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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9906013 #
Numero do processo: 13609.000890/2007-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 05 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 24 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/06/2000 a 30/11/2006 GFIP. ERRO DE PREENCHIMENTO NOS DADOS NÃO RELACIONADOS AOS FATOS GERADORES. A apresentação de GFIP com erro de preenchimento em dados não relacionados aos fatos geradores, caracteriza infração à legislação previdenciária. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Nos termos da legislação previdenciária, as empresas integrantes de Grupo Econômico respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes dessa legislação. DECADÊNCIA. SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA Constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ou mesmo em casos decorrentes de contribuições previdenciárias descontadas dos segurados e não recolhidas, o prazo decadencial é contado de acordo com o artigo 173, I do CTN. RELATÓRIO DE REPRESENTANTES LEGAIS. SÚMULA. "A Relação de Co-Responsáveis - CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais - RepLeg” e a “Relação de Vínculos - VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa." (Súmula CARF n° 88). DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
Numero da decisão: 2201-010.500
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCO NOGUEIRA GUARITA
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ERRO DE PREENCHIMENTO NOS DADOS NÃO RELACIONADOS AOS FATOS GERADORES. A apresentação de GFIP com erro de preenchimento em dados não relacionados aos fatos geradores, caracteriza infração à legislação previdenciária. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Nos termos da legislação previdenciária, as empresas integrantes de Grupo Econômico respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes dessa legislação. DECADÊNCIA. SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA Constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ou mesmo em casos decorrentes de contribuições previdenciárias descontadas dos segurados e não recolhidas, o prazo decadencial é contado de acordo com o artigo 173, I do CTN. RELATÓRIO DE REPRESENTANTES LEGAIS. SÚMULA. "A Relação de Co-Responsáveis - CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais - RepLeg” e a “Relação de Vínculos - VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa." (Súmula CARF n° 88). DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 9. 00 08 90 /2 00 7- 37 Fl. 160DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.500 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.000890/2007-37 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão nº 02-17.577 – 6ª Turma da DRJ/BHE, fls. 102 a 106. Trata de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. Relatório De acordo com o descrito no Relatório Fiscal da Infração (fls. 11). trata-se de infração ao art. 32, inciso IV, § 6º, da Lei 8.212/91, com a redação da Lei 9.528/97, combinado com o art. 225, inciso IV, § 4º, do Regulamento da Previdência Social - RPS. aprovado pelo Decreto 3.048/99, por ter a empresa apresentado Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, nas competências junho/2000 a novembro/2006. sem informar os valores retidos por tomador de serviços prestados pela notificada mediante cessão de mão de obra. Conforme Relatório Fiscal da Multa Aplicada (f1s. 24) o valor da penalidade corresponde a R$ 4.481.25 (quatro mil, quatrocentos e oitenta e um reais e vinte e cinco centavos), conforme previsto no artigo 32, §6", Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 9.528/97, e artigo 284, inciso III, e artigo 373 do Regulamento da Previdência Social – RPS aprovado pelo Decreto 3.048/99, tendo a totalidade de campos incorretos sido apurada de acordo com o demonstrado às fls. 26/40. De acordo com o mesmo relatório, não ficaram configuradas as circunstâncias agravantes previstas no artigo 290, do Regulamento da Previdência Social e nem a atenuante prevista no artigo 291, do mesmo Regulamento. O Auto-de-Infração-AI foi lavrado em 22/08/2007, tendo a autuada dele tomado conhecimento em 08/10/2007, conforme Aviso de Recebimento dos Correios às fls. 52. A empresa foi cientificada da auditoria fiscal, abrangendo o período de maio de 1996 a novembro de 2006, através do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF nº 09360892F00 c seus complementares, fls. 06/10, com prazo de execução até 22/08/2007. Fl. 161DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.500 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.000890/2007-37 Em 07/11/2007, a empresa autuada apresentou defesa, consoante documentos de fls. 55/73. Foi também juntada cópia da defesa às fls. 74/87, protocolada em 11/10/2007. Que informa como data de ciência do lançamento o dia 11/09/2007. Na defesa foram apresentados os argumentos conforme a síntese que se segue: Inicialmente a autuada faz considerações acerca da tempestividade da defesa apresentada. Alega ilegalidade pela inclusão dos sócios como coobrigados no pólo passivo da demanda, pois não foi comprovado pela fiscalização a ocorrência de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, reportando-se ao disposto no artigo 135, do Código Tributário Nacional. Argumenta que a fiscalização, por constatar que a pessoa jurídica Erege e Participações Lida participa do capital social da impugnante, presumiu absurdamente a caracterização de grupo econômico, razão pela qual incluiu no lançamento como devedor solidário a Erege Participações Ltda e como co-responsáveis os sócios da referida sociedade. Alega que a fiscalização desconsiderou documentos corretamente apresentados e autuou a empresa a partir de mera presunção. Alega a decadência, pelo decurso de prazo de cinco anos, em relação a todos os fatos geradores ocorridos anteriormente a 01/2002, fazendo referência ao artigo 173. inciso I. do Código Tributário Nacional - CTN. Argumenta que nos termos do artigo 179, inciso IV da Instrução Normativa n I00. de 18/11/2003, o fornecimento de massa asfáltica não se sujeita à retenção nos casos de prestação de serviços de construção civil, conforme restou exposto na impugnação ao AI nº 37.099.713-1. Alega que se não há exigência legal que determine a retenção de 11% sobre o valor da nota dos serviços prestados, não se faz necessária e cabível a informação dessas retenções na GFIP. Requer preliminarmente a exclusão do polo passivo das pessoas físicas e jurídicas arroladas na autuação c, no mérito, o provimento da presente defesa e o cancelamento do Auto de Infração. Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que não assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/06/2000 a 30/11/2006 GFIP. ERRO DE PREENCHIMENTO NOS DADOS NÃO RELACIONADOS AOS FATOS GERADORES. A apresentação de GFIP com erro de preenchimento em dados não relacionados aos fatos geradores, caracteriza infração à legislação previdenciária. Lançamento Procedente O interessado interpôs recurso voluntário às fls. 111 a 127, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Fl. 162DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.500 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.000890/2007-37 Voto Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator. O presente Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, daí por que devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciá-lo em suas alegações meritórias. Da análise dos autos, percebe-se que a presente autuação foi em consequência da empresa ter apresentado Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, nas competências junho/2000 a novembro/2006. sem informar os valores retidos por tomador de serviços prestados pela notificada mediante cessão de mão de obra. Da Decadência A recorrente alega a decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário. Refuta o entendimento adotado pela decisão de piso, o qual não considerou decadente até o período de janeiro de 2002. Antes de se abordar especificamente a situações fáticas submetidas a julgamento, vale registar a mudança do prazo decadencial das contribuições previdenciárias ocorrida após o lançamento e antes do julgamento de primeira instância. Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal - STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.2i2, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei n°8.212/91 e o parágrafo único do art.5° do Decreto-lei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantém-se hígida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitam-se, entre outros, aos artigos 150, § 4°, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5°do Decreto- lei n° 1.569/77, frente ao § 1°do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto. Súmula Vinculante n° 08: Fl. 163DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.500 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.000890/2007-37 ”São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto- lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103-A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional - CTN se aplicar ao caso concreto. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da imprescindibilidade de pagamento parcial do tributo para que seja aplicada a regra decadencial do artigo 150, §4° do CTN; caso contrário, aplica-se o artigo 173, I do CTN que transfere o termo a quo de contagem para o exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. Também atribuiu status de repetitivos a todos os processos que se encontram tramitando sobre a matéria. E, por força do artigo 62-A do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009, a decisão deve ser reproduzida nas turmas deste Conselho. Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Este CARF sumulou o entendimento acerca do que se entende por pagamento parcial. De acordo com a Súmula n° 99, considera-se que houve pagamento parcial quando os recolhimentos efetuados se referem à parcela remuneratória objeto do lançamento: Fl. 164DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.500 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.000890/2007-37 Súmula CARF n° 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Destarte, no presente caso, tem-se que o lançamento se perfectibilizou com a ciência postal ocorrida em 11/09/2007 (fl.354/355). Verifica-se que há nos autos prova da antecipação do pagamento relativa ao crédito tributário lançado. Contudo, a decisão de piso aplicou contagem do prazo decadencial estabelecida pelo art. 173, I, do CTN, supostamente, pela existência de dolo, fraude ou simulação, por considerar que a autoridade notificante formulou Representação Fiscal para Fins Penais ao Ministério Público Federal, pela existência, em tese, dos crimes de apropriação indébita previdenciária. Considerando a informação fiscal, em resposta à diligência solicitada por esta turma de julgamento, onde foi caracterizada em tese, a existência dos crimes de apropriação indébita previdenciária, entendo que agiu correto o órgão julgador de primeira instância ao considerar, para fins de contagem do prazo decadencial, o art. 173, I, do CTN, pois, foi demonstrada a situação fática com a subsunção à norma que tipifica a conduta de agir com dolo, fraude ou simulação. Assim sendo, deve ser mantida a decisão de piso no tocante à contagem do prazo decadencial. Do Grupo Econômico - Responsabilidade Solidária Cumpre salientar que o próprio sujeito passivo se defende da imputação de responsabilidade solidária decorrente da caracterização de grupo econômico a outra empresa. A referida responsável solidária não apresentou recurso, carecendo a recorrente de interesse processual, uma vez que não pode defender interesse de terceiros. Todavia, por apego ao debate, analisar-se-á a questão trazida pela recorrente no que pertine a caracterização de grupo econômico. No presente caso, restou configurada a existência de grupo econômico. De acordo com o relatório fiscal constante de outros lançamentos efetuados na mesma ação fiscal, a empresa Erege Participações Ltda detém 99% do capital social da empresa recorrente. O direito societário brasileiro regulamenta o grupo econômico convencional, também denominado grupo econômico de direito, formalmente constituído entre a sociedade controladora e as sociedades por ela controladas, por meio de convenção devidamente arquivada perante o registro do comércio, pela qual as convenentes se obriguem a combinar recursos e/ou esforços para a realização dos respectivos objetos sociais ou para participar de atividades ou empreendimentos em comum (art. 265 c.c/ art. 271 da Lei n° 6.404/1976). À toda evidência, a empresa Erege Participações Ltda exerce controle integral sobre as atividades e negócios da empresa controlada, ora recorrente, devendo, por força de lei, integrar o polo passivo do presente lançamento fiscal, na qualidade de responsável solidária Fl. 165DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.500 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.000890/2007-37 No tocante às contribuições devidas à Seguridade Social, a Lei 8.212/91 estabelece, em seu art. 30, inciso IX, a responsabilidade solidária das empresas integrantes de Grupo Econômico, nos seguintes termos: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: [...] IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; Conforme se observa no dispositivo transcrito acima, a Lei de Custeio da Seguridade Social prevê a responsabilidade solidária ex lege e objetiva das empresas integrantes de Grupo Econômico, ou seja, basta que uma empresa faça parte de um Grupo Econômico para que se tenha por configurada a sua responsabilidade solidária por débitos previdenciários das demais empresas do grupo. Destarte, correta a caracterização de grupo econômico e a consequente imputação de responsabilidade solidária à empresa co-obrigadas Erege Participações Ltda. A Instrução Normativa n ° 100, de 18/11/2003, citada pela defesa para respaldar seu argumento de que o fornecimento de massa asfáltica não se sujeita à retenção, foi revogada pela Instrução Normativa SRP n° 03, de 14 de julho de 2005, vigente até a presente data. Entre os diversos serviços executados pela notificada consta da planilha que acompanha o Relatório Fiscal da Infração, fls. 26/38, o serviços de "pavimentação asfáltica 11 que está sujeito ao percentual previsto na letra "a" , inciso II, artigo 150, da Instrução Normativa SRP n° 03. de 14 de julho de 2005, com alteração dada pela IN MPS/SRP n ° 20, de 11/01/2007. O argumento da defesa a respeito do simples fornecimento de massa asfáltica não foi comprovado nestes autos e nem no Auto de Infração 37.099.713-1. Além disso, a empresa tem entre os seus objetivos sociais, a execução de serviços de terraplenagem e pavimentação, conforme contrato social e alterações, citados pela fiscalização em seu relatório c também juntados aos autos. O Auto de Infração em epígrafe encontra-se revestido das formalidades exigidas, em observância das determinações vigentes, de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, conforme o artigo 33 da Lei 8.212/91 e artigo 293 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. Da Relação de Co-Responsáveis Argumenta a recorrente que os representantes legais da empresa foram incluídos na qualidade de co-responsáveis pelo crédito tributário. Todavia, diferentemente do entendimento da recorrente, os sócios não foram responsabilizados solidariamente, mas figuram no Relatório de Vínculos como mecanismo de controle, tendo conteúdo meramente informativo. Neste sentido, este CARF já consolidou o entendimento de que: Súmula CARF n° 88: A Relação de Co-Responsáveis - CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais - RepLeg” e a “Relação de Vínculos - VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no Fl. 166DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.500 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.000890/2007-37 âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. Desse modo, não merecem prosperar as alegações recursais. Da utilização de presunção ao efetivar lançamento e da não exigência da retenção de 11%. Para a recorrente, a autuação e a imposição de severas penalidades com base em meras presunções afrontam o ordenamento Jurídico estabelecido, emergindo clara e cristalina a necessidade da fiscalização comprovar suas suspeitas, abandonando a posição de tributar por indícios não suficientemente investigados, ilações despropositadas e presunções, com flagrante arbitrariedade. A recorrente também demonstra insatisfação no sentido de que não havendo exigência legal que determine a retenção de 11% sobre o valor da nota dos serviços prestados pelo Recorrente, não se faz necessária e cabível a informação das retenções na GFIP, objeto da autuação fiscal ora combatida. Analisando os autos, mais especificamente o relatório fiscal e anexos, percebe-se que a fiscalização, de posse dos referidos elementos, cercou-se de todos os indícios necessários e suficientes para a caracterização da responsabilidade da recorrente, no tocante à imposição tributária aplicada. Ademais, considerando a clareza e objetividade da decisão recorrida, adoto, neste item do recurso, como razões de decidir, os fundamentos apresentados pelo acórdão recorrido, o que faço, com a transcrição dos trechos pertinentes: A Instrução Normativa n ° 100, de 18/11/2003, citada pela defesa para respaldar seu argumento de que o fornecimento de massa asfáltica não se sujeita à retenção, foi revogada pela Instrução Normativa SRP n°03, de 14 de julho de 2005, vigente até a presente data. Entre os diversos serviços executados pela notificada consta da planilha que acompanha o Relatório Fiscal da Infração, fls. 26/38, o serviços de "pavimentação asfáltica" que está sujeito ao percentual previsto na letra "a" , inciso II. artigo 150, da Instrução Normativa SRP n° 03, de 14 de julho de 2005, com alteração dada pela IN MPS/SRP n ° 20, de 11/01/2007. O argumento da defesa a respeito do simples fornecimento de massa asfáltica não foi comprovado nestes autos e nem no Auto de Infração 37.099.713-1. Além disso, a empresa tem entre os seus objetivos sociais, a execução de serviços de terraplenagem e pavimentação, conforme contrat social e alterações, citados pela fiscalização em seu relatório e também juntados aos autos. O Auto de Infração em epígrafe encontra-se revestido das formalidades exigidas, em observância das determinações vigentes, de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, conforme o artigo 33 da Lei S.212/91 e artigo 293 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. No tocante às decisões administrativas apresentadas pela contribuinte, há que ser esclarecido que as decisões administrativas, mesmo que proferidas pelos órgãos colegiados, sem que uma lei lhes atribua eficácia normativa, não se constituem como normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidas genericamente a outros casos, somente Fl. 167DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.500 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.000890/2007-37 aplicam-se sobre a questão analisada e vinculam apenas as partes envolvidas naqueles litígios. Assim determina o inciso II do art. 100 do CTN: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: ( ... ) II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; Em relação a decisões judiciais, apenas as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática dos recursos repetitivos e repercussão geral, respectivamente, são de observância obrigatória pelo CARF. Veja-se o que dispõe o Regimento Interno do CARF (art. 62, §2°): (...) § 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n° 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF n° 152, de 2016). Quanto a entendimentos doutrinários, tem-se que, apesar dos valorosos ensinamentos que possam trazer aos autos, os mesmos não são normas da legislação tributária e, por conta disso, não são de seguimento obrigatório. Conclusão Por todo o exposto e por tudo que consta nos autos, conheço do presente recurso voluntário, para NEGAR-LHE provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita Fl. 168DF CARF MF Original

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9912466 #
Numero do processo: 10783.722312/2011-22
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 29 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2006 IRRF. RENDIMENTOS DE RESIDENTES NO EXTERIOR. ATO DECLARATÓRIO NORMATIVO COSIT N° 01/2000. REVOGAÇÃO EXPRESSA. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB NO. 05/2014. Com a revogação expressa do ADN Cosit no. 01/00 pelo ADI RFB no. 05/14, o tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos pagos ao exterior pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, será aquele previsto no respectivo Acordo ou Convenção no artigo que trata de lucros das empresas, ressalvados os casos em que os rendimentos sejam de prestação de serviços relacionados com a qualificação técnica do prestador (profissão independente) ou contiver previsão específica no protocolo de se aplicar o mesmo tratamento dispensado aos royalties.
Numero da decisão: 1401-006.488
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Itamar Artur Magalhães Alves Ruga - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, André Luis Ulrich Pinto, Daniel Ribeiro Silva, Lucas Issa Halah, Itamar Artur Magalhães Ruga e André Severo Chaves.
Nome do relator: ITAMAR ARTUR MAGALHAES ALVES RUGA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2006 IRRF. RENDIMENTOS DE RESIDENTES NO EXTERIOR. ATO DECLARATÓRIO NORMATIVO COSIT N° 01/2000. REVOGAÇÃO EXPRESSA. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB NO. 05/2014. Com a revogação expressa do ADN Cosit no. 01/00 pelo ADI RFB no. 05/14, o tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos pagos ao exterior pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, será aquele previsto no respectivo Acordo ou Convenção no artigo que trata de lucros das empresas, ressalvados os casos em que os rendimentos sejam de prestação de serviços relacionados com a qualificação técnica do prestador (profissão independente) ou contiver previsão específica no protocolo de se aplicar o mesmo tratamento dispensado aos royalties. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Itamar Artur Magalhães Alves Ruga - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, André Luis Ulrich Pinto, Daniel Ribeiro Silva, Lucas Issa Halah, Itamar Artur Magalhães Ruga e André Severo Chaves. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 72 23 12 /2 01 1- 22 Fl. 1039DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a Decisão 2ª Turma da DRJ/CGE (Acórdão 04-46.684, fls. 873 e ss.) que julgou improcedente a impugnação apresentada pela ora recorrente. Em seu TVF (fl. 641 e ss.), relata a Autoridade Lançadora que a empresa então fiscalizada tinha como objetivo a instalação, operação e exploração de uma usina integrada de aço para a produção e comercialização de produtos de ferro e aço e subprodutos, podendo praticar atividades industriais e comerciais de qualquer natureza, incluindo importação e exportação, bem como quaisquer outras atividades correlatas que possam ser relacionadas. Verificou que a empresa realizou a retenção de IRRF de 12,5% sobre remessas efetuadas para o Japão. Entendeu que “as remunerações pagas pelos serviços prestados pelas empresas de origem no Japão ao fiscalizado não se enquadram no conceito de royalties previsto no Artigo 11, Parágrafo (3) da Convenção celebrada entre o Brasil e o Japão, com redação dada pelo Protocolo que a modificou e complementou”. [DECRETO Nº 81.194, DE 9 DE JANEIRO DE 1978] Pela documentação apresentada, considerando também os lançamentos contábeis, constatou que “que as remunerações (remessas) em tela decorreram de serviços de assistência técnica no reparo e melhoria, bem como consultoria em equipamentos de propriedade da fiscalizada. Com fulcro nos arts. 16 e 17 da IN SRF no. 252/02, entendeu que “se a execução dos serviços depender de pessoas que detenham conhecimentos especializados, estar-se-ia diante da prestação de serviços técnicos especializados, em relação aos quais, pelo fato de a remuneração estar sujeita à incidência da CIDE, a alíquota do imposto de renda na fonte fica reduzida para 15%.” Assim, com base no inciso II do Ato Declaratório Normativo Cosit n° 01, de 05/01/2000, considerando também o art. 21 da Convenção para Evitar a Dupla Tributação, celebrada entre o Brasil e o Japão, concluiu que alíquota aplicável às operações ora perscrutadas é de 15%, e não de 12,5%, tal qual entende o fiscalizado. Efetuou os ajustes, e lançou as diferenças de IRRF. A seguir, transcrevo trechos pertinentes dos principais atos do processo. Do Relatório da Decisão Recorrida (e-fls. 875 e ss.) Objeto Trata o presente processo de impugnação, fls. 661, apresentada em 15/07/2011, contra o lançamento de imposto de renda retido na fonte, conforme auto de infração de fls. 767, cientificado à interessada em 21/06/2011. Fl. 1040DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Lançamento de IRRF O crédito tributário exigido foi discriminado no auto de infração em epígrafe, com os seguintes valores: Imposto de Renda Retido na Fonte 273.329,40 Juros de Mora 142.813,50 Multa Proporcional 204.996,95 Valor do Crédito Tributário 621.139,85 Conforme Termo de Verificação Fiscal, fls. 641, o contribuinte deixou de recolher, ou recolheu o imposto retido na fonte à alíquota de 12,5%, sobre as remessas efetuadas ao Japão em pagamento por serviços que não se enquadram no conceito de royalties previsto no art. 11, § 3º, da convenção para evitar a bitributação entre Brasil e Japão, quando a alíquota correta seria de 15%, conforme art. 21 da convenção e art. 3° da Medida Provisória nº 2.159-70, de 24/08/2001. As diferenças apuradas constam do quadro às fls. 652 , com cálculo detalhado às fls. 657. Impugnação A interessada apresentou impugnação em 20 laudas na qual, após qualificar-se, argüir tempestividade e conexão dos processos nº 10783.722321/2011-22 e 10783.722313/2011- 77, apresentou os seguintes pontos relevantes para a solução do litígio, preliminarmente: i. Nulidade por ilegitimidade da Delegacia da Receita Federal de São Paulo para a lavratura do auto de infração, dado a sede da empresa ser em Vitória-ES; ii. Nulidade por ilegitimidade passiva pois, conforme o protocolo de justificação da cisão parcial da Companhia Siderúrgica de Tubarão, a Arcelormittal Brasil SA deverá arcar os eventuais passivos tributários, os quais reputa inexistentes; iii. Nulidade por violação ao princípio da ampla defesa pois o imposto foi cobrado sobre contratos não especificados; iv. Nulidade por violação ao princípio da ampla defesa por não ter sido especificado quais os casos em que não houve recolhimento de imposto de renda retido na fonte e quais os casos em que houve recolhimento a menor; v. Em decorrência do item anterior, nulidade por não explicitação do motivo do reajustamento da base de cálculo do imposto nos casos em que supostamente não houve o recolhimento do imposto supostamente devido; e no que toca às diferenças de recolhimento, não foi esclarecido qual o valor recolhido e qual o valor remanescente devido; Fl. 1041DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 No mérito i. Há necessidade de concessão de prazo para trazer ao processo as provas de que nenhum valor é devido; ii. Inexiste diferença de imposto de renda retido na fonte, pois a convenção para evitar a dupla tributação, com a redação dada pelo Decreto nº 61.899, de 1978, com as modificações introduzidas pelo Decreto nº 81.194, de 1978, determina, em seu art. 5°, que com exceção dos “rendimentos específicos, o que integra o lucro das empresas somente poderão ser tributados em seus Estados de Origem”. Embora o art. 21 permita a tributação de rendimentos não expressamente mencionados, sua aplicação é subsidiária ao art 5°, relativo ao lucro das empresas, razão pela qual jamais poderia ser invocado para tributar um rendimento que compõe o lucro das empresas. Traz jurisprudência e doutrina que entende aplicável; iii. Ainda que assim não fosse, a impugnante efetuou o pagamento do imposto a título de royalties (que tem alcance muito maior que o previsto na legislação interna brasileira, conforme doutrina de Heleno Torres e Alberto Xavier), alíquota de 12,5%, de acordo com o tratado, que deve ser observado por força do art. 98 do CTN e arts. 26 e 27 da Convenção de Viena sobre direito dos Tratados, inexistindo razão para cobrança do imposto à alíquota de 15%; iv. O Ato Declaratório COSIT nº 1, de 2000, extrapolou sua competência normativa ao restringir o conceito e exigir o registro do contrato no INPI; Por fim, conclui e apresenta seus pedidos: ISTO POSTO, fica evidente que houve uma interpretação equivocada do acordo celebrado entre Brasil e Japão com objetivo de evitar a dupla tributação sobre a renda, uma vez que por ele não deve a empresa pagar o IRRF à razão de 15% (quinze por cento) sobre o valor das remessas para o exterior. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, em especial (a) prova documental, para a qual pede prazo de 30 (trinta) dias para juntada; (b) prova pericial ou diligência fiscal, buscando verificar (b.1) quais os contratos que ensejaram o recolhimento de 12,5% e qual a natureza destes; (b.2) quais os contratos que não constam como pagos e qual a natureza deles; (b.3) se foram abatidos corretamente os valores recolhidos pela empresa. Finalmente, requer a Impugnante: a) que seja julgada insubsistente a autuação por erro formal, seja na eleição do sujeito passivo, seja pela ilegitimidade da autoridade fiscal; b) que seja julgada insubsistente a autuação por ferimento ao amplo direito de defesa, uma vez que o auto de infração não propicia os elementos necessários para o correto esclarecimento dos fatos; c) que seja julgada insubsistente a autuação, posto que nenhum valor seria devido a título de tributação do IRRF (se descaracterizado o conceito de royalties utilizado pela Fl. 1042DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Impugnante), nos termos do art. 5° da Convenção firmada entre Brasil e Japão ou, ad argumentandum, se caracterizado como royalties porque a empresa realizou o recolhimento correto, nos termos do item (c) do parágrafo segundo do art. 11, com a redação dada pelo Decreto 81.194/78. Assim, nenhuma consequência na base de cálculo da CIDE, posto que os valores devidos de IRRF já foram inclusos no recolhimento desta contribuição. É a síntese do necessário. Da Ementa A decisão que julgou improcedente a impugnação foi ementada conforme a seguir: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário:2006 COMPETÊNCIA TERRITORIAL. A Secretaria da Receita Federal do Brasil é órgão do Poder Executivo de abrangência nacional que tem no Auditor-Fiscal a autoridade competente para efetuar o lançamento do crédito tributário, sendo a circunscrição das suas unidades meramente administrativa, inexistindo óbice a que um Auditor-Fiscal lotado em determinada unidade fiscalize estabelecimentos localizados na circunscrição de outra unidade. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2006 O rendimento não capitulado explicitamente no Tratado Brasil-Japão, como é o caso da remuneração por serviço técnico, mesmo com transferência de tecnologia, pago a um nacional japonês, recai no tratamento de “outras receitas”, que permite a incidência da tributação doméstica sem limitações. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto. Do Recurso Voluntário (e-fls. 920 e ss.) Em síntese, reitera as razões expostas conforme tópicos abaixo, acrescentado, em essência, o que segue transcrito nos excertos abaixo: 3. PRELIMINARES 3.1. CONEXÃO PARA JULGAMENTO DOS PROCESSOS Nº10.783.722.321/2011- 22 E 10.783.722.313/2011-77. CIDE E IRRF. Cumpre dizer que o processo fiscalizatório deu origem a um único Mandado de Procedimento Fiscal nº 0818500/00198/11, o qual resultou na instauração de dois processos administrativos diversos, quais sejam 10.783.722.313/2011-77 (referente à CIDE), e 10.783.722.321/2011-22 (referente ao recolhimento de IRRF), este último objeto deste Recurso. O recurso do PTA que discute a cobrança da CIDE será feito, Fl. 1043DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 também na presente data, em peça própria e em apartado, mas mostra-se imprescindível a conexão dos feitos. Da leitura do relatório fiscal, se pode notar que a cobrança a título de CIDE somente poderá prosseguir caso seja julgado procedente a incidência da alíquota de 15% para o IRRF, como pretende a fiscalização no auto de infração aqui combatido, razão pela qual, havendo estreita vinculação entre as discussões, impende a apreciação e julgamento conjuntos dos mencionados processos, evitando-se, assim, a ocorrência de decisões divergentes. Diante do exposto, demonstrada a vinculação das discussões promovidas nestas autuações, requer a Recorrente a conexão dos processos nº 10.783.722.321/2011-22 e 10.783.722.313/2011-77. 3.2. DA ILEGITIMIDADE DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERALDE SÃO PAULO PARA LAVRATURA DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO. [...] 3.3. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. [...] Ademais, ao contrário do que afirmou o acórdão recorrido, o fundamento legal em que se baseia a ilegitimidade passiva da Recorrente não é o Protocolo de Justificação anexado, o qual serve como documento comprobatório das alegações da contribuinte, mas sim o que disciplina o art. 229, § 1º da Lei nº. 6.404/76: “Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. § 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados.” Além disso, o então Conselho de Contribuintes, atual CARF já sedimentou entendimento de que o sujeito passivo sucessor nas obrigações deve ser devidamente identificado, sob pena de nulidade do Auto de Infração. É ver: “IRPJ - NULIDADE - Em havendo sucessão, a responsabilidade tributária é da sucessora, nos termos do artigo 133 do CTN, sendo ilegítimo o lançamento na pessoa jurídica sucedida.” (1º CC. Acórdão nº. 107-03.310. Sessão de 17.09.1996) A consequência de tal relato é que o polo passivo deve ser alterado para constar ARCELORMITTAL BRASIL S/A, responsável legal por eventuais débitos decorrentes das operações praticadas pela extinta CST. Fl. 1044DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 ISTO POSTO, deve ser anulada a autuação pelo vício formal de não qualificar corretamente o sujeito passivo, nos exatos termos dos arts. 10 e 11 do Decreto 70.235/72. 3.4. NULIDADE. FERIMENTO AO AMPLO DIREITO DE DEFESA. [...] 4. DO DIREITO. 4.1. EDIÇÃO DO ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO (ADI) Nº 5/2014. NÃO INCIDÊNCIA DO IRRF. LUCROS DA EMPRESA JAPONESA O acórdão ora recorrido baseou suas razões no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 1/2000, o qual determinava que deveriam ser classificados como “rendimentos não expressamente mencionados”, nos acordos para evitar a bitributação da renda celebrados pelo Brasil, aqueles rendimentos, pagos por fonte brasileira, pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica sem transferência de tecnologia, estando sujeitos à tributação brasileira na fonte. No entanto, tal entendimento era criticado pela doutrina internacional, que defende que a equiparação de rendimentos de serviços técnicos e de assistência técnica a royalties decorre de negociação de acordos internacionais e que tais rendimentos se enquadram usualmente no Artigo 7 (lucros) dos acordos internacionais para evitar a dupla tributação. Nesse contexto, o entendimento da Receita Federal foi objeto de discussão no Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento do RESP nº 1.161.467/RS, entendeu que os rendimentos pagos por fonte brasileira à prestadora de serviço estrangeira, devem ser qualificados como lucro da empresa estrangeira, uma vez que o preço do serviço é um dos elementos que comporá o lucro a ser apurado por esta, de modo que não poderia tributado isoladamente pelo Estado da fonte: TRIBUTÁRIO. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO. BRASIL-ALEMANHA E BRASIL-CANADÁ. ARTS. VII E XXI. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE "LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA" NO ART. VII DAS DUAS CONVENÇÕES. EQUIVALÊNCIA A "LUCRO OPERACIONAL". PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES SOBRE O ART. 7º DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO. 1. A autora, ora recorrida, contratou empresas estrangeiras para a prestação de serviços a serem realizados no exterior sem transferência de tecnologia. Em face do que dispõe o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, segundo o qual "os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade em outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado", deixou de recolher o imposto de renda na fonte. 2. Em razão do não recolhimento, foi autuada pela Receita Federal à consideração de que a renda enviada ao exterior como contraprestação por serviços prestados não se enquadra no conceito de "lucro da empresa estrangeira", previsto no art. VII das duas Convenções, pois o lucro perfectibiliza-se, apenas, ao fim do exercício financeiro, após as adições e deduções determinadas pela legislação de regência. Fl. 1045DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Assim, concluiu que a renda deveria ser tributada no Brasil - o que impunha à tomadora dos serviços a sua retenção na fonte -, já que se trataria de rendimento não expressamente mencionado nas duas Convenções, nos termos do art. XXI, verbis: "Os rendimentos de um residente de um Estado Contratante provenientes do outro Estado Contratante e não tratados nos artigos precedentes da presente Convenção são tributáveis nesse outro Estado". 3. Segundo os arts. VII e XXI das Convenções contra a Bitributação celebrados entre Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, os rendimentos não expressamente mencionados na Convenção serão tributáveis no Estado de onde se originam. Já os expressamente mencionados, dentre eles o "lucro da empresa estrangeira", serão tributáveis no Estado de destino, onde domiciliado aquele que recebe a renda. 4. O termo "lucro da empresa estrangeira", contido no art. VII das duas Convenções, não se limita ao "lucro real", do contrário, não haveria materialidade possível sobre a qual incidir o dispositivo, porque todo e qualquer pagamento ou remuneração remetido ao estrangeiro está - e estará sempre - sujeito a adições e subtrações ao longo do exercício financeiro. 5. A tributação do rendimento somente no Estado de destino permite que lá sejam realizados os ajustes necessários à apuração do lucro efetivamente tributável. Caso se admita a retenção antecipada - e portanto, definitiva - do tributo na fonte pagadora, como pretende a Fazenda Nacional, serão inviáveis os referidos ajustes, afastando-se a possibilidade de compensação se apurado lucro real negativo no final do exercício financeiro. 6. Portanto, "lucro da empresa estrangeira" deve ser interpretado não como "lucro real", mas como "lucro operacional", previsto nos arts. 6º, 11 e 12 do Decreto-lei n.º 1.598/77 como "o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica", ai incluído, obviamente, o rendimento pago como contrapartida de serviços prestados. 7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional. 8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio lex specialis derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção. 9. A norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso específico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno. Ocorre uma "revogação funcional", na expressão cunhada por HELENO TORRES, o que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionadas aos Estados contratantes. 10. No caso, o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá deve prevalecer sobre a regra inserta no art. 7º da Lei 9.779/99, já que a norma internacional é especial e se aplica, exclusivamente, para evitar a bitributação entre o Brasil e os dois outros países signatários. Às demais relações jurídicas não abarcadas pelas Convenções, aplica-se, integralmente e sem ressalvas, a norma interna, que determina a tributação pela fonte pagadora a ser realizada no Brasil. 11. Recurso especial não provido Fl. 1046DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 (REsp 1161467/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 01/06/2012) O STJ reconheceu, dessa forma. que nos casos de pagamento de serviços a prestadores domiciliados em país que celebrou tratado contra dupla tributação, a competência é exclusiva do Estado de residência do prestador do serviço, devendo ser afastada qualquer pretensão de tributação pelo IRRF. Posteriormente ao julgamento realizado pelo STJ, alguns países que celebraram tratados contra dupla tributação com o Brasil questionaram por via diplomática a orientação da Receita Federal, oportunidade em que o Fisco brasileiro reviu sua posição e emitiu a Nota Técnica Cosit nº 23, de 30 de agosto de 2013, que reconheceu expressamente o equívoco da orientação adotado pelo ADN nº 01/2000, considerando o risco de denúncia dos tratados e sanções no mercado internacional: 31.1. A posição adotada pelo Ato Declaratório (Normativo) Cosit nº 1, de 2000, traduz interpretação equivocada das disposições dos acordos para evitar a dupla tributação e está em desacordo com o entendimento da doutrina internacional, o que gera violação dos tratados e motivos para sua denúncia. Assim, a referida Nota Técnica concluiu que “conforme regra geral dos acordos internacionais para evitar a dupla tributação, aplica-se às remessas decorrentes da prestação de serviços técnicos e de assistência técnica o tratamento tributário previsto no Artigo 7 (Lucros das Empresas)”. Portanto, não resta dúvidas quanto à necessidade de reforma do acórdão da DRJ, na medida em que suas razões estão fincadas no Ato Declaratório nº 01/2000, o qual já foi superado pela própria Receita Federal para se adequar ao entendimento pacificado na comunidade internacional Pois bem. O ADN nº 1/2000 foi expressamente revogado pelo Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 05/2014, o qual tratou da tributação das remessas ao exterior de serviços e assistência técnica, para residentes em países com os quais o Brasil mantém acordo para evitar a dupla tributação, nos seguintes termos: Art. 1º O tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos por fonte situada no Brasil a pessoa física ou jurídica residente no exterior pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, com base em acordo ou convenção para evitar a dupla tributação da renda celebrado pelo Brasil será aquele previsto no respectivo Acordo ou Convenção: I - no artigo que trata de royalties, quando o respectivo protocolo contiver previsão de que os serviços técnicos e de assistência técnica recebam igual tratamento, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção autorize a tributação no Brasil; II - no artigo que trata de profissões independentes ou de serviços profissionais ou pessoais independentes, nos casos da prestação de serviços técnicos e de assistência técnica relacionados com a qualificação técnica de uma pessoa ou grupo de pessoas, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção autorize a tributação no Brasil, ressalvado o disposto no inciso I; ou III - no artigo que trata de lucros das empresas, ressalvado o disposto nos incisos I e II. Conforme se depreende da leitura do referido Ato Declaratório Interpretativo, se o acordo para evitar a dupla tributação não contiver em seu protocolo nenhuma previsão expressa relacionada à tributação de serviços técnicos e de assistência técnica no país, os rendimentos relacionados à prestação de serviços técnicos e de assistência técnica Fl. 1047DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 (com ou sem transferência de tecnologia) qualificar-se-ão ou no artigo referente a profissões independentes ou naquele relativo ao lucro das empresas, hipóteses nas quais ficarão a salvo de tributação no país. Vale lembrar que os países com os quais o Brasil celebrou acordo contra a bitributação sem o protocolo que equipara “serviços técnicos e de assistência técnica” a royalties para fins da tributação no Artigo 12 dos referidos acordos são: Áustria, Japão, França, Finlândia e Suécia. Em tais acordos, de forma geral, as remessas de lucros de um país para o outro são sujeitos à tributação de renda somente no país do beneficiário, não havendo tributação de renda no país do remetente. Assim, em razão da redação idêntica nestes 5 acordos internacionais, quaisquer remessas de serviços técnicos, assistência técnica (com ou sem transferência de tecnologia) e serviços administrativos para tais países não estará sujeita ao IRRF, usualmente limitado até 15% no texto desses acordos, exceto no caso do Japão que é limitado a 12,5%. Com relação à França, a Receita Federal do Brasil emitiu a Solução de Consulta COSIT nº 153, de 17 de junho de 2015 (doc. 04), a qual confirma não haver incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre pagamentos realizados por pessoa domiciliada no Brasil a pessoa domiciliada no Estado francês, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado. A conclusão da mencionada Solução de Consulta seguiu o entendimento firmado pela doutrina e pela jurisprudência e, com base no disposto no Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 5/2014, afirmou que “os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica domiciliada na França, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado, não se sujeitam à incidência do Imposto de Renda na fonte”. Seguindo a mesma linha, a Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta COSIT nº 109, de 02 de gosto de 2016 (doc. 05), a qual tratou da remessa de valores à Finlândia para pagamentos de serviços técnicos e de assistência técnica e concluiu que “independentemente de pertencerem ao mesmo grupo econômico da contratante no Brasil, não sofrem retenção do Imposto sobre a Renda na Fonte, segundo o Acordo para Evitar a Dupla Tributação firmado com o Brasil e os critérios estabelecidos pela RFB para classificação desses pagamentos”. Por fim, ainda mais recente, foi publicada a Solução de Consulta COSIT nº 65/218 (doc. 06), acerca da incidência do IRRF sobre os valores remetidos à Suécia a título de pagamento por serviço técnico ou assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia. Segundo a referida Solução de Consulta, tais transações não se encontram sujeitas à incidência do IRRF, por força da Convenção para evitar a Dupla Tributação em Matéria de Impostos sobre a Renda, celebrada entre os Governos do Brasil e da Suécia (DTT Brasil/Suécia), i.e., Decreto n.º 77.053/1976. Nos fundamentos da resposta à Consulta, foram citados o art. 98 do CTN (prevalência dos acordos internacionais sobre leis ordinárias e atos infralegais) e o ADI RFB 05/2014 (que dispõe sobre a qualificação dos rendimentos como prestação de serviços técnicos e assistência técnica nos casos de haver acordo contra a bitributação entre Brasil e o outro país da remessa). Em suas conclusões, a RFB afirmou que “as remessas feitas pela Consulente destinadas a pessoa domiciliada na Suécia, para o pagamento pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, não sofrem a incidência do IRRF, por conta do parágrafo 1º do artigo 7º da Convenção com a Suécia”. Fl. 1048DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Data vênia, considerando as conclusões da Receita Federal do Brasil expostas acima, impende-se comparar o parágrafo 1º do artigo 7ª da Convenção com a Suécia com o parágrafo 1º do artigo 5º da Convenção com o Japão: Conforme se verifica, a redação de ambos os dispositivos é idêntica, pelo que o mesmo entendimento deve ser aplicado em transações envolvendo o Japão, visto que ambos os Tratados decorrem do mesmo texto base. Significa dizer que, muito embora as Soluções de Consultas citadas acima tenham analisado expressamente os pagamentos a domiciliados na França, Finlândia e Suécia, o mesmo entendimento deve ser aplicado a remessas em favor de domiciliados ao Japão, tendo em vista que estes países possuem acordos para evitar a dupla tributação com o Brasil e nesses acordos não há equiparação de serviços técnicos e de assistência técnica a royalties. Diante disso, conclui-se que os valores remetidos ao Japão a título de remuneração pelos serviços de assistência técnica não estão sujeitos à incidência do IRRF, nos termos do ADI nº 5/2014. Significa dizer que, nos termos da nova interpretação conferida pela Receita Federal, nem mesmo os 12,5% recolhidos a título de IRRF pela Recorrente eram devidos. ISTO POSTO, o presente Recurso deve ser julgado procedente para reformar o acórdão da DRJ e declarar a insubsistência da autuação, na medida em que os valores remetidos ao Japão a título de pagamento pelos serviços de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, não estão sujeitos à incidência do IRRF. 4.2. OBSERVÂNCIA AOS TRATADOS INTERNACIONAIS.VIOLAÇÃO DAS NORMAS DE COMPETÊNCIA FIXADAS NOS TRATADOSCONTRA DUPLA TRIBUTAÇÃO. Caso seja desconsiderado o novo entendimento firmado pela própria Receita Federal, o que se admite apenas por amor ao debate, a Recorrente não se furtará de demonstrar que a restrição do conceito de royalties realizada pela Autoridade Fiscal é de toda indevida. Conforme consta no acórdão recorrido, a autuação decorre da incidência de IRRF à alíquota de 15% “sobre as remessas para pagamento de assistência técnica ao Japão, que entende o contribuinte, seria tributada em 12,5%, o mesmo percentual cabível quando da remessa para pagamento de royalties”. Fl. 1049DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Entendeu a DRJ que o conceito de royalties constante no Tratado entre Brasil e Japão não abrange os serviços de assistência técnica e, por esta razão, deveriam ser tributados pela alíquota de 15%. Nesse contexto, torna-se importante destacar que os tratados contra a dupla tributação internacional objetivam eliminar a dupla tributação através do reconhecimento de competência exclusiva a um dos Estados para tributar o rendimento. Por sua vez, ainda para impedir a dupla tributação, nos casos em que a competência tributária é atribuída cumulativamente a ambos os Estados envolvidos caberá ao Estado de residência o encargo de eliminar a dupla tributação adotando a sistemática de isenção ou de creditamento. A consequência da dupla tributação, por óbvio, é a insegurança jurídica sobre os contribuintes e a fuga de investimentos, bem como o surgimento de conflitos entre países que se consideram legítimos para tributar os mesmos rendimentos de um mesmo contribuinte. E é exatamente neste contexto que surgem os Tratados e os Acordos Internacionais, firmados entre os Estados, para se evitar a dupla tributação sobre a renda. Aqui temos então a nossa primeira premissa com relação aos Tratados Internacionais: possuem como escopo a limitação da aplicação da legislação tributária dos países signatários, que recairiam de forma cumulativa sobre um mesmo fato. Prosseguindo, observa-se que a DRJ expôs o entendimento da Receita Federal no tocante à interpretação dos termos constantes no Tratado Brasil-Japão. Ocorre que os Tratados para evitar a Dupla Tributação celebrados pelo Brasil seguem o Modelo OCDE, cujo modelo vigente prevê no parágrafo 2º do artigo 3º uma cláusula geral de interpretação das disposições da convenção. Com relação ao Tratado Brasil-Japão (Decreto nº 61.899/67) tal disposição é encontrada no parágrafo 2º do art. 2º, que assim estabelece: Para a aplicação desta Convenção por um dos Estados Contratantes qualquer expressão que não se encontre definida tem sentido que lhe é atribuído pela legislação dêsse Estado Contratante relativa aos impostos a que esta Convenção se aplique, a não ser que o contexto imponha uma interpretação diferente. Assim, conforme dispõe o referido dispositivo, se a convenção não estabelece os conceitos de determinado termo, deve-se buscar a definição no contexto em que foi inserida a convenção. Por conseguinte, somente se não for possível buscar os conceitos pelo contexto, proceda-se ao reenvio da questão à legislação interna do Estado Contratante. Por “contexto”, o Prof. Heleno Torres nos esclarece o seguinte: “O contexto, em linguagem corrente, o conjunto de elementos exteriores ao texto propriamente dito, suscetíveis de contribuírem para o esclarecimento da significação dos termos contidos no texto convencional, utilizado pelo intérprete na busca da intenção das partes. Para demarcar com precisão o que deve entender por contexto, faz-se necessário uma integração do art. 3º, §2º com os princípios gerais da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT) quanto à interpretação dos tratados, naquilo que lhe seja compatível”. Portanto, o termo contexto mencionado no artigo supratranscrito do tratado refere-se a conjuntura em que está contida a convenção celebrada entre Brasil e Japão, abrangendo inclusive as normas consuetudinárias do Direito Tributário Internacional. Fl. 1050DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 A referida cláusula tem como escopo justamente “evitar que as regras convencionais sejam interpretadas de modo divergente e, ao menos possível unilateral, por reenvios ao direito interno”. Apenas pelo o que já foi dito, já seria possível afirmar que a intepretação realizada pela DRJ não atende ao escopo de qualquer que seja o Tratado, nos moldes do que prevê a OCDE. Mais adiante, importante rememorar o que dispõe a Convenção para evitar a dupla tributação entre Brasil e Japão, com a redação dada pelo Decreto 61.899/78, com as modificações introduzidas pelo Decreto 81.194/78. O art. 5ºassim determina: 1) Os lucros de uma emprêsa de um Estado Contratante são tributáveis somente nesse Estado Contratante a menos que a empresa realize negócios no outro Estado Contratante por intermédio de um estabelecimento permanente situado. Se a emprêsa realizar negócios na forma indicada, os seus lucros são tributáveis no outro Estado Contratante, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. 2) Quando uma empresas de um Estado Contratante realizar negócios no outro Estado Contratante, através de um estabelecimento permanente aí situado, em cada um dos Estados Contratantes serão atribuídos a esse estabelecimento permanente os lucros que porventura teria caso constitui-se uma empresa distinta e isolada, ocupando-se das mesmas atividades ou de atividades semelhantes sob condições idênticas ou análogas, e transacionando com absoluta independência com a emprêsa de que é um estabelecimento permanente. 3) Na determinação dos lucros de um estabelecimento permanente, serão permitidas as deduções de despesas que sejam realizadas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente, incluindo, despesas de administração e encargos gerais de direção assim realizados. 4) Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente se este se houver limitado a comprar mercadorias para a emprêsa. 5) Para efeito dos parágrafos anteriores, os lucros atribuíveis ao estabelecimento permanente serão determinados todos os anos segundo o mesmo método, a não ser que existam motivos válidos e suficientes para proceder de forma diferente. 6) Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos especialmente regulados noutros artigos da presente Convenção, o disposto em tais preceitos não será afetado pelo presente artigo. Destarte, ao sentir da Recorrente, nenhum valor deveria ser recolhido, conforme explicado no tópico anterior, posto que o art. 5º já determina que, tirante os rendimentos específicos, o que integra o lucro das empresas somente poderão ser tributados em seus Estados de Origem. Ora, se não era devido nenhum valor, ilegítimas as diferenças apontadas. É preciso entender que o mencionado art. 21 possibilita a tributação, nos termos da legislação interna, desde que não se tratem de rendimentos que integrem o lucro das empresas, cujo tratamento é dado pelo art. 7º. Deste modo, a aplicação do art. 21 (rendimentos não expressamente mencionados) é subsidiária inclusive ao art. 5º (lucros das empresas), e este por sua vez é subsidiário às disposições específicas (ex.: ganhos de capital, juros e royalties). Contudo, o art. 21 jamais poderia ser invocado para permitir a tributação de rendimento que compõe o lucro das empresas, senão um dispositivo do Tratado tornaria inócuo o outro dispositivo. Não há sentido sistêmico na interpretação adotada pela RFB, data vênia. Logo, a única interpretação sistemática possível é analisar a natureza do rendimento e Fl. 1051DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 enquadrá-lo em uma das disposições constantes do tratado, obedecendo a seguinte ordem: - 1º. Rendimentos específicos: aplicam-se as disposições específicas (Ex.: royalties, juros, dividendos, ganhos de capital); - 2º. Rendimentos não específicos que componham o lucro das empresas: aplicam-se as disposições do art. 5º; e - 3º. Rendimentos não específicos que não componham o lucro das empresas: aplicam- se as disposições do art. 21. Esta matéria foi objeto de apreciação pelo Judiciário, e o TRF4ª consolidou o seguinte entendimento: EMBARGOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS ENTRE BRASIL-CANADÁ E BRASILALEMANHA. SERVIÇOS PRESTADOS POR EMPRESA ESTRANGEIRA SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. REMUNERAÇÃO. REMESSA AO EXTERIOR. NATUREZA JURÍDICA. ENQUADRAMENTO. ATO DECLARATÓRIO COSIT. APLICAÇÃO [...] 5. Os rendimentos obtidos pela empresa estrangeira com a prestação de serviços à contratante brasileira, examinados à luz da lei brasileira, integram o lucro daquela, respeitada, para tal conclusão, a sistemática específica de apuração do lucro tributável, com sua previsão de adições e exclusões, que não desnatura como rendimento (porque receita operacional) componente do lucro aquele valor recebido em pagamento. 6. A remessa de rendimentos para o exterior, para pagamento de serviços prestados por empresa estrangeira, constitui despesa para a empresa remetente, e não rendimento. 7. É equivocada a tentativa do Ato Declaratório COSIT nº 01, de 05.01.2000, de enquadrar como "rendimentos não expressamente mencionados" os pagamentos ora discutidos, quando estes claramente constituem rendimento integrante do lucro da empresa que os aufere, situada no exterior. (Embargos Infringentes nº2002.71.00.006530-5/RS. Publicado em 29/06/2009.) Exatamente em conformidade com o objetivo dos tratados firmados para evitar a dupla tributação internacional, a relatora Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch manifesta em seu brilhante voto que “ao isentar os lucros - em inglês, "business profits" - das empresas que não sejam permanentemente estabelecidas no território de um determinado país do recolhimento de imposto sobre a renda naquele território, as convenções Brasil Canadá e Brasil-Alemanha apenas fazem cumprir o princípio internacionalmente reconhecido de que, como regra geral, até que uma empresa se estabeleça de forma permanente em um determinado Estado, ela não deve ser tida como participante da vida econômica daquele mesmo Estado a ponto de conceder a ele o direito de tributar seus ganhos.” [...] O que se conclui é que o pagamento efetuado em decorrência do contrato é rendimento que integra o lucro da empresa no exterior e como tal não poderia ser tributado pelo IRRF. Fl. 1052DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Mas mesmo que assim não fosse, o que se admite ainda pelo dever de cautela, a Recorrente seguiu estritamente a determinação do art. 11 dada pelo Decreto 61.899/78: 1) Os "royalties" provenientes de um Estado Contratante e pagos a um residente no outro Estado Contratante são tributáveis nesse outro Estado Contratante. 2) Entretanto, tais "royalties" poderão ser tributados no Estado Contratante deque provenham, e de acôrdo com a legislação tributária desse Estado Contratante, mas o imposto assim cobrado não poderá exceder 10% do montante bruto dos "royalties". Esta limitação não se aplicará aos "royalties “provenientes do Brasil nos três primeiros anos de calendário de aplicação desta Convenção, durante os quais o Brasil poderá aplicar o imposto sobre "royalties “previsto na sua legislação. 3) O termo "royalties" usado no presente Artigo designa as remunerações de qualquer natureza pagas pela utilização ou pela concessão do uso de um direito de autor sobre uma obra científica, de uma patente, desenho ou modelo, plano, fórmula ou processo secreto, ou pela utilização ou pela concessão de uso de equipamento industrial, comercial ou científico, ou pelas informações concernentes a experiência industrial comercial, ou científica; mas não inclui os pagamentos de qualquer tipo recebidos pela utilização ou pela concessão do uso de marcas de indústria ou comércio, filmes cinematográficos, filmes ou fitas de gravação de programas de rádio e televisão. 4) O disposto nos parágrafos (1) e (2) não se aplicará quando o beneficiário dos "royalties" residir num Estado Contratante e tiver, no outro Estado Contratante de onde provenham os "royalties", um estabelecimento permanente ao qual esteja efetivamente ligado o direito ou o bem gerador dos "royalties". Em tal caso, aplicar-se-á o disposto no Artigo 5. 5) Os "royalties" serão considerados provenientes de um Estado Contratante quando o pagador for aquele próprio Estado Contratante, uma sua subdivisão política ou governo municipal ou um residente nesse Estado Contratante. Quando, entretanto, a pessoa que pagar os "royalties", seja ou não residente em um Estado Contratante, tiver num Estado Contratante um estabelecimento permanente em conexão com o qual a obrigação de pagar os "royalties" sejam suportados por tal estabelecimento permanente, então tais "royalties serão considerados como provenientes do Estado Contratante no qual o estabelecimento permanente estiver situado. 6) Quando quaisquer "royalties" excederem um montante justo e razoável em relação aos direitos pelos quais sejam pagos, o disposto no presente artigo somente se aplicará aquela parcela dos "royalties" que representar esse montante justo e razoável. Se, em conseqüência de relações especiais existentes entre o devedor e o credor, ou entre um e outro e terceiras pessoas o montante dos "royalties" pagos, tendo em conta os direitos por que sejam devidos, exceder o que seria convencionado entre o devedor e o credor na ausência de tais relações, o disposto no presente artigo só se aplicará a este último montante. Nesses casos, a parte excedente dos pagamentos será tributável de acordo com a legislação de cada um dos Estados Contratantes, tendo em devida conta as outras disposições da presente Convenção. Este dispositivo foi sensivelmente alterado pelo Decreto 81.194/78: Artigo 3 1. O parágrafo (2) do Artigo 11 deve ser eliminado e substituído pelo seguinte:"(2) No entanto, tais "royalties" podem ser tributados no Estado Contratante deque Fl. 1053DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 provêm, e de acordo com a legislação desse Estado Contratante, mas o imposto assim cobrado não poderá exceder: (a) 25 por cento do montante bruto dos "royalties" provenientes do uso ou da concessão do uso de marcas de indústria ou comércio; (b) 15 por cento do montante bruto dos "royalties" provenientes do uso ou da concessão do uso de direito de autor sobre filmes cinematográficos e filmes ou fitas de gravação de programas de radiodifusão ou televisão; (c) 12.5 por cento em todos os demais casos". 2. O parágrafo (3) do Artigo 11 deve ser eliminado e substituído pelo seguinte:"(3) O termo "royalties" empregado neste Artigo designa as remunerações de qualquer natureza pagas pelo uso, ou pela concessão do uso de um direito deautor sobre uma obra literária, artística ou científica, inclusive de filmes cinematográficos e filmes ou fitas de gravação de programas de radiodifusão ou televisão, qualquer patente, marcas de indústria ou comércio, desenho ou modelo, plano, fórmula ou processo secretos, bem como pelo uso ou pela concessão do uso de um equipamento industrial, comercial ou científica". [...] 5. CONCLUSÃO E PEDIDOS. PELO EXPOSTO, pede e espera a Recorrente que seja dado integral provimento ao presente Recurso Voluntário, nos termos do Decreto nº 70.235/72, a fim de que: a) Preliminarmente, seja declarado o cancelamento da autuação por erro formal, seja na eleição do sujeito passivo, seja pela ilegitimidade da autoridade fiscal; b) Ainda preliminarmente, seja declarada a nulidade da autuação por ferimento ao amplo direito de defesa, uma vez que o auto de infração não propicia os elementos necessários para o correto esclarecimento dos fatos; c) No mérito, seja cancelado o auto de infração, haja vista que, conforme comprovado neste Recurso, d.1) o Ato Declaratório Interpretativo nº 5/2014 dispôs quanto à não incidência do IRRF sobre os valores remetidos ao exterior a título de pagamento por serviços de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, nas hipóteses em que o Tratado não contiver em seu protocolo nenhuma provisão expressa relacionada à tributação de serviços técnicos e de assistência técnica no país; d.2) nenhum valor seria devido a título de tributação (se descaracterizado o conceito de royalties utilizado pela Recorrente), nos termos do art. 5º da Convenção firmada entre Brasil e Japão ou, ad argumentandum, se caracterizado como royalties porque a empresa realizou o recolhimento correto, nos termos do item (c) do parágrafo segundo do art. 11, com a redação dada pelo Decreto 81.194/78. É o relatório. Voto Conselheiro Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Relator. Fl. 1054DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Da Conexão Requerida No item 3.1 do RV requer-se a conexão dos processos nº 10.783.722.321/2011-22 e 10.783.722.313/2011-77. 3.1. CONEXÃO PARA JULGAMENTO DOS PROCESSOS Nº10.783.722.321/2011-22 E 10.783.722.313/2011-77. CIDE E IRRF. Cumpre dizer que o processo fiscalizatório deu origem a um único Mandado de Procedimento Fiscal nº 0818500/00198/11, o qual resultou na instauração de dois processos administrativos diversos, quais sejam 10.783.722.313/2011-77 (referente à CIDE), e 10.783.722.321/2011-22 (referente ao recolhimento de IRRF), este último objeto deste Recurso. O recurso do PTA que discute a cobrança da CIDE será feito, também na presente data, em peça própria e em apartado, mas mostra-se imprescindível a conexão dos feitos. Da leitura do relatório fiscal, se pode notar que a cobrança a título de CIDE somente poderá prosseguir caso seja julgado procedente a incidência da alíquota de 15% para o IRRF, como pretende a fiscalização no auto de infração aqui combatido, razão pela qual, havendo estreita vinculação entre as discussões, impende a apreciação e julgamento conjuntos dos mencionados processos, evitando-se, assim, a ocorrência de decisões divergentes. Diante do exposto, demonstrada a vinculação das discussões promovidas nestas autuações, requer a Recorrente a conexão dos processos nº 10.783.722.321/2011-22 e 10.783.722.313/2011-77. Segundo o art. 6º, § 1º, inciso I do Regimento Interno do CARF, os processos podem ser vinculados por conexão quando houver exigência de crédito com fundamento idêntico, mas, neste caso, não há relação de prejudicialidade para o objeto aqui a ser decidido, podendo desde já obter o provimento adequado. Das Preliminares No que toca às preliminares, utilizo-me da faculdade prevista no art. 57, § 3º para reproduzir as razões já expostas pelo julgador de origem. Destaco que as questões da ilegitimidade da DRF e da ilegitimidade passiva foram muito bem enfrentadas, conforme abaixo transcrito. Fl. 1055DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Do Voto da Decisão Recorrida (e-fls. 877 e ss.) Admissibilidade Por força do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972, § 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996 e do art. 277 do Regimento Interno da Receita Federal aprovado pela Portaria MF nº 430, de 2017 são competentes as DRJs para julgar a impugnação de lançamento. Assim, por ser tempestiva e atender aos demais requisitos legais pertinentes, deve ser conhecida. Competência territorial A alegação de incompetência territorial da Autoridade Fiscal que procedeu ao lançamento de ofício é improcedente. A Secretaria da Receita Federal do Brasil, que tem como atribuições as atividades relativas à tributação, fiscalização e arrecadação, cobrança e recolhimento dos tributos de competência da União, é um órgão de abrangência nacional que tem no Auditor- Fiscal a autoridade competente para efetuar o lançamento do crédito tributário, conforme previsto na Lei nº 10.593, de 2002. Por conseguinte, observado o disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional, o lançamento do crédito tributário pode ser efetuado por Auditor-Fiscal de qualquer das unidades administrativas da Secretaria da Receita Federal, já que sua competência é nacional. A circunscrição das unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil é meramente administrativa, inexistindo óbice a que um Auditor-Fiscal lotado em uma dessas unidades fiscalize estabelecimentos sediados na circunscrição de outra unidade. O § 2º do art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972, referenda esse entendimento: Art. 9º A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (...) § 2º Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 7º, serão válidos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. No mesmo sentido, a jurisprudência administrativa sumulada do CARF: Súmula CARF nº 27: É valido o lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. Cabe registrar que todo o procedimento fiscal estava devidamente respaldado, conforme expressamente mencionado no MPF de fls. 002, emitido pela autoridade hierárquica do agente executor. Não existe, portanto, qualquer irregularidade do procedimento fiscal quanto à competência territorial do Auditor-Fiscal. Fl. 1056DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Legitimidade passiva A interessada arguiu sua ilegitimidade passiva pois, conforme o protocolo de justificação da cisão parcial da Companhia Siderúrgica de Tubarão, a Arcelormittal Brasil S.A. deverá arcar os eventuais passivos tributários, os quais reputa inexistentes; Verifica-se que o termo inicial do procedimento fiscal, fls. 04, foi lavrado contra Arcelormittal Tubarão Comercial S.A., CNPJ 27.251.974/0001-20, abrangendo os fatos relativos aos anos-calendário 2005 a 2007, e cientificado à interessada em 25/01/2010. O lançamento, por sua vez, foi cientificado à mesma empresa em 02/06/2011, documento de fls. 668. Todos os documentos relevantes para a comprovação dos fatos imponíveis referem-se ao CNPJ 27.251.974/0001-20, a exemplo dos contratos de câmbio de fls. 583 e seguintes. Conforme a DIPJ apresentada no exercício 2012, ano 2011, nenhuma situação especial ocorreu até a data da ciência da autuação: Nota-se pela declaração apresentada no exercício 2014, ano-calendário 2014, que a empresa foi incorporada: Entretanto, por se tratar de evento posterior aos fatos imponíveis e mesmo da ciência da autuação, dele não decorre ilegitimidade passiva. Por oportuno, note-se que as convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos não podem ser opostas à Fazenda Pública, conforme art. 123 do CTN, o que impede sua transferência com base em protocolo de justificação, conforme alegado pela impugnante. Fl. 1057DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Perícia e juntada posterior de provas A apresentação de provas e realização de diligências e perícias são matérias especificamente regulamentadas no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, regido pelo Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. A respeito dos temas, dispõe expressamente o art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972: “Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)” (negrejou-se e grifou-se) Fl. 1058DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Especificamente quanto à realização de diligências e perícias, ainda regulamenta referido diploma legal: “Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) § 1.º. Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/93) § 2.º. Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo da autoridade. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) § 3.º. Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) (negrejou-se e grifou-se) Como visto, a legislação transcrita determina a apresentação da prova no momento da impugnação, admitida a dilação do prazo para formação de prova documental apenas quando: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou direito superveniente; e c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Por outro lado, na solicitação de diligência e perícia devem ser atendidos os requisitos previstos para sua formulação, sob pena de indeferimento, a teor do já citado art. 16, inciso IV, § 1º, do Decreto nº 70.235, de 1972. Ademais, a adoção do procedimento de diligência ou perícia, acima mencionado, objetiva, única e tão-somente, dirimir dúvidas com relação às provas anteriormente carreadas ao processo, não se prestando, portanto, a suprimir o encargo que cabe aos sujeitos ativo e passivo da relação tributária processual, quanto à formação da demonstração probatória que a cada um compete. No caso em exame, não foram apresentadas provas posteriormente, com a comprovação de uma ou mais das hipóteses que isso autorizariam. Tampouco é cabível a realização de perícia em se tratando de matéria passível de prova documental a ser apresentada no momento da impugnação ou em momento posterior, quando cabível, notadamente porque todos as informações que a impugnante requer sejam determinadas por perícia ou diligência já constam do demonstrativo fiscal que integra a autuação. Como visto, ao se julgar prescindíveis o procedimento de diligência ou de perícia, não há de se cogitar de novo documento ou nova informação nos autos ou de qualquer outro fato superveniente a ensejar notificação da autuada, pois o julgamento se fará com os elementos existentes no processo. Fl. 1059DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Alcance da doutrina e jurisprudência Deve-se esclarecer à impugnante que os julgados, mesmo quando administrativos, e a doutrina, somente vinculam os julgadores de 1ª instância nas situações expressamente previstas na legislação. Sendo assim, quanto às decisões trazidas aos autos, é de se observar o disposto no artigo 506, do Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, o qual estabelece que a “sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”. Não sendo parte nos litígios objetos dos acórdãos, a interessada não pode usufruir os efeitos das sentenças ali prolatadas, posto que os efeitos são “inter partes” e não “erga omnes”. Assim dispõe o Decreto n° 73.529, de 21 de janeiro de 1974: “Art. 1° É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à orientação estabelecida para a administração direta e autárquica em atos de caráter normativo ordinário. Art. 2° Observados os requisitos legais e regulamentares, as decisões judiciais a que se refere o art. 1° produzirão efeitos apenas em relação às partes que integram o processo judicial e com estrita observância do conteúdo dos julgados.” Portanto, as decisões ordinárias do Poder Judiciário, mesmo que reiteradas, não têm efeito vinculante em relação às decisões proferidas pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento. A Administração Pública está pautada pelo princípio da legalidade, que significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar. Cumpre acrescentar que as decisões administrativas, sem uma lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidas genericamente a outros casos, e somente se aplicam à questão em análise e vinculando as partes envolvidas naqueles litígios. Assim determina o inciso II do art. 100 do Código Tributário Nacional: “Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos :(...) II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa.”(grifou-se) Acórdãos das instâncias administrativas eventualmente citados em peça de contestação não integram a legislação tributária, inexistindo efeito vinculante. As decisões de órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa são fontes secundárias de Direito Tributário, e somente vinculam a administração quando a lei lhes atribuir eficácia normativa. Porém, no âmbito do Decreto nº 70.235, de 1972, não há norma legal que atribua a tais decisões este efeito. Assim, em que pese a indiscutível respeitabilidade das decisões emanadas desses órgãos e a sua plena eficácia e força impositiva para as partes envolvidas nos respectivos processos judiciais e administrativos, a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional, lei ordinária, ou ato infralegal não estabelecem, como regra geral, a obrigatoriedade de aplicação das decisões dos tribunais judiciais e administrativos pelas autoridades administrativas de julgamento. A competência do julgador administrativo está restrita a averiguar a conformidade dos atos praticados pelos agentes administrativos às normas da própria Administração, as Fl. 1060DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 quais são veículos de transmissão do conteúdo e sentido das leis para a aplicação pela administração. Os parâmetros e critérios de julgamentos estão limitados ao âmbito administrativo e não há subordinação do julgador administrativo às decisões administrativas ou judiciais sem força vinculante expressa. Impossibilidade de apreciação de inconstitucionalidade e ilegalidade À autoridade administrativa cabe cumprir a determinação legal, aplicando o ordenamento vigente às infrações concretamente constatadas, não sendo sua competência discutir a constitucionalidade dos dispositivos legais, se estes ferem ou não os princípios de isonomia, estrita legalidade, anterioridade, capacidade contributiva e as limitações estatuídas na Carta Magna. Nos termos da Constituição Federal, arts. 97 e 102, incumbe exclusivamente ao Poder Judiciário a apreciação e a decisão de questões referentes à constitucionalidade de lei ou ato normativo. Nesse sentido é vasta a jurisprudência dos colegiados administrativos, culminando com a edição da Súmula nº 2 pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, aprovada e consolidada nos termos da Portaria CARF nº 52, de 21 de dezembro de 2010: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim as alegações de inconstitucionalidade quanto à aplicação da legislação tributária não podem ser oponíveis na esfera administrativa, por ultrapassar os limites da sua competência legal, conforme orientação contida no Parecer Normativo CST nº 329/1970, que assim está ementado: Não cabimento da apreciação sobre inconstitucionalidade argüida na esfera administrativa. Incompetência dos agentes da Administração para apreciação de ato ministerial.” Nesse contexto, a autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da norma legal, e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a aplicá- la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade. Essa vinculação somente deixa de prevalecer quando a norma em discussão já tiver sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou no difuso, neste caso a partir do momento e na hipótese de produzir efeitos erga omnes (na ocorrência de qualquer das situações previstas no ordenamento jurídico). Nesse mesmo sentido a redação atual do art. 26-A do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelece que é defeso aos órgãos de julgamento do âmbito administrativo conhecer de questões de constitucionalidade: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Por todas essas razões, as alegações de inconstitucionalidade ou ilegalidade não serão admitidas na presente decisão. Desse modo rejeito as arguições preliminares. Fl. 1061DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Do Mérito Aduz a recorrente que os Tratados para evitar a Dupla Tributação celebrados pelo Brasil seguem o Modelo OCDE, cujo modelo vigente prevê no parágrafo 2º do artigo 3º uma cláusula geral de interpretação das disposições da convenção. Com relação ao Tratado Brasil- Japão (Decreto nº 61.899/67) tal disposição é encontrada no parágrafo 2º do art. 2º, que assim estabelece: Para a aplicação desta Convenção por um dos Estados Contratantes qualquer expressão que não se encontre definida tem sentido que lhe é atribuído pela legislação dêsse Estado Contratante relativa aos impostos a que esta Convenção se aplique, a não ser que o contexto imponha uma interpretação diferente. A Autoridade Lançadora, com fulcro nos arts. 16 e 17 da IN SRF no. 252/02, entendeu que “se a execução dos serviços depender de pessoas que detenham conhecimentos especializados, estar-se-ia diante da prestação de serviços técnicos especializados, em relação aos quais, pelo fato de a remuneração estar sujeita à incidência da CIDE, a alíquota do imposto de renda na fonte fica reduzida para 15%.” Assim, com base no inciso II do Ato Declaratório Normativo Cosit n° 01, de 05/01/2000, considerando o art. 21 da Convenção para Evitar a Dupla Tributação, celebrada entre o Brasil e o Japão, concluiu que alíquota aplicável às operações ora perscrutadas é de 15%, e não de 12,5%, tal qual foi considerada nos recolhimentos de IRRF efetuados pela recorrente sobre esses serviços. Por consequência, houve a constituição do crédito tributário considerando a diferença de alíquota recolhida a menor, conforme entendimento da Autoridade Lançadora (15% - 12,5%). Na mesma linha, o Julgador de origem fundamentou sua decisão conforme razões transcritas abaixo: A exigência fiscal decorre da incidência de imposto de renda retido na fonte à alíquota de 15% sobre as remessas para pagamento de assistência técnica ao Japão, que entende o contribuinte, seria tributada em 12,5%, o mesmo percentual cabível quando da remessa para pagamento de royalties. O valor devido foi apurado na planilha demonstrativa de fls. 657, que indica, dentre outras informações, todos os contratos de câmbio em exame, os valores, as datas de ocorrência dos fatos geradores, os valores devidos, os recolhidos, e sua diferença. Verifica-se que o conceito de royalties constante do Tratado Brasil Japão, fls. 686 abrange a remuneração pelo uso de marcas, patentes, desenho, plano, fórmula ou processo, ou pelo uso de um equipamento industrial, comercial ou científico, mas não abrange os serviços de assistência técnica, como pretende a interessada: 3. O termo "royalties" empregado neste artigo designa as remunerações de qualquer natureza pagos pelo uso ou pela concessão do uso de um direito de autor sobre uma obra literária, artística ou científica inclusive os filmes cinematográficos, filmes ou fitas de gravação de programa de radiodifusão ou televisão, qualquer patente, marcas de indústria ou comércio, desenho ou modelo, plano, fórmula ou processo secretos, bem como pelo uso ou pela concessão do uso de um equipamento industrial, comercial ou científico. Fl. 1062DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 É possível que os mais variados doutrinadores entendam de modo diverso, mas o entendimento da Receita Federal foi manifestado no Ato Declaratório COSIT n° 1, de 2000, em que os serviços de assistência técnica, sem transferência de tecnologia, se caracterizam como “Rendimentos não expressamente mencionados”, a menos, evidentemente, que a convenção para evitar a dupla tributação lhe conferisse igual tratamento ao de royalties. No mesmo sentido a Solução de Consulta SRRF/7ª RF/DISIT n° 176, de 2004: 21. Portanto, é possível dizer que, mesmo em termos absolutos, o tratamento referente aos pagamentos remuneratórios por serviços que envolvam transferência de tecnologia, remetidos a um nacional espanhol, é mais benévolo do que o aplicável em situação análoga a um nacional japonês. Segundo o entendimento administrativo dominante atualmente nesta Secretaria, o rendimento não-capitulado explicitamente no tratado (como seria o caso da remuneração por serviço técnico, mesmo com transferência de tecnologia, pago a um nacional japonês) recairia no tratamento de “outras receitas” (art. 21 do Tratado Brasil-Japão), que permite a incidência da tributação doméstica sem limitações. 22. É que nesses casos em que a remessa não encontra no tratado uma qualificação específica, a Secretaria da Receita Federal tem afastado a aplicação do art. 7º do modelo OCDE (art. 5º do Tratado Brasil-Japão e art. 7º do Tratado Brasil- Espanha). Nesse sentido, Ato Declaratório Normativo 01, de 5/01/2000, da Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da Receita Federal (DOU de 19/01/2000). [...] Os entendimentos quanto à incidência do imposto e reajustamento da base de cálculo foram os que conduziram a Autoridade Fiscal no procedimento que concluiu pelo lançamento e é igualmente adotado no presente voto para manter a Autuação. (grifo nosso) Insta ressaltar que a Decisão do Colegiado de primeira instância, escorada nos fundamentos do voto condutor supra, foi proferida em sessão de julgamento realizada em 13/09/18 (Acórdão 04-46.684 - 2ª Turma da DRJ/CGE), ou seja, após a publicação do ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB Nº 5, DE 16 DE JUNHO DE 2014, que revogou expressamente o Ato Declaratório (Normativo) Cosit nº 1, de 5 de janeiro de 2000. Observe-se que o Ato Declaratório Normativo Cosit no. 1, de 05 de janeiro de 2000, determinava a tributação de serviços técnicos, classificando-os no artigo da Convenção de “Rendimentos Não Expressamente Mencionados”. No caso da Convenção com o Japão (decreto 61.899/67), trata-se do art. 21: Artigo 21 Qualquer rendimento recebido por uma pessoa residente num Estado Contratante não mencionado expressamente nos artigos anteriores da presente Convenção, serão tributáveis em ambos os Estados Contratantes. O lançamento então foi realizado considerando os arts. 16 e 17 da IN SRF n° 252, de 03/12/2002, o art. 685 do RIR/99 e o art. 3° da Medida Provisória n° 2.159-70, de 24/08/2001, constituindo o crédito em relação à diferença de alíquota que foi considerada pela recorrente (12,5%), com a alíquota que a Autoridade entendeu aplicável (15%). Como exposto acima, esse entendimento foi ratificado pelo Colegiado de primeira instância. Fl. 1063DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 No entanto, entendo que há razão à recorrente, cujas razões foram apresentadas com grande clareza e precisão no recurso interposto. O referido Ato Declaratório Normativo Cosit n° 01, de 05/01/2000 foi expressamente revogado pelo art. 3º do ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB Nº 5, DE 16 DE JUNHO DE 2014, e o entendimento da Administração tributária ali consubstanciado foi alterado de modo a afastar a exigência aqui discutida. De fato, havia muita crítica ao Ato Declaratório Normativo COSIT nº 1/2000, utilizado pelo julgador de origem para manter a exigência tributária. Como exposto pela recorrente, a equiparação de rendimentos de serviços técnicos e de assistência técnica a royalties decorre da negociação entre os Estados nos respectivos Acordos Internacionais. Em regra, há a equiparação desses rendimentos nos Protocolos anexos, os quais dispõe sobre os “métodos de aplicação” da Convenção pactuada. Embora a tendência seja a tributação desses rendimentos, ainda há cinco países com os quais o Brasil não compactuou essa equiparação, dentre eles o Japão. Em 2013, ao proceder a análise do tema, a Administração Tributária reconheceu a necessidade de revisão dos fundamentos do Ato Declaratório (Normativo) Cosit nº 1, de 2000, tendo em vista o descompasso de sua aplicação com a prática internacional. Assim, houve a revisão expressa com a emissão da Nota Cosit nº 23, de 2013, que foi determinante: 31.1. A posição adotada pelo Ato Declaratório (Normativo) Cosit nº 1, de 2000, traduz interpretação equivocada das disposições dos acordos para evitar a dupla tributação e está em desacordo com o entendimento da doutrina internacional, o que gera violação dos tratados e motivos para sua denúncia. (grifo nosso) Em conclusão, a Cosit entendeu: a) “Conforme a regra geral dos acordos internacionais para evitar a dupla tributação, aplica-se às remessas decorrentes da prestação de serviços técnicos e de assistência técnica o tratamento previsto no art. 7º (Lucros das Empresas); b) na hipótese em que os acordos internacionais autorizem a tributação no Brasil, os pagamentos de rendimentos de prestação de serviços técnicos e de assistência técnica deverão ser submetidos ao tratamento previsto no Artigo 12 (Royalties), conforme estabelecido em dispositivo de protocolo; c) sob outra hipótese em que as Convenções internacionais autorizem a tributação no Brasil, nos casos de prestação de serviços técnicos de caráter profissional realizada por pessoa ou grupo de pessoas, os rendimentos de prestação de serviços técnicos deverão ser submetidos ao tratamento previsto no Artigo 14 (Profissionais Independentes), quando nele houver disposição expressa sobre atividades de caráter técnico. (grifo nosso) Sob a revisão da tese supraexposta, a PGFN emitiu o PARECER/PGFN/CAT/ Nº 2363 /2013, cujos principais fundamentos transcrevo abaixo: Fl. 1064DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 PARECER/PGFN/CAT/ Nº 2363 /2013 [...] 7. Segundo o histórico antes apresentado, cuida-se, em síntese, de pretensão da RFB em revisar o Ato Declaratório (Normativo) Cosit nº 1, de 2000, que versa sobre a qualificação de remessas efetuadas ao exterior decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia como “Rendimentos não Expressamente Mencionados” nos acordos para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda assinados pelo Brasil e, consequentemente, sujeitos à incidência do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF). A RFB pretende rever o ato, sob a compreensão de que esses rendimentos se enquadram no artigo 7º das mencionadas convenções, ou seja, atinente aos “Lucros das Empresas”. Nessa direção, tais valores passariam a ser tributados somente no país da empresa estrangeira, não estando mais sob o manto da incidência do IRRF. [...] 9. Como se vê, o entendimento da PGFN/CAT tem sido na linha de que o lucro a que se refere o art. 7º da convenções para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda celebradas pelo Brasil, não pode ser entendido como lucro, mas como receita, consistindo na entrada de determinado montante no patrimônio do prestador de serviços, em contraprestação a um serviço executado. Tal conclusão leva a outra – a de que os pagamentos efetuados por empresas brasileiras a empresas estrangeiras em decorrência de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia prestados por estas às primeiras, devem sofrer a retenção do IR. [...] 13. Diante dos fundamentos técnicos lançados pelo acórdão da Segunda Turma do STJ no julgamento do REsp nº 1.161.467/RS, a CRJ elaborara Nota-Justificativa de não interposição de recurso, tendo havido o trânsito em julgado do acórdão em 8 de agosto de 2012. A seguir, a íntegra da Nota PGFN/CRJ/Nº 1249/2013, a qual discorre com maestria sobre o voto condutor do aresto; comenta o voto-vista do Ministro Humberto Martins, alinhado ao voto do Ministro relator; transcreve a Nota- Justificativa de não interposição de recurso contra a decisão colegiada; arrola pronunciamentos em sede dos Tribunais Regionais Federais que já utilizam a comentada decisão do STJ como precedente, entre outros pontos relevantes: “O Parecer nº 2000/2013 da Coordenação-Geral de Assuntos Tributários (CAT) requereu a esta Coordenação-Geral da Representação Judicial (CRJ) elementos a respeito do tema da tributação de rendimentos auferidos por empresas estrangeiras, na prestação de serviços a empresa brasileira, especialmente quanto ao posicionamento dos Tribunais brasileiros acerca dessa tributação. A única discussão ampla sobre a questão, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), teve lugar no Recurso Especial (REsp) n. 1.161.467/RS, em que a Companhia Petroquímica do Sul (COPESUL) afirmava a ilegalidade do Ato Declaratório da Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil (COSIT) nº 01/2000, dentre outros argumentos, buscando infirmar a possibilidade de tributação na fonte do Imposto de Renda sobre os pagamentos efetuados a empresas do Canadá e da Alemanha que lhe prestaram serviço. [...] O voto vencedor do processo, da lavra do Ministro Castro Meira (relator) se fundamentou, em síntese: (i) na natureza dos rendimentos pagos pela empresa Fl. 1065DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 brasileira a outra, sediada no exterior e (ii) na resolução da antinomia de normas, entre os tratados internacionais e a legislação nacional. Quanto à natureza dos rendimentos, o Ministro relator contextualizou que a “desterritorialização das relações comerciais” gerou o complexo problema fiscal da plúrima tributação internacional. Essa múltipla tributação, embora possível, em conta da soberania dos Estados, seria indesejável, por dificultar as relações entre os países (especialmente o fluxo de investimentos, o encarecimento do custo do dinheiro e da tecnologia, a geração de insegurança aos contribuintes e a inibição da utilização do sistema tributário como instrumento de política fiscal). E o combate a essas situações acontece por meio dos Tratados bilaterais ou plurilaterais. Na prática, entretanto, segundo o Ministro, o Fisco brasileiro, quase sempre adotava uma interpretação literal e restritiva das normas convencionais, a redundar na não aplicação dos acordos. Sua Excelência afirmou que a UNIÃO (Fazenda Nacional) equiparava “lucro da empresa estrangeira” (expressão constante do art. 7º dos Tratados internacionais moldados pela Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico [OCDE]) a “lucro real da empresa estrangeira”, considerando, assim, que a contrapartida paga pelos serviços prestados à empresa sediada no exterior não seria “lucro real”, mas apenas um componente deste, que ainda sofrerá os ajustes autorizados por lei, no decorrer do exercício financeiro, podendo, inclusive, restar negativo (haver um prejuízo em vez de um lucro, ao final). Sua Excelência evidenciara que a expressão “lucro da empresa estrangeira” não se limitava ao “lucro real”: fosse diferente, não haveria materialidade possível sobre a qual incidir o art. 7º dos Tratados com o modelo OCDE, porque todo e qualquer pagamento ou remuneração remetido ao estrangeiro está – e estará sempre – sujeito a adições e a subtrações ao longo do exercício financeiro de uma empresa. O Ministro Meira se valeu de regra hermenêutica no sentido de que devem ser rechaçadas as interpretações que levem ao absurdo, tornando “absolutamente inaplicável uma norma”, como seria a interpretação defendida no recurso fazendário. Além disso, a tributação do rendimento somente no Estado de destino torna possível que lá sejam realizados os ajustes necessários à apuração do lucro efetivamente tributável. Caso se admitisse a retenção antecipada – e definitiva – do tributo na fonte pagadora, como defendia a UNIÃO (Fazenda Nacional), inviabilizar-se-iam os eventuais ajustes da legislação estrangeira, afastando-se a possibilidade de compensação se apurado lucro real negativo no final do exercício financeiro. Portanto, arrematara o Ministro relator, “lucro da empresa estrangeira” deve ser interpretado em acepção mais ampla do que “lucro real”, sob pena de tornar sem valia o dispositivo do art. 7º dos Tratados e acolher a bitributação internacional como regra na Convenção, que objetiva, justamente, coibi-la. Para tornar o dispositivo minimamente aplicável é preciso equiparar “lucro da empresa” a “lucro operacional”. Na linha de fundamentação do STJ, esse entendimento, aliás, não desbordaria da legislação brasileira, que consagra, expressamente, diversas modalidades de “lucro”. Nesse ponto, o Ministro relator aduzira os arts. 11 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, repetidos pelo Decreto n. 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda): [...] “Art. 11. Será classificado como lucro operacional o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica. Fl. 1066DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 § 1º A escrituração do contribuinte, cujas atividades compreendam a venda de bens ou serviços, deve discriminar o lucro bruto, as despesas operacionais e os demais resultados operacionais. § 2º Será classificado como lucro bruto o resultado da atividade de venda de bens ou serviços que constitua objeto da pessoa jurídica.” O art. 12 deixa claro que o lucro operacional é calculado a partir da receita bruta decorrente da venda de bens e da prestação de serviços, nesses termos: “Art. 12. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. § 1º. A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas.” O primeiro tópico do acórdão consignou, dessa forma, que os arts. 7º das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, ao mencionarem o “lucro das empresas estrangeiras” trataram do “lucro operacional”, que decorre imediatamente da venda de produtos e da prestação de serviços, e não do “lucro real”, somente aferido ao término de um determinado período de apuração. [...] O Ministro Humberto Martins fez juntar voto-vista alinhado ao voto do Ministro relator. O acórdão, ao fim, fora ementado nestes termos: TRIBUTÁRIO. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO. BRASIL-ALEMANHA E BRASIL-CANADÁ. ARTS. VII E XXI. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE “LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA” NO ART. VII DAS DUAS CONVENÇÕES. EQUIVALÊNCIA A “LUCRO OPERACIONAL”. PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES SOBRE O ART. 7º DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO. [...] 3. Segundo os arts. VII e XXI das Convenções contra a Bitributação celebrados entre Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, os rendimentos não expressamente mencionados na Convenção serão tributáveis no Estado de onde se originam. Já os expressamente mencionados, dentre eles o “lucro da empresa estrangeira”, serão tributáveis no Estado de destino, onde domiciliado aquele que recebe a renda 4. O termo “lucro da empresa estrangeira”, contido no art. VII das duas Convenções, não se limita ao “lucro real”, do contrário, não haveria materialidade possível sobre a qual incidir o dispositivo, porque todo e qualquer pagamento ou remuneração remetido ao estrangeiro está – e estará sempre – sujeito a adições e subtrações ao longo do exercício financeiro. 5. A tributação do rendimento somente no Estado de destino permite que lá sejam realizados os ajustes necessários à apuração do lucro efetivamente tributável. Caso se admita a retenção antecipada – e portanto, definitiva – do tributo na fonte pagadora, como pretende a Fazenda Nacional, serão inviáveis Fl. 1067DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 os referidos ajustes, afastando-se a possibilidade de compensação se apurado lucro real negativo no final do exercício financeiro. 6. Portanto, “lucro da empresa estrangeira” deve ser interpretado não como “lucro real”, mas como “lucro operacional”, previsto nos arts. 6º, 11 e 12 do Decreto-lei n.º 1.598/77 como “o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica”, ai incluído, obviamente, o rendimento pago como contrapartida de serviços prestados. 7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional. 8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio lex specialis derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção. 9. A norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso especifico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno. Ocorre uma “revogação funcional”, na expressão cunhada por HELENO TORRES, o que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionadas aos Estados contratantes. 10. No caso, o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá deve prevalecer sobre a regra inserta no art. 7º da Lei 9.779/99, já que a norma internacional é especial e se aplica, exclusivamente, para evitar a bitributação entre o Brasil e os dois outros países signatários. Às demais relações jurídicas não abarcadas pelas Convenções, aplica-se, integralmente e sem ressalvas, a norma interna, que determina a tributação pela fonte pagadora a ser realizada no Brasil. 11. Recurso especial não provido. (REsp 1.161.467/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 01/06/2012). [...] Não se desconhece, especialmente nos Tribunais Regionais Federais da 2ª e da 3ª Regiões, a existência de decisões que se inclinam pela legalidade do AD/COSIT n. 01/2000, favoráveis, dessa maneira, à tributação dos rendimentos de empresas estrangeiras obtidos em conta de prestações de serviço a empresas brasileiras. Entretanto, os TRF/1, TRF/4 e a maior parte dos acórdãos do TRF/3 se voltam contrariamente à retenção na fonte do Imposto de Renda, nessa hipótese. Não foram encontrados arestos do TRF/5. Assim sendo, a maioria dos acórdãos dos TRFs e a única decisão colegiada do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria se aprumam contrárias ao AD/COSIT n. 01/2000, elaborado pela Receita Federal do Brasil.” 14. Em que pese a bem elaborada argumentação levada a efeito no Parecer PGFN/CAT/Nº 776/2011, não se pode fechar os olhos para a robustez da construção jurídica externada no julgamento do REsp nº 1.161.467/RS. Ao que se observa da transcrição acima, os elementos ali erigidos são bastante coerentes com uma das Fl. 1068DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 finalidades dos tratados para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda e com o conceito de lucro que se imagina referir o art. 7º do modelo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). [...] 21. Os comentários da OCDE à Convenção Modelo esclarecem de forma bastante incisiva que o conceito de lucro tratado no art. 7º apresenta significado amplo. Vejamos a transcrição aos comentários ao parágrafo 4º do aludido artigo: “71. Embora não se tenha considerado necessário na Convenção definir o termo “lucros”, deve ficar entendido, não obstante, que o termo, quando empregado neste Artigo e em outras partes da Convenção, tem significado amplo, incluindo todo o rendimento auferido na condução de uma empresa. Esse significado amplo corresponde ao emprego do termo na legislação tributária da maioria dos países membros da OCDE.” OCDE. Modelo de Convenção Tributária sobre o Rendimento e o Capital – versão condensada. Tradução: ALMEIDA ADVOGADOS, julho de 2010, p. 156. 22. Mesmo que incompatibilidade legal houvesse entre a legislação interna e os termos do tratado, o princípio da especialidade deve reger a contenda. Para contextualizar a afirmação, valemo-nos, mais uma vez, de excertos da Nota PGFN/CRJ/Nº 1249/2013: “(...). O Ministro Meira arrematara, nesse sentido, que o art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio da especialidade, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge – tão somente – as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção. O que ocorre é mera limitação da eficácia normativa: a norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso específico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno. Dito de outra forma, a “revogação funcional” torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver pessoas, coisas ou situações não relacionadas aos Estados contratantes. Portanto, a prevalência dos tratados internacionais tributários decorre não do fato de serem “normas internacionais” – e muito menos de qualquer relação hierárquica – mas de serem especiais em relação às normas internas.” [...] 24. Em que pese a Nota PGFN/COCAT/Nº 1291/2013, conclua pela “inexistência de orientação jurisprudencial do CARF sobre a qualificação, em face dos acordos internacionais, dos pagamentos de assistência e serviços técnicos prestados por não- residentes”, os coerentes argumentos ali desenvolvidos reforçam a percepção atual da CAT, na linha da possibilidade de revisão do Parecer PGFN/CAT/Nº 776/2011, seja em função do acolhimento de um conceito mais abrangente de lucro para fins dos tratados em foco, à guisa de orientação da própria OCDE, seja em razão da especialidade que as normas constantes de um tratado internacional ostentam em relação à legislação interna. III 25. Em conclusão: Fl. 1069DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 25.1. O Parecer PGFN/CAT/Nº 776/2011 foi exarado em um contexto de defesa judicial da Fazenda Nacional (REsp nº 1.161.467/RS), cuja tese restou vencida no STJ, o qual, por sua vez lançou outros argumentos técnicos sobre a questão, passíveis de acolhimento em sede administrativa, haja vista a sua robustez. Portanto, à luz da possibilidade de se atribuir ao lucro disposto no art. 7º da Convenção Modelo da OCDE um conceito amplo; à vista do princípio da especialidade; e sedimentados sobre uma das finalidades mestras dos tratados para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda assinados pelo Brasil, que é a de evitar a bitributação internacional, sugere-se a revogação do Parecer PGFN/CAT/Nº 776/2011. 25.2. Consequentemente, opina-se na linha de que remessas ao exterior decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia melhor se enquadram no artigo 7º (“Lucros das Empresas”) dos mencionados pactos, ao invés dos arts. 21 ou 22 (“Rendimentos não Expressamente Mencionados”). Assim, tais valores seriam tributados somente no país de residência da empresa estrangeira, não estando sujeitos à incidência do IRRF. 25.3. A conclusão acima não se aplica nos casos em que a empresa exerça sua atividade através de um estabelecimento permanente situado no Brasil e tampouco quando, advindos de negociações entre os países signatários, houver disposição expressa nos acordos autorizando a tributação no Brasil. Ou seja, neste último caso, nas hipóteses em que os acordos internacionais ou dispositivo de protocolo autorizem a tributação no Brasil, a exemplo dos tratados e protocolos que caracterizem os valores pagos como royalties, tais serviços poderão ser submetidos ao tratamento previsto no art. 12 da Convenção Modelo – pagamento de royalties, independentemente do caráter em que a prestação do serviço foi efetuada (em caráter principal ou acessório), não incidindo, portanto, o art. 7º. 25.4. A análise aqui empreendida é restrita aos casos de remessas ao exterior decorrentes de contratos de prestação de assistência e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia e quando existente tratado para evitar a dupla tributação, sendo o âmbito da apreciação circunscrita aos arts. 7º e 21 (ou 22), com as ressalvas do item anterior. Ademais, é de se alertar que para a aplicação do entendimento ora espelhado é necessária a total subsunção dos casos concretos à discussão aqui exposta e desde que não haja a configuração de planejamentos tributários abusivos. 25.5. Com o fito de positivar a compreensão desenvolvida ao longo desta peça, sugere- se que os representantes do Brasil, nas negociações da espécie, entabulem providências no sentido de acordar explicações ou definições especiais relativas ao termo “lucro”, uma vez que isso é em tese possível, conforme se extrai do item 75 dos Comentários da OCDE à Convenção Modelo. Verificase que há países que fazem observações particulares aos “Comentários”, compartilhando ou não da interpretação da OCDE, e ainda acrescentando, esclarecendo, enfim, externando o seu entendimento sobre os pontos que estão sendo negociados. Abaixo, parte do indigitado item 75: “75. Fica a critério dos Estados Contratantes acordarem bilateralmente explicações ou definições especiais relativas ao termo “lucros’ para o fim de esclarecer a distinção entre esse termo e, por exemplo, o conceito de dividendos. (...).” 26. Isso posto, submete-se o presente Parecer à consideração superior, com sugestão de arquivamento dos demais documentos que instruem o expediente no apoio da CAT para consulta, se necessário. (grifo nosso) Fl. 1070DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Necessária pois a transcrição dos excertos do Parecer supra, cujos fundamentos demonstram com clareza a interpretação da Administração tributária acerca do tratamento a ser dado aos serviços técnicos, principalmente no que toca à jurisprudência contrária ao ADN Cosit 01/2000 à época. Este normativo foi utilizado como fundamento pela Autoridade Fiscal no exercício do lançamento, assim como pela Autoridade Julgadora em sua decisão para a manutenção do lançamento ora em questão. Destaco que o PARECER/PGFN/CAT/ Nº 2363 /2013 demonstrou com grande esmero a necessidade de se alterar a equivocada interpretação da Administração Tributária que vinha sendo aplicada aos rendimentos de serviços técnicos remetidos ao exterior, nas hipóteses em que havia Acordos para evitar a Dupla Tributação. Neste Parecer encontram-se diversos fundamentos constantes das Decisões contrárias à Fazenda Pública, esclarecendo que era equivocada a interpretação do Ato Declaratório COSIT nº 01, de 05.01.2000, em enquadrar como "rendimentos não expressamente mencionados" os rendimentos obtidos pela empresa estrangeira com a prestação de serviços técnicos à contratante brasileira. Nesse contexto, logo após o ADN Cosit nº 1/2000 foi expressamente revogado pelo Ato Declaratório Interpretativo (ADI) RFB nº 05/2014, o qual, em síntese, dispôs se não houver na respectiva Convenção previsão da equiparação da tributação dos serviços técnicos a royalties, deve-se qualificar o rendimento ou no artigo referente à profissões independentes (art. XIV do Modelo), ou no relativo ao lucro das empresas (art. VII do Modelo). Ato Declaratório Interpretativo nº 5/14 “Art. 1º O tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos por fonte situada no Brasil a pessoa física ou jurídica residente no exterior pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, com base em acordo ou convenção para evitar a dupla tributação da renda celebrado pelo Brasil será aquele previsto no respectivo Acordo ou Convenção: I - no artigo que trata de royalties, quando o respectivo protocolo contiver previsão de que os serviços técnicos e de assistência técnica recebam igual tratamento, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção autorize a tributação no Brasil; II - no artigo que trata de profissões independentes ou de serviços profissionais ou pessoais independentes, nos casos da prestação de serviços técnicos e de assistência técnica relacionados com a qualificação técnica de uma pessoa ou grupo de pessoas, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção autorize a tributação no Brasil, ressalvado o disposto no inciso I; ou III - no artigo que trata de lucros das empresas, ressalvado o disposto nos incisos I e II. (grifo nosso) A recorrente apontou as cinco hipóteses em que há o Acordo sem a equiparação acima: Áustria, Japão, França, Finlândia e Suécia. Ressaltou as Soluções de Consulta Cosit em relação à França, Finlândia e Suécia, as quais seguiram o entendimento do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 5/2014. Fl. 1071DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Nesses casos, de fato, a própria Administração Tributária já expôs expressamente o seu entendimento no sentido de que há a tributação de renda somente no país do beneficiário, não havendo tributação de renda no país do remetente. Destaco, ainda, excerto em que a recorrente comparou dos dispositivos dos Tratado firmados pelo Brasil: Data vênia, considerando as conclusões da Receita Federal do Brasil expostas acima, impende-se comparar o parágrafo 1º do artigo 7ª da Convenção com a Suécia com o parágrafo 1º do artigo 5º da Convenção com o Japão: Conforme se verifica, a redação de ambos os dispositivos é idêntica, pelo que o mesmo entendimento deve ser aplicado em transações envolvendo o Japão, visto que ambos os Tratados decorrem do mesmo texto base. Significa dizer que, muito embora as Soluções de Consultas citadas acima tenham analisado expressamente os pagamentos a domiciliados na França, Finlândia e Suécia, o mesmo entendimento deve ser aplicado a remessas em favor de domiciliados ao Japão, tendo em vista que estes países possuem acordos para evitar a dupla tributação com o Brasil e nesses acordos não há equiparação de serviços técnicos e de assistência técnica a royalties. Diante disso, conclui-se que os valores remetidos ao Japão a título de remuneração pelos serviços de assistência técnica não estão sujeitos à incidência do IRRF, nos termos do ADI nº 5/2014. Significa dizer que, nos termos da nova interpretação conferida pela Receita Federal, nem mesmo os 12,5% recolhidos a título de IRRF pela Recorrente eram devidos. ISTO POSTO, o presente Recurso deve ser julgado procedente para reformar o acórdão da DRJ e declarar a insubsistência da autuação, na medida em que os valores remetidos ao Japão a título de pagamento pelos serviços de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, não estão sujeitos à incidência do IRRF. Com efeito, a Convenção celebrada com o Japão não equipara os Serviços Técnicos aos Royalties, de modo a justificar a tributação com base no art. 11 (royalties). Os rendimentos aqui em questão também não devem ser enquadrados no artigo 13, porquanto são serviços técnicos especializados, não se enquadrando como rendimentos específicos de “profissões independentes ou de serviços profissionais ou pessoais independentes”. Fl. 1072DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Como exposto, em 2013 a Administração Tributária alterou seu entendimento acerca do ADN Cosit Nº 1/2000, depois que a Finlândia se posicionou contrária a este entendimento, no sentido de denunciar o acordo para evitar a dupla tributação, caso se confirmasse o entendimento firmado no ADN Cosit no. 01/2000, favorável à tributação no Brasil de remessas em pagamento de serviços técnicos realizados na Finlândia. Nesse passo, é interessante destacar também excertos da mais recente Solução de Consulta Cosit — nº 20, de 30/05/2022 —, a qual expõe o entendimento da Administração Tributária em relação ao Tratado Brasil-Japão: 14. A Convenção Brasil-Japão apresenta regras distributivas de competência tributária para determinados rendimentos nela especificados. Neste sentido, a convenção prevê regra para rendimentos específicos, categorizados como rendimentos decorrentes de navegação marítima e aérea (art. 7), bens imobiliários (art. 8), dividendos (art. 9), juros (art. 10), royalties (art. 11), ganhos de capital (art. 12), serviços pessoais independentes (art. 13), serviços pessoais dependentes (art. 14), remuneração de artistas e desportistas (art. 15), professores e pesquisadores (art. 16), estudantes (art. 17), remuneração de direção (art. 18), funções públicas (art. 19), pensões (art. 20). Se um rendimento isolado não se define em uma dessas categorias especiais, sendo ele inerente à atividade empresarial desenvolvida, subsome-se então à categoria de lucro da empresa (art. 5) ou, não decorrendo de atividade empresarial, será classificado como outros rendimentos (art. 21). Conclusão 67. Com base nos fundamentos expostos, responde-se à Consulente que: a) os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa jurídica domiciliada no Japão, em contraprestação por informações concernentes a experiência industrial, comercial ou científica (know-how), incluindo assistência técnica em virtude de contrato celebrado entre as partes referente a transferência de conhecimento técnico profissional, devem observar o previsto no artigo destinado aos royalties (artigo 11) da Convenção para evitar a Dupla Tributação em Matéria de Impostos sobre a Renda celebrada entre os Governos do Brasil e do Japão, sujeitando-se à incidência de Imposto sobre a Renda na Fonte (IRRF) à alíquota de 12,5% (doze inteiros e cinco décimos meio por cento); b) os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa jurídica domiciliada no Japão, em contraprestação por serviço técnicos, incluindo assistência administrativa, e assistência técnica, sem transferência de tecnologia, e comissões de vendas, não se sujeitam à incidência de Imposto sobre a Renda na Fonte (IRRF), em virtude do artigo 5 da Convenção para evitar a Dupla Tributação em Matéria de Impostos sobre a Renda celebrada entre os Governos do Brasil e do Japão; c) os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a título de reembolso de seguros, por fonte situada no País, a pessoas jurídicas domiciliadas no Japão, sem estabelecimento permanente no Brasil, não se sujeitam à incidência de Imposto sobre a Renda na Fonte (IRRF), em virtude do artigo 5 da Convenção para evitar a Dupla Tributação em Matéria de Impostos sobre a Renda celebrada entre os Governos do Brasil e do Japão; [...] (grifo nosso) Fl. 1073DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1401-006.488 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.722312/2011-22 Verifica-se assim, que a interpretação da Administração Tributária à época do lançamento era equivocada (ADN Cosit no. 01, de 05/01/2000), a qual foi expressamente revogada pelo art. 3º do ADI RFB no. 05, de 16/06/2014. Ou seja, atualmente a própria Administração Tributária entende que o tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos pagos ao exterior pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, será aquele previsto no respectivo Acordo ou Convenção no artigo que trata de lucros das empresas, ressalvados os casos em que os rendimentos sejam de prestação de serviços relacionados com a qualificação técnica do prestador (profissão independente) ou contiver previsão específica de se aplicar o mesmo tratamento dispensado aos royalties. Por consequência, entendo que a exigência do IRRF no presente caso deve ser cancelada. Conclusão Desta forma, VOTO por rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Relator Fl. 1074DF CARF MF Original

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9914476 #
Numero do processo: 35392.000529/2003-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 10 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 30 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2003 a 31/05/2003 REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE RETENÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. INEXISTÊNCIA DE VALOR RETIDO. Quando há a exclusão do SIMPLES, se verificado que o valor a restituir está compreendido no valor das contribuições sociais/previdenciárias que deixaram de ser recolhidas, o correspondente requerimento dever ser indeferido.
Numero da decisão: 2401-011.122
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2401-011.117, de 10 de maio de 2023, prolatado no julgamento do processo 35392.000313/2003-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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EXCLUSÃO DO SIMPLES. INEXISTÊNCIA DE VALOR RETIDO. Quando há a exclusão do SIMPLES, se verificado que o valor a restituir está compreendido no valor das contribuições sociais/previdenciárias que deixaram de ser recolhidas, o correspondente requerimento dever ser indeferido. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2401-011.117, de 10 de maio de 2023, prolatado no julgamento do processo 35392.000313/2003-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se o presente de Requerimento de Restituição de Retenção – RRR , relativo a valores retidos sobre as notas fiscais de serviços, prestados mediante cessão de mão de obra. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 39 2. 00 05 29 /2 00 3- 01 Fl. 683DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.122 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35392.000529/2003-01 No requerimento foi informado que houve a retenção , mas que efetuou a compensação e, que, portanto, possui valor a restituir. Informa, ainda, que é optante do regime tributário simples. Por conseguinte, expediu-se, o Despacho Decisório indeferindo o pedido de Restituição. Diante dessa decisão é apresentada, a Manifestação de Inconformidade , pela qual a interessada justifica o seu pleito sob as alegações, em síntese, que: -O indeferimento do seu requerimento é DE RIGOROSA INCONSTITUCIONALIDADE e de ABSOLUTA ILEGALIDADE e que Raia a prática de ilícito penal por apropriação indébita; -O art. 150, § 7º, da Constituição Federal assegura a restituição imediata de importância indevidamente retida, além do que veda o confisco; -O art. 31 da Lei nº 8.212/1991, que dispõe sobre a retenção e restituição, tem seu fundamento de validade no § 7º do art. 150 da CF; -Se existir qualquer débito, há de ser respeitado o devido processo legal, com a garantia da ampla defesa e do contraditório; -Está havendo duplo locupletamento sem causa. Foi proferido o acórdão na DRJ considerando improcedente a manifestação de conformidade. A seguir transcrevo a ementa do acórdão recorrido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE RETENÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. INEXISTÊNCIA DE VALOR RETIDO. DESPACHO DECISÓRIO DE INDEFERIMENTO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. LEGALIDADE. No caso de exclusão do SIMPLES, se constatado que o valor a restituir está compreendido no valor das contribuições sociais/previdenciárias que deixou de recolher, o correspondente requerimento há de ser indeferido. Se o despacho decisório é suficientemente claro e preciso quanto aos fatos tributários que os representam, não há que se falar em desrespeito ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificado do Acórdão, o contribuinte apresentou recurso voluntário alegando, em síntese: -O direito de restituição vem confessado no próprio bojo do acórdão prolatado, quando diz expressamente:” parte da controvérsia estabelecida pela SECULUM em relação ao direito de restituição, temos que não se discute o direito de restituir valor retido, conforme previsão contida no parg.2° do art.31 da Lei 8.212 de 24/07/1991...” -O art. 150, § 7º, da Constituição Federal assegura a restituição imediata de importância indevidamente retida, além do que veda o confisco; Fl. 684DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.122 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35392.000529/2003-01 -O art. 31 da Lei nº 8.212/1991, que dispõe sobre a retenção e restituição, tem seu fundamento de validade no § 7º do art. 150 da CF; -Em maior afronta ao sistema jurídico vigente, o Fisco vem a prestigio duma compensação manu militari, feita unilateralmente sem nenhuma submissão ao Poder Judiciário. Ou seja, sem receber uma decisão jurisdicional transitada em julgado a seu favor, aquela obtida APÓS finalização dum devido processo legal, onde teria havido a ampla defesa e o exercício do contraditório pela parte excluída do regime tributário Simples. -É de rigor a PROIBIÇÃO DE COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA nestes moldes, porque, se houve projeto de existência dela no sistema jurídico (quando da aberração fático-jurídica posta na EC 62/2009), é de certeza inconteste e inexorável que o Poder Judiciário tem se manifestado iterativamente no sentido de declarar sua inconstitucionalidade POR OFENSA A INÚMEROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. -O fato: da concreta e efetiva restituição do remanescente previsto constitucional e legalmente (art.150 darg.70 da CF e art.31, para 20 da Lei 8212/91) E O fato da suposta existência de débito pelo contribuinte SÃO DUAS COISAS DISTINTAS no ordenamento jurídico. -O quê se quer dizer é que se existir qualquer débito tributário do contribuinte que seja titular de verbas restituendas, esse débito tributário somente poderá ser cobrado através do DEVIDO PROCESSO LEGAL com seus corolários de AMPLA DEFESA e CONTRADITÓRIO, conforme preceitua art.50, incisos LIV e LV da Constituição Federal. O Fisco deve usar dos meios legais a seu alcance para cobrança de créditos tributários, colocando- se sob a égide de legislação específica a seu favor (Lei 6.830/1980), ainda mais sob prerrogativas de odiosos privilégios a si concedidos pelo ordenamento jurídico. -In casu, há impossibilidade intelectiva de se negar que existe, paralelamente ao indeferimento da restituição imediata e preferencial, a cobrança executória das tais contribuições sociais previdenciárias recolhidas. É só atentar para as famigeradas cdas das execuções fiscais trazidas à balha, e daí aferir de que os valores em cobrança executiva jamais vão ser identificados com os valores originários restituendos, face os escorchantes acréscimos financeiros e penalizantes de que se aproveita o Fisco, acrescendo ainda multas confiscatórias. -Está havendo duplo locupletamento sem causa. - Isto posto, aguarda-se judicioso provimento do presente recurso, com reforma da r.decisão de indeferimento, determinando-se que o crédito líquido e certo do presente processo seja corrigido pela taxa Selic cumulativamente desde a data da apropriação, e tal crédito seja restituído à Recorrente de FORMA IMEDIATA E PREFERENCIALMENTE, como de direito. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Fl. 685DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.122 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35392.000529/2003-01 ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário foi oferecido no prazo legal, assim, deve ser conhecido. DOS VALORES RETIDOS Pleiteia a Requerente a restituição de valores retidos sobre nota fiscal de serviços, prestados mediante cessão de mão-de-obra. Quando, então, informa que do valor retido, efetuou a compensação de parte do valor da contribuição devida e, que, portanto, possui valor a restituir. Em análise do requerimento apresentado pela contribuinte a fiscalização informa sobre a opção indevida ao regime tributário do Simples (Lei nº 9.317/1996), por possuir como objeto social atividade impeditiva, ou seja, a prestação de serviços de zeladoria e conservação patrimonial com atividades de limpeza, portaria, jardinagem, telefonista e funções administrativa. Informa, ainda, que se desconsiderada tal opção as contribuições sociais/previdenciárias devidas, que deixaram de ser recolhidas, superam o valor da restituição pretendida. Mas que a exigência dessas contribuições dependerá da manifestação da Secretaria da Receita Federal sobre a Representação Administrativa emitida. Tal representação culminou na expedição do Ato Declaratório Executivo DRF/TAU, nº 564504, exclusão do SIMPLES, com efeitos a partir de 01/01/2002, sobre o qual não houve manifestação por parte do contribuinte. Em seguida foi expedido Despacho Decisório DRF/TAU/SAORT, em que consta: 4. A empresa era optante do SIMPLES, conforme Lei no 9.317/96, doc. de fls. 02, e se enquadra na hipótese de vedação do artigo 9°, item IX, e na letra "f' do item XII, do mesmo artigo da referida Lei, tendo sido excluída conforme Ato Declaratório Executivo DRF/TAU, 564504, de 02 de agosto de 2004, não tendo contestado tal decisão, de acordo com os elementos acostados às fls. 322/326 deste processo. 5. Assim sendo, com base nas informações constantes do parágrafo precedente, não merece pleito da interessada, formulado por meio do pedido em exame. O fato é que inexiste valor a compensar, como se verifica das provas dos autos. A requerente foi excluída do simples, com efeitos a partir de 01/01/2002, na forma do Ato Declaratório Executivo DRF/TAU, nº 564504. Logo, levando-se em conta as contribuições sociais/previdenciárias que deixou de recolher, não há valor a restituir. A recorrente afirma que o direito a restituição vem confessado no próprio bojo do acórdão prolatado, quando diz expressamente: :” parte da controvérsia estabelecida pela SECULUM em relação ao direito de restituição, temos que não se discute o direito de restituir valor retido, conforme previsão contida no parg.2° do art.31 da Lei 8.212 de 24/07/1991...”. Isso não é verdade. O acórdão de piso não está reconhecendo o direito a restituição, mas sim citando o entendimento apresentado pela recorrente na impugnação. Em seguida o acórdão deixa claro que não existe valor a restituir. Fl. 686DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.122 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35392.000529/2003-01 Concordamos com o acórdão de piso e entendemos que não existe o direito de restituição pleiteado pelo contribuinte. Como já foi dito ele foi excluído do Simples com efeitos a partir de 01/01/2002, logo o valor a restituir está compreendido no valor das contribuições sociais/previdenciárias que ele deixou de recolher. No que diz respeito ao despacho decisório ele não foi lacunoso, ambíguo, confuso ou dotado de qualquer vício que o tornasse imprestável para sua finalidade. Logo não verificamos qualquer desrespeito ao contraditório e a ampla defesa. A conduta da Administração Pública deve sempre estar de acordo com os princípios gerais que lhe são afetos, tais como a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência (CF, art. 37, caput) e os específicos, como motivação, razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica e interesse público (Lei n° 9.784/99, art. 2°, caput). Pois, as autoridades administrativas não têm interesse subjetivo a defender. Devem, pois, exercer suas funções dentro do que a lei prescreve, aplicando-a desinteressadamente, como se verificou no presente caso. Razões pelas quais são totalmente improcedentes as alegações de inobservância de qualquer princípio constitucional. Não é possível concluir, com os elementos juntados aos autos, que os processos de execução citados pela contribuinte possuem qualquer relação com o presente requerimento de restituição da retenção. A notícia de que está sendo executada judicialmente pela comarca de Lorena vem demonstrar que a Fazenda Pública está exigindo um crédito em razão da sua inadimplência, que nada tem haver com o valor pleiteado. A recorrente não comprova estar havendo duplo locupletamento sem causa. Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário, e negar-lhe provimento. Fl. 687DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.122 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35392.000529/2003-01 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora Fl. 688DF CARF MF Original

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Numero do processo: 35464.004929/2006-39
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2005 SALÁRIO INDIRETO. GRATIFICAÇÃO/PRÊMIO. INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. Tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante nº 08, disciplinando a matéria. Termo inicial: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 4 º do CTN. GRATIFICAÇÃO/PRÊMIO. INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Nos termos do artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91, c/c artigo 457, § 1º, da CLT, integra o salário de contribuição, a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título aos segurados empregados, objetivando retribuir o trabalho, inclusive àqueles recebidos a título de prêmio, na forma de gratificação ajustada, independente da denominação dada pelo contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.615
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO I DE CONTRIBUINTES: I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; II) Por maioria de votos, em declarar, também, a decadência das contribuições apuradas até 11/2001, vencidas as conselheiras Bernadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votaram por declarar a decadência somente até a competência 11/2000; e III) Por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Karoline Athademos, OAB/SP n° 204.813.
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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Siape 75 I 683 41, k-41.1 " MINISTÉRIO DA FAZENDA '-'",f,-.•:,11" SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n• 35464.004929/2006-39 Recurso n° 148.608 Voluntário Matéria SALÁRIO INDIRETO Acórdão e 206-01.615 Sessão de 02 de dezembro de 2008 Recorrente BANCO SANTANDER BRASIL S/A Recorrida SECRETARIA DARECEITA PREVIDENCIÁRIA- SRP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2005 SALÁRIO INDIRETO. GRATIFICAÇÃO/PRÊMIO. INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. Tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212191, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's n's 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. Termo inicial: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, D; (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4°). No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 4 ° do CTN. GRATIFICAÇÃO/PRÊMIO. INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Nos termos do artigo 28, inciso I, da Lei n° 8.212/91, c/c artigo 457, § 1°, da CLT, integra o salário de contribuição, a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título aos segurados empregados, objetivando retribuir o trabalho, inclusive àqueles recebidos a título de prêmio, na forma de gratificação ajustada, independente da denominação dada pelo contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • I • • SEGUNDO- - CONSEU•10 DE CONTRI n ----"--91 . • 1 CONFERE COM O ORIGINAL,i fleals, 211 03 C9 Processo ri° 35464.004929/2006-39 CCO2..006 Acórdão n.° 206-01.615 a orec Fls. 354 Maris de Fátima Ferreira de Carvalhal Mat. Siape 75163 ...1 • ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO I DE CONTRIBUINTES: I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; II) Por maioria de votos, em declarar, , também, a decadência das contribuições apuradas até 11/2001, vencidas as conselheiras Bernadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, 1 que votaram por declarar a decadência somente até a competência 11/2000; e III) Por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Karoline Athademos, OAB/SP n°204.813. ELIAS S AIO FREIRE Presidente SCkACLEUSA VIE it e-r-:JZA Relatora • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n°35464.004929/2006-39CCO2JC06MF - ;1›.111N i i) CONSELHO Dt CO N 1,1134 Acórdão n.° 206-01.615 CONFERE V IA O no TnIN AL Fls. 355 u.sa. 03 Mane 'i Fatima (et 11.1 de drritn., Relatório . Ma: Mine 7510,3 Trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD n° 37.043.592-3 que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 83/94, refere-se a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte dos segurados à parte da empresa ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho; e as destinadas a outras entidades e fundos (INCRA), incidentes sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados, no período de 01/1999 a 12/2005. Segundo o referido relatório fiscal, constituem fatos geradores das contribuições objeto do presente lançamento, os valores pagos pela empresa, aos seus empregados, a título de "Bônus Desempenho", "Bônus Projeto América" e "Bônus"; embora solicitados mediante T1AD de 20/09/2006, não foram apresentados documentos que demonstrassem os critérios utilizados pela empresa para remunerar os segurados empregados. Porém foi informado, verbalmente, à fiscalização pelo Senhor Marco Antônio de Almeida, Gerente Geral de Assuntos Fiscais da empresa, a política de pagamento somente do "Bônus": a) efetuado a segurados que ocupem cargos elevados na estrutura administrativa da empresa; Informou que esse valor é pago através de aportes de capital, em nome do segurado, em uma das empresas: Santander Seguradora S/A e Icatu Hartford Seguros S/A. Tempestivamente o contribuinte apresentou sua impugnação, fls. 94/114, em que alegou, em preliminar, a decadência crédito em face do transcurso de mais de cinco anos da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150 do CTN. No mérito alegou, em síntese, que os valores desembolsados pela impugnante a título de Bônus, não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, na medida em que se trata de ganhos eventuais. Ressalta a improcedência das contribuições ao INCRA, em face de decisões do STJ e conclui requerendo o reconhecimento da decadência,que sejam considerados indevidos os montantes relativos à contribuição para o INCRA e o provimento da impugnação. A Secretaria da Receita Previdenciária em São Paulo -Sul/SP, por meio da Decisão Notificação n° 21.404.4/0088/2007, julgou procedente o lançamento, trazendo a referida decisão a seguinte ementa: "CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. SALÁRIO DE CONIRIBUIÇÃO. BÓNUS. INCRA. CONSTITUCIONALIDADE/LEGALIDADE. É de 10 anos o prazo para a apuração e constituição do crédito previdencitirio,na inteligência do art. 45 da Lei n°8212/91. Entende-se por salário de contribuição para o empregado a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, inclusive sob a forma de utilidades, art. 28, inciso I, e parágrafos da Lei n°8212/91 e alterações posteriores; 3 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTR1BrIl"S CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°35464004929/2006-39 Brasília, 2g a 7 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.615 4, Fls. 356 Maria de Fátima *ra de Carvalho Mat Stape 731683 Em relação às contribuições previdenciárias somente as exclusões arroladas exaustivamente no § 90 do art. 18 da Lei n° 8212/91, e alterações posteriores; O STJ decidiu rever a jurisprudência sobre o INCRA, concluindo que a exação não teria sido extinta teria sido extinta, subsistindo até os dias atuais. Compete exclusivamente ao Poder Judiciário decidir sobre matéria relativa a constitucionalidade/legalidade. LANÇAMENTO PROCEDENTE." Inconformada com a Decisão recorrida, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, razões expendidas às fls. 292/312, reproduzindo as razões aduzidas em sua impugnação, argüindo preliminarmente a decadência parcial do crédito pela aplicação do art. 150 do CTN, que impõe a prazo de cinco anos para a decadência na apuração dos créditos tributários. • No mérito alegou, em síntese, que os valores desembolsados pela impugnante a título de Bônus, não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, na medida em que se tratam de ganhos eventuais. Insurge contra as contribuições ao INCRA, em face de decisões do STJ e conclui requerendo o reconhecimento da decadência, que seja dado provimento ao presente recurso, com a conseqüente reforma da decisão ora recorrida, para que sejam desconstituidos os respectivos créditos tributários, tendo em vista não se tratar de pagamento de natureza salarial e, ainda que sejam considerados indevidos os montantes apurados relativamente à contribuição do INCRA. Não houve depósito prévio de 30% em face da decisão Liminar deferida em Mandado de Segurança n° 2007.61.00.006986-0. É o relatório. Voto Conselheira CLEUSA VIEIRA DE SOUZA, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e dispensada da exigência do depósito recursal, por força de decisão judicial. Antes de proceder à análise de mérito das razões do presente recurso, cumpre apreciar, como preliminar, a decadência suscitada. Com relação à qual, vale esclarecer que até a Seção do mês de maio/2008, esta Câmara de julgamento, bem como esta Conselheira mantinha o entendimento de que a constituição do crédito previdenciário, aplicava-se as disposições contidas na Lei n° 8212/91, art. 45 que determina: "O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se em após dez anos a contar do 1° dia do exercício seguinte àquele que o crédito poderia ter sido constituído." 4 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBU2N7r5 • • CONFERE COM O ORIGINAL ji Processo n°35464.004929/2006-39 Brusuhi, 22/ • 0:02/C06 Acórdão n.° 206-01.615 i Fls. 357 Maria de Fatima «eira de amalho Mat. Siape 751683 Entretanto, o Supremo Tribunal Federal - STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n e 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." No REsp 879.0581PR, DJ 22.02.2007, a l' Turma do STJ pronunciou-se nos temos da seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO SOBRE FUNDAMENTAÇÃO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCíCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CTN, ART. 150, 49.PRECEDEN1'ES DA I° SEÇÃO. I. omissis 2. omissis 3. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art.173, I, do C7N, segundo o qual 'direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado 4. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —, há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o 4° do art. 150 do CIN. Precedentes da 1° Seção: ERESP 101.4071SP, Min. Ari Pargendler, DJ de 08.05. 2000: ERESP 278.727/DF, Min.Franciulli Netto, DJ de 28.10.2003; ERESP 279.473/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 11.10.2004; AgRg nos ERESP 216.758/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 10.04.2006. 5. No caso concreto, todavia, não houve pagamento. Aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CTN. 6.Recurso especial a que se nega provimento." ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUNTESI CONFERE C01. O f'°IGINAL• Processo n° 35464.004929/2006-39 Brasilia, 24/ / / CCO2JC06 Acórdão n.° 206-01.615 er • Fls. 358 Maria de Fátima rreira de Carvalho Mat. Siapc 751683 E ainda, no REsp 757.922/5C, DJ 11.10.2007, a P Turma do STJ, mais uma vez, pronunciou-se nos temos da ementa colacionada: "EMENTA CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRL4. ARTIGO 45 DA LEI 8.212/91. OFENSA AO ARI'. 146, Ill, B, DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCíCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART. 173, (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CTN, ART. 150, § 49. PRECEDENTES DA 1° SEÇÃO. I. "As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social" (Corte Especial, Argüição de Inconstitucionalidade no REsp n° 61 6348/MG) 2. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ". 3. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa "e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa " — , há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CM. Precedentes jurisprudenciais. 4. No caso, trata-se de contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 173, I, do CM 5.Recurso especial a que se nega provimento." É a orientação também defendida em doutrina: 6 MF SEG'UNDO CONSELHO DE CONTR1131 . "S CONFERI: COM O ORIGINAL Processo n° 35464.004929/2006-39 Brunia, 25/ Og / CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.615 ns. 359 Maria de Fátálla Ferreira de Carvalho Mat Siape 751683 "Há uma discussão importante acerca do prazo decadencial para que o Fisco constitua o crédito tributário relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Nos parece claro e lógico que o prazo deste § 4° tem por finalidade dar segurança jurídica às relações tributárias da espécie. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para emprestar definitividade a tal situação, homologando expressa ou tacitamente o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte e que supre a necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que estará o respectivo crédito. É neste prazo para homologação que o Fisco deve promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e, entendendo que é insuficiente, fazendo o lançamento de ofício através da lavratura de auto de infração, em vez de chancelá-lo pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, pois, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do § 4° deste art. 150 é regra especial relativamente à do art. 173, 1, deste mesmo Código. E, em havendo regra especial, prefere à regra geral. Não há que se falar em aplicação cumulativa de ambos os artigos." (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. Ed. Livraria do Advogado, 6" ed., p. 1011) "Ora, no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o lançamento, o CTN estabelece expressamente prazo dentro do qual se deve considerar homologado o pagamento, prazo que corre contra os interesses fazendários, conforme § 4o do art. 150 em análise. A conseqüência —homologação tácita, extintiva do crédito — ao transcurso in albis do prazo previsto para a homologação expressa do pagamento está igualmente nele consignada" (Misabel A. Machado Derzi, Comentários ao CI7V, Ed. Forense, 3a ed., p. 404) No caso em exame, como não houve a demonstração por parte da fiscalização que não houve a antecipação de pagamento, para a aplicação da regra contida no artigo 173, entendo que há que se manter a regia geral e aplicar-se ao caso a regra do art. 150, § 4°, do CTN, ou seja, conta-se o prazo decadencial a partir do fato gerador. Portanto, na data da ciência da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, que se deu em 11/12/2006, as contribuições apuradas referentes ao período de 01/1999 a 11/2001 já se encontravam fulminadas pela decadência, razão porque acolho a preliminar suscitada para excluir do presente lançamento, as contribuições relativas ao período mencionado. Superada a preliminar passo à apreciação das razões de mérito do presente recurso. Conforme relatado, trata-se de crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD n° 37.043.592-3 que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 83/94, refere-se a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte dos segurados à parte da empresa ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho; e as destinadas a outras entidades e fundos (INCRA), incidentes sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados, no período de 01/1999 a 12/2005. (40 7 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIE - 1 CONFERE COMO ORIGINAL Processo n°35464.004929/2006-39 BraailiaV7Tu:40ci CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.615 40-"0 Fk. 360 Maria de Fim erreira de Carvalho Mat. Siape 731683_ Segundo o referido relatório fiscal, constituem fatos geradores das contribuições objeto do presente lançamento, os valores pagos pela empresa, aos seus empregados, a titulo de "Bônus Desempenho", "Bônus Projeto América" e "Bônus". Em suas razões de recurso, bem como em sua impugnação, a recorrente aduz que os valores pagos pela empresa a seus empregados não constituem base de incidência das contribuições previdenciárias, por não possuir tais pagamento a habitualidade que caracteriza o salário de contribuição dos segurados empregados, nos termos do artigo 28 da Lei n°8212/91. Com efeito, o conceito de salário-de-contribuição para o empregado e sobre o qual vai haver incidência de contribuição previdenciária, está contido no inciso 1, do artigo 28 da Lei n° 8.212/91. Vejamos o que diz: "Ari 28- Entende-se por salário-de-contribuição: 1 - para o empregado (...): a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa:" Assim, não é incorreto afirmar que tudo aquilo que é pago em caráter retributivo e de forma habitual, ao empregado pelo empregador, constitui a base cálculo sobre a qual vai incidir a contribuição previdenciária. Tal dispositivo foi mais além, prevendo que não somente os valores diretamente recebidos ou creditados compõem o salário-de-contribuição, mas igualmente os ganhos decorrentes de utilidades, desde que também habituais e em caráter oneroso. Não obstante a amplitude do conceito de salário-de-contribuição, o próprio artigo 28, mais adiante, prevê inúmeras situações especiais, onde, mesmo havendo pagamento direto ao empregado, não haverá a incidência da contribuição previdenciária. Tais hipóteses, vale dizer, que são várias e exclusivas, na realidade e por óbvio, se consubstanciam em isenções concedidas àqueles que têm o dever de contribuir com a Previdência Social, desonerando-os da exação. No presente caso, não há como negar que tais verbas são como prêmios de incentivo, ou seja, uma vantagem, fazendo com tais valores, nos termos da legislação que norteia a matéria, bem como na jurisprudência administrativa, sejam considerados como salário de contribuição: "PREVIDENCLiRIO — CUSTEIO — PRÊMIOS — SAI' — SESC — SENAC — SEBRAE — INCRA — SEL1C. Os prêmios ou boncaçães vinculados a fatores de ordem pessoal do trabalhador e pagos aos empregados que cumprirem a condição estipulada terão natureza salarial e integrarão o salário-de- contribuição, de acordo com art. 28, I, da Lei 8.212/91, de 14 de julho de 1991 c/c art. 214. I, do Regulamento da Previdência Social — RPS, 8 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBI : "TES • CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°35464.004929/2006-39 Brasilia,2dif CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.615Fls. 361 Maria de FátimaFieire=rvalbo Mat. Siape 751683 aprovado pelo Decreto 3.048, de 05 de maio de 1999. ti " (4° Câmara do CRPS, Acórdão n°3153/2004) Cumpre esclarecer que, em se tratando de Bônus/Bonificação/Prêmios, não há que se falar em habitualidade, bastando que o empregado alcance a condição predeterminada pelo empregador para fazer jus àquele beneficio, como forma de gratificação ajustada, que para todos os efeitos é considerado como remuneração, nos precisos termos do artigo 457, § 1°, da CLT, in verbis: "Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. 1° Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também, as comissões, percentagens, gratificações ajustadas diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador." (grifamos) Consoante se infere dos dispositivos legais e jurisprudência acima expostos, não resta dúvida que os valores recebidos pelos empregados intitulados de "Bônus Desempenho", "Bônus Projeto América" e "Bônus" devem integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias, uma vez que considerados remuneração, na forma de gratificação ajustada, se enquadrando perfeitamente no conceito de salário de contribuição, inscrito nos artigos 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91, que assim prescreve: -Art. 21. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 1 - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa." Nesse sentido, é importante ressaltar que, pelo fato de ser concedido tão somente aos fimcionários da empresa, tem origem no contrato de trabalho e surgem em decorrência da prestação de serviços e além disso, é evidente que representa um acréscimo no patrimônio do trabalhador. Ocorre que, as importâncias que não integram o salário de contribuição estão expressamente listadas no artigo 28, § 9°, da Lei n° 8.212/91, não constando do referido dispositivo legal as verbas em epígrafe, não se cogitando, assim, na improcedência do lançamento na forma requerida pela recorrente. O cuidado do legislador se fez necessário, pois seria temerário submeter à análise discricionária da autoridade administrativa de afastar ou não a incidência da contribuição previdenciária, bem como, largar ao arbítrio, interesses ou conveniência das empresas a ocorrência dessa incidência. Por sua vez, a interpretação da norma isentiva não permite incluir nela situações ou pessoas que não estejam expressamente previstas no texto legal instituidor, em face da à...4 9 MF - SEGUNDO Cf P4SELHO DE CONTR113 1 .1rTTES ICONE l'aE COM O ORICiTNAL Pfocaso n° 35464.004929/2006-39 Brasibia 2kL- 1 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.615 Fls. 362 Maria de Fátima Ferreira de Carvalho Mat. Stape 731683 literalidade em que deve ser interpreta a nos termos do art. 111, II da Lei n° 5.172/66-CTN), do contrário estaria imprimindo-lhe um alcance que a norma não tem nem poderia ter, eis que as regras de isenção não comportam interpretações ampliativas. A recorrente também manifesta inconfonnismo com a cobrança de contribuições destinadas ao INCRA, também nesse sentido razão não lhe atribuiu, eis que essa contribuição encontra amparo no Decreto-Lei n° 1146/70 que previa um adicional às contribuições previdenciárias devidas pelas empresas, cuja receita seria dividida, igualmente entre o INCRA e o FUNRURAL. Lei Complementar n° 11/71, que instituiu o Pró-rural, dispôs que caberia ao FUNRURAL a execução do referido programa e elevou para 2,6 a contribuição prevista no art. 3° do citado Dec.-Lei n° 1146/70, aumentando os recursos do FUNRURA.L para 2,4%. Infere- se daí que a Lei Complementar n° 11/71 manteve-se a parcela destinada ao INCRA em 0,2% e em momento algum a tomou integrante do Pro-Rural. Vale esclarecer, outrossim, que a contribuição em questão possui natureza jurídica de contribuição social, com finalidade assistencial, podendo, por isso, ser exigida de empresa todas as empresas, independentemente da natureza de suas atividades. Cumpre ainda, salientar que, tanto o Decreto-Lei n° 1.146/70 quanto a Lei Complementar n° 11/71 foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988. Além disso, consoante se depreende do art. 62 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a contribuição para o INCRA não se confunde com a contribuição para o SENAR, tampouco pode se admitir que aquela tenha sido substituída por esta. Assim subsistindo as duas entidades, é natural que haja uma fonte custeio para cada uma delas Dessa maneira, como a lei que instituiu a contribuição para o SENAR (Lei n° 8315/91) não revogou o Decreto-Lei n° 1.146/70, segue legal a cobrança da contribuição destinada ao INCRA. Por fim o lançamento obedeceu aos critérios estabelecidos pela legislação previdenciária, especialmente aqueles do art. 37, da Lei n° 8.212/91, e a despeito da argumentação apresentada pelo recorrente, não vejo nela qualquer fundamento que possa levar à desconstituição do crédito previdenciário ora atacado, uma vez que se encontra revestido das formalidades legais exigidas para a sua constituição. Pelo exposto e considerando tudo mais que dos autos consta, VOTO no sentido de acolher a preliminar de decadência suscitada, para excluir do lançamento os valores correspondentes ao período de 01/1999 a 11/2001, nos termos do art.150 § 4° do CTN e CONHECER DO RECURSO, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2008 CLEUSA VI DE OUZA 10 Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1

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Numero do processo: 35464.000775/2007-97
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/1995 a 30/11/1995 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.837
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas.
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (-)k - SEGUNDO COMF"( n ne C•NTRD1 ""rIES CONFERE ' 1 Processo n° 35464~775/2007-97 Derállarg ____ O CCO2/C06 Acórdão ri.• 206-01.837 OéltA) Fls. 153 mais de Fiar; ' j. tavsJbla aape 7S1683 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente '‘ BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 - 31116UNIX) rev:' WC"mrir," Processo n• 35464.0007752007-97 CO`tif iivi Creet f CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.837 g, e Fls. 154 \1011 Nétris dr rirem . ' < ar._áo ''1 uLIJ Relatório Trata-se de crédito previdenciário lançado contra a empresa acima identificada, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos empregados, à da empresa e à destinada ao financiamento dos beneficios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Consta do Relatório Fiscal da NFLD (fls. 48 a 50) que a notificada foi contratante da empresa prestadora PERFIL COMISSÁRIA DE AVARIAS, para executar serviços com cessão de mão-de-obra, e não se elidiu da responsabilidade solidária nos termos da legislação aplicável. A autoridade notificante fundamentou o lançamento no art. 31, da Lei 8.212/91, e informou que o débito foi arbitrado com amparo no art. 33, § 3 0, da mesma Lei, aplicando-se o percentual de 40% sobre o valor bruto da nota fiscal. A notificada impugnou o débito via peça de fls. 68 a 89 e a empresa contratada cientificada da NFLD por via postal, conforme AR de fl. 65, não apresentou defesa. A Secretaria da Receita Previdenciária, por meio da Decisão-Notificação n° 21.004.4/0549/2006 (fls. 92 a 112), julgou a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD procedente e a notificada, inconformada com a decisão, apresentou recurso tempestivo (fls. 123 a 137), alegando, em síntese, decadência do débito, pagamento das contribuições previdenciárias pela prestadora, conforme guias juntadas aos autos, nulidade do lançamento, tendo em vista que a obrigação da autarquia de averiguar a existência de débitos previdenciários junto aos prestadores de serviço e defendendo o entendimento de que nota fiscal de serviço não é base determinante do fato gerador de tributo disposto na Constituição Federal A prestadora de serviços não apresentou recurso e a SRP, em contra-razões (fls. 147 a 151), manteve a decisão recorrida e a procedência do lançamento. É o Relatório. Voto Conselheira BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. A notificada alega, em seu recurso, decadência do débito sob o entendimento de que as contribuições subordinam-se aos prazos de prescrição e decadência previstos em lei complementar, nos termos do art. 146, III, da Constituição Federal. A fiscalização lavrou a presente NFLD com amparo na Lei 8.212/91 que, em seu ml. 45, dispõe que o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue- se após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. 3 . W1~0 .M14.0 11.1.10 DE costumem • ti nnran Processo n• 35464.000775/2007-97 Brasilag — 06 CCO2JC06 Acórdão n.° 206-01.837 gr: ir Fls. 155 Mana de Fana " &valho Ma 751683 No entanto, o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, `11' da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. Na oportunidade, foi editada a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário? Cumpre ressaltar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no capuz não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1 - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (g.n)" Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo decadencial e prescricional previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário Nacional. É necessário observar ainda que as súmulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vinculante, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante • em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. sç 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. 4 SEOUNDn reamm.H0 DE CONTES, lamIS • CNFtIL4 • n^ wITNAL Processo n• 35464.000775/2007-97 Elnedia, 06:a CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.837 Fls. 156 Maria de MatFálti.Sape 17. -1683 § 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que. julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n). Portanto, da leitura do dispositivo constitucional acima, conclui-se que a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Ademais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal." Verifica-se, da análise dos autos, que a cientificação da NFLD pelo contribuinte se deu em 20.12.2005, e o período do débito é 06/1995 a 11/1995. Dessa forma, constata-se que já se operara a decadência do direito de constituição dos créditos ora lançados, nos termos dos artigos 150, § 4 0, e 173 do Código Tributário Nacional. Assim, concluo que a Previdência Social não se encontra mais no direito de constituir e lançar o presente crédito. Nesse sentido e Considerando tudo o mais que dos autos consta. Voto por CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 05 de fevereiro de 2009 1. epe. BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Page 1 _0043400.PDF Page 1 _0043500.PDF Page 1 _0043600.PDF Page 1 _0043700.PDF Page 1

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Numero do processo: 11128.003050/2007-11
Data da sessão: Tue Jul 05 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 09/02/2007 Ementa: EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. INEXISTÊNCIA DE AÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. O embaraço à ação de fiscalização aduaneira somente se configura quando os atos, comissivos ou omissivos, praticados pelo fiscalizado, no decorrer do procedimento, dificultem ou impeçam a sua normal realização. Na ausência de ação fiscal, por impossibilidade material, não se vislumbra qualquer possibilidade do cometimento da infração capitulada na alínea “c” do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei n° 37, de 1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei n° 10.833, de 2003. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. RESPOSTA TEMPESTIVA À INTIMAÇÃO. INOCORRÊNCIA. A resposta tempestiva a intimação, ainda que não contenha os esclarecimentos solicitados, por ser conduta atípica, não se subsume a hipótese da referida infração por embaraço à fiscalização aduaneira. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3802-000.569
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO
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  ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Data do fato gerador: 09/02/2007  Ementa:  EMBARAÇO  À  FISCALIZAÇÃO  ADUANEIRA.  INEXISTÊNCIA DE AÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE.  O embaraço à ação de fiscalização aduaneira somente se configura quando os  atos,  comissivos  ou  omissivos,  praticados  pelo  fiscalizado,  no  decorrer  do  procedimento, dificultem ou  impeçam a sua normal  realização. Na ausência  de  ação  fiscal,  por  impossibilidade  material,  não  se  vislumbra  qualquer  possibilidade do cometimento da infração capitulada na alínea “c” do inciso  IV do artigo 107 do Decreto­lei n° 37, de 1966, com redação dada pelo artigo  77 da Lei n° 10.833, de 2003.  EMBARAÇO  À  FISCALIZAÇÃO  ADUANEIRA.  RESPOSTA  TEMPESTIVA À INTIMAÇÃO. INOCORRÊNCIA.  A  resposta  tempestiva  a  intimação,  ainda  que  não  contenha  os  esclarecimentos  solicitados,  por  ser  conduta  atípica,  não  se  subsume  a  hipótese da referida infração por embaraço à fiscalização aduaneira.  Recurso Voluntário Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade,  dar  provimento  ao  recurso, nos termos do voto do Relator.  (assinado digitalmente)  Regis Xavier Holanda ­ Presidente.        Fl. 82DF CARF MF Emitido em 28/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 19 /07/2011 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por REGIS XAVIER HOLA NDA   2 (assinado digitalmente)  José Fernandes do Nascimento­ Relator.  EDITADO EM: 19/07/2011  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Regis Xavier Holanda,  Francisco José Barroso Rios, José Fernandes do Nascimento, Tatiana Midori Migiyama, Solon  Sehn e Bruno Maurício Macedo Curi.  Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário oposto com o objetivo de reformar o Acórdão  nº 17­47.158, de 21 de dezembro de 2010 (fls. 41/45), proferido pelos membros da 1ª Turma de  Julgamento  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  São  Paulo  II/SP  (DRJ/SP2),  em  que,  por  unanimidade  de  votos,  julgaram  improcedente  a  impugnação,  mantendo  o  crédito  tributário  exigido,  com  base  nos  fundamentos  resumidos  na  ementa  a  seguir transcrita:  Assunto: Imposto sobre a Importação – II  Data do fato gerador: 09/02/2007  A autuada embaraçou a fiscalização por não apresentar a Nota  Fiscal no setor do PLANTÃO/EQVIB da Alfândega do Porto de  Santos  para  efetuar  a  troca  da  referida  nota,  devidamente  carimbada pelo responsável da embarcação.  Fica  tipificada  a  infração  prevista  no  artigo  107,  inciso  IV,  alínea “c” do Decreto Lei 37/66: não apresentação de resposta,  no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal.  A  atuação  da  fiscalização  aduaneira  não  se  restringe  a  arrecadação  de  impostos  e  contribuições.  É  imperativa  sua  função de controle do trânsito de pessoas, bens e mercadorias de  entrada e saída do território aduaneiro. Para tanto, deve receber  informações solicitadas do interessado em tempo hábil.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido  Por bem resumir os fatos registrados nos autos até a prolação da decisão de  primeiro grau, transcrevo a seguir o Relatório encartado no Acórdão recorrido:  Trata  o  presente  processo  de  auto  de  infração,  lavrado  em  02/05/2007, em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a  exigência  de multa  regulamentar,  no  valor  de R$ 5.000,00,  em  face dos fatos a seguir descritos.  A autuada embaraçou a  fiscalização por não apresentar a  Nota Fiscal No. 156134 no  setor do PLANTÃO/EQVIB da  Alfândega  do  Porto  de  Santos  para  efetuar  a  troca  da  referida nota,  devidamente carimbada pelo  responsável da  embarcação;  Fl. 83DF CARF MF Emitido em 28/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 19 /07/2011 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 11128.003050/2007­11  Acórdão n.º 3802­00.569  S3­TE02  Fl. 76          3 Devidamente  intimada,  através  da  intimação  No.  33/2007  (fls. 11), a empresa apresentou diversas alegações que não  justificam  a  infração  prevista  no  artigo  107,  inciso  IV,  alínea c), do Decreto Lei 37/66;  Cientificado  do  auto  de  infração,  via  Aviso  de  Recebimento  ­  AR,,  em  07/08/2007  (fls.  22­verso),  o  contribuinte  protocolizou  impugnação, tempestivamente, na forma do artigo 15 do Decreto  70.235/72, em 04/07/2007, de  fls. 25 a 27,  instaurando assim a  fase litigiosa do procedimento.  Na  forma  do  artigo  16  do  Decreto  70.235/72  a  impugnante  alegou resumidamente que:  A Nota Fiscal No. 156134 se refere a material destinado à  Draga  Virgínia,  adquirido  da  Casa  Simões  Artefatos  de  Borracha, estabelecida em Santos/SP;  Recebido  o  material  a  bordo,  o  comandante  vistou  a  referida Nota Fiscal, para ser entregue a fiscalização, a fim  de encerra o despacho autorizatório;  A  mercadoria  é  totalmente  nacional,  insujeita,  s.m.j.,  a  incidência tributária, com entrega autorizada a bordo pela  própria EQVIB;  A entrega da cópia da Nota Fiscal No. 156134 devidamente  carimbada,  foi  feita  à  fiscalização,  embora  extemporaneamente, em 22/02/2007;  Por  necessidade  de  atendimento  operacional  de  dragagem  no  Porto  de  Sepetiba/RJ,  o  funcionário  encarregado  daquele procedimento não atuou a tempo;  Do  documento  fiscal  em  questão  não  se  revelou  qualquer  ilegalidade;  A  impugnante  estaria  afastada  da  penalidade  prevista  no  artigo 107, inciso IV, alínea c), do Decreto Lei 37/66, pois a  mercadoria  não  dependeria  de  qualquer  ação  da  fiscalização  quanto  a  sua  natureza,  tratando­se  de  ato  de  mero controle de entrada e saída de peças e equipamentos  destinados à embarcações;  Assim, de forma alguma a autuada obstaculizou a ação da  fiscalização, tratando­se de mera obrigação burocrática, já  que indevida qualquer obrigação de natureza tributária;  Pede escusas pelo atraso, em função da própria falibilidade  humana;  Pugna a improcedência do Auto de Infração.  Sobreveio o Acórdão recorrido, sendo dele cientificada a Interessada, por via  postal  (fl.  47v),  em  30/12/2010.  Inconformada,  interpôs  o Recurso Voluntário  de  fls.  49/52,  protocolado  em  20/01/2011  (fl.  49),  em  que  reiterou  as  razões  de  defesa  aduzidas  na  peça  impugnatória.  Fl. 84DF CARF MF Emitido em 28/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 19 /07/2011 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por REGIS XAVIER HOLA NDA   4 No final,  requereu o acolhimento e provimento do presente Recurso, com o  cancelamento do débito fiscal lançado.  Em atenção ao despacho de fl. 74, os presentes autos foram enviados a este E.  Conselho. Na Sessão de abril de 2011, em cumprimento ao disposto no art. 49 do Anexo II do  Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009,  foram distribuídos, mediante sorteio, para este Conselheiro Relator.  É o relatório.  Voto             Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Relator  O  presente  Recurso  foi  apresentado  por  parte  legítima  e  em  tempo  hábil,  preenche  os  demais  requisitos  de  admissibilidade  e  trata  de  matéria  da  competência  deste  Colegiado, portanto, dele tomo conhecimento.  Na presente autuação, a multa aplicada foi motivada pela prática da infração  tipificada na alínea “c” do inciso IV do artigo 107 do Decreto­lei n° 37, de 1966, com redação  dada pelo artigo 77 da Lei n° 10.833, de 2003, a seguir transcrito:  Art. 107. Aplicam­se ainda as seguintes multas:  (...)  IV ­ de R$ 5.000,00 (cinco mil reais):  (...)  c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva,  embaraçar,  dificultar  ou  impedir  ação  de  fiscalização  aduaneira,  inclusive no caso de não­apresentação de  resposta,  no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal;  (...) (grifos não originais).  Analisando o preceito legal em destaque, constata­se que ele visa proteger a  ação de fiscalização aduaneira, sancionando os atos, comissivos ou omissivos, do fiscalizado  que  impliquem embaraço,  dificuldade ou  impedimento  ao  andamento  normal  do  trabalho  de  fiscalização.  No caso presente, segundo a Descrição dos Fatos que integra o presente Auto  de Infração (fl. 02), o fato apontado como supostamente causador do embaraço à atividade da  fiscalização  aduaneira  foi  a  não­apresentação  da  “Nota  Fiscal  nº  153164  no  setor  do  PLANTÃO/EQVIB  da  Alfândega  do  Porto  de  Santos  para  efetuar  a  troca  da  referida  nota,  devidamente carimbada pelo responsável da embarcação”, conforme se constata no excerto a  seguir transcrito:  A referida empresa embaraçou a fiscalização, uma vez que não  apresentou  a  Nota  Fiscal  nº  153164  no  setor  do  PLANTÃO/EQVIB da Alfândega do Porto de Santos para efetuar  a  troca  da  referida  nota,  devidamente  carimbada  pelo  responsável  da  embarcação.  Devidamente  intimada  conforme  Fl. 85DF CARF MF Emitido em 28/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 19 /07/2011 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 11128.003050/2007­11  Acórdão n.º 3802­00.569  S3­TE02  Fl. 77          5 intimação no 33/2007 a empresa apresentou diversas alegações  que não justificaram a infração praticada.  No  caso  em  tela,  se  a  conduta  causadora  do  embaraço  fora  a  falta  da  apresentação à fiscalização aduaneira da citada nota fiscal, para que essa conduta configurasse  o  descumprimento  de  algum  alguma  exigência  fiscal  seria  imprescindível  que  estivesse  colacionados  aos  autos  a  prova  de  que  Autuada  fora  intimada  a  apresentar  o  referido  documento. Trata­se, evidentemente, de condição básica sem a qual não é possível verificar se  a  não­apresentação  do  referido  descumpriu  solicitação  de  documento  indispensável  para  realização da ação fiscal.  Entretanto,  compulsando  os  autos,  não  há  notícia  de  que  a  Autuada  fora  intimada a apresentar o  citado documento. Logo,  se não existe a prova nos autos da referida  intimação, não há como vislumbrar qualquer descumprimento à solicitação da fiscalização.  Além disso, não há nos autos qualquer justificativa demonstrando que a não­ apresentação  do  referido  documento  tenha  trazido  alguma  dificuldade  ou  impedimento  à  realização de alguma ação de fiscalização em andamento.  Dessa  forma,  ante  a  ausência  de  ação  de  fiscalização  aduaneira,  por  impossibilidade  material,  entendo  ser  impossível  a  prática  da  referida  infração,  que  exige,  como condição necessária, a existência um procedimento de fiscalização em andamento, o que  não acorreu no presente caso.  Na verdade, a única intimação feita à Recorrente, colacionadas aos autos, foi  a  Intimação nº 33/2007  (fl. 11),  em que a Autuada foi  intimada a apresentar, por  escrito, no  prazo de 10 (dez) dias úteis, os esclarecimentos sobre “os fatos relatados pela empresa CASA  SIMÕES­BORRACHAS E  FERRAMENTAS LTDA,  cópia  anexa,  referente  a  entrada  de  materiais  a  bordo  da  embarcação  DRAGA  HANG  JUN  30001,  contida  na  nota  fiscal  n°  153.164”.  Em  13/02/2007,  a  Interessada  foi  cientificada  da  referida  Intimação.  Em  resposta, no dia 22/02/2007, a Interessada apresentou a correspondência de fl. 12.  Dessa forma, verifica­se que houve resposta a dita Intimação, dentro do prazo  estabelecido.  Se  a  referida  resposta  não  satisfez  ao  pedido  de  esclarecimento  da Autoridade  Fiscal, conforme consignado no despacho de fl. 13, trata­se de questão de somenos relevância,  para  fim  de  caracterização  da  infração  em  tela,  haja  vista  que  na  hipótese  da  infração  em  apreço  há  referência  somente  a  apresentação  de  resposta,  no  prazo  estipulado,  sem qualquer  qualificação.  Logo,  se  atendida  a  referida  Intimação,  em  decorrência  desse  fato,  embaraço  algum houve ao procedimento de fiscalização.  Com  essas  considerações,  fica  demonstrado  que  os  fatos  apontados  na  presente autuação, não se subsumem a hipótese da infração prevista na alínea “c” do inciso IV  do artigo 107 do Decreto­lei n° 37, de 1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei n° 10.833,  de 2003, portanto, indevida a cobrança da multa aplicada.      Fl. 86DF CARF MF Emitido em 28/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 19 /07/2011 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por REGIS XAVIER HOLA NDA   6 Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao presente Recurso, para que seja  cancelado integralmente o valor da multa imposta.  (assinado digitalmente)  José Fernandes do Nascimento                                Fl. 87DF CARF MF Emitido em 28/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 19 /07/2011 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por REGIS XAVIER HOLA NDA

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9907268 #
Numero do processo: 11030.723047/2019-22
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 11 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2019 SIMPLES NACIONAL. INDEFERIMENTO DA OPÇÃO. PENDÊNCIAS SEM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA. RETORNO DE DILIGÊNCIA. Após análise dos documentos e informações constantes no processo, restou demonstrado existir saldo remanescente não quitado. Diante disso, havendo débitos sem a exigibilidade suspensa, não há como deferir a inclusão da contribuinte no Simples Nacional.
Numero da decisão: 1003-003.620
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Gustavo de Oliveira Machado, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2019 SIMPLES NACIONAL. INDEFERIMENTO DA OPÇÃO. PENDÊNCIAS SEM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA. RETORNO DE DILIGÊNCIA. Após análise dos documentos e informações constantes no processo, restou demonstrado existir saldo remanescente não quitado. Diante disso, havendo débitos sem a exigibilidade suspensa, não há como deferir a inclusão da contribuinte no Simples Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Gustavo de Oliveira Machado, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de nº 04-49.431, proferido pela 2ª Turma da DRJ/CGE, em 08 de agosto de 2019, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente, mantendo o indeferimento, no Simples Nacional, da Recorrente relativamente ao ano-calendário de 2019, em razão de débitos, cuja exigibilidade não estava suspensa. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 03 0. 72 30 47 /2 01 9- 22 Fl. 135DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.620 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11030.723047/2019-22 Por bem relatar os fatos, segue transcrito relatório do acórdão de piso, que será complementado adiante: “A contribuinte acima qualificada teve o seu pedido de inclusão no Simples Nacional indeferido tendo em vista a existência de 25 (vinte e cinco) débitos, sendo um relativo á GFIP- Multa por Atraso/Falta, período de apuração 31/12/2015, valor R$ 1.500,00, e os demais débitos relativos ao IRPJ, CSLL, Cofins e PIS, cuja exigibilidade não estava suspensa, com fundamento no art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123, de 2006, conforme Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional com data de registro em 11/02/2019 (fls. 03-05). Inconformada, apresentou Manifestação de Inconformidade em 27/02/2019 (fls. 02), alegando, em síntese, que foi feito o parcelamento da divida e que recolheu a primeira parcela do débito indicado no Termo de Indeferimento, dentro do prazo legal, conforme documentos anexos. Por fim, requereu sua inclusão no Simples Nacional. Juntou cópias de documentos de fls. 06 e seguintes”. A 2ª Turma da DRJ/CGE julgou a manifestação de inconformidade improcedente, mantendo o indeferimento da opção pelo Simples, visto que os débitos permaneciam em aberto, sem a exigibilidade suspensa. A Recorrente, após ser intimada do acórdão proferido pela DRJ, apresentou Recurso Voluntário aos 09/09/2019 (e-fls. 47 a 56, acrescida de documentos), com as razões abaixo: I - OS FATOS A empresa IMPUGNANTE acima, confirmou a negociação de pedido de parcelamento em 28/01/2019, na Receita Federal e Procuradoria Geral da Fazenda. II - O DIREITO DE IMPUGNAR II.1 - PRELIMINAR Conforme acima demonstrado foi parcelado os débitos, de multa GFIP e débitos relativos ao IRPJ, CSLL, PIS E COFINS, inclusive foram recolhidos os valores não passiveis de parcelamento. III - MÉRITO Dessa forma, conforme acima demonstrado anexamos os comprovantes do parcelamento dos débitos junto a Receita Federal do Brasil e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. IV - CONCLUSÃO À vista de todo o exposto, considerando tudo mais, solicitamos que seja reconsiderado o Termo de Indeferimento impugnado”. Ocorre que, neste contexto, considerando o acórdão de piso e as provas trazidas aos autos pela Recorrente, com observância do disposto no art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972, esta turma entendeu, na data de 14 de julho de 2021, pela conversão do julgamento do Recurso Voluntário em diligência (Resolução nº 1003-000.312, e-fls. 59/62), à Unidade de Origem, para que houvesse esclarecimento, através de Relatório Circunstanciado, os seguintes pontos: (1) se os parcelamentos apontados pela Recorrente no recurso voluntário, tanto na Receita Federal quanto na Fl. 136DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.620 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11030.723047/2019-22 Procuradoria da Fazenda Nacional, foram regularmente requeridos e quando; e (2) se as primeiras parcelas dos parcelamentos foram quitadas até 31/01/2019. Em cumprimento à dita Resolução n° 1003-000.312, e-fls. 59/62, foram prestadas as informações de e-fls. 116-118. Devidamente cientificada das mencionadas informações, a Recorrente quedou-se inerte e os autos retornaram ao CARF para julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relator. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento. Conforme já relatado, a Recorrente teve o seu pedido de inclusão no Simples Nacional indeferido, tendo em vista a existência de 25 (vinte e cinco) débitos, sendo um relativo á GFIP- Multa por Atraso/Falta, período de apuração 31/12/2015, valor R$ 1.500,00, e os demais débitos relativos ao IRPJ, CSLL, Cofins e PIS, cuja exigibilidade não estava suspensa, com fundamento no art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123, de 2006, conforme Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional com data de registro em 11/02/2019 (fls. 03-05). Em sede recursal, a Recorrente juntou documentos aos autos alegando ter efetuado o pedido de parcelamento tanto na Receita Federal quanto na Procuradoria da Fazenda Nacional dentro do prazo para regularizar as pendências (28/01/2019). Diante disso, houve a conversão do julgamento do Recurso Voluntário em diligência (Resolução n° 1003-000.312, e-fls. 59/62) para que a Unidade de Origem informasse se os parcelamentos apontados pela Recorrente no Recurso Voluntário, tanto na Receita Federal quanto na Procuradoria da Fazenda Nacional, foram regularmente requeridos e quando, bem como informar se foram deferidos e estão sendo cumpridos, bem como se as primeiras parcelas dos parcelamentos foram quitadas até 31/01/2019. Em cumprimento à dita Resolução n° 1003-000.312, e-fls. 59/62, foram prestadas as informações de e-fls. 116-118 “(...) Trata este processo de Impugnação do Termo de Indeferimento da opção pelo Simples Nacional. O processo foi baixado em diligência para que fossem esclarecidos, através de Relatório Circunstanciado, os seguintes pontos: Fl. 137DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.620 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11030.723047/2019-22 • Se os parcelamentos apontados pelo contribuinte foram regularmente requeridos. • Em caso afirmativo, quando foram requeridos. • Tendo sido requeridos, se as parcelas iniciais foram pagas até a data de 31 de janeiro de 2019. Preliminarmente a análise é pertinente verificar que: No documento juntado pelo contribuinte e que é referente ao parcelamento efetuado no âmbito da Procuradoria da Fazenda Nacional não constam quais débitos foram objeto do parcelamento. Além disso, o Termo de Indeferimento da Opção faz referência a 25 débitos em cobrança na Receita Federal (fl. 51). O (1) Recibo da Confirmação da Negociação de Parcelamento efetuado no âmbito da Receita Federal com data de 28 de janeiro de 2019; os (2) comunicados de deferimento e os (3) demonstrativos de consolidação, não incluem nenhum dos débitos relacionados no Termo de Indeferimento (fls. 52 a 56). Em virtude de tais fatos entendo que ao invés de fazer as verificações solicitadas devo analisar a situação dos 25 débitos relacionados no Termo de Indeferimento na data de 31 de janeiro de 2019. Para isso juntei ao processo os seguintes documentos: 1. Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional de 2019 com a relação de 25 débitos em cobrança na Receita Federal e vinculados aos processos 11030.400013/2017-09, 11030.400719/2017-62 e 11030.400718/2017-18 (fls. 64 a 66). 2. Recibo da Confirmação da Negociação do Pedido de Parcelamento de 4 de janeiro de 2017 onde estão relacionados 15 dos 25 débitos presentes no Termo de Indeferimento. Ressalto que constam outros 8 débitos no parcelamento que não possuem vínculo com o indeferimento (fls. 67 e 68). 3. Informações do Sipade que demonstram que os débitos do mencionado parcelamento foram consolidados no processo 11030.400013/2017-09 em 4 de janeiro de 2017, tendo sido o parcelamento cancelado por rescisão automática em 10 de junho de 2017 (fls. 69 a 74). 4. Informações do Sief-Processos mostrando que os débitos do processo 11030.400013/2017-09 tiveram o parcelamento rescindido em 10 de junho de 2017 e foram enviados para a Procuradoria da Fazenda Nacional em 30 de março de 2019 (fls. 75 a 80). 5. Informações do Sief-Processos mostrando que o(s) débito(s) do processo cadastrado em 9 de março de 2019, 11030.723.298/2019-15, proveniente(s) do processo 11030.400013/2017-09, segue(m) em cobrança no âmbito da Receita Federal (fls. 81 a 86). 6. Recibo da Confirmação da Negociação do Pedido de Parcelamento de 4 de setembro de 2017 onde estão relacionados 10 dos 25 débitos presentes no Termo de Indeferimento. Ressalto que constam outros 2 débitos no parcelamento que não possuem vínculo com o indeferimento (fl. 87). 7. Informações do Sipade que demonstram que os débitos do imposto e das contribuições do mencionado parcelamento foram consolidados no processo 11030.400719/2017-62 em 4 de setembro de 2017, tendo sido o parcelamento cancelado por rescisão automática em 8 de março de 2018 (fls. 88 a 92). Fl. 138DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-003.620 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11030.723047/2019-22 8. Informações do Sief-Processos mostrando que os débitos do processo 11030.400719/2017-62 tiveram o parcelamento rescindido em 8 de março de 2018 e foram enviados para a Procuradoria da Fazenda Nacional em 30 de março de 2019 (fls. 93 a 98). 9. Informações do Sief-Processos mostrando que o(s) débito(s) do processo cadastrado em 9 de março de 2019, 11030.723.293/2019-84, proveniente(s) do processo 11030.400719/2017-62, segue(m) em cobrança no âmbito da Receita Federal (fls. 99 a 104). 10. Informações do Sipade que demonstram que o débito de multa do mencionado parcelamento (item 6) foi consolidado no processo 11030.400718/2017-18 em 4 de setembro de 2017, tendo sido o parcelamento cancelado por rescisão automática em 8 de fevereiro de 2018 (fls. 105 a 107). 11. Informações do Sief-Processos mostrando que o débito do processo 11030.400718/2017-18 teve o parcelamento rescindido em 8 de fevereiro de 2018 e foi enviado para a Procuradoria da Fazenda Nacional em 30 de março de 2019 (fls. 108 a 114). 12. Recibo da Confirmação da Negociação do Pedido de Parcelamento de 28 de janeiro de 2019 onde não estão relacionados nenhum dos 25 débitos presentes no Termo de Indeferimento (fl. 115). Tendo em vista os documentos anexados nas folhas 64 a 115, observei que os 25 débitos relacionados no Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional em 2019:  a Seguiam em cobrança na Receita Federal em 31 de janeiro de 2019.  Que nenhum deles encontrava-se com a exigibilidade suspensa em 31 de janeiro de 2019. A seguir transcreverei parte do teor do que consta na folha 62: Após elaboração do de Relatório Circunstanciado, que seja aberto prazo para a Recorrente se manifestar sobre o mesmo, em obediência ao princípio do contraditório. Considerando que este documento não possui caráter decisório, tendo sido elaborado com o único intuito de prover os Conselheiros de informações acerca dos débitos relacionados no Termo de Indeferimento, entendo como pertinente o envio do processo diretamente ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. São essas as informações que considerei pertinentes ao caso”. Neste contexto, considerando o resultado da Diligência às e-fls. 116-118 no sentido de que os 25 débitos relacionados no Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional em 2019 seguiam em cobrança na Receita Federal em 31 de janeiro de 2019 e que nenhum deles encontrava-se com a exigibilidade suspensa em 31 de janeiro de 2019, não há como reformar o acórdão de piso. Afinal, a existência de débitos é situação impeditiva ao ingresso ao Simples Nacional, conforme disposto no art. 17, inciso V da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, vide abaixo: Fl. 139DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-003.620 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11030.723047/2019-22 Art.17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; O art. 6º, § 1º, inciso I, da Resolução CGSN nº 140/2018, determina: Art. 6º A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio do Portal do Simples Nacional na internet, e será irretratável para todo o ano-calendário. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput) § 1º A opção de que trata o caput será formalizada até o último dia útil do mês de janeiro e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, ressalvado o disposto no § 5º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 2º) § 2º Enquanto não vencido o prazo para formalização da opção o contribuinte poderá: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput) I - regularizar eventuais pendências impeditivas do ingresso no Simples Nacional, e, caso não o faça até o término do prazo a que se refere o § 1º, o ingresso no Regime será indeferido”; Assim, restou demonstrado que a Recorrente não regularizou totalmente suas pendências até o último dia útil do mês de janeiro de 2019 (31 de janeiro de 2019), como preconizava as normas vigentes sobre o assunto, Isto posto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça Fl. 140DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13975.000503/2002-80
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 31 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Obrigações Acessórias Exercício: 2001 Ementa: COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS NÃO AMPARADOS POR DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 170 DO CTN. Mesmo antes da vigência do art. 170-A introduzido no ordenamento jurídico pela Lei Complementar nº 104/2001, a compensação não poderia ser feita com base em créditos amparados por decisão judicial passível de reforma, dado que o art. 170 do CTN sempre exigiu que o crédito fosse certo, assim entendido como aquele sobre o qual não pairam dúvidas acerca de sua existência. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2001 Ementa: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Não há prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Aplicação da Súmula CARF nº 11. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2001 Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVOS ARGUMENTOS TRAZIDOS AO PROCESSO SEM APRECIAÇÃO DA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. De acordo com os arts. 16, III, e 17, do Decreto nº 70.235/72, não são passíveis de conhecimento em sede recursal argumentos novos, que não tenham sido apreciados pela instância a quo. Recurso Voluntário Conhecido Parcialmente e Negado Provimento.
Numero da decisão: 3802-000.698
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, conhecer parcialmente do Recurso Voluntário para negar-lhe provimento.
Nome do relator: BRUNO MAURICIO MACEDO CURI
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ementa_s : Obrigações Acessórias Exercício: 2001 Ementa: COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS NÃO AMPARADOS POR DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 170 DO CTN. Mesmo antes da vigência do art. 170-A introduzido no ordenamento jurídico pela Lei Complementar nº 104/2001, a compensação não poderia ser feita com base em créditos amparados por decisão judicial passível de reforma, dado que o art. 170 do CTN sempre exigiu que o crédito fosse certo, assim entendido como aquele sobre o qual não pairam dúvidas acerca de sua existência. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2001 Ementa: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Não há prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Aplicação da Súmula CARF nº 11. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2001 Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVOS ARGUMENTOS TRAZIDOS AO PROCESSO SEM APRECIAÇÃO DA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. De acordo com os arts. 16, III, e 17, do Decreto nº 70.235/72, não são passíveis de conhecimento em sede recursal argumentos novos, que não tenham sido apreciados pela instância a quo. Recurso Voluntário Conhecido Parcialmente e Negado Provimento.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, conhecer parcialmente do Recurso Voluntário para negar-lhe provimento.

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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2011 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 30/1 2/2011 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 17/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     2     Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, conhecer parcialmente  do Recurso Voluntário para negar­lhe provimento.    (assinado digitalmente)  Regis Xavier Holanda ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Bruno Maurício Macedo Curi ­ Relator.    EDITADO EM: 31­08­2011   Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Regis Xavier Holanda  (Presidente),  Francisco  José  Barroso  Rios,  Tatiana  Midori  Migiyama,  José  Fernandes  do  Nascimento e Solon Sehn.    Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  que  chega  a  este  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  em  razão  da  insurgência  do  contribuinte  epigrafado contra o Acórdão n.º 07­18.734, de 29/01/2010, de lavra da 4ª. Turma da  Delegacia Regional de Julgamento de Florianópolis/SC.  Em  momento  prévio  à  análise  das  motivações  recursais,  é  conveniente sejam revisitados os atos e fases processuais já superados.  Por  bem  resumir  a  controvérsia  até  a  respectiva  fase  processual,  tomo  emprestado  a  descrição  fática  lançada  no  acórdão  da  instância  a  quo  acima  referido (fl. 94­95 dos autos):    Por  meio  do  auto  de  infração  às  folhas  04  a  08,  foi  exigida  da  contribuinte  acima  qualificada  a  importância  de  R$  2.506,20,  a  título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social  ­ COFINS, acrescida de multa de oficio de 75% e dos acréscimos  legais devidos à época do pagamento. Tais valores foram apurados  em face dos     procedimentos  de  auditoria  interna  efetuados  sobre  a  DCTF  relativa ao terceiro trimestre de 1997.   Em consulta ao auto de infração, verifica­se que a autuação se deu  em  razão  da  "falta  de  recolhimento  ou  pagamento  do  principal,  Fl. 2DF CARF MF Impresso em 23/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2011 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 30/1 2/2011 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 17/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 13975.000503/2002­80  Acórdão n.º 3802­00.698  S3­TE02  Fl. 157          3  declaração inexata". É que a contribuinte informou na DCTF, que  os  débitos  haviam  sido  adimplidos  por  via  de  compensação  com  créditos  reconhecidos  em  processo  judicial,  mas  o  processo  judicial indicado não foi localizado.  Irresignada  com  o  feito  fiscal,  interpôs  a  contribuinte  a  impugnação constante da  folha 01, na qual afirma que havia que  os  débitos  lançados  foram  compensados  conforme  sentença  judicial anexa.  Apresentada  a  impugnação,  a  DRF/Blumenau/SC  tratou  de  fazer  uma análise prévia da alegação posta pela contribuinte (folhas 69  a 70). E no âmbito desta análise, manifestou­se a autoridade fiscal  no  sentido do não acatamento da alegação,  fazendo­o por  via da  afirmação de que a DCTF havia  sido entregue à Receita Federal  antes  do  ajuizamento  da  ação  judicial  que  a  contribuinte  ora  afirma  ser  a  correta  fonte  de  seus  créditos. Deste modo,  como  à  época  da  apresentação  da  DCTF  não  havia  decisão  judicial  transitada em julgado  favorável à contribuinte, o  lançamento não  mereceria  reparos em  face do artigo 170­A do Código Tributário  Nacional  ­  CTN,  que  exige  créditos  líquidos  e  certos  para  a  validação das compensações.  Cientificada da análise prévia efetuada pela DRF/Blumenau/SC, a  contribuinte aditou sua  impugnação  (folhas 76 a 91),  trazendo as  seguintes alegações:  (a) inicialmente, afirma já ter ocorrido a prescrição intercorrente,  em vista do decurso de lapso temporal superior a cinco anos entre  a  data  da  interposição  da  impugnação  inicial  e  a  emissão  do  Parecer  da  DRF/Blumenau/SC  que  considerou  regular  o  lançamento.  Para  corroborar  sua  alegação,  cita  doutrina  e  jurisprudência  judicial.  Faz  comparação  com  os  arts.  1°  e  2°  do  Decreto  n°  20.910, de 1932, que tratam da prescrição qüinqüenal das dívidas  passivas da União, dos Estados e dos Municípios, e dos direitos ou  ações contra a Fazenda Pública;  (b)  a  seguir,  defende  a  contribuinte  que  a  compensação  de  recolhimentos  indevidos  com  tributos  administrados  pela  Receita  Federal  não  demanda prévia  autorização  judicial. Entende  que a  liquidez e certeza do crédito contra a Fazenda Nacional pode ser  determinada  tanto  na  esfera  judicial  quanto  na  esfera  administrativa; assim, caberia à Receita Federal, quando diante de  uma compensação efetuada pelo sujeito passivo, fazer a respectiva  aferição quanto à existência ou não do crédito;  (c) por  fim, alega ser  incorreta a posição da autoridade  fiscal de  considerar  que  o  crédito  discutido  em  ação  judicial  só  pode  ser  utilizado depois do trânsito em julgado da decisão. Usa como base  para  sua  afirmação  o  permissivo  posto  no  artigo  11  da  Lei  n.°  9.779/1999. Conclui   dizendo que "concordamos que  é certo o  procedimento  da  não  homologação  dos  débitos  caso  os  créditos  não  sejam  autorizados  pela  legislação  vigente.  Mas,  neste  caso  existe  dispositivo  legal  que  permite  a  utilização  dos  créditos  e  consequentemente a compensação".  Fl. 3DF CARF MF Impresso em 23/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2011 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 30/1 2/2011 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 17/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     4 Ao analisar a impugnação oposta à ação fiscal, a 4ª. Turma da DRJ  de Florianópolis/SC entendeu pela procedência do lançamento tributário, refutando os  argumentos expendidos na peça defensiva do sujeito passivo.  Confira­se a ementa do julgado:    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/07/1997 a 30/09/1997    PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. 1NAPLICABILIDADE  Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo  fiscal.    COMPENSAÇÃO. REQUISITO DE VALIDADE  A compensação de créditos tributários depende da comprovação da  liquidez e certeza dos créditos contra a Fazenda Nacional.    Impugnação Improcedente    Crédito Tributário Mantido    Em  seu Recurso Voluntário  (fls.  110  ­  149),  que ora  é  objeto  de  exame, o sujeito passivo se insurge contra o acórdão a quo, pelo qual, além de reiterar  os  argumentos  já  aduzidos  por  ocasião  da  sua  impugnação  inicial,  requer:  (i)  a  homologação da compensação com posterior cancelamento de débito; (ii) exclusão do  valor principal do Auto de Infração, além dos juros de mora; ou (iii) exclusão da taxa  SELIC com a aplicação da taxa de 1% a.m. estabelecido pelo CTN .  No  mais,  o  Recorrente  arremata  sua  peça  recursal  pugnando  pela  exclusão da multa excessiva e impugnação de taxa de juros supostamente ilegal.  Os autos então seguiram ao CARF para conhecimento e julgamento  da referida manifestação recursal.  Sendo  esses  os  aspectos mais  relevantes  do  presente  procedimento  de revisão de lançamento tributário, passa­se ao voto.  Voto             Conselheiro Bruno Maurício Macedo Curi, Relator  O  recurso  se  mostra  admissível  quanto  à  sua  tempestividade,  motivo  pelo  qual passo ao respectivo exame.  Compulsando  os  autos,  verifica­se  que  o Recorrente  realizou  compensação  antes do trânsito em julgado da sentença que lhe deferira tal crédito.   O  Recorrente  argumenta  que  seu  procedimento  de  compensação  antes  do  trânsito  em  julgado  é  regular,  porque  realizado  antes  da  vigência  do  art.  170­A  do  Código  Tributário Nacional.  Fl. 4DF CARF MF Impresso em 23/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2011 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 30/1 2/2011 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 17/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 13975.000503/2002­80  Acórdão n.º 3802­00.698  S3­TE02  Fl. 158          5 Apenas para fins de ilustração, segue transcrito abaixo o referido dispositivo:    Art. 170­A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,  objeto  de  contestação  judicial  pelo  sujeito  passivo,  antes  do  trânsito  em  julgado da respectiva decisão judicial.    Ora, o Recorrente afirma categoricamente que, antes da vigência do art. 170­ A, a compensação poderia  ser  livremente efetuada antes do  trânsito em  julgado – como se  a  redação do art. 170­A inovasse no mundo jurídico.  Ocorre  que,  nada  obstante  seu  argumento  ser  interessante,  não  merece  ser  acolhido. Isso porque desde sua promulgação o Código Tributário Nacional traz o art. 170, que  exige a certeza do crédito do sujeito passivo hábil para compensar:  “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja  estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa,  autorizar a  compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos  ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.  Parágrafo  único.  Sendo  vincendo  o  crédito  do  sujeito  passivo,  a  lei  determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não  podendo,  porém,  cominar  redução maior  que  a  correspondente  ao  juro  de  1%  (um  por  cento)  ao  mês  pelo  tempo  a  decorrer  entre  a  data  da  compensação e a do vencimento.    Em uma disputa judicial, antes do trânsito em julgado, não há como se falar  em certeza do crédito, já que esta é entendida como a ausência de dúvidas acerca da existência  do  crédito  do  sujeito  passivo.  No  curso  do  processo  judicial  há,  no  máximo,  liquidez,  mas  ainda  assim  restará  carente  o  outro  requisito  para  compensação,  o  qual  somente  restará  preenchido após o trânsito em julgado da decisão que lhe confere o direito de crédito.  Não há, portanto, como se proceder à homologação.  A  rigor,  é  de  se  relembrar  que  o  art.  170­A  do  CTN,  interpretado  pelo  Recorrente como inovação ao mundo jurídico, nada mais foi do que um ato do legislador de se  harmonizar com a  jurisprudência do Superior Tribunal de  Justiça, que  três anos antes da LC  104/2001 (que inseriu o novel dispositivo ao CTN) houvera sumulado, pelo verbete de nº 212,  que “a compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar” (DJ de  02/10/1998).  Outro argumento aduzido pelo sujeito passivo que não merece acolhida é o  pedido de reconhecimento de Prescrição Intercorrente, dado o decurso de mais de cinco anos  sem que houvesse prosseguimento de seu processo administrativo.  A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal atravessa décadas no sentido  de  que  a  prescrição  intercorrente  não  se  aplica  ao  processo  administrativo  tributário,  Fl. 5DF CARF MF Impresso em 23/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2011 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 30/1 2/2011 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 17/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     6 exatamente  porque  este  provoca  a  suspensão  do  prazo  prescricional  (tendo  sido  mesmo  provocado pelo próprio  sujeito passivo). Assim,  falar­se em prescrição no curso do processo  administrativo tributário seria uma contradição em termos.  Não  por  outro  motivo  o  CARF  tem  entendimento  sedimentado  no mesmo  sentido,  sendo  mesmo  sumulado  pelo  verbete  nº  11  que  “Não  se  aplica  a  prescrição  intercorrente no processo administrativo fiscal”.  Assim, mesmo que haja demora no andamento do processo administrativo, a  prescrição fica afastada. O contribuinte pode, ao seu turno, provocar o andamento do processo,  em casos extremados, por ordem judicial.  Quanto  aos  dois  últimos  argumentos  expendidos  no  Recurso  Voluntário  (multa excessiva e  taxa de  juros  ilegal), estes não podem ser conhecidos, por não  terem sido  aduzidos à instância originária.  Isso porque o Decreto nº 70.235/72 é claro ao determinar, em seu artigo 16,  III, que:  Art. 16. A impugnação mencionará: (...)  III  ­  os  motivos  de  fato  e  de  direito  em  que  se  fundamenta,  os  pontos  de  discordância e as razões e provas que possuir;   O art. 17 do mesmo diploma arremata quanto à matéria que não  tenha sido  objeto da impugnação:  Art.  17.  Considerar­se­á  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha  sido  expressamente contestada pelo impugnante.  Assim,  não  havendo  sido  aduzidos  na  impugnação  os  argumentos  ora  sob  exame,  não  podem  eles  ser  objeto  de  conhecimento  em  sede  de  Recurso  Voluntário,  tendo  ocorrido o fenômeno da preclusão.    Conclusão    Isto  posto,  conheço  parcialmente  do  recurso  voluntário  para  NEGAR­LHE  PROVIMENTO, julgando o lançamento procedente.    (assinado digitalmente)  Bruno Maurício Macedo Curi                          Fl. 6DF CARF MF Impresso em 23/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2011 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 30/1 2/2011 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 17/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 13975.000503/2002­80  Acórdão n.º 3802­00.698  S3­TE02  Fl. 159          7     Fl. 7DF CARF MF Impresso em 23/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2011 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 30/1 2/2011 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 17/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA

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Numero do processo: 11080.724296/2013-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 09 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 30 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2009 PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A realização da prova pericial somente deve ser deferida quando a parte explicitar e demonstrar a sua necessidade, como, por exemplo, quando o fato somente puder ser comprovado através de instrução que demande conhecimento técnico ou científico, ou quando o fato não puder ser provado através da juntada de documentos. REGIMENTO INTERNO DO CARF - APLICAÇÃO § 3º, ART. 57 Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada. IRPF. ISENÇÃO. DOENÇA GRAVE. PROVENTOS DE APOSENTADORIA, REFORMA OU PENSÃO. Para fazer jus à isenção do IRPF, o contribuinte deve demonstrar, cumulativamente, que os proventos são oriundos de aposentadoria, reforma ou pensão e que é portador de uma das moléstias graves arroladas no art. 39, inc. XXXIII, do Regulamento do Imposto de Renda, de conformidade com laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE ALUGUÉIS Classifica-se como omissão, os rendimentos tributáveis percebidos de pessoa física, não declarados pelo contribuinte, constante de DIMOB apresentada pela intermediária do contrato de locação.
Numero da decisão: 2401-011.060
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2401-011.059, de 9 de maio de 2023, prolatado no julgamento do processo 11080.724295/2013-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2009 PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A realização da prova pericial somente deve ser deferida quando a parte explicitar e demonstrar a sua necessidade, como, por exemplo, quando o fato somente puder ser comprovado através de instrução que demande conhecimento técnico ou científico, ou quando o fato não puder ser provado através da juntada de documentos. REGIMENTO INTERNO DO CARF - APLICAÇÃO § 3º, ART. 57 Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada. IRPF. ISENÇÃO. DOENÇA GRAVE. PROVENTOS DE APOSENTADORIA, REFORMA OU PENSÃO. Para fazer jus à isenção do IRPF, o contribuinte deve demonstrar, cumulativamente, que os proventos são oriundos de aposentadoria, reforma ou pensão e que é portador de uma das moléstias graves arroladas no art. 39, inc. XXXIII, do Regulamento do Imposto de Renda, de conformidade com laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE ALUGUÉIS Classifica-se como omissão, os rendimentos tributáveis percebidos de pessoa física, não declarados pelo contribuinte, constante de DIMOB apresentada pela intermediária do contrato de locação.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2401-011.059, de 9 de maio de 2023, prolatado no julgamento do processo 11080.724295/2013-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente).

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DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A realização da prova pericial somente deve ser deferida quando a parte explicitar e demonstrar a sua necessidade, como, por exemplo, quando o fato somente puder ser comprovado através de instrução que demande conhecimento técnico ou científico, ou quando o fato não puder ser provado através da juntada de documentos. REGIMENTO INTERNO DO CARF - APLICAÇÃO § 3º, ART. 57 Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada. IRPF. ISENÇÃO. DOENÇA GRAVE. PROVENTOS DE APOSENTADORIA, REFORMA OU PENSÃO. Para fazer jus à isenção do IRPF, o contribuinte deve demonstrar, cumulativamente, que os proventos são oriundos de aposentadoria, reforma ou pensão e que é portador de uma das moléstias graves arroladas no art. 39, inc. XXXIII, do Regulamento do Imposto de Renda, de conformidade com laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE ALUGUÉIS Classifica-se como omissão, os rendimentos tributáveis percebidos de pessoa física, não declarados pelo contribuinte, constante de DIMOB apresentada pela intermediária do contrato de locação. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2401-011.059, de 9 de maio de 2023, prolatado no julgamento do processo 11080.724295/2013-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 42 96 /2 01 3- 54 Fl. 128DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.060 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724296/2013-54 (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. O presente processo administrativo decorre de Notificação de Lançamento contra a contribuinte, por meio do qual a fiscalização lançou Imposto de Renda da Pessoa Física Suplementar, acrescido de multa de ofício e juros de mora, referente ao exercício de 2010, ano- calendário 2009, diante da verificação das seguintes infrações:  rendimentos indevidamente considerados como isentos por moléstia grave – não comprovação da moléstia grave ou sua condição de aposentado, pensionista ou reformado, no valor de R$ 62.591,13;  omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas – aluguéis e outros, no valor de R$ 148.002,19. Intimada, a recorrente apresentou a Impugnação com as alegações, em síntese:  Que é aposentada por invalidez, tendo sido desde o ano de 2003 diagnosticada como portadora de hemiplegia espástica (CID 10-G.81.1) e lesão encefálica anóxica (CID 10 - G.93.1);  Que exerceu a profissão de médica pediatra tendo sido contribuinte obrigatória da Previdência Social, bem como entidades públicas, no caso do Município de Alvorada;  Que desde 2003 afastou-se das atividades laborativas usufruindo do benefício previdenciário do auxílio doença e da aposentadoria por invalidez da Previdência Social, a partir de 2005. Também passou a receber a aposentadoria do Município de Alvorada no ano de 2006;  Que desde 2006 é a Sra. Shirley Bitencourt Vargas, responsável pela Imobiliária Cristóvão Colombo Ltda. a responsável pela administração dos bens imóveis, não tendo repassado nenhum valor pago a título de aluguel à Recorrente no ano de 2009;  Que a Imobiliária teria prestado informações inverídicas, falsas e fraudulentas por meio da Declaração de Informações Imobiliárias (DIMOB), de modo a dissimular a ocorrência do fato gerador da exação fiscal contra a recorrente; Fl. 129DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.060 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724296/2013-54  Diante do não recebimento dos valores, com base no art. 43 do CTN, não á que se falar em disponibilidade econômica que justifique a cobrança do IRPF sobre os valores dos aluguéis;  Que seus rendimentos de aposentadoria são isentos em razão do diagnóstico das doenças graves (art. 6º, XIV da Lei 7.713/88) e os valores recebidos a título de aposentadoria por invalidez não poderiam ser desconsiderados para fins tributários, pois é portadora das doenças - hemiplegia espástica e lesão anóxica, que causam paralisia irreversível e incapacitante;  Para comprovar tal diagnóstico, a recorrente apresentou atestados de médico particular, emitidos pelo Dr. Alexandre Balzano Maulaz, neurologista, e afirmou que pretendia comprovar as doenças por meio de perícia a ser realizada no art. 18 do Decreto nº. 70.235/72;  Requereu a realização de perícia médica por médico oficial, para atestar a suas doenças (para o qual indica seu médico neurologista como perito assistente),  Requereu a realização de diligência de intimação da Imobiliária Cristóvão Colombo Ltda., na pessoa de Shirley Bittencourt Vargas, para a comprovação do não recebimentos dos aluguéis;  Apresentou Portaria Municipal nº. 458/2006 (Município de Alvorada), contendo a concessão da sua aposentadoria por invalidez permanente, datada de 17/01/2006;  Apresentou Carta de concessão/Memória de cálculo da sua aposentadoria por invalidez previdenciária;  Apresentou Relação Detalhada de Créditos, documentos emitidos pela Previdência Social;  Com relação aos imóveis e os aluguéis, a Recorrente apresentou Contratos de Locação. Em sede de análise em 1ª instância, a 6ª Turma da Delegacia de Julgamento de Fortaleza, em sessão de 30 de julho de 2019, julgou a Impugnação improcedente, no Acórdão nº. 08-48.051, sem ementa. Vale a leitura de trechos do voto, que explicitam as razões da manutenção da cobrança: No caso, o laudo médico apresentado na ação fiscal foi emitido por médico particular, não podendo ser aceito para o fim de comprovar o direito da contribuinte à isenção (fl. 76). Sendo seu o ônus da prova da isenção, deveria a contribuinte ter se munido de documentos que comprovassem a natureza da verba quando a recebeu. Ademais, a exigência de laudo médico emitido por órgão médico oficial está previsto na Lei nº 9.250/1995, sendo pressuposto para o gozo da isenção. Não pode a contribuinte se desvencilhar do seu ônus de apresentar o laudo pedindo que a Receita Federal do Brasil providencie tal documento. Assim, seu pedido de perícia deve ser indeferido. Dessa forma, o lançamento da omissão de rendimentos indevidamente considerados como isentos por moléstia grave deve ser mantido. (...) Na verdade, a contribuinte não nega ser proprietária dos imóveis ou ter direito aos seus frutos, limitando-se a dizer que os aluguéis nunca teriam sido repassados a ela pela Sra. Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.060 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724296/2013-54 Shirley Bitencourt Vargas, que tinha procuração outorgada por ela para administrar seus bens, na qualidade de responsável pela Imobiliária Colombo Ltda. (...) A mera eventual posse precária do imóvel não constitui prova de que a Sra. Shirley Bitencourt Vargas se apropriou dos valores dos aluguéis e era o sujeito passivo da relação tributária. A própria contribuinte apresentou dois contratos de aluguel, um deles intermediado pela Imobiliária Cristóvão Colombo Ltda., nos quais ela aparece como locadora. Não é razoável argumentar que não recebeu os aluguéis a que comprovadamente tinha direito e não tomou nenhuma providência para cobrá-los, não tendo ela apresentado nenhuma prova que indique comportamento nesse sentido. Vale ressaltar que o valor líquido dos aluguéis correspondem a mais do que o dobro dos demais rendimentos e a contribuinte continuou a se valor dos serviços da Imobiliária Cristóvão Colombo Ltda. no ano seguinte (Processo nº 11080.724295/2013-18), o que reforça ser ilógica a sua passividade diante do suposto não repasse dos aluguéis. A recorrente tomou ciência do Acórdão, tendo apresentado Recurso Voluntário. O Despacho de Encaminhamento emitido atestou a tempestividade do recurso. Em seu recurso voluntário, a recorrente alega, em síntese:  Preliminar: nulidade processual consistente no cerceamento de defesa na produção de prova imprescindível para a solução da controvérsia;  No que diz respeito à prova da sua isenção, afirma que os laudos particulares comprovam a sua isenção, que poderia ter sido confirmada se a perícia tivesse sido realizada, como solicitado na esfera administrativa;  Que o diagnóstico de doença grave teria sido reconhecido nos embargos à execução fiscal (Processo nº. 5002053-03.2013.404.7100), que tramitou perante a 16ª Vara Federal de Porto Alegre/RS, após a realização da perícia médico-legal;  Alega que os contratos de aluguel foram assinados pela Sra. Shirley Bitencourt Vargas, da Imobiliária Colombo Ltda., e insiste não ter ocorrido o fato gerador do tributo, em razão do não recebimento dos aluguéis declarados em DIMOB;  Afirmou que sua defesa restou inviabilizada em razão da negativa de intimação e das diligências postuladas em primeira instância. Em seguida, os autos foram remetidos para este Conselho para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário. Não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.060 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724296/2013-54 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Admissibilidade O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Preliminar Alega a Recorrente que seu direito de defesa teria sido cerceado em razão do indeferimento dos pedidos de perícia e diligência requeridos nos autos. Consequentemente, a decisão recorrida seria nula porque não teria sido viabilizada a produção de prova pericial apta a comprovar a existência de moléstia grave. A perícia foi solicitada porque o Laudo Médico Oficial comprobatório da condição isentiva não foi apresentado aos autos. Foram apresentados atestados de médico neurologista particular e documentos comprobatórios da aposentadoria por invalidez, concedidas pela Previdência Social e pelo Município de Alvorada. A diligência, por sua vez, foi requerida para intimação da Sra. Shirley Bitencourt Vargas, da Imobiliária que administrava os aluguéis dos imóveis da Recorrente. A realização da prova pericial é reservada para situações que o fato alegado apenas possa ser comprovado através de instrução que demande conhecimento técnico ou científico, ou quando o fato não puder ser comprovado pela juntada de documentos. Conforme destacado na decisão recorrida, a realização de perícia é prescindível quando os elementos comprobatórios puderem ser trazidos aos autos pela própria parte. O reconhecimento da isenção, ou seja, o diagnóstico da moléstia grave deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nos termos do art. 39, do Regulamento de Imposto de Renda (Decreto 3000/99) vigente à época: Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: (...) XXXI - os valores recebidos a título de pensão, quando o beneficiário desse rendimento for portador de doença relacionada no inciso XXXIII deste artigo, exceto a decorrente de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso XXI, e Lei nº 8.541, de 1992, art. 47); Fl. 132DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7713.htm#art6xxi https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8541.htm#art47 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8541.htm#art47 Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.060 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724296/2013-54 (...) XXXIII - os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivadas por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, e fibrose cística (mucoviscidose), com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso XIV, Lei nº 8.541, de 1992, art. 47, e Lei nº 9.250, de 1995, art. 30, § 2º); (...) § 4º Para o reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XXXI e XXXIII, a partir de 1º de janeiro de 1996, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, devendo ser fixado o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle (Lei nº 9.250, de 1995, art. 30 e § 1º). § 5º As isenções a que se referem os incisos XXXI e XXXIII aplicam-se aos rendimentos recebidos a partir: I - do mês da concessão da aposentadoria, reforma ou pensão; II - do mês da emissão do laudo ou parecer que reconhecer a moléstia, se esta for contraída após a aposentadoria, reforma ou pensão; III - da data em que a doença foi contraída, quando identificada no laudo pericial. § 6º As isenções de que tratam os incisos XXXI e XXXIII também se aplicam à complementação de aposentadoria, reforma ou pensão. Portanto, conforme especificado no §4º, do art. 39 do RIR/99, a legislação determina expressamente que o sujeito passivo deverá demonstrar a existência do fato isentivo por meio específico de prova, qual seja, o Laudo Médico Oficial, de modo que está afastada a necessidade de realização de prova técnico- pericial. Diante do exposto, correta a decisão da DRJ no sentido de indeferir o pedido de perícia para elaboração do Laudo Médico Oficial, uma vez que a legislação determina que o próprio sujeito passivo deverá apresentar a prova da condição nos autos. Também no que diz respeito à diligência para intimação da pessoa que teria procuração para administração dos imóveis da Recorrente, não há como se acolher a alegação de cerceamento do direito de defesa, pois foram apresentadas apenas alegações de que a Imobiliária não teria repassado os valores dos aluguéis para a Recorrente, sem que fossem trazidos aos autos quaisquer documentos que comprovassem que a Recorrente teria tomado qualquer providência a respeito. Fl. 133DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7713.htm#art6xiv https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7713.htm#art6xiv https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8541.htm#art47 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art30%C2%A72 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art30%C2%A71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art30%C2%A71 Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-011.060 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724296/2013-54 Nesse ponto, por concordar com os fundamentos da decisão recorrida e por não ter trazido a recorrente outros argumentos em sede de recurso, adoto as mesmas razões de decidir, os termos do §3º, do artigo 37 do Regimento Interno do CARF: A mera eventual posse precária do imóvel não constitui prova de que a Sra. Shirley Bitencourt Vargas se apropriou dos valores dos aluguéis e era o sujeito passivo da relação tributária. A própria contribuinte apresentou dois contratos de aluguel, um deles intermediado pela Imobiliária Cristóvão Colombo Ltda., nos quais ela aparece como locadora. Não é razoável argumentar que não recebeu os aluguéis a que comprovadamente tinha direito e não tomou nenhuma providência para cobrá-los, não tendo ela apresentado nenhuma prova que indique comportamento nesse sentido. Vale ressaltar que o valor líquido dos aluguéis correspondem a mais da metade dos demais rendimentos e já haviam deixado de ser declarados no ano anterior (Processo nº 11080.724296/2013-54), o que reforça ser ilógica a sua passividade diante do suposto não repasse dos aluguéis. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF vem decidindo pela validade da DIMOB como prova suficiente a lastrear o lançamento, como se vê na ementa do acórdão exarado para o processo nº 10805.722514/2011-79 (CARF, Quarta Câmara, Primeira Turma Ordinária, julgado em 17/02/2016) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2006 IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS A TÍTULO DE ALUGUÉIS. LANÇAMENTO COM BASE NA DIMOB. POSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO ERRO DA AUTORIDADE FISCAL MANUTENÇÃO DO LANÇAMENTO. De conformidade com as normas que regulamentam a matéria, uma vez constatada omissão de rendimentos recebidos pelo contribuinte a título de aluguel a partir de informações constantes dos sistemas informatizados da RFB e da DIMOB,: impõe-se à autoridade fiscal proceder ao lançamento. Não tendo o autuado apresentado documentos hábeis e idôneas capazes de rechaçar o crédito tributário, somente lançando assertivas sem nenhuma comprovação, é de se manter a autuação na forma constituída, o que se vislumbra no caso vertente. GRIFEI MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto n° 70 235/72. Recurso Voluntário Negado. Assim, sendo a DIMOB prova da existência dos aluguéis, não pode a contribuinte deixar de se desincumbir do seu ônus de provar a inexistência do fato gerador, motivo pelo qual a diligência solicitada deve ser negada. Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade por cerceamento do direito de defesa. Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-011.060 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724296/2013-54 Mérito No que diz respeito à tributação dos rendimentos de aposentadoria, vê-se que o indeferimento se deu pela não apresentação do Laudo Médico Oficial, requisito imprescindível para o gozo da isenção do IR sobre proventos de aposentadoria. Sobre o gozo da isenção do imposto sobre a renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, a Lei 7.713/88 determina que: Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas: [...] XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; Conforme se verifica em vários Acórdãos proferidos pelo CARF, para a fruição da isenção, exige-se o preenchimento cumulativo de três requisitos: a) que o rendimento seja proveniente de aposentadoria, reforma ou pensão; b) que o rendimento seja recebido por portador de moléstia grave relacionada em lei; e c) que haja comprovação da enfermidade mediante a apresentação de "laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Município”—ex vi do artigo 30 da Lei nº 9.250/95. Vale registrar que o Superior Tribunal de Justiça possui súmula de nº. 598, no sentido de que “desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento judicial da isenção do Imposto de Renda, desde que o magistrado entenda suficientemente demonstrada a doença grave por outros meios de prova". Entretanto, no âmbito do CARF, em estrita observância à legislação de regência, editada a Súmula CARF nº 63, em 29/11/10, foi reiterada a imprescindibilidade de comprovação da moléstia por laudo pericial oficial. Destaca-se: Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. (grifos acrescidos) A Solução de Consulta Interna nº 11 da COSIT caracteriza o que é entendido por Laudo Médico Oficial: [...] depreende-se que o laudo pericial, disposto no art. 30 da Lei nº 9.250, de 1995, é um parecer técnico emitido por médico legalmente habilitado, vinculado a serviço médico oficial, não havendo a necessidade de especialização na área Fl. 135DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-011.060 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724296/2013-54 considerada para a perícia, mas que possua conhecimentos na identificação da moléstia grave prevista no inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713, de 1988, ou seja que o profissional tenha condições de esclarecer a existência ou não da moléstia grave. No presente caso, a Recorrente já pode ter passado por perícia técnica, tendo em vista que é aposentada por invalidez pela Previdência Social e pelo Município de Alvorada. Afirmou, também, que questionou a sua isenção na esfera judicial, mais precisamente no Processo nº. 5002053-03.2013.404.7100, e que após a realização de pericia médica, teria sido reconhecido o seu direito. Contudo, nenhuma cópia dos laudos médicos/perícia foi apresentada ao presente processo administrativo. No que diz respeito aos rendimentos decorrentes de aluguéis de imóveis, que a Recorrente alega não ter recebido, não foram trazidos aos autos documentos que comprovassem as eventuais providências jurídicas que teriam sido sendo tomadas contra a Imobiliária. Ora, causa estranheza que não tenha sido feita sequer uma notificação extrajudicial para a Imobiliária, ou que não tenham sido feitas cobranças dos valores que deixaram de ser pagos e que, por direito, pertenciam à Recorrente. Chama a atenção o fato de que existe outro processo administrativo tratando da mesma omissão de rendimentos, referente ao ano anterior, o que foi ressaltado pela decisão recorrida, senão, vejamos: A própria contribuinte apresentou dois contratos de aluguel, um deles intermediado pela Imobiliária Cristóvão Colombo Ltda., nos quais ela aparece como locadora. Não é razoável argumentar que não recebeu os aluguéis a que comprovadamente tinha direito e não tomou nenhuma providência para cobrá- los, não tendo ela apresentado nenhuma prova que indique comportamento nesse sentido. Vale ressaltar que o valor líquido dos aluguéis correspondem a mais da metade dos demais rendimentos e já haviam deixado de ser declarados no ano anterior (Processo nº 11080.724296/2013-54), o que reforça ser ilógica a sua passividade diante do suposto não repasse dos aluguéis. Fato é que, a DIMOB foi transmitida e informa os valores de aluguéis que teriam sido pagos à Recorrente, que é a proprietária dos imóveis. Frente à ausência de documentos que respaldem suas alegações, conclui-se que a Recorrente não se desincumbiu à comprovação do seu direito, de modo que nego provimento ao recurso. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 136DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-011.060 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724296/2013-54 (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora Fl. 137DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15940.001100/2010-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 07 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2008 PAF. DECADÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. O Superior Tribunal de Justiça diante do julgamento do Recurso Especial nº 973.733-SC, em 12/08/2009, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos, consolidou entendimento que o termo inicial da contagem do prazo decadencial seguirá o disposto no art. 150, §4º do CTN, se houver pagamento antecipado do tributo e não houver dolo, fraude ou simulação; caso contrário, observará o teor do art. 173, I do CTN. FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Constatando a Autoridade lançadora os requisitos determinados na alínea “a”, do inciso I, do artigo 9º, do Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que aprova o Regulamento da Previdência Social RPS, que elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto “tomador de serviços” e o tido “prestador de serviços”, deverá o Auditor Fiscal desconsiderar a personalidade jurídica da empresa prestadora de serviços, consoante o artigo 229, do , § 2º, do Regulamento da Previdência Social - RPS. A autoridade fiscal tem o poder-dever de desconsiderar os contratos pactuados das pessoas jurídicas envolvidas com a contribuinte de fato, utilizando o princípio da primazia da realidade, quando identificado os elementos caracterizadores do vinculo empregatício nas legislação previdenciária. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO IMPROCEDÊNCIA. todos os pagamentos efetuados ao empregado em decorrência do contrato de trabalho compõem a base de cálculo da incidência previdenciária, com exceção das verbas descritas no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Não tendo o contribuinte apresentado documentação comprobatória de seu direito, deve ser mantida a autuação.
Numero da decisão: 2301-010.273
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as preliminares e negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Maurício Dalri Timm do Valle, João Maurício Vital (Presidente).
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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DECADÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. O Superior Tribunal de Justiça diante do julgamento do Recurso Especial nº 973.733-SC, em 12/08/2009, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos, consolidou entendimento que o termo inicial da contagem do prazo decadencial seguirá o disposto no art. 150, §4º do CTN, se houver pagamento antecipado do tributo e não houver dolo, fraude ou simulação; caso contrário, observará o teor do art. 173, I do CTN. FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Constatando a Autoridade lançadora os requisitos determinados na alínea “a”, do inciso I, do artigo 9º, do Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que aprova o Regulamento da Previdência Social RPS, que elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto “tomador de serviços” e o tido “prestador de serviços”, deverá o Auditor Fiscal desconsiderar a personalidade jurídica da empresa prestadora de serviços, consoante o artigo 229, do , § 2º, do Regulamento da Previdência Social - RPS. A autoridade fiscal tem o poder-dever de desconsiderar os contratos pactuados das pessoas jurídicas envolvidas com a contribuinte de fato, utilizando o princípio da primazia da realidade, quando identificado os elementos caracterizadores do vinculo empregatício nas legislação previdenciária. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO IMPROCEDÊNCIA. todos os pagamentos efetuados ao empregado em decorrência do contrato de trabalho compõem a base de cálculo da incidência previdenciária, com exceção das verbas descritas no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Não tendo o contribuinte apresentado documentação comprobatória de seu direito, deve ser mantida a autuação. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 94 0. 00 11 00 /2 01 0- 91 Fl. 481DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-010.273 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.001100/2010-91 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as preliminares e negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Maurício Dalri Timm do Valle, João Maurício Vital (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário apresentando pela contribuinte DESTILARIA SANTA FANY LTDA.- EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, em razão de crédito lançado a seu desfavor, do qual teve julgamento improcedente de sua impugnação. O Acórdão recorrido (e-fls. 445, e seguintes) assim dispõe: “Trata-se de Auto de Infração (obrigações principais — MOP) Debcad n.° 37.265.237- 9, que constitui o crédito tributário de contribuições sociais devidas à seguridade social, relativas à parte dos segurados, incidentes sobre remunerações pagas a segurados considerados empregados da autuada e a contribuintes individuais; totalizando o montante de R$ 2.709.155,59 (dois milhões, setecentos e nove mil e cento e cinquenta e cinco reais e cinquenta e nove centavos), consolidado em 24/12/2010 e abrangendo as competências de 01/2005 a 13/2008. O presente processo está juntado ao de n.° 15940.001099/2010-02 (Debcad n.° 37.265.236-0), considerado o processo principal. Consoante o Relatório Fiscal (fls. 103/111), o presente lançamento é composto por quatorze levantamentos (R1, R2, R22, R3, R32, Si, S12, S2, S22, S3, S4, S42, S6 e S62), todos considerados como NÃO declarados em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP). As contribuições lançadas referem-se à remunerações e/ou diferenças apuradas de segurados empregados e contribuintes individuais, oriundas de folhas de pagamento, recibos e RATS, e notas fiscais de produtores. As bases-de-cálculo e contribuições lançadas referem-se à remunerações e/ou diferenças apuradas de segurados empregados, e valores de comercialização de produção rural adquirida de pessoas físicas, oriundas de folhas de pagamento, recibos e RATS, e notas fiscais de produtores. De acordo com o relato da fiscalização, a empresa autuada (DESTILARIA SANTA FANY) enquadra-se como agroindústria (produz e industrializa cana-de-açúcar), mas não apresenta registros de empregados no setor agrícola. Costuma utilizar, para o setor agrícola, mão-de-obra cedida pela empresa AGRÍCOLA RUBI LTDA. Entendeu a fiscalização, lastreada na situação atica e circunstâncias encontradas, que os empregados e contribuintes individuais vinculados à empresa prestadora de serviços fossem considerados como segurados da empresa ora fiscalizada. Fl. 482DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-010.273 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.001100/2010-91 A empresa autuada e a cedente de mão-de-obra (doravante denominadas "SANTA FANY" e "RUBI", para simplificar) tiveram suas situações analisadas, constatando-se os seguintes fatos, (vide anexos) que apontam para a caracterização efetuada: (i) Foi apresentado Mandado de Citação n.° 1256/2005 (cópias anexas) relativas ao processo n.° 1.505/2005, da La Vara do Trabalho de Presidente Prudente, em que consta a determinação para que a SANTA FANY abstenha-se de contratar mão-de-obra de trabalhadores rurais por intermédio de terceiros, devendo manter empregados próprios para plantio e colheita de cana-de-açúcar. A autuada, em audiência judicial, recusou-se a celebrar termo de ajuste de conduta, objetivando a contratação direta de ruricolas. (ii) No bojo dessa ação judicial, constata-se a existência de irregularidades, com centenas de reclamatórias trabalhistas contra a SANTA FANY, especialmente pela utilização de mão-de-obra por interposta pessoa, no caso a Agricola RUBI. (iii) Em procedimento fiscal aberto na empresa AGRÍCOLA RUBI, constatou-se a existência de dois estabelecimentos. Em um deles — cujo endereço é tipicamente residencial na capital de São Paulo —, a diligência realizada não conseguiu localizar qualquer atividade empresarial. No outro endereço — sitio São Manuel, s/n, em Regente Feij6 — SP — a diligência realizada constatou que a RUBI, de fato, encontra- se na Rodovia Raposo Tavares, km 539, que é o mesmo endereço da DESTILARIA SANTA FANY. (iv) Solicitada h. SANTA FANY a apresentação das folhas de pagamento da AGRiCOLA RUBI, foi informado que não as possuía, por se tratar de empresas distintas. o Sr. Laércio Artiolli — gerente de fato da SANTA FANY — é também o sócio majoritário da RUBI, e esclareceu que deveriam ser solicitadas na SANTA FANY. (v) Solicitou-se h. SANTA FANY as folhas de pagamento da empresa RUBI, sendo que foram apresentadas somente as folhas de sua parte agrícola, de 03/2006 a 12/2008. (vi) Não foi apresentado — apesar de intimada para tanto — o contrato de prestação de serviços entre a SANTA FANY e a RUBI. Dentre os demais documentos apresentados, não há nenhum contrato de locação de mão-de-obra e/ou notas fiscais de prestação de serviços efetuados entre as duas empresas. A empresa RUBI não comprovou qualquer receita oriunda dos serviços prestados A. SANTA FANY ou a qualquer outro tomador de mão-de-obra. A partir de tais evidencias, a fiscalização considerou todos os funcionários da RUBI — com remunerações constantes de folhas de pagamento, RATS, GFIP e livros Razão (arquivos digitais) — como segurados empregados da SANTA FANY, haja vista a total e reconhecida terceirização irregular do plantio e corte de cana-de-açúcar para a primeira. Foram incluídos como segurados empregados os sócios da AGRÍCOLA RUBI — o sócio-gerente Laércio Artiolli e o sócio José Carlos Siena -, cujos rendimentos foram obtidos na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física. Referem-se aos levantamentos R1, R12, R2, R22, R3 e R32. Ainda, apuraram-se contribuições incidentes sobre remunerações (incluindo diferenças apuradas) pagas a segurados da própria SANTA FANY, quais sejam os empregados do setor de indústria, do setor agrícola, incluindo a filial 08, e à aquisição da produção rural de produtor pessoa física. Referem-se aos levantamentos 51, S12, S3, S4, S42, S5 e S52. As bases-de-cálculo e valores apurados das contribuições estão demonstrados, por estabelecimento, no relatório Discriminativo do Débito (DD), e Relatório de Lançamentos (RL), anexos ao AI. Os percentuais de juros e das multas aplicados sobre o presente crédito e a legislação correspondente estão discriminados no DD e no relatório Fundamentos Legais do Débito (FLD). Ali também constam os fundamentos legais das contribuições exigidas. Fl. 483DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-010.273 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.001100/2010-91 A fiscalização faz, ainda, considerações sobre a multa cabível, apurada após a comparação entre as multas legalmente previstas antes e após a edição da Medida Provisória (MP) n.° 449/2008 (DOU de 04/12/2008), convertida na lei n.° 11.941/2009. Em síntese, como resultado dessa comparação (fls. 83/86), foram aplicadas as multas vigentes época dos fatos geradores nas competências de 01/2005 a 11/2008 (multa de mora de 24%), e em 12 e 13/2008, propriamente, a multa de oficio de 75%, disposta no art. 35-A da Lei n.° 8.212/91 c/c art. 44 da lei n.° 9.430/96, de modo a respeitar o art. 106, II, "c" do Código Tributário Nacional (CTN). Em seu Recurso Voluntário a recorrente alega, em apertada síntese, o seguinte: Preliminarmente: - decadência dos valores lançados antes do período de janeiro de 2006; - a incompetência do agente fiscal para declarar a existência da relação de trabalho, que seria exclusiva da "justiça do trabalho; - ilegitimidade passiva, em razão de procedimento fiscal instaurado de forma equivocada contra empresa diversa ligada aos fatos geradores. No mérito - nulidade e improcedência do auto de infração, em razão da não ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias sociais em relação à recorrente, uma vez que não haveria elementos que pudesse impor a caracterização de vinculo empregatícios, trazendo uma série de argumentos contrários à decisão de primeira instância quanto a aplicação da legislação previdenciária, e consequentemente não haveria tributo a ser recolhido. Diante dos fatos narrados, é o relatório. Voto Conselheiro Wesley Rocha, Relator. O Recurso Voluntário apresentado é tempestivos e também de competência dessa Turma. Assim, passo a analisá-lo. DAS PRELIMINARES DA DECADÊNCIA Alega a recorrente que os créditos lançados antes de janeiro de 2006 estariam decaídos. Sem razão a recorrente. Autuação se refere ao período de 01/01/2005 a 31/12/2008. A notificação foi recebida em 28/12/2010 pela contribuinte. O prazo quinquenal, portanto, iniciaria em janeiro de 2006, podendo ser lançado até dezembro de 2010, em razão do disposto no art. 173, inciso I, do CTN. O Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento no Recurso Especial n.º 973.733, de 12/08/2009, julgado sob o regime dos recursos repetitivos, de aplicação obrigatória a este Tribunal. Nesse sentido, o prazo decadencial para o Fisco lançar o crédito tributário é de cinco anos, contados: i) a partir da ocorrência do fato gerador, quando houver antecipação de pagamento e não houver dolo, fraude ou simulação (art. 150, §4º, CTN); ou Fl. 484DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-010.273 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.001100/2010-91 ii) a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, no caso de ausência de antecipação de pagamento (art. 173, I, CTN). Conforme já mencionado pela decisão de piso, não houve localização de antecipação dos pagamentos, nem de forma parcial, por algum rubrica diferente da autuação, Assim, a regra a ser aplicada ao presente caso seria ao do disposto no art. 173, inciso I, do CTN, não se constatando decadência ao presente caso. PRELIMINARES DE LEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA No processo administrativo fiscal as causas de nulidade se limitam às que estão elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972: "Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei 8.748, de 1993". Já o art. 60 da referida Lei, menciona que as irregularidades, incorreções e omissões não configuram nulidade, devendo ser sanadas se resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio: "Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio". Nesse sentido, está pacificado em nossos Tribunais o princípio de pas nullité sans grief, ou seja: não há nulidade sem prejuízo. As demais preliminares, de ilegitimidade passiva e ativa, se confundem com o mérito, já que a recorrente alega que não seria a responsável pelas contribuições previdenciárias, decorrentes do reconhecido o vinculo empregatício imputado e desconsideração da personalidade jurídica da empresa envolvida ao caso concreto. Assim, passo a tratar como matérias de mérito. DO MÉRITO DA COMPETÊNCIA ATIVA Nesse quesito, a recorrente alega que o fiscal não seria competente para declarar a relação de vínculo empregatício em relação à seara trabalhista entre a recorrente e seus prestadores de serviços, por meio de Associação terceirizada. Na realidade, o agente fiscal não declarou irregular o vínculo empregatício em relação ao direito trabalhista, mas sim perante a norma previdenciária das as partes envolvidas, tendo em vista que descaracterizou uma operação jurídica que configura em si a possibilidade de incidência da norma tributária. Nesse sentido, o § 2°, do art. 229 do Decreto n° 3.048/1999, dispõe o seguinte: Fl. 485DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-010.273 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.001100/2010-91 "§ 2o Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado". Tem-se aqui o princípio da primazia da realidade, utilizado também para a verificação e conexão dos fatos ocorridos para a incidência da verba previdenciária. Com isso, o segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social- RGPS, qualificado com “segurado empregado” não é aquele definido no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, apesar de ser utilizados elementos caraterizadores do vínculo entre empregador e empregado, mas, sim, a pessoa física especificamente conceituada para fins previdenciários no inciso I, do art. 12, da Lei nº 8.212, de 1991, assim descritas: "Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; Assim, a autoridade fiscal com base no princípio da primazia da realidade pode e deve caracterizar o vínculo previdenciário para fins de recolhimento de contribuições previdenciárias, a teor do artigo 229, § 2º, do Decreto nº 3.048/99. Portanto, sem razão a recorrente, uma vez que a fiscalização detém competência para analisar a situação fática jurídica de cada caso, baseada em provas e indícios, e determinar, conforme as normas vigentes, a relação de vínculo empregatício para fins de incidência tributária, e tão somente para esse fim, não havendo correlação com a esfera judicial ou trabalhista, salvo se essa segunda determinar situação diversa do entendimento fiscal. DA ILEGITIMIDADE DE PARTE RECORRENTE E DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA O conceito de “sujeito passivo” expresso no artigo 121 do CTN, dispõe o seguinte: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; Conforme o lançamento fiscal, foi constado os seguintes infrações: “(...) a empresa autuada (DESTILARIA SANTA FANY) enquadra-se como agroindústria (produz e industrializa cana-de-açúcar), mas não apresenta registros de empregados no setor agrícola. Costuma utilizar, para o setor agrícola, mão-de-obra cedida pela empresa AGRÍCOLA RUBI LTDA. Entendeu a fiscalização, lastreada na situação fática e circunstâncias encontradas, que os empregados e contribuintes individuais vinculados à empresa prestadora de serviços fossem considerados como segurados da empresa ora fiscalizada”. Com isso quanto aos fatos, tomo por empréstimo a descrição e fundamentação da decisão de primeira instância, que foi precisa ao descrever os fatos da O que interessa no presente lançamento são as circunstâncias trazidas pela fiscalização, ou seja, a maneira especial em que se dava a cessão de mão-de-obra envolvendo as empresas em tela, a saber, a impugnante (SANTA FANY) e a prestadora (RUBI). Fl. 486DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-010.273 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.001100/2010-91 Sempre tendo em mente que os serviços prestados — mão-de-obra no plantio e colheita de cana-de-açúcar — eram contínuos e diretamente relacionados ao objeto social da primeira, cujo detalhamento será analisado a seguir. O depoimento do sócio da empresa RUBI, Sr. Laércio Artiolli, relatado pela fiscalização, não pode ser invalidado, de per si, como pretende a impugnante, ao dizer que visou unicamente a esquivar-se de cumprir seus deveres. Ora, essa pessoa foi identificada na qualidade de gerente — de fato — da empresa autuada, como indicam, inclusive, a série de assinaturas apostas em diversos Termos de Intimação Fiscal (TIP — fls. 89 a 106) endereçados SANTA FANY. Assim, do mesmo modo que seu depoimento não foi tomado como a única evidência a embasar a conclusão da fiscalização (no sentido de imputar a mão-de-obra agrícola cedida, da RUBI para a SANTA FANY), também não se pode qualificá-la de tendenciosa. Além disso, a fiscalização pautou-se em um relevante contexto de evidências, especialmente aquela contida na ação civil pública (trabalhista) n.° 1.505/2005, da 1.a Vara do Trabalho de Presidente Prudente, cujas cópias foram juntadas aos autos. Ali constam as considerações e decisões de autoridades judiciais, no sentido de atestar que a SANTA FANY terceirizava parte de sua mão-de-obra, com o fim de minimizar encargos sociais e trabalhistas, contratando empresas desprovidas de qualquer patrimônio. Confirma-se também que a autuada terceirizava parcela de sua própria atividade-fim, fato observado no relato da fiscalização, que verificou não apresentar registros de empregados no setor agrícola, já que utilizava, para esse fim, mão-de-obra cedida pela AGRICOLA RUBI. Na decisão judicial referida, determinou-se o afastamento da "terceirização fraudulenta, como se verifica in casu, com a manutenção de empresa que apenas formaliza contratos de trabalho, sem que tenha ela, contudo, idoneidade financeira para suportar os encargos respectivos", culminando com a ordem para que a SANTA FANY abstenha-se de contratar mão-de-obra de trabalhadores rurais por intermédio de terceiros, devendo manter empregados próprios para plantio e colheita de cana-de-açúcar. Evidencia-se também, a partir do contido naquela ação judicial, a existência de centenas de reclamatórias trabalhistas contra a SANTA FANY, especialmente pela utilização de mão-de-obra por interposta pessoa, no caso a Agricola RUBI. Recusou-se aquela a celebrar termo de ajuste de conduta, objetivando a contratação direta de rurícolas. Nas diligências procedidas na RUBI, constatou-se ser um dos endereços cadastrados tipicamente residencial na capital de Sao Paulo, inexistindo qualquer atividade empresarial. No outro endereço, na zona rural de Regente Feijó — SP, a fiscalização constatou que a RUBI, de fato, encontra-se na Rodovia Raposo Tavares, km 539, que é o mesmo endereço da DESTILARIA SANTA FANY. E ali respondia à fiscalização o Sr. Laércio Artiolli — a exercer a gerência de fato da SANTA FANY — sendo também o sócio majoritário da RUBI. No foram apresentadas quaisquer contraposições a essa situação fática. Relevante para a formação da convicção pertinente ao caso, também foi a falta de apresentação de contrato de prestação de serviços ou de locação de mão-de-obra e/ou notas fiscais de prestação de serviços entre a SANTA FANY e a RUBI; aliado ao fato de a RUBI não ter comprovado qualquer receita oriunda dos serviços prestados à SANTA FANY ou a qualquer outro tomador de mão-de-obra. Do que se depreende do Relatório Fiscal, o quadro situacional trazido pela fiscalização contém uma série de evidências para que os trabalhadores da empresa prestadora — que na prática, operavam continua e ostensivamente para a SANTA FANY, no mesmo ambiente de trabalho, sob subordinação única, nas suas finalidades operacionais da parte agrícola —, embora fossem formalmente vinculados àquela, devessem ser enquadrados como segurados empregados da real destinatária dos Fl. 487DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-010.273 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.001100/2010-91 serviços, ora impugnante. Nada mais fez do que buscar a verdade material, identificando os fatos geradores ocorridos. Em suas razões recursais a contribuinte se limita a produzir mera alegações, destituída de confronto dos fatos levantados pela fiscalização, bem como pela falta de evidencia mínima de provas da sua manifestação. Com visto acima o art. 12, inciso I, item "a", da Lei nº 8.212, de 1991, incide os seguintes requisitos para caracterizar para fins da legislação previdenciária, sendo aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. Imperioso, portanto, o princípio da primazia da realidade. A fiscalização portanto aplicou a interpretação da primazia da realidade, apesar da tentativa da recorrente de afastar a acusação fiscal de relação jurídica na operação realizada e de pagamentos efetuados. Tal análise se coaduna com o que determina o artigo 37 da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos: "Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento". Ressalta-se que o conceito previdenciário de empregado é mais amplo que o conceito celetista (art. 3º, da CLT). Segundo consta no dicionário Aurélio, subordinação significa: 1 - Tornar dependente; submeter; sujeitar. 2 - Que ou quem serve sob as ordens de outro ou está em sua dependência. Os mesmos elementos são citados na legislação previdenciária para sua caracterização. Confira-se o quanto disposto no Regulamento da Previdência Social – RPS, introduzido pelo Decreto n° 3.048/99. sobre o assunto: Art. 9” São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes: Pessoas físicas.' I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. O julgador administrativo não está adstrito a uma hierarquização dos meios de prova, podendo estabelecer uma análise a partir do cotejamento de elementos que possam formar sua convicção ao caso concreto. Nesse sentido, acompanho a decisão de primeira instância, já que a prova do direito é de quem alega e nesse caso, caberia à recorrente apresentar as provas de sua alegação, uma vez que em processo tributário o ônus da prova é do contribuinte, quando acusado. Fato esse que não ocorreu. Em processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a veracidade do que afirma é do interessado, in casu, do contribuinte ora recorrente. Neste sentido, prevê a Lei n° 9.784/99 em seu art. 36: Fl. 488DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-010.273 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.001100/2010-91 “Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei”. Em igual sentido, temos o art. 373, inciso I, do CPC: “Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste Conselho neste sentido, consoante se verifica pelo decisum abaixo transcrito: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano- calendário: 2005 ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. (...) (Acórdão nº 3803004.284 – 3ª Turma Especial. Sessão de 26 de junho de 2013, grifou- se). Assim, não assiste razão a recorrente. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, não acolhendo as preliminares arguidas, para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo as disposições do crédito fiscal. É como voto. (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha Relator Fl. 489DF CARF MF Original

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