , nas competências 08/2005 a 12/2009. Segundo a AuditoriaFiscal, de acordo com o Relatório Fiscal o lançamento referese as contribuições devidas à Seguridade Social a cargo da empresa, incidentes sobre a remuneração paga a qualquer título a segurados empregados e contribuintes individuais, correspondentes à parte da empresa (EMPRESA) e, em relação aos primeiros, também ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), com exigibilidade suspensa. O Relatório Fiscal apresenta que a motivação da lavratura do AIOP foi baseada na decisão proferida em sede de medida cautelar na Ação Popular no 2009.85.00.0003999, então em trâmite na 1a Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Sergipe, que suspendeu os efeitos do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social CEBAS concedido à Recorrente no período 01/2001 a 12/2009. Essa decisão judicial também determinou à União, através da Receita Federal do Brasil RFB, que promovesse os lançamentos das contribuições para seguridade social relativas aos períodos abrangidos pelos certificados citados. Portanto, o Auto de Infração preventivo da decadência foi lavrado tendo como motivação a determinação judicial que suspendeu os efeitos do CEBAS concedido à Recorrente, em sede de medida cautelar na Ação Popular no 2009.85.00.0003999, de forma que a lavratura do AIOP obedeceu os ditames do art. 86, Decreto 7.574/2011: Decreto 7.574/2011 Art.86. O lançamento para prevenir a decadência deverá ser efetuado nos casos em que existir a concessão de medida liminar em mandado de segurança ou de concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial (Lei no 5.172, de 1966Código Tributário Nacional, arts. 142, parágrafo único, e 151, incisos IV e V; Lei no 9.430, de 1996, art. 63, com a redação dada pela Medida Provisória no 2.15835, de 2001, art. 70). §1oO lançamento de que trata o caput deve ser regularmente notificado ao sujeito passivo com o esclarecimento de que a exigibilidade do crédito tributário permanece suspensa, em face da medida liminar concedida (Lei nº 5.172, de 1966Código Tributário Nacional, arts. 145 e 151; Decreto no 70.235, de 1972, art. 7o). §2oO lançamento para prevenir a decadência deve seguir seu curso normal, com a prática dos atos administrativos que lhe são próprios, exceto quanto aos atos executórios, que aguardarão a sentença judicial, ou, se for o caso, a perda da eficácia da medida liminar concedida. Neste sentido, conforme o artigo 37 da Lei n° 8.212/91, foi lavrado AIOP nº 37.286.8843 que, conforme definido no inciso III do artigo 460 da IN RFB n° 971/2009, é o documento constitutivo de crédito relativo às contribuições devidas à Previdência Social e a outras importâncias arrecadadas pela SRP, apuradas mediante procedimento fiscal: (redação à época da lavratura do AIOP nº 37.286.8843) Fl. 913DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/201088 Acórdão n.º 2202003.099 S2C2T2 Fl. 907 15 Lei n° 8.212/91 Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. IN RFB n° 971/2009 Art. 460. São documentos de constituição do crédito tributário relativo às contribuições de que trata esta Instrução Normativa: I Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), é o documento declaratório da obrigação, caracterizado como instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário; II Lançamento do Débito Confessado (LDC), é o documento por meio do qual o sujeito passivo confessa os débitos que verifica; III Auto de Infração (AI), é o documento constitutivo de crédito, inclusive relativo à multa aplicada em decorrência do descumprimento de obrigação acessória, lavrado por AFRFB e apurado mediante procedimento de fiscalização; IV – Notificação de Lançamento (NL), é o documento constitutivo de crédito expedido pelo órgão da Administração Tributária; V Débito Confessado em GFIP (DCG), é o documento que registra o débito decorrente de divergência entre os valores recolhidos em documento de arrecadação previdenciária e os declarados em GFIP; e Podese elencar as etapas necessárias à realização do procedimento: · A autorização por meio da emissão de TIAF – Termo de Início da Ação Fiscal, o qual contém o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF F, com a competente designação do AuditorFiscal responsável pelo cumprimento do procedimento; · A intimação para a apresentação dos documentos conforme Termo de Intimação para Apresentação de Documentos – TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; · A autuação dentro do prazo autorizado pelo referido Mandado, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as Fl. 914DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA 16 informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes: a. IPC Instruções para o Contribuinte (que tem a finalidade de comunicar ao contribuinte como regularizar seu débito, como apresentar defesa e outras informações); b. DD Discriminativo do Débito c. FLD Fundamentos Legais do Débito (que indica os dispositivos legais que autorizam o lançamento e a cobrança das contribuições exigidas, de acordo com a legislação vigente à época do respectivo fato gerador); d. VÍNCULOS Relatório de Vínculos (que lista todas as pessoas físicas ou jurídicas em razão de seu vínculo com o sujeito passivo, indicando o tipo de vínculo existente e o período); e. TIPF – Termo de Início do Procedimento Fiscal; h. REFISC – Relatório Fiscal. Cumprenos esclarecer ainda, que o lançamento fiscal foi elaborado nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, especialmente a verificação da efetiva ocorrência do fato gerador tributário, a matéria sujeita ao tributo, bem como o montante individualizado do tributo devido. De plano, o art. 142, CTN, estabelece que: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” Analisandose o AIOP nº 37.286.8843, temse que foi cumprido integralmente os limites legais dispostos no art. 142, CTN. Ademais, não compete ao AuditorFiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, em constatando a falta de recolhimento, face a ocorrência do fato gerador, cumprilhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de forma vinculada, constituindo o crédito previdenciário. O art. 243 do Decreto 3.048/99, assim dispõe neste sentido: Art.243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes. Fl. 915DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/201088 Acórdão n.º 2202003.099 S2C2T2 Fl. 908 17 Diante do exposto, não prospera a alegação da Recorrente. (B) Das alegações acerca de inconstitucionalidade Analisemos. Não assiste razão à Recorrente pois o previsto no ordenamento legal não pode ser anulado na instância administrativa por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26A, caput do Decreto 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências: “Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Ainda, o art. 59, caput, Decreto 7.574/2011; Art.59. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (Decreto no 70.235, de 1972, art. 26A, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, art. 25). Parágrafo único.O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo (Decreto no 70.235, de 1972, art. 26A, § 6o, incluído pela Lei no 11.941, de 2009, art. 25): Ique já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou IIque fundamente crédito tributário objeto de: a)dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de junho de 2002; b)súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou c)pareceres do AdvogadoGeral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 1993. Ademais, há a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 916DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA 18 Súmula CARFnº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. DO MÉRITO. DO RECURSO VOLUNTÁRIO PESSOAS FÍSICAS IDENTIFICADAS NO RELATÓRIO DE VÍNCULOS (i) A utilização do Relatório de Vínculos como subsídio à Ação de Execução Fiscal; (ii) Princípio da motivação: ausência de fundamentação legal para vinculação das pessoas físicas no Auto de Infração ; (iii) Os limites da ordem judicial motivadora da autuação a autoridade fiscal ultrapassou os limites da ordem judicial ao lavrar o auto de infração e vincular pessoas físicas absolutamente alheias ao caso pois o pólo passivo é composto apenas pelo IBEU e pela União Federal; (iv) Inocorrência de qualquer das hipóteses do art. 135, CTN; (v) Perda da eficácia da decisão judicial que determinou o lançamento; Analisemos conjuntamente os itens (i) a (v). De início, em que pese as pessoas físicas relacionadas no Relatório Fiscal de Vínculos não constarem do pólo passivo no lançamento tributário, consideroas legitimadas como interessadas no Processo Administrativo, com fundamento no art. 9o,, II, Lei 9.784/1999: Lei 9.784/1999 CAPÍTULO V DOS INTERESSADOS Art. 9o São legitimados como interessados no processo administrativo: I pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; III as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. Portanto, conheço do Recurso Voluntário interposto. Fl. 917DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/201088 Acórdão n.º 2202003.099 S2C2T2 Fl. 909 19 Nos itens (i) a (iv), a questão de fundo está centrada na controvérsia veiculada pelo Relatório Fiscal de Vínculos e seus efeitos. Os Recorrentes aduzem, por um lado, que o Relatório de Vínculos serve como subsídio à Ação de Execução Fiscal, a ausência de fundamentação legal para vinculação e a extrapolação dos limites da ordem judicial, e, por outro lado, aduzem também a inocorrência de qualquer das hipóteses do art. 135, CTN. Não obstante tais argumentações dos Recorrentes, não concordo pelos motivos a seguir expostos. Vejamos. O Relatório de Vínculos, às fls. 08, lista todas as pessoas físicas ou jurídicas de interesse da administração previdenciária em razão de seu vínculo com o sujeito passivo, representantes legais ou não, indicando o tipo de vínculo existente e o período. Outrossim, o CARF, na Súmula CARF nº 88, já se posicionou expressamente no sentido de não comportar a discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal acerca do Relatório de Vínculos. Conforme a Súmula CARF nº 88, não comporta discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal acerca do relatório de Vínculos, se consolidando o entendimento nesta Corte Administrativa no sentido de que o Relatório de Vínculos não atribui responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas, tendo finalidade meramente informativa: Súmula CARF nº 88: A Relação de CoResponsáveis CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais – RepLeg” e a “Relação de Vínculos – VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. Por outro lado, no tópico (v), os Recorrentes aduzem que houve a perda da eficácia da decisão judicial que determinou o lançamento. Ora, conforme já visto no tópico (A) acima, o Auto de Infração preventivo da decadência foi lavrado tendo como motivação a determinação judicial que suspendeu os efeitos do CEBAS concedido à Recorrente, em sede de medida cautelar na Ação Popular no 2009.85.00.0003999, de forma que a lavratura do AIOP obedeceu os ditames do art. 86, Decreto 7.574/2011: Decreto 7.574/2011 Art.86. O lançamento para prevenir a decadência deverá ser efetuado nos casos em que existir a concessão de medida liminar em mandado de segurança ou de concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial (Lei no 5.172, de 1966Código Tributário Nacional, arts. 142, parágrafo único, e 151, incisos IV e V; Lei no 9.430, de 1996, art. Fl. 918DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA 20 63, com a redação dada pela Medida Provisória no 2.15835, de 2001, art. 70). §1o O lançamento de que trata o caput deve ser regularmente notificado ao sujeito passivo com o esclarecimento de que a exigibilidade do crédito tributário permanece suspensa, em face da medida liminar concedida (Lei nº 5.172, de 1966Código Tributário Nacional, arts. 145 e 151; Decreto no 70.235, de 1972, art. 7o). §2o O lançamento para prevenir a decadência deve seguir seu curso normal, com a prática dos atos administrativos que lhe são próprios, exceto quanto aos atos executórios, que aguardarão a sentença judicial, ou, se for o caso, a perda da eficácia da medida liminar concedida. Então, nos termos do art. 86, §2o, Decreto 7.574/2011, resta claro que o presente processo administrativo deve seguir seu trâmite normal, observandose que os seus atos executórios aguardarão o trânsito em julgado da Ação Popular no 2009.85.00.0003999. Logo, diante do exposto, não prospera a argumentação dos Recorrentes. DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA RECORRENTE (i) A inequívoca condição de imune do IBEU (ii). Menciona o que considera provas incontestes de seu direito à imunidade. (iii) Inexiste qualquer averiguação por parte do Fisco que pusesse em dúvida a imunidade da Recorrente. (iv) Perda da eficácia da decisão judicial que determinou o lançamento (v) requer a suspensão dos trâmites deste processo administrativo até o trânsito em julgado da Ação Popular n° 2009.85.00.0003999, atualmente em curso perante a Ia Turma do E. TRF da 5a Região. Analisemos. Vejamos os tópicos (iv) e (v). Em relação ao tópico (v), a Recorrente requer a suspensão do presente processo administrativo até o trânsito em julgado da Ação Popular e no tópico (iv) o Recorrente aduz que houve a perda da eficácia da decisão judicial que determinou o lançamento. Ora, conforme já visto no tópico (A) acima, o Auto de Infração preventivo da decadência foi lavrado tendo como motivação a determinação judicial que suspendeu os efeitos do CEBAS concedido à Recorrente, em sede de medida cautelar na Ação Popular no Fl. 919DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/201088 Acórdão n.º 2202003.099 S2C2T2 Fl. 910 21 2009.85.00.0003999, de forma que a lavratura do AIOP obedeceu os ditames do art. 86, Decreto 7.574/2011: Decreto 7.574/2011 Art.86. O lançamento para prevenir a decadência deverá ser efetuado nos casos em que existir a concessão de medida liminar em mandado de segurança ou de concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial (Lei no 5.172, de 1966Código Tributário Nacional, arts. 142, parágrafo único, e 151, incisos IV e V; Lei no 9.430, de 1996, art. 63, com a redação dada pela Medida Provisória no 2.15835, de 2001, art. 70). §1o O lançamento de que trata o caput deve ser regularmente notificado ao sujeito passivo com o esclarecimento de que a exigibilidade do crédito tributário permanece suspensa, em face da medida liminar concedida (Lei nº 5.172, de 1966Código Tributário Nacional, arts. 145 e 151; Decreto no 70.235, de 1972, art. 7o). §2o O lançamento para prevenir a decadência deve seguir seu curso normal, com a prática dos atos administrativos que lhe são próprios, exceto quanto aos atos executórios, que aguardarão a sentença judicial, ou, se for o caso, a perda da eficácia da medida liminar concedida. Então, nos termos do art. 86, §2o, Decreto 7.574/2011, resta claro que o presente processo administrativo deve seguir seu trâmite normal, sem que seja suspenso, observandose que os seus atos executórios aguardarão o trânsito em julgado da Ação Popular no 2009.85.00.0003999. Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. Analisemos, por fim, os tópicos (i) a (iii). Segue uma breve introdução. Segundo a AuditoriaFiscal, de acordo com o Relatório Fiscal o lançamento referese as contribuições devidas à Seguridade Social a cargo da empresa, incidentes sobre a remuneração paga a qualquer título a segurados empregados e contribuintes individuais, correspondentes à parte da empresa (EMPRESA) e, em relação aos primeiros, também ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), com exigibilidade suspensa. O Relatório Fiscal mostra que a Recorrente possuía a condição de isenta antes da suspensão dos efeitos do CEBAS por decisão judicial. O sujeito passivo obteve o deferimento dos pedidos de Renovação do CEBAS, por meio da Resolução nº 3 do Conselho Nacional de Assistência Social CNAS, de 23/01/2009, sendo que tal deferimento ocorreu na forma do art. 37 da Medida Provisória nº 446, de 7 novembro de 2008, referente aos processos Fl. 920DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA 22 n. 71010.002723/200323 (01/01/2004 a 31/12/2006) e 71010.004196/200634 (01/01/2007 a 31/12/2009), legitimando sua condição de entidade isenta: 2.2. A Resolução n. 3 do Conselho Nacional de Assistência Social CNAS, de 23 de janeiro de 2009 (anexo VII), publicada no Diário Oficial da União de 26 de janeiro de 2009, trouxe os deferimentos dos pedidos de renovação de Certificados de Entidade Beneficentes de Assistência Social do IBEU na forma do art 37 da Medida Provisória n. 446, de 7 novembro de 2008, referente aos processos n. 71010.002723/200323 (01/01/2004 a 31/12/2006) e 71010.004196/200634 (01/01/2007 a 31/12/2009), legitimando a condição de isenta antes da suspensão por decisão judicial.. O Relatório Fiscal apresenta que a motivação da lavratura do AIOP foi baseada na decisão proferida am sede de medida cautelar na Ação Popular no 2009.85.00.0003999, então em trâmite na 1a Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Sergipe, que suspendeu os efeitos do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social CEBAS concedido à Recorrente no período 01/2001 a 12/2009. Essa decisão judicial também determinou à União, através da Receita Federal do Brasil RFB, que promovesse os lançamentos das contribuições para seguridade social relativas aos períodos abrangidos pelos certificados citados: 2.1. De acordo com a decisão proferida (anexo VI), em 15/12/2009, em sede de medida cautelar, 1a . Vara Federal do Estado de Sergipe, n. processo 2009.85.00.0003999 ação popular (petição inicial: anexo I e situação anexo III), em face do Instituto Brasil Estados Unidos, IBEU foi determinada a suspensão dos efeitos dos Certificados de Entidades Beneficentes de Assistência Social CEBAS concedidos à instituição, relativos aos períodos de 01/01/2001 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 31/12/2006 e 01/01/2007 a 31/12/2009, bem como, determinado à União, através da Receita Federal do Brasil RFB, que promovesse os lançamentos das contribuições para seguridade social relativas aos períodos abrangidos pelos certificados citados, observandose a decadência eventualmente incidente sobre os mesmos e mantendo suspensa a exigibilidade dos tributos até ulterior deliberação. Ainda segundo o Relatório Fiscal, a determinação judicial de suspensão do efeito dos CEBAS acarretou, portanto, a suspensão da condição de isenta do sujeito passivo de forma a reenquadrar a Recorrente no código do Fundo da Previdência e Assistência Social FPAS de 639 (entidade Beneficente de Assistência Social) para o código FPAS 515 (Curso livre de idiomas) e o código de Outras Entidades (Terceiros) 0115: 2.3. Como a empresa, em época própria, adotou para enquadramento do FPAS o código 639 que se refere à Entidade Filantrópica e Beneficente de Assistência Social (isentas), e estava amparada pelo CEBAS, não recolheu, nem considerou em suas Guia de Recolhimento dó Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social GFIP as contribuições devidas a Seguridade Social da parte de empresa, Gilrat e terceiros. 2.4. Conforme determinação judicial citada houve a suspensão do efeito dos CEBAS e, portanto, da condição de isenta do referido instituto. Conseqüentemente, a empresa está sujeita, até Fl. 921DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 10569.000103/201088 Acórdão n.º 2202003.099 S2C2T2 Fl. 911 23 ulterior deliberação, a novo enquadramento: FPAS 515 e Terceiros 0115, que se refere a curso livre de idiomas. Em relação ao tópico (i), a Recorrente aduz a condição de imune do IBEU e, em relação ao tópico (ii), a Recorrente menciona o que considera provas incontestes de seu direito à imunidade. Ora, a motivação da lavratura do AIOP foi baseada na decisão proferida am sede de medida cautelar na Ação Popular no 2009.85.00.0003999, que suspendeu os efeitos do CEBAS concedido à Recorrente no período 01/2001 a 12/2009. Neste ponto, observase que o CEBAS constitui um dos pressupostos legais necessários ao gozo da imunidade de que trata o art. 195, §7º da CRF/88, por força do disposto no art. 55, II da Lei nº 8.212/91 e art. 29 da Lei nº 12.101/09: Essa decisão judicial também determinou à União que promovesse os lançamentos das contribuições para seguridade social relativas aos períodos abrangidos pelos certificados citados. Desta forma, temse que a determinação judicial de suspensão do efeito dos CEBAS acarretou, portanto, a suspensão da condição de isenta do sujeito passivo. Portanto, no presente processo administrativo não cabe a discussão acerca da imunidade da Recorrente por ser matéria estranha ao objeto do lançamento. No tópico (iii), a Recorrente aduz que inexiste qualquer averiguação por parte do Fisco que pusesse em dúvida a imunidade da Recorrente. Em que pese tal argumento da Recorrente, temse que a motivação da lavratura do AIOP foi baseada na decisão proferida em sede de medida cautelar na Ação Popular no 2009.85.00.0003999, que suspendeu os efeitos do CEBAS concedido à Recorrente. Portanto, em função da decisão proferida em sede de medida cautelar na Ação Popular, no presente processo administrativo não cabe a discussão acerca de instauração de procedimento de fiscalização para averiguar a imunidade da Recorrente. Diante do exposto, não prosperam as argumentações da Recorrente. Fl. 922DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA 24 CONCLUSÃO Voto pelo CONHECIMENTO do Recurso, para, no MÉRITO, NEGARLHE PROVIMENTO. A Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição do contribuinte deverá observar, quando da execução administrativa do presente julgado, os reflexos do trânsito em julgado da Ação Popular n° 2009.85.00.0003999. É como voto. Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Fl. 923DF CARF MF Impresso em 25/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/02/2016 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por MARCO AUR ELIO DE OLIVEIRA BARBOSA
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Numero do processo: 10120.722876/2012-40
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jan 18 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Feb 16 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS E VALORES CREDITADOS EM CONTA BANCÁRIA. ORIGEM NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA.
A Lei nº 9.430/96, em seu art. 42, estabeleceu a presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta corrente ou de investimento.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA.
Incabível na esfera administrativa a discussão de que uma determinada norma legal não é aplicável por ferir princípios constitucionais, pois essa competência é atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário, na forma dos artigos 97 e 102 da Constituição Federal. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2).
PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO.
A vedação quanto à instituição de tributo com efeito confiscatório é dirigida ao legislador e não ao aplicador da lei.
Multa Isolada e Multa de Ofício Proporcional. Concomitância. Inaplicabilidade.
É inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas quando há concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007.
DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO.
A diligência não se presta para produzir provas de responsabilidade da parte. Tratando-se da comprovação de origem de depósitos bancários, a prova deveria ser produzida pela parte, sendo desnecessária a realização de diligência. Ademais, a solicitação de diligência ou perícia deve obedecer ao disposto no inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, competindo à autoridade julgadora indeferir aquelas que julgar prescindíveis.
LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS
A solução dada ao litígio principal, relativa ao IRPJ, aplica-se, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos a ensejar decisão diversa.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 1402-002.042
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto às alegações de inconstitucionalidade da norma, rejeitar as preliminares de nulidade do lançamento e o pedido de diligência e de perícia, e, no mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para cancelar a multa isolada. Vencidos os Conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Leonardo de Andrade Couto, que votaram por negar provimento integralmente ao recurso. Designado o Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar para redigir o voto vencedor quanto à multa isolada.
(assinado digitalmente)
LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente
(assinado digitalmente)
FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO Relator
(assinado digitalmente)
Frederico Augusto Gomes de Alencar Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Demetrius Nichele Macei, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Manoel Silva Gonzalez, Leonardo de Andrade Couto e Leonardo Luís Pagano Gonçalves. Ausente o Conselheiro Manoel Silva Gonzalez.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS E VALORES CREDITADOS EM CONTA BANCÁRIA. ORIGEM NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. A Lei nº 9.430/96, em seu art. 42, estabeleceu a presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta corrente ou de investimento. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. Incabível na esfera administrativa a discussão de que uma determinada norma legal não é aplicável por ferir princípios constitucionais, pois essa competência é atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário, na forma dos artigos 97 e 102 da Constituição Federal. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. A vedação quanto à instituição de tributo com efeito confiscatório é dirigida ao legislador e não ao aplicador da lei. Multa Isolada e Multa de Ofício Proporcional. Concomitância. Inaplicabilidade. É inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas quando há concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. A diligência não se presta para produzir provas de responsabilidade da parte. Tratando-se da comprovação de origem de depósitos bancários, a prova deveria ser produzida pela parte, sendo desnecessária a realização de diligência. Ademais, a solicitação de diligência ou perícia deve obedecer ao disposto no inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, competindo à autoridade julgadora indeferir aquelas que julgar prescindíveis. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS A solução dada ao litígio principal, relativa ao IRPJ, aplica-se, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos a ensejar decisão diversa. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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DEPÓSITOS E VALORES CREDITADOS EM CONTA BANCÁRIA. ORIGEM NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. A Lei nº 9.430/96, em seu art. 42, estabeleceu a presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta corrente ou de investimento. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. Incabível na esfera administrativa a discussão de que uma determinada norma legal não é aplicável por ferir princípios constitucionais, pois essa competência é atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário, na forma dos artigos 97 e 102 da Constituição Federal. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. A vedação quanto à instituição de tributo com efeito confiscatório é dirigida ao legislador e não ao aplicador da lei. Multa Isolada e Multa de Ofício Proporcional. Concomitância. Inaplicabilidade. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 72 28 76 /2 01 2- 40 Fl. 2709DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.710 2 É inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas quando há concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. A diligência não se presta para produzir provas de responsabilidade da parte. Tratandose da comprovação de origem de depósitos bancários, a prova deveria ser produzida pela parte, sendo desnecessária a realização de diligência. Ademais, a solicitação de diligência ou perícia deve obedecer ao disposto no inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, competindo à autoridade julgadora indeferir aquelas que julgar prescindíveis. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS A solução dada ao litígio principal, relativa ao IRPJ, aplicase, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos a ensejar decisão diversa. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto às alegações de inconstitucionalidade da norma, rejeitar as preliminares de nulidade do lançamento e o pedido de diligência e de perícia, e, no mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para cancelar a multa isolada. Vencidos os Conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Leonardo de Andrade Couto, que votaram por negar provimento integralmente ao recurso. Designado o Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar para redigir o voto vencedor quanto à multa isolada. (assinado digitalmente) LEONARDO DE ANDRADE COUTO Presidente (assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Relator (assinado digitalmente) Frederico Augusto Gomes de Alencar – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Demetrius Nichele Macei, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Manoel Silva Gonzalez, Leonardo de Andrade Couto e Leonardo Luís Pagano Gonçalves. Ausente o Conselheiro Manoel Silva Gonzalez. Fl. 2710DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.711 3 Relatório COSMEX EXCELENCIA EM COSMETICOS LTDA recorre a este Conselho em face do acórdão nº 0349.190 proferido pela 2ª Turma da DRJ em Brasília que julgou improcedente a impugnação apresentada, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235, de 1972 (PAF). Por bem retratar o litígio, adoto o relatório da decisão recorrida, complementandoo ao final: Em 27/03/2012, foram lavrados contra o interessado os Autos de Infração do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, atinentes aos anoscalendário de 2007 e 2008, cujo crédito tributário lançado de ofício perfaz o montante de R$22.418.481,90, assim discriminados por exação fiscal: Auto de Infração do IRPJ (fls. 2469/2489) Imposto Juros de Mora (calculados até 03/2012) Multa Proporcional (75%) Multa Exigida Isoladamente Total R$5.443.840,37 R$2.213.137,69 R$4.082.880,29 R$892.755,92 R$12.632.614,27 Infrações AnoCalendário Enquadramento Legal Depósitos Bancários de Origem Não Comprovada 2007, 2008 Art. 3º da Lei nº 9.249/95; Arts. 247, 248. 249, inciso II, 251, 277, 278, 279, 280, 287 e 288 do RIR/99 Multas Isoladas Falta de Recolhimento do IRPJ sobre Base de Cálculo Estimada 2008 Arts. 222 e 843 do RIR/99; Art. 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/07 Os lançamentos decorrentes de CSLL, PIS e Cofins encontramse consolidados nos autos de infração a seguir: Auto de Infração da Cofins (fls. 2490/2500) Tributo Juros de Mora (calculados até 03/2012) Multa Proporcional (75%) Total R$1.962.381,51 R$836.179,66 R$1.471.786,14 R$4.270.347,31 Auto de Infração da CSLL (fls. 2501/2516) Tributo Juros de Mora (calculados até 03/2012) Multa Proporcional (75%) Multa Exigida Isoladamente Total R$1.977.062,53 R$803.553,86 R$1.482.796,90 R$324.992,13 R$4.588.405,42 Auto de Infração do o PIS/Pasep (fls. 2517/2524) Tributo Juros de Mora (calculados até 03/2012) Multa Proporcional (75%) Total R$426.043,36 R$181.538,99 R$319.532,55 R$927.114,90 Fl. 2711DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.712 4 A contribuinte teve ciência do início da ação fiscal em 11/04/2011, ocasião em que foram solicitados pela Fiscalização os livros contábeis e fiscais e os correspondentes arquivos digitais referentes aos anos calendário de 2007 e 2008. Uma vez atendidas as solicitações, a autoridade tributária constatou a ocorrência de divergência entre os valores registrados na contabilidade e os informados na DCPMF – Declarações da Contribuição Provisória Sobre Movimentação Financeira relativa ao ano de 2007 e na DIMOF – Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira do ano de 2008. Nesse contexto, foi intimada a fiscalizada a apresentar os extratos bancários mantidos nas instituições financeiras. Em razão da ausência de resposta da contribuinte no prazo determinado, foram expedidas as RMF Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira de fls. 126/131, encaminhadas às correspondentes instituições financeiras por via postal. Os Bancos Bicbanco, Santander e Bradesco atenderam às intimações. A Fiscalização, por sua vez, após análise dos dados, elaborou planilhas demonstrativas relacionando uma série de valores creditados em suas contas correntes que não estavam registrados na contabilidade. Em 15/03/2012, a autoridade fiscal deu ciência à contribuinte do Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 001, fls. 1868/1870, no qual intimou a fiscalizada a apresentar os comprovantes que demonstrassem a origem dos recursos depositados nas contas correntes, mediante documentação hábil e idônea, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Ocorre que, não obstante a Fiscalização comparecer pessoalmente para dar a ciência, a contribuinte recusouse a dar o recebimento, razão pela qual foi lavrado o Termo de Recusa de fls. 1990/1991. Transcorrido o prazo concedido pela autoridade tributária para a manifestação da contribuinte, foram efetuados os lançamentos de ofício, decorrentes da presunção de omissão de receitas do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, a partir dos depósitos bancários com origem não comprovada consolidados nas planilhas de fls. 1940/1989. No anocalendário de 2007, tomando como base a apuração da contribuinte do IRPJ com base no Lucro Real Trimestral, a Fiscalização efetuou os ajustes demonstrados nas planilhas de fls. 2444 e 2447 para calcular os tributos devidos. Para o anocalendário de 2008, foi adotada pela contribuinte a sistemática do Lucro Real Anual. Dessa maneira, foram efetuados os ajustes dos demonstrativos de fls. 2445 e 2448 para determinar o IRPJ e a CSLL. Também foram apurados os valores devidos a título de estimativas mensais e não recolhidos, sobre os quais foi aplicada a multa isolada de 50%, com base no art. 44, inciso II, alínea “b” da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007. Fl. 2712DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.713 5 Foram ainda efetuados os lançamentos do PIS e da Cofins decorrentes. Cientificada dos lançamentos, em 29/03/2012 (“AR” de fls. 2527/2528), a interessada apresentou a impugnação de fls. 2531/2554, em 27/04/2012, cujas razões encontramse sintetizadas a seguir. Dos Fatos. A empresa impugnante é pessoa jurídica de direito privado, constituída sob a forma de sociedade empresária limitada, tendo como atividade econômica principal a fabricação de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal e como atividade econômica secundária o comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria, envasamento e empacotamento sob contrato e outras sociedades de participação, exceto holdings. No decorrer da ação fiscal, a empresa apresentou as solicitações que lhe forma feitas, fornecendo todos os documentos e, mesmo assim, a fiscalização desconsiderou as operações efetivamente realizadas e documentadas e a escrituração contábil da impugnante. Ao final, sem que a Fiscalização tivesse realizado qualquer diligência no sentido de averiguar outros elementos de investigação, foi lavrado o presente auto de infração, com base apenas em extratos bancários obtidos de forma ilícita, via quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Das Nulidades No Procedimento Fiscal. Do Cerceamento do Direito de Defesa e ao Contraditório. O art. 5º, inciso LV da Constituição federal de 1988, garante a todos aos litigantes o direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo que a sua inobservância enseja à nulidade absoluta de todo o procedimento seja judicial ou administrativo. Por sua vez, o art. 59 do PAF dispõe que são nulos os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. A impugnante não teve oportunidade de se manifestar sobre a constituição e a presunção que originou o "suposto" crédito tributário de forma plena e absoluta. No Termo de Constatação e Intimação Fiscal n° 001, de 13/03/2012, a fiscalização apontou diversos valores creditados em conta corrente nos anos de 2007 e 2008 e solicitou que a impugnante comprovasse a origem dos referidos recursos, no exíguo prazo de 05 (cinco) dias, ou seja, tarefa difícil, senão impossível no prazo concedido. Observase que a Fiscalização não apresentou qualquer outro tipo de documento, além dos extratos bancários (obtidos de forma ilegal e inconstitucional) e das informações fornecidas pela empresa impugnante. Nenhum outro indício foi apontado, ou seja, ao invés de o Fisco impor mais rigor em seu trabalho, aprofundando a investigação, concluiu pura e simplesmente pela existência de movimentações financeiras omitidas. Ainda, o auto de infração não demonstrou analiticamente os valores sobre os quais a origem deveria ser comprovada, e nem mesmo a relação de débitos nas contas correntes. O agente fiscal não mencionou quais Fl. 2713DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.714 6 operações, individualmente, deveriam ter sido esclarecidas, para demonstrar quais foram os sinais exteriores de riqueza e o efetivo acréscimo patrimonial da impugnante, conforme determina o parágrafo 3º do art. 42 da Lei n° 9.430/96. Foram tributados indevidamente todos os depósitos em conta corrente como se fossem receita, sem proporcionar ao contribuinte a oportunidade de se defender. Leandro Paulsen esclarece que “(...) temse que analisar a natureza de cada ingresso para verificar se realmente se trata de renda ou proventos novos, que configurem efetivamente acréscimo patrimonial”. O Resp 1073494 do STJ, por sua vez, dispõe sobre a observância obrigatória da ampla defesa e do contraditório no procedimento administrativo. Nesse contexto, requer seja reconhecida a nulidade de todo o processo administrativo que resultou na lavratura do auto de infração, em razão do cerceamento ao direito do contraditório e à ampla defesa em ofensa ao art. 5º, inciso LV da CF/88, bem como, ao art. 928, §2° do Decreto n° 3.000/1999 e art. 42, §3° da Lei n° 9.430/1996. Da Inconstitucionalidade na Quebra do Sigilo Bancário. Incorreu a Fiscalização em afronta aos incisos X, XII, LIV e LVI do art. 5º da Lei Maior. A quebra do sigilo bancário e fiscal da impugnante iniciouse a partir de presunções infundadas e acusações assacadas pela Fiscalização. O procedimento adotado pelo Fisco para obter as informações sobre a movimentação financeira da impugnante foi realizado de forma inconstitucional, ilegal e arbitrária. Agiu da maneira unilateral a Fiscalização, já que a empresa não forneceu extratos bancários ou qualquer outro tipo de informação sobre a sua movimentação bancária. A quebra o sigilo bancário de dados não pode ser motivada apenas por algumas ilações e conjecturas descabidas de verdades. Fazse necessária uma investigação para demonstrar a ocorrência de ilícito. A quebra de sigilo é providência excepcional e não geral. Com efeito, as informações bancárias da empresa impugnante não poderiam ser utilizadas em procedimento administrativo fiscal, razão pela qual restou evidenciado o desvio de finalidade do ato administrativo e a grave ofensa aos princípios do juiz natural e do contraditório. O exercício do poder de polícia da Administração Pública limitase à estrita e escorreita observância do ordenamento jurídico, sendo que sua atuação arbitrária é passível de correção pelo Poder Judiciário. Nesse contexto, o STF proferiu decisão que dispôs sobre a negativa da quebra de sigilo bancário realizado pela Receita Federal sem fundamentação e autorização judicial, RE n° 389808. Assim, deve ser reconhecida a nulidade do auto de infração. Do Conceito Jurídico Tributário de Renda e Disponibilidade Econômica e Jurídica. O CTN, lei ordinária com status de lei complementar, Fl. 2714DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.715 7 dispõe no art. 43 que só existe renda se houver, de fato, tão somente acréscimo patrimonial, não podendo o legislador ordinário extrapolar essa definição. Por sua vez, a hipótese de incidência tributária, in casu, só se concretiza mediante a disponibilidade efetiva do acréscimo patrimonial para seu titular. Renda não se confunde com disponibilidade, assim, pode ocorrer uma situação de haver renda, sem que a mesma esteja disponível para o seu titular, hipótese de não incidência ou de inexistência de relação juridico tributária. O fato gerador do imposto de renda não é a renda em si, mas a aquisição da sua disponibilidade, que pode ser econômica ou jurídica. A disponibilidade é econômica se há a possibilidade de se dispor, de fato e imediatamente, da riqueza, na qualidade de titular do patrimônio. A disponibilidade é jurídica se o titular deste patrimônio adquire o direito a um bem ou crédito determinado, não podendo dispor efetiva e imediatamente do mesmo. No presente caso, não se vislumbra a ocorrência de hipótese de incidência tributária nem mesmo de fato gerador do Imposto de Renda. À época da autuação ora impugnada, a impugnante possuía disponibilidade financeira devidamente declarada à Receita Federal, e com esta disponibilidade, somada a recursos provenientes de empréstimos, ocorreram diversas transações bancárias, todavia sem que ocorresse acréscimo patrimonial ou nova disponibilidade, seja econômica ou jurídica, que ensejasse cobrança de Imposto de Renda. Da Ausência de Acréscimo Patrimonial ou Sinais Exteriores de Riqueza. No decorrer do procedimento fiscal, não logrou o Fisco demonstrar possíveis acréscimos patrimoniais ou sinais exteriores de riqueza, elementos fundamentais na comprovação da omissão de rendimentos e do acréscimo patrimonial, em desacordo com o disposto no art. 6º da Lei nº 8.021, de 1990. Ensinamento do Ministro Carlos Mário da Silva Velloso esclarece que “o sinal exterior de riqueza os depósitos bancários, que evidenciariam a renda auferida ou consumida pelo contribuinte deve ser o marco inicial da investigação do Fisco, com vistas a comprovar que o contribuinte teve o seu patrimônio aumentado sem a necessária declaração dos rendimentos, não sendo possível aceitarse aquilo que deve ser o marco inicial da investigação com seu ato final. Noutras palavras, não é possível acolher o procedimento do Fisco, que, diante dos depósitos bancários, tem com finda a investigação e faz incidir a tributação sobre tais depósitos. Se esse procedimento fosse aceito, o ponto inaugural da investigação fiscal acabaria se transformando no ato final, o que não é admissível”. Fazse necessária a comprovação da utilização dos valores depositados como renda consumida, e, ainda, imprescindível identificar e demonstrar os sinais exteriores de riqueza, o que não ocorreu no presente caso. Fl. 2715DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.716 8 Decisões proferidas pelo Conselho de Contribuintes (Acórdão n° 10416.941) e TRF 5ª Região (Emb.Decl. na Apelação Cível n° 92061) ratificam tal entendimento. Assim, requer seja reconhecida a inexistência de relação jurídicotributária, referente ao auto de infração em epígrafe, relativo ao ano calendário de 2006, em razão dos seguintes fundamentos: a) o art. 3º, §1° e 4º da Lei n° 7.713/88 ofende o princípio constitucional da hierarquia das leis e da segurança jurídica, descritos no art. 59 e 69 da Constituição Federal/1988 ao alterar o conceito de renda através de lei ordinária, conforme previsto no art. 146, III e art. 153 da Constituição Federal/88; b) a aplicação do art. 3º, §1° e 4º da Lei n° 7.713/88 é ilegal uma vez que altera o conceito de renda previsto no art. 43 e 110 CTN; c) não houve comprovação de sinais exteriores de riqueza e acréscimo patrimonial da impugnante, conforme determina art. 6º do Lei n° 8.021/90, o art. 43 do CTN e o art. 146, III e art. 153 da Constituição Federal/88; d) o lançamento foi realizado com base apenas em extratos ou depósitos bancários, sendo contrário ao entendimento consolidado na Súmula 182/TFR. Da Suposta Omissão de Rendimentos Provenientes de Depósitos Bancários. O art. 42 da Lei 9.430/96 estabelece presunção relativa de acréscimo patrimonial caso o contribuinte, regularmente intimado, não demonstre documentalmente a origem dos recursos em conta bancária. Ocorre que depósitos bancários desacompanhados de outros indícios não podem ensejar presunção válida de omissão de rendimentos, consoante Súmula n° 182 do Tribunal Federal de Recursos. Por sua vez, o dever de somente é exigido daqueles contribuintes especificados no art. 197 do CTN, relação em que não se enquadra a impugnante. Por outro lado, ainda que a impugnante estivesse obrigada a exibir toda a documentação exigida, teria o seu direito à ampla defesa prejudicado, já que o órgão fiscalizador não individualizou quais operações bancárias desejava verem comprovadas, restando totalmente nulo e ineficaz o pedido de informações. Em que pese o fato de que os extratos bancários, em determinadas circunstâncias, podem representar indícios de aferição de rendas, é inaceitável que os depósitos bancários, por si só, sem a necessária e imprescindível comprovação por parte do Fisco Federal, sejam presumidos como renda para fins de cobrança do Imposto de Renda, entendimento em consonância com decisões do TRF da 1º Região (AC 961543465/MG) e do Conselho de Contribuintes (Acórdão n° 10245741). Fl. 2716DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.717 9 A presunção legal estabelecida pela Lei n° 9.430/96 deve ser aplicável tão somente na esfera do direito tributário, pois, segundo o disposto no art. 110 do CTN, cujos preceitos são dirigidos ao legislador ordinário, é vedado à legislação tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas do direito privado para definir ou limitar competência da mesma. Assim, a presunção contida no art. 42 da Lei n° 9.430/96 não pode alterar o conceito de renda ou provento para ampliar o conceito, incluído a hipótese de "extratos bancários”. Do Entendimento Consolidado na Súmula n° 182/TFR. A jurisprudência pátria tem reafirmado o disposto na Súmula n° 182/TFR, como se pode observar nas decisões do TRF 1ª Região (Apelação Cível n° 1997.01.00.0433596/BA) e na Apelação Cível n° 1998.01.00.0622456/GO. Dos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Não foi obedecido o princípio da razoabilidade, já que os valores utilizados pela fiscalização são absolutamente irreais e não possuem qualquer consectário lógico com a realidade econômica da impugnante. Da mesma maneira, a fiscalização também ignorou o princípio da proporcionalidade e chegou a conclusões teratológicas ao constituir um crédito tributário da ordem de R$ 22.418.481,90 (vinte e dois milhões quatrocentos e dezoito mil quatrocentos e oitenta e um reais e noventa centavos), razão pela qual se requer pela inexistência de relação jurídicotributária, por ofensa aos princípios a ofensa aos princípios insculpidos no art. 145, §1° e art. 150, inciso IV da Constituição Federal Brasileira. Da Multa Isolada. Sobre uma mesma base de cálculo incidiram 02 (duas) multas elevadas: multa agravada e a multa isolada, situação que não coaduna com o ordenamento jurídico pátrio. A atitude do Fisco afronta o princípio da não propagação das multas e da não repetição da sanção tributária, pelo qual se deve restringir e/ou coibir a possibilidade de um mesmo fato tributário ser apenado diversas vezes com multas tributárias. Nesse sentido, já se manifestou o Conselho de Contribuintes (Acórdãos 10807493 e 10321571). O Conselho de Contribuintes também se manifestou sobre possível ilegalidade da multa isolada, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430/96 (processo n° 10820.001969/9867 e Acórdão 10708001). Ainda, os tribunais superiores vêm manifestando entendimento no sentido de que as multas, a pretexto de desestimularem a reiteração de condutas infracionais, não podem atingir o direito de propriedade, cabendo ao Poder Legislativo, com base no princípio da proporcionalidade, a fixação dos limites à sua imposição (TRF1ª Região, 3ª Turma, Rel. Des. Vicente Leal, processo n° 199001165605 e RESP 184.576/SP). De forma alternativa, em razão do princípio da eventualidade, caso os argumentos expostos pela impugnante não sejam acatados, requer Fl. 2717DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.718 10 realização de perícia contábil, nos termos do art. 16, inciso IV do Decreto n° 70.235/72. Para tanto, nomeia como assistente técnico contábil o Sr. Abimael Rosa, contador inscrito no CRCGO sob o n° 2976, CPF n° 049.432.28100, com endereço profissional na Av. Perimetral, n° 2.230, Setor Coimbra, Goiânia, Goiás, a fim de que sejam respondidos os seguintes quesitos: 1) Os valores apurados mensalmente pelo agente fiscalizador a título de movimentação bancária estão relacionados com a atividade mensal da empresa impugnante? 2) Foram consideradas a totalidade dos cheques devolvidos e duplicidade de lançamentos em razão de reapresentação dos referidos cheques? 3) A presunção de acréscimo patrimonial efetuada pela fiscalização com base na movimentação bancária da empresa impugnante, considerou os cheques devolvidos e os lançamentos em duplicidade em razão de reapresentação de cheques? 4) Além dos extratos bancários, existem nos autos do processo administrativo, diligências e/ou documentos que comprovem acréscimo patrimonial ou de sinais exteriores de riqueza da impugnante? 5) A metodologia utilizada pela fiscalização considerou as disponibilidades financeiras declaradas pela impugnante em exercícios anteriores? 6) A metodologia utilizada pela fiscalização considerou a totalidade das atividades econômicas e/ou financeiras exercidas pela empresa impugnante, em nome próprio e de terceiros? Requer também pela realização de diligências objetivando esclarecer a responsabilidade tributária de cada um dos agentes da cadeia produtiva da qual a impugnante faz parte (indústria, distribuidora, representantes comerciais, etc), nos termos do art. 16, inciso IV do Decreto n° 70.235/72. A turma julgadora a quo julgou a impugnação improcedente. A recorrente foi intimada da decisão em 11/09/2012 (fl. 2638), tendo apresentado tempestivamente o recurso voluntário de fls. 26452678 em 10/10/2012. Em resumo, eis os pontos abordados pela recorrente: preliminar de nulidade: alega cerceamento do direito de defesa em razão de não ter havido intimação com individualização dos depósitos posteriormente considerados como receitas omitidas; alega inconstitucionalidade da suposta quebra de sigilo bancário; requer realização de diligência e perícia, indicando os quesitos e o perito para suas realizações; Fl. 2718DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.719 11 reitera sua pretensa regularidade fiscal, tendo escriturado seus livros conforme legislação de regência; a autoridade fiscal teria partido da premissa de que a recorrente seria sonegadora; questiona a possibilidade de tributação de depósitos bancários como se renda fosse, discorrendo sobre o conceito jurídico de renda e de disponibilidade econômica e jurídica; ainda sobre o art. 42 da Lei nº 9.430/96, aduz que não houve comprovação de acréscimo patrimonial ou de sinais exteriores de riqueza, discorre ainda sobre a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 7.713/88, e sobre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, citando ainda a súmula nº 182/TFR; questiona a possibilidade de aplicação concomitante de multa de ofício e multa isolada por falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL. É o relatório. Fl. 2719DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.720 12 Voto Vencido Conselheiro FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Relator. 1 ADMISSIBILIDADE O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos para sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. 2 RESUMO DA LIDE Tratase de lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins relativos à omissão de receita apurada com base em depósitos bancários de origem não comprovada (art. 42 da Lei nº 9.430/96), bem como multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e de CSLL. A exigência se deu com base no regime de apuração adotado pelo contribuinte (lucro real anual), e a impugnação apresentada foi julgada improcedente. Interposto recurso voluntário, a recorrente reafirmou seus argumentos da impugnação. 3 PRELIMINARES 3.1 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Alega a recorrente o cerceamento do direito de defesa em razão da suposta ausência de individualização dos depósitos bancários no termo de intimação que requeria a comprovação de origem de tais ingressos em contas mantidas junto a instituições financeiras. Não lhe assiste razão. Conforme se observa às fls. 18681870 (e anexos de fls. 18711989), foi lavrado foi lavrado o “Termo de Constatação e Intimação Fiscal Nº 001”, no qual discorre a Fiscalização: 3) O primeiro tipo de planilha intitulada "LANÇAMENTOS BANCÁRIOS A CRÉDITO SEM CONTABILIZAÇÃO POS VALORES" estão apresentados o montante total dos valores a crédito das contas correntes de cada banco que não foram escriturados na contabilidade. Esta planilha está sendo apresentada somente para que se tenha conhecimento de que esta fiscalização, a partir dos dados desta planilha, efetuou outro tipo de conciliação entre todas as agências e foram excluídos todos os valores nela constantes que foram decorrentes de meras transferências bancárias entre as contas correntes do próprio contribuinte. 4) O segundo tipo de planilha intitulada "LANÇAMENTOS COM DIVERGÊNCIA RELEVANTE NA CONCILIAÇÃO BANCÁRIA" apresenta já os valores de depósitos bancários cuja origem não é mera movimentação financeira entre as diversas contas Fl. 2720DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.721 13 bancárias do contribuinte. São efetivamente créditos bancários que foram deixados à margem da contabilidade. Em tais anexos encontramse os depósitos de forma individualizada, em relação aos quais competia ao contribuinte o dever de comprovar sua origem, sob pena de serem considerados como receita omitida (art. 42 da Lei nº 9.430/96). Portanto, rejeito tal preliminar de nulidade. No que atine aos argumentos a respeito da pretensa inconstitucionalidade da quebra de seu sigilo bancário, entendo que a matéria não deva ser conhecida por este colegiado. 3.2 SIGILO BANCÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. NULIDADE Entre os direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, XII, assegura que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” Entre os dados cuja a inviolabilidade está assegurada, nos dizeres da Recorrente, encontrase o sigilo bancário, somente sendo admitido seu acesso, com ordem judicial, para fins criminais. Da leitura da norma constitucional acima transcrita depreendese que o legislador constituinte estabeleceu limites ao legislador ordinário, isto é, somente permitiu a edição de lei regulando o acesso ao sigilo bancário mediante duas condições: a) para fins de investigação criminal; b) mediante ordem judicial. Da leitura da norma constitucional acima transcrita depreendese que o legislador constituinte estabeleceu limites ao legislador ordinário, isto é, somente permitiu a edição de lei regulando o acesso ao sigilo bancário mediante duas condições: a) para fins de investigação criminal; b) mediante ordem judicial. O ponto principal do recurso em que se baseia o recurso é se o legislador ordinário poderia ter editado a Lei Complementar nº 105, de 2001 e a Lei nº 10.147, de 2001, outorgando poderes à Administração para requisitar a movimentação financeira dos contribuintes. Mais, além desta indagação há que se verificar se o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão da Administração que é, tem competência para conhecer e julgar questões afetas à constitucionalidade das leis. Inicialmente, observo que sancionada determinada lei ela entra no sistema jurídico e presumese constitucional até que seja declarada sua inconstitucional, retirandoa do sistema ou impedindo sua aplicação em relação ao caso concreto, isto é “inter partes”. Por outro lado, o Judiciário pode deixar de aplicar lei que a considere inconstitucional, contudo, o mesmo não se aplica em relação à Administração. A razão desta lógica é que o Estado Administração não pode avocar para si a prerrogativa de julgar a constitucionalidade ou não de lei. Tal prerrogativa, por força das previsões contidas nos artigos 97, 102, I, compete ao Poder Judiciário. À luz do artigo 103, I, da Constituição Federal, o chefe do Poder Executivo, no caso o Presidente da República, tem legitimidade para propor ação direta de Fl. 2721DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.722 14 inconstitucionalidade sustentando que determinada lei viola da Constituição. Contudo, nem o Presidência da República e tampouco os demais órgãos da Administração podem deixar de cumprir lei sob o pretexto de que esta viola norma Constitucional. Neste sentido, à luz do artigo 26A, § 6º, I, do Decreto nº 70.235, de 1972, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, a seguir transcrito, os Conselheiros do Carf somente podem deixar de aplicar lei sob o fundamento de inconstitucionalidade após o Supremo Tribunal Federal, por seu Plenário, em controle concentrado ou difuso, por decisão definitiva, ter reconhecido a inconstitucionalidade da norma. Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). .... § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Sobre a matéria este Conselho já pacificou seu entendimento por meio da Súmula nº 2, cujo teor é o seguinte: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Não desconheço que em 15/12/2010, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 389.808/PR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, proferiu decisão que pode ser sintetizada na ementa abaixo transcrita, publicada no DJe086 em 10052011: SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. Ocorre que o acórdão exarado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 389.808/PR, com a ementa acima transcrita, foi desafiado por embargos de declaração, com pedido de modificação da decisão. Pelo que apurei em pesquisa realizada, os citados embargos foram recebidos por despacho datado de 07/10/2011 e ainda encontramse pendentes de julgamento. Assim, por estarmos diante de acórdão do Plenário do Supremo Tribunal Federal que não transitou em julgado, com base na decisão resultante do RE 389.808/PR, não é possível, nesta instância administrativa, deixar de aplicar as disposições constantes na Lei Complementar nº 105, de 2001 e na Lei nº 10.174, de 2001. Fl. 2722DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.723 15 Ainda em relação ao tema, em 20/11/2009, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 601.314/MG, relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, quanto à matéria, a existência de repercussão geral, nos termos do artigo 543B, do Código de Processo Civil. Neste sentido, segue a ementa da decisão: CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao fisco, sem prévia autorização judicial (lei complementar 105/2001). Possibilidade de aplicação da lei 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Relevância jurídica da questão constitucional. existência de repercussão geral. Neste sentido, quer da análise do Recurso Extraordinário nº 389.808/PR, ou do Recurso Extraordinário nº 601.314/MG, não se identifica decisão definitiva do STF reconhecendo a inconstitucionalidade das normas invocadas pela recorrente. Quanto ao procedimento para acesso às informações bancárias diretamente pela Receita Federal, convém tecer alguns comentários adicionais. A respeito da suposta quebra de sigilo bancário, convém reforçar que o parágrafo único do art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001, estabelece que as informações e documentos obtidos pela RFB junto às instituições financeiras serão conservados em sigilo. No mesmo sentido, o mesmo diploma legal estabelece em seu art. 1º, § 3º, VI, que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos seus arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 10. Para preservar a inviolabilidade do direito constitucional que as pessoas têm à intimidade e à privacidade, preceitua o § 5º do art. 5º da precitada LC que: "As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor". Relativamente ao sigilo fiscal, vigora o art. 198 do Código Tributário Nacional, lei materialmente complementar, que, no seu caput, de acordo com a nova redação atribuída pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, assim dispõe: "Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades". Portanto, as informações bancárias sigilosas são transferidas à administração tributária da União sem perderem a proteção do sigilo. Em resumo, no que tange às questões que envolvem os demais princípios constitucionais e inconstitucionalidade de leis apontadas pela Recorrente, seu mérito não pode ser analisado por este Colegiado. Essa análise foge à alçada das autoridades administrativas, que não dispõem de competência para examinar hipóteses de violações às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional. Desse modo, voto por não conhecer do recurso no que atine às arguições de inconstitucionalidade. Não há qualquer acusação objetiva quanto a supostas violações às normas infraconstitucionais que regem à matéria, o que impedese também de reconhecer qualquer ilegalidade no procedimento adotado pela autoridade fiscal. Fl. 2723DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.724 16 4 PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA O interessado requereu em sua impugnação, e também em sede de recurso voluntário, a realização de diligência a fim de demonstrar que grande parte dos recursos movimentados em suas contas correntes diz respeito a valores estranhos ao seu faturamento. O pedido foi indeferido pela decisão recorrida de forma fundamentada. O recurso voluntário apresentado repete o pedido de diligência. O inciso IV do art. 16 e o art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972 (com a redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 8.748, de 1993), assim dispõem: Art. 16 – A impugnação mencionará: [...] IV – As diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pelo art. 1º da Lei n° 8.748, de 09/12/93). § 1° – Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (parágrafo introduzido pelo art. 1° da Lei n° 8.748, de 09/12/1993). [...] Art. 18 A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligência ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. Assim, tanto a perícia quanto a diligência objetivam a comprovação de elementos ou fatos que o contribuinte não pôde trazer aos autos. No caso ora examinado tratase da exigência de tributos sobre suposta omissão de receitas baseada em presunção legal insculpida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Para elidir a presunção de omissão de receitas baseadas em depósitos bancários bastaria ao recorrente demonstrar que determinados depósitos possuíam origem em operação que não denotava a auferição de renda. Tanto em sua impugnação, quanto em sede de recurso voluntário, o contribuinte limitouse a argumentar de que muitos dos depósitos não se referiam à renda, sem trazer à baila elementos suficientes que pudessem comprovar suas alegações. Os créditos realizados em sua conta bancária que foram passíveis de identificação de origem, diversa de renda, foram excluídos da exação já no julgamento de primeira instância. Dessa forma, resta demonstrada a desnecessidade de diligência, uma vez que, conforme dispõe o inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, compete à autoridade julgadora indeferir aquelas que julgar prescindíveis. Diante do exposto, indefiro o pedido de diligência e perícia. Fl. 2724DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.725 17 5 MÉRITO 5.1 OMISSÃO DE RECEITAS – DEPÓSITOS BANCÁRIOS A recorrente é acusada de omissão de receita, caracterizada pela falta de comprovação da origem dos depósitos/créditos efetuados em suas contas bancária, tendo por base legal o art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, que assim dispõe: Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tal dispositivo legal estabeleceu uma presunção de omissão de receitas, autorizando a exigência de imposto de renda e de contribuições correspondentes, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. A inversão legal do ônus da prova é perfeitamente aceita por nosso ordenamento jurídico, estando regulada também no artigo 334, inciso IV, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC), aplicado subsidiariamente ao Decreto nº 70.235/1972 no Processo Administrativo Fiscal: Art. 334. Não dependem de prova os fatos: (...) IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. A Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional CTN), recepcionada pela nova Constituição, consoante artigo 34, § 5º, do Ato das Disposições Transitórias, define, em seus artigos 43, 44 e 45, o fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. De acordo com o artigo 44, a tributação do imposto de renda não se dá só sobre rendimentos reais, mas, também, sobre rendimentos arbitrados ou presumidos por sinais indicativos de sua existência e montantes. Esses artigos assim dispõem: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. Fl. 2725DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.726 18 Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. A presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos utilizados para efetuar os depósitos bancários. Tratase, afinal, de presunção relativa, passível de prova em contrário. É função do Fisco, entre outras, comprovar o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento e intimar o titular da conta bancária a apresentar os documentos, informações e esclarecimentos, com vistas à verificação da ocorrência de omissão de receitas de que trata o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Contudo, a comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações é obrigação do contribuinte. Não comprovada a origem dos recursos, tem a autoridade fiscal o poder e o dever de considerar os valores depositados em conta bancária como receita, efetuando o lançamento do imposto e contribuições correspondentes. Nem poderia ser de outro modo, ante a vinculação legal decorrente do princípio da legalidade que rege a Administração Pública, cabendo ao agente seguir a legislação. Dessa forma, detectadas irregularidades que conduzem à presunção de omissão de receita, por imposição legal e por ser a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, conforme parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional, cabe à fiscalização efetuar o lançamento de acordo com a legislação aplicável ao caso. A recorrente foi intimada a comprovar, com documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados/creditados nas suas contas corrente. Para a turma julgadora de primeira instância, não houve comprovação da origem dos créditos em suas contas, uma vez que meras alegações não possuem o condão de comprovar a origem dos valores depositados ou creditados em suas contas bancárias. Em sede de recurso voluntário não foram apresentados quaisquer elementos adicionais. Nesse contexto, impende concluir que competia ao contribuinte provar a veracidade do que afirmou, nos termos da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (texto legal que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), art. 36: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. No mesmo sentido dispõe os art. 333 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (CPC): Art. 333. O ônus da prova incumbe: Fl. 2726DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.727 19 [...] II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Corroborando tal tese, convém transcrever jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: Allegare nihil et allegatum non probare paria sunt — nada alegar e não provar o alegado, são coisas iguais. (Habeas Corpus nº 1.1710 — RJ, R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 4, (39): 211276, novembro 1992, p. 217) Alegar e não provar significa, juridicamente, não dizer nada.(Intervenção Federal Nº 83 — PR, R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 7, (66): 93116, fevereiro 1995. 99) RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – APOSENTADORIA – NEGATIVA DE REGISTRO – TRIBUNAL DE CONTAS – ATOS ADMINISTRATIVOS NÃO COMPROVADOS – ART. 333, INCISO II, DO CPC – PAGAMENTO DOS PROVENTOS DE NOVEMBRO/96 E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO DAQUELE MESMO ANO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULAS 269 E 271 DA SUPREMA CORTE – 1. O ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, II, do Código de Processo Civil). Incumbe às Secretarias de Educação e da Fazenda a demonstração de que a professora havia sido notificada da suspensão de sua aposentadoria. (STJ – ROMS 9685 – RS – 6ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 20.08.2001 – p. 00538) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – IMPOSTO DE RENDA – VERBAS INDENIZATÓRIAS – FÉRIAS E LICENÇAPRÊMIO – NÃO INCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO – AJUSTE ANUAL – ÔNUS DA PROVA – O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Cabe ao contribuinte comprovar a ocorrência de retenção na fonte do imposto de renda incidente sobre verbas indenizatórias e à Fazenda Nacional incumbe a prova de eventual compensação do imposto de renda retido na fonte no ajuste anual da declaração de rendimentos. Recurso provido. (STJ – REsp 229118 – DF – 1ª T. – Rel. Min. Garcia Vieira – DJU 07.02.2000 – p. 132) Fl. 2727DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.728 20 PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS DO DEVEDOR – NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO – IMPRESCINDIBILIDADE – ÔNUS DA PROVA – 1. Imprescindível a notificação regular ao contribuinte do imposto devido. 2. Incumbe ao embargado, réu no processo incidente de embargos à execução, a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II). 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp 237.009 – (1999/00996607) – SP – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Peçanha Martins – DJU 27.05.2002 – p. 147) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – IRPF – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – VERBAS INDENIZATÓRIAS – RETENÇÃO NA FONTE – ÔNUS DA PROVA – VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL CONFIGURADA – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – SÚMULA 13/STJ PRECEDENTES – Cabe ao autor provar que houve a retenção do imposto de renda na fonte, por isso que é fato constitutivo do seu direito; ao réu competia a prova de eventual compensação na declaração anual de rendimentos dos recorrentes, do imposto de renda retido na fonte, fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor – Incidência da Súmula 13 STJ – Recurso especial conhecido pela letra a e provido. (STJ – RESP 232729 – DF – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Peçanha Martins – DJU 18.02.2002 – p. 00294) De acordo com o parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional, a autoridade administrativa encontrase submetida ao estrito cumprimento da legislação tributária, estando impedida de examinar outras questões como as suscitadas pelo Contribuinte em seu recurso, uma vez que às autoridades tributárias cabe aplicar a lei e obrigar seu cumprimento. O princípio da legalidade, assentado no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, e o previsto no parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional, vinculam a atividade do lançamento à lei, sob pena de responsabilidade funcional. No caso concreto, dado que a administração tributária apenas exerceu o poder/dever de tributar, conferido pela Constituição Federal e institucionalizado pela legislação infraconstitucional de regência da matéria. Por fim, cabe ressaltar que o tema já foi pacificado no âmbito do processo administrativo fiscal com a edição da Súmula 26 do CARF, a seguir transcrita: “A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.” Fl. 2728DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.729 21 A respeito da Súmula 182 expedida pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, referiase à legislação já revogada (art. 6º, § 5º, da Lei nº 8.021/90), portanto, não aplicável ao art. 42 da Lei nº 9.430/96. Ante o exposto, confirmase a omissão de receita apontada pelo Fisco. 5.2 DA EXIGÊNCIA DE MULTAS ISOLADAS POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS DE IRPJ E CSLL Em razão da omissão de receitas referente ao anocalendário de 2008, a recorrente deixou de recolher valores a título de estimativas de IRPJ e CSLL, ensejando a exigência de multas isoladas. Há de separar a exigência em dois períodos distintos em razão da nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430/1996: o primeiro até o advento da Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007) e o segundo após a edição de tal ato. Em relação à aplicação da multa isolada de forma concomitante com a multa de ofício, em que pese meu entendimento pessoal sobre a matéria, recentemente foi aprovada súmula impedindo tal cobrança quando baseada no art. 44, §1º, inciso IV, da Lei nº 9.430/96, conforme se observa do enunciado nº 105 da Súmula CARF: "A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício." Considerandose que a Medida Provisória nº 351/2007 que em seu art. 14 deu nova redação ao art. 44 da lei nº 9.430/1996 – foi editada em 22 de janeiro de 2007 (e posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007), as multas isoladas cujos recolhimentos deveriam ter sido realizados antes de tal data devem ser exoneradas. Assim sendo, como o vencimento para pagamento da estimativa é o último dia útil do mês subsequente, devese exonerar as multas isoladas relativas às estimativas referentes ao período de janeiro a novembro de 2006, já que a estimativa referente ao mês de dezembro de 2007 deveria ter sido recolhida até o dia 31/01/2007, quando já vigia a nova redação do dispositivo legal em questão. Contudo, no caso concreto, somente em relação ao anocalendário de 2008 houve aplicação da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, uma vez que no anocalendário de 2007 o contribuinte foi tributado com base no lucro real trimestral. Com a edição da Medida Provisória nº 351/2007 em 22/01/2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007, a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL passou a ter novo regramento. No caso concreto, a partir da estimativa devida referente ao mês de dezembro de 2006, cujo vencimento se deu em 31/01/2007, a penalidade isolada aplicada no lançamento de ofício encontrase prevista no art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação que lhe foi dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, não se aplicando, portanto, a Súmula CARF nº 105. Confirase a nova redação do dispositivo em questão: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 2729DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.730 22 I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. [....] As multas exigidas juntamente com o tributo ou isoladamente, como definidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, vinculamse a infrações de natureza distinta. A Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 1º, estabeleceu como regra geral, a partir do mês de janeiro de 1997, a apuração do lucro real trimestral. Apenas por exceção a pessoa jurídica poderia optar pela apuração do lucro real anual, situação em que fica obrigada a efetuar os recolhimentos do IRPJ e da CSLL mensalmente, calculados por estimativa (artigo 2º). As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos mensalmente são determinadas por meio da aplicação, sobre a receita bruta do mês, de percentuais estabelecidos pelo artigo 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, de acordo com as atividades desenvolvidas pela pessoa jurídica. Consoante se verifica pela redação das normas transcritas, são essencialmente duas as penalidades previstas no art. 44 retrotranscrito (“serão aplicadas as seguintes multas”, “I...II”): uma, exigida juntamente com o tributo faltante, nas hipóteses de “de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata”. Essa penalidade está valorada em 75% “sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição”; outra, exigida de forma isolada, no percentual de 50%, na hipótese da falta recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e da CSLL. É pertinente esclarecer que os recolhimentos efetuados mensalmente a título de estimativas (art. 2º, §§ 3º e 4º, da Lei nº 9.430, de 1996) não são definitivos, porquanto a apuração definitiva do tributo devido se dará somente ao final de cada anocalendário. Esse o motivo pelo qual a penalidade pelo inadimplemento dessa obrigação é denominada multa isolada, uma vez que pode ser exigida independentemente de haver ou não tributo devido ao final do período de apuração. E também não há qualquer correlação entre o valor do tributo devido ao final de apuração e a multa isolada: sua base de cálculo é o valor do pagamento mensal (estimativa) de IRPJ ou CSLL que deixar de ser recolhido. Diante dessas constatações, é imperioso concluir que as multas são distintas e autônomas. Isso decorre, acima de tudo, das evidentes diferenças que existem entre as hipóteses de incidência e os consequentes das normas punitivas. No IRPJ e na CSLL, observamos que os critérios material e temporal são completamente distintos. O tributo não pago, decorrente da existência de lucro apurado Fl. 2730DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.731 23 trimestralmente ou anualmente, submetese à multa do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430 de 1996, enquanto que a estimativa não recolhida, decorrente da existência de receita bruta mensal ou balanços de redução, submetese à multa do inciso II do dispositivo antes citado. No caso do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430 de 1996, a quantificação toma por base o tributo devido em função do lucro, fazendo incidir o percentual de 75% (regra geral passível de qualificação e agravamento §§ 1º e 2º do art. 44). No caso do inciso II, letra “b”, do dispositivo antes citado, a quantificação toma por base a estimativa apurada em função da receita bruta ou resultados mensais, fazendo incidir o percentual de 50% (regra geral não passível de qualificação ou agravamento). Como se pode observar, são duas normas distintas e autônomas, que punem, em diferentes graus, ilicitudes diversas. Alega a Recorrente que a aplicação da penalidade isolada, tal qual perpetrada no auto de infração, viola o princípio da legalidade. Aduz ainda que não se poderia aplicála após o encerramento do exercício, tampouco em concomitância com a multa de ofício de 75%. Cita diversos acórdãos do CARF que dariam guarida a sua tese. Não merecem prosperar os argumentos de defesa. Vejamos. Em primeiro lugar, conforme já transcrito, a penalidade isolada por ausência de recolhimento de estimativas mensais está prevista no art. 44, II, da Lei nº 9.430/96, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da legalidade. Nesse sentido, também, não há ofensa ao art. 97, V, do CTN, uma vez que a multa em discussão foi instituída por lei. Em relação a não aplicabilidade das multas isoladas após o encerramento do exercício, implicaria ofensa à literalidade do art. 44, II, “b”, da Lei nº 9.430/96, dispositivo que prevê, de forma expressa, a aplicação da penalidade isolada “ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente”. Ora, se a própria norma prevê sua aplicação ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, pressupõese, por óbvio, que o exercício já tenha sido encerrado, sem o que não se poderia falar em apuração do resultado do exercício. Podese concluir que o ordenamento jurídico protege, com a multa isolada, o fluxo financeiro advindo do pagamento mensal das estimativas. Ora, inexistindo penalidade pelo seu não recolhimento não haveria como obrigar o contribuinte a antecipar o tributo, e o pagamento das estimativas acabaria por se tornar mera faculdade do contribuinte, retirando da norma a sua força cogente, o que não se mostra razoável. Em relação às decisões colacionadas pela Recorrente, frisese que se baseiam na redação anterior do art. 44 da Lei nº 9.430/96. Em que pese minha particular discordância com a interpretação do referido dispositivo dada pelos acórdãos em questão, não se pode olvidar que os argumentos utilizados não se amoldam a novel redação dada ao dispositivo pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007. Vejamos. Ao se comparar a alteração da redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, constatase que se buscou adequar o dispositivo à jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em torno do entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis Alves, que atacava a redação do caput do art. 44 da Lei nº 9.430/96 ("Nos Fl. 2731DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.732 24 casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição..."), e também o fato da ocorrência de bis in idem, pois a "mesma" multa seria aplicada quando do lançamento de ofício do tributo (Acórdão CSRF 0105503 101134520). Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de tributo (“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas...”), sendo tal expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa de 75% aplicada sobre a diferença de tributo lançado de ofício. A referência à multa isolada agora é tratada em dispositivo específico (inciso II), com multa em percentual distinto da multa de ofício (esta é de 75%, e aquela de 50%). Vêse, assim, que a nova multa isolada é aplicada, em percentual próprio, sobre o valor do pagamento mensal que deixou de ser efetuado a título de estimativa, não mais se falando em diferença sobre tributo que deixou de ser recolhido. Desse modo, entendo que as multas isoladas devem ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de ofício pela ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma definitiva. Tal conclusão decorre da constatação de se tratarem de penalidades distintas, com origem em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e ainda aplicadas sobre bases de cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum momento, vedou a aplicação concomitante das penalidades em comento. Isso posto, voto por manter a exigência das multas isoladas cominadas. 6 LANÇAMENTOS REFLEXOS Os lançamentos do Programa de Integração Social PIS, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL foram lavrados em decorrência da omissão de receita apurada. Assim, mantido o lançamento quanto ao IRPJ, e não tendo fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa, é de se manter também essas exigências, ante a íntima relação e causa e efeito. Há disposição legal expressa de que a receita omitida seja incluída na base de cálculo da CSLL, PIS e COFINS, conforme dispõe o § 2º do art. 24 da Lei nº 9.249/1995, verbis: Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no períodobase a que corresponder a omissão. (...) § 2º. O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para a seguridade social COFINS e da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP. Fl. 2732DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.733 25 Diante do exposto, os lançamentos reflexos devem ser mantidos. 7 CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por não conhecer do recurso quanto às alegações de inconstitucionalidade da norma, rejeitar as preliminares de nulidade do lançamento e o pedido de diligência e de perícia, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Relator Fl. 2733DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.734 26 Voto Vencedor Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar – Redator Designado Conforme relatado, há concomitância das multas de oficio isoladas e proporcionais. Quanto a essa matéria, este Colegiado possui entendimento sedimentado, no sentido de sua inaplicabilidade. Nesse sentido, cito, dentre outros, o acórdão CSRF 9101 00.450, de 4/11/2009, cuja ementa elucida: MULTA ISOLADA NA FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. É inaplicável a penalidade quando há concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual, ou apuração inexistência de tributo a recolher no ajuste anual. Transcrevo agora excertos do voto condutor daquele julgado: “ (...) No que tange a exigência da multa de oficio isolada, por falta de recolhimento do IRPJ ou CSLL sobre estimativas, após o encerramento do anocalendário, verificase que a penalidade foi aplicada com fulcro no art. 44, inciso I, e § 1o, inciso IV, da Lei 9.430/96, do seguinte teor: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;” ................................................................................................... § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos ................................................................ IV isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano calendário correspondente;” (Grifei) Por sua vez, o art. 2o, referido no inciso IV do § 1o do art. 44, dispõe: Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995 Fl. 2734DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.735 27 Os artigos 29, 30, 31, 32 e 34 da Lei 8.981/95 tratam da apuração da base estimada. O art. 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, consubstancia hipótese em a falta de pagamento ou o pagamento em valor inferior é permitida (exclusão de ilicitude). Diz o dispositivo: “Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. § 1º Os balanços ou balancetes de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano calendário. (...)” Do exame desses dispositivos podese concluir que o art. 44, inciso I, c.c o inciso IV do seu § 1º, da Lei 9.430/96 é norma sancionatória que se destina a punir infração substancial, ou seja, falta de pagamento ou pagamento a menor da estimativa mensal. Para que incida a sanção é condição que ocorram dois pressupostos: (a) falta de pagamento ou pagamento a menor do valor do imposto apurado sobre uma base estimada em função da receita bruta; e (b) o sujeito passivo não comprove, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. Destaco trecho do voto proferido pelo Ilustre Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima, no julgamento do Recurso nº 105139.794, Processo n° 10680.005834/2003 12, Acórdão CSRF/0105.552, verbis: “Assim, o tributo correspondente e a estimativa a ser paga no curso do ano devem guardar estreita correlação, de modo que a provisão para o pagamento do tributo há de coincidir com valor pago de estimativa ao final do exercício. Eventuais diferenças, a maior ou menor, na confrontação de valores geram pagamento ou devolução do tributo, respectivamente. Assim, por força da própria base de cálculo eleita pelo legislador – totalidade ou diferença de tributo – só há falar em multa isolada quando evidenciada a existência de tributo devido”. (...)” Reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas, mesmo após a vigência das alterações da Lei 11.488/2007. Isso porque, é sabido que um dos fatores que levou a mudança da redação do citado art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que a época da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos novamente a redação de parte disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007: “(...) II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: Fl. 2735DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10120.722876/201240 Acórdão n.º 1402002.042 S1C4T2 Fl. 2.736 28 a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis; (...)” Grifei. Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto a impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio, além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se apurado prejuízo fiscal no encerramento do anocalendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste anual. Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir no parágrafo §1o, excetuou a cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos art. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964. Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a questão de maior incidência. Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é mesmo indevida. Portanto, as multas de oficio isoladas, concomitante às multas proporcionais, devem ser exoneradas. (assinado digitalmente) Frederico Augusto Gomes de Alencar – Redator Designado Fl. 2736DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por FREDERI CO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO
score : 1.0
Numero do processo: 10980.724003/2011-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2015
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
NULIDADE.
Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, e não se tratar de caso de inobservância dos pressupostos legais para lavratura do auto de infração, é incabível falar em nulidade do lançamento quando não houve transgressão alguma ao devido processo legal.
ATOS SOCIETÁRIOS OCORRIDOS EM PERÍODO DE APURAÇÃO JÁ DECAÍDO. REFLEXOS TRIBUTÁRIOS EM PERÍODOS NÃO ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA.
Considerando que os efeitos tributários contestados pela autoridade fiscal ocorreram em período não alcançado pelo prazo decadencial de cinco anos, por ocasião da ciência do lançamento fiscal, descabe a alegação de impossibilidade de questionamento da legalidade de atos societários ocorridos em período já decaídos e cujos reflexos tributários estão agora repercutindo.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. FUNDAMENTO ECONÔMICO EM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA DE EMPRESA CONTROLADA. TRANSAÇÃO DOS SÓCIOS COM ELES MESMOS. AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA.
É descabida a amortização pela contribuinte de ágio interno, com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura de empresa controlada, pois não é possível reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de transação dos sócios com eles mesmos, haja vista a ausência de substância econômica na operação e de não resultar de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias.
LUCROS DISPONIBILIZADOS POR EMPRESA CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO.
A convenção internacional para evitar a dupla tributação firmada com a Argentina impede que o Brasil exija tributos da empresa controlada/coligada localizada na Argentina, mas não veda a tributação dos lucros distribuídos ou postos à disposição do acionista domiciliado no Brasil, em função de sua participação societária naquela, que tem natureza de dividendos; o fato de a
controladora no Brasil deter mais de 10% do capital da controlada/coligada na Argentina não torna o lucro por esta disponibilizado isento do imposto de renda no Brasil, haja vista o imposto pago na Argentina referir-se ao
Impuesto a Las Ganancias”, que incide sobre o lucro apurado, e não sobre os dividendos por ela disponibilizados.
GANHO DE CAPITAL. INTEGRALIZAÇÃO DE AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL MEDIANTE CONFERÊNCIA DAS AÇÕES DE EMPRESA CONTROLADA. VALOR DE INTEGRALIZAÇÃO NÃO DETERMINADO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM
RENTABILIDADE FUTURA.
A integralização pela contribuinte do aumento do capital social de investida mediante conferência das ações de controlada, cujo valor não foi nessa operação determinado com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura, exige apuração do eventual ganho de capital, considerando-se como valor de alienação o do aumento do capital constante da alteração contratual, pois não se trata de mera substituição de ativos, mas
da materialização da transmissão onerosa da propriedade da participação societária, fato que configura ato jurídico correspondente a espécie do gênero alienação.
GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA AVALIADA PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. ÁGIO CONSTITUÍDO NA AQUISIÇÃO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. POSTERIOR CONTABILIZAÇÃO DE DESPESAS ADICIONAIS APURADAS PELA INVESTIDA E
RELATIVAS A PERÍODOS ANTERIORES À AQUISIÇÃO PELA INVESTIDORA. RECONHECIMENTO INDEVIDO NA INVESTIDORA A TÍTULO DE COMPLEMENTO DO ÁGIO.
O valor do ágio constituído com fundamento econômico em rentabilidade futura, sobre participação societária adquirida de terceiros, deve ser apurado pela investidora mediante desdobramento do custo de aquisição, por ocasião da aquisição do investimento avaliado pelo patrimônio líquido; as despesas
adicionais apuradas pela investida, com base em novas verificações efetuadas em procedimento de auditoria, acarretam diminuição do patrimônio líquido (ou aumento do patrimônio líquido negativo) da investida, cujo reflexo deve ser sido reconhecido pela investidora (controladora) mediante equivalência
patrimonial e não pode alterar o valor do ágio originalmente constituído; assim, o valor contabilizado como complemento de ágio não deve ser considerado na apuração do custo contábil dessa participação societária para efeito de apuração do ganho de capital.
GANHO DE CAPITAL. VALOR CONTÁBIL DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO.
O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido corresponde à soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como
dedução, na determinação do lucro real.
COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS EM VALOR SUPERIOR AO DO SALDO COMPENSÁVEL DE EXERCÍCIOS ANTERIORES.
A compensação de prejuízos fiscais, observado o limite de 30% do lucro líquido ajustado, fica limitada ao saldo compensável de exercícios anteriores.
GLOSA DE DESPESAS.
Somente são dedutíveis custos e despesas que, além de comprovados por documentação hábil e idônea, preencham os requisitos da necessidade, normalidade e usualidade. A contabilidade e os documentos fiscais fazem prova a favor do contribuinte.”
OPERAÇÕES DE HEDGE. DEDUTIBILIDADE
O artigo 77 da Lei nº 8.981/95 prevê que a dedutibilidade de despesas com operações de hedge requer que a operação esteja protegendo as atividades operacionais da pessoa jurídica ou que se destine a proteger direitos e obrigações da pessoa jurídica.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO APURADO COM BASE NO LUCRO REAL ANUAL. COMPATIBILIDADE.
Para fatos geradores ocorridos após a edição da Medida Provisória 351/2007, publicada no DOU em 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007, é possível a aplicação concomitante de multa isolada e de ofício, mesmo após o encerramento do ano-calendário.
DECORRÊNCIA. CSLL.
Tratando-se de tributação reflexa de irregularidades descritas e analisadas no lançamento de IRPJ, constantes do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento à CSLL.
CSLL. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA
TRIBUTAÇÃO. INAPLICABILIDADE.
As disposições contidas na Convenção firmada pelo Brasil com a Argentina, para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda, não se aplicam à CSLL por esta ter sido instituída posteriormente, ser uma contribuição com fim específico e não se enquadrar na definição de imposto
idêntico ou substancialmente semelhante ao imposto de renda.
Numero da decisão: 1401-001.396
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR
provimento ao recurso de ofício. Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos seguintes termos: 1) Por
unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação à falta de contabilização do ganho de capital apurado na integralização do aumento de capital da JPESPE; 2) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação ao ágio interno na Logispar; 3) Por maioria de votos, DAR provimento em relação as operações remanescentes de hedge. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz Gomes de Mattos (Relator) e Antonio Bezerra Neto; 4) Por maioria de votos, DAR provimento em relação à glosa de encargos financeiros, relativos a juros e variação cambial pagos sobre empréstimos em moedas nacional e estrangeira. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz de Mattos (Relator) e Antonio Bezerra Neto; 5) Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento em relação à tributação dos lucros disponibilizados pelas controladas no
exterior ALL Argentina e Boswells (Uruguai). Vencidos os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Maurício Pereira Faro e Karem Jureidini Dias; 6) Por unanimidade de votos,
DAR provimento parcial para ajustar a compensação de 30% (trinta por cento) do valor remanescente da base de cálculo apurada após o julgamento; 7) Por unanimidade de votos, DAR provimento parcial para cancelar as estimativas não pagas em relação ao ano-calendário de 2006; 8) Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento em relação a estimativas não pagas em relação ao ano-calendário de 2007. Vencidos os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim
Teixeira, Maurício Pereira Faro e Karem Jureidini Dias; 9) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação aos juros sobre a multa de oficio; 10) Por unanimidade de votos,
NEGAR provimento em relação às demais matérias. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Karem Jureidini Dias, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Fernando Luiz Gomes de Mattos
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FUNDAMENTO ECONÔMICO EM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA DE EMPRESA CONTROLADA. TRANSAÇÃO DOS SÓCIOS COM ELES MESMOS. AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. É descabida a amortização pela contribuinte de ágio interno, com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura de empresa controlada, pois não é possível reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de transação dos sócios com eles mesmos, haja vista a ausência de substância econômica na operação e de não resultar de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias. LUCROS DISPONIBILIZADOS POR EMPRESA CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. A convenção internacional para evitar a dupla tributação firmada com a Argentina impede que o Brasil exija tributos da empresa controlada/coligada localizada na Argentina, mas não veda a tributação dos lucros distribuídos ou postos à disposição do acionista domiciliado no Brasil, em função de sua participação societária naquela, que tem natureza de dividendos; o fato de a controladora no Brasil deter mais de 10% do capital da controlada/coligada na Argentina não torna o lucro por esta disponibilizado isento do imposto de renda no Brasil, haja vista o imposto pago na Argentina referir-se ao Impuesto a Las Ganancias”, que incide sobre o lucro apurado, e não sobre os dividendos por ela disponibilizados. GANHO DE CAPITAL. INTEGRALIZAÇÃO DE AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL MEDIANTE CONFERÊNCIA DAS AÇÕES DE EMPRESA CONTROLADA. VALOR DE INTEGRALIZAÇÃO NÃO DETERMINADO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. A integralização pela contribuinte do aumento do capital social de investida mediante conferência das ações de controlada, cujo valor não foi nessa operação determinado com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura, exige apuração do eventual ganho de capital, considerando-se como valor de alienação o do aumento do capital constante da alteração contratual, pois não se trata de mera substituição de ativos, mas da materialização da transmissão onerosa da propriedade da participação societária, fato que configura ato jurídico correspondente a espécie do gênero alienação. GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA AVALIADA PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. ÁGIO CONSTITUÍDO NA AQUISIÇÃO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. POSTERIOR CONTABILIZAÇÃO DE DESPESAS ADICIONAIS APURADAS PELA INVESTIDA E RELATIVAS A PERÍODOS ANTERIORES À AQUISIÇÃO PELA INVESTIDORA. RECONHECIMENTO INDEVIDO NA INVESTIDORA A TÍTULO DE COMPLEMENTO DO ÁGIO. O valor do ágio constituído com fundamento econômico em rentabilidade futura, sobre participação societária adquirida de terceiros, deve ser apurado pela investidora mediante desdobramento do custo de aquisição, por ocasião da aquisição do investimento avaliado pelo patrimônio líquido; as despesas adicionais apuradas pela investida, com base em novas verificações efetuadas em procedimento de auditoria, acarretam diminuição do patrimônio líquido (ou aumento do patrimônio líquido negativo) da investida, cujo reflexo deve ser sido reconhecido pela investidora (controladora) mediante equivalência patrimonial e não pode alterar o valor do ágio originalmente constituído; assim, o valor contabilizado como complemento de ágio não deve ser considerado na apuração do custo contábil dessa participação societária para efeito de apuração do ganho de capital. GANHO DE CAPITAL. VALOR CONTÁBIL DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido corresponde à soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS EM VALOR SUPERIOR AO DO SALDO COMPENSÁVEL DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. A compensação de prejuízos fiscais, observado o limite de 30% do lucro líquido ajustado, fica limitada ao saldo compensável de exercícios anteriores. GLOSA DE DESPESAS. Somente são dedutíveis custos e despesas que, além de comprovados por documentação hábil e idônea, preencham os requisitos da necessidade, normalidade e usualidade. A contabilidade e os documentos fiscais fazem prova a favor do contribuinte.” OPERAÇÕES DE HEDGE. DEDUTIBILIDADE O artigo 77 da Lei nº 8.981/95 prevê que a dedutibilidade de despesas com operações de hedge requer que a operação esteja protegendo as atividades operacionais da pessoa jurídica ou que se destine a proteger direitos e obrigações da pessoa jurídica. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO APURADO COM BASE NO LUCRO REAL ANUAL. COMPATIBILIDADE. Para fatos geradores ocorridos após a edição da Medida Provisória 351/2007, publicada no DOU em 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007, é possível a aplicação concomitante de multa isolada e de ofício, mesmo após o encerramento do ano-calendário. DECORRÊNCIA. CSLL. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidades descritas e analisadas no lançamento de IRPJ, constantes do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento à CSLL. CSLL. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. INAPLICABILIDADE. As disposições contidas na Convenção firmada pelo Brasil com a Argentina, para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda, não se aplicam à CSLL por esta ter sido instituída posteriormente, ser uma contribuição com fim específico e não se enquadrar na definição de imposto idêntico ou substancialmente semelhante ao imposto de renda.
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conteudo_txt : Metadados => date: 2015-09-14T14:43:41Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: 1401001396_10980724003201161_ALL AMERICA LATINA; xmp:CreatorTool: PDFCreator Version 1.4.2; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: 77820304120; dcterms:created: 2015-09-14T14:43:41Z; Last-Modified: 2015-09-14T14:43:41Z; dcterms:modified: 2015-09-14T14:43:41Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: 1401001396_10980724003201161_ALL AMERICA LATINA; xmpMM:DocumentID: uuid:7e388f12-5d4a-11e5-0000-475f7e5dacf1; Last-Save-Date: 2015-09-14T14:43:41Z; pdf:docinfo:creator_tool: PDFCreator Version 1.4.2; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2015-09-14T14:43:41Z; meta:save-date: 2015-09-14T14:43:41Z; pdf:encrypted: true; dc:title: 1401001396_10980724003201161_ALL AMERICA LATINA; modified: 2015-09-14T14:43:41Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: 77820304120; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: 77820304120; meta:author: 77820304120; dc:subject: ; meta:creation-date: 2015-09-14T14:43:41Z; created: 2015-09-14T14:43:41Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 58; Creation-Date: 2015-09-14T14:43:41Z; pdf:charsPerPage: 2301; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: 77820304120; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2015-09-14T14:43:41Z | Conteúdo => S1-C4T1 Fl. 2 1 1 S1-C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10980.724003/2011-61 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1401-001.396 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 04 de março de 2015 Matéria IRPJ Recorrente ALL - AMERICA LATINA LOGISTICA S.A. Recorrida FAZENDA NACIONAL PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 NULIDADE. Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, e não se tratar de caso de inobservância dos pressupostos legais para lavratura do auto de infração, é incabível falar em nulidade do lançamento quando não houve transgressão alguma ao devido processo legal. ATOS SOCIETÁRIOS OCORRIDOS EM PERÍODO DE APURAÇÃO JÁ DECAÍDO. REFLEXOS TRIBUTÁRIOS EM PERÍODOS NÃO ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA. Considerando que os efeitos tributários contestados pela autoridade fiscal ocorreram em período não alcançado pelo prazo decadencial de cinco anos, por ocasião da ciência do lançamento fiscal, descabe a alegação de impossibilidade de questionamento da legalidade de atos societários ocorridos em período já decaídos e cujos reflexos tributários estão agora repercutindo. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. FUNDAMENTO ECONÔMICO EM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA DE EMPRESA CONTROLADA. TRANSAÇÃO DOS SÓCIOS COM ELES MESMOS. AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. É descabida a amortização pela contribuinte de ágio interno, com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura de empresa controlada, pois não é possível reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de transação dos sócios com eles mesmos, haja vista a ausência de substância econômica na operação e de não resultar de um processo imparcial Fl. 1477DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 3 2 de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias. LUCROS DISPONIBILIZADOS POR EMPRESA CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. A convenção internacional para evitar a dupla tributação firmada com a Argentina impede que o Brasil exija tributos da empresa controlada/coligada localizada na Argentina, mas não veda a tributação dos lucros distribuídos ou postos à disposição do acionista domiciliado no Brasil, em função de sua participação societária naquela, que tem natureza de dividendos; o fato de a controladora no Brasil deter mais de 10% do capital da controlada/coligada na Argentina não torna o lucro por esta disponibilizado isento do imposto de renda no Brasil, haja vista o imposto pago na Argentina referir-se ao “Impuesto a Las Ganancias”, que incide sobre o lucro apurado, e não sobre os dividendos por ela disponibilizados. GANHO DE CAPITAL. INTEGRALIZAÇÃO DE AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL MEDIANTE CONFERÊNCIA DAS AÇÕES DE EMPRESA CONTROLADA. VALOR DE INTEGRALIZAÇÃO NÃO DETERMINADO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. A integralização pela contribuinte do aumento do capital social de investida mediante conferência das ações de controlada, cujo valor não foi nessa operação determinado com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura, exige apuração do eventual ganho de capital, considerando-se como valor de alienação o do aumento do capital constante da alteração contratual, pois não se trata de mera substituição de ativos, mas da materialização da transmissão onerosa da propriedade da participação societária, fato que configura ato jurídico correspondente a espécie do gênero alienação. GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA AVALIADA PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. ÁGIO CONSTITUÍDO NA AQUISIÇÃO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. POSTERIOR CONTABILIZAÇÃO DE DESPESAS ADICIONAIS APURADAS PELA INVESTIDA E RELATIVAS A PERÍODOS ANTERIORES À AQUISIÇÃO PELA INVESTIDORA. RECONHECIMENTO INDEVIDO NA INVESTIDORA A TÍTULO DE COMPLEMENTO DO ÁGIO. O valor do ágio constituído com fundamento econômico em rentabilidade futura, sobre participação societária adquirida de terceiros, deve ser apurado pela investidora mediante desdobramento do custo de aquisição, por ocasião da aquisição do investimento avaliado pelo patrimônio líquido; as despesas adicionais apuradas pela investida, com base em novas verificações efetuadas em procedimento de auditoria, acarretam diminuição do patrimônio líquido (ou aumento do patrimônio líquido negativo) da investida, cujo reflexo deve ser sido reconhecido pela investidora (controladora) mediante equivalência patrimonial e não pode alterar o valor do ágio originalmente constituído; assim, o valor contabilizado como complemento de ágio não deve ser Fl. 1478DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 4 3 considerado na apuração do custo contábil dessa participação societária para efeito de apuração do ganho de capital. GANHO DE CAPITAL. VALOR CONTÁBIL DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido corresponde à soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS EM VALOR SUPERIOR AO DO SALDO COMPENSÁVEL DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. A compensação de prejuízos fiscais, observado o limite de 30% do lucro líquido ajustado, fica limitada ao saldo compensável de exercícios anteriores. GLOSA DE DESPESAS. Somente são dedutíveis custos e despesas que, além de comprovados por documentação hábil e idônea, preencham os requisitos da necessidade, normalidade e usualidade. A contabilidade e os documentos fiscais fazem prova a favor do contribuinte.” OPERAÇÕES DE HEDGE. DEDUTIBILIDADE O artigo 77 da Lei nº 8.981/95 prevê que a dedutibilidade de despesas com operações de hedge requer que a operação esteja protegendo as atividades operacionais da pessoa jurídica ou que se destine a proteger direitos e obrigações da pessoa jurídica. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO APURADO COM BASE NO LUCRO REAL ANUAL. COMPATIBILIDADE. Para fatos geradores ocorridos após a edição da Medida Provisória 351/2007, publicada no DOU em 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007, é possível a aplicação concomitante de multa isolada e de ofício, mesmo após o encerramento do ano-calendário. DECORRÊNCIA. CSLL. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidades descritas e analisadas no lançamento de IRPJ, constantes do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento à CSLL. CSLL. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. INAPLICABILIDADE. As disposições contidas na Convenção firmada pelo Brasil com a Argentina, para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda, não se aplicam à CSLL por esta ter sido instituída posteriormente, ser uma Fl. 1479DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 5 4 contribuição com fim específico e não se enquadrar na definição de imposto idêntico ou substancialmente semelhante ao imposto de renda. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício. Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos seguintes termos: 1) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação à falta de contabilização do ganho de capital apurado na integralização do aumento de capital da JPESPE; 2) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação ao ágio interno na Logispar; 3) Por maioria de votos, DAR provimento em relação as operações remanescentes de hedge. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz Gomes de Mattos (Relator) e Antonio Bezerra Neto; 4) Por maioria de votos, DAR provimento em relação à glosa de encargos financeiros, relativos a juros e variação cambial pagos sobre empréstimos em moedas nacional e estrangeira. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz de Mattos (Relator) e Antonio Bezerra Neto; 5) Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento em relação à tributação dos lucros disponibilizados pelas controladas no exterior ALL Argentina e Boswells (Uruguai). Vencidos os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Maurício Pereira Faro e Karem Jureidini Dias; 6) Por unanimidade de votos, DAR provimento parcial para ajustar a compensação de 30% (trinta por cento) do valor remanescente da base de cálculo apurada após o julgamento; 7) Por unanimidade de votos, DAR provimento parcial para cancelar as estimativas não pagas em relação ao ano-calendário de 2006; 8) Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento em relação a estimativas não pagas em relação ao ano-calendário de 2007. Vencidos os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Maurício Pereira Faro e Karem Jureidini Dias; 9) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação aos juros sobre a multa de oficio; 10) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento em relação às demais matérias. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Karem Jureidini Dias, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Fernando Luiz Gomes de Mattos - Relator (assinado digitalmente) André Mendes de Moura - Redator Para Formalização do Voto Vencedor Considerando que a redatora designada Karem Jureidini Dias não integra o quadro de Conselheiros do CARF na data da formalização da decisão, e as atribuições dos Presidentes de Câmara previstas no Anexo II do RICARF (Regimento Interno do CARF), o Presidente André Mendes de Moura será o responsável pela formalização do voto vencedor em 14/09/2015. Fl. 1480DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 6 5 Participaram do presente de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto (Presidente em Exercício), Mauricio Pereira Faro, Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Karem Jureidini Dias, Carlos Mozart Barreto Vianna e Fernando Luiz Gomes de Mattos. Fl. 1481DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 7 6 Relatório Por em descrever os fatos, adoto e transcrevo o relatório que integra a decisão recorrida, fls. 1126-1146: Em decorrência de ação fiscal levada a efeito contra a contribuinte identificada, autorizada pelo Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização nº 09.1.01.002009020245, com autorização para reexame do ano-calendário de 2006 (fls. 002 e 006), foram lavrados os autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido. Auto de Infração de IRPJ 2. O auto de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ (fls. 356377), exige o recolhimento de R$ 88.532.702,12 de imposto, R$ 66.399.526,60 a título de multa de lançamento de ofício de 75%, prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, e R$ 34.044.808,62 de juros de mora, além de R$ 51.578.116,71 de multa de ofício isolada. 3. O lançamento fiscal, com base no lucro real anual, nos termos dos arts. 904 e 926 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (Decreto nº 3000, de 26 de março de 1999), decorre das seguintes infrações: 3.1. glosa de despesas desnecessárias e não usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa, relativas a perdas apuradas em operações de swap contratadas para proteção (hegde) de investimentos na Argentina e contra obrigações decorrentes de empréstimos, conforme descrito no item “b” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e arts. 247, 248, 249, I, 251, 277, 278, 299 e 300 do RIR de 1999: . 31/07/2006 R$ 15.375.303,88 . 30/11/2006 R$ 20.897.452,92 . 31/08/2007 R$ 941.941,52 . 30/11/2007 R$ 11.842.210,96 3.2. glosa de encargos financeiros desnecessários e não usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa, relativos a juros e variação cambial pagos sobre empréstimos em moedas nacional e estrangeira, porquanto os recursos captados acabaram sendo integralmente aplicados no mercado financeiro, ao invés de serem direcionados aos Fl. 1482DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 8 7 investimentos aos quais se destinavam, conforme descrito no item “c” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e arts. 247, 248, 249, I, 251, 277, 278, 299 e 300 do RIR de 1999: . 31/05/2006 R$ 1.801.706,81 . 30/06/2006 R$ 19.194.972,18 . 31/07/2006 R$ 6.914.572,10 3.3. falta de tributação dos lucros disponibilizados pelas controladas no exterior ALL Argentina e Boswells (Uruguai), tendo no caso da ALL Argentina sido invocado tratado internacional para evitar a dupla tributação, conforme descrito no item “d” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e arts. 247, 248, 249, II, 251, 277, 278 e 394 do RIR de 1999, art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, e art. 1º da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, com as alterações introduzidas pelo art. 3º da Lei nº 9.959, de 27 de janeiro de 2000: . 31/12/2006 R$ 9.979.459,29 3.4. falta de contabilização do ganho de capital apurado na integralização do aumento de capital da JPESPE Empreendimentos e Participações Ltda., mediante conferência das ações das controladas Brasil Ferrovias S/A e Novoeste Brasil S/A, conforme descrito no item “e” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e arts. 247, 248, 249, II, 251, 418 e 426 do RIR de 1999: . 31/12/2007 R$ 403.072.912,49 3.5. glosa de despesa indedutível com amortização de ágio constituído, com fundamento econômico em valor de rentabilidade futura, por ocasião da integralização em 31/12/2003 do aumento de capital da LOGISPAR Logística e Participações S/A, cujo encargo de amortização passou a ser deduzido do lucro real a partir da incorporação dessa investida em 29/09/2006, porquanto decorrente de operações societárias sem substância econômica e sem a necessária independência entre as partes envolvidas, conforme descrito no item “a” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e arts. 247, 249, I, c/c 324, §§ 2º e 4º, e 325 do RIR de 1999: . 31/10/2006 R$ 605.363,78 . 30/11/2006 R$ 605.363,78 . 31/12/2006 R$ 605.363,78 Fl. 1483DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 9 8 . 31/01/2007 R$ 605.363,78 . 28/02/2007 R$ 605.363,78 . 31/03/2007 R$ 605.363,78 . 30/04/2007 R$ 605.363,78 . 31/05/2007 R$ 605.363,78 . 30/06/2007 R$ 605.363,78 . 31/07/2007 R$ 605.363,78 . 31/08/2007 R$ 605.363,78 . 30/09/2007 R$ 605.363,78 . 31/10/2007 R$ 605.363,78 . 30/11/2007 R$ 605.363,78 . 31/12/2007 R$ 605.363,78 3.6. parcela da amortização do ágio da LOGISPAR Logística e Participações S/A que vinha sendo contabilizada como encargo e adicionada ao Lalur até a incorporação dessa controlada, em 29/09/2006, cujo valor acumulado passou a ser indevidamente excluído, na determinação do lucro real, a partir de outubro/2006, conforme descrito no item “a” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e arts. 247 e 250 do RIR de 1999: . 31/10/2006 R$ 98.896,06 . 30/11/2006 R$ 98.896,06 . 31/12/2006 R$ 98.896,06 . 31/01/2007 R$ 98.896,06 . 28/02/2007 R$ 98.896,06 . 31/03/2007 R$ 98.896,06 . 30/04/2007 R$ 98.896,06 . 31/05/2007 R$ 98.896,06 . 30/06/2007 R$ 98.896,06 . 31/07/2007 R$ 98.896,06 . 31/08/2007 R$ 98.896,06 . 30/09/2007 R$ 98.896,06 . 31/10/2007 R$ 98.896,06 Fl. 1484DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 10 9 . 30/11/2007 R$ 98.896,06 . 31/12/2007 R$ 98.896,06 3.7. compensação de prejuízos fiscais em montante superior ao saldo remanescente após a compensação do valor das infrações descritas nos itens anteriores, observado o limite de 30% do lucro líquido ajustado, conforme descrito ao final do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e arts. 247, 250, III, 509 e 510 do RIR de 1999: . 31/12/2008 R$ 10.746.018,00 3.8. multa de ofício isolada exigida em decorrência da falta/insuficiência de pagamento do imposto de renda devido por estimativa, conforme descrito ao final do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), com infração ao disposto nos arts. 222 e 843 do RIR de 1999 e art. 44, II, “b”, da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 2007: . 31/05/2006 R$ 225.213,35 . 30/06/2006 R$ 2.319.827,40 . 31/07/2006 R$ 2.865.778,62 . 30/09/2006 R$ 8.852,91 . 31/10/2006 R$ 88.032,47 . 30/11/2006 R$ 2.700.214,09 . 31/01/2007 R$ 88.032,47 . 28/02/2007 R$ 88.032,47 . 31/03/2007 R$ 88.032,47 . 30/04/2007 R$ 49.857,35 . 31/05/2007 R$ 40.625,21 . 31/12/2007 R$ 43.015.617,88 Autos de Infração de CSLL 4. O auto de infração de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido – CSLL de fls. 378-392 exige o recolhimento de R$ 30.924.269,39 de contribuição e R$ 23.193.202,05 a título de multa de lançamento de ofício de 75%, prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 27 de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 2007, além de R$ 12.018.673,45 de juros de mora. 5. O auto de infração de CSLL de fls. 393-403 exige o recolhimento de R$ 962.351,82 de contribuição e R$ 721.763,87 Fl. 1485DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 11 10 a título de multa de lançamento de ofício de 75%, além de R$ 242.512,66 de juros de mora e de 18.568.148,68 de multa de ofício exigida isoladamente. 6. Decorrem das mesmas infrações de deram causa ao lançamento de IRPJ, conforme descrito no Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459), e têm como fundamento o disposto nos arts. 2º, e §§, e 3º (com a redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727, de 2008) da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034, de 1990, arts. 57 e 58 da Lei nº 8.981, de 1995, com as alterações dos arts. 1º e 16 da Lei nº 9.065, de 1995, art. 2º da Lei nº 9.249, de 1995, art. 1º da Lei nº 9.316, de 22 de novembro de 1996, art. 28 da Lei nº 9.430, de 1996, e art. 36 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002. 7. Regularmente intimada em 04/08/2011, a Interessada, por intermédio de seu representante legal (Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados, mandato às fls. 602605), apresentou, em 01/09/2011, a tempestiva impugnação de fls. 469596, instruída com os documentos de fls. 5971104. 8. No tópico “Inexistência de ganho de capital na alienação da BF e da Novoeste” (item “e” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal) argumenta: a) que em 16/06/2006 adquiriu a Brasil Ferrovias S/A (BF) e a Novoeste (NO) por R$ 1.405.032.936,88 (sendo R$ 1.314.016.546,32 pela BF e R$ 91.016.390,56 pela NO), mediante emissão de ações feita pela ALL para entrega aos principais acionistas da empresas adquiridas: Funcef, Previ e BNDESPAR; que em 18/08/2006 houve a correção de valores decorrentes do direito de recesso de acionistas dissidentes (redução de capital), motivo pelo qual o valor total de aquisição passou a ser de R$ 1.403.888.213,32 (R$ 1.312.945.976,61 referente à BF e R$ 90.942.236,71 referente à NO); tendo em vista que o patrimônio líquido contábil das empresas adquiridas era negativo, o ágio inicial de aquisição total foi de R$ 2.109.010.166,54 (R$ 1.990.650.491,42 da BF e R$ 118.359.675,12 da NO); b) que tendo reconhecido nos 3º e 4º trimestres/2006 custos adicionais de aquisição, o ágio total passou a ser de R$ 2.496.806.634,93 em consequência da redução do patrimônio líquido dessas empresas e o reflexo na Impugnante por equivalência patrimonial; que no ano calendário de 2007 houve um acréscimo adicional do ágio decorrente de ajuste que, por um equívoco, deixou de ser realizado em 2006, passando o ágio a ser de R$ 2.512.083.079,53; c) em 03/12/2007 a JPESPE faz sua 1a Alteração Contratual, transferindo suas cotas para a ALL que, neste mesmo ato, elevou o capital dessa empresa para R$ 2.512.083.580,00, integralizado com ações da BF e da NO com valor suportado por laudo de avaliação (com base na expectativa de rentabilidade futura) emitido pela empresa APSIS; que apresentou durante a Fl. 1486DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 12 11 Fiscalização os documentos e informações necessários para demonstrar o valor contábil do investimento, bem como sua variação no tempo: (i) R$ 2.109.010.322,23 em 30/06/2006 (custo inicial de aquisição); (ii) R$ 2.473.002.453,87 em 31/12/2006; e (iii) R$ 2.512.083.079,53 em 03/12/2007; que, contudo, entendeu a Fiscalização, em uma interpretação equivocada do art. 426 do RIR de 1999, que para fins de apuração do ganho de capital deveria ser considerado o custo inicial do investimento (R$ 2.109.010.322,23); d) que, tendo o processo de auditoria das demonstrações contábeis da BF e da NO sido concluído apenas nos meses subsequentes à aquisição, reconheceu na contabilidade destas diversas despesas relativas a fatos ocorridos anteriormente, sendo a maior parte decorrente do “Complemento de Provisões para Contingências Trabalhistas”, com consequente ajuste no custo de aquisição pela Impugnante e aumento do valor do ágio na aquisição; que as particularidades do setor de atividade das empresas adquiridas pela Impugnante (BF e NO) faziam com que estivessem sujeitas a diversas contingências trabalhistas, mas que não se encontravam devidamente provisionadas e reconhecidas em suas demonstrações contábeis até a data da aquisição; e) caso não se reconheça a legitimidade do valor de custo contábil utilizado como parâmetro para a integralização das ações no presente caso, aponta evidente contradição entre (i) a alegação de ganho de capital no presente caso; e (ii) a alegação de invalidade do “ágio interno” no caso da aquisição das ações da LOGISPAR pela Impugnante; f) que o suposto ganho de capital teria ocorrido em 03/12/2007, operação na qual a JPESPE faz sua 1a Alteração Contratual, transferindo suas cotas para a Impugnante, única acionista, que, neste mesmo ato, elevou o capital dessa empresa para R$ 2.512.083.580,00 mediante integralização com as ações da BF e da NO pelo valor de registro contábil, sem qualquer ganho de capital; g) caso a Impugnante tivesse realizado a operação por valor superior ao valor registrado em sua contabilidade, a JPESPE teria apurado um “ágio interno”, uma vez que não seria decorrente de negociação entre partes independentes; que se verifica, assim, a total contradição na argumentação perpetrada pelo agente fiscal, já que pretende tributar como ganho de capital uma suposta valia gerada entre empresas do mesmo grupo (“ágio interno” pago por empresa ligada), mas efetua a glosa da amortização do ágio decorrente da incorporação da LOGISPAR exatamente sob o fundamento de que o ágio interno não existe. 9. No tópico “Despesas financeiras com empréstimos” (item “c” do Termo de Verificação) aduz: a) os juros sobre financiamentos em moeda estrangeira, que totalizam R$ 5.434.443,68, decorrem de contrato de empréstimo Fl. 1487DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 13 12 celebrados pela Impugnante, em maio de 2006, com o Unibanco e com o Banco ABN Amro Real S/A, em operações de repasse de recursos captados no exterior em moeda estrangeira; que pelo contrato de empréstimo com o Unibanco, a Impugnante captou o valor total de US$ 89.387.481,45 (à época equivalentes a R$ 186.650.000,02) com a taxa fixa de juros de 2% ao ano, enquanto no contrato firmado com o ABN tomou empréstimo de R$ 140.050.000,00, com taxa de juros de 15% ao ano; que em junho de 2006 apurou um saldo negativo de variação cambial, no montante de R$ 12.200.378,16, decorrente do contrato de repasse de recursos celebrado com o Unibanco; b) que, além dos contratos em moeda estrangeira, também celebrou contratos de empréstimo em moeda nacional, na modalidade Bridge Loan, com os bancos Santander e Itaú BBA e apropriou despesas financeiras no montante de R$ 10.276.429,25 nos meses de maio, junho e julho/2006; h) que tendo a Impugnante alegado que tomou empréstimos para garantir recursos para a aquisição da Brasil Ferrovias e utilizado tais valores para realizar aplicações financeiras, atividade não prevista no seu objeto social, o agente fiscal consignou que as despesas financeiras incorridas não atenderiam aos critérios da necessidade, usualidade e normalidade; a Fiscalização considerou que a dedução dessas despesas financeiras não poderia ter o condão de prejudicar terceiros (no caso, a Fazenda Pública) e que, ainda que se tenha em conta que cabe à empresa gerir seu caixa, é fundamental que se comprove, para fins tributários, o atendimentos aos requisitos do art. 299 do RIR de 1999; i) que não houve qualquer prejuízo ao Fisco no presente caso, seja quanto à despesa de variação cambial, seja quanto às despesas de juros, pois auferiu resultado líquido positivo de variação cambial no exercício de 2006 e também auferiu receitas financeiras decorrentes dessas operações, devidamente tributadas pelo IRPJ e pela CSLL; j) que tomou empréstimos junto a instituições financeiras nacionais com a finalidade precípua de garantir recursos para a aquisição da Brasil Ferrovias, enquanto aguardava a concretização da operação da 6ª emissão de debêntures, cujos procedimentos iniciaram-se em março/2006, mas a efetiva liberação de recursos apenas ocorreu em julho/2006; que, como não estava definida a maneira como ocorreria a referida aquisição, a Impugnante buscou precaver-se, captando recursos que poderiam vir a ser utilizados com essa finalidade, além de a empresa adquirida possuir patrimônio líquido negativo; k) que a atividade desenvolvida pela Impugnante, por si só, exige elevados níveis de caixa para a manutenção de sua capacidade de investimento; que, de modo previdente, adiantou-se a Impugnante em buscar recursos junto a instituições financeiras, com custos e condições favoráveis de captação; que é certo que as despesas financeiras incorridas pela Impugnante em função Fl. 1488DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 14 13 dos referidos empréstimos claramente guardam relação com as atividades por ela desenvolvidas, sendo assim fundamental que sejam reconhecidas como necessárias, usuais e normais, dentro do contexto de atuação da empresa; l) que aplicou em operações financeiras diversas os valores captados por meio de empréstimos, enquanto não se concretizam os investimentos por ela previstos; que tal circunstância não retira o caráter de necessidade, normalidade e usualidade das despesas incorridas pela Impugnante, pois se deve tomar como “anormal”, ou “não usual”, justamente deixar de empregar tais valores em aplicações financeiras, o que denotaria, certamente, uma gestão pouco eficiente dos recursos disponíveis, incompatível com as boas práticas administrativas; que a gestão adequada dos recursos financeiros disponíveis em uma empresa certamente consiste em uma das atividades mais necessárias e essenciais à sua longevidade e funcionamento; m) que é certo que não há previsão legal para a adição de despesa considerada indedutível, nos termos do art. 299 do RIR de 1999, à base de cálculo da CSLL; que, muito embora a CSLL seja, assim como o IRPJ, tributo incidente sobre o lucro dos contribuintes, certo é que existem normas específicas para determinação de sua base de cálculo, as quais, nem sempre, são as mesmas aplicáveis ao IRPJ; que não há previsão legal, na legislação que regulamenta a CSLL, para a adição, ao lucro líquido, de qualquer despesa considerada indedutível; o que existe de comum entre esses tributos são apenas as mesmas regras de apuração e pagamento. 10. No tópico “Despesas com operações de hedge” (item “b” do Termo de Verificação) argúi: a) que celebrou contratos de swap com instituições financeiras, tal como Banco Santander, Unibanco e ABN, com a finalidade de proteção de determinados investimentos e obrigações; que contratos de swap com os Unibanco e o ABN tinham por finalidade a proteção dos empréstimos realizados para a cobertura de caixa até que houvesse a liberação da 6ª emissão de debêntures; que, embora o contrato de empréstimo com o ABN tenha sido firmado em Reais, a contratação da operação de swap tinha por objeto a proteção da variação da taxa de juros pré-fixada para pós-fixada; que o contrato de swap celebrado junto ao Santander visava à proteção de investimentos da Impugnante na Argentina; b) que os contratos em comento consistem em operações de swap com fins de hedge, mas o agente fiscal entendeu serem desnecessárias as despesas correspondentes, além não serem usuais ou normais à atividade da empresa, conforme arts. 299 e 300 do RIR de 1999, em face da alegada desnecessidade dos empréstimos protegidos; que em nenhum momento a autoridade fiscal questionou a regularidade, a efetividade e a finalidade dos contratos de swap firmados pela Impugnante; Fl. 1489DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 15 14 c) que os contratos de swap que, na maioria dos casos, são utilizados para viabilizar operações de hedge incluem-se dentre aqueles contratos chamados genericamente de “derivativos”, que correspondem a contratos referenciados em um ativo ou indicador financeiro; que os derivativos são instrumentos estritamente contratuais e dentre as diversas modalidades existentes no mercado financeiro, as principais espécies de contrato são: (i) os contratos futuros e a termo, (ii) as opções e (iii) os swap; d) que os swaps nada mais são do que instrumentos pelos quais as partes comprometem-se a trocar, em data futura, ativos financeiros de natureza diversa, dos quais são titulares; que se deve ter em conta que os contratos de swap, assim como qualquer dos demais tipos de derivativos existentes, podem ser usados para fins de cobertura (hedge); que, genericamente, as operações com derivativos podem ser classificadas em dois grandes grupos: (i) aquelas realizadas com vistas a possibilitar uma exposição a determinado risco (especulativas); e (ii) aquelas destinadas a reduzir ou proteger a parte contratante de risco ao qual está ela exposta (de proteção ou hedge); e) apesar de não positivado em nosso Direito de forma expressa e clara e pouco discutido sob a ótica estrita, é certo que o elemento que define a operação com derivativos como sendo de hedge é a busca por proteção a determinada exposição a risco; que no caso concreto, não há dúvidas de que as operações de swap contratadas pela Impugnante possuíam finalidade de hedge, pois parte delas relaciona-se à proteção dos empréstimos contratados pela Impugnante, enquanto outra parcela está vinculada à proteção de investimentos detidos pela Impugnante na Argentina; f) que a legislação fiscal possui um conceito próprio de hedge, o qual mantém correspondência com os critérios adotados no mercado para caracterização de uma operação como tal, conforme estabelece o art. 77 da Lei n° 8.981, de 1995, e a IN SRF nº 25, de 2010; que, os critérios para que uma operação seja considerada de cobertura (hedge) são: (i) a operação estar relacionada com as atividades operacionais da pessoa jurídica; ou (ii) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica; que, uma vez caracterizada determinada operação como de hedge, uma das consequências fiscais que se verificará é justamente a possibilidade de dedução integral de suas perdas, sem que estas estejam limitadas aos ganhos auferidos na respectiva operação, nos termos do então vigente § 6º do art. 35 da IN SRF nº 25, de 2001; g) que pelo inciso I do § 2o do art. 35 da IN SRF n° 25, de 2001, entende-se como operação de hedge aquela que, destinando-se à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preços ou de taxas, esteja relacionada às atividades operacionais da pessoa jurídica; que alguns dos contratos de swap celebrados pela Impugnante tinham por finalidade a proteção de investimentos na Argentina, bem como a proteção dos empréstimos realizados Fl. 1490DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 16 15 para a cobertura de caixa até que houvesse a liberação da 6ª emissão de debêntures, com relação às taxas de câmbio e de juros; h) que como os empréstimos contratados pela Impugnante estavam intrinsecamente relacionados às suas atividades operacionais, haja vista que se destinavam a aquisições e investimentos, os contratos de swap celebrados com o fito de proteger tais empréstimos também guardam estreita vinculação com as atividades operacionais da Impugnante; ainda que se entenda que o inciso I não foi adequadamente atendido pela Impugnante, o que apenas se admite a título de argumentação, inegável é o atendimento ao inciso II do § 2º do art. 35 da IN SRF n° 25, de 2001, pois estão claramente relacionados à proteção de seus direitos (investimentos na Argentina) e obrigações (contratos de empréstimos celebrados juntos aos bancos Unibanco e ABN); que a legislação, em nenhum momento, busca avaliar a essencialidade ou necessidade dos direitos ou obrigações que são objeto da cobertura contratada; i) que não poderia a autoridade fiscal utilizar-se de conceito definido no art. 299 do RIR de 1999, porquanto se trata de norma geral de dedutibilidade que não pode se sobrepor à norma específica, que trata da dedutibilidade de despesas com operações com finalidade de hedge, prevista no art. 77 da Lei n° 8.981, de 1995, e no art. 35 da IN SRF n° 25, de 2001; j) que a incompatibilidade existente entre duas normas postas no ordenamento jurídico é conhecida como antinomia, cuja solução se dá por três regras fundamentais: o critério cronológico (lex posterior derogat priori), o critério hierárquico (lex superior derogat inferiori) e o critério da especialidade (lex specialis derogat generali), que interessa ao presente caso; que, sempre que houver a possibilidade de aplicação de duas normas diante de uma situação concreta, sendo que uma delas é genérica e a outra específica, deve ser aplicado a princípio da especialidade para a solução do conflito, de forma que a norma especial revogue ou anule a norma geral; k) ainda que as operações de swap praticadas pela Impugnante não tivessem fins de hedge, o agente fiscal não poderia simplesmente glosar as perdas incorridas nessas operações sem deduzir os ganhos apurados nessas mesmas operações; que deveria ter sido aplicada, por coerência lógica, a regra de dedutibilidade prevista no art. 76, § 4° da Lei n° 8.981, de 1995, e no art. 33, § 7º da IN SRF n° 25, de 2001, ou seja, as perdas em operações de swap são dedutíveis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos nessa modalidade; l) que em nenhum momento a autoridade fiscal questionou a efetividade dos contratos de swap celebrados pela Impugnante, tendo questionado apenas a necessidade dos empréstimos protegidos por tais contratos; exemplifica que no ano-calendário de 2006 foi glosado o montante total de R$ 36.272.756,80 a título de perdas nas operações de swap, enquanto os ganhos do Fl. 1491DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 17 16 período totalizaram R$ 56.129.111,21, de modo que as perdas eram integralmente dedutíveis, e foram efetivamente excluídos R$ 21.481.518,64 do seu lucro real; m) que tal cálculo já demonstra, por si só, o evidente erro cometido pela Fiscalização para a apuração das bases de cálculo dos tributos exigidos, o que macula de nulidade todo o lançamento em razão da sua nítida íliquidez e incerteza, eis que não há qualquer possibilidade lógica de se glosar uma despesa de swap inexistente, ou seja, uma perda que não foi sequer excluída do lucro real pela Recorrente; n) que o mesmo ocorreu no ano-calendário de 2007, pois a Autoridade fiscal glosou perdas nos contratos de swap firmados com o Santander que perfazem o montante total de R$ 12.784.152,48, mas não se levou em conta que, nesse mesmo período, a Impugnante registrou ganhos em tais operações que totalizaram R$ 39.277.658,37; que o não cumprimento das formalidades essenciais (intrínsecas) aos atos de lançamento, tais como a liquidez e certeza do cálculo do tributo, como ocorreu no presente caso, torna-os nulos, gerando a obrigação para a Autoridade Julgadora de cancelá-los de ofício; o) que o § 3o do art. 74 da Lei n° 8.981, de 1995, condiciona a dedutibilidade das perdas nas operações de swap ao registro nos órgãos competentes, mas, conforme atestam os contratos de swap juntados aos autos, o aperfeiçoamento das referidas obrigações contratuais somente ocorreu após o competente registro na Central de Custódia e Liquidação Financeira de Títulos – CETIP; p) ainda que as operações de swap praticadas pela Impugnante não tivessem fins de hedge, não poderia prosperar a glosa das perdas realizadas no presente caso, eis que (i) a Fiscalização não poderia ter glosado os valores relativos às supostas perdas de swap sem considerar, para tal propósito, os ganhos auferidos nessas mesmas operações; e (ii) os contratos de swap celebrados pela Impugnante foram devidamente registrados na CETIP; q) que as perdas nas operações de hedge não poderiam ser adicionadas à base de cálculo da CSLL, pois existem normas específicas que tratam das adições e exclusões ao lucro líquido para fins de determinação de sua base de cálculo; que os requisitos para a dedutibilidade das perdas nas operações de hedge aplicam-se para fins de apuração do lucro real, base de cálculo do IRPJ, mas não existe previsão, na legislação específica da CSLL, para a adição de tais perdas na composição da base de cálculo dessa contribuição. 11. No tópico “Despesas com amortização de ágio” (item “a” do Termo de Verificação) alega: a) que para análise econômica das operações questionadas nos presentes autos, não basta a verificação dos atos societários de forma isolada, pois cada passo das operações apresentadas a seguir possui fundamentação e propósito negocial próprio, Fl. 1492DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 18 17 correspondente à aquisição de investimento em sociedade domiciliada na República da Argentina, detentora de “Concessões de Exploração de Serviço Ferroviário”; b) em 05/05/1999, a Impugnante (então denominada Piuma Participações S/A) comprou ações da “ALL Argentina” (então denominada Ralph Inversiones S/A), sob condição suspensiva de aprovação pelas autoridades argentinas e brasileiras; em 26/05/1999 os vendedores transferiram as ações que detinham da “ALL Mesopotâmica” (então denominada Ferrocarril Mesopotâmico General Urquiza S/A) e da “ALL Central” (então denominada Buenos Aires Al Pacifico San Martin S/A) para a ALL Argentina; em 26/05/1999, os vendedores constituíram um instrumento Usufruto e Transferência dessas ações à Impugnante, por prazo de vigência de 20 anos, que efetuou investimentos na ALL Argentina a título de adiantamentos para futuros aumentos de capital (AFAC); c) em 01/12/2001, a Impugnante cedeu à LOGISPAR os direitos e obrigações referentes ao Contrato de Compra e Venda e ao Contrato de Usufruto, bem como todos os seus direitos de conversão das AFAC pelo preço de R$ 253.311.427,56 (dos quais R$ 16.675.575,80 referem-se à contraprestação pelo Contrato de Usufruto e R$ 236.635.851,76 referem-se aos direitos relativos às AFAC); também foi pactuado um Contrato Regulador de Direitos e Obrigações Vinculadas a Operações Futuras, em decorrência do qual houve a transferência de R$ 61.271.000,00 à LOGISPAR, para cobrir necessidades de caixa pela ALL Argentina; que todos esses valores deveriam ser pagos pela LOGISPAR à Impugnante em até 3 anos; d) em 31/12/2003, a Impugnante aumentou o capital da LOGISPAR utilizando créditos que detinha contra essa companhia, totalizando um aumento de capital de R$ 355.888.447,41, decorrentes do Contrato de Cessão de Direitos e outras Avenças, firmado em 01/12/2001, e respectivos aditivos, e do Instrumento Particular de Consolidação de Dívida e Outras Avenças, firmado em 30/06/2003, e respectivos aditivos; em decorrência dessa aquisição de ações da LOGISPAR, a Impugnante registrou um ágio de R$ 142.260.488,01, com fundamento na rentabilidade futura dessa sociedade, justificada pelo investimento da LOGISPAR na ALL Argentina, sociedade beneficiária de concessão naquele País; que a partir dessa data, o ágio passou a ser amortizado contabilmente pelo prazo da concessão usufruída pela ALL Argentina (19,5 anos), nos termos do § 2o do art. 14 da Instrução CVM n° 247/96, com redação da Instrução CVM n° 285/98; e) em 11/09/2006, a Impugnante incorpora a LOGISPAR, tendo em vista a determinação da legislação argentina no sentido de que o investimento na ALL Argentina deveria estar registrado diretamente na Impugnante; que a partir deste momento, a Impugnante passa a amortizar fiscalmente o ágio; Fl. 1493DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 19 18 f) que os valores aportados em capital na LOGISPAR pela Impugnante decorreram de valores efetivamente pagos a terceiros independentes (Contrato de Usufruto e AFAC), os quais não foram questionados pela Fiscalização; que todo o ágio registrado na aquisição das ações da LOGISPAR pela Impugnante decorre da expectativa de rentabilidade futura da sociedade Argentina, o qual estava fundamentado em laudo de avaliação, pelo prazo das “Concessões de Exploração de Serviço Ferroviário”; que o valor pago pelo aporte de capital (subscrição de capital com integralização em direitos creditórios) foi um valor realizado no mercado (ou seja, negociado entre partes independentes); que se verifica o evidente equívoco cometido pelo agente fiscal ao analisar apenas um passo (integralização de ações da LOGISPAR pela Impugnante), sem se preocupar com a análise de todas as operações de forma conjunta; g) que já transcorreu o prazo decadencial de 05 anos para o questionamento do período base em que ocorreram os fatos que deram origem à amortização do ágio; que muito embora o ágio somente tenha sido amortizado fiscalmente após a incorporação dessa empresa pela Impugnante, em 11/09/2006, o fato contábil- societário que deu origem ao referido ágio ocorreu no ano-base de 2003, motivo pelo qual não poderia o Fisco efetuar os lançamentos de ofício sobre fatos pretéritos já consumados no tempo em razão do decurso do prazo decadencial, para alcançar os efeitos decorrentes desses fatos, em períodos subsequentes (amortização do ágio realizado a partir de 2006); h) que o ágio contabilizado em 2003 é dado contábil e societário e representa, na verdade, parte do custo de aquisição do ativo respectivo; que no caso, por disposição legal específica, autoriza-se a “antecipação” do aproveitamento desse “custo” em data anterior a uma eventual alienação do ativo, por intermédio de amortização, desde que a motivação do referido ágio seja a rentabilidade futura da companhia; se não existisse a norma hoje prevista na Lei n° 9.532, de 1997, autorizando a amortização do ágio em prazos determinados, tais valores seriam redutores de lucros futuros, quando da alienação do respectivo ativo que o gerou, uma vez que tais valores constituem-se como custo de aquisição (redutor do preço de venda); i) que não pode a autoridade fiscal em 2011 pretender desconsiderar fato jurídico relativo a contabilização de um ágio em 2003, decorrente de uma operação societária legítima, para desconsiderar os efeitos tributários ocorridos nos anos subsequentes, pois, para glosar os efeitos ocorridos em 2006 e seguintes, mister seria que o lançamento tributário ocorresse até 31/12/2008; j) discorre acerca das relações existentes entre a Ciência Contábil e o Direito Contábil (societário e tributário); que o Direito Contábil Societário é o conjunto de normas jurídicas que regulam as regras e práticas contábeis para atender aos Fl. 1494DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 20 19 preceitos da legislação comercial/societária; que para o Direito Contábil Societário, o ágio ou deságio gerado em operações decorre da diferença entre o valor de aquisição e o valor patrimonial das ações adquiridas, quando se adota o registro da participação societária pelo Método da Equivalência Patrimonial, previsto no art. 248 da Lei das S/A; que a Lei das S/A não aborda expressamente a temática do ágio na aquisição de participação societária, mas o órgão regulador da matéria já se manifestou a esse respeito por meio da Instrução CVM n° 247/96, com base na qual a Impugnante desdobrou o valor total do custo da aquisição das ações da LOGISPAR (R$ 355.888.447,41) em valor do investimento pela equivalência patrimonial (R$ 213.627.959,40) e ágio (R$ 142.260.488,01); k) ressalta que a legislação tributária brasileira (Direito Contábil Tributário) confere o mesmo tratamento ao ágio e ao deságio na aquisição de participação societárias que o previsto na legislação societária (Direito Contábil Societário), conforme se verifica do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, razão pela qual é obrigatório o desmembramento do custo de aquisição da participação societária em valor de patrimônio líquido pelo MEP e ágio; que, ainda que se tenha alguma dúvida acerca da forma de contabilização da aquisição de participação societária do ponto de vista da Ciência Contábil ou do Direito Contábil Societário, não há qualquer margem para dúvida do tratamento tributário (Direito Contábil Tributário) dado à aquisição do investimento, uma vez que é expressa a previsão em Lei no sentido de que se deverá registrar o ágio; l) que, no presente caso, o custo de aquisição das ações adquiridas (LOGISPAR) é o valor do direito creditório detido pela Impugnante à época, decorrente da Cessão do Direito de Usufruto das Ações da ALL Argentina e posteriores AFACs, que foram aportados em integralização de capital das ações subscritas; que, também sob a ótica estritamente fiscal, o valor utilizado para a conferência de ações para integralização de capital está totalmente regular, uma vez que decorrente de pagamentos efetivamente efetuados e suportados por laudo de avaliação de empresa especializada (fundamentado na expectativa de rentabilidade futura); com relação às formas de aquisição da participação societária, o art. 20 do DL n° 1.598/77 não traz qualquer referência a um negócio jurídico específico para que esta aquisição seja realizada e, o direito privado traz diversas formas jurídicas possíveis de aquisição e qualquer uma delas será válida para fins do Direito Contábil Tributário; m) argumenta que para fins do Direito Contábil Societário, não há qualquer óbice na legislação à realização de conferência de bens em integralização de capital com geração de ágio entre pessoas que possuam algum tipo de vinculação (se fosse esse o caso dos autos); que, de fato, a existência de partes vinculadas pode fazer com que determinadas operações sejam tratadas de forma diferenciada pelo Direito Contábil Tributário, de forma a evitar que essas operações sejam realizadas fora dos padrões de Fl. 1495DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 21 20 mercado, a exemplo das regras de Distribuição Disfarçada de Lucros e dos Preços de Transferência; que não há para as operações realizadas no presente caso qualquer dispositivo legal que estabeleça tratamento diferenciado para a integralização de capital entre partes vinculadas e mesmo que houvesse, seria no sentido de criar uma regra que trouxesse o valor das operações para os parâmetros de mercado; n) assim, conclui que: (i) a subscrição de capital, com integralização de direitos creditórios é permitida pelo Direito Contábil Societário; (ii) a legislação fiscal (DL 1.598/77 e art. 385 do RIR/99) fez menção a “custo de aquisição”; (iii) a aquisição de bens/direitos pode se dar por diversas formas, entre elas pela subscrição e integralização de capital; (iv) toda a aquisição terá um “ custo” e que poderá dar origem ao ágio como componente deste custo; (v) não há regra fiscal que confira tratamento especial à integralização de capital realizada entre partes vinculadas, como ocorre com as regras de Distribuição Disfarçada de Lucros e de Preços de Transferência; (vi) mesmo que houvesse alguma regra específica, para as operações realizadas entre partes vinculadas, no presente caso foram observados os parâmetros de mercado; o) aduz que o agente fiscal incorreu em grave equívoco ao interpretar o OFÍCIOCIRCULAR/CVM/SNC/SEP n° 01/200, acerca da inadmissibilidade da geração de “ágio interno”, uma vez que o referido entendimento refere-se apenas à visão da “Ciência Contábil”, ou seja, é um ponto de vista econômico- contábil, e não questiona a validade do ágio interno, do ponto de vista da legislação societária; transcreve a conclusão do Professor Eliseu Martins acerca da validade do “ágio interno” no que tange à legislação tributária; p) que anda que o presente caso tratasse de um ágio interno, é importante ressaltar o entendimento da Receita Federal do Brasil no que tange à tributação do deságio gerado em operações societárias dentro do mesmo grupo; que, conforme se percebe na manifestação da Receita Federal em casos de aquisição de participação societária dentro do mesmo grupo, é entendimento do Fisco de que a aquisição de participação societária por valor inferior ao patrimônio líquido (deságio) é suficiente para que esse valor seja configurado como receita tributável, após um evento de incorporação; contudo, de forma contraditória, a Receita Federal pretende, no presente caso, não admitir a geração do ágio supostamente gerado dentro do mesmo grupo econômico, por entender que não haveria motivo econômico para uma aquisição que não fosse a valor de patrimônio líquido; q) que se trata de evidente tratamento desigual para situações idênticas: aquisição de participação societária a valor de mercado (“dois pesos, duas medidas”); que esse foi inclusive o entendimento do próprio agente fiscal, que entendeu que a Impugnante teria incorrido em ganho de capital no momento da conferência das ações da BF e da NO em integralização de Fl. 1496DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 22 21 capital da JPESP (ganho de capital de “si mesmo”), e, nesse item, não admite a amortização fiscal do “ágio interno” ; r) que não há que se falar na adição da referida despesa na base de cálculo da CSLL, por absoluta ausência de previsão legal; que, dentre todos os ajustes, que delimitam a base de cálculo da CSLL, nada se vê sobre a obrigatoriedade de adição das despesas com a amortização do ágio na aquisição de investimentos; s) conclui que, mesmo que houvesse no presente caso um ágio gerado internamente, referido ágio também seria válido perante o Direito, seja pela legislação societária, seja pela legislação tributária, porquanto: (i) a Ciência Contábil é uma ciência autônoma e distinta do Direito, mas o Direito estabelece regras jurídicas que regulamentam a aplicação de regras contábeis, especialmente o Direito Societário e o Direito Tributário; (ii) o ágio não é uma informação meramente econômica, mas também se encontra prevista pelo Direito, ou seja, o registro do ágio é previsto em uma norma jurídica; (iii) não há para o Direito Societário e para o Direito Tributário qualquer restrição quanto à possibilidade de realizar a integralização de capital com a conferência de direitos creditórios entre pessoas ligadas, suportado por laudo de expectativa de rentabilidade futura (ações da ALL Argentina); (iv) a CVM e o Prof. Eliseu Martins entendem que não é possível o registro do ágio gerado internamente sob o ponto de vista da Ciência Contábil, mas admitem que é suportado por normas jurídicas, sejam societárias sejam tributárias; (v) o próprio Fisco entende que o deságio gerado internamente deve ser tributado, motivo pelo qual se torna contraditória a condenação do ágio interno; (vi) mesmo que o ágio interno fosse proibido pelo Direito, somente haveria previsão legal de adição das despesas com sua amortização para fins de apuração do IRPJ, mas não da CSLL. 12. No tópico “Lucros auferidos por controladas o exterior” (item “d” do Termo de Verificação) assevera: a) que já esclareceu no curso da ação fiscal que o art. VII da Convenção BrasilArgentina, promulgada pelo Decreto n° 87.976, de 1982, impede a tributação no Brasil dos lucros auferidos por sua controlada sediada naquele país; b) que os Tratados e as Convenções Internacionais constituem fontes do Direito Tributário, na medida em que o legislador complementar as inseriu no universo da legislação tributária oponível aos sujeitos ativos e passivos das obrigações tributárias; que, uma vez inseridos no ordenamento jurídico brasileiro, prevalecem sobre a legislação vigente até a sua inserção, bem como devem ser respeitados pela legislação posterior; c) que a finalidade das convenções para evitar a dupla tributação consiste em delimitar a competência tributária dos Estados Contratantes para fins de tributação de certos itens de rendimento específicos, dentre os quais se encontram, por Fl. 1497DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 23 22 exemplo, os lucros das empresas e os dividendos; a investigação sobre o que diz a lei brasileira apenas é cabível se o Brasil reservar para si a competência tributária; se inaplicável a lei brasileira ao caso, é completamente irrelevante saber o que ela diria se acaso fosse aplicável; d) que a Convenção Brasil-Argentina disciplina o tratamento destinado a evitar a dupla tributação em matéria de imposto sobre a renda e é aplicável às pessoas residentes de um ou dos dois Estados Contratantes (Brasil ou Argentina), conforme determina o seu art. I; que os lucros auferidos pelas empresas sediadas um dos Estados Contratantes somente podem ser tributados neste Estado, ou seja, os lucros das empresas sediadas no Brasil somente podem ser tributados no Brasil e os lucros auferidos pelas empresas sediadas na Argentina somente podem ser tributados na Argentina; que o art. VII da Convenção Brasil-Argentina é uma norma de reconhecimento da competência exclusiva do Estado em que se encontra domiciliada a sociedade controlada, como resulta da expressão “só são tributáveis”; e) que o Brasil somente poderia tributar o lucro apurado por empresa controlada sediada na Argentina no caso dessa empresa possuir um estabelecimento permanente no Brasil, e limitado ao lucro gerado por esse estabelecimento permanente, o que não ocorre no presente caso; que o art. V, § 6º, da Convenção não deixa dúvidas de que uma controlada deve ser tratada independentemente de sua controladora, não havendo, para efeitos da convenção, qualquer integração entre elas; que o art. VII, § 1o, da Convenção apenas faculta que o Estado onde reside a ALL Argentina tribute os lucros por esta auferidos, impedindo que o Brasil aplique sua lei interna para fins de imposição tributária sobre os referidos rendimentos; f) que o agente fiscal equivocadamente entendeu que o art. VII da Convenção não seria aplicável em face de a ALL Argentina não ser estabelecimento permanente da Impugnante; na verdade, a aplicação do referido artigo é confirmada da simples interpretação literal do dispositivo: “Os lucros de uma empresa (ALL Argentina) de um Estado Contratante (Argentina) só são tributáveis nesse Estado (Argentina)”; que o art. IX mencionado pela Autoridade fiscal para justificar a tributação no Brasil somente se aplica diante de relações comerciais (compra e venda de mercadorias, por exemplo) e financeiras (como o pagamento de juros) entre empresas associadas, não tendo qualquer relação com a matéria de lucros das empresas, objeto do art. VII; g) que são desprovidas de lógica e de técnica as ilações do agente fiscal, que desconhece que, ao tratar-se de tributação de lucros nas convenções para evitar a dupla tributação, necessariamente se estará falando da aplicação do art. VII (lucros das empresas) ou do art. X (dividendos), na hipótese de os lucros terem sido efetivamente distribuídos; que, consoante o art. VII da Convenção Brasil-Argentina, foi a Argentina que Fl. 1498DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 24 23 reservou para si a competência exclusiva para tributar os lucros de ALL Argentina; que a lei interna brasileira não é aplicável à situação de fato, sendo desnecessário que se analise o disposto no art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, porquanto inaplicável ao caso; h) ainda que se admitisse que os lucros auferidos pela ALL Argentina e tributados pela Autoridade fiscal devessem ser qualificados no art. X da convenção (dividendos), e não no art. VII, também não seria possível falar em competência brasileira para tributar os referidos rendimentos; que, mesmo que se entenda que a Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, deve ser considerada como norma de transparência fiscal internacional, esta não poderia ser aplicada em face de o art. X (dividendos) da Convenção Brasil-Argentina fazer referência a dividendos efetivamente pagos, e não a dividendos presumidamente imputados aos sócios ou acionistas; que, de qualquer forma, analisando-se o referido dispositivo, é possível notar que o art. X da Convenção atribui competência cumulativa ao Estado da Fonte e ao Estado da Residência para a tributação dos dividendos; i) que não se pode analisar o acordo em questão sem verificar o conteúdo de seu art. XXIII, o qual trata da aplicação dos métodos para evitar a dupla tributação, cujo § 2º determina que os dividendos pagos por uma sociedade Argentina a uma sociedade brasileira que detenha mais de 10% do seu capital social, e que sejam tributáveis na Argentina de acordo com as disposições do acordo, estarão isentos da tributação no Brasil; j) com relação à tributação dos lucros auferidos pela controlada uruguaia, faz uma breve análise da evolução da legislação quanto à tributação dos lucros auferidos no exterior por empresas controladas ou coligadas; relata que com a edição da Lei n° 9.249, de 1995, art. 25, surgiu no sistema jurídico brasileiro o princípio da tributação em bases universais, em substituição ao princípio da territorialidade, antes vigente; por estar tal norma em total desconformidade com o art. 43 do CTN, que prevê a incidência do IRPJ apenas quando houver a efetiva disponibilização econômica ou jurídica da renda, ou de proventos de qualquer natureza, a Secretaria da Receita Federal do Brasil expediu a IN SRF n° 38, de 1996, que determinou que os lucros auferidos pelas sociedades controladas ou coligadas só seriam tributados quando fossem considerados disponibilizados ou distribuídos, trazendo, ainda, as hipóteses em que a disponibilização, ou a distribuição dos lucros, ocorreriam; k) em razão da impropriedade do veículo normativo utilizado, pois a instrução normativa não é o veículo normativo hábil para instituir, retirar, majorar ou reduzir tributos, as disposições contidas na referida Instrução Normativa foram incluídas na Medida Provisória n° 1.602, de 1997, a qual foi posteriormente convertida na Lei n° 9.532, de 1997, prevendo expressamente quando o lucro seria considerado disponibilizado; argúi que, Fl. 1499DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 25 24 posteriormente, foi editada a Lei Complementar n° 104, de 2001, que alterou diversos dispositivos do Código Tributário Nacional, dentre os quais a inclusão dos §§ 1o e 2º no seu art. 43; que o § 2º apenas complementa, mas não excepciona a definição do fato gerador do imposto, contida no caput do mesmo dispositivo, ou seja, compete à lei ordinária apenas estabelecer as condições e o momento em que serão considerados disponibilizados ou distribuídos os lucros auferidos de sociedades coligadas e controladas sediadas no exterior; l) que, sob o pretexto de regulamentar o § 2º do art. 43 do CTN foi editada a Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, tributando os lucros não disponibilizados pelas sociedades controladas ou coligadas sediadas no exterior; que a mera apuração do lucro líquido pela empresa coligada ou controlada sediada no exterior não acarreta, obviamente, a imediata possibilidade, para a empresa coligada ou controladora situada no Brasil, de dispor da renda (ou do lucro) de forma efetiva e atual; que a disponibilidade econômica ou jurídica ocorre, por exemplo, nas hipóteses previstas na Lei n° 9.532, de 1997 (pagamento ou crédito), mas nunca pela mera apuração do lucro líquido; m) requer a aplicação dos princípios constitucionais que norteiam a tributação (capacidade contributiva, não-confisco etc.) e determinam o conceito constitucional de renda e lucro, bem como que seja aplicada adequadamente a totalidade do ordenamento jurídico, reconhecendo-se a supremacia da Constituição, que em hipótese alguma pode ser afastada; que esta Turma Julgadora que não se abstenha de analisar as irregularidades relacionadas pela Impugnante, sob o pretexto de não ser competente à declaração de inconstitucionalidade de lei; que, caso se entenda que o dispositivo trazido pela Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, não se coaduna com dispositivos constitucionais vigentes à época de sua edição, deixe de aplicá-lo, ou seja, retire a sua eficácia, para aplicar o dispositivo constitucional; n) argumenta que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, ao pretender tributar pelo IRPJ e pela CSLL algo que não representa efetivo acréscimo patrimonial, afronta tanto o conceito de renda, previsto no art. 43 do CTN, quanto o conceito de lucro, insculpido no art. 195 da Constituição Federal; que caso semelhante já foi levado à discussão do Poder Judiciário quando o Supremo Tribunal Federal entendeu que, enquanto o lucro não for efetivamente distribuído para o sócio ou acionista, não há que se falar em “fato gerador” do IRPJ; o) que a mera apuração do lucro líquido pela empresa coligada ou controlada sediada no exterior não acarreta, obviamente, a imediata possibilidade, para a empresa coligada ou controladora, situada no Brasil, de dispor da renda de forma efetiva e atual; que a coligada e a controlada são pessoas jurídicas distintas da empresa que possui participação em seus capitais, ou seja, o lucro apurado pertence ao patrimônio da coligada ou controlada enquanto não houver deliberação da Fl. 1500DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 26 25 Assembléia Geral determinando a remessa desse lucro à coligada ou controladora no Brasil; que, como os acionistas e investidores possuem apenas a expectativa de direito de receber as suas participações nos lucros, conclui-se que enquanto não houver a efetiva disponibilidade (jurídica ou econômica), não haverá acréscimo patrimonial, e consequentemente, a incidência do imposto sobre a renda; p) que, consoante o princípio da segurança jurídica, o tributo só pode ser validamente exigido quando um fato ajusta-se rigorosamente à hipótese de incidência tributária, não se podendo considerar ocorrido o fato imponível por mera ficção ou presunção; como consequência da ficção criada pelo art. 74, § 1º, da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, nota-se que tal dispositivo ofende os princípios da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da Constituição Federal) e da não exigência de tributo como confisco (art. 150, IV da Constituição Federal); q) acrescenta que, conforme dispõem o art. 26 da Lei n° 9.249, de 1995, e o parágrafo único do art. 21 da Medida Provisória n° 1.858-11, de 1999, a pessoa jurídica poderá compensar o imposto incidente no exterior sobre lucros, até o limite do IRPJ e da CSLL incidentes, no Brasil, mas esse crédito não foi considerado pelo agente fiscal no momento da autuação; que, a ALL Argentina efetivamente pagou imposto na Argentina (impuesto a las ganâncias) no ano de 2006, sobre os lucros que estão sendo objeto de tributação nos autos, razão pela qual o auto de infração deve ser considerado nulo. 13. Contesta a exigência da multa de ofício isolada, ao argumento de que: a) após a edição da Lei n° 8.383, de 1991, o IRPJ e a CSLL passaram a ser apurados em sistema de “bases correntes”, ou seja, na medida em que os fatos econômicos integrantes do fato gerador ocorrem, quantifica-se as bases de cálculo naquele mesmo mês e o contribuinte efetua o pagamento mensalmente desses tributos; b) sendo lavrado o auto de infração após o encerramento do ano-base, como ocorreu no caso dos autos de infração, eventuais insuficiências de recolhimento do IRPJ e da CSLL serão punidas somente com a aplicação da multa de ofício prevista no inciso I do art. 44, da Lei n° 9.430/96, e não mais pela exigência da multa isolada, conforme já decidiu reiteradas vezes o antigo Conselho de Contribuintes; c) ainda que a Impugnante tivesse recolhido valor a menor de IRPJ e CSLL por estimativa, não pode haver, sobre a mesma base de cálculo, a cumulação da multa isolada com qualquer outra penalidade, ao contrário do pretendido pelo agente fiscal; que, recentemente a Câmara Superior de Recursos Fiscais pacificou o entendimento a respeito da matéria, decidindo pela impossibilidade de aplicação da multa isolada nos casos em que esta tenha incidido sobre a mesma base de cálculo da multa de ofício; Fl. 1501DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 27 26 d) o agente fiscal cometeu equívocos ao calcular tal penalidade, posto não ter deduzido da base de cálculo das estimativas mensais ajustadas os prejuízos acumulados e o saldo da base de cálculo negativa da CSLL, exigindo multa isolada que excede em R$ 13.891.225,06 o valor que seria, em princípio, devido; e) deve-se ainda ter em conta que, no mês de dezembro/2007, o agente fiscal apurou multa isolada, relativamente ao IRPJ e à CSLL, no valor total de R$ 58.503.760,13, a qual é indevida, uma vez que não se pode falar em recolhimento insuficiente de estimativa no mês em que se encerra a apuração do exercício; f) é importante que se tenha em conta os patentes equívocos incorridos pelo agente fiscal ao aplicar a multa isolada, que demonstram de forma ainda mais cabal a necessidade do cancelamento, por esta Turma Julgadora, da aplicação de tal penalidade perpetrada nos autos de infração objeto do presente processo administrativo. 14. Com relação à compensação indevida de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa de CSLL, assevera: a) que entendeu a Autoridade fiscal que, no ano-calendário de 2008, a Impugnante teria indevidamente compensado prejuízos fiscais de R$ 10.746.018,00 e base de cálculo negativa da CSLL de R$ 10.692.798,00; b) que, contudo, as alegadas compensações indevidas são mero reflexo das autuações fiscais procedidas, as quais, por todas as razões que foram expostas ao longo da presente impugnação, devem ser canceladas. 15. No que diz respeito à cobrança de juros sobre a multa de ofício, alega: a) que, ainda que se entenda pela manutenção das autuações em análise, é certo que os juros calculados com base na taxa SELIC não poderão ser exigidos sobre a multa de ofício lançada, por absoluta ausência de previsão legal; b) que o art. 13 da Lei 9.065, de 1995, que prevê a cobrança dos juros de mora com base na taxa Selic, remete ao art. 84 da Lei 8.981, de 1995, que, por sua vez, estabelece a cobrança de tais acréscimos apenas sobre tributos; c) que não se pode confundir os conceitos de tributo e de multa, pois multa é penalidade pecuniária, não é tributo, conforme definição contida nos arts. 3º e 113, § 1º, do CTN; d) que a atividade administrativa é subalterna à lei, ou seja, a Autoridade fiscal não poderá fazer qualquer exigência, salvo se embasada em expressa disposição legal; que, ao exigir os juros calculados à taxa Selic sobre a multa de ofício lançada nos autos de infração originários do presente processo, a Autoridade fiscal agiu em evidente afronta ao princípio constitucional da legalidade, o que não pode ser admitido. Fl. 1502DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 28 27 16. Ao final protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, além dos documentos anexados à presente, e requer sejam acolhidas as razões aqui expostas, com decretação da improcedência integral da presente autuação. A 1ª Turma da DRJ Curitiba, por unanimidade, não acatou as preliminares e, no mérito, julgou procedentes em parte os lançamentos, por meio de Acórdão que recebeu a seguinte ementa, fls. 1122-1125: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 NULIDADE. Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, e não se tratar de caso de inobservância dos pressupostos legais para lavratura do auto de infração, é incabível falar em nulidade do lançamento quando não houve transgressão alguma ao devido processo legal. INEXATIDÃO DOS CÁLCULOS DA EXIGÊNCIA. EXAME NA FASE LITIGIOSA DO PROCEDIMENTO FISCAL. MATÉRIA DE MÉRITO. Uma vez instaurada a fase litigiosa do procedimento fiscal, cabe à autoridade julgadora analisar a procedência ou não do lançamento fiscal, mediante apreciação das alegações de defesa apresentadas pela impugnante, inclusive quanto à exatidão dos cálculos da exigência fiscal, cujo exame constitui matéria de mérito. ATOS SOCIETÁRIOS OCORRIDOS EM PERÍODO DE APURAÇÃO JÁ DECAÍDO. REFLEXOS TRIBUTÁRIOS EM PERÍODOS NÃO ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO NO LANÇAMENTO FISCAL. Considerando que os efeitos tributários contestados pela autoridade fiscal ocorreram em período não alcançado pelo prazo decadencial de cinco anos, por ocasião da ciência do lançamento fiscal, descabe a alegação de impossibilidade de questionamento da legalidade de atos societários ocorridos em período já decaídos e cujos reflexos tributários estão agora repercutindo; acrescente-se que é dever da contribuinte manter e exibir os documentos que apóiam seus registros contábeis, ainda que tenha como origem um fato anterior ocorrido em período de apuração fiscal já decaído, inclusive quando praticado pela empresa incorporada, haja vista a pessoa jurídica dever conservar os documentos de sua escrituração relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, enquanto não ocorrido a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. Fl. 1503DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 29 28 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. FUNDAMENTO ECONÔMICO EM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA DE EMPRESA CONTROLADA. TRANSAÇÃO DOS SÓCIOS COM ELES MESMOS. AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. É descabida a amortização pela contribuinte de ágio interno, com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura de empresa controlada, pois não é possível reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de transação dos sócios com eles mesmos, haja vista a ausência de substância econômica na operação e de não resultar de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias. ENCARGOS FINANCEIROS DE EMPRÉSTIMOS OBTIDOS. RECURSOS CAPTADOS NÃO APLICADOS NOS INVESTIMENTOS AOS QUAIS SE DESTINAVAM. DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS E NÃO USUAIS OU NORMAIS ÀS ATIVIDADES EXPLORADAS PELA EMPRESA. Considerando que são necessárias as despesas pagas ou incorridas para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, atendidos também os critérios da usualidade e normalidade no tipo de transação, operação ou atividades desenvolvidas pela empresa, não há como se acatar a dedutibilidade dos encargos financeiros de empréstimos obtidos cujos recursos captados acabaram sendo aplicados no mercado financeiro, ao invés de serem direcionados aos investimentos aos quais se destinavam. PERDAS APURADAS EM OPERAÇÕES DE SWAP COM FINALIDADE DE HEDGE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE SER DESPESAS NECESSÁRIA, USUAL OU NORMAL ÀS ATIVIDADES EXPLORADAS PELA EMPRESA. A dedução das perdas apuradas em operações de swap com finalidade de hedge operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas depende da comprovação de ser despesa necessária, usual ou normal às atividades exploradas pela empresa. LUCROS DISPONIBILIZADOS POR EMPRESA CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. A convenção internacional para evitar a dupla tributação firmada com a Argentina impede que o Brasil exija tributos da empresa controlada/coligada localizada na Argentina, mas não veda a tributação dos lucros distribuídos ou postos à disposição do acionista domiciliado no Brasil, em função de sua Fl. 1504DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 30 29 participação societária naquela, que tem natureza de dividendos; o fato de a controladora no Brasil deter mais de 10% do capital da controlada/coligada na Argentina não torna o lucro por esta disponibilizado isento do imposto de renda no Brasil, haja vista o imposto pago na Argentina referir-se ao “Impuesto a Las Ganancias”, que incide sobre o lucro apurado, e não sobre os dividendos por ela disponibilizados. GANHO DE CAPITAL. INTEGRALIZAÇÃO DE AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL MEDIANTE CONFERÊNCIA DAS AÇÕES DE EMPRESA CONTROLADA. VALOR DE INTEGRALIZAÇÃO NÃO DETERMINADO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. A integralização pela contribuinte do aumento do capital social de investida mediante conferência das ações de controlada, cujo valor não foi nessa operação determinado com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura, exige apuração do eventual ganho de capital, considerando-se como valor de alienação o do aumento do capital constante da alteração contratual, pois não se trata de mera substituição de ativos, mas da materialização da transmissão onerosa da propriedade da participação societária, fato que configura ato jurídico correspondente a espécie do gênero alienação. GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA AVALIADA PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. ÁGIO CONSTITUÍDO NA AQUISIÇÃO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO EM RENTABILIDADE FUTURA. POSTERIOR CONTABILIZAÇÃO DE DESPESAS ADICIONAIS APURADAS PELA INVESTIDA E RELATIVAS A PERÍODOS ANTERIORES À AQUISIÇÃO PELA INVESTIDORA. RECONHECIMENTO INDEVIDO NA INVESTIDORA A TÍTULO DE COMPLEMENTO DO ÁGIO. O valor do ágio constituído com fundamento econômico em rentabilidade futura, sobre participação societária adquirida de terceiros, deve ser apurado pela investidora mediante desdobramento do custo de aquisição, por ocasião da aquisição do investimento avaliado pelo patrimônio líquido; as despesas adicionais apuradas pela investida, com base em novas verificações efetuadas em procedimento de auditoria, acarretam diminuição do patrimônio líquido (ou aumento do patrimônio líquido negativo) da investida, cujo reflexo deve ser sido reconhecido pela investidora (controladora) mediante equivalência patrimonial e não pode alterar o valor do ágio originalmente constituído; assim, o valor contabilizado como complemento de ágio não deve ser considerado na apuração do custo contábil dessa participação societária para efeito de apuração do ganho de capital. GANHO DE CAPITAL. VALOR CONTÁBIL DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. Fl. 1505DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 31 30 O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido corresponde à soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS EM VALOR SUPERIOR AO DO SALDO COMPENSÁVEL DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. A compensação de prejuízos fiscais, observado o limite de 30% do lucro líquido ajustado, fica limitada ao saldo compensável de exercícios anteriores, cujo valor foi, no presente processo, absorvido pelo valor tributável das demais infrações apuradas nos autos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO MENSAL DEVIDO POR ESTIMATIVA. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto mensal devido por estimativa, por pessoa jurídica que optou pela tributação com base no lucro real anual, enseja a aplicação da multa de ofício isolada de 50%. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO APURADO COM BASE NO LUCRO REAL ANUAL. COMPATIBILIDADE. Tratando-se de infrações distintas, é perfeitamente possível a exigência concomitante da multa de ofício isolada sobre estimativa obrigatória não recolhida ou recolhida a menor com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado, ao final do ano-calendário, com base no lucro real anual. DECORRÊNCIA. CSLL. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidades descritas e analisadas no lançamento de IRPJ, constantes do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento à CSLL. DESPESAS DESNECESSÁRIAS. Inexiste na legislação aplicável à CSLL determinação para adição à base de cálculo do valor das despesas desnecessárias e não usuais ou normais para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. Fl. 1506DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 32 31 CSLL. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. INAPLICABILIDADE. As disposições contidas na Convenção firmada pelo Brasil com a Argentina, para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda, não se aplicam à CSLL por esta ter sido instituída posteriormente, ser uma contribuição com fim específico e não se enquadrar na definição de imposto idêntico ou substancialmente semelhante ao imposto de renda. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte A parcela exonerada do crédito tributário foi submetida à análise deste Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por força do disposto n o artigo 34, I, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, com redação dada pelo artigo 67 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, c/c a Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008. Cientificada do referido Acórdão em 14/11/2011 (fls. 1211), a contribuinte apresentou em 12/12/2011 o recurso voluntário de fls. 1212-1364, basicamente reiterando os argumentos apresentados na fase impugnatória. É o relatório. Fl. 1507DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 33 32 Voto Vencido Conselheiro Fernando Luiz Gomes de Mattos - Relator Os recursos atendem aos requisitos legais, razão pela qual devem ser conhecidos. Recurso de ofício IRPJ Ganho de capital na integralização de capital da JPESPE A decisão de piso cancelou parcialmente a exigência fiscal referente ao ganho de capital apurado na integralização de capital da pessoa jurídica JPESPE Empreendimentos e Participações Ltda. (CNPJ nº 09.085.491/000195), ocorrida em 03/12/2007, mediante conferência das ações das controladas Brasil Ferrovias S/A (CNPJ nº 02.457.269/000127) e Novoeste Brasil S/A (CNPJ nº 09.085.491/000195). Os elementos constantes dos autos demonstram que as ações da Brasil Ferrovias e da Novoeste Brasil haviam sido recebidas pela contribuinte na integralização do aumento de R$ 1.405.032.936,88 do seu capital social, integralização esta efetuada pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, Fundação dos Economiários Federais - FUNCEF, BNDES Participações S/A – BNDESPAR e acionistas minoritários, conforme Assembleia Geral Extraordinária da ALL – América Latina Logística S/A realizada em 16/06/2006 (fls. 233243), com emissão de 20.890.846 novas ações ordinárias e 35.563.384 novas ações preferenciais a serem entregues aos novos sócios. Considerando que a Brasil Ferrovias e a Novoeste Brasil possuíam em 16/06/2006 patrimônios líquidos negativos de R$ 677.704.514,81 e R$ 27.417.438,41, respectivamente, a contribuinte apurou ágio no montante de R$ 2.109.010.166,54 na aquisição desses investimentos – sendo R$ 1.990.650.491,42 contabilizado na conta 13.10.325 - Ágio Brasil Ferrovias (fl. 252) e R$ 118.359.675,12 na conta 13.10.326 – Ágio Novoeste Brasil (fl. 252) –, correspondentes à diferença entre o valor dos patrimônios líquidos negativos e o custo de aquisição das participação societária. Posteriormente, a contribuinte contabilizou nas contas 13.10.325 – Ágio Brasil Ferrovias e 13.10.326 – Ágio Novoeste Brasil, complementos de ágio nos montantes de R$ 381.664.270,21 e R$ 13.236.847,12, respectivamente, além de custos de aquisição adicionais de R$ 11.972.039,66 e de R$ 829.252,75 dessas controladas e das amortizações mensais desses ágios (adicionou R$ 2.246.443,19 e R$ 1.208.118,49 ao Lalur a título de amortização dos ágios da Brasil Ferrovias e Novoeste Brasil, às fls. 120153), de modo que tais contas passaram a totalizar R$ 2.512.083.079,53 de ágio em 03/12/2007, sendo R$ 2.380.865.423,04 referentes à Brasil Ferrovias e R$ 131.217.656,49 referentes à Novoeste Brasil. Em 03/12/2007 a contribuinte (ALL – América Latina Logística S/A) e a ALL – América Latina Logística Participações Ltda. adquiriram de Adriana Vechies Salvini e Fl. 1508DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 34 33 Linéia Mathias a totalidade das quotas do capital da JPESPE Empreendimentos e Participações Ltda. (CNPJ nº 09.085.491/000195), a qual foi constituída em 06/09/2007 com capital social de R$ 500,00, cuja parcela de R$ 499,00 passou a ser detida pela interessada, conforme consta do item 1 da 1ª Alteração do Contrato Social da investida (fls. 306323). Nessa mesma data, conforme item 2 dessa alteração contratual, a interessada integralizou R$ 2.512.083.080,00 de aumentou do capital social da JPESPE Empreendimentos e Participações, mediante conferência da totalidade das ações representativas do capital social da Brasil Ferrovias e da Novoeste Brasil, cujos valores foram avaliados com base no saldo das contas 13.10.325- Ágio Brasil Ferrovias e 13.10.326 – Ágio Novoeste, conforme Laudo de Avaliação elaborado pela APSIS Consultoria Empresarial Ltda. em 12/11/2007 (fls. 256-279). A JPESPE Empreendimentos e Participações Ltda. efetuou a 2ª Alteração do Contrato Social em 07/02/2008 (fls. 324336), por meio da qual retificou a 1ª alteração contratual para corrigir de R$ 2.512.083.080,00 para R$ 2.186.474.845,00 o valor do aumento do seu capital social, haja vista a interessada ter deixado de considerar na avaliação das ações da Brasil Ferrovias e da Novoeste Brasil os saldos das contas 22.42.108 – Provisão para passivo descoberto Brasil Ferrovias (R$ 236.196.670,00) e 22.42.109 – Provisão para passivo descoberto Novoeste Brasil (R$ 89.412.065,00), no montante de R$ 325.608.735,00, conforme Laudo de Avaliação também elaborado pela APSIS, em 09/04/2008 (fls. 280-305). Contudo, a autoridade fiscal entendeu que os complementos de ágio e os custos adicionais de aquisição não poderiam compor o custo contábil das ações da Brasil Ferrovias e da Novoeste Brasil para fins de apuração do ganho de capital, conforme determinam os artigos 418, § 1º, e 426 do RIR de 1999, em face de terem sido contabilizados a partir de setembro/2006, três meses depois de as investidas estarem sob o comando da ALL (itens 160 a 162 do Termo de Verificação). Embora tenha constatado que as sociedades investidas estavam com patrimônio líquido negativo, a Fiscalização deixou de considerar tais valores em face de: a) não ter localizado nenhuma provisão para perdas em investimentos apropriada na contabilidade da ALL (item 169 do Termo de Verificação); b) a ALL não ter contabilizado nas contas 13.10.343 – Participação JPESPE (no ano-calendário de 2007) e 12.20.102.0001041 – JPESPE (no ano- calendário de 2008) a redução de R$ 325.608.735,00 na integralização do capital social (itens 177 e 178 do Termo de Verificação); c) o laudo revisor da APSIS que deu base à 2ª Alteração do Contrato Social da JPESPE Empreendimentos e Participações somente ter sido assinado em 09/04/2008, dois meses após essa alteração contratual (item 179 do Termo de Verificação). Por conseguinte, a fiscalização tributou um ganho de capital de R$ 403.072.912,49 ao considerar como valor de alienação das ações da Brasil Ferrovias e da Novoeste Brasil o da integralização de R$ 2.512.083.079,53 do aumento do capital social da JPESPE Empreendimentos e Participações Ltda., em 03/12/2007, e como custo contábil o valor do ágio inicial de R$ 2.109.010.167,04 apurado na aquisição dessas participações societárias. Uma vez constatado que a Brasil Ferrovias e a Novoeste Brasil possuíam patrimônios líquidos negativos de R$ 677.704.514,81 e R$ 27.417.438,41, respectivamente, em 16/06/2006 (data da aquisição pela interessada), o colegiado julgador a quo, com fundamento no item 20.1.9 do Ofício –Circular/CVM/SNC/SEP nº 001/2006, considerou correta a contabilização de tais valores nas contas 22.42.108 - Provisão para passivo descoberto - Brasil Ferrovias (fl. 252) e 22.42.109 – Provisão para passivo descoberto - Novoeste Brasil (fls. 252- 253), bem como o registro dos ágios – correspondentes à diferença entre esses patrimônios Fl. 1509DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 35 34 líquidos negativos e os valores de aquisição – de R$ 1.990.650.491,42 e R$ 118.359.675,12 nas contas 13.10.325 - Ágio Brasil Ferrovias (fl. 252) e 13.10.326 – Ágio Novoeste Brasil (fl. 252). Além disso, o colegiado julgador a quo também considerou que, para fins de apuração do ganho de capital, deveria ser considerada a integralização de R$ 2.186.474.845,00 para aumento do capital da JPESPE Empreendimentos e Participações Ltda. constante da 2ª Alteração do Contrato Social desta (fls. 324336), de 07/02/2008, porquanto o valor de integralização informado na 1ª alteração contratual (R$ 2.512.083.080,00) foi retificado e não correspondente à operação realizada em 03/12/2007. Inteiramente corretos estes dois entendimentos adotados pela decisão de piso, razão pela qual considero que o presente recurso de ofício não merece ser provido. Glosa de despesas com perdas em operações de hedge A presente parcela da autuação refere-se a perdas apuradas em operações de swap com finalidade de hedge contratadas para proteção de investimentos e obrigações, as quais foram excluídas do lucro real no mês da liquidação das operações (artigo 32 da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004), conforme descrito no item “b” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404-459). O colegiado recorrido cancelou as exigências relativas às perdas em operações de hedge pertinentes às operações realizadas com Pactual e Boswells, no ano- calendário de 2006, bem como aos dois contratos firmados com o Santander no ano-calendário de 2007. As razões do cancelamentos destas parcelas da exigência foram assim expostas pela decisão recorrida, fls. 1166: 84. Ressalte-se que, inobstante solicitado reiteradas vezes, a ALL deixou de apresentar os contratos de hedge firmados com a Boswells (empresa do grupo sediada no Uruguai) e o Banco Pactual, com demonstração das operações cuja proteção teria sido contratada. Tendo em vista que a análise da dedutibilidade de uma despesa exige o atendimento de uma condição prévia, qual seja, a de que tal despesa esteja devidamente comprovada, pois somente assim será possível analisar sua necessidade, normalidade ou usualidade, a falta de apresentação da documentação comprobatória com detalhamento das operações de hedge contratadas com a Boswells e o Banco Pactual inviabiliza tal verificação, de modo que o lançamento deveria estar fundamentado na falta de comprovação das perdas nessas operações de hedge. 85. Também não há como se considerar desnecessárias as perdas nas operações de hedge contratadas com o Banco Santander no ano-calendário de 2007 em face de inexistir nos autos a correspondente glosa de encargos financeiros desnecessários de empréstimos contratados nesse período (a glosa tratada no item “c” do termo de verificação refere-se a empréstimos liquidados no ano-calendário de 2006). Ainda que as operações de hedge contratadas com a Santander se Fl. 1510DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 36 35 referissem a proteção de investimentos, não restou caracterizado nos autos o motivo pelo qual as perdas apuradas seriam desnecessárias e não usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da interessada. Ao meu ver, andou bem o colegiado julgador recorrido. De fato, a glosa de perdas apuradas nas contratações realizadas junto a Boswells e ao Banco Pactual somente poderia ter sido fundamentada na falta ou ausência de comprovação destas despesas, tendo em vista que a ausência, nos autos, da documentação comprobatória com detalhamento das operações de hedge contratadas com a Boswells e o Banco Pactual inviabiliza a verificação da sua necessidade. De igual modo, não procede a glosa das operações realizadas junto ao Banco Santander no ano-calendário de 2007, posto que inexiste nos autos a correspondente glosa de encargos financeiros desnecessários de empréstimos contratados nesse período. Conforme bem apontado no voto condutor da decisão de piso, as únicas glosas no Termo de Verificação Fiscal (item “c”) refere-se a empréstimos liquidados no ano-calendário de 2006 Diante do exposto, também em relação a este tema, considero que o presente recurso de ofício não merece provimento. CSLL Ante a íntima relação de causa e efeito entre os lançamentos de IRPJ e CSLL, o colegiado julgador a quo também cancelou parte da exigência de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, correspondente às mesmas parcelas canceladas do lançamento matriz de IRPJ. Além disso, a decisão de piso também cancelou outras duas parcelas do lançamento referente a esta contribuição, pelo fato de a legislação de regência não prever a adição à base de cálculo da CSLL do valor correspondente às despesas desnecessárias ou não usuais. Sobre o tema, assim se manifestou a decisão de piso, fls. 1194: 184. [...] como inexiste no artigo 13 da Lei nº 9.249, de 1995, e nos demais diplomas legais citados qualquer determinação para adição à base de cálculo da CSLL do valor das despesas desnecessárias e não usuais ou normais para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, não há como se manter a glosa das perdas em operações de hedge e das despesas financeiras não necessárias tratadas nos itens “b” e “c” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459). Considero inteiramente correto o entendimento adotado pelo colegiado julgador a quo, razão pela também em relação à CSLL considero que o presente recurso de ofício merece ser indeferido. Recurso voluntário Preliminares Fl. 1511DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 37 36 Argüição de nulidade por suposta iliquidez e incerteza da exigência A recorrente, repetindo o que fizera na fase impugnatória, argüiu a nulidade do lançamento fiscal, sob a alegação de iliquidez e incerteza da exigência em decorrência de erro na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos sobre a glosa de perdas em operações de swap (face à desconsideração dos ganhos apurados nessas operações) e sobre os lucros auferidos pela controlada ALL Argentina (face à ausência de compensação do imposto pago na Argentina, o impuesto a las ganâncias). Não assiste razão à recorrente. Tais alegações foram corretamente enfrentadas pela decisão de piso, fls. 1147, razão pela qual adoto e transcrevo as suas razões de decidir: 24. [...] depreende-se que são duas as causas processuais para invalidar o auto de infração e, por via de consequência, o lançamento nele consignado: a incompetência do autuante e a inobservância dos pressupostos legais para a sua lavratura. Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões cometidas no auto de infração não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio (art. 60 do Decreto nº 70.235, de 1972). 25. No presente caso, o auto de infração de IRPJ e lançamentos reflexos em exame foram lavrados por auditor-fiscal em pleno exercício de suas funções e contêm todos os requisitos indispensáveis a sua validade, não havendo que se cogitar, assim, na sua nulidade. Na fase litigiosa do procedimento foram observadas as normas e os princípios processuais do contraditório e da ampla defesa, sendo que o enfrentamento das questões pela impugnante denota perfeita compreensão da infração apurada de ofício. 26. Quanto à alegação de erro na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, cabe destacar ser totalmente descabida tal arguição, porquanto, uma vez instaurada a fase litigiosa do procedimento fiscal, cabe à autoridade julgadora analisar a procedência ou não do lançamento fiscal, mediante apreciação das alegações de defesa apresentadas pela impugnante, inclusive quanto à exatidão dos cálculos da exigência fiscal, cujo exame constitui matéria de mérito. Diante do exposto, voto pela rejeição da presente preliminar de nulidade. Argüição de impossibilidade de questionamento dos atos societários que ensejaram a amortização do ágio Mais uma vez repetindo o que alegou na fase impugnatória, a recorrente sustentou que o Fisco não poderia mais questionar, por meio de auto de infração lavrado em 04/08/2011, a legalidade e eficácia tributária dos atos societários de incorporação de participações societárias que culminaram com o surgimento do ágio amortizado, tendo em vista o transcurso do qüinqüênio decadencial/preclusivo. Fl. 1512DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 38 37 Não assiste razão à recorrente. O termo inicial do prazo decadencial para a constituição de ofício do crédito tributário é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. No caso em apreço, o ágio de R$ 142.260.488,01 foi constituído em 31/12/2003, quando a ALL América Latina Logística S/A integralizou aumento de capital da LOGISPAR Logística e Participações S/A com utilização de créditos que ela detinha contra essa companhia. No entanto, os efeitos tributários contestados pelo Fisco somente ocorreram por ocasião da incorporação dessa subsidiária integral pela contribuinte, ocorrida em 29/09/2006. Tal período, obviamente, não havia sido alcançado pelo prazo decadencial por ocasião da ciência dos lançamentos constantes do presente processo. Diante do exposto, também voto pela rejeição da presente preliminar. Mérito IRPJ Amortização de ágio O quadro a seguir resume os fatos relevantes que deram origem à presente amortização de ágio: 05/05/1999 A ALL América Latina Logística S/A (ALL Holding, então denominada Piuma Participações S/A) adquiriu de Poconé Participações S/A, Judori Administração, Empreendimentos e Participações S/A, Emerging Markets Capital Investments, Interférrea S/A Serviços Ferroviários e Intermodais e GP Capital Partners II a totalidade das ações da Ralph Inversiones S/A (atual “ALL Argentina”), sob condição suspensiva de aprovação pelas autoridades argentinas e brasileiras, conforme Contrato de Compra e Venda de Ações Sob Condição Suspensiva e Outras Avenças de fls. 9921002; 06/05/1999 Os mesmos vendedores alienaram as ações que detinham da Ferrocarril Mesopotâmico General Urquiza S/A (“ALL Mesopotâmica”) e da Buenos Aires Al Pacifico San Martin S/A (“ALL Central”) para a Ralph Inversiones S/A (“ALL Argentina”), sob condição suspensiva de aprovação pelas autoridades argentinas, conforme Contrato de Compra e Venda de Ações de fls. 10141020; 06/05/1999 Os vendedores também constituíram usufruto das ações da Ralph Inversiones S/A em favor da Piuma Participações S/A (“ALL”), pelo prazo de 20 anos, conforme Contrato de Constituição de Usufruto e Transferência de Ações de fls. 10221025; 01/12/2001 A ALL Holding cedeu à LOGPAR Logística e Participações S/A todos os direitos e obrigações sob o Contrato de Usufruto e o Contrato de Compra e Venda das ações da Ralph Inversiones S/A, bem como os direitos de conversão de adiantamento para futuros aumentos de capital (AFAC) pelo preço total de R$ 253.311.427,56, a ser pago em até três anos, sendo R$ 16.675.575,80 em contraprestação aos direitos relativos ao Contrato de Usufruto e R$ 236.635.851,76 correspondentes aos direitos relativos aos AFACs, conforme Contrato de Cessão de Direitos e Outras Avenças de fls. 10271034; Fl. 1513DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 39 38 01/12/2001 A ALL Holding se compromete a repassar à LOGPAR a importância de R$ 61.271.000,00 em face de as partes terem apurado uma deficiência de recursos na Ralph Inversiones S/A e em suas controladas argentinas Buenos Aires Al Pacifico San Martin S/A e Ferrocarril Mesopotâmico General Urquiza S/A, conforme Contrato Regulador de Direitos e Obrigações Vinculadas a Operações Futuras de fls. 10361037; 01/12/2003 A ALL Holding integraliza aumento do capital da LOGISPAR Logística e Participações S/A (nova razão social da LOGPAR) utilizando créditos, que detinha contra essa companhia, decorrentes do Contrato de Cessão de Direitos e Outras Avenças, firmado em 01/12/2001 e respectivos aditivos, e do Instrumento Particular de Consolidação de Dívida e Outras Avenças, firmado em 30/06/2003 e respectivos aditivos, totalizando um aumento de capital de R$ 355.888.447,41; nesse momento a ALL registra um ágio de R$ 142.260.488,01 com fundamento na rentabilidade futura da LOGISPAR, justificada pelo investimento desta na ALL Argentina, com base no Laudo de Avaliação de fls. 10391047 (versão traduzida às fls. 10481056) ; 01/01/2004 a 30/09/2006 A ALL amortiza mensalmente o encargo de R$ 605.363,78 na conta 41.42.109 - Amortização Ágio, correspondente a 1/235 do ágio de R$ 142.260.488,01 pelo prazo da concessão usufruída pela ALL Argentina (19,5 anos), cujo valor foi adicionado ao Lalur (fls. 88103) 9/09/2006 A ALL incorpora a LOGISPAR, conforme Protocolo e Justificação de Incorporação da LOGISPAR Logística e Participações S/A pela ALL América Latina Logística S/A (fls. 10611066), com base em laudo de avaliação contábil elaborado pela APSIS Consultoria Empresarial Ltda. (fls. 10671076) ; tal operação não resultou em aumento de capital da ALL Holding em face de a LOGISPAR ser sua subsidiária integral; 1/10/2006 A ALL Holding continua a amortizar mensalmente o encargo correspondente a 1/235 do ágio de R$ 142.260.488,01 (parcela de R$ 605.363,78), mas deixa de adicioná-lo na determinação do lucro real; também passa a excluir mensalmente o encargo adicional de R$ 98.896,06, correspondente a 1/202 dos valores adicionados anteriormente à data da incorporação (R$ 605.363,78 x 33 meses = R$ 19.977.004,74, à fl. 111), do lucro real dos anos calendário de 2006 (fls. 105109) e 2007 (fls. 121143). A recorrente alegou, inicialmente, que a autoridade fiscal, ao desconsiderar a amortização do ágio constituído sobre o patrimônio líquido da LOGISPAR, em transações que supostamente não se revestiam de substância econômica, estaria incorrendo em “confusão” entre conceitos da Ciência Contábil e do Direito Contábil. Não assiste razão à recorrente. Compulsando os autos, verifico que, na verdade, o Fisco aplicou corretamente a legislação de regência, procedendo a apuração do lucro líquido de acordo com as regras do direito que determinam a aplicação dos instrumentos e princípios da contabilidade e, depois, verificando se o procedimento extracontábil de apuração do lucro real foi efetuado de acordo com os preceitos da legislação tributária. Trata-se de matéria já amplamente debatida no âmbito deste colegiado, que de maneira uniforme tem decidido que o reconhecimento de um ágio gerado dentro de um mesmo grupo econômico. Em linhas gerais, tem prevalecido o entendimento de que não é possível reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de transação dos sócios com Fl. 1514DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 40 39 eles mesmos, em incorporação de ações de subsidiária integral, tendo em vista: a) a ausência de substância econômica na operação; b) o fato de a citada operação não resultar de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias. Sobre o tema, pronunciou-se com muita clareza o acórdão de piso, razão pela qual adoto e transcrevo parcialmente as suas razões de decidir, fls. 1152- : 42. A autoridade fiscal constatou que em 31/12/2003 a ALL Holding integralizou aumento de capital de R$ 355.888.447,41 na LOGISPAR, utilizando créditos que ela detinha contra esta sociedade, e registrou um ágio de R$ 142.260.488,01 com fundamento econômico em rentabilidade futura justificada pelo investimento da LOGISPAR na ALL Argentina, com base no Laudo de Avaliação de fls. 1039-1047 (versão traduzida às fls. 10481056). Os créditos que a ALL Holding detinha eram oriundos da cessão, em 01/12/2001, dos direitos e obrigações sob o Contrato de Usufruto e o Contrato de Compra e Venda das ações da ALL Argentina, bem como dos direitos de conversão de adiantamento para futuros aumentos de capital (AFAC), conforme Contrato de Cessão de Direitos e Outras Avenças de fls. 1027-1034. 43. A amortização do ágio de R$ 142.260.488,01 passou a ser contabilizada pela interessada na conta 41.42.109 – Amortização Ágio, à razão de 1/235 ao mês, com parcela de R$ 605.363,78, nos termos do § 2o do artigo 14 da Instrução CVM nº 247/96, com redação da Instrução CVM n° 285/98. Considerando que a amortização do ágio só é relevante para fins fiscais no momento da alienação ou baixa de investimento adquirido com pagamento de ágio (artigo 385 do RIR de 1999) ou a partir da incorporação, fusão ou cisão de sociedade na qual detenha participação adquirida com ágio (artigo 386), o valor das amortizações mensais foi adicionado na parte “A” do LALUR e controlado na sua parte “B”. 44. Alegou a impugnante que a legislação argentina determinava que os investimentos na ALL Argentina fossem registrados na holding e não em sua controlada (LOGISPAR), razão pela qual incorporou a LOGISPAR em 29/09/2006. Em consequência, deixou de adicionar ao LALUR o valor das amortizações mensais contabilizadas na conta 41.42.109 – Amortização Ágio e passou a excluir os valores adicionados anteriormente à data da incorporação. 45. Segundo Sérgio de Iudícibus e outros (in Manual de Contabilidade, S. Paulo, Ed. Atlas, 2003, p.180), “o conceito de ágio ou deságio, aqui, não é o da diferença entre o valor pago pelas ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago e o valor patrimonial das ações, e ocorre quando adotado o método da equivalência patrimonial”. 46. Dispõem os artigos 385 e 391 do RIR de 1999 que na avaliação de investimento pelo patrimônio líquido, o custo de aquisição da participação em sociedade coligada ou controlada Fl. 1515DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 41 40 deve ser desdobrado em valor do patrimônio líquido correspondente à participação societária adquirida e em ágio ou deságio porventura observado, sendo as contrapartidas da amortização desse ágio ou deságio não computadas na determinação do lucro real: [...] 47. No entanto, na hipótese de a pessoa jurídica absorver o patrimônio de outra sociedade, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, dispõe o artigo 386, III, do RIR de 1999 que poderá ser amortizado o ágio com fundamento no valor de rentabilidade futura: [...] 48. Como o artigo 391 do RIR de 1999 não autoriza a dedução da amortização do ágio decorrente da aquisição de investimentos avaliados pelo patrimônio líquido, ressalvada a hipótese do disposto no seu artigo 426 (valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo patrimônio líquido), a possibilidade de deduzir a amortização do ágio na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL restringe-se à hipótese prevista no artigo 386, III, do RIR de 1999, qual seja, em que a pessoa jurídica absorve o patrimônio de outra em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou em que a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária (controladora), com fundamento em rentabilidade futura. 49. Acrescente-se que na hipótese em que o fundamento do ágio for a rentabilidade futura da investida, subjaz no evento que o investidor terá o retorno do capital aplicado na forma de lucros produzidos nas operações sociais da investida, enquanto a despesa de amortização do ágio representa sua alocação ao longo do período em que ele será recuperado, em obediência ao princípio da competência. 50. Entretanto, o reconhecimento de um ágio gerado dentro de um mesmo grupo econômico não encontra respaldo na contabilidade, ou seja, não é possível reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de transação dos sócios com eles mesmos, em incorporação de ações de subsidiária integral, haja vista a ausência de substância econômica na operação e de não resultar de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias. 51. Esse impedimento decorre da Ciência Contábil e foi consagrado pelo Conselho Federal de Contabilidade que o enunciou, expressamente, como consequência do Princípio do Registro pelo Valor Original, consoante artigo 7º da Resolução Fl. 1516DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 42 41 CFC nº 750/1993, na redação vigente à época da ocorrência dos fatos em análise: “SEÇÃO IV O PRINCÍPIO DO REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL Art. 7º. Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos valores originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor presente na moeda do País, que serão mantidos na avaliação das variações patrimoniais posteriores, inclusive quando configurarem agregações ou decomposições no interior da ENTIDADE. Parágrafo único. Do Princípio do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL resulta: I – a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos valores de entrada, considerando-se como tais os resultantes do consenso com os agentes externos ou da imposição destes; II – uma vez integrado no patrimônio, o bem, direito ou obrigação não poderão ter alterados seus valores intrínsecos, admitindo-se, tão-somente, sua decomposição em elementos e/ou sua agregação, parcial ou integral, a outros elementos patrimoniais; III – o valor original será mantido enquanto o componente permanecer como parte do patrimônio, inclusive quando da saída deste; IV – os Princípios da ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA e do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL são compatíveis entre si e complementares, dado que o primeiro apenas atualiza e mantém atualizado o valor de entrada; V – o uso da moeda do País na tradução do valor dos componentes patrimoniais constitui imperativo de homogeneização quantitativa dos mesmos.” (Grifouse) 52. O Conselho Federal de Contabilidade editou, ainda, a Resolução CFC nº 1.110/2007 que, em seu item 120, assim determina: “O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado.” (Grifou-se) 53. Se os atos expedidos pelo CFC vinculam os contabilistas, uma vez que sua inobservância pode caracterizar infração no exercício da profissão, a mesma sorte acompanha as pessoas jurídicas, cujas demonstrações financeiras são elaboradas por tais profissionais. Fl. 1517DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 43 42 54. Neste sentido caminha o parecer dos professores Eliseu Martins e Jorge Vieira da Costa Junior (“A Incorporação Reversa com ágio gerado internamente: Conseqüências da Elisão Fiscal sobre a Contabilidade”), citado pela impugnante, consoante excerto que se transcreve: “2. Contabilização do Ágio: Como fazê-la à luz da Teoria Contábil? (...) Em síntese, o ágio (ou, por vezes, o deságio) surge do confronto entre o valor justo (fair value) de uma dada entidade (valor de saída), precificado por intermédio de uma transação envolvendo terceiros independentes, e o valor contábil (valor de entrada) do patrimônio líquido dessa mesma entidade (considerando, é claro, a participação acionária adquirida). Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a rigor, em uma transação admite-se tão-só a figura do ágio, que vem a ser um resultado econômico obtido em um processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem envolvidas partes independentes não relacionadas. Enfim, quando o ágio for resultado de um processo de barganha negocial não viciado, que concorra para a formação de um preço justo dos ativos líquidos em apreço. (...) Resta justificado, dessa forma, pelo exposto, que definitivamente, à luz da Teoria da Contabilidade, é inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada dentro de um mesmo grupo econômico. Não é permitido contabilmente o reconhecimento de ágio gerado internamente, tampouco o lucro resultante. (...)” (Grifou-se) 55. A impugnante destaca que esse mesmo parecer conclui pela validade do “ágio interno” para fins tributários: “Questiona-se, desse modo, a racionalidade econômica do artigo 36 da Lei nº 10.637/02, pelo lado do ente tributante, que permite que grupos econômicos, em operações de combinação de negócios, criem, artificialmente, ágios internamente, por intermédio da constituição de ‘sociedades veículos’, que surgem e são extintas em curto lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de participação denominadas ‘casca’, com finalidade meramente elisiva. Do ponto de vista tributário, à luz do artigo 36, e dependendo da forma pela qual a operação é realizada, a Fazenda Pública perde porque permite a dedutibilidade da quota de ágio amortizada para fins de IRPJ e base de cálculo da CSLL, mas deixa de tributar ‘ganho de capital’ registrado pela companhia que subscreve e integraliza aumento de capital em ‘sociedade Fl. 1518DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 44 43 veículo’ ou de participação ‘casca’, a ser em seguida incorporada. (...) O surgimento do ágio em operações de combinação de negócio, realizadas dentro de um grupo societário, não tem sentido econômico. A Contabilidade, sabidamente, expurga essa informação ao considerar o grupo societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas. O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais também. Entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno – ágio gerado internamento – dá sentido econômico à operação. Há de fato riqueza sendo gerada pelo grupo societário nesses arranjos só que, no caso, está sendo transferida do Estado para o grupo via renúncia fiscal. É bem verdade que referido respaldo legal concorre, ainda que indiretamente, para o retrocesso do estágio avançado de desenvolvimento em que se encontra a Contabilidade Brasileira. A bem da verdade, pavimenta um caminho tortuoso: o fomento à indústria do ágio.” (Grifou-se) 56. Cabe salientar que tal conclusão encontrava-se fundamentado no artigo 36 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, dispositivo este revogado pelo artigo 133 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, a partir de 01/01/2006: [...] 57. No entanto, o artigo 36 da Lei nº 10.637, de 2002, trata de matéria estranha ao litígio, haja vista prever o diferimento da tributação do ganho de capital correspondente à diferença entre o valor pelo qual o investimento em participações societárias de uma pessoa jurídica foi integralizado no capital de uma outra pessoa jurídica e o valor contábil desse mesmo investimento. Por exemplo, a companhia “A” possui participação societária na companhia “B” e resolve constituir a companhia “C”, subscrevendo e integralizando o capital desta com a participação societária em “B” avaliada economicamente (valor de mercado), situação na qual o lucro (ganho de capital) apurado por “A” na integralização das ações subscritas de “C” não seria tributado de imediato, para fins de IRPJ e CSLL, mas apenas quando “A” alienar, liquidar ou baixar, a qualquer título, sua participação societária em “C”, ou quando “C” alienar, liquidar, integralizar subscrição de ações de outra pessoa jurídica, ou baixar a qualquer título sua participação societária em “B”. 58. O caso em tela trata de situação diversa, qual seja, da amortização pela interessada do ágio com fundamento em perspectiva de rentabilidade futura constituído sobre o patrimônio líquido da ALL Argentina. 59. Ademais, a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, autarquia federal responsável pela fiscalização e regulação do Fl. 1519DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 45 44 mercado de valores mobiliários, também condena o reconhecimento de ágio em operações realizadas dentro mesmo grupo econômico. O Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP nº 01/2007, de 14 de fevereiro de 2007, em conformidade com outros atos anteriores, expressa esse entendimento: “20.1.7 ‘Ágio’ Gerado em Operações Internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de ‘ágio’. Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas inicia-se com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação. Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como arm’s length. Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.” Fl. 1520DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 46 45 (Grifouse) 60. Quando a CVM afirma que “ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários”, não está admitindo que as operações de reestruturação societária que geram ágio interno têm cobertura legal, como faz crer a impugnante. A CVM ressalva que essas operações podem até ter sido efetuadas de acordo com o procedimento previsto na lei societária, isto é, precedidas de protocolo e justificação de incorporação, avaliação e assembléias das companhias envolvidas, formalidades que, todavia, não alteram o fato de que elas não se revestem de substância econômica passível de registro pela contabilidade. A CVM observa que a mera observância das formalidades previstas na lei societária não é condição suficiente para reconhecer o ágio surgido em uma determinada operação, sendo necessário observar, também, requisitos materiais, como existência de substância econômica, independência das partes, pagamento e um efetivo ambiente concorrencial. 61. Portanto, em consonância com o princípio contábil do registro pelo valor original, somente uma transação entre agentes independentes daria respaldo ao reconhecimento de um ágio. Ainda que a ALL Holding tivesse efetuado uma transação de compra das ações da ALL Argentina, acompanhada de pagamento, a falta de um ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias também impediria o reconhecimento do ágio. Considerando que a ALL Argentina era subsidiária integral da ALL Holding, não há como se admitir o ágio interno gerado em decorrência de transação dos acionistas com eles próprios, num processo fora do ambiente de livre mercado e sem independência entre as duas companhias. 62. O ágio na aquisição de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial foi tratado nos artigos 13 a 15 da Instrução CVM nº 247, de 27 de março de 1996, sendo que o artigo 14, em seu § 2º, alínea “a”, com a redação dada pelo Instrução CVM nº 285, de 31 de julho de 1998, dispõe acerca da obrigatoriedade de contabilização do ágio ou deságio e, em relação ao apurado com base na expectativa de resultado futuro, faz referência apenas ao decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da coligada ou controlada, o que não é o caso em tela, cujo ágio não resulta de pagamento pela aquisição de participações societárias. 63. Em consonância com os princípios contábeis e com as leis comerciais, é dirigida para aquelas hipóteses em que o ágio formado decorreu de aquisição de participação societária de terceiros, numa operação chancelada pelo mercado, uma vez que a autarquia, conforme anteriormente mencionado, não aceita o registro de ágio gerado intragrupo. Essas instruções têm como objetivo evitar que o ágio, regularmente gerado mediante aquisição societária entre partes independentes, seja reconhecido em duplicidade e, ainda, preservar o fluxo de Fl. 1521DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 47 46 dividendos futuros, na medida que a reversão da provisão anula o efeito redutor da amortização do ágio sobre o resultado da pessoa jurídica. 64. Dessa forma, como o ágio interno de R$ 142.260.488,01 registrado na contabilidade da interessada, com base em expectativa de rentabilidade futura, é indedutível para fins fiscais, em razão da ausência de substância econômica para sua constituição e da indispensável independência entre as partes, voto por manter integralmente a exigência sobre a amortização desse ágio. Pelas razões expostas, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário, no tocante a esta matéria. Glosa de despesas com perdas em operações de hedge A presente parcela da autuação refere-se a perdas apuradas em operações de swap com finalidade de hedge contratadas para proteção de investimentos e obrigações, as quais foram excluídas do lucro real no mês da liquidação das operações (artigo 32 da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004), conforme descrito no item “b” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404-459). O colegiado recorrido cancelou as exigências relativas às perdas em operações de hedge pertinentes às operações realizadas com Pactual e Boswells, no ano- calendário de 2006, bem como aos dois contratos firmados com o Santander no ano-calendário de 2007. Assim sendo, apenas remanesceram as exigências relativas às perdas no montante de R$ 15.375.303,88, apuradas nas operações de hedge contratadas com os bancos ABN Amro e Unibanco, no ano-calendário de 2006. A autoridade fiscal glosou tais despesas por considerá-las desnecessárias e não usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Em sua peça recursal, a contribuinte reiterou os argumentos apresentados na fase impugnatória, os quais foram assim resumidos pelo acórdão de piso, fls. 1159-1160: 66. Inicialmente a impugnante alegou que o contrato de hedge firmado com o Banco Santander tinha finalidade de proteção dos investimentos na ALL Argentina, enquanto o contrato do Unibanco (fl. 976) destinava-se à proteção do empréstimo para cobertura de caixa até a liberação da 6ª emissão de debêntures. Também esclareceu que apesar de o empréstimo contratado com o ABN AMRO ter sua taxa pactuada em reais, houve uma contratação de operação de hedge para proteção da variação da taxa de juros prefixada para pós-fixada (fl. 188). 67. Tendo os recursos captados por meio dos empréstimos tratados no item “c” do Termo de Verificação sido aplicados no mercado financeiro, ao invés de serem direcionados aos investimentos aos quais se destinavam, a autoridade fiscal considerou desnecessários tanto os encargos financeiros correspondentes com juros e variação cambial, cuja análise será Fl. 1522DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 48 47 efetuada no tópico subsequente do presente voto, como as perdas apuradas nas operações de hedge contratadas para proteção dos empréstimos. 68. Em sua impugnação a contribuinte alegou que celebrou contratos de swap com diversas instituições financeiras com a finalidade de proteção de determinados investimentos e obrigações; após discorrer acerca dos conceitos de swap e de hedge, argumenta que, conforme estabelece o artigo 77 da Lei n° 8.981, de 1995, e a IN SRF nº 25, de 2001, os critérios para que uma operação seja considerada de cobertura (hedge) são: (i) a operação estar relacionada com as atividades operacionais da pessoa jurídica; ou (ii) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica; que alguns dos contratos de swap celebrados pela impugnante tinham por finalidade a proteção de investimentos na Argentina e de empréstimos contra perdas decorrentes de variação cambial e de taxas de juros, mas sempre intrinsecamente relacionados a suas atividades operacionais. 69. Acrescenta que a legislação em nenhum momento busca avaliar a essencialidade ou necessidade dos direitos ou obrigações que são objeto da cobertura contratada; que não poderia a autoridade fiscal utilizar-se de conceito definido no artigo 299 do RIR de 1999, porquanto se trata de norma geral de dedutibilidade que não pode se sobrepor à norma específica prevista no artigo 77 da Lei n° 8.981, de 1995, e no artigo 35 da IN SRF n° 25, de 2001; que o agente fiscal não poderia simplesmente glosar as perdas incorridas nessas operações sem deduzir os ganhos apurados nessas mesmas operações; que deveria ter sido aplicada, por coerência lógica, a regra de dedutibilidade prevista no artigo 76, § 4° da Lei n° 8.981, de 1995, e no artigo 33, § 7º da IN SRF n° 25, de 2001, ou seja, as perdas em operações de swap são dedutíveis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos nessa modalidade. Tais alegações foram corretamente enfrentadas pela decisão de piso, razão pela qual adoto e transcrevo as suas razões de decidir, fls. 1165-1166: 80. Com relação à alegação de que não poderia a autoridade fiscal utilizar-se de conceito definido no artigo 299 do RIR de 1999 em face de trata-se de norma geral de dedutibilidade que não pode se sobrepor à norma específica prevista no artigo 77 da Lei n° 8.981, de 1995, e no artigo 35 da IN SRF n° 25, de 2001, cabe destacar que a alegada norma específica apenas estabelece que para fins de tributação das operações financeiras consideram-se de cobertura (hedge) as operações de swap destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preços ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica ou destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. 81. Logo, a alegada norma específica de dedutibilidade apenas define o conceito de operação de hedge para fins de tributação das operações financeiras, mas não tem o condão de tornar Fl. 1523DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 49 48 inaplicávei a regra de dedutibilidade prevista no artigo 299 do RIR de 1999. 82. Sendo a operação de swap com finalidade de hedge um contrato derivativo no qual as partes trocam indexadores de operações ativas e passivas, sem trocar o principal, o ganho apurado na operação de swap contratada para proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas deve ser acrescido ao lucro real, mas a dedução das perdas na apuração do resultado tributável depende da comprovação de ser despesa necessária, usual e normal à atividade explorada pela empresa. [...] 83. Por conseguinte, das operações de swap, com finalidade de hedge, em análise verifica-se que apenas as contratadas com os bancos ABN Amro e Unibanco tiveram comprovadamente finalidade de proteção, contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, de empréstimos cujos recursos captados foram aplicados no mercado financeiro, ao invés de serem direcionados aos investimentos aos quais se destinavam, conforme descrito no item “c” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404459) e será analisado no tópico subsequente. [...] 86. Dessa forma, é de se manter a glosa das despesas desnecessárias com perdas no montante de R$ 15.375.303,88 apuradas nas operações de hedge contratadas com os bancos ABN Amro e Unibanco no ano-calendário de 2006. Diante do exposto, em relação a este tema, meu voto é no sentido de negar provimento ao presente recurso voluntário. Glosa de encargos financeiros desnecessários O Fisco glosou despesas financeiras consideradas desnecessárias, com juros e variações monetárias calculados sobre empréstimos em moeda nacional e estrangeira, conforme descrito no item “c” do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 404-459). Os juros sobre financiamentos em moeda estrangeira, contabilizados na conta 40.91.102 – Juros Financiamento Moeda Estrangeira, decorrem, basicamente, de dois empréstimos, captados em 12/05/2006, junto aos Bancos ABN AMRO REAL e UNIBANCO, nos montantes de R$ 140.050.000,00 e R$ 186.650.000,02, respectivamente. Segundo a contribuinte, estes recursos teriam sido captados com a finalidade de garantir a 5ª emissão de debêntures. A autoridade fiscal, contudo, considerou tais despesas desnecessárias, pelo fato de os recursos captados terem sido imediata e integralmente aplicados no mercado financeiro, tendo tais aplicações sido mantidas até o vencimento dos empréstimos. Fl. 1524DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 50 49 Em sua peça recursal, repetindo o que alegara na fase impugnatória, a contribuinte argumentou que: a) não houve qualquer prejuízo ao Fisco no presente caso, seja quanto à despesa de variação cambial, seja quanto às despesas de juros, pois auferiu resultado líquido positivo de variação cambial no exercício de 2006 e também auferiu receitas financeiras decorrentes dessas operações; b) que tomou empréstimos junto a instituições financeiras nacionais com a finalidade precípua de garantir recursos para a aquisição da Brasil Ferrovias, enquanto aguardava a concretização da operação da 6ª emissão de debêntures; que a atividade desenvolvida pela Impugnante, por si só, exige elevados níveis de caixa para a manutenção de sua capacidade de investimento e que, de modo previdente, adiantou-se em buscar recursos junto a instituições financeiras, com custos e condições favoráveis de captação; que aplicou em operações financeiras diversas os valores captados por meio de empréstimos, enquanto não se concretizam os investimentos por ela previstos. No entender da recorrente, tal circunstância não retira o caráter de necessidade, normalidade e usualidade, pois se deve tomar como “anormal”, ou “não usual”, justamente deixar de empregar tais valores em aplicações financeiras, o que denotaria, certamente, uma gestão pouco eficiente dos recursos disponíveis, incompatível com as boas práticas administrativas. Não assiste razão à recorrente. Em relação a este tema, mais uma vez concordo com os argumentos utilizados pela decisão de piso, os quais, por economia processual, adoto e transcrevo parcialmente, fls. 1168-1169: 96. Da análise dos autos chega-se à conclusão de que procede a exigência fiscal correspondente. 97. Acerca da dedutibilidade de despesas operacionais, assim o artigo 299 do RIR de 1999: “Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º. São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º. As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º).(...)” (Grifou-se) 98. Assim, considerando que são necessárias as despesas pagas ou incorridas para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, atendidos também os critérios da usualidade e normalidade no tipo de transação, operação ou atividades desenvolvidas pela empresa, caberia à interessada o ônus de comprovar que as despesas com os encargos financeiros por ela escriturados atendem a tais condições. Fl. 1525DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 51 50 99. Em sua impugnação, a contribuinte alegou que adotou a política de manter sempre um nível de caixa compatível com suas atividades, pois não podia correr o risco de deixar de fazer investimentos ou cumprir suas obrigações em virtude da escassez ou do elevado custo de captação de recursos. Contudo, é fato inegável que os recursos captados nesses empréstimos em moeda estrangeira acabaram não sendo aplicados na atividade da empresa, haja vista terem sido imediata e integralmente utilizados em aplicações financeiras até a data de vencimentos dos correspondentes empréstimos. 100. É verdade que cabe apenas à contribuinte avaliar os elementos subjetivos relacionados à política de gestão de seu caixa, contudo, para fins tributários, a dedução dos encargos financeiros apropriados sobre esses empréstimos em moeda estrangeira fica subordinada à comprovação de serem despesas necessárias, usuais e normais à atividade da empresa, conforme exigido pelo artigo 299 do RIR de 1999, o que no presente caso não ocorreu. 101. Dessa forma, considerando que inexiste nos autos comprovação de que os encargos financeiros glosados eram despesas necessárias, usuais e normais à atividade da empresa, voto por manter a exigência correspondente. Pelas razões acima expostas, também em relação a este tema nego provimento ao recurso voluntário. Tributação de lucros disponibilizados no exterior O Fisco apurou que a contribuinte deixou de tributar o lucro auferido no ano- calendário de 2006 pelas controladas no exterior ALL Argentina (R$ 9.970.792,19) e Boswells (R$ 8.667,10). Com relação ao lucro da controlada situada na Argentina, a autoridade fiscal considerou inaplicável ao caso a previsão para não tributação dos lucros prevista no artigo VII do Decreto nº 87.976, de 22 de dezembro de 1982, porquanto a ALL Argentina não é uma filial, mas uma empresa controlada e, nos termos do artigo IX desse tratado, os lucros gerados por essa controlada estão sujeitos à tributação no Brasil. Em sua peça recursal, a contribuinte alegou que o artigo VII da Convenção Brasil-Argentina, impede a tributação no Brasil dos lucros auferidos por sua controlada sediada na Argentina. Afirmou, outrossim, que o Fisco se equivocou ao considerar que o artigo VII da Convenção não seria aplicável em face de a ALL Argentina não ser estabelecimento permanente da Impugnante e que o artigo IX somente se aplica diante de relações comerciais (compra e venda de mercadorias, por exemplo) e financeiras (como o pagamento de juros) entre empresas associadas. No entender da recorrente, a tributação de lucros foi tratada nos arts. VII (lucros das empresas) e X (dividendos). Mesmo considerando-se que a Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, deva ser considerada como norma de transparência fiscal internacional, esta não poderia ser aplicada em face de o artigo X (dividendos) da Convenção Brasil-Argentina fazer referência a dividendos efetivamente pagos, e não a dividendos presumidamente Fl. 1526DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 52 51 imputados aos sócios ou acionistas. Acrescentou que o artigo X da Convenção atribui competência cumulativa ao Estado da Fonte e ao Estado da Residência para a tributação dos dividendos; que § 2º do artigo XXIII determina que os dividendos pagos por uma sociedade Argentina a uma sociedade brasileira que detenha mais de 10% do seu capital social, e que sejam tributáveis na Argentina de acordo com as disposições do acordo, estarão isentos da tributação no Brasil. De fato, o art. 98 do CTN dispõe que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Conseqüentemente, em relação aos lucros auferidos pela ALL Argentina, em tese devem ser aplicadas, no que couber, as disposições do Decreto nº 87.976, de 22 de dezembro de 1982. Não obstante este fato, no caso concreto não se verifica nenhuma hipótese de aplicação da aludida Convenção Brasil-Argentina, pelas bem expostas razões elencadas pela decisão de piso, fls. 1176-1177: 118. Contudo, não há que se falar em tributação dos lucros auferidos pela controlada ou coligada no exterior, e sim na tributação da repercussão da situação econômica desta no patrimônio da controladora ou coligada brasileira, com o respectivo oferecimento à tributação dos valores dos lucros disponibilizados, a teor do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. 119. O artigo VII da Convenção Brasil e Argentina estabelece a competência exclusiva ao país de residência da pessoa jurídica para tributar o lucro apurado nas atividades exercidas nesse país, vedando a tributação pelo outro país ao estabelecer que “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros são tributáveis no outro Estado, mas unicamente à medida em que sejam atribuíveis a esse estabelecimento permanente”. 120. Assim, os lucros de uma empresa situada no Brasil só são tributáveis no Brasil e os de uma empresa situada na Argentina só são tributáveis na Argentina, excetuando-se os casos em que a empresa também exerça atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado. 121. No entanto, o lançamento não exige nenhum tributo da empresa sediada a Argentina, mas apenas da sociedade brasileira sediada no Brasil e na proporção de sua participação (100%) no capital da empresa argentina. A convenção internacional impede que o Brasil exija tributos da empresa ALL Argentina, mas não veda a tributação dos lucros distribuídos ou postos à disposição do acionista domiciliado no Brasil, em função de sua participação societária, que tem natureza de dividendos. Fl. 1527DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 53 52 122. O artigo X da Convenção permite a tributação no Brasil dos dividendos pagos por uma sociedade localizada na Argentina, enquanto o parágrafo 2 do artigo XXIII determina que “os dividendos pagos por uma sociedade residente da Argentina a uma sociedade residente do Brasil detentora de mais de 10 por cento do capital da sociedade pagadora, que sejam tributáveis na Argentina de acordo com as disposições da presente Convenção, estarão isentos do imposto no Brasil”. 123. Inobstante a interessada seja realmente detentora de mais de 10% do capital da ALL Argentina, não há como se considerar o lucro disponibilizado isento do imposto de renda no Brasil em face de o imposto pago na Argentina, cujos comprovantes foram juntados aos autos pela impugnante às fls. 1086-1095 dos autos, inclusive com tradução efetuada por tradutora juramentada, referir-se ao “Impuesto a Las Ganancias”, que incidiu sobre o lucro apurado pela ALL Argentina, e não sobre os dividendos por ela disponibilizados. 124. Dessa forma, uma vez definido que o objeto de tributação do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, tem natureza de dividendos, haja vista tratar do lucro no exterior disponibilizado para a controladora ou coligada no Brasil, voto por manter integralmente a exigência sobre o lucro de R$ 9.970.792,19 considerado distribuído pela controlada ALL Argentina. Ganho de capital Em sua peça recursal, dentre diversas outras alegações, a contribuinte argüiu uma evidente contradição entre a alegação de ganho de capital no presente caso e a de invalidade do “ágio interno” no caso da aquisição das ações da LOGISPAR. Sopesando os argumentos empregados pelo Fisco e pela recorrente, considero que a razão está ao lado do Fisco. Não é correto o entendimento da recorrente, no sentido de que as duas acusações fiscais (impossibilidade de amortização de ágio e ganho de capital) estariam baseadas em fundamentos antagônicos. Em verdade, a confirmação de uma acusação fiscal (impossibilidade de geração de ágio interno) não produz nenhuma implicação relativa à segunda infração (apuração de ganho de capital sobre o ágio na venda). Como conseqüência, entendo que a presente parcela do lançamento merece ser mantida, razão pela qual, em relação a este tema, considero que o recurso voluntário não merece ser provido. Compensação indevida de prejuízos fiscais Em relação ao presente tema, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, apenas para ajustar a compensação de 30% (trinta por cento) do valor remanescente da base de cálculo apurada após o julgamento. Fl. 1528DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 54 53 Multa de ofício isolada sobre estimativas de IRPJ e CSLL A recorrente protestou contra aplicação concomitante da multa de ofício isolada de 50% com a multa de ofício de 75%, que entende terem sido aplicadas sobre as mesmas infrações. Assiste parcial razão à recorrente. Em relação ao ano-calendário de 2006, deve-se observar o disposto na Súmula CARF nº 105, verbis: Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Somente é possível a aplicação concomitante da multa isolada por estimativa e da multa de ofício, após a edição da Medida Provisória 351/2007, publicada no DOU em 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007. Diante do exposto, em relação a este tema, dou provimento parcial ao recurso voluntário, apenas para cancelar a exigência da multa isolada sobre estimativas não pagas em relação ao ano-calendário de 2006. Juros sobre multa de ofício Conforme bem apontado pela decisão recorrida, não há que se pronunciar sobre tal alegação, posto que inexiste exigência a esse título nos autos de infração de IRPJ (fls. 356-377) e de CSLL (fls. 378-392 e fls. 393-403) objeto dos presentes autos. CSLL Considerando a íntima relação de causa e efeito, adoto em relação à exigência de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido o mesmo entendimento adotado em relação ao lançamento matriz de IRPJ. Questões particulares relativas ao lançamento de CSLL já foram tratadas no tópico específico do presente voto, por ocasião da análise do recurso de ofício. Conclusão Diante de todo o exposto, voto no sentido de: a) negar provimento ao recurso de ofício; b) rejeitar as preliminares de nulidade e de impossibilidade de questionamento de atos societários ocorridos em período de apuração já decaído e cujos reflexos tributários repercutem nos períodos alcançados pela presente ação fiscal; Fl. 1529DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 55 54 c) dar provimento parcial ao recurso voluntário, apenas para ajustar a compensação de 30% (trinta por cento) do valor remanescente da base de cálculo apurada após o julgamento e para cancelar a multa isolada incidente sobre estimativas não pagas relativas ao ano-calendário de 2006. É como voto. (assinado digitalmente) Fernando Luiz Gomes de Mattos Voto Vencedor Conselheiro André Mendes de Moura, Redator para Formalização do Voto. Em face da necessidade de formalização da decisão proferida nos presentes autos, e tendo em vista que a redatora designada Karem Jureidini Dias não mais integra o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, encontro-me na posição de Redator, nos termos dos arts. 17 e 18, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015 (RICARF). Informo que, na condição de Redator, não me encontro vinculado: (1) ao relato dos fatos apresentado; (2) a nenhum dos fundamentos adotados para a apreciação das matérias em discussão; e (3) a nenhuma das conclusões da decisão incluindo-se a parte dispositiva e a ementa. A seguir, a reprodução do voto. Conforme Ata do Julgamento, o voto vencedor abrange apenas o cancelamento da glosa de despesas remanescentes de hedge e o cancelamento da glosa de encargos financeiros com juros e variação cambial pagos sobre empréstimos em moeda nacional e estrangeira. Isto porque, quanto aos demais itens de lançamento, o resultado corresponde exatamente àquele constante do voto do Relator. Por oportuno, transcreve-se a seguir o resultado do julgamento publicado: “ATA DA REUNIÃO DE JULGAMENTO PERÍODO 03/03 a 05/03/2015 Relator(a): FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo: 10980.724003/2011-61 Recorrente: ALL - AMERICA LATINA LOGISTICA S.A. e Recorrida: FAZENDA NACIONAL Acórdão 1401-001.396 Decisão: Por unanimidade de votos, NEGARAM provimento ao recurso de ofício. Por unanimidade de votos, REJEITARAM as preliminares de nulidade e, no mérito, DERAM provimento PARCIAL ao recurso, nos seguintes termos: 1) Por unanimidade de votos, NEGARAM provimento em relação à falta de contabilização do ganho de capital apurado na integralização do Fl. 1530DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 56 55 aumento de capital da JPESPE; 2) Por unanimidade de votos, NEGARAM provimento em relação ao ágio interno na Logispar; 3) Por maioria de votos, DERAM provimento em relação as operações remanescentes de Hedge. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz Gomes de Mattos (Relator) e Antonio Bezerra Neto; 4) Por maioria de votos, DERAM provimento em relação à glosa de encargos financeiros, relativos a juros e variação cambial pagos sobre empréstimos em moedas nacional e estrangeira. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz de Mattos (Relator) e Antonio Bezerra Neto; 5) Pelo voto de qualidade, NEGARAM provimento em relação à tributação dos lucros disponibilizados pelas controladas no exterior ALL Argentina e Boswells (Uruguai). Vencidos os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Maurício Pereira Faro e Karem Jureidini Dias; 6) Por unanimidade de votos, DERAM provimento PARCIAL para ajustar a compensação 30% (trinta por cento) do valor remanescente da base de cálculo apurada após o julgamento; 7) Por unanimidade de votos, DERAM provimento PARCIAL para cancelar a estimativas não pagas em relação ao ano-calendário de 2006; 8) Pelo voto de qualidade, NEGARAM provimento em relação a estimativas não pagas em relação ao ano-calendário de 2007. Vencidos os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Maurício Pereira Faro e Karem Jureidini Dias; 9) Por unanimidade de votos, NEGARAM provimento em relação aos juros sobre a multa de oficio; 10) Por unanimidade de votos, NEGARAM provimento em relação às demais matérias. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Karem Jureidini Dias. Sustentação oral proferida em nome da recorrente pela Drª Ana Paula Lui - OAB/SP Nº 176.658 e pela Fazenda Nacional os procuradores Dr. Marco Aurélio Zortea Marques e Dr. Moisés de Sousa Carvalho Pereira. Vencido(s) na votação: MAURICIO PEREIRA FARO ANTONIO BEZERRA NETO FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS ALEXANDRE ANTONIO ALKMIM TEIXEIRA Redator designado: KAREM JUREIDINI DIAS Questionamento: RECURSO VOLUNTARIO Resultado: Recurso Voluntário Negado” (destaquei) Passa-se, então, a expor as razões da Turma para dar provimento ao Recurso Voluntário do contribuinte na parte que diz respeito às glosas de despesas com operações de hedge e encargos financeiros referentes a juros e variação cambial pagos sobre empréstimos em moedas nacional e estrangeira. O voto vencido, adotando por completo a fundamentação do acórdão recorrido, entendeu pela glosa das despesas financeiras de empréstimos realizados pelo Contribuinte, por não serem necessários ou usuais para a atividade da empresa, uma vez que Fl. 1531DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 57 56 esses empréstimos teriam sido aplicados no mercado financeiro e não nas operações para as quais os contratos foram originalmente contratados. O Contribuinte alegou que tais empréstimos seriam utilizados como recursos para a aquisição da Brasil Ferrovias, mas, enquanto aguardava a operação de emissão de Debêntures, aplicou tais recursos em investimentos, o que, inclusive, não teria gerado perda alguma ao Erário Público, uma vez que esses investimentos geraram receitas financeiras para a Recorrente, as quais se submeter a tributação. Asseverou, ainda, que no seu ramo de atividade é necessário manter elevados níveis de caixa para a manutenção da capacidade de investimento e, também por isso, a Requerente se adiantou em aplicar tais recursos junto às instituições financeiras, enquanto não se concretizavam os investimentos previstos. A Turma entendeu que a assunção de empréstimos é operação necessária e usual às atividades da empresa, nos termos do art. 299 do Decreto nº 3000/99, uma vez que em sua atividade (64.62-0-00 - Holdings de instituições não-financeiras e 52.50-8-04 - Organização logística do transporte de carga, conforme extrato do sítio da Receita Federal do Brasil), não existindo argumento eficaz pela sua desnecessidade, tampouco havendo presunção legal, nesse caso, para a glosa de despesa. Ainda, em relação aos empréstimos em questão, a Turma entendeu que a Recorrente demonstrou que os recursos tinham por objeto a compra da Brasil Ferrovias e a mera aplicação dos valores antes da aquisição do investimento não descaracteriza a normalidade e usualidade dos empréstimos para a atividade da empresa, mormente porque não tomados para repasse a terceiros. Quanto às despesas com operações de hedge, o voto vencido, neste ponto, adotou ipsis litteris os fundamentos do acórdão recorrido, que deu provimento parcial à Impugnação do contribuinte, cancelando parte da glosa sob o fundamento de que: (i) para os contratos firmados com o Banco Pactual e Boswel, datados de 2006, o contribuinte não apresentou os documentos necessários para se comprovar a existência da contratação das operações, por isso, o crédito fiscal foi erroneamente lançado, devendo estar fundamentado na falta de comprovação das perdas nessas operações de hedge; e (ii) para os dois contratos firmados com o Banco Santander, datados de 2007, a fiscalização não demonstrou o motivo pelo qual as perdas apuradas seriam desnecessárias ou não usuais. Em relação à outra parte da glosa de despesas com operações de hedge, o voto vencido, assim como o acórdão recorrido, entendeu que para a dedução das perdas com as demais operações de hedge, é necessário que tais operações sejam consideradas necessárias e usuais. Como tais operações foram realizadas para a proteção contra oscilações de taxas e preço de contratos de empréstimos, cujos recursos foram aplicados no mercado financeiro antes de serem utilizados para os investimentos aos quais os empréstimos se destinavam, tais operações não seriam consideradas necessárias ou usuais para a atividade do contribuinte. O Contribuinte, por sua vez, argumentou que tais operações foram realizadas para proteger seus investimentos na Argentina e para proteger empréstimos contra perdas decorrentes de variação cambial e de taxas de juros e que ambas as operações estão intrinsicamente relacionados às suas atividades operacionais. A Turma entendeu que a dedutibilidade de despesas com operações de hedge é regida pelo artigo 77, da Lei nº 8.981/95, in verbis: Fl. 1532DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 58 57 “Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos: (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) I - em aplicações financeiras de renda fixa de titularidade de instituição financeira, inclusive sociedade de seguro, previdência e capitalização, sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários ou sociedade de arrendamento mercantil; (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) III - nas operações de renda variável realizadas em bolsa, no mercado de balcão organizado, autorizado pelo órgão competente, ou através de fundos de investimento, para a carteira própria das entidades citadas no inciso I; (Redação dada pela Lei nº 9.249, de 26.12.1995) IV - na alienação de participações societárias permanentes em sociedades coligadas e controladas, e de participações societárias que permaneceram no ativo da pessoa jurídica até o término do ano-calendário seguinte ao de suas aquisições; V - em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão. § 1º Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.” (destaquei) Assim, conforme o dispositivo acima, as operações de hedge devem estar relacionadas com as atividades operacionais da pessoa jurídica ou destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica para ser possível a dedutibilidade de suas despesas para fins de apuração do Lucro Real. Com efeito, se a Turma entendeu pela regularidade do empréstimo, pela mesma razão, está comprovada que a operação de cobertura fora realizada, seja para proteger os direitos, seja para proteger as obrigações da empresa, uma vez que o primeiro se refere a seus investimentos na Argentina e o segundo se refere a empréstimos. Por tais razões, a Turma votou por dar provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte, apenas quanto à glosa remanescente de despesas com operações de hegde e quanto à glosa de despesas com encargos financeiros relativos a juros e a variação cambial pagos sobre empréstimos em moedas nacional e estrangeira. André Mendes de Moura - Redator para Formalização do Voto Fl. 1533DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Processo nº 10980.724003/2011-61 Acórdão n.º 1401-001.396 S1-C4T1 Fl. 59 58 Fl. 1534DF CARF MF Impresso em 16/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2015 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 14/09/201 5 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS
score : 1.0
Numero do processo: 11618.000685/00-16
Turma: PLENO DA CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: Pleno
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 29 00:00:00 UTC 2012
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/02/1990 a 30/11/1991
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. Quando do julgamento do RE nº 566.621/RS, interposto pela Fazenda Nacional, sendo relatora a Ministra Ellen Gracie, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, momento em que estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, §4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.
Diante das decisões proferidas pelos nossos Tribunais Superiores a respeito da matéria, aplica-se ao caso os estritos termos em que foram prolatadas, considerando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos aplicável tão-somente aos pedidos formalizados após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir dos pedidos protocolados nas repartições da Receita Federal do Brasil do dia 09 de junho de 2005 em diante.
Para os pedidos protocolados anteriormente a essa data (09/06/2005), vale o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º, com o do art. 168, I, do CTN (tese dos 5+5), ou seja, a contagem do prazo prescricional dar-se-á a partir do fato gerador, devendo o pedido ter sido protocolado no máximo após o transcurso de 10 (dez) anos a partir dessa data (do fato gerador).
Numero da decisão: 9900-000.725
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Nome do relator: Rafael Vidal de Araújo
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/1990 a 30/11/1991 REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. Quando do julgamento do RE nº 566.621/RS, interposto pela Fazenda Nacional, sendo relatora a Ministra Ellen Gracie, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, momento em que estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, §4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. Diante das decisões proferidas pelos nossos Tribunais Superiores a respeito da matéria, aplica-se ao caso os estritos termos em que foram prolatadas, considerando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos aplicável tão- somente aos pedidos formalizados após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir dos pedidos protocolados nas repartições da Receita Federal do Brasil do dia 09 de junho de 2005 em diante. Para os pedidos protocolados anteriormente a essa data (09/06/2005), vale o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º, com o do art. 168, I, do CTN (tese dos 5+5), ou seja, a contagem do prazo prescricional dar-se-á a partir do fato gerador, devendo o pedido ter sido protocolado no máximo após o transcurso de 10 (dez) anos a partir dessa data (do fato gerador). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Fl. 181DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO 2 Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araújo - Relator "ad hoc" (assinado digitalmente) EDITADO EM: 18/12/2015 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo, Marcos Tranchesi Ortiz que substituiu Susy Gomes Hoffmann, Valmar Fonseca de Menezes, Alberto Pinto Souza Júnior, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, João Carlos de Lima Júnior, Jorge Celso Freire da Silva, José Ricardo da Silva, Karem Jureidini Dias,Valmir Sandri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Elias Sampaio Freire, Gonçalo Bonet Allage, Gustavo Lian Haddad, Manoel Coelho Arruda Junior, Marcelo Oliveira, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Henrique Pinheiro Torres, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Júlio César Alves Ramos, Maria Teresa Martinez Lopez, Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Possas, Mercia Helena Trajano Damorim que substituiu Marcos Aurélio Pereira Valadão. Relatório Trata-se de recurso extraordinário interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional - PFN, versando sobre a contagem do prazo prescricional do direito à repetição de indébitos tributários. A recorrente assevera que referido prazo seria de 5 (cinco) anos a contar da data em que ocorreu o recolhimento indevido ou a maior que o devido, consoante interpretação a ser dada ao inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional – CTN, interpretação essa que teria sido referendada pela Lei Complementar nº 118/2005. A discussão em causa, portanto, reporta-se exclusivamente ao prazo prescricional para requerer a repetição de indébito tributário, sendo importante ressaltar que o presente pedido foi formalizado anteriormente à vigência da Lei Complementar nº 118/2005, que passou a viger a partir do dia 09/06/2005. No presente caso, o pedido de restituição/compensação foi formalizado em 27/03/2000, e se refere a fatos geradores ocorridos entre 02/1990 e 11/1991. É o relatório. Fl. 182DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO Processo nº 11618.000685/00-16 Acórdão n.º 9900-000.725 CSRF-PL Fl. 11 3 Voto Conselheiro designado "ad hoc" Rafael Vidal de Araújo Primeiramente, cabe ressaltar que fui designado ad hoc para redação deste acórdão, porque o julgado anexado e assinado no e-processo pelo Conselheiro Relator Francisco Sales Ribeiro de Queiroz, que não pertence mais a este Colegiado, não foi formalizado pela falta de assinatura do então Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Dessa forma, transcrevo abaixo o voto do documento desentranhado do e- processo, assim como fiz com a ementa e o relatório deste Acórdão: "O recurso extraordinário interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional – PFN preenche os requisitos necessários à sua admissibilidade, consoante atesta o despacho competente, devendo ser conhecido. Conforme relatado, a questão que se põe à apreciação deste Colegiado diz respeito exclusivamente à preliminar de prescrição do direito à repetição de indébitos fiscais, merecendo ressaltar que o acórdão paradigma considerou irrelevante que o indébito tenha por fundamento a declaração de inconstitucionalidade ou simples erro, aplicando o prazo quinquenal a partir da extinção do crédito tributário, conforme se extrai da leitura da ementa transcrita no recurso extraordinário, a seguir: ACÓRDÃO PARADIGMA "Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ILL - O direito de pleitear a restituição de tributo indevido, pago espontaneamente, perece com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, sendo irrelevante que o indébito tenha por fundamento inconstitucionalidade ou simples erro (art. 165, incisos I e II, e 168, inciso I, do CTN, e entendimento do Superior Tribunal de Justiça). Recurso Especial do Procurador Provido." (grifo nosso). (Recurso n° 102-147786. Processo n° 10183.003219/2002-93. Acórdão CSRF/04-00.810. Quarta Turma. Relatora Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo). Os dispositivos da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional – CTN, citados na ementa acima transcrita, estão assim redigidos: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou Fl. 183DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO 4 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. ......................................................................................................... Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (vide art. 3º da LC. nº 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. ......................................................................................................... A modalidade de extinção do crédito tributário a que se refere o supra transcrito dispositivo do inciso I, do art. 168 é o definido no inciso I, do art. 156, também do CTN, a seguir: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; (...). Assim, contado da data da extinção do crédito tributário, pelo pagamento, teria o contribuinte cinco anos para fazer valer o seu direito à restituição, entendimento que mereceu intermináveis discussões no âmbito do contencioso administrativo tributário e nos Tribunais Superiores do Poder Judiciário pátrio. Dessa forma, em face da interminável batalha judicial estabelecida sobre o tema, e com a pretensão de pacificar e tornar definitivo um entendimento a respeito, sobreveio a Lei Complementar - LC nº 118/2005, cujos artigos 3º e 4º alteraram e acrescentaram dispositivos ao Código Tributário Nacional - CTN, dispondo ainda sobre a interpretação a ser dada ao inciso I do art. 168 da mesma Lei, nos termos a seguir reproduzidos: Art. 3º - Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º - Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. Fl. 184DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp118.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp118.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm#art168i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm#art168i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm#art150§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm#art150§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm#art106i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm#art106i Processo nº 11618.000685/00-16 Acórdão n.º 9900-000.725 CSRF-PL Fl. 12 5 Por seu turno, o mencionado inciso I, do art. 106, do CTN, estabelece que: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...). Assim, a questão já teria sido definitivamente resolvida com a edição dos suso transcritos dispositivos da LC nº 118/2005, segundo o qual a interpretação a ser dada ao inciso I, do art.168, do CTN, é a de que “a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.” (Lei nº 5.172/1966 – CTN) Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça - STJ declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do artigo 4° da LC nº 118/2005, ao entender que não se trata de lei meramente interpretativa, já que inova o ordenamento jurídico no tocante ao momento em que o crédito torna-se extinto, e que, portanto, não pode retroagir nos moldes do artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional - CTN, sob pena de ofender o princípio da segurança jurídica, de respeitável proteção em nosso ordenamento. Referida matéria, até a sessão de 04/08/2011 do Supremo Tribunal Federal – STF, encontrava-se submetida ao regime de repercussão geral, oportunidade em que foi negado provimento ao RE nº 566.621/RS, interposto pela Fazenda Nacional, sendo relatora a Ministra Ellen Gracie, declarando a inconstitucionalidade do acima transcrito art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09/06/2005, tendo referida decisão Suprema sido assim ementada: DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/2005, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts . 150, §4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Fl. 185DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO 6 Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/05, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça - STJ, em recentíssima decisão (sessão de 02/08/2012), ao julgar o recurso representativo de controvérsia REsp nº 1.269.570- MG, entre muitas outras mais antigas, seguiu a referida posição jurisprudencial proferida do Tribunal Maior, consoante se extrai da leitura da ementa do REsp 1089356/PR, assim disposta: REsp 1089356 / PR RECURSO ESPECIAL 2008/0210352-1 Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 02/08/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 09/08/2012 Ementa TRIBUTÁRIO. RECURSOS ESPECIAIS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA QUE ATACA INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE SALDOS NEGATIVOS DA CSLL REFERENTES AO EXERCÍCIO DE 1996. PEDIDO ADMINISTRATIVO PROTOCOLADO ANTES DE 09/06/2005. INAPLICABILIDADE DA LEI Fl. 186DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO Processo nº 11618.000685/00-16 Acórdão n.º 9900-000.725 CSRF-PL Fl. 13 7 COMPLEMENTAR Nº. 118/2005 E DO ART. 16 DA LEI Nº. 9.065/95. 1. Tanto o STF quanto o STJ entendem que, para as ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação ajuizadas de 09/06/2005 em diante, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos com termo inicial na data do pagamento. Já para as ações ajuizadas antes de 09/06/2005, deve ser aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, §4º com o do art. 168, I, do CTN (tese dos 5+5). Precedente do STJ: recurso representativo da controvérsia REsp n. 1.269.570-MG, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23.05.2012. Precedente do STF (repercussão geral): recurso representativo da controvérsia RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011. 2. No caso, embora se trate de mandado de segurança ajuizado no ano de 2007, houve observância do prazo do art. 18 da Lei nº. 1.533/51 e a impetrante impugna o ato administrativo que decretou a prescrição do seu direito de pleitear a restituição dos saldos negativos da CSLL referentes ao ano-calendário de 1995, exercício de 1996, cujo pedido de restituição foi protocolado administrativamente em 05.07.2002, antes, portanto, da Lei Complementar n. 118/2005. Diante das peculiaridades dos autos, o Tribunal de origem decidiu que o prazo prescricional deve ser contado da data de protocolo do pedido administrativo de restituição. Em assim decidindo, a Turma Regional não negou vigência ao art. 168, I, do CTN; muito pelo contrário, observou entendimento já endossado pela Primeira Turma do STJ (REsp 963.352/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 13.11.2008). 3. No tocante ao recurso da impetrante, deve ser mantido o acórdão do Tribunal de origem, embora por outro fundamento, pois, ainda que o art. 16 da Lei n. 9.065/95 não se aplique nas hipóteses de restituição, via compensação, de saldos negativos da CSLL, no caso a impetrante formulou administrativamente simples pedido de restituição. Na espécie, ao adotar a data de homologação do lançamento como termo inicial do prazo prescricional quinquenal para se pleitear a restituição do tributo supostamente pago a maior, o Tribunal de origem considerou tempestivo o pedido de restituição, o qual, por conseguinte, deverá ter curso regular na instância administrativa. Mesmo que a decisão emanada do Poder Judiciário não contemple a possibilidade de compensação dos saldos negativos da CSLL com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nada obsta que a impetrante efetue a compensação sob a regência da legislação tributária posteriormente concebida. 4. Recurso especial da Fazenda Nacional parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido, e recurso especial da impetrante não provido, em juízo de retratação. Fl. 187DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO 8 Nessa mesma linha, transcrevo ementa de outros julgados do STJ, nos quais o prazo prescricional é contado, em se tratando de pagamentos indevidos cuja repetição fora requerida anteriormente à vigência da LC nº 118⁄2005 (09/06/2005), da data do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita ou expressa: “TRIBUTÁRIO. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL EM CONTROLE CONCENTRADO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REGRA DOS "CINCO MAIS CINCO". PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. A Primeira Seção desta Corte firmou entendimento de que, "mesmo em caso de exação tida por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, seja em controle concentrado, seja em difuso, ainda que tenha sido publicada Resolução do Senado Federal (art. 52, X, da Carta Magna), a prescrição do direito de pleitear a restituição, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita ou expressa." 2. O entendimento jurisprudencial é a síntese da melhor exegese da legislação no momento da aplicação do direito, por isso é aceitável a sua mudança para o devido aprimoramento da prestação jurisdicional. Agravo regimental improvido.” (AgRg no Ag 1406333 / PE, Relator: Ministro Humberto Martins) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA O SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (ILL). PRESCRIÇÃO. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". RESP 1.002.932/SP (ART.543-C DO CPC). COMPENSAÇÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RESP 1.137.738/SP (ART. 543-C DO CPC). POSSIBILIDADE, IN CASU, DE COMPENSAÇÃO COM TRIBUTO DA MESMA ESPÉCIE. CORREÇÃO MONETÁRIA. FEV/1991. IPC. 21,87%. 1. Agravos regimentais interpostos pelos contribuintes e pela Fazenda Nacional contra decisão que negou seguimento aos seus recursos especiais. 2. A Primeira Seção adota o entendimento sufragado no julgamento dos REsp 435.835/SC para aplicar a tese dos "cinco mais cinco" à contagem do prazo prescricional, inclusive para a repetição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes: EREsp 507.466/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 25/3/2009, DJe 6/4/2009; AgRg nos EAg 779581/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 9/5/2007, DJe 1/9/2008; EREsp 653.748/CE, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 23/11/2005, DJ 27/3/2006. 3. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.002.932/SP), ratificou Fl. 188DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO Processo nº 11618.000685/00-16 Acórdão n.º 9900-000.725 CSRF-PL Fl. 14 9 orientação no sentido de que o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC n. 118/05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, porquanto é norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação respectiva. 4. Em sede de compensação tributária, deve ser aplicada a legislação vigente por ocasião do ajuizamento da demanda. "[A] autorização da Secretaria da Receita Federal constituía pressuposto para a compensação pretendida pelo contribuinte, sob a égide da redação primitiva do artigo 74, da Lei 9.430/96, em se tratando de tributos sob a administração do aludido órgão público, compensáveis entre si". (REsp 1.137.738/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC). 5. Na correção de indébito tributário incide o índice de 21,87% em fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE em substituição à INPC do mês). Precedentes: REsp 968.949/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/3/2011; EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 871.152/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/8/2010; AgRg no REsp 945.285/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 7/6/2010; REsp 1.124.456/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/4/2010. 6. Agravo regimental das contribuintes parcialmente provido para assegurar a correção monetária no mês de fevereiro de 1991 pelo índice de 21,87%. 7. Agravo regimental da Fazenda Nacional não provido.” (AgRg no REsp 1131971 / RJ, Relator: Ministro Benedito Gonçalves) Através da Portaria MF nº 586, de 21/12/2010–DOU de 22/12/2010, foram introduzidas alterações no Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 256, DOU de 23/06/2009, sobrevindo o art. 62-A, que assim dispõe: Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Sendo assim, diante dessas decisões proferidas pelos nossos Tribunais Superiores, outra não poderia ser minha posição a respeito da matéria, senão a de aplicar ao caso os estritos termos das sobreditas decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, considerando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos aplicável tão- somente aos pedidos formalizados após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir dos pedidos protocolados nas repartições da Receita Federal do Brasil do dia 9 de junho de 2005 em diante. Fl. 189DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO 10 Para os pedidos protocolados anteriormente a essa data (09/06/2005), valeria o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º com o do art. 168, I, do CTN (tese dos 5+5), ou seja, a contagem do prazo prescricional dar-se-ia a partir do fato gerador, devendo o pedido ter sido protocolado no máximo após o transcurso de 10 (dez) anos a partir dessa data (do fato gerador). No presente caso, o pedido de restituição/compensação foi formalizado em 27/03/2000, e se refere a fatos geradores ocorridos entre 02/1990 e 11/1991. Sendo assim, encontram-se alcançados pela prescrição o direito à repetição referente aos fatos geradores ocorridos até 27/03/1990. Isto posto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso, para considerar prescritos os indébitos fiscais sobre fatos geradores ocorridos até 27/03/1990, devendo o processo retornar à repartição de origem para que seja analisada a viabilidade do pedido quanto às questões de mérito, sua liquidez, demais matérias não examinadas e adoção das providências que considerar cabíveis, devendo o processo, posteriormente, seguir seu trâmite de acordo com o Decreto nº 70.235/1972, que rege o Processo Administrativo Fiscal – PAF. É assim que voto." (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araújo ("ad hoc") Fl. 190DF CARF MF Impresso em 30/11/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2015 por JOSE ROBERTO FRANCA, Assinado digitalmente em 30/11/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 27/11/2015 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO Relatório Voto
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Numero do processo: 10209.000441/2003-80
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jan 23 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 302-01.332
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de origem, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Luciano Lopes de Almeida Moraes
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