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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
6072516 #
Numero do processo: 10980.723759/2009-78
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 25 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Fri Jul 31 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 DIREITO CREDITÓRIO. DESPESAS COM FRETE INTERNACIONAL. Não geram direito de crédito as despesas incorridas com transportadores não domiciliados no País, ainda que, por escolha do contribuinte, estas sejam creditadas a agente marítimo que os represente. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. VIGÊNCIA DO ART. 31 DA LEI 10.865/2004. Não fere direito adquirido nem contraria regra de lei a regra do art. 31 da lei 10.865/2004, a qual, para períodos de apuração posteriores a 01/05/2004, veda o aproveitamento dos encargos de depreciação como descontos. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3802-004.194
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, CONHECER do Recurso Voluntário pra NEGAR-LHE o provimento. (assinado digitalmente) Joel Miyazaki - Presidente da 2ª Câmara/3ª Seção. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra – Redator designado ad hoc (art. 17, inciso III, do Anexo II do RICARF/2015). Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Mércia Helena Trajano D’morim (Presidente), Waldir Navarro Bezerra, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, Bruno Mauricio Macedo Curi (Relator), Francisco Jose Barroso Rios e Solon Sehn.
Nome do relator: BRUNO MAURICIO MACEDO CURI
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Relatório  Preliminarmente, ressalta­se que nos termos do artigo 17, inciso III, do anexo  II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ­ RICARF/2015, fui  designado  como  redator  ad  hoc  (fl.  575),  para  formalização  do  respectivo  Acórdão,  considerando o  resultado  do  julgado,  conforme  o  constante  da ATA da  respectiva  sessão  de  julgamento.    O  contribuinte  WOODGRAIN  DO  BRASIL  LTDA.  interpôs  o  presente  Recurso Voluntário  contra  o Acórdão  nº  06­33.993,  proferido  em  primeira  instância  pela  3ª  Turma  da DRJ  de  Curitiba/PR,  que  julgou  improcedente  a manifestação  de  inconformidade  apresentada por insuficiência de direito creditório, negando­o.  Por bem explicitar os atos e  fases processuais ultrapassados até o momento  da análise da manifestação de inconformidade, adota­se o  relatório elaborado pela autoridade  julgadora a quo:  "Trata  o  presente  processo  do  pedido  de  ressarcimento  de  crédito  do  PIS/Pasep  não  cumulativo  vinculado  às  receitas  de  exportação  do  3º  trimestre de 2006, no valor de R$ 497.270,74 (quatrocentos e noventa e sete  mil  e  duzentos  e  setenta  reais  e  setenta  e  quatro  centavos),  formalizado  através do PER/DCOMP nº 27191.93381.020908.1.1.09­7801.    A  análise  do  referido  pedido  foi  realizada  pelo  Serviço  de  Orientação  e  Análise Tributária, da Delegacia da Receita Federal do Brasil  em Curitiba,  que,  em  conclusão  aos  trabalhos  realizados,  emitiu  o  Despacho  Decisório  DRF/CTA, de 30 de junho de 2010, o qual reconheceu parcialmente o direito  creditório pleiteado, no valor de R$ 377.260,59 (trezentos e setenta e sete e  duzentos  e  sessenta  reais  e  cinqüenta  e  nove  centavos).  Ressalte­se  que  a  análise  do  pedido  foi  efetuada  em  atendimento  a  liminar  proferida  no  Mandado de Segurança nº 2009.70.00.0210978/PR.    Conforme  consta  da  decisão  mencionada,  a  autoridade  fiscal  realizou,  primeiramente,  um  ajuste  nos  valores  das  receitas  informadas  no DACON.  Foram  considerados  como  receitas  de  exportação  e  do mercado  interno  os  valores constantes dos Livros de Registro de Saídas, excluindo­se os valores  das  receitas  financeiras;  e  do  valor  da  receita  bruta  foram  excluídos  os  descontos  concedidos pela  empresa de  forma  incondicional,  pelo  fato de os  mesmos não  integrarem a base de cálculo das contribuições (PIS e Cofins).  Em conseqüência dessas correções, a autoridade procedeu a um novo cálculo  do rateio proporcional a ser aplicado sobre os valores dos créditos da não­ cumulatividade.  No tocante aos créditos da não­cumulatividade a autoridade administrativa  realizou glosas nas seguintes rubricas:  a) Bens Utilizados como Insumos: relativamente às Notas Fiscais de Entrada  das empresas Seven Madeiras Ltda., CNPJ nº 06.136.813/0001­90, e Cyklop  Fl. 577DF CARF MF Impresso em 31/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 31/07/20 15 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10980.723759/2009­78  Acórdão n.º 3802­004.194  S3­TE02  Fl. 577          3 do  Brasil  Embalagens  S/A,  CNPJ  nº  56.993.512/0001­50,  para  as  quais  constam CFOP (5.501 e 6.501) que indicam aquisições com o fim específico  de exportação; e relativamente às Notas Fiscais da empresa Vidia Comércio  e  Serviços  Técnicos  Ltda.,  CNPJ  nº  00.737.615/0001­03,  cujas  aquisições  foram  realizadas  com “Suspensão das  contribuições  para  o PIS/Pasep  e  a  COFINS”,  em  razão  do  Ato  Declaratório  Executivo  nº  22/2005,  que  habilitou  a  interessada  como  empresa  preponderante  exportadora  nos  termos  da  IN/SRF  nº  595,  de  2005.  Nas  duas  situações  descritas,  as  aquisições teriam ocorrido sem a incidência das contribuições (PIS/PASEP e  a  COFINS),  ficando  impedido  o  aproveitamento  dos  créditos,  conforme  estabelece o artigo 3º, § 2º, inc. II das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833,  de 2003.  b) Despesas de Energia Elétrica: relativamente às despesas constantes das  faturas  que  não  correspondam  ao  consumo  de  energia  elétrica,  tais  como  encargos  moratórios  (juros,  multa  e  correção  monetária)  e  taxa  de  iluminação pública;  c) Despesas  de  alugueis  de máquinas  e  equipamentos:  glosa  de  uma Nota  Fiscal,  no  mês  de  setembro,  que  já  havia  sido  contabilizada  na  rubrica  “Bens utilizados como Insumo”;  d)  Despesas  de  Fretes  pagos  na  operação  de  venda:  nesta  rubrica  foram  considerados  somente  os  fretes  internacionais  pagos  pela  empresa  exportadora  a  transportador  domiciliado  no  Brasil  (empresa  nacional);  foram  glosados,  portanto,  os  valores  de  fretes  internacionais  cujos  pagamentos  foram  realizados  a  agentes  nacionais,  que  representam  transportador  não  domiciliado  no  Brasil,  em  atendimento  ao  disposto  no  inciso II, § 3º, art. 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003;  e)  Encargos  de  Depreciação  de  Bens  do  Ativo  Imobilizado:  relativamente  aos  encargos  de  depreciação  de  bens  adquiridos  antes  de  01/05/2004,  em  atendimento ao artigo 31 da Lei nº 10.865/2004.  Por  fim,  a  autoridade  fiscal  realizou  a  apuração  dos  créditos  do mercado  interno e do mercado externo do  trimestre,  levando­se  em consideração os  ajustes  anteriormente mencionados  (nas  receitas,  no  rateio  proporcional  e  nos  créditos)  e  o  Saldo  de  Crédito  do Mês  Anterior  (relativo  ao mercado  interno), e descontando­se dos créditos apurados os valores da contribuição  devida do próprio trimestre, gerada em decorrência das saídas tributadas.  A  contribuinte  foi  cientificada  do  despacho  decisório  em  02/07/2010  e  apresentou,  em  03/08/2010,  a  manifestação  de  inconformidade,  cujo  conteúdo é resumido a seguir.  Após  um  breve  relato  dos  fatos,  a  interessada  defende  no  primeiro  tópico  (“Do  Princípio  da  Não­Cumulatividade”)  a  aplicação  plena  da  não­ cumulatividade. Argumenta que o legislador ordinário não pode restringir a  não­cumulatividade  da  contribuição,  uma  vez  que  a  mesma  tem  status  constitucional, implementado através da Emenda Constitucional nº 42/2003,  que deu nova redação ao § 12, artigo 195, da Constituição Federal. Sustenta  que  a  não­cumulatividade  aplicada  ao PIS  e  a Cofins “se  opera  de  forma  Fl. 578DF CARF MF Impresso em 31/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 31/07/20 15 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA     4 diversa  daquela  aplicada  ao  IPI  e  ao  ICMS,  isso  porque  para  as  contribuições,  referida  sistemática  consiste  em  uma  redução  da  base  de  cálculo com a respectiva dedução de créditos relativos às contribuições que  foram recolhidas sobre bens e/ou serviços objeto de faturamento em etapas  anteriores.”  Em  resumo,  argumenta  a  interessada  “que  o  regime  não­cumulativo  das  referidas contribuições não pode ser restringido, pois os contribuintes tem o  direito  ao  crédito  da  contribuição  exigidos  anteriormente,  como  forma  de  minorar  a  carga  tributária  sobre  o  faturamento,  objetivo  primordial  dessa  sistemática.”  Nos  dois  tópicos  seguintes  (“Das  Despesas  com  Fretes  Internacionais”  e  “Do  Princípio  da  Estrita  Legalidade”)  a  contribuinte  dirige  sua  inconformidade  contra  as  glosas  relativas  às  despesas  com  fretes  internacionais.  Relata  que  no  despacho  decisório  a  autoridade  fiscal  proferiu  o  entendimento  “de  que  o  crédito  de  PIS/COFINS  decorrente  de  despesas com fretes internacionais é passível de aproveitamento, desde que o  seu  pagamento  seja  feito  ao  transportador  domiciliado  no  Brasil,  não  bastando para tal que o seu agente o seja.”. Sustenta que o entendimento da  autoridade  fiscal  é  equivocado  e  não  merece  manutenção  em  face  dos  princípios da legalidade e da estrita legalidade tributária (art. 5º, inciso II e  art.  150,  inciso  I  da  Constituição  Federal).  Argumenta  que  “não  se  vislumbra nos  regramentos  aplicáveis  ao  caso  (Lei 10.637/02 e 10.833/03)  qualquer  dispositivo  que  obstaculize  ou mesmo  limite  o  aproveitamento  do  crédito  oriundo de despesas  com  frete  internacional, mesmo que  praticada  por  agente  transportador”,  e  que  para  se  realizar  o  aproveitamento  do  crédito as referidas leis exigem somente: que o ônus do pagamento do frete  seja suportado pelo vendedor, e; que o frete seja pago ou creditado à pessoa  jurídica domiciliada no país. Sustenta que estas exigências foram atendidas  pela  empresa,  “uma  vez  que,  na  qualidade  de  vendedora,  arcou  com  os  custos  relativos  ao  frete  para  a  remessa  de  sua  mercadoria  ao  exterior  e  referida  despesa  foi  paga  à  empresa  estabelecida  no  território  brasileiro,  pouco  importando  se  tais  empresas  correspondem  a  agentes  transportadores.” Para sustentação de sua tese colaciona cópia das ementas  das Soluções de Consulta nº 169/2006 da 10º RF e nº 175/07 da 9º RF.  Na seqüência, no tópico “Dos Encargos de Depreciação – Bens Adquiridos  antes de 01/05/2004”, a interessada defende a inconstitucionalidade do art.  31,  da  Lei  10.865/2004,  que  trata  da  vedação  de  desconto  de  créditos  relativos à depreciação de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos  antes de 01/05/2004. Argumenta que referido artigo atingiu fatos pretéritos e  afrontou  os  princípios  constitucionais  do  direito  adquirido,  da  irretroatividade da lei tributária e da segurança jurídica. Em corroboração  a  sua  tese  colaciona  cópia  de  parte  do  Acórdão  do  processo  judicial  nº  2005.71.010.0044698.  Por fim, nos últimos dois tópicos (“Das Demais Glosas” e “Das Provas”) ,  a contribuinte aduz que: discorda das demais glosas realizadas, dizendo que  a  improcedência das mesmas “será comprovada oportunamente através da  juntada de documentos hábeis e  idôneos, os quais certamente ensejarão no  reconhecimento integral do crédito reclamado”; e que em face do direito à  ampla  defesa  e  ao  contraditório  “pretende  provar  o  alegado  por  meio  de  Fl. 579DF CARF MF Impresso em 31/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 31/07/20 15 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10980.723759/2009­78  Acórdão n.º 3802­004.194  S3­TE02  Fl. 578          5 todos as prova em direito admitidas,  principalmente através  da  juntada  de  novos documentos, a  fim de evidenciar melhor a  idoneidade do crédito ora  guerreado.”  Diante  dos  argumentos  apresentados,  a  contribuinte  requer  que  seja  dado  provimento  à manifestação  de  inconformidade  e  que  o  despacho  decisório  seja  reformado,  de  modo  que  seja  reconhecido  integralmente  o  crédito  pleiteado.  É o relatório."  Indeferida  a manifestação  de  inconformidade  apresentada,  o  órgão  julgador  de  primeira  instância  sintetizou  as  razões  para  a  rejeição  ao  direito  creditório  na  forma  da  ementa que segue:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006  INCONSTITUCIONALIDADE.  ARGÜIÇÃO.  ESFERA  ADMINISTRATIVA.  NÃO CABIMENTO.  O  exame  da  legalidade  e  da  constitucionalidade  de  normas  legitimamente  inseridas  no  ordenamento  jurídico  nacional  compete  ao  poder  judiciário,  restando  inócua  e  incabível  qualquer  discussão,  nesse  sentido,  na  esfera  administrativa.  INCIDÊNCIA  NÃO­CUMULATIVA.  DIREITO  DE  CRÉDITO.  FRETE  INTERNACIONAL.  Os gastos com fretes internacionais arcados pela vendedora, decorrentes da  exportação  de  seus  produtos,  não  dão  direito  a  crédito  para  desconto  dos  valores  devidos  a  título  de  PIS/PASEP,  na  sistemática  de  não­ cumulatividade,  se  o  transportador  for  pessoa  jurídica  domiciliada  no  exterior, mesmo se o agente do transportador tiver domicílio no País.  ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS DO ATIVO IMOBILIZADO.  Com a edição da Lei nº 10.865, de 2004, somente poderão ser aproveitados  os créditos dos encargos de depreciação ou amortização de bens e direitos  de ativo imobilizado adquiridos a partir de 1º de maio de 2004.  PROVAS. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO.  A apresentação de provas deve ser realizada junto à impugnação, precluindo  o  direito  de  fazê­lo  em  outra  ocasião,  ressalvada  a  impossibilidade  por  motivo de força maior, quando se refira a fato ou direito superveniente ou no  caso de contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Fl. 580DF CARF MF Impresso em 31/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 31/07/20 15 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA     6 Cientificada acerca da decisão exarada pela 3ª Turma da DRJ de Curitiba –  DRJ/CTA, a interessada interpôs o presente Recurso Voluntário, no qual reitera os argumentos  apresentados  em  sua  manifestação  de  inconformidade,  e  requer  o  reconhecimento  da  homologação de compensação.  É o relatório.  Voto             Conselheiro  Waldir  Navarro  Bezerra,  redator  ad  hoc  designado  para  formalizar  a  decisão  (fl.  575),  uma  vez  que  o Conselheiro Relator Bruno Maurício Macedo  Curi, não mais compõe este colegiado, retratando hipótese de que trata o artigo 17, inciso III,  do Anexo II, do Regimento Interno deste CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de  junho de 2015.  Ressalvado o meu entendimento pessoal, no sentido de dar a este e a outros  processos nessa situação tratamento diverso.  Preenchidos  os  pressupostos  de  admissibilidade  e  tempestivamente  interposto,  nos  termos  do  Decreto  nº  70.235/72,  conheço  do  Recurso  e  passo  à  análise  das  razões recursais.  O  Recurso  Voluntário,  assim  como  a  manifestação  de  inconformidade,  combate as glosas realizadas em basicamente dois itens:  ­ Despesas com fretes internacionais (objeto de dois tópicos do recurso);  ­ Encargos de depreciação.  Relativamente  à  digressão  sobre  o  princípio  da  não­cumulatividade  que  inaugura  a  argumentação  de mérito  do  Recurso Voluntário,  como  se  trata  de  argumentação  ampla  e,  a  rigor,  principiológica  (que  não  pode  ser  apreciada pelo CARF,  conforme verbete  Sumular nº 02), não adentrarei em sua análise pormenorizadamente.  O Recurso Voluntário não ataca frontalmente as glosas referentes a insumos  adquiridos  (i)  com  fim  específico  de  exportação;  (ii)  junto  a  empresa  preponderantemente  exportadora; além de (iii) encargos financeiros decorrentes de pagamento em atraso de faturas  de  energia  elétrica  (despesas  com multas,  juros  e  correção monetária)  e  contribuição  para  o  custeio  do  serviço  de  iluminação  pública.  Isso  pois,  diferentemente  da  manifestação  de  inconformidade,  não  há  o  questionamento  quanto  às  “demais  glosas”,  pelo  que  reputo  como  não mais contestadas tais vedações, nos termos do art. 17 do RPAF, aplicável mutatis mutandi  ao Recurso Voluntário.  De  toda  forma,  no  que  tange  às  duas  glosas  combatidas  pelo  Recorrente,  passa­se às considerações de mérito.  1. Despesas com fretes internacionais  Foram  glosadas  despesas  incorridas  com  fretes  nas  operações  de  venda,  pagos a agentes nacionais que representam transportador estrangeiro.  A glosa dessas despesas embasou­se no art. 3o, § 3o, II, das leis 10.637/2002  (para o PIS) e 10.833/2003 (para a COFINS), o qual assim dispõe:  Fl. 581DF CARF MF Impresso em 31/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 31/07/20 15 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10980.723759/2009­78  Acórdão n.º 3802­004.194  S3­TE02  Fl. 579          7 § 3oO direito ao crédito aplica­se, exclusivamente, em relação:  (...)  II ­ aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica  domiciliada no País;  A  decisão  recorrida  entendeu  correta  a  glosa  procedida  pela  autoridade  administrativa, ante a presunção de que  Conforme  a  legislação  citada,  para  que  o  dispêndio  possa  gerar  crédito,  é  preciso que as despesas sejam pagas ou creditadas a pessoa jurídica domiciliada no País, o que  não ocorre no caso em tela.  Na verdade a interessada contrata pessoas jurídicas domiciliadas no País que  se  dedicam  à  atividade  de  agenciamento  de  fretes  internacionais  (agente  marítimo)  e  faz  o  pagamento do serviço de transporte para elas, sendo de ser  ressaltado que o agente marítimo  não presta o serviço de transporte e não é ele que recebe o pagamento por tal serviço; o valor  entregue para o agente, na verdade corresponde ao pagamento do armador. Ocorre que o agente  marítimo  (agente  do  armador)  é  mero  preposto  do  armador,  para  gerir  ou  administrar  seus  negócios,  inclusive  cobrando os  respectivos  fretes,  que são o pagamento do proponente pela  prestação do serviço de transporte.  Portanto, para que a exigência legal (custos e despesas incorridos, pagos ou  creditados  a  pessoa  jurídica  domiciliada  no  País)  fosse  atendida,  seria  preciso  que  o  transportador  (o prestador do serviço de  transporte marítimo  internacional) fosse domiciliado  no País, donde, nos casos em que o transportador não tenha domicilio no País, não há o direito  a crédito, mesmo que o agente do transportador tenha domicílio no País.  O Recorrente,  ao  seu  turno,  defende  a  legitimidade  do  aproveitamento  das  referidas  despesas  como  desconto  ante  a  premissa  de  que  há  “apenas  dois  requisitos  que  merecem  observância  para  que  se  faça  jus  aos  créditos,  quais  sejam:  1)  o  ônus  dos  valores  despendidos com o frete deve ser suportado pelo vendedor, no caso a Recorrente; e 2) os custos  relativos ao frete devem ser pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País”.  A  celeuma  se  restringe,  portanto,  à  definição  se  a  utilização  de  agente  marítimo  brasileiro  se  enquadra  no  inciso  II  do  §  3o  do  art.  3o  das  leis  10.637/2002  e  10.833/2003.  Entendo,  diferentemente  do  que  supõe  o  Recorrente,  que  as  despesas  incorridas no caso não devem ser aproveitadas como desconto. Explico.  No caso em tela, consta dos autos que o frete foi prestado por transportador  estrangeiro (pessoa jurídica não domiciliada no Brasil, portanto). Tal é a essência da despesa  incorrida pelo Recorrente.  Apesar  de  todas  as  ressalvas  cabíveis  ao  caso  do  ponto  de  vista  principiológico,  inclusive  de  ordem  isonômica  em  acordos  internacionais  comerciais  celebrados  pelo  Brasil,  fato  é  que  ao  CARF  é  vedado  apreciar  a  inconstitucionalidade  das  normas tributárias. Todavia, do ponto de vista puramente legal, o comando vigente permite o  Fl. 582DF CARF MF Impresso em 31/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 31/07/20 15 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA     8 aproveitamento  de  despesas  como  desconto  apenas  se  estas  forem  incorridas  com  pessoa  jurídica domiciliada no Brasil.  Fato é que a norma se  refere a despesas  incorridas, pagas ou creditadas a  pessoa  jurídica domiciliada no País,  e concretamente o  crédito  se deu a um agente marítimo  domiciliado no País.  Ocorre,  contudo,  que  esse  crédito  se  refere  a  uma  prestação  de  serviços  efetivada  por  estrangeiro,  e  a  utilização  de  um  intermediário  por  este  não  reflete  a  materialidade da despesa incorrida.  Note­se que a Recorrente em momento algum afirma que o agente marítimo  lhe prestou qualquer serviço de transporte, mas apenas se pauta na expressão legal e do fato de  ter havido crédito em favor de pessoa jurídica domiciliada no País.  Ora,  o  agente marítimo  em  termos  concretos  nada mais  é do  que  um mero  mandatário do transportador domiciliado fora do País. A respeito de sua caracterização, trago  digressão da Em. Min. Eliana Calmon no RESP 731226 (DJ de 20/09/2007):  (...)pessoas encarregadas pelos armadores, ou por quem as suas vezes faça  em  cada  caso  particular,  temporária  ou  permanentemente,  do mandato  de  realizar  as  operações  comerciais  que  originalmente  corresponderiam  ao  capitão  ou  armador,nos  portos  de  carga  ou  descarga,de  ajudar  o  capitão  emqualqueroperaçãoedecuidardosinteressesdonavioedacarga,nãosóperantea sautoridades,mastambémnasrelações  privadas(SOARES,  Luiz  Dantas  de  Souza  Soares.  Agente  de  navegação  responsabilidade  civil.  In:  Revista  de  direito  mercantil,n.º34,abril/junho1979,p.54).O  agente  marítimo  compromete­se  a  representar  o  navio  em  terra,  praticando  em  nome  do  armador ou capitão os atos que esse teria de realizar pessoalmente. Valese,  para  isso,  de  contrato  consensual,  bilateral  e  oneroso  que  corresponde  perfeitamente à idéia do mandato profissional, figura jurídica tratada no art.  658 do CC de 2002.”  Assim,  havendo mera  relação  de mandato  (ou  seja,  simples  intermediação)  entre o agente marítimo e o Recorrente, não se pode caracterizar que o frete tenha sido pago a  pessoa  jurídica  domiciliada  no  País.  Concretamente  o  frete  foi  pago  a  pessoa  jurídica  domiciliada no estrangeiro, todavia por intermédio de um representante legal seu.  Noutras  palavras,  a  natureza  do  creditamento  feito  em  favor  do  agente  marítimo  se  deu  em  razão  de  atividade  de  intermediação,  dado  que  este  fornecedor  efetivamente  não  prestou  serviço  de  transporte  para  o  Recorrente.  O  transportador  está  domiciliado  fora do País, de modo que a opção de pagar a um  intermediário domiciliado no  Brasil é ato de mera escolha, ação volitiva da Recorrente, sem essência econômica suficiente e  apta a alterar o critério de tributação (que se percebe no discrímen legal entre a contratação de  uma empresa transportadora domiciliada no País ou no exterior).  O  CARF  já  se  posicionou  no  mesmo  sentido,  conforme  se  verifica  do  Acórdão 3403­002.718, de relatoria do Em. Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz (sessão de 29  de janeiro de 2014), cuja ementa segue abaixo:  PIS  NÃO­CUMULATIVO.  FRETE  INTERNACIONAL.  TRANSPORTADOR  ESTRANGEIROREPRESENTADOPORAGENTEMARÍTIMOSEDIADONO  PAÍS.DIREITODECRÉDITO.  Fl. 583DF CARF MF Impresso em 31/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 31/07/20 15 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10980.723759/2009­78  Acórdão n.º 3802­004.194  S3­TE02  Fl. 580          9 Sujeito  passivo  que  contrata  frete  internacional  junto  a  transportador  marítimo  domiciliado  fora  do  País,  embora  representado  por  agente  marítimo estabelecido no Brasil. Agente marítimo que atua na condição de  mandatário profissional do armador. Direito de crédito inexistente.  Diante do exposto, não merece acolhida o pleito da Recorrente quanto a tais  despesas.  2. Dos encargos de depreciação  O item remanescente discute a glosa de encargos de depreciação de bens do  ativo  imobilizado,  adquiridos  anteriormente  a  01/05/2004,  nos  termos  do  art.  31  da  lei  nº  10.865/2004. Dispõe a referida norma:  Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subseqüente ao da  publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma doinciso III  do § 1odo art. 3odas Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de  29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e  direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004.  § 1oPoderão ser aproveitados os créditos referidos noinciso III do § 1odo art.  3odas  Leis  nos  10.637,  de  30  de  dezembro  de  2002,  e10.833,  de  29  de  dezembro de 2003, apurados sobre a depreciação ou amortização de bens e  direitos de ativo imobilizado adquiridos a partir de 1ode maio.  § 2oO direito ao desconto de créditos de que trata o § 1odeste artigo não se  aplica  ao  valor  decorrente  da  reavaliação  de  bens  e  direitos  do  ativo  permanente.  §  3oÉ  também vedado,  a  partir  da  data  a  que  se  refere  o  caput,  o  crédito  relativo a aluguel e contraprestação de arrendamento mercantil de bens que  já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica.  A decisão recorrida foi bastante objetiva nesse aspecto, apenas indicando que  necessita  obedecer  as  regras  vigentes,  e  que  quaisquer  formas  de  contestação  do  texto  legal  devem ser obtidas pela via própria, que não a administrativa.  O Recorrente,  ao  seu  turno,  constrói  argumento  de  cronologia  das  normas,  indicando que desde o início da vigência das Medidas Provisórias que restaram convertidas nas  leis  10.637/2002  e  10.833/2003,  foi  permitido  aos  contribuintes  aproveitar  como  descontos  créditos relativos a encargos de depreciação.  Prossegue afirmando que,  já que as normas existem desde o nascedouro do  regime não cumulativo, o contribuinte teria direito adquirido aos créditos (fl. 629 dos autos), de  modo  que  houve  ato  jurídico  perfeito  pró­contribuinte  em  relação  aos  plurimencionados  créditos (fl. 630).  Entendo  que  o  contribuinte  teria  razão  em  seus  fundamentos,  caso  estivéssemos  diante  de  glosa  retroativa  de  créditos  aproveitados  antes  da  vigência  da  lei  10.865/2004.  Porém,  esse  não  é  o  caso:  nos  autos  trata­se  de  encargos  de  depreciação  em  período posterior ao início da vigência da lei 10.865/2004.  Fl. 584DF CARF MF Impresso em 31/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 31/07/20 15 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA     10 Dessa  forma, não me parece  ser o  caso de  se considerar que o contribuinte  teria direito imutável e irrevogável aos créditos decorrentes dos encargos de depreciação, sendo  certo  que  eventual  aumento  na  carga  tributária  (oriundo  da  vedação  ao  aproveitamento  dos  encargos  a  partir  de maio  de  2004,  nos  termos  do  art.  31  da  lei  10.865/2004)  é,  em  última  análise,  resultado  da  auto  tributação  imposta  pela  própria  sociedade,  por  intermédio  de  seus  mandatários no Congresso Nacional.  Não há, nesse sentido, nenhuma vedação legal (como é o caso do art. 178 do  CTN, que veda  a  revogação de  isenções  concedidas por prazo  certo  e  em caráter oneroso)  à  alteração no aproveitamento de créditos.  A  título  ilustrativo  valho­me,  a  propósito,  da  fundamentação  adotada  no  Mandado  de  Segurança  2005.71.00004469­8,  cujas  razões  de  decidir  foram  trazidas  à  lume  pelo Recorrente quando da concessão de liminar:  Quanto  à  análise  da  sucessão  de  regimes  estabelecidos  para  a  não­ cumulatividade  do  PIS  e  da  COFINS,  tenho  que  o  princípio  da  irretroatividade  e  da  segurança  jurídica  não  alcançam  a  dimensão  preconizada  na  inicial.  O  legislador  não  fica  eternamente  vinculado  à  extensão  e  ao  alcance  do  benefício  fiscal  concedido  em  determinado  momento,  podendo,  da mesma  forma  com que  é  permitida  a  revogação da  isenção,  reduzi­lo  ou  suprimi­lo,  na  presença  de  motivação  suficiente  e  adequada para tanto. Existem diversos graus de retroatividade, e a que aqui  se  trata  é  a  retroatividade mínima  ­  referindo­se  ao  efeito  futuro  dos  atos  passados.   Em  se  tratando  de  depreciação  e  amortização,  o  tratamento  contábil  e  financeiro  que  lhes  é  dispensada  pode  assumir  uma  feição  semelhante  a  uma  relação  continuativa. Existem financiamentos que são amortizados no longuíssimo prazo, e certos bens  mais  refratários  ao  processo  de  obsolescência  podem  gerar  encargos  de  depreciação  que  venham a superar dez anos. Ora, os princípios constitucionais trazidos à lume pela impetrante  não  tutelam  planejamentos  tributários  desta  amplitude,  visam  a  proteger  direitos  de  bruscas  alterações de curto e médio prazo, não se podendo engessar a atividade legislativa de tal forma  que  se  impeça  a  adequação  dos  benefícios  concedidos  aos  imperativos  de  uma  política  industrial,  ou  à  situação  estrutural  (não  conjuntural)  da  política  econômico­fiscal.  Em  suma,  entendo  ser  lícito  ao  legislador  que  implanta  regime  tributário  totalmente  novo  (como  o  PIS/Cofins não cumulativo)  algumas  alterações  e  correções de  rota,  quando não evidenciado  lesão aos princípios da retroatividade média (contraprestações estatais descumpridas quando da  alteração legislativa) e máxima (situações consumadas no passado).  Some­se  a  isso  a  noção  de  que  a  depreciação  ­  que  visa  a  compensar  o  desgaste de máquinas e equipamentos em face do decurso do tempo ­ e a amortização ­ tocante  ao  prazo  em  que  é  imputado  determinado  custo  financeiro  ­  são  apropriadas  em  quotas  mensais, ou seja, apenas incorporam­se ao patrimônio do beneficiado á medida em que passam  a  integrar  a  sua  contabilidade.  Inexistindo  a  possibilidade  da  amortização  ou  da depreciação  imediata,  não  há  violação  ao  princípio  da  irretroatividade  ou  da Segurança  Jurídica,  pois  há  uma expectativa de benefício fiscal que só se transmuda em direito adquirido à medida em que  cada período contabilmente relevante para a amortização/depreciação é atingido.  Destarte, não entendo haver guarida aos argumentos do contribuinte, quanto a  este item de seu Recurso.    Fl. 585DF CARF MF Impresso em 31/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 31/07/20 15 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10980.723759/2009­78  Acórdão n.º 3802­004.194  S3­TE02  Fl. 581          11 Conclusão  Isto  posto,  CONHEÇO  do  Recurso  Voluntário  para  NEGAR­LHE  o  provimento.   Formalizado o voto em razão do disposto no artigo 17, inciso III, do Anexo  II do RICARF/2015, subscrevo o presente.         (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra – Redator ad hoc.                                  Fl. 586DF CARF MF Impresso em 31/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 31/07/20 15 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 31/07/2015 por WALDIR NAVARRO BEZERRA

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5958737 #
Numero do processo: 15983.720090/2012-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 25 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Mon Apr 20 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 01/02/2007 a 31/12/2007 Receitas Declaradas. DIPJ. Receitas Escrituradas. Lucro Real. Constatada, em procedimento fiscal, a existência de divergências entre as receitas declaradas na DIPJ e as receitas escrituradas, correto o lançamento de ofício do imposto de renda incidente sobre as diferenças de receita (base de cálculo do Lucro Real). MULTA QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - É justificável a exigência da multa qualificada prevista no artigo art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964.
Numero da decisão: 1202-001.262
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Plínio Rodrigues Lima – Presidente (documento assinado digitalmente) Geraldo Valentim Neto - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: : Plínio Rodrigues Lima (Presidente), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Valmar Fonsêca de Menezes, Geraldo Valentim Neto, Marcelo Baeta Ippólito (Suplente convocado) e Orlando José Gonçalves Bueno.
Nome do relator: GERALDO VALENTIM NETO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2078; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C2T2  Fl. 2.298          1 2.297  S1­C2T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  15983.720090/2012­51  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1202­001.262  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  25 de março de 2015  Matéria  Omissão de Receita ­ IRPJ e decorrentes CSLL, PIS e COFINS  Recorrente  SUPERMERCADO ALMEIDA ROCHA PRAIA GRANDE LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Período de apuração: 01/02/2007 a 31/12/2007  Receitas  Declaradas.  DIPJ.  Receitas  Escrituradas.  Lucro  Real.  Constatada,  em  procedimento  fiscal,  a  existência  de  divergências  entre  as  receitas  declaradas na DIPJ e as receitas escrituradas, correto o lançamento de ofício  do imposto de renda incidente sobre as diferenças de receita (base de cálculo  do Lucro Real).  MULTA  QUALIFICADA  ­  EVIDENTE  INTUITO  DE  FRAUDE  ­  JUSTIFICATIVA  PARA  APLICAÇÃO  DA  MULTA  ­  É  justificável  a  exigência da multa qualificada prevista no artigo art. 44, II, da Lei n° 9.430,  de  1996,  quando  o  contribuinte  tenha  procedido  com  evidente  intuito  de  fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os membros  do  colegiado,    por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.  (documento assinado digitalmente)  Plínio Rodrigues Lima – Presidente    (documento assinado digitalmente)  Geraldo Valentim Neto ­ Relator    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  :    Plínio  Rodrigues  Lima  (Presidente),  Guilherme  Adolfo  dos  Santos  Mendes,  Valmar  Fonsêca  de  Menezes,     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 98 3. 72 00 90 /2 01 2- 51 Fl. 2298DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2015 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 13/04/201 5 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 20/04/2015 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 15983.720090/2012­51  Acórdão n.º 1202­001.262  S1­C2T2  Fl. 2.299          2 Geraldo  Valentim  Neto,  Marcelo  Baeta  Ippólito  (Suplente  convocado)  e  Orlando  José  Gonçalves Bueno.     Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário que busca reverter o teor de acórdão proferido pela  3ª  Turma  da Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  em  Florianópolis  – DRJ/FNS,  que  julgou  improcedente  a  Impugnação  apresentada  pela  Contribuinte  em  face  de  Autos  de  Infração  de  IRPJ,  Contribuições para o PIS/Pasep, COFINS e CSLL em decorrência da suposta constatação de créditos  bancários de origem não comprovada.     Os Autos de Infração foram lavrados após fiscalização que teve início com o MPF  n.º 0810600.2010.00300, com a análise dos tributos relativos ao ano­calendário de 2007 (01.02.2007 até  31.12.2007),  tendo  sido  constituídos  os  créditos  nos  seguintes  valores:  R$  811.023,01  a  título  de  Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ; R$ 296.908,36, a título de Contribuição Social sobreo Lucro  Líquido – CSLL; R$ 230.755,55, a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social –  COFINS; e R$ 49.842,08, a título de Contribuição para o PIS/Pasep. Ademais, acrescentou­se juros e  multa de 150%.     Assim,  por  oportuno,  complemento  as  informações  com  parte  do  relatório  dos fatos apresentado pela DRJ:    “Em consulta à “Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is)”,  do lançamento do IRPJ, tem­se que a autuação decorre de insuficiência  de recolhimento de IRPJ e de Adicional de IRPJ.  Os  outros  lançamentos  contemplam  também  falta/insuficiência  de  recolhimento das referidas contribuições.  Do  Termo  de  Verificação  Fiscal,  temos  os  seguintes  fatos  e  consideração da autoridade autuante:  • finalizada parcialmente a fiscalização no sujeito passivo, foi lavrado  auto  de  infração  sob  o  regime  do  SIMPLES,  processo  15983.720330/201137;  foi  feita  representação  para  exclusão  do  SIMPLES,  com  efeitos  a  partir  de  01/02/2007,  e  do  SIMPLES  NACIONAL,  que  foram  acatadas  pela  autoridade  fiscal  competente  (processos 15983.720331/201181 e 15983.720332/201126) e expedidos  os pertinentes atos declaratórios;  •  que  o  sujeito  passivo  apresentou  escrituração  contábil  e  fiscal,  arquivos digitais dos registros contábeis, LALUR, extratos bancários e  demais documentos solicitados em intimações fiscais;  •  que  naquela  fiscalização,  depois  de  sua  exclusão  dos  regimes  de  tributação  simplificada,  o  sujeito  passivo,  em  atendimento  de  intimações,  manifestou  a  opção  pela  tributação  com  base  no  Lucro  Real, tendo apresentado escrituração comercial, fiscal, Razão e Diário,  Fl. 2299DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2015 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 13/04/201 5 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 20/04/2015 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 15983.720090/2012­51  Acórdão n.º 1202­001.262  S1­C2T2  Fl. 2.300          3 Registro  de  Inventário  e  LALUR,  onde  constavam  informações  de  apuração  do  imposto  de  renda  com  base  em  regras  do  lucro  real  trimestral; que, embora tenha apurado o lucro real do 1º trimestre, foi  necessário fazer alguns ajustes neste trimestre, uma vez que a exclusão  do SIMPLES produziu efeitos a partir de 01/02/2007;  Conforme Termo de Verificação Fiscal:  DEMONSTRATIVO DAS INFRAÇÕES APURADAS   A  ­  Opção  pelo  lucro  real,  trimestral,  período  de  01/02/2007  a  31/12/2007.  [...]  17. As receitas e despesas de janeiro de 2007 somente foram utilizadas  para fins de aferição em que as informações disponíveis nos livros da  escrita contábil fiscal demonstraram­se insuficientes para apuração do  lucro real dos meses de fevereiro e março de 2007.  18.  Uma  vez  determinada  qual  a  modalidade  de  base  de  cálculo  do  imposto  de  renda  (no  caso  o  lucro  real)  que  se  ajusta  à  presente  fiscalização, passamos à sua apuração.  [...]  B  –  Omissões  de  receitas  da  atividade  escrituradas,  mas  não  declaradas.  [...]  C  –  Inobservância  do  regime  de  escrituração  –  escrituração  extemporânea de compras de mercadorias para revenda.  [...]  C.1  –  Escrituração  extemporânea  de  notas  fiscais  emitidas  por  fornecedores da fiscalizada, em anos calendários anteriores ao ano de  2007.  [...]  C.2  –  Escrituração  extemporânea  de  notas  fiscais  emitidas  por  fornecedores da fiscalizada, no próprio ano de 2007.  [...]  D – Superavaliação do estoque inicial em 01/01/2007.  [...]  E  – Aferição  indireta  do  valor  do  estoque  inicial  de mercadorias  em  01/02/2007.  [...]  F – Lucro real apurado na fiscalização, Imposto de Renda, CSLL, PIS e  COFINS de incidência não cumulativa.  36.  Com  base  nas  informações  extraídas  nos  livros  Diário,  Razão,  Registros de Saída, Registros de Entradas e LALUR; e nos fatos citados  anteriormente,  objeto  do  presente  termo,  apuramos  o  lucro  real  dos  períodos sob fiscalização, extraído­ se o IR e o Adicional de IR, cujos  demonstrativos encontram­se nos anexos I, II e III do presente termo.  37.  Assim,  concluímos  pela  autuação  da  empresa  em  relação  ao  imposto  de  renda  da  pessoa  jurídica  em  todos  os  trimestres  do  ano  calendário de 2007, tendo sido lançadas as seguintes infrações:  37.1.  Insuficiência  de  Recolhimento  do  imposto  de  renda  e  de  seu  adicional.  [...]  DA FISCALIZAÇÃO DO PIS, DA COFINS E DA CSLL  Fl. 2300DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2015 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 13/04/201 5 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 20/04/2015 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 15983.720090/2012­51  Acórdão n.º 1202­001.262  S1­C2T2  Fl. 2.301          4 [...]  38.1. Falta/Insuficiência de Recolhimento de contribuição  [...]  DAS PENALIDADES  [...]  Tendo em vista que os lançamentos dos impostos e contribuições foram  efetuados em decorrência de omissões de receitas apuradas, nos termos  acima descritos,  restando,  pois,  devidamente  caracterizada  a  conduta  deliberada  da  empresa  fiscalizada  em  ocultar  a  ocorrência  dos  fatos  geradores  das  obrigações  tributárias  e  com  isso  eximir­se  dos  pagamentos  dos  impostos  e  contribuições  devidos,  aplicamos  a multa  de ofício de 150%.   [...]  No caso que se apresenta, a qualificação da multa de oficio justifica­se  pela  vontade  explícita  do  sujeito  passivo  em  impedir  que  o  fisco  tomasse conhecimento da existência de valores tributáveis, no decorrer  do ano calendário de 2007. [...]  A  manutenção  de  fatos  econômicos  devidamente  contabilizados,  mas  não  declarados,  no  transcorrer  de  todo  o  ano­calendário  de  2007,  levada a efeito por uma conduta reiterada, compõe um quadro no qual  revela  o  intuito  doloso  do  sujeito  passivo,  haja  vista  a  existência  de  uma  atitude  com  o  propósito  deliberado  de  impedir  ou  retardar  o  conhecimento,  por  parte  da  autoridade  fazendária,  da  ocorrência  do  fato gerador dos tributos e contribuições.  Cientificada  do  feito  fiscal,  encaminhou  a  contribuinte  a  sua  impugnação  às  folhas  2.159  a  2.172,  na  qual  expõe  suas  razões,  a  seguir, resumidamente:  Em uma síntese dos fatos, argumenta que sofreu uma fiscalização e foi  autuada  em  outro  processo,  sendo  lavrados  autos  de  IRPJ  e  Contribuições  sociais e  representação de exclusão do SIMPLES; que,  agora,  nos  autos  deste  processo  administrativo,  pretende­se  cobrar  “novamente” suposta exigência de saldo credor dos impostos federais,  agora apurados sob o regime do lucro real, mais penalidades relativas  à  suposta  omissão  de  receita,  do  mesmo  período  fiscalizado  (01/01/2007  a  31/12/2007)  nos  autos  do  processo  15983.720330/201137; que a presente autuação decorre da verificação  de  suposta  violação  à  legislação  tributária  do  Simples, materializada  nos  autos  do  processo  15983.720330/201137,  na  apuração  deste  tributo  no  período  de  2007;  a  presente  tributação  está  [...]  em  total  desrespeito  às  disposições  contidas  nas  citadas  leis  que  regulamentaram  o  Simples  Nacional,  as  quais  prevêem  regramento  próprio para punição às infrações verificadas neste sistema.”  Contesta  a  motivação  da  exclusão  do  Simples  (prática  reiterada  de  infração  à  legislação  tributária)  que,  pela  vaguidade  da  conduta  delitiva,  se  percebe  a  ilegalidade  da  aplicação  do  dispositivo  que  fundamentou a exclusão por meio dos Atos Declaratórios Executivos 89  e 90;  Que  a  prática  de  suposta  omissão  de  receita  não  constitui  causa  de  exclusão  do  Simples  Nacional,  por  falta  de  previsão  legal;  assim  os  inclusos  autos  de  infração  são  nulos,  pois  decorreram  de  atos  Fl. 2301DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2015 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 13/04/201 5 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 20/04/2015 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 15983.720090/2012­51  Acórdão n.º 1202­001.262  S1­C2T2  Fl. 2.302          5 administrativos que promoveram a exclusão da Impugnante do Simples  sem justificativa legal e jurídica;  Que a omissão de receita tem tratamento próprio nas regras do Simples  (transcreve  os  dispositivos  legais  pertinentes),  que  não  pode,  ainda,  tributar agora pelas regras do lucro real uma autuação que já foi feita  nos autos do processo 15983.720330/201137;  ainda, “a fundamentação não foi citada pelo agente da fiscalização, o  que  impõe  a  nulidade  do  presente  auto  de  infração,  haja  vista  que  referido  é  requisito necessário para  legitimar a autuação, nos  termos  do  art.10  do  Decreto  70.235/72”;  a  não  apresentação  do  auto  de  infração com cópia dos documentos que embasaram a pretensão fiscal,  impõe a sua anulação;  apenas para argumentar, que mesmo que se admitisse que a omissão de  receita  é  causa  de  exclusão  do  Simples  Nacional,  a  mesma  não  se  verificou, pois sua escrituração contábil estava correta;  que  não  se  pode  aplicar  a  multa  qualificada,  uma  vez  que  as  declarações acostadas na escrituração contábil não são inexatas, nem  houve provas de que tenha incorrido nas hipóteses dos arts.71,72 ou 73  da Lei  4.502/64;  isto,  sem  falar  no  seu  aspecto  confiscatório,  vedado  pela Constituição Federal.    Em 13  setembro  de  2013,  foi  prolatado  o Acórdão  nº  37­32.676,  da  3ª  Turma  da  Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis (SC) – DRJ/FNS, fls. 2.259/2.269, que  considerou procedente o lançamento, nos seguintes termos:    ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DE  PESSOA  JURÍDICA  IRPJ  Período  de  apuração:  01/02/2007  a  31/12/2007  Receitas  Declaradas. DIPJ. Receitas Escrituradas. Lucro Real. Constatada, em  procedimento  fiscal,  a  existência  de  divergências  entre  as  receitas  declaradas na DIPJ e as receitas escrituradas, correto o lançamento de  ofício  do  imposto  de  renda  incidente  sobre  as  diferenças  de  receita  (base de cálculo do Lucro Real).  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de  apuração:  01/02/2007  a  31/12/2007  Lançamento  de  Ofício.  Multa  Aplicável  ­  As  multas  de  ofício  não  possuem  natureza  confiscatória,  constituindo­se  antes  em  instrumento  de  desestímulo  ao  sistemático  inadimplemento  das  obrigações  tributárias,  atingindo,  por  via  de  conseqüência, apenas os contribuintes  infratores,  em nada afetando o  sujeito passivo cumpridor de suas obrigações fiscais.  Multa  de  Ofício  Qualificada.  Duplicação  do  Percentual  da Multa  de  Ofício. Legitimidade. Constatado que na conduta da fiscalizada existem  as  condições previstas nos arts.71, 72  e 73 da Lei nº 4.502, de 1964,  cabível a duplicação do percentual da multa de que trata o inciso I do  art.44  da  Lei  nº  9.430/96  (com  a  nova  redação  do  artigo  dada  pela  Medida Provisória nº 351, de 22/01/2007, convertida na Lei nº 11.488,  de 15 de junho de 2007).  ASSUNTO:  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL  Período  de  apuração:  01/02/2007  a  31/12/2007  Arguições  de  Inconstitucionalidade e Ilegalidade da Legislação Tributária.  Fl. 2302DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2015 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 13/04/201 5 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 20/04/2015 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 15983.720090/2012­51  Acórdão n.º 1202­001.262  S1­C2T2  Fl. 2.303          6 As  autoridades  administrativas  estão  obrigadas  à  observância  da  legislação  tributária  vigente  no  País,  sendo  incompetentes  para  a  apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos  legais regularmente editados.  Lançamentos  Decorrentes.  PIS,  Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Liquido  CSLL  e  COFINS.  Tratando­se  da  mesma  matéria  fática,  aplica­se  aos  lançamentos  decorrentes  a  decisão  proferida  no  lançamento principal (IRPJ).  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido    Inconformada com referido acórdão, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário  (fls. 2280/2294), pelo qual, resumidamente, reiterou suas razões apresentadas em sede de impugnação.     Oportunamente os autos foram remetidos a este E. Colegiado. Tendo sido designado  relator do caso, requisitei a inclusão em pauta para julgamento do recurso.       É o relatório.    Voto             Conselheiro Geraldo Valentim Neto, Relator  Como  o  recurso  preenche  os  pressupostos  de  admissibilidade,  dele  tomo  conhecimento. Passo à análise dos argumentos trazidos pela Recorrente.  De  imediato  devemos  notar  que  não  cabe  ao  presente  Processo  Administrativo  discutir  a  regularidade,  ou  não,  da  exclusão  da  Recorrente  do  Simples  Nacional.   Mais  especificadamente,  não  cabe  neste  Processo  Administrativo  sequer  discutir a ocorrência, ou não, de omissão de receitas que acarretaram na exclusão da Recorrente  do Simples Nacional.   Conforme  se  observa  do  histórico  dos  fatos,  a  Recorrente  foi  excluída  do  Simples Nacional pelo Ato Declaratório Executivo DRF/STS nº 89, de 20 de outubro de 2011,  com efeitos a partir de 01/02/2007, e pelo Ato Declaratório Executivo DRF/STS nº 90, de 20  de outubro de 2011, com efeitos a partir de 01/07/2007.   Referidos  Atos  Declaratórios  foram  regularmente  instruídos  em  Processos  Administrativos  autônomos,  quais  sejam,  PAs  nºs  15983.720331/2011­81  e  15983.720332/2011­26, os quais já foram julgados, definitivamente, em sede administrativa.   Fl. 2303DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2015 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 13/04/201 5 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 20/04/2015 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 15983.720090/2012­51  Acórdão n.º 1202­001.262  S1­C2T2  Fl. 2.304          7 Portanto,  não  nos  cabe  voltar  a  analisar  a  questão  da  regularidade  destas  decisões, mas tão somente partir do entendimento de que a Recorrente foi excluída do Simples  Nacional pela constatação de Omissão de Receitas.   Isto posto, passo a analisar a real matéria em discussão, qual seja, a tributação  de receitas escrituradas e, não declaradas, relativas ao período de 01.02 a 31.12.2007, uma vez  que em janeiro de 2007 a Recorrente ainda encontrava­se na égide do regime de tributação do  Simples Nacional.   Conforme  se  extrai  do  Termo  de  Constatação  Fiscal  (fls.  1518/1523),  a  Recorrente,  após  sua  exclusão  do  Simples  Nacional,  optou  pela  apuração  de  seu  lucro  pelo  regime do Lucro Real – Trimestral. Ocorre que, em que pese a Recorrente tenha apurado, em  seus livros, o lucro real do 1º trimestre com base nas receitas e nas despesas dos três primeiros  meses  de  2007,  houve  a  necessidade  de  ajustar  o  lucro  real  desse  período,  uma  vez  que  deveriam ser levadas em consideração apenas as despesas e receitas dos meses de fevereiro e  março de 2007.  Confrontando  os  valores  de  receitas  informados  pela  Recorrente  com  as  declarações em modelo simplificado (declaração simplificada da pessoa jurídica – SIMPLES,  período  de  janeiro  a  junho  de  2007  e  declaração  do  Simples Nacional  –  Período  de  julho  a  dezembro de 2007) transmitidas à Receita Federal do Brasil, antes do início do procedimento  fiscal, e os escriturados nos livros Diário e Razão apresentados, constou­se que a empresa não  declarou a totalidade das receitas de revendas de mercadorias escrituradas no ano de 2007.   Analisando  a  escrituração  contábil  da  Recorrente,  observamos  receitas  contabilizadas  em montante  de  R$  14.884.919,72.  A  despeito  disto,  as  Receitas  Declaradas  atingem apenas R$ 2.876.061,59.   Constata­se,  assim,  estar  bastante  claro  a  não  tributação  de  receitas  em  um  total de R$ 12.008.858,13, uma vez que a mera escrituração contábil não implica na tributação  das  mesmas.  Vale  dizer,  não  basta  à  Recorrente  escriturar  suas  receitas,  mas  há  que,  obrigatoriamente, tributá­las.   Não  tendo  o  feito,  coube  à  D.  Autoridade  Fiscal  o  lançamento  de  ofício  previsto no artigo 841, inciso IV, do RIR/99.   Tratando da multa qualificada em 150%, esta se baseou no “intuito doloso do  sujeito passivo, haja vista a existência de uma atitude com o propósito deliberado de impedir  ou  retardar  o  conhecimento,  por  parte  da  autoridade  fazendária,  da  ocorrência  do  fato  gerador dos tributos e contribuições”, conforme item 39 do Termo de Verificação Fiscal.   Quanto ao alegado caráter confiscatório da multa aplicada, não cabe a este E.  Conselho  Administrativo  posicionar­se,  uma  vez  que  reconhecê­lo  seria  o  mesmo  que  afastar  a  aplicação da lei. Vejamos:     “(...)  ANÁLISE  DO  CARÁTER  CONFISCATÓRIO  DE  MULTA  APLICADA.  IMPOSSIBILIDADE.  PROIBIÇÃO  EXPRESSA  AO  CARF.  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária. É legítima a incidência da taxa  SELIC  sobre  o  débito  tributário.  Súmula  4  do  CARF.  O  reconhecimento da existência de confisco é o mesmo que reconhecer  Fl. 2304DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2015 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 13/04/201 5 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 20/04/2015 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 15983.720090/2012­51  Acórdão n.º 1202­001.262  S1­C2T2  Fl. 2.305          8 a  inconstitucionalidade  da  sua  incidência,  o  que  é  vedado  a  este  Conselho. Inocorrência das hipóteses normativas previstas no art. 62,  parágrafo  único  do Regimento  Interno  do CARF,  que  possibilitaria  reconhecer  a  inconstitucionalidade  de  dispositivos  legais.  (...)”. (Acórdão nº 2301­003.664, nos autos do Processo Administrativo  nº 11634.000113/2010­55; DJ 13 de agosto de 2013; Segunda Seção de  Julgamento; 3ª Câmara, 1ª Turma ordinária).     Por oportuno, cumpre esclarecer, ainda, que o princípio do não confisco é dirigido  ao legislador e não ao aplicador da Lei, razão pela qual é inviável a este E. Conselho posicionar­se de  forma diversa. Vejamos:     “(...)PRINCÍPIOS  CONSTITUCIONAIS.  DISCUSSÃO.  IMPOSSIBILIDADE.  AUSÊNCIA  DE  COMPETÊNCIA.  Incabível  na  esfera administrativa a discussão de que uma determinada norma legal  não  é  aplicável  por  ferir  princípios  constitucionais,  pois  essa  competência é atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário, na forma  dos  artigos  97  e  102  da  Constituição  Federal.  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade  de  lei  tributária (Súmula CARF nº 2). PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. A  vedação  quanto  à  instituição  de  tributo  com  efeito  confiscatório  é  dirigida ao legislador e não ao aplicador da lei.(...)” Acórdão nº 1402­ 001.819  nos  autos  do  processo  nº  10240.721190/2012­75;  DJ  24  de  setembro  de  2014,  Primeira  Seção  de  Julgamento,  4ª  Câmara,  2ª  Turma Ordinária).  A despeito do exposto, cabe a este E. Conselho manifestar­se acerca da aplicação ao  caso da multa típica (75%) ou da qualificada (150%).   Como  se  sabe,  será  aplicada  a  qualificação  da  multa  aos  casos  em  que  seja  constatado qualquer das situações previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 c/c artigo 44 da  Lei 9.430/96 (com nova redação trazida pela Lei nº 11.488/2007). Vejamos:     Lei nº 4.502/64 :    Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir  ou  retardar,  total  ou  parcialmente,  o  conhecimento  por  parte  da  autoridade fazendária:   I  ­  da  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal,  sua natureza ou circunstâncias materiais;  II  ­  das  condições  pessoais  de  contribuinte,  suscetíveis  de  afetar  a  obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.  Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou  retardar,  total  ou  parcialmente,  a  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal,  ou  a  excluir  ou  modificar  as  suas  características  essenciais,  de  modo  a  reduzir  o  montante  do  imposto  devido a evitar ou diferir o seu pagamento.  Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais  ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.    Lei nº 9.430/96 (com nova redação trazida pela Lei nº 11.488/2007):  Art.  44.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício,  serão  aplicadas  as  seguintes multas:  Fl. 2305DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2015 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 13/04/201 5 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 20/04/2015 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 15983.720090/2012­51  Acórdão n.º 1202­001.262  S1­C2T2  Fl. 2.306          9 I ­ de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença  de  imposto  ou  contribuição  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;  II ­ de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor  do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)  a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que  deixar  de  ser  efetuado,  ainda  que  não  tenha  sido  apurado  imposto  a  pagar  na  declaração  de  ajuste,  no  caso  de  pessoa  física; (Redação  dada pela Lei nº 11.488, de 2007)  b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que  tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a  contribuição  social  sobre  o  lucro  líquido,  no  ano­calendário  correspondente, no caso de pessoa jurídica.   §  1o  O  percentual  de  multa  de  que  trata  o  inciso  I  do  caput  deste  artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei  no 4.502,  de  30  de novembro de 1964,  independentemente  de  outras  penalidades administrativas ou criminais cabíveis.    Neste  sentido,  e  considerando  o  a  prática  reiterada  e  a  expressividade  dos  valores omitidos,  forçosa  a  conclusão de que  a  conduta da Recorrente  foi  tendente  a manter  seus ganhos auferidos afastados da regular tributação, representado por receitas escrituradas e,  deliberadamente, não tributadas.   Assim, diante deste quadro de reiterada e sistemática insubordinação ao que  determina  a  legislação,  não há  como considerar  involuntária  a  conduta  da Recorrente,  o que  torna perfeitamente aplicável a multa qualificada prevista nos artigos supracitados.   Diante de todo o exposto, voto no sentido de conhecer do presente Recurso  Voluntário  para  julgá­lo  improcedente, mantendo  o  teor  da  decisão  da  DRJ  em  seus  exatos  termos.   É como voto.  (documento assinado digitalmente)  Geraldo Valentim Neto                                Fl. 2306DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2015 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 13/04/201 5 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 20/04/2015 por PLINIO RODRIGUES LIMA

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Numero do processo: 17883.000365/2008-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 04 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Tue Jul 14 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003, 2004 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Tratando-se de lançamento por homologação, do qual se submete o imposto sobre a renda da pessoa jurídica - IRPJ, o prazo para a Fazenda Pública constituir o lançamento decai em 5 anos contados da data do fato gerador desde que haja pagamentos. Em não havendo pagamento, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN. ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA. Salvo nos casos de que trata o artigo 26-A, do Decreto nº 70.235, de 1972, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, não tem competência para conhecer de matéria que sustente a insubsistência do lançamento sob o argumento de que a autuação se deu com base norma inconstitucional ou ilegal. RESERVA DE REAVALIAÇÃO. TRIBUTAÇÃO. O valor da reserva será computado na determinação do lucro real no período de apuração em que for utilizado para aumento de capital ou no montante do aumento do valor dos bens reavaliados que tenha sido realizado mediante alienação, depreciação, amortização, exaustão ou baixa por perecimento. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL. LIMITE DE 30% DO LUCRO LÍQUIDO. EMPRESA INCORPORADA. Em função da ausência de previsão legal em sentido contrário, aplicam-se às empresas incorporadas os dispositivos que estabelecem a limitação à compensação de prejuízos e base de cálculo negativa da CSLL. MULTA NO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. EMPRESA INCORPORADA. CONTROLE DO CAPITAL PELA EMPRESA INCORPORADORA. Nas infrações apuradas na empresa incorporada por sua controladora, após o ato de incorporação, aplica-se a multa de ofício, pois inocorre o desconhecimento, pelo sucessor, dos atos praticados pelo sucedido.
Numero da decisão: 1402-001.904
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de decadência. No mérito, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Paulo Roberto Cortez, Cristiane Silva Costa e Carlos Pelá, que votaram por dar provimento. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente. (assinado digitalmente) Frederico Augusto Gomes de Alencar - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Paulo Roberto Cortez, Fernanda Carvalho Álvares, Cristiane Silva Costa, Carlos Pelá e Leonardo de Andrade Couto.
Nome do relator: Relator
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003, 2004 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Tratando-se de lançamento por homologação, do qual se submete o imposto sobre a renda da pessoa jurídica - IRPJ, o prazo para a Fazenda Pública constituir o lançamento decai em 5 anos contados da data do fato gerador desde que haja pagamentos. Em não havendo pagamento, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN. ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA. Salvo nos casos de que trata o artigo 26-A, do Decreto nº 70.235, de 1972, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, não tem competência para conhecer de matéria que sustente a insubsistência do lançamento sob o argumento de que a autuação se deu com base norma inconstitucional ou ilegal. RESERVA DE REAVALIAÇÃO. TRIBUTAÇÃO. O valor da reserva será computado na determinação do lucro real no período de apuração em que for utilizado para aumento de capital ou no montante do aumento do valor dos bens reavaliados que tenha sido realizado mediante alienação, depreciação, amortização, exaustão ou baixa por perecimento. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL. LIMITE DE 30% DO LUCRO LÍQUIDO. EMPRESA INCORPORADA. Em função da ausência de previsão legal em sentido contrário, aplicam-se às empresas incorporadas os dispositivos que estabelecem a limitação à compensação de prejuízos e base de cálculo negativa da CSLL. MULTA NO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. EMPRESA INCORPORADA. CONTROLE DO CAPITAL PELA EMPRESA INCORPORADORA. Nas infrações apuradas na empresa incorporada por sua controladora, após o ato de incorporação, aplica-se a multa de ofício, pois inocorre o desconhecimento, pelo sucessor, dos atos praticados pelo sucedido.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de decadência. No mérito, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Paulo Roberto Cortez, Cristiane Silva Costa e Carlos Pelá, que votaram por dar provimento. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente. (assinado digitalmente) Frederico Augusto Gomes de Alencar - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Paulo Roberto Cortez, Fernanda Carvalho Álvares, Cristiane Silva Costa, Carlos Pelá e Leonardo de Andrade Couto.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2323; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C4T2  Fl. 455          1 454  S1­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  17883.000365/2008­12  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1402­001.904  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  4 de fevereiro de 2015  Matéria  IRPJ  Recorrente  INCOFLANDRES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FLANDRES LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2003, 2004  DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.  Tratando­se de lançamento por homologação, do qual se submete o imposto  sobre  a  renda  da  pessoa  jurídica  ­  IRPJ,  o  prazo  para  a  Fazenda  Pública  constituir  o  lançamento  decai  em  5  anos  contados  da  data  do  fato  gerador  desde que haja pagamentos. Em não havendo pagamento, aplica­se a regra do  art. 173, I, do CTN.  ILEGALIDADE  OU  INCONSTITUCIONALIDADE  DE  LEI.  APRECIAÇÃO.  COMPETÊNCIA  DA  AUTORIDADE  ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA.  Salvo nos casos de que trata o artigo 26­A, do Decreto nº 70.235, de 1972, o  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ­ CARF, não tem competência  para conhecer de matéria que sustente a  insubsistência do lançamento sob o  argumento  de  que  a  autuação  se  deu  com  base  norma  inconstitucional  ou  ilegal.  RESERVA DE REAVALIAÇÃO. TRIBUTAÇÃO.  O valor da reserva será computado na determinação do lucro real no período  de apuração em que for utilizado para aumento de capital ou no montante do  aumento  do  valor  dos  bens  reavaliados  que  tenha  sido  realizado  mediante  alienação, depreciação, amortização, exaustão ou baixa por perecimento.  COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA  DA  CSLL.  LIMITE  DE  30%  DO  LUCRO  LÍQUIDO.  EMPRESA  INCORPORADA.  Em função da ausência de previsão legal em sentido contrário, aplicam­se às  empresas  incorporadas  os  dispositivos  que  estabelecem  a  limitação  à  compensação de prejuízos e base de cálculo negativa da CSLL.      AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 88 3. 00 03 65 /2 00 8- 12 Fl. 457DF CARF MF Impresso em 14/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 10/03/2015 por LEONA RDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 17883.000365/2008­12  Acórdão n.º 1402­001.904  S1­C4T2  Fl. 456          2 MULTA NO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. EMPRESA  INCORPORADA.  CONTROLE DO CAPITAL PELA EMPRESA INCORPORADORA.  Nas infrações apuradas na empresa incorporada por sua controladora, após o  ato  de  incorporação,  aplica­se  a  multa  de  ofício,  pois  inocorre  o  desconhecimento, pelo sucessor, dos atos praticados pelo sucedido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a  preliminar de decadência. No mérito, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  passam  a  integrar  o  presente  julgado.  Vencidos  os  Conselheiros Paulo Roberto Cortez, Cristiane Silva Costa e Carlos Pelá, que votaram por dar  provimento.    (assinado digitalmente)  Leonardo de Andrade Couto ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  Frederico Augusto Gomes de Alencar  ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros:  Frederico  Augusto  Gomes de Alencar, Paulo Roberto Cortez, Fernanda Carvalho Álvares, Cristiane Silva Costa,  Carlos Pelá e Leonardo de Andrade Couto.  Fl. 458DF CARF MF Impresso em 14/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 10/03/2015 por LEONA RDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 17883.000365/2008­12  Acórdão n.º 1402­001.904  S1­C4T2  Fl. 457          3 Relatório  Incoflandres  Indústria e Comércio de Flandres Ltda recorre a este Conselho  contra  decisão  de  primeira  instância  proferida  pela  2ª  Turma  da DRJ Rio  de  Janeiro  01/RJ,  pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF).  Por pertinente, transcrevo o relatório da decisão recorrida (verbis):  “Trata  o  presente  processo  do  auto  de  infração  lavrado  pela  DRF  Volta  Redonda  (RJ),  referente  aos  anos­calendário  de  2003  e  2004,  por meio  do  qual  é  exigido do interessado o imposto sobre a renda de pessoa jurídica – IRPJ, no valor  de  R$  1.251.232,83  (fls.  106/115  e  termo  de  constatação  fiscal  às  fls.  99/101),  acrescido da multa de 75% e dos encargos moratórios.   2­ Fundamentou a exação:  2.1­  no  ano­calendário  de  2003,  a  empresa  Cinbal  Comércio,  Indústria  e  Beneficiamento  de  Aço  Ltda  (CNPJ  30.932.289/0001­48),  incorporada  pelo  interessado  em  31/12/2004,  compensou  a  totalidade  do  lucro  real  com  saldo  de  prejuízos fiscais apurados em períodos anteriores, não respeitando o limite de 30%,  conforme a seguir:  Trimestre  Lucro real antes da  compensação  Excesso de  compensação  1º  399.366,84  279.556,79  2º  596.150,36  417.305,25  3º  624.341,36  437.038,95  4º  724.747,81  507.323,47  2.2­  no  ano­calendário  de  2004,  a  citada  empresa  incorporada,  além  de  compensar  a  totalidade  do  lucro  real  com  saldo  de  prejuízos  fiscais  apurados  em  períodos  anteriores, não  respeitando o  limite de 30%,  também excedeu o  saldo de  prejuízos fiscais, conforme a seguir:  Lucro real  Saldo de prejuízos  fiscais  Excesso de  compensação  5.079.581,37  3.102.838,79  3.555.706,96  3­ Ao  impugnar  as  exigências,  fls.  148/171  (documentos de  fls. 172/220),  e  complementação às fls. 224/225 (documentos de fls. 226/269), o interessado alega,  em síntese, que:  ­ encontra­se decaído o direito de lançamento para os créditos até outubro de  2003;  ­ nos termos da Constituição (arts. 153, II, e 195, I) e do CTN (art. 43), o IR e  a  CSL  apenas  podem  ser  exigidos  quando  há  acréscimo  patrimonial.  Existindo  prejuízo  ainda  não  compensado  com  o  lucro  do  exercício,  é  evidente  que  não  há  majoração no patrimônio que justifique a cobrança destes tributos;  ­  não  pode  o  legislador  ordinário  ampliar  o  seu  campo  incidência,  ultrapassando o balizamento constitucional e legal, tributando, por vias oblíquas, os  prejuízos  anteriores,  ou majorar artificialmente  a base de  cálculo dos  tributos pela  sua não compensação;  Fl. 459DF CARF MF Impresso em 14/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 10/03/2015 por LEONA RDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 17883.000365/2008­12  Acórdão n.º 1402­001.904  S1­C4T2  Fl. 458          4 ­ é vedado à legislação tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance do  instituto do lucro (art. 110 do CTN), adotado pela lei comercial (Lei 6.404/1976, art.  189 e seguintes), que é apurado com a dedução dos prejuízos acumulados;  ­ as  restrições  impostas para a dedução dos referidos prejuízos  importam na  majoração  da  carga  tributária  em  desproporção  ao  lucro  efetivamente  apurado  no  período­base,  violando  o  princípio  da  capacidade  contributiva  (art.  145,  §1º,  da  Constituição);  ­  tributar  a  “recuperação  de  prejuízos  fiscais”  ou  “lucros  fictícios”  significa  esbulhar  parcialmente  o  patrimônio  das  empresas,  desvirtuando  o  fato  gerador  do  tributo. Em outras palavras,  praticar  a  expropriação, vedado pelo art.  5º, XXII,  da  Constituição.  Importa  também na utilização do tributo com efeito de confisco (art.  150, IV, da Constituição);  ­ a postergação da compensação de prejuízos para exercícios futuros implica  na instituição de empréstimo compulsório, à revelia do art. 154, II, da Constituição;  ­  o  Conselho  de  Contribuintes  já  decidiu  que  no  caso  de  compensação  de  prejuízos fiscais na última declaração de rendimentos da incorporada, não se aplica a  norma de limitação a 30% do lucro líquido ajustado;  ­  deve  excluir­se  da  base  de  cálculo  para  fins  de  apuração  do  IRPJ  o  valor  decorrente da reserva de reavaliação de bens lançados no ano­calendário de 2003, no  valor de R$ 472.716,71, e em 2004, no valor de R$ 432.750,78;  ­ não houve compensação de prejuízo no valor de R$ 5.196.931,42. Conforme  consta na declaração de IRPJ, ocorreu sim a reserva de reavaliação;  ­  o  art.  132  do  CTN  determina  que  a  pessoa  jurídica  que  resultar  da  incorporação é responsável  tão somente pelos tributos, e não pelas multas, devidas  até a data do ato da incorporação. A multa aplicada deve ser excluída, uma vez que a  empresa foi incorporada em 31/12/2004 e o lançamento se deu em 31/10/2008.  4­ É o Relatório”  A  decisão  de  primeira  instância,  representada  no  Acórdão  da  DRJ  nº  12­ 27.661 (fls. 271­278) de 10/12/2009, por maioria de votos, considerou parcialmente procedente  o  lançamento,  exonerando  o  crédito  tributário  relativo  aos  1º  e  2o  trimestres  de  2003  por  entender decaídos. A decisão foi assim ementada.  “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica ­ IRPJ  Ano­calendário: 2003, 2004  DECADÊNCIA.  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  Tratando­se  de  lançamento  por  homologação,  do  qual  se  submete  o  imposto  sobre  a  renda  da  pessoa  jurídica  ­  IRPJ,  o  prazo para a Fazenda Pública constituir o lançamento decai em  5  anos  contados  da  data  do  fato  gerador  desde  que  haja  pagamentos. Em não havendo pagamento, aplica­se a  regra do  art. 173, I, do CTN.  QUESTÕES  CONSTITUCIONAIS.  Falece  competência  aos  órgãos  da  administração  tributária  para  apreciar  questões  de  naturezas constitucionais.  Fl. 460DF CARF MF Impresso em 14/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 10/03/2015 por LEONA RDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 17883.000365/2008­12  Acórdão n.º 1402­001.904  S1­C4T2  Fl. 459          5 RESERVA  DE  REAVALIAÇÃO.  TRIBUTAÇÃO.  O  valor  da  reserva  será  computado  na  determinação  do  lucro  real  no  período  de  apuração  em  que  for  utilizado  para  aumento  de  capital  ou  no  montante  do  aumento  do  valor  dos  bens  reavaliados  que  tenha  sido  realizado  mediante  alienação,  depreciação, amortização, exaustão ou baixa por perecimento.  COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS.  LIMITE DE  30%  DO  LUCRO  REAL.  EMPRESA  INCORPORADA.  Para  a  determinação  da  base  de  cálculo  do  Imposto  de  Renda  das  Pessoas  Jurídicas, a partir do ano­calendário de 1995, o  lucro  líquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo,  trinta por  cento.  Ainda  que  a  empresa  tenha  sido  incorporada,  inexiste  amparo legal para utilização plena do saldo de prejuízos fiscais  acumulados, sem observância do limite de trinta por cento.  MULTA  NO  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO.  EMPRESA  INCORPORADA. CONTROLE DO CAPITAL PELA EMPRESA  INCORPORADORA.  Nas  infrações  apuradas  na  empresa  incorporada por sua controladora, após o ato de incorporação,  aplica­se  a  multa  de  ofício,  pois  inocorre  o  desconhecimento,  pelo sucessor, dos atos praticados pelo sucedido.”  Contra a aludida decisão, da qual foi cientificada em 26/01/2010 (A.R. de fl.  284)  a  interessada  interpôs  recurso  voluntário  em  24/02/2010  (fls.  285­310)  onde  repisa  os  argumentos apresentados em sua impugnação.  Em  25/02/2010  a  interessada  protocolou  pedido  de  desistência  parcial  do  recurso, fls. 325 a 326, com relação ao 4º trimestre do exercício de 2003, com vencimento em  01/12/2008. Aludido débito foi transferido para o processo administrativo 17879.000060/2010­ 86 conforme termo de transferência de fl. 342.  É o relatório.  Fl. 461DF CARF MF Impresso em 14/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 10/03/2015 por LEONA RDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 17883.000365/2008­12  Acórdão n.º 1402­001.904  S1­C4T2  Fl. 460          6 Voto             Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar.   O  recurso  voluntário  reúne  os  pressupostos  de  admissibilidade  previstos na  legislação que rege o processo administrativo fiscal. Dele, portanto, tomo conhecimento.  Delimitação da matéria objeto de recurso  Tendo  em  vista  a  exoneração  do  crédito  relativo  aos  1º  e  2º  trimestres  de  2003 pela DRJ, assim como a desistência do recurso quanto ao 4o trimestre de 2003, delimita­ se a lide à análise do lançamento relativo ao 3o trimestre de 2003 e ao ano­calendário de 2004.  Da decadência  Nos lançamentos por homologação, do qual se submete o IRPJ, se a lei não  fixar prazo, dar­se­á a homologação em 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador,  conforme  estatui  o  art.  150,  §  4º,  do  CTN.  Entretanto,  a  condição  para  aplicação  deste  dispositivo é o recolhimento do tributo devido. Em não havendo recolhimento, como é o caso  sob  exame,  a  regra  da  decadência  é  aquela  estabelecida  no  art.  173,  I,  do  CTN,  ou  seja,  o  direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue­se após 5 anos, contados do  primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.   Tendo a empresa incorporada optado pela tributação do lucro na modalidade  de lucro real  trimestral (fl. 17), a ocorrência do fato gerador se dá ao final de cada trimestre.  Portanto,  como  o  interessado  foi  cientificado  do  lançamento  em  30/10/2008  (fl.  107),  a  decadência alcançaria apenas os períodos anteriores ao terceiro trimestre de 2003.  Ocorre  que  o  crédito  em  litígio,  após  o  julgamento  na  DRJ  e  desistência  parcial  do  recurso,  refere­se  ao  3º  trimestre  de  2003  e  ao  ano­calendário  de  2004,  não  alcançados, portanto, pela decadência.  Afasto a preliminar suscitada.  Da limitação da compensação de prejuízos fiscais  A limitação à compensação de prejuízos e base de cálculo negativa da CSLL  decorre de expressa disposição legal e o texto da lei não faz distinção em relação à extinção de  empresas por incorporação.  Na  verdade,  quando  o  legislador  quis  excepcionar  a  restrição  imposta  pelo  dispositivo o fez expressamente, caso das empresas que exercem atividade rural. Portanto, ao  contrário  do  alegado,  seria  necessária  a  previsão  expressa  de  não  aplicabilidade  dos  dispositivos em comento ao caso sob exame, para que a compensação ocorresse sem qualquer  restrição.  A  jurisprudência  desta  Corte  também  não  lhe  socorre.  A  CSRF  assim  se  manifestou (Acórdão 9101­001.337, sessão de 26/04/2012):  Fl. 462DF CARF MF Impresso em 14/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 10/03/2015 por LEONA RDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 17883.000365/2008­12  Acórdão n.º 1402­001.904  S1­C4T2  Fl. 461          7 Assunto:  Imposto  sobre  a  Renda  de  Pessoa  Jurídica  ­  IRPJ  Exercício:  2005  Ementa:INCORPORAÇÃO  ­  LIMITAÇÃO  DE  30%  NA  COMPENSAÇÃO  DE  PREJUÍZOS  FISCAIS  ­  APLICÁVEL.  Os  prejuízos  fiscais  não  são  elementos  inerentes  da  base  de  cálculo  do  imposto  de  renda,  constituindo­se,  ao  contrário, como benesse tributária, a qual deve ser gozada, pelo  contribuinte,  nos  estritos  limites  da  lei.  À míngua  de  qualquer  previsão legal, não há como se afastar a aplicação da trava de  30%  na  compensação  de  prejuízos  fiscais  da  empresa  a  ser  incorporada         Nego provimento ao Recurso quanto a esse tópico.  Da reserva de reavaliação  Foi  a  própria  empresa  incorporada  que  incluiu  nas  apurações  do  lucro  real  dos períodos autuados, parte da reserva de reavaliação (fls. 25­verso, 26 e 60), em função de  suas  realizações,  conforme  documentos  juntados  pelo  interessado  às  fls.  226/228  e  233/237.  Essa reserva se submete à tributação do IRPJ, de acordo com o art. 435 do RIR/1999.   Nos termos do art. 147, §1º, do CTN, o lançamento é efetuado com base na  declaração do sujeito passivo, que só pode ser retificada por iniciativa do próprio declarante,  quando  vise  a  reduzir  tributo,  mediante  comprovação  do  erro  em  que  se  funde,  e  antes  de  notificado do lançamento.   Portanto,  não  cabe  a  exclusão  da  reserva  de  reavaliação  nas  apurações  do  lucro real.  Da multa de ofício aplicada  Em regra, nos termos do art. 132 do CTN, a responsabilidade da sucessora se  limita aos tributos devidos pela sucedida.   No entanto, o afastamento da multa de ofício pressupõe o desconhecimento  dos atos praticados pela sucessora, o que não ocorre nas situações em que a sucessora detinha  praticamente  a  totalidade  do  capital  da  sucedida.  Nessa  circunstância,  a  multa  deve  ser  mantida, conforme Súmula CARF nº 47:   Cabível  a  imputação  da  multa  de  ofício  à  sucessora,  por  infração  cometida  pela  sucedida,  quando  provado  que  as  sociedades  estavam  sob  controle  comum  ou  pertenciam  ao  mesmo grupo econômico.  Portanto, visto a participação de 98,67% no capital da empresa  incorporada  pela interessada (fl. 95), há de se manter a multa de ofício de 75%.  Diante  do  exposto,  Voto  no  sentido  de  rejeitar  a  preliminar  de  decadência  suscitada para, no mérito, negar provimento ao recurso.    (assinado digitalmente)  Frederico Augusto Gomes de Alencar  ­ Relator.  Fl. 463DF CARF MF Impresso em 14/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 10/03/2015 por LEONA RDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 17883.000365/2008­12  Acórdão n.º 1402­001.904  S1­C4T2  Fl. 462          8                             Fl. 464DF CARF MF Impresso em 14/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 10/03/2015 por LEONA RDO DE ANDRADE COUTO

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6120226 #
Numero do processo: 10855.903786/2009-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2013
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/05/2003 CRÉDITO DO CONTRIBUINTE. DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PROVA. FALTA DE APRESENTAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. O reconhecimento do direito de crédito do contribuinte pelo pagamento indevido de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal depende da apresentação de prova da sua ocorrência, por meio de documento e demais efeitos contábeis e fiscais hábeis a comprová-lo. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3102-01.805
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
Nome do relator: Ricardo Paulo Rosa
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1885; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C1T2  Fl. 2          1 1  S3­C1T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10855.903786/2009­68  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3102­001.805  –  1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  21 de março de 2013  Matéria  Declaração de Compensação ­ Contribuição para o PIS/COFINS  Recorrente  ACL METAIS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Data do fato gerador: 31/05/2003  CRÉDITO  DO  CONTRIBUINTE.  DIREITO  À  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.  PROVA.  FALTA  DE  APRESENTAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO.  O  reconhecimento  do  direito  de  crédito  do  contribuinte  pelo  pagamento  indevido  de  tributos  ou  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  depende  da  apresentação  de  prova  da  sua  ocorrência,  por  meio de documento e demais efeitos contábeis e  fiscais hábeis a comprová­ lo.  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao Recurso Voluntário.  (assinado digitalmente)  Luis Marcelo Guerra de Castro ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Ricardo Paulo Rosa ­ Relator.  EDITADO EM: 04/04/2013  Participaram da sessão de  julgamento os Conselheiros Luis Marcelo Guerra  de Castro, Ricardo Paulo Rosa, Álvaro Arthur Lopes  de Almeida  Filho  e Winderley Morais  Pereira. Ausentes, momentaneamente, os Conselheiros Helder Massaaki Kanamaru e Jacques  Maurício Ferreira Veloso de Melo.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 5. 90 37 86 /2 00 9- 68 Fl. 133DF CARF MF Impresso em 24/06/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 22/06/2013 p or LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por RICARDO PAULO ROSA     2 Relatório  Por  bem  descrever  os  fatos,  adoto  o  Relatório  que  embasou  a  decisão  de  primeira instância, que passo a transcrever.  Trata­se de Manifestação de Inconformidade interposta em face do Despacho  Decisório, em que foi apreciada a Declaração de Compensação (PER/DCOMP) de  fl.  01,  por  intermédio  da  qual  a  contribuinte  pretende  compensar  débito  de  sua  responsabilidade  com  crédito  decorrente  de  pagamento  indevido  ou  a  maior  de  tributo (PIS/PASEP não­cumulativo – código de receita: 6912).  Por  intermédio  do  despacho decisório  de  fl.  02,  não  foi  reconhecido  direito  creditório  a  favor  da  contribuinte  e,  por  conseguinte,  não­homologada  a  compensação declarada no presente processo, ao  fundamento de que o pagamento  informado  como  origem  do  crédito  foi  integralmente  utilizado  para  quitação  de  débitos  da  contribuinte,  “não  restando  crédito  disponível  para  compensação  dos  débitos informados no PER/DCOMP”.  Irresignada,  interpôs  a  contribuinte  manifestação  de  inconformidade  de  fls.  05/09,  acompanhada  dos  documentos  de  fls.  10/86,  na  qual  alega,  em  apertada  síntese, que: a) o crédito decorre do fato de a empresa não ter considerado todas as  notas fiscais do período que acabaram por ser canceladas; b) por não ter abatido do  conceito de faturamento da empresa o valor referente às notas fiscais canceladas, a  empresa apurou, no período de 31/05/2003, um saldo de PIS maior que o correto; c)  em  decorrência  deste  pagamento  a  maior,  a  empresa  efetuou  o  pedido  de  compensação, que não foi homologado ao argumento de que o DARF mencionado  não  continha  nenhum  valor  referente  ao  pagamento  a  maior;  d)  o  saldo  apurado  reflete exatamente o quanto está informado na DIPJ da empresa que foi retificada e  reenviada  à  Receita  Federal,  como  demonstra  a  cópia  em  anexo;  e)  a  empresa  apurou  os  respectivos  créditos  e  protocolou  o  pedido  de  restituição,  tendo  sido  notificada  agora  da  não  homologação  do  pedido;  h)  a  Lei  nº  9.430/96  permite  ao  contribuinte  a  compensação  aqui  pretendida;  i)  o  procedimento  adotado  pelo  contribuinte está correto, pois não mais subsiste a impossibilidade de compensação  de  tributos  pelo  critério  da  identidade  de  espécie  e  destinação  constitucional;  j)  a  compensação do excesso pago ao PIS deverá  ser entre  tributos  administrados pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil;  k)  o  valor  excedente  recolhido  ao  PIS  transformou­se em crédito inominado da requerente, não mais se trata de tributo ou  contribuição  para  a  seguridade  social. Ao  final,  requer  o  recebimento  da  presente  manifestação de inconformidade para que a referida compensação seja considerada  homologada.  Assim a Delegacia da Receita Federal  de  Julgamento  sintetizou, na ementa  correspondente, a decisão proferida.  Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep  Data do fato gerador: 31/05/2003  RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO.  O  reconhecimento  do  indébito  depende  da  efetiva  comprovação  do  alegado  recolhimento indevido ou maior do que o devido.   COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.  Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária,  conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional.  Fl. 134DF CARF MF Impresso em 24/06/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 22/06/2013 p or LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10855.903786/2009­68  Acórdão n.º 3102­001.805  S3­C1T2  Fl. 3          3 Insatisfeita com a decisão de primeira instância, a empresa apresenta Recurso  Voluntário a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.  Reitera ter apurado equivocadamente, no mês de maio de 2003, o valor de R$  24.618,31  devido  a  título  de Contribuição  para  o PIS/PASEP. Que  esse  valor  foi  declarado,  pago e posteriormente retificado na Declaração de Informações Econômico­Fiscais da Pessoa  Jurídica – DIPJ, gerando o direito ao crédito utilizado no presente.  Que, por  lapso, deixou de retificar a DCTF, providência que não pode mais  adotar, pelo transcurso do prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte à  declaração  –  IN  RFB  1.110/10,  artigo  9º,  parágrafo  5º.  Contudo,  entende  que,  conforme  jurisprudência deste CARF, “eventuais equívocos no preenchimento de declaração não tem o  condão de ‘criar’ fatos geradores de tributos”.  Ainda  mais,  considera  que  a  DIPJ  constitui  prova  de  que  o  valor  nela  expresso representa o quantum devido.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Ricardo Paulo Rosa.  Preenchidos  os  requisitos  de  admissibilidade,  tomo  conhecimento  do  Recurso.  As  decisões  desta Turma de  Julgamento  nos  processos  que  versam  sobre  o  direito  à  repetição  do  indébito  recusado  na  instância  a  quo  pela  falta  de  retificação  ou  retificação  extemporânea  da Declaração  de  Débitos  e Créditos  Tributários  Federais  ­ DCTF  têm sido tomadas partindo­se da premissa de que a correção pode ser feita mesmo depois do  Despacho Decisório, desde que a contribuinte apresente as provas do direito reclamado.  Em  algumas  situações,  uma  vez  que  a  decisão  de  piso  foi  fundamentada,  exclusivamente,  na  impossibilidade  de  retificação  da DCTF  depois  da  decisão  em  proferida  pela Delegacia da Receita Federal, a prejudicial é afastada e o processo é baixado em diligência  para análise do mérito.   Não é o caso dos autos.  Em primeiro lugar, como resta incontroverso da leitura do excerto da decisão  de piso abaixo transcrito, a Recorrente em nenhum momento pretérito (como também não o fez  quando  da  interposição  do  Recurso  Voluntário),  apresentou  qualquer  documento  hábil  a  comprovar  o  direito  à  restituição, mesmo  que  essa  falta  tenha  sido  textualmente  informada,  conforme teor do Voto condutor da decisão recorrida, a seguir.  Por  outro  lado,  se  há  contradição  e  desejando  a  recorrente  fazer  valer  montante  diverso  daquele  regularmente  declarado  incumbia­lhe,  nesta  fase  processual, apresentar provas que permitissem albergar  sua  tese de  inexistência ou  redução do débito declarado.  Fl. 135DF CARF MF Impresso em 24/06/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 22/06/2013 p or LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por RICARDO PAULO ROSA     4 Neste contexto, portanto, os  registros contábeis e demais documentos fiscais  acerca da base de cálculo do PIS, originais contemporâneos aos fatos questionados,  são indispensáveis para que se comprove a alegação aqui firmada pela contribuinte.  Daí  porque  é  imprescindível  que  venham  aos  autos  as  provas,  mesmo  porque  a  contribuinte  é  pessoa  jurídica  sujeita  ao  regime  do  Lucro  Real,  para  a  qual  a  lei  exige contabilidade regular.   Diante disto, é importante ressaltar que o reconhecimento de direito creditório  contra  a  Fazenda  Nacional  exige  a  averiguação  da  liquidez  e  certeza  do  suposto  pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendo­se necessário verificar a exatidão  das  informações  a  ele  referentes,  confrontando­as  com  os  registros  contábeis  e  fiscais  efetuados  com  base  na  documentação  pertinente,  com  análise  da  situação  fática em todos os seus limites, de modo a se conhecer qual seria o tributo devido e  compará­lo ao pagamento efetuado,  tudo de forma a  ratificar a base de cálculo do  PIS no mês, o pagamento efetuado e o indébito pleiteado.   À  vista  dos  elementos  dos  autos,  forçoso  concluir  que  a  pretensão  da  recorrente  não  logra  êxito,  porquanto  esta  não  apresentou  qualquer  prova  documental e contábil que abrigassem o alegado erro de base de cálculo do tributo  (PIS)  Por  outro  lado,  ainda  que  boa  parte  da  jurisprudência  administrativa  considere irrelevante a retificação da DCTF quando, por outros meios de prova, o administrado  logra  êxito  em  comprovar  seu  direito  à  devolução  da  quantia  paga  indevidamente,  é  de  se  esperar  que,  ao mesmo  tempo  em  que  provas  do  direito  alegado  sejam  apresentadas,  algum  esforço seja feito com vistas à correção desse equívoco, o que, no vertente caso, também não  ocorreu.  Quanto  a  isso,  não  vejo  como  a  retificação  apenas  da  Declaração  de  Informações Econômico­Fiscais da Pessoa  Jurídica  ­ DIPJ  tivesse o  condão de  suprir a  falta  representada  pela  informação  equivocada  na  DCTF.  Como  dito  no  processo,  a  DIPJ  não  constitui confissão de dívida. É fato a retificação da DCTF somente é considerada eficaz se, ao  mesmo tempo, a DIPJ seja retificada. Contudo, a retificação apenas dos dados nela informados  nenhum efeito tem sobre a confissão da dívida representada pela DCTF.  Ausentes  elementos  que  demonstrem  o  direito  pleiteado  pela  Recorrente,  VOTO POR NEGAR provimento ao Recurso Voluntário.  Sala de Sessões, 21 de março de 2013.  (assinado digitalmente)  Ricardo Paulo Rosa – Relator.                                Fl. 136DF CARF MF Impresso em 24/06/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 22/06/2013 p or LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por RICARDO PAULO ROSA

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Numero do processo: 15504.002103/2010-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon May 11 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 Autos de Infração de Obrigação Principal DEBCAD sob nº 37.254.068-6 Consolidados em 18/02/2010 PLR. DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. No caso em tela parte dos pagamentos efetuados e não lançadas nas folhas de pagamento foram reconhecidos em sua contabilidade como Participação nos Resultados, porém trata-se na verdade de produção e outros benefícios pagos mensalmente, o que os desqualificam como participação nos resultados, sendo que os pagamentos eram mensais; parte dos recibos de pagamentos comprovam que os valores escriturados como participação nos resultados nada mais é que uma tentativa de reconhecimento contábil das despesas/custos referentes aos pagamentos não lançados nas folhas de pagamento e portanto não oferecidos à tributação pela empresa. Considerando que o procedimento contábil se repetiu em todo o período fiscalizado, a denúncia do Ministério Público do Trabalho, os depoimentos de ex-empregados em processos trabalhistas, a fiscalização formou convicção de que a conduta aconteceu em todo o período fiscalizado. Dessa forma, foram lançadas contribuições previdenciárias no período de janeiro de 2005 a dezembro de 2007 com base nos lançamentos contábeis da conta Participação nos Lucros ou Resultados. Assim, havendo lançamento previdenciário correto, em face de não acudir a determinação legal Lei nº 10.101/2000, está a recorrente sujeita ao mesmo, por descumprimento da obrigação principal, culminando também o dever de honrar com a obrigação principal. BIS IN IDEM. Não configuração. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2301-004.151
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a). (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira - Presidente. (assinado digitalmente) Wilson Antonio de Souza Corrêa - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Adriano Gonzáles Silvério, Wilson Antonio de Souza Correa, Daniel Melo Mendes Bezerra, Mauro Jose Silva e Leo Meirelles do Amaral.
Nome do relator: WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2441; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T1  Fl. 2          1 1  S2­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  15504.002103/2010­91  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2301­004.151  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  11 de setembro de 2014  Matéria  Contribuição Previdenciária  Recorrente  EBATE CONSTRUTORA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007  Autos de Infração de Obrigação Principal DEBCAD sob nº 37.254.068­6  Consolidados em 18/02/2010  PLR. DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA.  No caso em tela parte dos pagamentos efetuados e não lançadas nas folhas de  pagamento foram reconhecidos em sua contabilidade como Participação nos  Resultados, porém trata­se na verdade de produção e outros benefícios pagos  mensalmente,  o  que  os  desqualificam  como  participação  nos  resultados,  sendo  que  os  pagamentos  eram  mensais;  parte  dos  recibos  de  pagamentos  comprovam  que  os  valores  escriturados  como  participação  nos  resultados  nada  mais  é  que  uma  tentativa  de  reconhecimento  contábil  das  despesas/custos  referentes  aos  pagamentos  não  lançados  nas  folhas  de  pagamento e portanto não oferecidos à tributação pela empresa.  Considerando  que  o  procedimento  contábil  se  repetiu  em  todo  o  período  fiscalizado, a denúncia do Ministério Público do Trabalho, os depoimentos de  ex­empregados em processos trabalhistas, a fiscalização formou convicção de  que a conduta aconteceu em todo o período fiscalizado. Dessa forma, foram  lançadas  contribuições  previdenciárias  no  período  de  janeiro  de  2005  a  dezembro de 2007 com base nos lançamentos contábeis da conta Participação  nos Lucros ou Resultados.  Assim, havendo lançamento previdenciário correto, em face de não acudir a  determinação  legal Lei  nº 10.101/2000,  está  a  recorrente  sujeita  ao mesmo,  por descumprimento da obrigação principal, culminando também o dever de  honrar com a obrigação principal.  BIS IN IDEM. Não configuração.  Recurso Voluntário Negado       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 00 21 03 /2 01 0- 91 Fl. 152DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 24/11/2014 por MARCELO OLIVE IRA     2   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado em: I) Por unanimidade de votos: a) em  negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).    (assinado digitalmente)  Marcelo Oliveira ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Wilson Antonio de Souza Corrêa ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marcelo  Oliveira  (Presidente),  Adriano  Gonzáles  Silvério,  Wilson  Antonio  de  Souza  Correa,  Daniel  Melo  Mendes Bezerra, Mauro Jose Silva e Leo Meirelles do Amaral.   Fl. 153DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 24/11/2014 por MARCELO OLIVE IRA Processo nº 15504.002103/2010­91  Acórdão n.º 2301­004.151  S2­C3T1  Fl. 3          3 Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário para anatematizar Acórdão sob nº 02­32.832  exarado pela 6ª Turma da DRJ/BH que manteve na íntegra o lançamento realizado no Auto de  Infração integrante do presente processo administrativo.  De acordo com os elementos constitutivos do presente processo, a Recorrente  foi autuada por ter deixado de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições  dos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço.  Em  decorrência  de  circunstância  agravante,  conforme  o  inciso V  do  artigo  290 do Regulamento da Previdência Social  ­ RPS,  aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 6 de  maio de 1999, a multa, prevista no artigo 92 da Lei n° 8.212, de 24 de  julho de 1991, c/c o  artigo  283,  inciso  I,  "g",  do  mesmo  Regulamento,  com  as  atualizações  dadas  pela  Portaria  MPS/MF n° 350, de 30.12.2009 (DOU de 31.12.2009), foi agravada em 3 (três) vezes.  A agravante, conforme Relatório Fiscal de fl. 05, correspondeu à lavratura de  autos  de  infração  de  obrigações  acessórias,  um  deles  com  o mesmo  tipo  legal  do  presente,  lavrados em ação fiscal anterior, com trânsitos em julgado em 06.06.2005.  Tomou  ciência  do  lançamento  e  o  impugnou,  sendo  que  em  sessão  de  julgamento DRJ/BH manteve o lançamento em sua integralidade.  Em 17 de maio de 2012 foi notificada da decisão de piso e no dia 11 de junho  de 2012 aviou o presente recurso objurgando a decisão de piso.  É a síntese do necessário.   Fl. 154DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 24/11/2014 por MARCELO OLIVE IRA     4 Voto             Conselheiro Wilson Antonio de Souza Corrêa ­ Relator  O  Recurso  acode  os  pressupostos  de  admissibilidade,  inclusive  a  tempestividade, razão pela qual dele conheço e passo a examinar as suas razões.  Irresignada  com  a  decisão  de  piso  avia  a  presente  peça  recursiva  com  as  seguintes alegações:  ‘BIS IN IDEN’ – APLICAÇÃO DA MULTA ISOLADA  Alega  em  sua  peça  recursiva  que  está  plenamente  caracterizado  o  ‘bis  in  iden’,  porque,  assim  como  em  outros  6  DEBCAD’s  houve  aplicação  de  multa  idêntica  originária  de  um mesmo  fato,  sendo que  em  alguns  foram  aplicados  valores  exorbitantes  de  mais de 300 mil reais e noutro de 3 mil reais.  Para a Recorrente, nos  termos do artigo 112 do CTN a  legislação  tributária  que define  infração a  interpreta de maneira mais  favorável  ao  contribuinte acusado. E, neste  diapasão,  segundo  ela,  isto  deverá  ser  realizado  no  presente  caso,  aplicando  a  multa  mais  branda, aplicando­se­lhe a multa menos gravosa, ou seja, a do DEBCAD nº 37.254.073­2.  Junta jurisprudência.  A  impugnação  de  fls.  114  à  132  dos  autos  não  trouxe  matéria  com  esta  alegação,  razão  pela  qual  deixo  de  analisar  por  considerar  que  é  inovação  defensiva,  sem  conduto, passar pelo crivo julgador de primeira instância, configurando supressão de instância.  De  mais  a  mais,  segundo  o  Decreto  70.235/72,  matéria  não  contestada  considera­se não impugnada. ‘Ex vi’ artigo 17:     Art.  17.  Considerar­se­á  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.  Não impugnada há aceitação tácita, fazendo coisa julgada o lançamento.  Deixo de  apreciar  a  alegação  recursiva,  neste quesito,  porque  seria  suprir  a  competência da instância primeira.  INEXISTÊNCIA  DA  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA  SE  INEXISTE  A  OBRIGAÇÃO PRINCIPAL   Diz  a  Recorrente  que  está  imune  ao  pagamento  de  contribuição  previdenciária incidente sobre o seu PPR, que seria a obrigação principal, razão pela qual não  pode ser condenada a pagar a obrigação acessória.  Alega  que  a  autuação  fiscal  está  eivada,  eis  que  se  baseou  em  meras  presunções de que realizava pagamento de PPR em dinheiro.  Entretanto, não é assim. Vamos algumas questões levantadas e provadas pela  fiscalização:  Fl. 155DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 24/11/2014 por MARCELO OLIVE IRA Processo nº 15504.002103/2010­91  Acórdão n.º 2301­004.151  S2­C3T1  Fl. 4          5 · 4.6.2  Parte  dos  pagamentos  efetuados  e  não  lançadas  nas  folhas  de  pagamento  foram  reconhecidos  em  sua  contabilidade  como  Participação nos Resultados, porém trata­se na verdade de produção e  outros  benefícios  pagos mensalmente,  o  que  os  desqualificam  como  participação nos resultados:  · ­ pela documentação apreendida conclui­se que os pagamentos eram  mensais;  · ­  a  empresa não  demonstrou  que o  programa  está  em  conformidade  com  a  Lei  10.101/2000  (faltou  demonstrar  as  aferições  e  não  comprovou  que  os  pagamentos  ocorreram  nos  meses  em  que  aconteceram os lançamentos contábeis de junho e dezembro);  · ­ pela documentação apreendida conclui­se que os pagamentos eram  mensais;  · ­  parte  dos  recibos  de  pagamentos  comprovam  que  os  valores  escriturados  como participação  nos  resultados  nada mais  é que  uma  tentativa  de  reconhecimento  contábil  das  despesas/custos  referentes  aos pagamentos não lançados nas folhas de pagamento e portanto não  oferecidos à tributação pela empresa;  Dessa forma a fiscalização procedeu ao lançamento dos valores referentes à  documentação apreendida da seguinte forma:  · ­  Recibos  com  identificação  de  alguma  rubrica  que  compõe  as  planilhas  com  o  título  de  Participação  nos  Resultados  (Avulso,  Produção, Gratificação, D/R), foram lançados como Produção.  · ­  Demais  recibos:  foram  lançados  como  outras  remunerações  sem  relação com a participação nos resultados.  Considerando  que  o  procedimento  contábil  se  repetiu  em  todo  o  período  fiscalizado, a denúncia do Ministério Público do Trabalho, os depoimentos de ex­empregados  em  processos  trabalhistas,  a  fiscalização  formou  convicção  de  que  a  conduta  descrita  acima  aconteceu  em  todo  o  período  fiscalizado.  Dessa  forma,  foram  lançadas  contribuições  previdenciárias no período de janeiro de 2005 a dezembro de 2007 com base nos lançamentos  contábeis da conta Participação nos Lucros ou Resultados.  Assim, havendo lançamento previdenciário correto, em face de não acudir a  determinação  legal  Lei  nº  10.101/2000,  está  a  recorrente  sujeita  ao  mesmo,  por  descumprimento  da  obrigação  principal,  culminando  também  o  dever  de  honrar  com  a  obrigação principal.  PLANO DE SAÚDE  Desenvolve  em sua peça  recursiva,  de  forma até perfulgente,  a  tese de que  houve revogação tácita do artigo 28, § 9º , ‘q” da Lei 8.212/91, pela Lei nº 10.243/2001, que  acrescentou o§ 2º do artigo 458 da CLT.  Fl. 156DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 24/11/2014 por MARCELO OLIVE IRA     6 Diz que a legislação previdenciária trata o conceito de remuneração de forma  abrangente,  ao  passo  que  a  novel  legislação  trabalhista,  por  ser  mais  especifica,  exclui  o  pagamento de plano de saúde do conceito de salário e de remuneração.  Tenho, pelas conclusões legais sobre o tema, que a tese é acertada,  todavia,  esbarra  no  fato  que  o  plano  de  saúde  não  integra  o  salário­de­contribuição,  desde  que  disponível  à  totalidade  de  seus  empregados  e  dirigentes.  Diferente  do  que  nos  trás  a  fiscalização:  4.  6  .  3  Os  valores  pagos  a  Plano  de  Saúde  para  alguns  empregados/sócios  constituem  em  base  de  incidência  de  contribuições  previdenciárias,  pois  o  benefício  não  estende  à  totalidade de seus empregados/sócios;  Deveria a Recorrente em sua impugnação demonstrar que os planos de saúde  estavam  disponíveis  à  todos,  aderindo  que  os  desejasse.  Entretanto,  não  há  nos  autos  a  demonstração que assim era o procedimento da Recorrida, ficando óbvio que o plano de saúde  oferecido a alguns membros da direção, não era disponível a todos os funcionários.  Concluir que não há a hipótese descrita na Lei 8.212/91, art. 28, inciso I, §9º,  alínea  "p",  devendo  ser  mantido  no  presente  lançamento  os  valores  apurados  referentes  a  “plano de saúde”.  CONCLUSÃO  Diante  do  acima  exposto,  como  o  presente  recurso  voluntário  atende  os  pressupostos de admissibilidade, dele conheço para NEGAR­LHE PROVIMENTO.  É como Voto.  WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA ­ Relator  (assinado digitalmente)                            Fl. 157DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 24/11/2014 por MARCELO OLIVE IRA

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Numero do processo: 11080.919037/2012-29
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 25 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Tue May 12 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 25/05/2010 PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESPACHO DECISÓRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NÃO ACATADA. Não é nulo o Despacho Decisório que contém os elementos essenciais do ato administrativo. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. Não é líquido e certo crédito decorrente de pagamento informado como indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil como utilizado integralmente para quitar débito informado em DCTF e a contribuinte não prova com documentos e livros fiscais e contábeis o direito ao crédito. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. Declaração de compensação fundada em direito de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior não pode ser homologada se a contribuinte não comprovou a existência do crédito. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DIREITO DE CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. MULTA E JUROS DE MORA. Débitos indevidamente compensados por meio de Declaração de Compensação não homologada sofrem incidência de multa e juros de mora. INCONSTITUCIONALIDADE. DE NORMA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2. Não compete aos julgadores administrativos pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-005.177
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Participou do julgamento o Conselheiro Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo em substituição ao Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira que se declarou impedido (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes - Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Sérgio Celani - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Cássio Schappo e Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo.
Nome do relator: PAULO SERGIO CELANI
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2114; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE01  Fl. 2          1 1  S3­TE01  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11080.919037/2012­29  Recurso nº  1   Voluntário  Acórdão nº  3801­005.177  –  1ª Turma Especial   Sessão de  25 de fevereiro de 2015  Matéria  DCOMP ­ ELETRONICO ­ PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO  Recorrente  CALIENDO METALURGIA E GRAVACOES LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Data do fato gerador: 25/05/2010  PROCESSO  ADMINISTRATIVO.  DESPACHO  DECISÓRIO.  ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NÃO ACATADA.  Não é nulo o Despacho Decisório que contém os elementos essenciais do ato  administrativo.  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO.  DIREITO  DE  CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA.  Não  é  líquido  e  certo  crédito  decorrente  de  pagamento  informado  como  indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  como  utilizado  integralmente  para  quitar  débito  informado  em  DCTF  e  a  contribuinte  não  prova  com  documentos e livros fiscais e contábeis o direito ao crédito.  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO.  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO.  Declaração  de  compensação  fundada  em  direito  de  crédito  decorrente  de  pagamento  indevido ou a maior não pode ser homologada se a contribuinte  não comprovou a existência do crédito.  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  DIREITO  DE  CRÉDITO.  ÔNUS DA PROVA.  O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.  MULTA E JUROS DE MORA.  Débitos  indevidamente  compensados  por  meio  de  Declaração  de  Compensação não homologada sofrem incidência de multa e juros de mora.  INCONSTITUCIONALIDADE.  DE  NORMA  INSTÂNCIA  ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 91 90 37 /2 01 2- 29 Fl. 124DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919037/2012­29  Acórdão n.º 3801­005.177  S3­TE01  Fl. 3          2 Não  compete  aos  julgadores  administrativos  pronunciar­se  sobre  a  inconstitucionalidade de leis ou atos normativos.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento  ao  recurso voluntário. Participou do  julgamento o Conselheiro  Jacques Mauricio  Ferreira Veloso de Melo em substituição ao Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da  Silveira que se declarou impedido    (assinado digitalmente)  Flávio de Castro Pontes ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  Paulo Sérgio Celani ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Flávio  de  Castro  Pontes, Marcos  Antônio  Borges,  Paulo  Sérgio  Celani, Maria  Inês  Caldeira  Pereira  da  Silva  Murgel, Cássio Schappo e Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo.    Relatório  Inicialmente, esclarece­se que estão em julgamento nesta 1ª Turma Especial da  3ª Seção de Julgamento do CARF cento e quarenta e oito processos da mesma contribuinte, em que  o cerne da discussão é o mesmo: a certeza e liquidez de crédito pleiteado, decorrente de pagamento  indevido ou a maior de Cofins, ou contribuição para o PIS/Pasep ou IPI, e o ônus da prova deste  direito.  Feitas estas observações, passa­se ao relato propriamente dito.  Trata­se  de  recurso  voluntário  apresentado  contra  decisão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Curitiba­DRJ/CTA  que  julgou  improcedente  manifestação  de  inconformidade  apresentada  contra  despacho decisório  da Delegacia  da Receita  Federal do Brasil de origem.  O  processo  se  iniciou  com  PER/DCOMP,  por  meio  do  qual  a  contribuinte  pleiteou o reconhecimento de direito de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de  tributo e a compensação de débitos tributários com o crédito pleiteado.  Fl. 125DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919037/2012­29  Acórdão n.º 3801­005.177  S3­TE01  Fl. 4          3 De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF  informado  no  PER/DCOMP,  foram  localizados  um  ou  mais  pagamentos,  utilizados  para  quitação  de  débitos  da  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  suficiente  para  compensação dos débitos informados no PER/DCOMP.  Assim,  diante  da  inexistência/insuficiência  de  crédito,  a  compensação  declarada não foi homologada ou foi homologada apenas parcialmente.  Como enquadramento legal foram citados os arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172  de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional CTN), e o art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996,  conforme quadro  “3 – FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL”  do  despacho decisório “  Extraio do relatório da decisão recorrida resumo das alegações apresentadas  pela contribuinte contra o despacho decisório:  “Na manifestação apresentada, a contribuinte argúi em preliminar a nulidade  do Despacho Decisório, alegando o não atendimento ao requisito constitucional da  fundamentação do ato administrativo, além de ferir os princípios de ampla defesa,  contraditório e do devido processo legal, estando, outrossim, revestido de desvio de  finalidade.  Expõe  que  o  ato  administrativo  resumiu­se  a  informar  a  não  homologação da compensação declarada com o parco fundamento da inexistência de  crédito  disponível;  entende  que  o  procedimento  correto  da  fiscalização  seria  o  de  intimar  a  contribuinte  para  que  prestasse  informações  sobre  a  origem  do  crédito,  bem como do  fundamento de validade; e  ressalta a necessidade de  fundamentação  ou motivação dos atos administrativos para o exame de sua legalidade, finalidade e  moralidade  administrativa.  Alega  que  o  Despacho  Decisório  não  se  presta  a  dar  início  ao  contraditório  administrativo,  eis  que  carente  de  fundamentação,  restando  prejudicado o seu direito de defesa, e que também extrapolou sua função precípua,  tornando­se meio  oblíquo  pelo  qual  a  fiscalização  buscou  interromper  o  prazo  de  homologação da compensação declarada. Diz que a autoridade preparadora deixou  de  cumprir  seu  dever  de  ofício  de  bem  instruir  o  procedimento  fiscal,  como  a  solicitação  de  informações,  apreensão  de  documentos,  diligências,  dentre  outros  expedientes.  Sob  o  tema  “Do  Mérito”,  discorre  especificamente  sobre  o  princípio  da  verdade material, citando diversos doutrinadores. Mas nada aduz sobre o origem do  suposto  crédito,  apenas  alegando  a  posterior  juntada  de  documentos  que  comprovariam  as  ‘alegações  trazidas  na  presente  manifestação’,  eis  que  o  direito  creditório, diz, pode ser comprovado a qualquer tempo.  Por  fim,  argumenta  sobre  a  inaplicabilidade  da  multa  de  mora  em  face  do  princípio  constitucional  de  não  confisco  e  dos  princípios  administrativos  da  razoabilidade e da proporcionalidade..  A  ementa  do  acórdão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento em Curitiba­DRJ/CTA que julgou improcedente a manifestação de inconformidade  contém o seguinte teor:  “ASSUNTO: ...  Data do Fato Gerador: ...  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA.  INTIMAÇÃO  PARA  ESCLARECIMENTOS.  Fl. 126DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919037/2012­29  Acórdão n.º 3801­005.177  S3­TE01  Fl. 5          4 A ausência de pedido de esclarecimentos ou realização de diligência na fase  preparatória do procedimento fiscal não caracteriza cerceamento do direito de  defesa,  que  é  assegurado  na  fase  do  contraditório,  inaugurada  com  a  manifestação de inconformidade.  1PIS/PASEP.  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  RECOLHIMENTO  VINCULADO A DÉBITO CONFESSADO.  Correto o Despacho Decisório que não homologou a compensação declarada  por  inexistência  de  direito  creditório,  tendo  em  vista  que  o  recolhimento  alegado como origem do crédito  está  integral  e validamente  alocado para  a  quitação de débito confessado.  PAGAMENTO A MAIOR QUE O DEVIDO. COMPROVAÇÃO.   A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas  na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar a  existência de direito creditório pleiteado.  MULTA E JUROS DE MORA. DÉBITOS NÃO HOMOLOGADOS.  Os  débitos  indevidamente  compensados  sofrem  a  incidência  de  multa  e  juros  de  mora,  nos  percentuais  determinados  pela  legislação,  calculados  a  partir  do  primeiro  dia  subsequente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para  o  pagamento  da  contribuição até o dia em que se efetivar o seu pagamento, uma  vez  que  a  declaração  de  compensação  constitui  confissão  de  dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  dos  débitos não homologados.”  No  recurso  voluntário  a  recorrente  repete  as  alegações  da manifestação  de  inconformidade.  É o relatório.                                                              1 Nos processos em que o crédito alegado se refere à Cofins,  consta COFINS. Nos processos em que o crédito  seria originado de Contribuição para o PIS/Pasep, consta PIS/PASEP.  Fl. 127DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919037/2012­29  Acórdão n.º 3801­005.177  S3­TE01  Fl. 6          5   Voto             Conselheiro Paulo Sergio Celani, Relator.  Admissibilidade do recurso voluntário.  O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos para julgamento nesta  turma especial.  Preliminar de nulidade do despacho decisório.  O processo se  iniciou com PER/DCOMP da contribuinte, no qual  informou  ter realizado pagamento indevido ou a maior do tributo em discussão.  A  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil­RFB,  baseando­se  em  dados  constantes  de  seus  sistemas  informatizados,  alimentados  por  informações  prestadas  pelo  próprio  contribuinte,  por  meio  de  declarações  fiscais  próprias,  constatou  que  o  pagamento  informado  foi  integralmente  utilizado  para  quitar  tributo  informado  em DCTF,  logo,  tributo  considerado devido, não restando crédito disponível para a compensação declarada.  Isto  está  claro  no  quadro  “3  –  FUNDAMENTAÇÃO,  DECISÃO  E  ENQUADRAMENTO LEGAL” do despacho decisório, no qual constam os artigos 165 e 170  da  Lei  nº  5.172,  de  25/10/66  (CTN),  e  o  artigo  74  da  Lei  nº  9.430,  de  27/12/1996,  como  fundamentos para a não homologação da compensação.  No  mesmo  quadro  3,  consta  que  diante  da  inexistência  do  crédito  não  se  homologava a compensação declarada, bem como o valor devedor consolidado, correspondente  aos débitos indevidamente compensados, e a data para pagamento.  Há,  ainda,  a  informação  de  que  para  verificação  de  valores  devedores  e  emissão  de  DARF,  deveria  ser  consultado  o  endereço  da  internet  “www.receita.fazenda.gov.br”, na opção “Onde Encontro” ou através de certificação digital na  opção “e­CAC”, assunto “PER/DCOMP Despacho Decisório”.  Logo,  não  procede  a  alegação  de  que  o  despacho  decisório  não  contém  fundamentação e de que houve desvio de finalidade.  Por outro  lado,  a manifestação de  inconformidade, a qual, por  força do art.  74, §§ 9º a 11 da Lei nº 9.430, de 1996, aplicam­se as regras previstas no Decreto nº 70.235, de  1972,  demonstra  que  a  contribuinte  exerceu  plenamente  seu  direito  ao  contraditório,  sem  nenhuma dificuldade, provando que não houve cerceamento do direito de defesa.  Por estas razões, vota­se por negar provimento às alegações preliminares.  Fl. 128DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919037/2012­29  Acórdão n.º 3801­005.177  S3­TE01  Fl. 7          6 Certeza e liquidez do crédito pleiteado.  Conforme visto acima:  i) O processo se iniciou com PER/DCOMP da contribuinte, no qual informou  ter realizado pagamento indevido ou a maior de tributo;  ii) Foi constatado pela RFB que o pagamento informado como indevido ou a  maior  fora  integralmente  utilizado  para  quitar  tributo  informado  em  DCTF,  logo,  tributo  considerado devido;  iii)  Isto  está  claro  no  quadro  “3  –  FUNDAMENTAÇÃO,  DECISÃO  E  ENQUADRAMENTO LEGAL” do despacho decisório;  iv)  Esta  constatação  baseou­se  em  dados  constantes  do  sistemas  informatizados da RFB, alimentados por informações prestadas pelo próprio contribuinte, por  meio de declarações fiscais próprias.  Uma  vez  que  o  pagamento  informado  como  indevido  ou  a  maior  estava  totalmente vinculado a tributo declarado em DCTF como devido, o DARF a ele  relativo não  prova a existência de crédito algum  A DRJ/CTA, tendo em vista que a contribuinte não apresentou documentação  fiscal e contábil hábil e suficiente para comprovação da certeza e liquidez do crédito pleiteado,  manteve o despacho decisório.  As  decisões  da  DRF  e  da  DRJ  estão  amparadas  no  fato  de  a  legislação  tributária dispor que a DCTF é instrumento de confissão de dívida e constituição definitiva do  crédito  tributário  (art. 5º do Decreto­Lei nº 2.124, de 1984) e que a compensação de débitos  tributários  somente  pode  ser  efetuada  mediante  existência  de  créditos  líquidos  e  certos  do  interessado perante a Fazenda Pública (art. 170 do Código Tributário Nacional­CTN), e de a lei  que trata do processo administrativo tributário federal estabelecer que a prova documental deve  ser apresentada na impugnação (art. 16, §4º, do Decreto nº 70.235, de 1972).  Apesar de a decisão de primeira instância ter sido fundamentada de modo a  dar a conhecer à contribuinte as razões de fato e de direito que levaram ao indeferimento de sua  manifestação  de  inconformidade,  nenhum  documento  ou  livro  fiscal  ou  contábil  foi  apresentado com o recurso voluntário.  A recorrente limitou­se a discorrer sobre o princípio da verdade material.  Tratando­se  de  despacho  eletrônico,  admite­se  a  apresentação  destes  documentos e livros após a decisão da DRJ, pois alguns Conselheiros entendem que o princípio  da verdade material assim autoriza, outros entendem que se está diante de caso em que a prova  se destina a contrapor  fatos ou razões posteriormente  trazidas aos autos, hipótese prevista no  art. 16, §4º, letra “c” do Decreto nº 70.235, de 1972.  O importante é que a contribuinte, até o presente, não apresentou nenhum  documento ou livro, fiscal ou contábil, que pudesse comprovar seu direito.  Logo, não comprovou a certeza e liquidez do crédito pleiteado.  Fl. 129DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919037/2012­29  Acórdão n.º 3801­005.177  S3­TE01  Fl. 8          7 Não é só isso. A recorrente sequer argumentou sobre os fatos ou direito que  ensejariam o crédito.  Por estas razões, com fundamento no art. 170 do CTN e no art. 333 do CPC,  aplicável  subsidiariamente  ao  caso,  que  determina  que  o  ônus  da  prova  incumbe  ao  autor  quanto ao fato constitutivo de seu direito, não cabe o reconhecimento do crédito pleiteado.  Sobre multa e juros de mora  Os artigos 61 e 74 da Lei nº 9.430, de 1996, deixam claro que são devidos  juros de mora e multa no presente caso. Cito:  “Art.61.Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  cujos  fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1º  de  janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na  legislação  específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa  de  trinta  e  três  centésimos  por  cento,  por  dia  de  atraso.  (Vide  Decreto nº 7.212, de 2010)  §1º A multa de que  trata este artigo será calculada a partir do  primeiro  dia  subseqüente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que  ocorrer o seu pagamento.  §2º O  percentual  de multa  a  ser  aplicado  fica  limitado  a  vinte  por cento.  §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros  de mora  calculados  à  taxa  a  que  se  refere  o  §  3º do  art.  5º,  a  partir  do  primeiro  dia  do  mês  subseqüente  ao  vencimento  do  prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no  mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998)  (Vide Lei nº 9.716, de 1998)”  “Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições  administrados  por  aquele  Órgão.(Redação  dada  pela Lei nº 10.637, de 2002)   §1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante  a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão  informações  relativas  aos  créditos  utilizados  e  aos  respectivos  débitos compensados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)   §2º A  compensação declarada à  Secretaria  da Receita Federal  extingue  o  crédito  tributário,  sob  condição  resolutória  de  sua  ulterior homologação.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)   (...)  §6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  dos  débitos  Fl. 130DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919037/2012­29  Acórdão n.º 3801­005.177  S3­TE01  Fl. 9          8 indevidamente  compensados.  (Incluído  pela  Lei  nº  10.833,  de  2003)   §7º  Não  homologada  a  compensação,  a  autoridade  administrativa deverá cientificar o  sujeito passivo e  intimá­lo a  efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato  que  não a  homologou,  o  pagamento  dos  débitos  indevidamente  compensados.(Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)   §8º Não efetuado o pagamento no prazo previsto no §7º, o débito  será  encaminhado  à  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional  para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto  no §9º. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)   §9º  É  facultado  ao  sujeito  passivo,  no  prazo  referido  no  §  7º,  apresentar  manifestação  de  inconformidade  contra  a  não­ homologação da compensação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de  2003)   §10.  Da  decisão  que  julgar  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade  caberá  recurso  ao  Conselho  de  Contribuintes.(Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)   §11.  A  manifestação  de  inconformidade  e  o  recurso  de  que  tratam os §§ 9º e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto nº  70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram­se no disposto no  inciso III do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 ­  Código  Tributário Nacional,  relativamente  ao  débito  objeto  da  compensação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)   (...)”  Veja­se que os §§ 6º a 8º acima dispõem que a declaração de compensação  constitui  confissão  de  dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  dos  débitos  indevidamente  compensados  e  que,  não  homologada  a  compensação  e  não  efetuado  o  pagamento  no  prazo  previsto  no  §7º,  o  débito  será  encaminhado  à  Procuradoria­Geral  da  Fazenda Nacional  para  inscrição  em Dívida Ativa  da União,  sendo devidos  juros  de mora  e  multa.  A  exigência  do  pagamento  destes  débitos  não  se  submete  a  julgamento  administrativo.  Além disso, os membros do CARF não podem afastar aplicação ou deixar de  observar  lei  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade,  salvo  em  casos  excepcionais  não  presentes, a teor do disposto no art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado  pela Portaria MF nº 256, de 22/6/2009,  e do disposto no art. 26­A da Decreto nº 70.235, de  1972, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 27/5/2009.  O mesmo se conclui do enunciado da Súmula CARF nº 2, verbis:  Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 131DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919037/2012­29  Acórdão n.º 3801­005.177  S3­TE01  Fl. 10          9 Conclusão  Pelo exposto, em especial, pela não comprovação da existência de direito de  crédito  líquido  e  certo,  voto  por  negar  provimento  ao  recurso  voluntário,  mantendo­se  a  decisão recorrida.  (assinado digitalmente)  Paulo Sergio Celani.                              Fl. 132DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES

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5960487 #
Numero do processo: 18336.000520/2003-47
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Sep 23 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Jun 08 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 08/05/1998 PREFERÊNCIA TARIFÁRIA NO ÂMBITO DA ALADI. DIVERGÊNCIA ENTRE CERTIFICADO DE ORIGEM E FATURA COMERCIAL. INTERMEDIAÇÃO DE PAÍS NÃO SIGNATÁRIO DO ACORDO INTERNACIONAL. É incabível a concessão de preferência tarifária quando não atendidas as condições do favor fiscal. A divergência entre certificado de origem e fatura comercial, associada ao fato de as mercadorias importadas terem sido comercializadas por terceiro país, não signatário do acordo internacional, caracterizam o inadimplemento dessas condições. Recurso Especial do Contribuinte Negado
Numero da decisão: 9303-003.102
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial. A Conselheira Nanci Gama declarou-se impedida de votar. Otacílio Dantas Cartaxo - Presidente Henrique Pinheiro Torres - Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Joel Miyazaki, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo, Antonio Carlos Atulim, Fabiola Cassiano Keramidas e Otacílio Dantas Cartaxo.
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1863; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T3  Fl. 344          1 343  CSRF­T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  18336.000520/2003­47  Recurso nº               Especial do Contribuinte  Acórdão nº  9303­003.102  –  3ª Turma   Sessão de  23 de setembro de 2014  Matéria  II ­ REDUÇÃO TARIFÁRIA ­ ALADI  Recorrente  PETRÓLEO BRASILEIRO S/A ­ PETROBRAS  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 08/05/1998  PREFERÊNCIA TARIFÁRIA NO ÂMBITO DA ALADI. DIVERGÊNCIA  ENTRE  CERTIFICADO  DE  ORIGEM  E  FATURA  COMERCIAL.  INTERMEDIAÇÃO  DE  PAÍS  NÃO  SIGNATÁRIO  DO  ACORDO  INTERNACIONAL.  É  incabível  a  concessão  de  preferência  tarifária  quando  não  atendidas  as  condições do favor fiscal. A divergência entre certificado de origem e fatura  comercial,  associada  ao  fato  de  as  mercadorias  importadas  terem  sido  comercializadas  por  terceiro  país,  não  signatário  do  acordo  internacional,  caracterizam o inadimplemento dessas condições.  Recurso Especial do Contribuinte Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso especial. A Conselheira Nanci Gama declarou­se impedida de votar.    Otacílio Dantas Cartaxo ­ Presidente    Henrique Pinheiro Torres ­ Relator    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres,  Rodrigo  da  Costa  Pôssas,  Francisco  Maurício  Rabelo  de  Albuquerque  Silva,  Joel     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 33 6. 00 05 20 /2 00 3- 47 Fl. 344DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 18336.000520/2003­47  Acórdão n.º 9303­003.102  CSRF­T3  Fl. 345          2 Miyazaki, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo, Antonio Carlos Atulim, Fabiola Cassiano  Keramidas e Otacílio Dantas Cartaxo.    Relatório  Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório de segunda instância:  "Trata  o  presente  processo  de  exigência  do  Imposto  de  Importação e respectivos acréscimos legais, no valor total de R$  I72.607,65,objeto do Auto de Infração fls. 01/08.  2. Segundo descrição dos fatos constante do Auto de Infração, a  empresa em epígrafe  registrou a Declaração de  Importação de  n°  98/0434756­3,  em 08/05/1998,  com  a  utilização  da  redução  de  80%  da  alíquota  prevista  no  Acordo  de  Complementação  Econômica n° 27 (ACE 27), celebrado entre Brasil e Venezuela,  de acordo com o Decreto de execução n°1.381/95, de 31/01/95.  Esclarece a fiscalização, quanto à operação, o seguinte:  a)  a  fatura  comercial  que  instruiu  a  DI,  PIF­SB­66/98,  foi  emitida  pela  PETROBRAS  INTERNATIONAL  FINANCE  COMPANY, situada cidade de Gran Cayman, nas Ilhas Cayman,  pais não signatário do ACE 27, conforme declarado pelo próprio  importador para os dados do exportador no SISCOMEX fls.24;  b)  o  certificado  de  origem  ALD980500551­CS,  emitido  na  Venezuela,  em  14/05/1998,  indica  que  o  pais  de  origem  da  mercadoria importada foi a Venezuela e declara como empresa  exportadora ou produtora a empresa PDVSA Petróleo Y Gás;  c) a mercadoria foi embarcada diretamente da Venezuela para o  Brasil e foi recepcionada no Brasil, pela Petróleo Brasileiro S. A  —PETROBRÁS,  na  qualidade  de  importador,  por  conta  do  endosso  que  lhe  foi  conferido  pela  PETROBRAS  INTERNATIONAL  FINANCE  COMPANY.  Referida  empresa  figura  como  exportadora,  de  acordo  como  o  declarado  pela  PETROBRAS na DI, no entanto, no conhecimento de embarque,  a empresa declarada como exportadora é a PDVSA Petróleo Y  Gás;)  para  a  DI  n°  98/0434756­  3  ficou  constatado,  que  o  certificado  de  origem  apresentado  nº  ALD980500551­CS,  emitido  na  Venezuela  em  14/05/1998,  afirmava  no  campo  reservado  ã  declaração  de  origem„  que  as  mercadorias  indicadas  no  mesmo  correspondiam  as  mercadorias  da  fatura  comercial  número  38464­0,  esse  número  contudo  difere  do  número da fatura apresentada pela PETROBRÁS para instruir a  DI (PIFSB­ 66/98);  e)  a  análise  do  certificado  que  instruiu  o  despacho  de  importação mostra que o mesmo não relaciona a quantidade da  mercadoria  objeto  de  certificação  e  considerando  que  a  fatura  indicada  pelo  mesmo  não  foi  apresentada,  não  como  saber  a  Fl. 345DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 18336.000520/2003­47  Acórdão n.º 9303­003.102  CSRF­T3  Fl. 346          3 quantidade de mercadoria certificada, violando o que estabelece  o art. 1° do Acordo 91 da ALADI;  f)  apesar  de  a  data  de  emissão  do  certificado  de  origem  (14/05/98)ser  posterior  à  data  colocada  como  data  de  emissão  da  fatura  comercial  que  instruiu  o  despacho  (06/05/98)...seria  bastante inviável para o emissor da fatura comercial conhecer o  número do. certificado de origem emitido 08  (oito) dias após a  emissão da mesma.  4.  Conclui  então  a  fiscalização:  "Devido  as  irregularidades  mencionadas  e  em  obediência  ao  art.  129  do  Regulamento  Aduaneiro  (Dec.n°  91.030/85),  segundo  o  qual  interpretar­se­á  literalmente a  legislação aduaneira que dispuser  sobre outorga  de isenção ou . redução do imposto de importação... reputamos  imprestável  o  certificado  de  origem  para  fins  de  aplicação  da  preferência tarifária pleiteada pelo contribuinte no despacho de  importação objeto da presente revisão aduaneira."  5. Em função do constatado,  foi  lavrado Auto de Infração para  cobrança da diferença do Imposto de Importação, acompanhada  dos juros de mora e da multa de mora.  6.  O  enquadramento  legal  citado  no  Auto  de  Infração  foi  o  seguinte: arts: 77, inciso I; 80, inciso I, alínea "a"; 86; 87, inciso  I;  89,  inciso  II;  99; 100; 103; 111; 112; 129; 130; 411 a 413;  416;418; 434, 444, 499; 500, incisos I e IV; 501, inciso III e 542  Regulamento  Aduaneiro,  aprovado  pelo  Decreto  n°  91.030/85,  de 05 de março de 1985, e Decretos 98.836 e 98.874, de 1990,  1.381/95, 2.525/98; ADN/COSIT/SRF n°10 de 16/01/97.  7.  Cientificado  do  lançamento  em  02/05/03,  conforme  fls.01,  o  contribuinte  insurgiu­se  contra  a  exigência,  apresentando  em  28/05/03  a  impugnação  de  fls.  28/47,  nos  termos  a  seguir  resumidos:  7.1­  —  invoca  Acórdãos  do  Egrégio  Terceiro  Conselho  de  Contribuintes,  cujo  resultado  em  matéria  semelhante  lhe  foi  favorável, destacando que os Conselhos de Contribuintes foram  concebidos  para  um  escopo  especial:  orientar  a  aplicação  das  leis tributárias no âmbito da SRF e unificar­lhes a interpretação  para todo o Brasil, assim é "data máxima vênia", necessário que  suas  decisões/jurisprudências  sejam  observadas,  para  que  se  mantenham  firmes  e  coerentes  em  todas  as  unidades  da  Secretaria da Receita Federal;  7.2­ alega que por interesses vitais da economia do Pais e falta  dos  recursos  necessários  para  o  pagamento  do  preço,  a  importadora  revende  a  mercadoria  e  a  recompra  concomitantemente, apenas para alongar o prazo de pagamento  e contar com fontes alternativas de captação;  7.3­  destaca  que  a  Resolução  n°  78  e  o  Acordo  n°91,  não  vedaram  a  compra  direta  com  interveniência  posterior  de  terceiros com finalidade de mera alavancagem financeira, e sem  trânsito por outro pais;  Fl. 346DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 18336.000520/2003­47  Acórdão n.º 9303­003.102  CSRF­T3  Fl. 347          4 7.4­ ressalta que a fatura final, após a recompra, compreende o  preço  puro  e  idêntico,  constante  das  faturas  anteriores,  acrescido apenas do repasse dos encargos financeiros das linhas  de crédito tomadas;  7.5­  a  mercadoria,  em  face  da  aquisição  original,  é  enviada  diretamente  do  pais  produtor  para  o  Brasil  e,  só  muito  raramente, haverá trânsito por outro pais;  7.6­  ressalta  a  necessidade  de  realização  dessas  operações  intermediárias  pela  empresa  como  forma  de  alavancagem  financeira;  7.7­ reitera que essas operações de intermediação de um terceiro  pais não colidem com a intenção que presidiu a celebração dos  Acordos  de  redução  tarifária,  tampouco  prejudicam  seu  enquadramento no regime de origem;  7.8­  o  art.  10  da  Resolução  78  determina  que  os  países  signatários procederão a consultas entre os Governos, sempre e  previamente  a  adoção  de  medidas  que  impliquem  rejeição  do  Certificado  de Origem,  observando­se  ainda  o  devido  processo  legal;  7.9 ­ alega que é improsperável a pretensa divergência entre os  números  constantes  do  Certificado  de  Origem  e  da  fatura  correspondente;  7.10  ­  em  nenhum  momento  o  enquadramento  legal  citado  no  auto, faz disposição quanto à perda do direito de redução nestes  casos,  logo  o  enquadramento  legal  não  se  coaduna  com  a  penalidade imputada à impugnante;  7.11  —  não  cabe  declarar  que  haveria  também  a  perda  da  redução  tarifária em face da não  informação da quantidade da  mercadoria no certificado de origem, assim como pela emissão  da fatura comercial antes ou depois do certificado de origem;  7.12  ­  destaca  que  a  importação  em  tela  está  lastreada  na  portaria  Decex  no  15,  de  09/08/91,  que  dispõe  sobre  normas  administrativas  que  orientam  as  importações  brasileiras  relativamente  a  dispensa  de  emissão  prévia  da  Guia  de  Importação e aos pedidos de GI;  7.13 ­ afirma que o Auto de infração está eivado de nulidade, por  contrariar  e negar  vigência ao art.  10,  inciso  IV do decreto n°  70.235/72,  ao  não  especificar  de modo  claro  o  que  está  sendo  cobrado;  7.14  ­  indaga  em  atendimento  ao  principio  constitucional  do  contraditório e da ampla defesa,  (art. 5° LV da CF/88), qual a  disposição legal infringida e a penalidade aplicável, vez que há  na  mesma  autuação  fiscal,  enquadramentos  legais  distintos  e  divergentes;  7.15  ­  traz a  lume o art. 112 do CTN e conclui que o cerne do  auto  de  Infração  reside  na  impossibilidade  material  de  Fl. 347DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 18336.000520/2003­47  Acórdão n.º 9303­003.102  CSRF­T3  Fl. 348          5 correlacionar a fatura comercial da PFICO com a da PDVSA, o  que não pode prosperar;  7.16 ­ em observância ao principio da verdade material, requer  a realização de perícia para comprovar se os documentos objeto  da  presente  lide  têm  a  devida  adequação  ou  correlação  as  importações em questão, apresentando a seguinte quesitação:  1)  Seria  correto  afirmar  que  o  número  da  fatura  comercial  (38464­0)  que  consta  no  campo  referente  â  declaração  de  origem do respectivo certificado diverge da fatura que instrui o  processo PFICO n° 66/98?  2)  Seria  correto  afirmar  que  ao  observarmos  o  campo  "INVOICE"  se  vê  com  clareza  que através  daquele n°  38464­0  identifica­se a Fatura Comercial (Venezuelana) a que dispõe o d.  fiscal?  3) Seria correto afirmar que a informação que consta no campo  "INVOICE" (fatura n° 38464­0), é suficiente para se esclarecer o  pais de origem e demais dados da origem do produto?  4) Por fim, seria correto afirmar que do certificado de origem se  extrai referências suficientes/claras — OBSERVAÇÕES — sobre  a  participação  de  um  operador  de  um  terceiro  pais  na  transação?  5) Com algumas divergências e análise de todos os documentos  que  compuseram  a  importação,  é  possível  afirmar  que  o(s)  produto(s)  importado(s)  tem origem efetivamente na Venezuela,  através da fatura 38464­0?  7.17  ­  Ressalta  que  quanto  ao  art.16,  inciso  IV  do Decreto  nº  70.235/72,  pode­se  afirmar  que  o  perito  oficial  da  SRF  seria  suficiente,  e  por  isso  não  havia  necessidade.  de  nomeação  de  perito  da  parte,  assim  sendo  não  há  como  se  refutar  a  apreciação da prova material ora apresentada pela impugnante,  em respeito ao principio do formalismo moderado;  7.18  —  destaca  ainda  que,  tratando­se  de  importações  no  interesse do Pais, e sob rigoroso 'controle do Governo Federal,  verifica­se desarrazoada a autuação, em que pese a erudição de  seu signatário;  7.19 ­ traz à colação respeitável jurisprudência administrativa;  7.20­ requer ainda que seja declarado nulo por ilegalidade, e se  caso  não  seja  esse  o  entendimento,  seja  cancelado  o  Auto  de  Infração por sua manifesta improcedência.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  de  julgamento  indeferiu  o  pedido  da  contribuinte  (fls.  55/70),  nos  termos  da  ementa  transcrita adiante:  "Assunto: Processo Administrativo Fiscal   Data do fato gerador: 08/05/1998   Fl. 348DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 18336.000520/2003­47  Acórdão n.º 9303­003.102  CSRF­T3  Fl. 349          6 Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO.  Improcedente  a  argüição  de  nulidade  do  lançamento  apontada  pela defesa, tendo em vista que a exigência foi formalizada com  observância  das  normas  processuais  e  materiais  aplicáveis  ao  fato em exame.  PEDIDO DE PERÍCIA NÃO FORMULADO.  Considera­se  não  formulado  o  pedido  de  perícia  que  deixe  de  atender aos requisitos previstos na legislação de regência.  Assunto: Imposto sobre a Importação – II  Data do fato gerador: 08/05/1998   Ementa: PREFERÊNCIA TARIFÁRIA PREVISTA EM ACORDO  INTERNACIONAL. CERTIFICADO DE ORIGEM.  É  incabível  a  aplicação  de  preferência  tarifária  percentual  em  caso  de  divergência  entre  Certificado  de  Origem  e  fatura  comercial  bem  como  quando  o  produto  importado  é  comercializado por terceiro pais, sem que tenham sido atendidos  os requisitos previstos na legislação de regência.  Lançamento Procedente"   Irresignada, a contribuinte apresentou recurso voluntário a este  Colegiado  (fls.  75/201),  repisando  os  mesmos  argumentos  expendidos na impugnação, e alegando, ainda:  •  contrariedade  a.  orientação  sistêmica  do  Órgão  Central  da  SRF, contida na Nota COANA/COLAD/DITEG n 60/97, no que  respeita  apresentação  das  faturas  comerciais  e  ao  lançamento  do  imposto,  e  que  essa Nota  consigna  que  já  era  admitida,  no  âmbito da ALADI, como pratica de uso corrente a interveniência  de operador de terceiro pais, não prejudicando a real origem da  mercadoria,  nem  o  direito  à  isenção  ou  redução  prevista  no  acordo.  E  que  a  Resolução  232  expressamente  admite  tal  operação,  tendo  sido  editada  para  dirimir  dúvidas.  Alega  o  descumprimento do art. 10 da Resolução 78 da ALADI, aduzindo  que  não  precisava  lançar  para  garantir  o  interesse  fiscal,  bastando exigir as garantias de praxe;  • que a mercadoria foi adquirida pela recorrente diretamente, e  o Certificado de Origem é claro em mencionar que a carga vem  direto para o Pais; apenas não tendo sido registradas a primeira  compra e a  revenda  subseqüente,  porque o SISCOMEX  impede  tais registros, não se tendo como fazê­lo;  • que se  tem por absolutamente  impertinentes as afirmações do  fiscal  de  que  "o  certificado  de  origem  não  faz  nenhuma  referência —no campo  'observações' — sobre  a participação de  um  operador  de  terceiro  pais  na  transação".  Aduz  que,  ao  contrário  do  que  alegou  o  fiscal,  é muito  fácil  observar  que  o  número  da  fatura  comercial  (38464­0)  que  consta  no  campo  referente  à  declaração  de  origem,  do  respectivo  certificado,  Fl. 349DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 18336.000520/2003­47  Acórdão n.º 9303­003.102  CSRF­T3  Fl. 350          7 efetivamente  não  diverge  da  fatura  que  instrui  o  processo  (PIFCO 66/98); e  • que, quanto ao pedido perícia formulado, a decisão recorrida é  por  demais  obscura,  pois  não  especifica  quais  seriam  a  exigências  do  art.  16  do  Decreto  nº  70.235/72  não  atendidas  pela defendente.  Por fim, requer seja declarado nulo e/ou insubsistente o auto de  infração,  ou,  ainda,  seja  cancelado  por  sua  manifesta  improcedência.  Em 08 de dezembro de 2006, o Colegiado recorrido converteu o julgamento  em diligência com o intuito de que a autuada fosse intimada a trazer aos autos:  ­  A  Invoice  n°.  38464­0,  de  emissão  da  PDVSA,  referida  no  documento juntado A. fl. 19, e   ­ a Fatura da Petrobràs Petróleo Brasileiro S/A ­ PETROBRAS  para  a Petrobrás  Internacional  Finance Company­PIFCO,  que  comprove a operação noticiada pela recorrente.  Como  resultado  da  diligência,  após  sucessivos  pedidos  de  prorrogação  de  prazo,  a  autuada  entregou  à  repartição  de  origem  a  Invoice  n°.  38464­0,  de  emissão  da  PDVSA,  para  a  Petróleo  Brasileiro  S/A  –  Petrobrás,  e  a  invoice  nº  PIF  –  SB  –66/98,  de  emissão  da  PETROBRAS  INTERNATIONAL  FINANCE  COMPANY,  para  a  Petróleo  Brasileiro S/A – Petrobras.  Julgando  o  feito,  a  então  Primeira  Câmara  do  Terceiro  Conselho  de  Contribuintes, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso voluntário, em acórdão  assim ementado:  ASSUNTO:  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL  Data  do  fato  gerador:  08/05/1998  IMPOSTO  DE  IMPORTAÇÃO.  ACORDO DE COMPLEMENTAÇÃO ECONÔMICA ACE­27.  TRIANGULAÇÃO  COMERCIAL.  POSSIBILIDADE  ­  Não  restando  nos  autos  identificados  documentalmente  todos  os  elementos  da  triangulação  comercial  realizada,  não  há  que  se  manter o beneficio tarifário pretendido.  RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO  Inconformada, a  reclamante apresentou recurso especial a este Colegiado, o  qual foi por mim admitido, nos termos do despacho de fls. 317/318.  Contrarrazões fazendárias vieram às fls. 321/329.  É o Relatório.      Fl. 350DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 18336.000520/2003­47  Acórdão n.º 9303­003.102  CSRF­T3  Fl. 351          8 Voto             Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade,  dele conheço.  A controvérsia a ser aqui dirimida gira em torno dos efeitos da divergência  entre  certificado  de  origem  e  Fatura  comercial,  e,  também,  do  fato  de  o  produto  importado  haver sido comercializado por terceiro país, não signatário de Acordo Internacional.   As importações efetuadas ao abrigo do benefício de redução tarifária entre os  países membros  da Aladi  para  gozarem do  favor  fiscal  devem preencher  todos  os  requisitos  estabelecidos  no  respectivo  acordo  firmado  pelos  membros  dessa  Associação.  Dentre  esses  requisitos  apresenta­se  como  essencial  a  comprovação  da  origem  da  mercadoria,  que,  nas  importações  realizadas  no  âmbito  da  Aladi,  a  comprovação  dessa  origem  dá­se,  exclusivamente,  por  meio  do  certificado  de  origem.  Por  conseguinte,  O  Fisco  só  pode  reconhecer  o  direito  ao  favor  fiscal  quando  a  importação  for  realizada  ao  amparo  de  toda  a  documentação exigida. Sendo que o ônus probatório da regularização documental compete ao  importador.   Assim, a apresentação da documentação exigida, dentre esta o certificado de  origem que ampare a mercadoria submetida a despacho, é pressuposto de validade do regime  de tributação utilizado pelo importador.   De outro lado, a teor do artigo 1o do Acordo 91 do Comitê de Representantes  da Aladi, promulgado pelo Decreto n° 98.836, de 1990, com a  redação dada pela Resolução  232 da Aladi, apensa ao Decreto n° 2.865, de 07 de dezembro de 1998, não deixa margem à  dúvida  de  que  a  certificação  da  origem  é  feita  em  função  da  fatura  comercial  que  acoberta  determinada partida de mercadoria.  PRIMEIRO ­ A descrição dos produtos  incluídos no  formulário  que  acredita  o  cumprimento  dos  requisitos  de  origem  estabelecidos pelas disposições vigentes deverá, coincidir com a  que  corresponde  ao  produto  negociado,  classificado  de  conformidade  com  a  NALADI/SH,  e  com  a  que  se  registra  na  fatura  comercial  que  acompanha  os  documentos  apresentados  para seu despacho aduaneiro. (Destaquei).  A  seu  turno,  o  ACE  27,  firmado  entre  Brasil  e  Venezuela,  incorporado  à  legislação brasileira por meio dos Decretos n 1.381/95 e 1.400/95, adotou o Regime de Origem  previsto na Aladi, consubstanciado na Resolução 78 e no Acordo 91. O art. 7º dessa resolução  assim dispõe:  Artigo  7º  –  Para  que  as  mercadorias  objeto  de  intercâmbio  possam  beneficiar­se  dos  tratamentos  preferenciais  pactuados  pelos  participantes  de  um  acordo  celebrado  de  conformidade  com  o  Tratado  de  Montevidéu  1980,  os  países  ­  membros  deverão  acompanhar  os  documentos  de  exportação,  no  formulário  –  padrão  adotado  pela  Associação,  de  uma  Fl. 351DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 18336.000520/2003­47  Acórdão n.º 9303­003.102  CSRF­T3  Fl. 352          9 declaração que acredite o cumprimento dos requisitos de origem  que correspondam, de conformidade com o disposto no Capítulo  anterior.  Essa declaração poderá ser expedida pelo produtor  final ou pelo exportador  da mercadoria  de  que  se  tratar,  certificada  em  todos  os  casos  por  uma  repartição  oficial  ou  entidade de classe com personalidade jurídica, credenciada pelo Governo do país exportador.  É de clareza meridiana que a exegese das normas internacionais insertas nos  dispositivos  transcritos  linhas  acima  é no  sentido  de  ser  indissociável  a  vinculação  existente  entre o  certificado  de  origem da mercadoria  e  a  fatura  comercial  correspondente. Não  é  por  outro motivo que o formulário­padrão, adotado para a mencionada certificação, possui campo  próprio  destinado  à  informação  expressa  do  número  da  fatura  a  que  se  relaciona.  Por  conseguinte, cada certificado de origem refere­se, exclusivamente, à mercadoria constante da  fatura comercial nele indicada.   Assim, não resta a menor dúvida de ser o vínculo entre certificado de origem  e  a  fatura  comercial  o  que  garante  o  cumprimento  dos  requisitos  fixados  entre  os  Estados  signatários do Acordo e legitima o gozo do benefício tarifário quanto à mercadoria importada.  Aqui, peço licença para transcrever a conclusão do ilustre relator do acórdão  da DRJ, com as quais comungo.  De  modo  que,  dada  a  importância  do  documento  em  análise,  como  instrumento  de  certificação  de  origem  de  mercadoria  objeto  de  acordo  de  redução  tarifária  entre  países  signatários,  infere­se  que  a  ausência  de  qualquer  dos  requisitos  exigidos  descaracteriza o certificado e invalida o tratamento preferencial  pleiteado,  devendo  ser  aplicada  à  mercadoria  o  tratamento  normal, previsto para as importações de terceiros países.  Entretanto,  a  matéria  aí  não  se  esgota,  devendo­se,  portanto,  continuar a apreciação, perquirindo­se quanto ao aspecto legal  no  tocante  à  interveniência  de  um  terceiro  País  na  operação,  questão  que,  se  deslindada,  dispensa  qualquer  consideração  a  respeito da citada fatura.   .........................................................................................................  Da interpretação das normas de regência, constata­se, do cotejo  da norma contida no art. 425 do RA, vigente à época dos fatos,  com  o  art.  1º  do  Acordo  91  do  Comitê  de  Representantes  da  ALADI, em face do caráter bilateral dos acordos que objetivam  tratamentos preferenciais entre os países integrantes da ALADI,  e  do  escopo  de  assegurar  a  sua  eficácia,  que  a  concessão  de  redução  tarifária  reservada  a  esses  países  com  base  nos  requisitos  de  origem,  foi  formulada  justamente  para  prevenir  operações comerciais que, pela sua natureza poderiam, de modo  ilegítimo,  estender  a  terceiros  países  não  signatários,  o  tratamento preferencial acordado exclusivamente entre os países  membros.  Uma  leitura  acurada  do  dispositivo  legal  acima  transcrito,  permite  a  inferência  de  que  essa  vedação  torna­se  evidente  e  Fl. 352DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 18336.000520/2003­47  Acórdão n.º 9303­003.102  CSRF­T3  Fl. 353          10 imperativa,  na medida em que o  supracitado dispositivo dispõe  de  forma  inequívoca  que  deverá  haver  uma  correspondência  entre  o  Certificado  de  Origem  e  fatura  comercial  que  acompanha  os  documentos  apresentados  para  o  despacho  aduaneiro,  assegurando­se,  dessa  forma,  que  a  mercadoria  submetida ao despacho é a mesma objeto da certificação e que a  operação comercial que deu origem à importação se amolda aos  princípios  pactuados  nos  acordos,  atendendo,  assim,  a  seus  objetivos.   Nesse  sentido,  aqui,  mais  do  que  nunca,  aplica­se  a  máxima  segundo  a  qual  a  lei  não  abriga  palavras  inúteis.  Logo,  a  interpretação  que  deve  ser  dada  ao  Acordo,  tal  como  está  redigido, independe de comando expresso de vedação, quanto à  interveniência de um terceiro País não participante, uma vez que  a situação disciplinada na norma apresenta­se incompatível com  essa interveniência.   Constata­se, portanto, que o legislador não deixou margem para  a  interveniência  de  um  terceiro  país,  nos  moldes  da  operação  comercial de fato ocorrida, que resultou a  importação efetuada  pelo  sujeito  passivo,  visto  que  deve  estar  cristalinamente  demonstrado  que  o  produto  acreditado  pelo  certificado  de  origem  deve  ser  o  efetivamente  negociado  com  o  emissor  da  fatura  comercial  do  país  produtor,  sendo  considerado  exportador,  em  conformidade  com  as  normas  citadas,  o  País­ membro  da  ALADI  signatário  do  acordo  pactuado,  segundo  a  Regulamentação  das  Disposições  Referentes  à  Certificação  da  Origem do Acordo 91, acima citada.    À  luz  das  normas  mencionadas,  resulta  claro  que  as  preferências e contrapartidas econômicas, assentadas no regime  de  origem,  contemplam  exclusivamente  o  comércio  praticado  entre  dois  países  signatários, destinando­se  tal  regime a  coibir  uma interveniência nociva aos objetivos dos acordos pactuados  entre os países­membros..  Esclareça­se,  por  oportuno,  que  não  há  contrariedade  entre  a  posição  aqui  adotada e a Nota COANA/COLAD/DITEG n° 60/1997, a que alude a autuada. Ao contrário do  alegado no  recurso voluntário, a nota em apreço diz expressamente que  a ALADI não havia  regulamentado tal situação até então, porém, a manifestação fazendária sustenta exatamente a  necessidade de correlação entre a fatura comercial e o certificado de origem, nos termos hoje  preconizados na Resolução 232 acima citada.  Em  outro  giro,  além  da  apresentação  de  certificado  de  origem  e  fatura  comercial,  em  conformidade  com as normas previstas no  acordo  internacional,  a  importação  das mercadorias deve obedecer as demais regras determinadas nos Acordos de regência.  O escopo de se condicionar a redução de tarifa às importações amparadas por  certificado  de  origem  emitido,  nos  termos  e  na  forma  prevista  pela  Aladi  é  para  prevenir  operações  comerciais  que,  pela  sua  natureza,  poderiam,  de  modo  ilegítimo,  estender  o  benefício  fiscal às  importações de terceiros países não signatários do tratamento preferencial.  Assim, à exceção de operações em que  intervenha operador de  terceiro país, para que haja o  benefício  fiscal, deve­se demonstrar que o produto acreditado pelo certificado de origem é o  Fl. 353DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 18336.000520/2003­47  Acórdão n.º 9303­003.102  CSRF­T3  Fl. 354          11 efetivamente  negociado  com  o  emissor  da  fatura  comercial  do  país  produtor,  sendo  considerado exportador, para esse fim, o País­membro da ALADI signatário do Acordo.  Vale aqui transcrever a norma inserta no art. 4o da Resolução ALADI/CR n°  78, de 1987:  QUARTO  ­ Para que as mercadorias originárias  se beneficiem  dos  tratamentos  preferenciais,  as  mesmas  devem  ter  sido  expedidas  diretamente  do  país  exportador  para  o  país  importador.  Para  esses  efeitos,  considera­se  como  expedição  direta:  a) As mercadorias  transportadas  sem passar  pelo  território  de  algum país não participante do acordo.  b)  As  mercadorias  transportadas  em  trânsito  por  um  ou  mais  países  não  participantes,  com  ou  sem  transbordo  ou  armazenamento  temporário,  sob  a  vigilância  da  autoridade  aduaneira competente nesses países, desde que:  i)o  trânsito  esteja  justificado  por  motivos  geográficos  ou  por  considerações referentes a requerimentos do transporte;  ii)não estejam destinadas ao comércio, uso ou emprego no país  de trânsito; e  iii)não  sofram,  durante  seu  transporte  e  depósito,  qualquer  operação  diferente  da  carga  e  descarga  ou  manuseio  para  mantê­las em boas condições ou assegurar sua conservação.  De outro lado, não se pode olvidar que, com a globalização, é cada vez mais  frequente as operações comerciais que envolvam mais de 2 países, denominadas de operações  triangulares.  A  par  dessas  mudanças  nas  relações  comerciais  internacionais,  o  Comitê  de  Representantes da ALADI editou  a Resolução 232, que veio  a  ser  incorporada na  legislação  brasileira pelo Decreto n° 2.865, publicado em 08/12/1998. Essa  resolução alterou o Acordo  91,  no  sentido  de  modificar  o  regime  de  origem,  passar  a  permitir  a  participação  de  um  operador de um terceiro país, membro ou não da ALADI, da seguinte forma:  SEGUNDO  ­  Quando  a  mercadoria  objeto  de  intercâmbio  for  faturada por um operador de um terceiro país, membro ou não  membro  da  Associação,  o  produtor  ou  exportador  do  país  de  origem deverá indicar no formulário respectivo, na área relativa  a  "observações",  que  a  mercadoria  objeto  de  sua  Declaração  será  faturada  de  um  terceiro  país,  identificando  o  nome,  denominação  ou  razão  social  e  domicílio  do  operador  que  em  definitivo será o que fature a operação a destino."  Na  situação  a  que  se  refere  o  parágrafo  anterior  e,  excepcionalmente,  se  no  momento  de  expedir  o  certificado  de  origem não  se  conhecer  o  número  da  fatura  comercial  emitida  por um operador de um terceiro país, a área correspondente do  certificado não deverá ser preenchida. Nesse caso, o importador  apresentará  à  administração  aduaneira  correspondente  uma  declaração  juramentada  que  justifique  o  fato,  onde  deverá  Fl. 354DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 18336.000520/2003­47  Acórdão n.º 9303­003.102  CSRF­T3  Fl. 355          12 indicar, pelo menos, os números e datas da fatura comercial e do  certificado de origem que amparam a operação de importação.  Todavia as disposições acima não se aplicam à espécie dos autos, posto que,  da documentação carreada aos autos, não se verifica a participação de um operador, nos moldes  previstos na Resolução acima transcrita. A uma porque a falta de vinculação entre o certificado  de origem e a fatura comercial ilide a prova da intermediação de um operador de terceiro país.  A única evidência extraída da documentação juntada pela autuada é de que houve participação  de  sociedade  empresária  situada  nas  Ilhas  Cayman,  que  fatura  e  exporta  para  o  Brasil  mercadoria,  para  a  qual  se  pretende  aplicar  preferências  tarifárias  pactuadas  entre  este  e  a  Venezuela,  com base  nos  acordos  firmados  no  âmbito  da ALADI. A duas  porque  a  alegada  operação  triangular  não  foi  respaldada  pelo  certificado  de  origem,  para  efeito  de  gozo  da  redução tarifária, como exige a legislação.  Ressalte­se que não cabe ao intérprete decidir pela prescindibilidade ou não  de atendimento aos requisitos previstos no acordo internacional.  De  tudo  que  aqui  foi  exposto,  pode­se  concluir  que  a  importação  realizada  pela impugnante não está amparada pelos referidos acordos internacionais, consequentemente,  inaplicável ao caso o  tratamento preferencial pretendido.  Isso porque,  frise­se mais uma vez,  trata­se  de  operação  comercial  realizada  entre  empresa  brasileira  e  outra  das  Ilhas  Cayman,  sem respaldo em certificado de origem.  Assim, não há como invocar a redução tarifária prevista no ACE 27, firmado  no  âmbito  da  ALADI,  porque  reside  na  essência  das  normas  que  disciplinam  o  regime  de  origem, a vedação pretensa redução tarifária, quando não atendidos os requisitos previstos nos  acordos de regência.  Com  essas  considerações,  voto  no  sentido  de  negar  provimento  ao  recurso  apresentado pela autuada.    Henrique Pinheiro Torres                                  Fl. 355DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO

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Numero do processo: 10680.017618/2005-73
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 01 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2001 DECADÊNCIA. CONTAGEM DE PRAZO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO. AUSÊNCIA. REGRA GERAL. No caso de tributos cujo lançamento processa-se por homologação do pagamento antecipado pelo obrigado, a extinção do crédito sob condição resolutória depende da efetiva antecipação do pagamento correspondente, sem o qual o próprio lançamento por homologação não opera-se, restando o mesmo regulado pelas disposições contidas no artigo 173. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO OU DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. COFINS. ISENÇÃO. São isentas da Cofins apenas as receitas relativas às atividades próprias das instituições de educação ou de assistência social, sem fins lucrativos, que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado. ATIVIDADES PRÓPRIAS. DEFINIÇÃO. ESTATUTO. Consideram-se atividades próprias da entidade todas aquelas que tenham sido previstas em seu Estatuto, independentemente da sua fonte de financiamento. COFINS. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.718. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO STF. REPERCUSSÃO GERAL. Tal como disposto no Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, as decisões de Supremo Tribunal Federal, reconhecidas como de repercussão geral, deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte. Inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, a COFINS incide apenas sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3102-00.929
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Ricardo Paulo Rosa
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CONGREGAÇÃO DAS IRMÃS DO SAGRADO CORAÇÃO DE MARIA ­  PROVÍNCIA BRASILEIRA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2001  DECADÊNCIA.  CONTAGEM  DE  PRAZO.  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO. AUSÊNCIA. REGRA GERAL.  No  caso  de  tributos  cujo  lançamento  processa­se  por  homologação  do  pagamento  antecipado  pelo  obrigado,  a  extinção  do  crédito  sob  condição  resolutória  depende  da  efetiva  antecipação  do  pagamento  correspondente,  sem o qual o próprio lançamento por homologação não opera­se, restando o  mesmo regulado pelas disposições contidas no artigo 173.  INSTITUIÇÃO  DE  EDUCAÇÃO  OU  DE  ASSISTÊNCIA  SOCIAL.  COFINS. ISENÇÃO.   São  isentas da Cofins apenas as  receitas  relativas às atividades próprias das  instituições  de  educação  ou  de  assistência  social,  sem  fins  lucrativos,  que  prestem os  serviços para os quais  houverem sido  instituídas  e os  coloque  à  disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do  Estado.  ATIVIDADES PRÓPRIAS. DEFINIÇÃO. ESTATUTO.   Consideram­se atividades próprias da entidade todas aquelas que tenham sido  previstas em seu Estatuto, independentemente da sua fonte de financiamento.  COFINS.  BASE  DE  CÁLCULO.  LEI  9.718.  INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO STF. REPERCUSSÃO GERAL.  Tal como disposto no Regimento  Interno deste Conselho Administrativo de  Recursos  Fiscais,  as  decisões  de  Supremo  Tribunal  Federal,  reconhecidas  como  de  repercussão  geral,  deverão  ser  reproduzidas  no  julgamento  do  recurso apresentado pelo contribuinte. Inconstitucional o § 1º do artigo 3º da  Lei  9.718/98,  a  COFINS  incide  apenas  sobre  o  faturamento mensal,  assim     Fl. 342DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA     2 considerado  a  receita  bruta  das  vendas  de  mercadorias,  de  mercadorias  e  serviços e de serviços de qualquer natureza.  Recurso Voluntário Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.    Luis Marcelo Guerra de Castro ­ Presidente.     Ricardo Paulo Rosa ­ Relator.    EDITADO EM: 14/03/2011  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luis Marcelo Guerra  de Castro,  Ricardo  Paulo Rosa,  Beatriz Veríssimo  de  Sena,  José  Fernandes  do Nascimento,  Luciano Pontes de Maya Gomes e Nanci Gama.    Relatório  Por  bem  descrever  os  fatos,  adoto  o  relatório  que  embasou  a  decisão  de  primeira instância, que passo a transcrever.  Lavrou­se contra o contribuinte identificado o Auto de Infração de fls. a /12,  relativo  à  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  ­  Cofins,  totalizando  um  crédito  tributário  de R$  1.156.073,80,  incluindo multa  de  oficio  e  juros moratórios, correspondente aos períodos especificados em fls. 05/06.  A autuação ocorreu em virtude de falta de recolhimento da Cofins.  O enquadramento legal encontra­se citado em fls. 06.  Para  a  compreensão  dos  fatos  referentes  ao  processo  em  tela,  segue­se  excertos  do  Termo  de  Verificação  Fiscal  (TVF).  fls.  14/24,  elaborado  pela  Fiscalização:  ­ A entidade fiscalizada é uma sociedade civil, religiosa, sem fins lucrativos,  com  objetivos  filantrópicos,  beneficentes,  culturais,  educacionais  e  de  assistência  social,  detentora  do  Certificado  de  Entidade  Beneficente  de  Assistência  Social,  expedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social — CNAS, de Declaração de  Utilidade Pública Federal, Estadual e Municipal e do Registro de Isenção expedido  pelo  INSS,  nos  termos  do  parágrafo  10  d  art.  55,  da  Lei  n°  8.212/91,  conforme  documentos de fls. 128 à 130 e fls. 136 a 139.  Fl. 343DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10680.017618/2005­73  Acórdão n.º 3102­00.929  S3­C1T2  Fl. 330          3 ­ No período sob ação fiscal, 2000 e 2001, não constaram em DCTF valores  devidos da Cofins, bem como não foram efetuados recolhimentos em DARF, a este  título.  ­ Atendendo às solicitações contidas no Termo de Início da Fiscalização, fls. 8  a  29  foram  apresentados  os  documentos  relativos  à  constituição  da  entidade,  os  documentos contábeis, o demonstrativo com discriminação por unidade das receitas  mensais  auferidas  e  a  informação  da  inexistência  de  ações  judiciais  de  questionamento da contribuição em referência, fls. 30 a 127.  ­ O contribuinte  fiscalizado,  sendo uma  instituição  sem  fins  lucrativos,  com  atividades educacionais e de assistência social, está sujeita ao pagamento da Cofins,  incidente  sobre  as  receitas  auferidas  pelas  atividades  econômicas  de  prestação  de  serviços  (mensalidades  escolares,  taxas  escolares  etc)  por  corresponderem  à  contraprestação dos serviços prestas os pela entidade e venda de produtos e receitas  financeiras, entre outras, na forma estabelecida pela legislação aplicável.  ­  Com  base  nas  diferenças  constantes  no Demonstrativo  de  Situação  Fiscal  Apurada  procedemos  ao  levantamento  dos  valores  a  título  da  Cofins  nos  anos  calendários de 2000 e 2001, mediante a lavratura do Auto de Infração.  Cientificado  em  14/12/2005  (fls.  04),  o  interessado  apresentou,  em  13/01/2006,  impugnação  ao  lançamento,  conforme  arrazoado  de  fls.  221/245,  acompanhado aos documentos de fls. 246/283, com as suas razões de defesa assim  resumidas:  ­  No  caso  em  tela,  tendo  o  impugnante  recebido  notificação  do  presente  lançamento no dia 14/12/2005, está caracterizado a decadência do direito de lançar  referente aos supostos rendimentos tributários cujos fatos geradores ocorreram antes  do dia 14 a e dezembro de 2000, que no caso atinge grande parte do lançamento.  ­  É  indevida  a  cobrança  da  Cofins,  pois  o  impugnante  é  isenta  do  recolhimento dessa contribuição, nos termos do § 7°, do artigo 195, da CF.  ­ A Lei que completa o dispositivo Constitucional é o artigo 14 do CTN. Por  simples  análise  do  Estatuto  do  impugnante  verifica­se  que  ela  preenche  todas  as  exigências do artigo 14 do CTN.  ­  Pela  leitura  do  Estatuto  e  pelos  documentos  anexados  pela  fiscalização  e  pelo impugnante, comprova­se que o mesmo também cumpre todas as exigências do  artigo 55 da Lei 8.212/91.  ­  Assim,  o  impugnante  por  qualificar­se  como  Entidade  Beneficente  de  Assistência  Social,  e  por  também  atender,  de  modo  integral,  às  exigências  estabelecidas em Lei, seja o art. 14 do CTN, seja o artigo 55, da Lei 8.212/91, tem  direito  irrecusável  ao  beneficio  da  isenção/imunidade  relativa  às  contribuições  pertinentes  à  seguridade  social  trazido  pelo  artigo  195,  §  7°  da  CF,  sendo  pois,  improcedente o presente lançamento.  ­ Cabe dizer ainda, que os dispositivos trazidos pela MP 1.858­6/99, citados  pelo agente fiscal, não retira o beneficio de isenção da Cofins do impugnante, mas  pelo contrário, o confirma.  ­ O artigo 14 da Medida Provisória diz que são isentas da Cofins as receitas  relativas  às  atividades  próprias  das  entidades  como  o  impugnante. O  quis  dizer  o  legislador  é  que  essa  isenção  não  deve  ser  aplicada  no  caso  de  ser  desvirtuada  a  Fl. 344DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA     4 natureza  das  atividades  institucionais  da  atividade,  o  que  não  aconteceu  com  o  impugnante que sempre se manteve fiel seus objetivos institucionais.  ­ Além disso,  o  artigo  17 dessa mesma medida  provisória  vem confirmar  o  direito  do  impugnante  à  isenção  da  Cofins  ao  estabelecer  que  "Aplicam­se  às  entidades filantrópicas e beneficentes de assistência social, para efeito de pagamento  da  contribuição  para  o  PIS/PASEP  na  forma  do  art.  13  e  de  gozo  da  isenção  da  Cofins, o disposto no art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991".  ­  O  único  fundamento  encontrado  pela  fiscalização  para  sustentar  o  seu  fundamento é a Instrução Normativa 247/2002, o que não é suficiente para lograr o  êxito pretendido.  ­  Tal  Instrução  Normativa  é  totalmente  ilegal,  inconstitucional  e  arbitrária,  não podendo provocar nenhum efeito no caso em tela, tendo em vista que ela não se  limitou a estabelecer requisitos a serem observados pelas entidades beneficentes de  assistência social para gozarem de imunidade prevista no § 7° do art. 195 da CF, o  que  seria  sua  função,  assim estabeleceu  requisito de  forma a modificar o conceito  constitucional de entidade beneficente de assistência social, limitando a extensão da  imunidade, o que foge de sua competência.  ­ Se não bastasse isso, trata­se de ato normativo de 2002 e o débito é • e 2000  e 2001, o que por si só afasta a possibilidade de sua aplicação.  ­  Requer  seja  cancelado  o  lançamento  fiscal,  analisando  a  preliminar  de  decadência e os argumentos de mérito.  Assim a Delegacia da Receita Federal  de  Julgamento  sintetizou, na ementa  correspondente, a decisão proferida.  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2001  Consideram­se  receitas  derivadas  das  atividades  próprias  somente  aquelas  decorrentes  de  contribuições,  doações,  anuidades  ou mensalidades  fixadas  por  lei,  assembléia  ou  estatuto,  recebidas  de  associados  ou  mantenedores,  sem  caráter  contraprestacional direto, destinadas ao seu custeio e ao desenvolvimento dos seus  objetivos sociais.  A  atividade  administrativa,  sendo  plenamente  vinculada,  não  comporta  apreciação discricionária no tocante aos atos que integram a legislação tributária  Insatisfeita  com  a  decisão  de  primeira  instância,  a  recorrente  apresenta  recurso voluntário a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por meio do qual repisa  argumentos contidos na impugnação ao lançamento.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Ricardo Paulo Rosa.  Fl. 345DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10680.017618/2005­73  Acórdão n.º 3102­00.929  S3­C1T2  Fl. 331          5 Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso  voluntário apresentado pela recorrente.  Há preliminar de decadência de parte do crédito tributário lançado no auto de  infração guerreado.  A  decisão  de  piso  manifestou­se  corretamente  acerca  do  prazo  para  constituição do crédito, nos seguintes termos.  No  que  se  refere  à  questão  de  decadência,  é  de  se  observar  que  a  Cofins,  instituída pela Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, é contribuição  incidente sobre o faturamento a que se refere o art. 195, I, da Constituição Federal  de 1988, destinada a financiar a seguridade social.  Essa  contribuição  submetia­se,  portanto,  às  normas  específicas  da  Lei  n°  8.212, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social  e que, em seu art. 45, estabelece:  "Art.  45.  O  direito  da  Seguridade  Social  apurar  e  constituir  seus  créditos  extingue­se após 10 (dez) anos contados:  I ­ do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o créditopoderia ter  sido constituído;  II  ­ da data  em que se  tornar definitiva a decisão que houver anulado, por  vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.  Parágrafo  único.  A  Seguridade  Social  nunca  perde  o  direito  de  apurar  e  constituir créditos provenientes de  importâncias descontadas dos  segurados ou de  terceiros ou decorrentes da prática de crimes • previstos na alínea '/,' do artigo 95  desta Lei." (grifos não são do original)  No  entanto,  em  20  de  junho  2008  foi  publicada  a  Súmula Vinculante  n°  8  (DJe n° 112/2008, p. 1, e DO de 20/6/2008, p. 1), do Supremo Tribunal Federal, que  assim dispôs:  "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto­lei 1569/77  e  os  artigos  45  e  46  da  Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito tributário".  Nos  termos do caput do art. 103­A da Constituição Federal,  tal Súmula tem  efeito vinculante em relação à administração pública, a partir de sua publicação:  "Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  oficio  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros,  após  reiteradas  decisões  sobre  matéria  constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos  do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,  estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma  estabelecida em lei."  A decadência do direito de a Fazenda Pública constituir crédito tributário está  regulada no art. 173 do CTN, a seguir transcrito:  Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário  extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  Fl. 346DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA     6 I ­ do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia  ter sido efetuado;   II  ­  da data  em que se  tornar definitiva a decisão que houver anulado, por  vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo  único.  O  direito  a  que  se  refere  este  artigo  extingue­se  definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.  Tratando­se, pois, de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos  no ano­calendário de 2000 e de 2001, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em  que  poderia  ter  sido  efetuado  o  lançamento,  termo  inicial  da  contagem  do  prazo  decadencial,  é  1º/01/2001,  para  os  fatos  geradores  de  2000.  Portanto,  o  direito  da  Fazenda Nacional de constituir o crédito tributário, relativamente aos fatos geradores  de 2000, extinguir­se­ia, pois, em 31/12/2005.  Assim, quando do lançamento (ciência em 14/12/2005), não havia decaído o  direito de a Fazenda Pública constituir o crédito  relativo aos períodos de apuração  compreendidos entre os anos de 2000 e 2001.  Determinado isso, resta decidir se, em não havendo o pagamento do tributo,  como  no  caso  não  houve,  a  contagem  do  prazo  decadencial  deve  ser  contada  conforme  preceitua o artigo 150 do Código Tributário Nacional, ou nos termos do artigo 173 do mesmo  diploma legal.  Tal como consta, o direito de constituir o crédito tributário expira no prazo de  cinco anos contados, em regra geral, do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que tal  providência  já  poderia  ter  sido  tomada. Nos  casos  de  tributos  cujo  lançamento  opera­se  por  homologação, o dia de início da contagem do prazo é antecipado, nos termos do artigo 150 do  Código.  Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja  legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio  exame da autoridade administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a  homologa.  § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue  o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.  §  2º  Não  influem  sobre  a  obrigação  tributária  quaisquer  atos  anteriores  à  homologação,  praticados  pelo  sujeito  passivo  ou  por  terceiro,  visando  à  extinção  total ou parcial do crédito.  § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na  apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade,  ou sua graduação.  § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem que  a Fazenda  Pública  se  tenha pronunciado, considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.  Embora o disposto no Código dê ensejo a diferentes interpretações, tendo por  base a possível finalidade pretendida pelo legislador, qual fosse a de antecipar a contagem do  prazo sempre que notório o conhecimento da autoridade fiscal da ocorrência do fato gerador do  Fl. 347DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10680.017618/2005­73  Acórdão n.º 3102­00.929  S3­C1T2  Fl. 332          7 imposto,  não  há  como  escapar  à  condição  especificada  no  §  1º,  indicando  o  pagamento  antecipado pelo obrigado como ação necessária à extinção do crédito sob condição resolutória,  sem o qual o próprio lançamento por homologação não opera­se, restando o mesmo regulado  pelas disposições contidas no artigo 173, conforme a seguir transcrito.  Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário  extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I ­ do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia  ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  a  decisão  que  houver  anulado,  por  vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo  único.  O  direito  a  que  se  refere  este  artigo  extingue­se  definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha  sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo,  de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.  No mérito,  discute­se  a  incidência  da  Contribuição  para  Financiamento  da  Seguridade  Social  –  Cofins,  sobre  receitas  diversas  auferidas  pela  Congregação  do  Sagrado  Coração de Maria, consideradas pela fiscalização como não decorrentes de atividades próprias.  Tal como já foi explicitado nos autos, a Contribuição em epígrafe tem origem  na Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991. No que concerne à sujeição passiva e  ao campo de incidência, assim dispunha a norma legal.     Art.  1°  Sem  prejuízo  da  cobrança  das  contribuições  para  o  Programa  de  Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor  Público (Pasep), fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade  Social,  nos  termos  do  inciso  I  do  art.  195  da  Constituição  Federal,  devida  pelas  pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda,  destinadas  exclusivamente  às  despesas  com  atividades­fins  das  áreas  de  saúde,  previdência e assistência social.    Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e  incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de  mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.    Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de  determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:    a)  do  imposto  sobre  produtos  industrializados,  quando  destacado  em  separado no documento fiscal;    b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer  título  concedidos incondicionalmente.  O artigo 6º da Lei Complementar isentava da contribuição algumas entidades,  dentre elas as beneficentes de assistência social.    Art. 6° São isentas da contribuição:    I  ­  as  sociedades  cooperativas  que  observarem  ao  disposto  na  legislação  específica, quanto aos atos cooperativos próprios de suas finalidades;   Fl. 348DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA     8   II ­ as sociedades civis de que trata o art. 1° do Decreto­Lei n° 2.397, de 21  de dezembro de 1987;    III  ­  as  entidades  beneficentes  de  assistência  social  que  atendam  às  exigências estabelecidas em lei.   Com o advento da MP 2.158_35, ainda em edição anterior à identificada por  este número, revogou­se, com efeitos a partir de 30 de junho de 1999, o inciso III do artigo 6º  da Lei Complementar nº 70/91.  Art. 93. Ficam revogados:  (...)  II ­ a partir de 30 de junho de 1999:    a) os incisos I e III do art. 6o da Lei Complementar no 70, de 30 de dezembro  de 1991;  Por  força  destas  alterações  na  legislação,  na  data  de  ocorrência  dos  fatos  geradores  deste  processo,  durante  os  anos  de  2000  e  2001,  a  isenção  objeto  da  lide  estava  normatizada no inciso X, do artigo 14 da MP 2.158_35/01.  Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de fevereiro de  1999, são isentas da COFINS as receitas:  (...)    X ­ relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13.  Art. 13.  A  contribuição  para  o  PIS/PASEP  será  determinada  com  base  na  folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades:  I ­ templos de qualquer culto;  II ­ partidos políticos;  III ­ instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da  Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997;  IV ­ instituições  de  caráter  filantrópico,  recreativo,  cultural,  científico  e  as  associações, a que se refere o art. 15 da Lei no 9.532, de 1997;  V ­ sindicatos, federações e confederações;  VI ­ serviços sociais autônomos, criados ou autorizados por lei;  VII ­ conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas;  VIII ­ fundações  de  direito  privado  e  fundações  públicas  instituídas  ou  mantidas pelo Poder Público;  IX ­ condomínios de proprietários de imóveis residenciais ou comerciais; e  X ­ a  Organização  das  Cooperativas  Brasileiras ­ OCB  e  as  Organizações  Estaduais de Cooperativas previstas no art. 105 e seu § 1o da Lei no 5.764, de 16 de  dezembro de 1971.  Lei 9.532/97.    Art.  12.  Para  efeito  do  disposto  no  art.  150,  inciso  VI,  alínea  “c”,  da  Constituição, considera­se imune a instituição de educação ou de assistência social  que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição  da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins  lucrativos.  A meu ver,  ante  tais disposições  legais,  resta  incontroverso que, durante os  anos  de  2000  e  2001,  a  isenção  da  Cofins  atingia  não  mais  a  integralidade  das  receitas  Fl. 349DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10680.017618/2005­73  Acórdão n.º 3102­00.929  S3­C1T2  Fl. 333          9 auferidas  pelas  entidades  enquadradas  como  de  assistência  social  ou  educacionais,  mas  exclusivamente  aquelas  passíveis  de  serem  enquadradas  como  oriundas  de  suas  atividades  próprias.  Foi partindo deste mesmo entendimento que a Delegacia da Receita Federal  de Julgamento considerou tributáveis todas as receitas que, segundo entendimento veiculado na  Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 247/02, não se enquadram no conceito  de atividades próprias dessas entidades.  Assim dispõe a IN 247/02.   Art. 47. As entidades relacionadas no art. 92 desta Instrução Normativa:  I — não contribuem para o PIS/Pasep incidente sobre o faturamento; e  II — são isentas da Cofins em relação às receitas derivadas de suas atividades  próprias.  (...)  § 2º Consideram­se receitas derivadas das atividades próprias somente aquelas  decorrentes  de  contribuições,  doações,  anuidades  ou mensalidades  fixadas  por  lei,  assembléia  ou  estatuto,  recebidas  de  associados  ou  mantenedores,  sem  caráter  contraprestacional direto, destinadas ao seu custeio e ao desenvolvimento dos seus  objetivos sociais."  Entendo que está correta a linha de raciocínio que conduziu a decisão de piso.  Contudo,  creio  que  seja  necessário  analisar  o  alcance  do  conceito  contido  na  expressão  “derivadas das atividades próprias”, delimitador definido pelo legislador para o favor isentivo.  Como se trata de definição trazida ao mundo jurídico por norma infra­legal,  penso que seja de recomendável perquirir quanto ao acerto do Órgão Público no  trabalho de  normatização das disposições contidas na Lei, assim como do agente autuante na interpretação  dada à Instrução Normativa. De se destacar que essas questões não passaram desapercebidas na  manifestação contida no texto do recurso voluntário apresentado a este Conselho.  Seguindo neste  caminho,  tem­se  que,  nos  termos  da Lei  propriamente dita,  são  isentas  da  Cofins  as  instituições  de  educação  ou  de  assistência  social,  que  prestem  os  serviços para os quais houverem sido  instituídas e os coloque à disposição da população em  geral,  em  caráter  complementar  às  atividades  do  Estado,  sem  fins  lucrativos,  sendo  essa  isenção aplicável apenas às receitas derivadas das atividades próprias destas entidades.  A  isenção,  portanto,  está  vinculada,  por  um  lado,  à  qualidade  da  pessoa  jurídica – instituição de educação ou de assistência social (...) sem fins lucrativos, e, por outro,  ao enquadramento da receita como sendo própria da entidade.  Conforme  Dicionário  Houaiss  da  língua  portuguesa,  a  palavra  próprio  determina alguma coisa característica, inerente, peculiar, típica.  Partindo  desse  conceito,  entendo  que  o  juízo  a  respeito  da  tipicidade  das  atividades desenvolvidas por uma entidade de assistência social deva ser  feito levando­se em  consideração as informações presentes em seu estatuto, já que este não só registra a finalidade  para  a  qual  a  entidade  foi  instituída,  segundo  vontade  manifesta  por  seus  fundadores,  mas  Fl. 350DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA     10 também  testemunha a  condição de  interesse  social  determinada por  lei  para o gozo do  favor  isentivo.  A  despeito  disso,  no  entender  da  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil,  manifesto  por meio  da  Instrução Normativa  nº  247/02,  as  receitas  decorrentes  de  atividades  próprias  são  somente  aquelas  (i)  originadas  de  contribuições,  doações,  anuidades  ou  mensalidades  (ii)  fixadas  por  lei,  assembleia  ou  estatuto,  (iii)  recebidas  de  associados  ou  mantenedores e (iv) sem caráter contraprestacional direto.   Esse  entendimento  determina  importante  restrição  no  conceito  em  tela,  na  medida em que, ao definir atividades próprias como sendo exclusivamente aquelas decorrentes  de  contribuições,  doações,  anuidades  ou  mensalidades,  recebidas  de  associados  ou  mantenedores  e  sem  caráter  contraprestacional  direto,  exclui,  dentre  outras,  qualquer  receita  originada  de  valores  pagos  a  título  de  cobrança,  já  que  estas  não  se  constituem  em  contribuições  nem  doações,  são  frequentemente  eventuais  e  quando  recolhidas  anual  ou  mensalmente não são pagas por associados, nem por mantenedores, mas pelo público em geral  e tem caráter contraprestacional direto.   No  caso  concreto,  tributaram­se  receitas  provenientes  de  serviços  prestados  na área de educação,  serviços hospitalares,  além de outras atividades. Observe­se excerto do  voto condutor da decisão recorrida.   Quanto  ao  questionamento  da  base  de  cálculo  autuada,  registre­se  que  as  receitas  consideradas  na  autuação  estão  sujeitas  à  Cofins,  por  força  da  respectiva  legislação de regência. As receitas de caráter contraprestacional das instituições de  assistência social e de educação, ainda que sem finalidade lucrativa, são receitas não  próprias. E, de fato, este é o caso do autuado, que, como se conclui da análise dos  autos, aufere, em sua maior parte, receitas provenientes de serviços prestados na área  da educação e de serviços hospitalares, além de outras tributáveis.  Vejamos as disposições estatutárias da Congregação do Sagrado Coração de  Maria.  Art.  2°  —  A  CISACOM  tem  por  finalidade  promover,  na  comunidade,  a  assistência  social,  a  educação,  a  saúde,  a  cultura,  a  pesquisa,  a  ecologia,  e  outras  atividades beneficentes, visando o desenvolvimento social do país, o enfrentamento  da pobreza, podendo para este fim criar, congregar, dirigir e manter instituições que  visem a beneficência, a assistência social, a promoção humana, o ensino e a cultura.   A meu ver, no caso concreto, há dois grupos de receitas distintos. O primeiro  refere­se  àquelas  passíveis  de  serem  classificadas  como  próprias  ­  receitas  oriundas  de  contribuições escolares e receitas hospitalares e o segundo às demais receitas cujas atividades  respectivas não estão contempladas nas disposições estatutárias.  Assim  entendo  porque  as  receitas  oriundas  de  contribuições  escolares  e  receitas hospitalares parecem­me ajustar­se à disposição contida na alínea artigo 2º do Estatuto  da  Congregação,  ao  prever  a  promoção  de  educação  e  a  saúde.  Desta  forma,  ainda  que  claramente  em  desacordo  com  o  disposto  na  IN  247/02,  penso  que  a  decisão  a  respeito  da  tributação das receitas decorrentes dessas contribuições deva ser tomada com maior cautela, já  que tratam­se de receitas provenientes de atividade comtemplada no Estatuto da Entidade.   O mesmo  não  se  pode  dizer  em  relação  às  demais  receitas.  Salvo  engano,  embora admitidas, elas não podem ser pensadas como decorrentes das atividades próprias da  Congregação Sagrado Coração de Maria, pelo menos não à luz dos critérios até aqui adotados,  Fl. 351DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10680.017618/2005­73  Acórdão n.º 3102­00.929  S3­C1T2  Fl. 334          11 sob  pena  de  restarem  todas  as  receitas  indistintamente  incluídas  nesse  conceito,  independentemente de estarem elas identificadas ou não com as finalidades institucionais.  Admitidas  tais  premissas,  ao  passo  seguinte  impõe­se  determinar  qual  a  justificativa para a exclusão das receitas provenientes de valores pagos a título de matrículas e  mensalidades escolares do conceito de atividade própria.  Embora  tal  não  tenha  sido  explicitado  no  relatório  produzido  pela  fiscalização e nem no voto condutor da decisão recorrida, é possível, num exercício dialético,  constatar que elas descumprem dois dos requisitos determinados na IN 247: não são recebidos  de associados nem de mantenedores, mas de alunos, e tem caráter contraprestacional direto.  Tem­se, por conseguinte, que a receita decorrente de contribuições escolares  e  as  receitas  hospitalares  não  foram  admitidas  como  originadas  de  atividades  próprias  da  Congregação do Sagrado Coração de Maria não porque a atividade em si não seja própria da  Entidade, mas por ser ela prestada mediante pagamento e por representar uma contraprestação  de  serviços  correspondentes.  Isso  remete  à  conclusão de que uma mesma atividade pode ser  considerada  própria  ou  não  dependendo  exclusivamente  de  ela  ser  paga  por  alguém  ou  oferecida  graciosamente  à  comunidade.  Em  outras  palavras,  a  atividade  é  qualificada  como  própria ou não dependendo da sua fonte de financiamento.  De  fato,  encontro  grande  dificuldade  em  admitir  tal  distinção.  Segundo me  parece, se a Congregação do Sagrado Coração de Maria foi criada, conforme estatuído, com a  finalidade  de  promover  a  educação  e  a  saúde,  de  que  forma  a  cobrança  por  estes  serviços  desqualifica a receita?  Parece­me  que,  uma  vez  que  a  atividade  em  si  está  em  harmonia  com  as  disposições estatutárias, seria necessário demonstrar como a cobrança tem como consequência  a desqualificação da receita.  Oportuno a esta altura acrescentar que a legislação que regula a desoneração  tributária concedida  às  atividades  assistenciais  e  educacionais  parece nunca  ter dispensado o  ingresso de receitas como forma de financiamento das atividades próprias das entidades. A Lei  8.212/91, vigente à época dos  fatos geradores, dispunha sobre as condições para  isenção das  contribuições para o  financiamento da  seguridade  social  concedida às  entidades beneficentes  de assistência social.  Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a  entidade  beneficente  de  assistência  social  que  atenda  aos  seguintes  requisitos  cumulativamente:   I  ­  seja  reconhecida  como  de  utilidade  pública  federal  e  estadual  ou  do  Distrito Federal ou municipal;   II  ­  seja  portadora  do  Certificado  e  do  Registro  de  Entidade  de  Fins  Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a  cada três anos;   II ­ seja  portadora  do Registro  e  do Certificado  de  Entidade Beneficente  de  Assistência  Social,  fornecidos  pelo  Conselho  Nacional  de  Assistência  Social,  renovado a cada três anos;   Fl. 352DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA     12 III  ­  promova  a  assistência  social  beneficente,  inclusive  educacional  ou  de  saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes;   III  ­  promova,  gratuitamente  e  em  caráter  exclusivo,  a  assistência  social  beneficente  a  pessoas  carentes,  em  especial  a  crianças,  adolescentes,  idosos  e  portadores de deficiência;   IV  ­  não  percebam  seus  diretores,  conselheiros,  sócios,  instituidores  ou  benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;   V ­ aplique  integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e  desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão  do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades.   § 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será  requerida  ao  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social­INSS,  que  terá  o  prazo  de  30  (trinta) dias para despachar o pedido.   § 2º A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que,  tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício  da isenção.   § 3o Para os fins deste artigo, entende­se por assistência social beneficente a  prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar.   §  4o  O  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social ­ INSS  cancelará  a  isenção  se  verificado o descumprimento do disposto neste artigo.   § 5o Considera­se também de assistência social beneficente, para os fins deste  artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao  Sistema Único de Saúde, nos termos do regulamento.   § 6o A inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição  necessária  ao  deferimento  e  à manutenção  da  isenção  de  que  trata  este  artigo,  em  observância ao disposto no § 3o do art. 195 da Constituição.   Claramente, o que a legislação veda é a aplicação de recursos em atividades  distintas, que não as de manutenção e desenvolvimento dos objetivos sociais da entidade, assim  como a remuneração de seus dirigentes, mas nunca a cobrança por serviços prestados.  De  fato,  não  é demais  acrescentar que,  no  plano  social,  não  existe  nenhum  inconveniente  em  que  as  entidades  assistenciais  cobrem  por  parte  dos  serviços  prestados  à  comunidade.  Desde  que  revertam  o  resultado  única  e  exclusivamente  à  manutenção  e  desenvolvimento  de  seus  objetivos  sociais,  terão  melhores  condições  e  maior  alcance  no  atendimento à população carente e, corolário, na obtenção dos  resultados almejados por seus  estatutos.  Do  ponto  de  vista  estritamente  jurídico,  não  se  desconhece  tratarem­se  de  dispositivos  legais  complementares.  Este  determina  as  condições  para  o  gozo  da  isenção  e  aquele  restringe  a  isenção  a  determinado  tipo  de  receita.  Inobstante,  o  que  importa  neste  momento  é  ter  a  compreensão  de  que  a  percepção  de  receitas  oriundas  de  pagamento  por  serviços  prestados,  em  caráter  contraprestacional,  não  está  em  dissonância  com  todo  o  arcabouço lógico­jurídico que regula o favor isentivo sub examine, merecendo ser reconhecido  como  parte  integrante  da mecânica  própria  do  tipo  de  atividade  desenvolvido  por  entidades  desta natureza.  Fl. 353DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10680.017618/2005­73  Acórdão n.º 3102­00.929  S3­C1T2  Fl. 335          13 Esse  entendimento  é  robustecido  pelas  disposições  estatutárias  da  Congregação do Sagrado Coração de Maria prevendo o financiamento de suas atividades por  meio da renda proveniente da prestação de serviços.  Art. 56º  ­ A CISACOM pode possuir, a  titulo de propriedade ou de usufruto,  todos  os  bens móveis  e  imóveis  necessários  à  realização  de  seus  fins,  bem  como  exercer prestação remunerada de serviços visando a sua finalidade.  De  tudo  isso,  forçoso  concluir  que  as  receitas  decorrentes  de  contribuições  escolares,  a  título  de matrícula  e mensalidades  escolares,  está  de  acordo  com  as  disposições  estatutárias da Congregação do Sagrado Coração de Maria, tanto no que concerne à previsão de  realização da atividade, quanto à  forma de  financiamento, assim como em perfeita harmonia  com  a  legislação  que  delimita  as  condições  para  o  reconhecimento  da  isenção,  restando  ausentes  os  fundamentos  para  sua  descaracterização  como  receita  decorrente  das  atividades  próprias.  Superada  essa  questão,  cumpre  examinar  a  regularidade  da  exigência  em  relação às demais receitas objeto do auto de infração.  Como  se  disse,  a  origem  da  Contribuição  em  epígrafe  encontra­se  na  Lei  Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, que, em seu artigo 2º  referiu­se à base de  cálculo  como  sendo  “o  faturamento mensal,  assim  considerado a  receita  bruta  das  vendas  de  mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”.  Fácil  perceber  que  outras  receitas,  que  não  as  decorrentes  da  venda  de  mercadorias e serviços, não estão contempladas neste universo.  De  fato,  a  exigência  encontra  fundamento  legal  na  Lei  9.718/98  que,  ao  promover  o  famigerado  “alargamento  da  base  de  cálculo”,  inclui  na  base  tributável  toda  e  qualquer receita, independentemente de sua classificação contábil, nos seguintes termos.  Art. 2°  As  contribuições  para  o  PIS/PASEP  e  a  COFINS,  devidas  pelas  pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento,  observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.  Art. 3º O faturamento a que se  refere o artigo anterior corresponde à  receita  bruta da pessoa jurídica.  § 1º  Entende­se  por  receita  bruta  a  totalidade  das  receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica,  sendo  irrelevantes  o  tipo  de  atividade  por  ela  exercida  e  a  classificação contábil adotada para as receitas.   Contudo,  a  inconformidade  dos  contribuintes  alcançados  pelo  alargamento  levou  o  assunto  ao  Poder  Judiciário.  A  matéria  terminou  por  ser  decidida  pelo  Supremo  Tribunal Federal, considerada como de repercussão geral, nos seguintes termos.  Decisão: O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem no sentido  de  reconhecer  a  repercussão  geral  da  questão  constitucional,  reafirmar  a  jurisprudência do Tribunal  acerca da  inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da  Lei 9.718/98 e negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos  do voto do Relator. Vencido, parcialmente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que  entendia  ser  necessária  a  inclusão  do  processo  em pauta. Em  seguida,  o Tribunal,  por maioria, aprovou proposta do Relator para edição de súmula vinculante sobre o  Fl. 354DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA     14 tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões, vencido o Senhor Ministro  Marco  Aurélio,  que  reconhecia  a  necessidade  de  encaminhamento  da  proposta  à  Comissão  de  Jurisprudência.  Votou  o  Presidente,  Ministro  Gilmar  Mendes.  Ausentes,  justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, a Senhora Ministra  Ellen  Gracie  e,  neste  julgamento,  o  Senhor  Ministro  Joaquim  Barbosa.  Plenário,  10.09.2008.  RE 585.235­QO, Min. Cezar Peluso  Tal  como  disposto  no  artigo  62­A  do  Regimento  Interno  deste  Conselho,  conforme  alteração  introduzida  pela  Portaria  586/2010,  as  matérias  de  repercussão  geral  deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte.  "Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo  Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigos  543­  B  e  543­C  da  Lei  nº  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.  §  1º  Ficarão  sobrestados  os  julgamentos  dos  recursos  sempre  que  o  STF  também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até  que seja proferida decisão nos termos do art. 543­B.  § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por  provocação das partes."(AC)  Código do Processo Civil  Art.  543­B. Quando  houver multiplicidade  de  recursos  com  fundamento  em  idêntica controvérsia, a análise da  repercussão geral será processada nos  termos  do  Regimento  Interno  do  Supremo  Tribunal  Federal,  observado  o  disposto  neste  artigo.   §  1o  Caberá  ao  Tribunal  de  origem  selecionar  um  ou  mais  recursos  representativos  da  controvérsia  e  encaminhá­los  ao  Supremo  Tribunal  Federal,  sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.  §  2o  Negada  a  existência  de  repercussão  geral,  os  recursos  sobrestados  considerar­se­ão automaticamente não admitidos.   §  3o  Julgado  o  mérito  do  recurso  extraordinário,  os  recursos  sobrestados  serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais,  que poderão declará­los prejudicados ou retratar­se.   §  4o  Mantida  a  decisão  e  admitido  o  recurso,  poderá  o  Supremo  Tribunal  Federal,  nos  termos  do  Regimento  Interno,  cassar  ou  reformar,  liminarmente,  o  acórdão contrário à orientação firmada.   §  5o  O  Regimento  Interno  do  Supremo  Tribunal  Federal  disporá  sobre  as  atribuições  dos  Ministros,  das  Turmas  e  de  outros  órgãos,  na  análise  da  repercussão geral.  Por todo o exposto, VOTO POR REJEITAR A PRELIMINAR de decadência  auguída e, no mérito, considerando de um lado a correta classificação das receitas provenientes  dos serviços hospitalares e os prestados na área da educação e, de outro, a decisão do Supremo  Tribunal Federal quanto a  inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, VOTO  POR DAR INTEGRAL PROVIMENTO ao recurso voluntário apresentado pela recorrente.  Sala de Sessões, 01 de março de 2011.  Fl. 355DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10680.017618/2005­73  Acórdão n.º 3102­00.929  S3­C1T2  Fl. 336          15 Ricardo Paulo Rosa – Relator.                                  Fl. 356DF CARF MF Emitido em 19/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA Assinado digitalmente em 12/04/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, 14/03/2011 por RICARDO PAULO ROSA

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6078729 #
Numero do processo: 13822.000037/2005-29
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 19 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Wed Aug 05 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. A arguição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa, por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, do ponto de vista constitucional. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. DESPESAS DE DEPRECIAÇÃO. Apenas os bens integrantes do Ativo Imobilizado, adquiridos posteriormente a 01/05/2004 e diretamente ligados ao processo produtivo da empresa podem gerar despesas de depreciação que dão direito ao creditamento na apuração do PIS e da Cofins. DESPESAS, CUSTOS E ENCARGOS COMUNS VINCULADOS A RECEITAS SUJEITAS À INCIDÊNCIA CUMULATIVA E NÃO CUMULATIVA. RATEIO PROPORCIONAL. NECESSIDADE. No caso da existência de despesas, custos e encargos comuns vinculadas a receitas sujeitas à incidência cumulativa e não cumulativa, não havendo sistema contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração, necessário se faz a apropriação por meio de rateio proporcional, nos termos do disposto no § 8º, do art. 3º, da Lei nº 10.637, de 2002.
Numero da decisão: 3401-002.974
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS - Presidente e redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos, Robson José Bayerl, Jean Cleuter Simões Mendonça, Eloy Eros da Silva Nogueira, Angela Sartori (Relatora) e Bernardo Leite de Queiroz Lima. Este recurso voluntário, juntamente com outros quinze da mesma empresa e que versavam as mesmas matérias deste, foi julgado na sessão de 18 de março de 2015 com base em relatório, voto e ementa únicos, elaborados pela Relatora, Conselheira Angela Sartori, lidos na sessão com respeito apenas ao processo 13822000177/2005-05 aqui transcritos na íntegra. A Conselheira renunciou ao mandato antes que pudesse formalizar os acórdãos correspondentes, motivo pelo que auto-designei-me para a tarefa, no que valho-me das peças por ela elaboradas e entregues à Secretaria.
Nome do relator: ANGELA SARTORI
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 21; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2050; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T1  Fl. 122          1 121  S3­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13822.000037/2005­29  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3401­002.974  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  18 de março de 2015  Matéria  PIS  Recorrente  CLEALCO AÇUCAR E ALCOOL  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005  ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA.  A  arguição  de  inconstitucionalidade  não  pode  ser  oponível  na  esfera  administrativa,  por  transbordar os  limites  de  sua  competência  o  julgamento  da matéria, do ponto de vista constitucional.  CRÉDITOS  A  DESCONTAR.  INCIDÊNCIA  NÃO  CUMULATIVA.  DESPESAS DE DEPRECIAÇÃO.  Apenas os bens integrantes do Ativo Imobilizado, adquiridos posteriormente  a 01/05/2004 e diretamente ligados ao processo produtivo da empresa podem  gerar despesas de depreciação que dão direito  ao  creditamento na  apuração  do PIS e da Cofins.  DESPESAS,  CUSTOS  E  ENCARGOS  COMUNS  VINCULADOS  A  RECEITAS  SUJEITAS  À  INCIDÊNCIA  CUMULATIVA  E  NÃO  CUMULATIVA. RATEIO PROPORCIONAL. NECESSIDADE.  No  caso  da  existência  de despesas,  custos  e  encargos  comuns  vinculadas  a  receitas  sujeitas  à  incidência  cumulativa  e  não  cumulativa,  não  havendo  sistema contabilidade de  custos  integrada  e  coordenada  com a  escrituração,  necessário se faz a apropriação por meio de rateio proporcional, nos termos  do disposto no § 8º, do art. 3º, da Lei nº 10.637, de 2002.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.       AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 82 2. 00 00 37 /2 00 5- 29 Fl. 645DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     2 JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS ­ Presidente e redator       Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Júlio  César  Alves  Ramos, Robson  José Bayerl,  Jean Cleuter  Simões Mendonça,  Eloy  Eros  da  Silva Nogueira,  Angela Sartori (Relatora) e Bernardo Leite de Queiroz Lima.   Este recurso voluntário,  juntamente com outros quinze da mesma empresa e  que versavam as mesmas matérias deste,  foi  julgado na sessão de 18 de março de 2015 com  base em relatório, voto e ementa únicos, elaborados pela Relatora, Conselheira Angela Sartori,  lidos  na  sessão  com  respeito  apenas  ao  processo  13822000177/2005­05  aqui  transcritos  na  íntegra.  A  Conselheira  renunciou  ao  mandato  antes  que  pudesse  formalizar  os  acórdãos  correspondentes, motivo pelo que auto­designei­me para a  tarefa, no que valho­me das peças  por ela elaboradas e entregues à Secretaria.  Relatório  O Relatório a seguir é o que foi entregue à Secretaria pela relatora Angela:  Trata  o  presente  de  Pedido  de  Ressarcimento  de  créditos  apurados  pela  sistemática  da  não  cumulatividade,  compensado  com  créditos  tributários  do  próprio  interessado  através  de  PER/DCOMP:  Crédito:  PIS  não  cumulativa,  Período  de  apuração:  4º  trimestre  de  2005  cujo  Valor  pleiteado:  R$  295.007,33.    Efetuada  a  verificação  fiscal  junto  ao  interessado,  foi  lavrado  Auto de Infração para formalização da glosa dos créditos, onde  foram apuradas  irregularidades  na  formação do  crédito  objeto  do presente processo, a saber:    a) Bens utilizados como insumos.  Baseado  no  conceito  de  insumo  utilizado  na  fabricação  ou  produção de bens destinados à venda, dado pelo art. 8º, § 4º c/c  § 9º, da Instrução Normativa nº 404, de 2004 a matéria prima,  o produto  intermediário, o material  de  embalagem e quaisquer  outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano  ou  a  perda  de  propriedades  químicas  ou  físicas,  em  função de  ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde  que  não  esteja  incluído  no  ativo  imobilizado  –  o  auditor  fiscal  verificou  a  existência  de  registros  de  despesas  não  incluídos  nesse conceito.    Inicialmente, verificou diferenças entre os valores informados na  planilha  “Livro  do  PIS  e  Cofins  Consolidado  2007”  e  no  Fl. 646DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 13822.000037/2005­29  Acórdão n.º 3401­002.974  S3­C4T1  Fl. 123          3 DACON.  Intimado,  o  interessado  informou  que  no  DACON  informou  que,  além  dos  insumos  relacionados  nas  planilhas,  incluiu as aquisições de cana de açúcar de pessoas jurídicas.    A  fiscalização  ressaltou  que,  de  acordo  com  a  Lei  nº  10.925/2004,  arts.  8º  e  9º,  regulamentada  pela  Instrução  Normativa  SRF  nº  606,  de  2006,  as  aquisições  de  insumos  de  origem  agropecuária  geram  direito  a  crédito  presumido  à  alíquota  de  2,66%,  e  não ao  crédito  referente  aos  insumos,  da  linha 02 dos DACON e, portanto, não serão considerados nesse  item  e serão analisados em item próprio, do Auto de Infração.    A seguir, efetuou a análise referente aos grupos que compuseram  a planilha de cálculo dos insumos.  a.1) Material Intermediário – Serviço de Manutenção.  Da análise da planilha  correspondente  e das notas  fiscais nela  relacionadas,  verificou  que  parte  dos  gastos  não  se  refere  à  aquisição de  insumos, matéria prima, produto intermediário ou  material de embalagem, utilizados ou aplicados diretamente no  processo de fabricação do açúcar, referindo se a partes e peças  de veículos, caminhões, ônibus, máquinas agrícolas e aquisição  de pneus,  assim como despesas diversas  tais  como:  locação de  veículos  para  uso  administrativo  e  obras  de  recuperação  de  rodovias.    Ressalta  que  tais  gastos  não  se  dão  no  âmbito  do  processo  produtivo,  mas  sim  em  etapas  anteriores  ou  posteriores  à  produção. Ressalta,  também, que considerou somente os gastos  referentes  a  combustíveis  e  lubrificantes,  para  os  quais  há  expressa autorização para a inclusão no conceito de insumos.    a.2)  Material  Intermediário  –  Serviço  de  Manutenção  Industrial.  Que efetuou a glosa referente a gastos com bens não diretamente  consumidos na fabricação de bens destinados à venda, tais como  gastos  com  construção  civil,  com  reparação  de  caminhões,  reboques, com tintas vernizes diluentes (Estoque tintas), cimento,  etc.  a.3) Fretes  Glosou  as  despesas  com  fretes  referentes  a  transporte  de  pessoas, por não se enquadrarem no disposto no art. 3º, § 3º, da  Lei nº 10.833, de 2003.  Fl. 647DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     4   b) Do método da apropriação do crédito presumido.  Verificou  que  o  interessado  informou  que  o  método  de  determinação dos créditos foi com base na proporção dos custos  diretamente  apropriados.  Assim,  intimou  o  interessado  a  comprovar que os valores dos créditos informados nos DACON  e nos livros auxiliares do PIS e Cofins são referentes apenas aos  custos,  despesas  e  encargos  vinculados  à  receita  sujeita  ao  regime não cumulativo da exportação.    Examinando a  documentação apresentada,  verificou­se  que,  no  preenchimento dos DACON, o interessado não utilizou o método  de  apropriação  direta,  uma  vez  que  todo  o  custo  da  cana  de  açúcar  (insumo),  do  preparo  e  processamento  da  cana,  da  extração  do  caldo  e  do  suporte  a  produção  industrial  foram  apropriados, na sua totalidade, para o produto açúcar, ou seja,  todos  os  custos  comuns,  vinculados  ás  receitas  sujeitas  aos  regimes  cumulativos  e  não  cumulativo  foram  aproveitados  integralmente como sendo regime não cumulativo.    Em resumo, nos DACON entendeu o interessado apropriar todo  o  gasto  com  a  aquisição  do  insumo  cana  de  açúcar  para  o  produto açúcar, independentemente se dela foi produzido álcool.    Verificou, também:  a) Que a soma dos saldos mensais das contas é inferior ao valor  mensal dos insumos informados nos DACON, para o que somou  valores  de  materiais  em  estoque.  conforme  resumo  de  fls.  23  (numeração constante no relatório do Auto de Infração);  b)  Inconsistências  nas  informações  das  planilhas  apresentadas,  demonstrando  que  os  Razões  não  comprovam  o  método  de  apropriação direta e nem condizem com os valores dos DACON,  pois:  b.1)  conforme  esclarecimento  do  interessado,  no  valor  dos  insumos  informados nos DACON está  incluído o valor da cana  adquirida  de  pessoas  jurídicas  e  na  planilha  de  fls  24  a  26  (numeração  constante  no  relatório  do  Auto  de  Infração),  não  consta a conta correspondente a tal insumo;  b.2)  a  soma  dos  saldos mensais  das  contas  é  inferior  ao  valor  mensal  dos  insumos  informados  nos  DACON  (e  diferente  do  valor  da  cana  adquirida  de  pessoa  jurídica)  e  para  chegar  ao  valor  informado nos DACON, o  interessado somou o valor dos  materiais  em  estoque,  conforme  consta  no  resumo  apresentado  às  fls.  23  (numeração  constante  no  relatório  do  Auto  de  Infração); e  b.3) na planilha há contas estranhas ao conceito de insumo, tais  como  “Consultoria”,  Copa,  cozinha  e  limpeza”,  Gêneros  Fl. 648DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 13822.000037/2005­29  Acórdão n.º 3401­002.974  S3­C4T1  Fl. 124          5 Alimentícios”,  Lanches  e  Refeições”,  “Uniformes”  e  “Seguros  Gerais”.    Pelos  fatos  expostos,  constata­se  que  o  método  de  aproveitamento dos créditos,  informado nos DACON, não pode  ser  caracterizado  como  de  apropriação  direta,  pois  os  custos  comuns  á  receita  sujeita  ao  regime  não  cumulativo  e  ao  cumulativo  foram  informados  integralmente  como  sendo  de  receita de exportação e os Razões apresentados não comprovam  o  declarado  nos DACON  e  nas  planilhas  com  a  descrição  dos  insumos  e,  considerando  que  o  interessado  aufere  receitas  sujeitas a ambos os regimes de tributação, com base no disposto  nos  arts.  3º,  §§  7º  e  8º,  II,  das  Leis  nº  10.637,  de  2002  e  nº  10.833,  de  2003,  deve  ser  utilizado  o  método  de  rateio  proporcional da receita bruta.    Assim,  calculou  os  percentuais  aplicáveis  a  cada  regime  de  tributação  e  aplicou  os  aos  valores  dos  gastos  considerados  como  insumos,  apurando  o  valor  do  crédito  a  aproveitar  no  período.  b.1)  Energia  Elétrica  e  Contraprestações  de  arrendamento  mercantil.  Considerando  a  utilização  do  método  de  rateio  proporcional  para a apuração dos créditos, recalculou os valores dos gastos  com  energia  elétrica  e  das  contraprestações  de  arrendamento  mercantil  considerados  como  créditos apurados  no  regime não  cumulativo.  c)  Base  de  cálculo  do  crédito  a  descontar  referente  ao  Ativo  Imobilizado–  com  base  no  valor  de  aquisição  (linha  10  da  Ficha 16 A do DACON)  Cita A legislação regência e constatou que o interessado incluiu  na  base  de  cálculo  dos  créditos  referentes  a  bens  do  ativo  imobilizado:  a)  1/48  de  valores  de  aquisição  de  bens  adquiridos  antes  de  01/05/2004, contrariando o art. 31 da Lei nº 10.865, de 2004, o  art.  3º,  § 14 c/c art.  15,  da Lei nº 10.833, de 2003; b) 1/24 de  valores  de  aquisição  de  bens  diferentes  de  máquinas  equipamentos,  tais  como  edificações,  veículos,  motos,  micro  ônibus, caminhões, etc, contrariando o art. 31 da Lei nº 10.865,  de 2004, o art. 3º, § 14 c/c art. 15, da Lei nº 10.833, de 2003; c)  bens  que  não  foram  utilizados  exclusivamente  no  processo  industrial,  tais  como:  rádio  motorola,  computadores  de  bordo,  tratores, lavador de veículos, replantador de cana, colheitadeira  de cana, etc, contrariando o disposto no art. 3º, inciso VI, e § 1º,  inciso II, da Lei nº 10.837, de 2002, e art. 15, da Lei nº 10.833,  de 2003, e art. 2º da Lei 11.051, de 2004, e demais dispositivos  legacia acima citados;  Fl. 649DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     6 d) bens vinculados ás receitas sujeitas ao regime cumulativo, tais  como destilaria, tanque de álcool, fábrica de álcool, etc;  e)  bens  comuns  à  fabricação  de  produtos  sujeitos  aos  regimes  cumulativo e não cumulativo,  tais como balanças, picadores de  cana, moendas, meã alimentadora, etc.  Com base nas verificações, efetuou a glosa referente aos valores  relacionados nos itens “a” a “d” acima. Aos valores referentes  ao  item  “e”,  aplicou­se  o  percentual  de  rateio  proporcional  apurado para os períodos.  d) Créditos presumidos – Atividades Agroindustriais.  d.1) Apuração  Conforme  destacado  no  item  “A”,  e  de  acordo  com  a  Lei  nº  10.925/2004,  arts.  8º  e  9º,  regulamentada  pela  Instrução  Normativa (IN) SRF nº 606, de 2006, as aquisições de  insumos  de  origem  agropecuária  geram  direito  a  crédito  presumido  à  alíquota  de  2,66%,  e  não  ao  crédito  referente  aos  insumos,  da  linha 02 dos DACON.    Assim,  relativamente  aos  valores  das  aquisições  de  cana  efetuadas  junto  a  pessoas  jurídicas,  aplicou­se  o  percentual  apurado para o rateio proporcional entre as receitas sujeitas aos  regimes cumulativo e não cumulativo da contribuição.  d.2) Forma de utilização do crédito  Ressalta que,  com base no disposto no art. 8º, caput,  da Lei nº  10.925,de 2004, e no art. 8º, § 3º, II, da IN SRF nº 660, de 2006,  o crédito presumido de atividades agroindustriais somente pode  ser utilizado para dedução do valor devido da contribuição, não  podendo  ser  objeto  de  compensação  com outros  tributos  ou  de  pedido  de  ressarcimento,  e  que  a  apreciação  desse  item  será  feita pela Saort da DRF.  e)  Outros  Créditos  a  descontar  (linha  25  da  ficha  12  do  DACON  Verificou  que  o  interessado  registrou  créditos  da  contribuição,  referente  a  valor  do  frete  nas  operações  de  venda,  pago  a  pessoas físicas, contrariando as disposições do inciso IX, do art.  3º c/c art 15, ambos da Lei n º 10.833, de 2003.    PARECER SAORT E DESPACHO DECISÓRIO   A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Araçatuba,  através do Parecer Saort, reproduziu as informações do Auto de  Infração  e  propôs  o  deferimento  do  valor  de  R$  190.764,88,  como direito creditório do interessado passível de compensação.    Fl. 650DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 13822.000037/2005­29  Acórdão n.º 3401­002.974  S3­C4T1  Fl. 125          7 Através  do  Despacho  Decisório  (DD),  acataram­se  as  conclusões  do  Parecer  Saort,  deferindo  em  parte  o  pedido  de  ressarcimento, reconhecendo ao interessado o direito creditório  ao valor proposto no Parecer, e homologando as compensações  efetuadas até o limite do direito creditório reconhecido.    MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE     Ciente  das  conclusões  do  Despacho  Decisório  (DD),  o  interessado  apresentou  manifestação  de  inconformidade  (MI),  onde  relata  os  fatos  e  faz  as  suas  contrárias  alegações  onde,  preliminarmente,  alega  que  os  créditos  objeto  do  presente  processo  já  foram  apreciados  nos  autos  do  processo  15868.000039/201084  e,  assim,  constata­se  a  duplicidade  das  glosas  de  créditos  e  da  cobrança  dos  valores  atinentes  às  referidas  glosas.  Junta  cópia  do  Auto  de  Infração  que  seria  objeto do referido processo.      Em seguida, faz longa exposição a respeito do direito ao crédito  da PIS/Cofins,  relatando  o  histórico  da  edição dos atos  legais,  faz considerações sobre o conceito de não cumulatividade,  destacando a diferença entre esse conceito, para o PIS e Cofins,  e o conceito aplicável ao ICMS e IPI, que não foi observada pela  fiscalização.    Dizendo que mantidas  as  restrições  impostas  pela  fiscalização,  as  contribuições  tornam­se  cumulativas  e  as  tornam  inconstitucionais  e  ilegais,  devendo  ser  observada  a  lei  e  os  mandamentos  constitucionais,  em  especial,  a  vontade  do  legislador, e que as Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003,  ao impor um rol taxativo de créditos a serem aproveitados (art.  3º)  não  se  mostram  adequadas  e  subsumidas  ao  comando  constitucional  contido  no  §  12,  do  art.  195,  da  CF,  ficando  evidenciada a inconstitucionalidade das limitações ao direito de  créditos de PIS/Cofins, tal como colocada nas referidas leis.    Assim, na esteira do entendimento constitucional, é necessário o  reconhecimento  do  direito  de  crédito  em  relação  a  todas  as  despesas necessárias à produção do resultado econômico e, não  sendo  esse  o  entendimento  a  ser  esposado,  é  certo  que  o  procedimento  fiscal  é  absurdo  pois  glosou  mais  de  85%  dos  créditos  levantados,  sendo  que  todos  os  insumos  glosados  são  aplicados no processo produtivo do requerente, a saber:  Fl. 651DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     8   Material Intermediário – Serviço de Manutenção.  Que  o  conceito  de  insumos,  adotado  pelo  fisco,  em  totalmente  distorcido,  uma  vez  que  é  desconsiderado  parte  do  processo  industrial do requerente, qual seja, a produção do insumo cana  de açúcar, onde tem­se o preparo do solo, o plantio da cana, os  tratos  culturais,  o  corte,  e  o  transporte  da  cana  para  a  fabricação dos produtos.    Que  nesse  processo  são  utilizados  tratores,  caminhões  e  máquinas para tais procedimentos e, assim, as peças para esses  veículos são indispensáveis para o processo de produção. Que as  disposições  da  IN  SRF  nº  247,  de  2002  está  eivada  de  inconstitucionalidade,  uma  vez  que  subverte  o  estabelecido  em  lei  e  que,  ao  incluir  os  combustíveis  e  lubrificantes  como  insumos  que  dão  direito  a  crédito,  o  objetivo  do  legislador  foi  estabelecer  um  rol  exemplificativo  de  bens  e  serviços,  e  não  taxativos, como quer o fisco.    Assim, é de se reconsiderar tal glosa, pois o bens expressamente  impugnados  são  materiais  intermediários  inseridos  e  que  se  desgastam no decorrer do processo produtivo.     Material Intermediário – Serviço de Manutenção Industrial.  Alega  o  mesmo  entendimento  do  item  anterior,  contestando  especificamente  as  glosas  dos  serviços  de  reparação  de  equipamentos,  manutenção  de  moenda  e  outros  pois  são  equipamentos e serviços utilizados no processo produtivo e que  sem  esse  insumos  o  processo  não  decorre  sem  prejuízo  para  o  requerente  e  que  a  falta  dos  mesmos  inviabilizaria  a  continuidade empresarial.    Que  deve  ser  revisada  a  glosa,  haja  vista  a  existência  de  erro  material,  bem  como  equívoco  conceitual  sobre  a  interpretação  da  norma,  e  que  as  notas  fiscais  e  fornecedores  mencionados  estão inseridos no processo produtivo.    Do direito ao crédito do frete.  Contesta  a  glosa  referente  a  fretes  pagos  a  pessoa  jurídica  quando atinentes a  transporte de pessoal,  de mercadorias para  terceiros  e  aquisição  de  materiais.  Alega  que  entre  as  glosas  constam  despesas  de  frete  nas  operações  de  venda,  o  que  está  expressamente previsto no inciso IX do art. 3º, da Lei nº 10.833,  de 2003., que faz referência aos incisos I e II do próprio art. 3º,  que  definem  o  direito  a  crédito  sobre  os  bens  adquiridos  para  revenda ou bens e serviços utilizados como insumos, daí a razão  Fl. 652DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 13822.000037/2005­29  Acórdão n.º 3401­002.974  S3­C4T1  Fl. 126          9 para a inclusão dos serviços de transporte gasto em seu processo  produtivo.    Do método  de  Apuração  de  Créditos  (Créditos  Presumidos  da  CanadeAçúcar)    Que a fiscalização, ao arrepio da lei, desconsiderou o método de  apropriação  de  créditos  elaborado  pelo  contribuinte,  optando  pelo mais oneroso, argumentando que todos os custos de cana,  seu  processamento,  extração  de  caldo,  suporte  industrial  e  outros são apropriados para o produto açúcar, e que os Razões  não  permitem  identificar  quais  os  produtos,  insumos  ou  fornecedores  dos  custos  apropriados,  bem  como  há Razões  em  que  as  notas  fiscais  e  fornecedores  não  constam  dos  livros  auxiliares de PIS/Cofins.    Que a legislação é clara quanto ao direito do contribuinte optar  entre  o  método  de  apropriação  direta  e  o  método  de  rateio  proporcional, no caso de existência de receitas sujeitas a ambos  os  regimes  de  tributação  Que  o  sistema  de  custo  integrado  separa os custos destinados à fabricação de açúcar e álcool, de  modo  que  os  insumos  destinados  a  cada  processo  sejam  diretamente  direcionados  a  seus  respectivos  centros  de  requisição contábeis.    Que todo o volume de cana, o processo de extração do caldo e o  suporte  industrial  são  exatamente  custos  de  fabricação  de  açúcar,  vez  que  cem  pro  cento  do  caldo  resultante  desse  processo é destinado à fábrica de açúcar e que para a fábrica de  álcool somente é destinado o “mel final” que resulta do processo  de  fabricação  de  açúcar,  o  qual  vai  juntamente  com  seu  respectivo  custo  de  resíduo  industrial,  e  que  não  houve  fabricação de álcool direto da cana.    Quanto  a  outra  alegação,  de  falta  de  identificação  de  fornecedores,  produtos,  insumos  dos  custos  apropriados,  alega  que  adota  há  trinta  anos  tal  procedimento,  nunca  senso  questionado  pela  fiscalização  e  que  tal  procedimento  é  reconhecido  a  adotado  como  parte  integrante  das  melhores  técnicas de escrituração, que todas as requisições e notas fiscais  foram  apresentadas,  o  que  deu  margem  à  discussão  sobre  o  conceito de insumos.     Quanto a argumentação de que há Razões nos quais notas fiscais  e fornecedores relacionados não constam nos Livros Auxiliares,  Fl. 653DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     10 que tais  livros não são obrigatórios e não possuem regramento  específico para se preenchimento.    Que inexistem custos comuns que são apropriados somente para  a  parte  de  produção  não  cumulativa,  conforme  mostra  o  trabalho pericial anexo que o processo de fabricação de açúcar  e  de  álcool  são  independentes  e  partem  de  pontos  totalmente  distintos e que deve ser respeitado o sistema de custo integrado  existente e mantido pelo interessado, e que a fiscalização obteve  acesso a todos os documentos atinentes aos créditos.    Da  energia  elétrica  e  das  contraprestações  de  arrendamento  mercantil    Nesses  itens,  reitera  as  alegações  acima  quanto  a  apropriação  do crédito presumidos.    Dos encargos de depreciação dos ativos Nesse caso, alega que a  lei  faz  referência  expressa  aos  bens  do  ativo  imobilizado  utilizados  na  fabricação  ou  produção  dos  bens  e  produtos  destinados á venda, não estabelecendo a necessidade de contato  direto  e  desgaste  na  composição  do  produto  final,  ou  seja,  os  caminhões,  tratores,  reboques  são  inseridos  no  processo  produtivo  e,  na  comercialização,  são  necessários  veículos,  telefones,  computadores  e  outros  equipamentos  para  que  o  processo industrial seja completo.    Quanto a limitação de apropriação desse tipo de crédito para os  bens  adquiridos  anteriormente  a  maiô  e  outubro  de  1994,  o  requerente entende que afronta o princípio da legalidade, pois o  direito ao crédito foi previamente constituído com a entrada do  bem  no  ativo,  havendo  direito  adquirido  desde  tal  evento  e  somente  a  apropriação  do  direito  pré  constituído  se  dá mês  a  mês, conforme previsto na lei.    E que não há o que se falar em proporcionalidade de  receitas,  haja  vista  o  sistema  de  custo  integrado,  conforme  acima  explanado.     Da utilização do crédito presumido    Que a requerente sempre se utilizou dos referidos créditos para  compensar  com  débitos  das  próprias  contribuições  sociais,  de  modo que a acusação dos autos improcede.  Fl. 654DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 13822.000037/2005­29  Acórdão n.º 3401­002.974  S3­C4T1  Fl. 127          11   PARECER  SAORT  E  DESPACHO  DECISÓRIO  RERATIFICADO–  A DRF em Araçatuba, através do Parecer, reformulou o Parecer  anteriormente  exarado,  para  ressaltar  que  o  crédito presumido  de  atividades  agroindustriais  somente  pode  ser  utilizado  para  dedução  do  valor  devido  da  contribuição,  não  podendo  ser  objeto  de  compensação  com  outros  tributos  ou  de  pedido  de  ressarcimento,  á  vista  do  disposto  no  art.  8º,  caput,  da  Lei  nº  10.925,de 2004, e no art. 8º, § 3º, II, da IN SRF nº 660, de 2006.    Assim, glosou­se o valor do crédito presumido da agroindústria  –  R$  116.236,43  reduzindo  o  direito  creditório  anteriormente  deferido,  R$  190.764,87,  para  R$  74.528,44,  Através  do  Despacho Decisório  (DD), acatou­se as  conclusões do Parecer  Saort,  deferindo  em  parte  o  pedido  de  ressarcimento,  reconhecendo  ao  interessado  o  direito  creditório  ao  valor  proposto, e homologando as compensações efetuadas até o limite  do  direito  creditório  reconhecido,  abrindo­se  prazo  para  o  interessado  para  a  apresentação  de  nova  manifestação  de  inconformidade (MI).    MANIFESTAÇÃO  DE  INCONFORMIDADE  (MI)  –  fls.  337188    Na  sua  nova  MI,  inicialmente,  o  interessado  reafirma  a  preliminar  anteriormente  esposada,  a  respeito  da  apreciação  anterior  dos  créditos  no  processo  15868.000039/201084.  No  mérito,  também  reafirma  que  sempre  se  utilizou  dos  referidos  créditos  para  compensar  com  débitos  das  próprias  contribuições,  conforme  pode  se  verificar  nas  próprias  PER/DCOMP utilizadas no presente processo, e que o art. 74 da  Lei  nº  9.430/96  serve  a  garantir  ao  contribuinte  o  direito  de  compensar quaisquer créditos fiscais que possua com quaisquer  débitos federais.    A DRJ decidiu em síntese:    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005  MANIFESTAÇÃO  DE  INCONFORMIDADE.  JUNTADA  POSTERIOR DE PROVAS.  Fl. 655DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     12 A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro momento  processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de  sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira­se  a fato ou a direito superveniente; ou destine­se a contrapor fatos  ou razões posteriormente trazidas aos autos.  MANIFESTAÇÃO  DE  INCONFORMIDADE.  PEDIDO  DE  PERÍCIA.  Considera­se  não  formulado  o  pedido  de  diligência  ou  perícia  que  deixar de  atender  aos  requisitos  previstos  no  inciso  IV,  do  art. 57, do Decreto nº 7.574, de 2011.  ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005  ARGUIÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE.  COMPETÊNCIA.  A  arguição  de  inconstitucionalidade  não  pode  ser  oponível  na  esfera  administrativa,  por  transbordar  os  limites  de  sua  competência  o  julgamento  da  matéria,  do  ponto  de  vista  constitucional.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005  CRÉDITOS  A  DESCONTAR.  INCIDÊNCIA  NÃOCUMULATIVA.  INSUMOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO.  Para  efeitos  de  apuração  dos  créditos  do  PIS  não  cumulativo,  entende­se como  insumos utilizados na  fabricação ou produção  de  bens  destinados  à  venda  apenas  as  matérias  primas,  os  produtos  intermediários,  o material  de  embalagem  e  quaisquer  outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano  ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em  função  da  ação  diretamente  exercida  sobre  o  produto  em  fabricação,  desde  que  não  estejam  incluídas  no  ativo  imobilizado.  CRÉDITOS  A  DESCONTAR.  INCIDÊNCIA  NÃOCUMULATIVA. FRETES E INSUMOS PAGOS A PESSOA  FÍSICA.  Somente  custos  e  despesas  incorridos,  pagos  ou  creditados  a  pessoa jurídica domiciliada no País, dão direito ao crédito, por  expressa previsão legal art. 3º, §§, 3º, da Lei nº 10.833, de 2003.  CRÉDITOS  A  DESCONTAR.  INCIDÊNCIA  NÃOCUMULATIVA. DESPESAS DE DEPRECIAÇÃO.  Apenas  os  bens  integrantes  do  Ativo  Imobilizado,  adquiridos  posteriormente a 01/05/2004 e diretamente ligados ao processo  Fl. 656DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 13822.000037/2005­29  Acórdão n.º 3401­002.974  S3­C4T1  Fl. 128          13 produtivo da empresa podem gerar despesas de depreciação que  dão direito ao creditamento na apuração do PIS e da Cofins.  DESPESAS, CUSTOS E ENCARGOS COMUNS VINCULADOS  A  RECEITAS  SUJEITAS  À  INCIDÊNCIA  CUMULATIVA  E  NÃOCUMULATIVA.  RATEIO  PROPORCIONAL.  NECESSIDADE.  No  caso  da  existência  de  despesas,  custos  e  encargos  comuns  vinculadas  a  receitas  sujeitas  à  incidência  cumulativa  e  não  cumulativa,  não  havendo  sistema  contabilidade  de  custos  integrada e coordenada com a escrituração, necessário se faz a  apropriação  por  meio  de  rateio  proporcional,  nos  termos  do  disposto no § 8º, do art. 3º, da Lei nº 10.637, de 2002.  CRÉDITO  PRESUMIDO  AGROINDÚSTRIA.  APROVEITAMENTO.  Os  créditos  presumidos  da  agroindústria  somente  podem  ser  utilizados para a dedução dos valores devidos das contribuições  para  o PIS/Cofins,  vedada a  sua  utilização  para  ressarcimento  ou compensação com demais tributos. ADN SRF nº 15 de 2005.  Manifestação de Inconformidade Improcedente.  Direito Creditório Não Reconhecido.”    A  Recorrente  apresentou  recurso  voluntário,  com  as  mesmas  alegações acima.         Voto             Conselheiro Júlio César Alves Ramos ­ Redator    Como acima indicado, transcrevo, ipsis litteris, o voto entregue pela relatora  à Secretaria.  O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  atende  os  pressupostos  para sua admissibilidade, por isso, dele conheço.    No  presente  caso,  o  feito  fiscal  contém  todos  os  elementos  necessários  para  seu  prosseguimento,  inexistindo  nos  autos  qualquer dúvida de ordem técnica que dependa de novas ações a  fim  de  aferir  dados  factuais.  A  argumentação  da  interessada  encontra­se  desprovida  de  qualquer  elemento  concreto  de  sua  Fl. 657DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     14 necessidade. Logo, diante do  convencimento da desnecessidade  de  quaisquer  esclarecimentos  adicionais  para  o  julgamento  em  tela, concluo pelo indeferimento do pedido de perícia.  Das alegações de inconstitucionalidade  Quanto à alegação de  inconstitucionalidade da IN SRF nº 247,  de 2002, e das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 cabe esclarecer que  não  cabe  a  apreciação  dos  dispositivos  legais  sob  o  ponto  de  vista de sua constitucionalidade pela autoridade administrativa.    Dos Bens utilizados como insumos    Da glosa dos bens utilizados como insumos    A  recorrente  é uma empresa agroindustrial  que  tem por objeto  social  a  produção  e  comercialização  de  açúcar,  de  álcool,  de  cana­de­açúcar  e  demais  derivados  desta,  entre  outras  atividades.  Da  análise  do  exposto  nos  prolegômenos  acima,  concluo  que,  além dos lubrificantes expressamente referidos no art. 3o, II, da  Lei  10.637,  de  2002,  com  redação  dada  pelo  art.  37  da  Lei  10.865/2005,  considero  "insumos",  para  fins  de  desconto  de  créditos  na  apuração  da  contribuição  para  o  PIS/Pasep  e  da  Cofins  não­cumulativos,  os  bens  e  serviços  adquiridos  de  pessoas jurídicas domiciliadas no País, aplicados ou consumidos  na produção ou na  fabricação do açúcar e dos outros produtos  não cumulativos, como o álcool industrial.  Também  entendo  que  o  termo  "insumo"  não  pode  ser  interpretado  como  todo  e  qualquer  bem  ou  serviço  que  gera  despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão­ somente, como aqueles bens e serviços que, adquiridos de pessoa  jurídica,  efetivamente  sejam  aplicados  ou  consumidos  no  processo que produz açúcar e álcool. E, ainda, em se tratando de  aquisição  de  bens,  estes  não  poderão  estar  incluídos  no  ativo  imobilizado da empresa.  Mas  os  dispositivos  legais  que  estabelecem o PIS  e a COFINS  não invocaram a legislação do IPI ou do IRPJ para subsidiar a  determinação  do  direito  de  creditamento.  Por  todas  essas  considerações  feitas,  proponho  que  não  pode  prosperar  a  argumentação  da  recorrente  de  que  os  custos  e  despesas  de  operação  orientados  pelo  entendimento  do  Imposto  de  Renda  sejam  critérios  suficientes  para  justificar  o  creditamento.  E  também  que  não  deve  prevalecer  a  motivação  da  autoridade  fiscal  quando  ela  aplica  apenas  os  conceitos  da  legislação  do  IPI para justificar as glosas.    Cabe  esclarecer  qual  o  conceito  de  insumos  para  as  contribuições não cumulativas:  Fl. 658DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 13822.000037/2005­29  Acórdão n.º 3401­002.974  S3­C4T1  Fl. 129          15 Em relação a Cofins não cumulativa, o inciso II do artigo 3º da  Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003.    Art. 3º Do valor apurado na  forma do art. 2º a pessoa  jurídica  poderá descontar créditos calculados em relação a:  I (...)  II  bens  e  serviços,  utilizados  como  insumo  na  prestação  de  serviços  e  na  produção  ou  fabricação  de  bens  ou  produtos  destinados  à  venda,  inclusive  combustíveis  e  lubrificantes,  exceto  em relação ao pagamento de que  trata o art.  2º da Lei  nº10.485,  de  3  de  julho  de  2002,  devido  pelo  fabricante  ou  importador,  ao concessionário,  pela  intermediação ou entrega  dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;  (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004).    Definido  o  conceito  de  insumos,  cabe  analisar  se  os  itens  glosados estão enquadrados no conceito legal.    Foi  glosado  partes  e  peças  de  manutenção  de  veículos,  caminhões,  ônibus,  máquinas  agrícolas,  recauchutagem,  aquisição de pneus, gastos com construção civil, com serviços e  peças  para  veículos,  tratores,  máquinas  agrícolas,  tintas.  Foi  glosado  também  o  frete  relativo  a  transporte  de  pessoas  e  a  transporte de equipamentos do ativo permanente.    A  legislação  adota,  para  fins  de  apuração  de  créditos  na  modalidade da não cumulatividade, a enumeração exaustiva dos  bens  e  serviços  capazes  de  gerar  crédito  e  os  vinculou  a  determinadas atividades, assim como ao modo de produção, no  que respeita à questão do insumo. Dessa  forma, a aquisição de  um bem ou serviço poderá ou não gerar crédito a ser descontado  da  contribuição,  dependendo  da  situação  concreta  do  emprego  ou  aplicação  do  bem  ou  serviço  na  respectiva  atividade  econômica.    Para  qualquer  análise  sobre  aquisições  de  bens  e  serviços  que  vise determinar a geração de crédito são indispensáveis o exato  conhecimento da atividade e a  forma de aplicação, em especial  no  caso de  insumo. A Recorrente produz açúcar bruto  e álcool  carburante. Considerando a atividade da Recorrente é possível  concluir que os itens glosados não se enquadram como insumos  de sua produção.    Fl. 659DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     16 Os itens relacionados no Auto de Infração, referente ao Material  Intermediário  –  Serviços  de  Manutenção:  partes  e  peças  de  veículos,  caminhões,  ônibus,  máquinas  agrícolas,  recauchutagem  e  aquisição  de  pneus,  manutenção  de  veículos,  locação  de  veículos  para  uso  administrativo,  obras  de  recuperação  de  rodovias,  etc,  não  podem  efetivamente  ser  enquadrados  na  conceituação  de  insumos  acima  transcrita,  porquanto  não  se  tratam  de  matérias  primas  ou  materiais  de  embalagem  e  tampouco  utilizado  no  processo  produtivo  da  recorrente portanto, mantenho a glosa.    Em  relação  à  glosa  efetuada  referente  ao  item  Material  Intermediário  –  Serviços  de  Manutenção  Industrial,  foram  contabilizadas  despesas  referentes  a  gastos  com  construção  civil,  reparação  de  caminhões,  reboques,  e  com  tintas,  vernizes  e  diluentes,  e  cimento  que  também  não  podem  efetivamente ser enquadrados na conceituação de insumos acima  transcrita.    O mesmo se aplica ao frete relativo a transporte de pessoal e de  ativo  permanente,  que  também  não  se  enquadram  no  conceito  acima.    Quanto à alegação de que entre as glosas constam despesas de  frete nas operações de venda, o que está expressamente previsto  no  inciso  IX  do  art.  3º,  da  Lei  nº  10.833,  de  2003,  cabe  esclarecer  que:  Com  o  advento  da  Lei  no  10.833,  de  29  de  dezembro  de  2003,  que  criou  o  regime  de  apuração  não  cumulativa  da  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  (Cofins),  o  legislador,  além  de  permitir  a  apuração  de  créditos  calculados  sobre  o  valor  dos  bens  adquiridos  para  revenda e dos  bens  e  serviços  utilizados  como  insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de  bens  destinados  à  venda,  passou  a  admitir  também  o  aproveitamento de créditos sobre o valor do gasto efetuado com  a  armazenagem  de mercadoria  e  frete, na  operação  de  venda,  quando o ônus  for  suportado  pela  própria  empresa  vendedora,  conforme estabelece em seu art. 3o, caput, e incisos I, II e IX.    O art. 15 da citada Lei no 10.833, de 2003, estendeu o benefício  previsto no inciso IX do citado art. 3º acima transcrito também  para as pessoas jurídicas enquadradas no regime de incidência  não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep. Conforme já  visto, trata­se do direito de apuração de crédito calculado sobre  despesas  com  armazenagem  de  mercadorias  e  frete  pago  ou  creditado a pessoa jurídica domiciliada no País, na operação de  venda.    Fl. 660DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 13822.000037/2005­29  Acórdão n.º 3401­002.974  S3­C4T1  Fl. 130          17 A fiscalização juntou lista e Notas fiscais (fls. 217/220). Verifica­ se que as Notas se referem a transporte com pessoal e de ativo  imobilizado,  que  não  geram  crédito,  por  não  se  tratar  de  operações de venda de mercadoria. A interessada não comprova  ou aponta quais Notas seriam referentes à venda e tampouco foi  identificada  qualquer  nesta  condição  que  tenha  sido  glosada.  Portanto mantenho a glosa neste item.    Do método de apuração do crédito comum  O  §§  7º,  8º  e  9º  do  art.  3º  da  Lei  nº  10.637,  de  2002  e  Lei  nº  10.833, de 2003 regulamentam a matéria e nos casos em que a  pessoa  jurídica  se  sujeita  a  incidência  não  cumulativa  em  relação a parte de suas receitas, deverá ser adotado um dos dois  métodos em relação aos custos, despesas, e encargos comuns. O  Recorrente  informou  no  DACON  que  teria  utilizado  a  apropriação  direta  e  a  fiscalização  desconsiderou  o  critério  adotado e aplicou o  rateio proporcional  já que  todos os custos  comuns foram vinculados ao produto açúcar. Apurou­se também  que foram incluídos valores que não são insumos.    Inicialmente  cabe  esclarecer  que  apurado  o  custo  do  produto  sujeito  à  sistemática  da  não  cumulatividade  pelo  custeio  por  absorção, deve  ser apurado o percentual deste perante o  custo  total. Apurado o percentual que  representa o produto sujeito à  sistemática  não  cumulativa,  este  percentual  deve  ser  aplicado  nos  custos,  encargos,  despesas  comuns  que  dão  direito  ao  crédito da não cumulatividade.    Assim, não será o custo apurado na contabilidade que irá gerar  crédito,  mesmo  porque  compõe  o  seu  valor  os  custos  fixos  e  variáveis,  que  abrangem  elementos  que  não  geram  credito.  Ressalte  –  se  também  que  tal  sistemática  somente  se  aplica  se  existem custos, encargos ou despesas comuns e a pessoa jurídica  se  sujeita  à  incidência  não  cumulativa  em  relação  a  parte  de  suas  receitas.  A  interessada  produz  açúcar,  produto  sujeito  à  sistemática  não  cumulativa,  e  álcool,  produto  sujeito  a  sistemática  cumulativa.  Assim,  cabe  apurar  se  existem  custos,  encargos ou despesas comuns aos dois produtos.    A  Recorrente  alega  que  os  processos  produtivos  são  independentes,  na  primeira  etapa  é  produzido  o  açúcar,  este  processo gera um resíduo chamado de “mel pobre”. A partir do  mel  se  produz  o  álcool.  Os  custos  incorridos  numa  produção  conjunta até o ponto de cisão (inclusive), são chamados de custos  conjuntos.  É  possível  concluir  que  o  processo  produtivo  da  interessada  é  uma  produção  conjunta  até  o  ponto  de  cisão,  ou  seja,  até o momento que  é produzido o açúcar  e o mel  final, a  Fl. 661DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     18 partir daí,  o processo produtivo  segue  em relação ao mel  final  sendo  considerado  um  processo  único  até  a  fabricação  do  álcool.    Não  é  possível  considerar  que  o  mel  final  (matéria  prima)  do  álcool  seja  apenas  resíduo,  mesmo  porque  este  é  produto  que  não  tem  mercado  certo,  o  que  não  ocorre  com  o  mel  final.  A  produção  do  mel  final  é  onde  ocorre  o  ponto  de  cisão  da  produção  do  açúcar  e  do  álcool.  Assim  a  produção  do  álcool  somente é possível se realizado todo o processo produtivo desde  a extração do caldo da cana.    Estabelecido  que  se  trata  de  processo  de  produção  conjunta,  cabe relatar brevemente o que seria o custeio por absorção. Na  obra  citada  acima  assim  se  define  o  custeio  por  absorção:  Custeio por absorção é um processo de apuração de custos, cujo  objetivo é ratear todos os seus elementos (fixos ou variáveis) em  cada  fase  da  produção.  Logo  um  custo  é  absorvido  quando  for  atribuído  a  um  produto  ou  unidade  de  produção,  assim  cada  unidade ou produto receberá sua parcela no custo até que o valor  aplicado  seja  totalmente  absorvido  pelo  custo  dos  produtos  vendidos ou pelos estoques finais.    Conclui­se  que  a  produção  da  Recorrente  é  uma  produção  conjunta, e como tal, possui custos, encargos e despesas comuns,  então  o  contribuinte  poderia  optar  entre  as  duas  formas  de  rateio  quais  sejam:  custeio  direto  por  absorção  ou  o  rateio  proporcional  a  receita.  Para  optar  pelo  custeio  direto  por  absorção a interessada deve ter o sistema de custos integrado e  coordenado  com  o  restante  da  contabilidade.  Contudo,  analisando a  contabilidade da  interessada,  constatou­se que os  custos  da  produção  conjunta  foram  integralmente  direcionados  para a produção do açúcar, portanto, não houve um rateio, não  sendo  possível  aceitar  que  tal  sistemática  seja  considerada  custeio por absorção, já que neste processo a empresa utiliza­se  de métodos  (valor das  vendas,  volume produzido,  igualdade do  lucro bruto, etc.) para atribuir os custos conjuntos aos produtos.    Para  a  fabricação  do  álcool,  é  absolutamente  necessária  a  existência da matéria prima, no caso, a cana, assim como todos  os demais produtos e bens utilizados no processo. Sem a cana e  todo o processo posterior para a produção do “mel  final” não  haveria  a  produção  de  álcool  que  gera  receitas  significantes  para a empresa.    Assim,  sendo  a  cana  de  açúcar  insumo  necessário  para  a  fabricação  tanto  do  álcool  como  do  açúcar,  infere­se  que  tal  custo é comum, e deve ser apropriado proporcionalmente, uma  vez  que  não  há  possibilidade  de  distinção  de  custos  no  Fl. 662DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 13822.000037/2005­29  Acórdão n.º 3401­002.974  S3­C4T1  Fl. 131          19 processamento  para  fabricação  de  ambos  os  produtos.  Tal  entendimento  aplica­se  a  todos  os  custos,  despesas  e  encargos  envolvidos na produção de tais produtos.    Quanto à verificação nos Razões, que não permitiram identificar  quais  os  produtos,  insumos,  ou  fornecedores  dos  custos  apropriados,  a  empresa  alega  que  adota  há  trinta  anos  tal  procedimento e nunca foi questionada. Nos termos da lei, toda a  escrituração deve ser  fundamentada com documentação hábil e  idônea  e  as  aquisições  de  produtos  e  insumos  devem  ser  comprovadas  com  a  apresentação  das  notas  fiscais  correspondentes.    Quanto  às  alegações  a  respeito  da  escrituração  dos  livros  auxiliares,  que  não  registraram  dados  a  respeito  de  produtos,  fornecedores e notas fiscais constantes dos Razões, o fato de tais  livros  não  serem  obrigatórios  e  não  possuírem  regramento  específico para o seu preenchimento não muda o fato de que, se  são  complementares  à  escrituração  e  base  para  apuração  de  bases de cálculo de créditos das contribuições, obrigatoriamente  os seus registros deverão ser baseados em documentação hábil e  idônea. A falta de registros os inabilita para o objetivo a que se  pretende – a comprovação da correta contabilização dos custos,  despesas  e  encargos  para  apropriação  por  sistema  integrado  com a contabilidade.     Correto,  portanto,  a  decisão  da  DRJ  de  desqualificação  do  método  de  apropriado  direta  utilizado  pelo  interessado,  pelas  irregularidades na  escrituração e pela  inadequação do  sistema  adotado  à  vista  do  processo  fabril  da  empresa,  que  tem  uma  única  matéria  prima(cana),  que  passa  por  procedimentos  também  únicos,  para  gerar,  ao  final,  dois  produtos  tributados  por sistemáticas diferentes.    Em  função  da  apropriação  dos  créditos  da  agroindústria  pelo  método do rateio proporcional, cujo percentual foi calculado de  acordo  com  as  normas  legais,  correta  a  glosa  dos  valores  dos  créditos  referente  aos  gastos  com  insumos,  energia  elétrica,  e  demais custos comuns considerados na verificação  fiscal. Cabe  destacar que não  foram alterados os valores da  linha despesas  de contraprestação de arrendamento mercantil    Ressalte­se  que  bens  de  natureza  permanente,  copa,  cozinha  e  limpeza,  gêneros  alimentícios,  lanches  e  refeições,  uniformes,  correios  e  malotes,  comunicações,  outros  serviços,  serviços  de  manutenção  e  reparos,  não  se  enquadram  no  conceito  de  Fl. 663DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     20 insumo, portanto, não geram crédito, conforme já tratado neste  voto.    Do  aproveitamento  do  crédito  presumido  das  atividades  industriais.   O art. 8º da Lei nº 10.925/2004, assim dispõe:  Art.  8º  As  pessoas  jurídicas,  inclusive  cooperativas,  que  produzam  mercadorias  de  origem  animal  ou  vegetal,  classificadas nos  capítulos 2,  3,  exceto os produtos vivos desse  capítulo,  e  4,  8  a  12,  15,  16  e  23,  e  nos  códigos  03.02,  03.03,  03.04,  03.05,  0504.00,  0701.90.00,  0702.00.00,  0706.10.00,  07.08,  0709.90,  07.10,  07.12  a  07.14,  exceto  os  códigos  0713.33.19,  0713.33.29  e  0713.33.99,  1701.11.00,  1701.99.00,  1702.90.00,  18.01,  18.03,  1804.00.00,  1805.00.00,  20.09,  2101.11.10  e  2209.00.00,  todos  da  NCM,  destinadas  à  alimentação  humana  ou  animal,  poderão  deduzir  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  e  da  Cofins,  devidas  em  cada  período  de  apuração,  crédito  presumido,  calculado  sobre  o  valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis  nºs  10.637,  de  30  de  dezembro  de  2002  ,  e  10.833,  de  29  de  dezembro de 2003 , adquiridos de pessoa física ou recebidos de  cooperado pessoa física. ( Redação dada pela Lei nº 11.051, de  2004 ).    O crédito presumido aplica­se sobre o valor dos bens do inciso  II do art. 3º da Lei 10.637 e 10.833, isto é, bens utilizados como  insumo  na  produção  ou  fabricação  de  bens  ou  produtos  destinados à venda, adquiridos de pessoa física. Portanto, não se  aplica  ao  frete  adquirido  de  pessoa  física,  já  que  frete  não  é  insumo, e somente é possível apurar crédito em relação ao frete  na venda se adquirido de pessoa jurídica, conforme art. 3º,inciso  IX e §3º da Lei 10.833/2003 c/c art. 15 da mesma lei.    Dos encargos de depreciação do ativo    Nesse item, temos duas situações distintas – (i) a contabilização  de  encargos  referentes  a  bens  não  utilizados  no  processo  de  fabricação  dos  produtos,  e  (ii)  a  contabilização  de  encargos  referentes a bens adquiridos anteriormente às datas previstas em  lei.    A  discriminação  dos  bens  para  os  quais  foram  apurados  encargos  de  depreciação,  constante  do  Auto  de  Infração  –  edificações,  veículos,  motos  ,  microonibus,  caminhões,  etc,  rádios  motorola,  computadores  de  bordo,  tratores,  lavador  de  veículos,  replantador  de  cana,  colheitadeira  de  cana,  etc  não  deixa  duvidas  que  os  mesmos  não  são  utilizados  no  processo  industrial  de  fabricação  de  açúcar  e  álcool.  Assim,  por  Fl. 664DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 13822.000037/2005­29  Acórdão n.º 3401­002.974  S3­C4T1  Fl. 132          21 infringência  ao  dispositivo  legal  acima  transcrito,  devem  ser  glosados.    Correta, também, a glosa dos encargos de depreciação dos bens  vinculados  a  receitas  sujeitas  ao  regime  cumulativo  da  contribuição – destilaria,  fábrica de álcool,  tanque de álcool –  uma vez que não podem gerar créditos relativamente à apuração  no  regime não  cumulativo. As  disposições  legais  são  expressas  quanto  aos  períodos  de  aproveitamento  dos  créditos  referentes  aos  encargos  de  depreciação,  vedando  expressamente,  a  partir  de 1º de agosto de 2004, o desconto referente à depreciação de  bens e direitos do ativo imobilizado adquirido até 30/04/2004 e  autorizando o aproveitamento desse tipo de crédito para os bens  adquiridos  a  partir  de  01/05/2004  (art.  31  e  §  1º,  da  Lei  nº  10.865).    O  aproveitamento  dos  créditos  mediante  a  depreciação  acelerada, somente é possível para as aquisições efetuadas após  1º de outubro de 2004 (art. 2 º e § 2º, da Lei nº 11,051, de 2004).    Por  todo  exposto,  mantenho  a  decisão  da  DRJ  e  nego  provimento ao recurso voluntário.    Acompanhou  o  colegiado,  em  sua  integralidade,  o  voto  acima,  negando  provimento, por unanimidade, ao recurso do contribuinte.  Esse o acórdão que me exigi redigir.  Conselheiro  Júlio  César  Alves  Ramos  ­  Redator                               Fl. 665DF CARF MF Impresso em 05/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/08/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 04/08/2 015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS

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Numero do processo: 10680.726772/2011-88
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2015
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2008 IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL. A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, o contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço.Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-003.579
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo (Relatora), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (Suplente convocada) e Carlos Alberto Freitas Barreto, que votaram por dar provimento ao Recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior. Fez sustentação oral a Dra. Valéria Zotelli, OAB/SP nº 117.183, advogada do contribuinte. Defendeu a Fazenda Nacional o Procurador Dr. Paulo Riscado Junior.
Nome do relator: Maria Helena Cotta Cardozo
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A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, o contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço.Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 1291DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo (Relatora), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (Suplente convocada) e Carlos Alberto Freitas Barreto, que votaram por dar provimento ao Recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior. Fez sustentação oral a Dra. Valéria Zotelli, OAB/SP nº 117.183, advogada do contribuinte. Defendeu a Fazenda Nacional o Procurador Dr. Paulo Riscado Junior. Fl. 1292DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.292 3 (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente (Assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Relatora (Assinado digitalmente) Manoel Coelho Arruda Junior – Redator - Designado EDITADO EM: 12/03//2015 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Tereza Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (suplente convocada). Relatório Trata o presente processo, de exigência de Imposto de Renda Pessoa Física, tendo em vista a omissão de ganho de capital obtido na alienação de participação societária, conforme detalhado no Termo de Verificação Fiscal de fls. 10 a 66. A operação objeto da autuação é a incorporação das ações da empresa REFLA pela empresa BRATIL, da qual a primeira passou a ser subsidiária integral, conforme o artigo 252 da Lei nº 6.404, de 1976. As operações podem ser assim resumidas: - em 02/01/2006, foi constituída a empresa REFLA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, que atuava como “holding” e tinha como sócios a empresa LEGUNA PARTICIPAÇÕES LTDA e Carlos Roberto Mendonça de Almeida Filho; o capital social inicial era de R$ 1.000,00, subscrito e integralizado em moeda corrente nacional, dividido em 1.000 quotas de valor nominal de R$ 1,00, assim dividido entre os sócios- quotistas: SÓCIO QUOTAS VALOR LEGUNA PARTICIPAÇÕES LTDA 999 R$ 999,00 Carlos Roberto Mendonça de Almeida Filho 1 R$ 1,00 Fl. 1293DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 4 Total 1.000 R$ 1.000,00 - em 15/01/2007, o Contribuinte Newton Cardoso adquiriu da empresa DORLON SECURITIES LTDA., a título de compra, pelo valor de R$ 45.000.000,00, o quantitativo de 4.965.440.097 ações da empresa PARTIMAG SA (termo de transferência nº 3, às fls. 16 do Termo de Verificação Fiscal); - em 16/01/2007, os sócios da REFLA, acima referidos, retiraram-se da empresa, sendo que o primeiro transferiu as suas 999 quotas para Newton Cardoso e o segundo transferiu sua única quota para Newton Cardoso Júnior; o sócio Newton Cardoso aumentou o capital social da empresa, mediante a criação de 45.000.000 de novas quotas, com valor nominal de R$ 1,00 cada uma, cuja integralização se fez mediante conferência das 4.965.440.097 ações representativas do capital social da PART1MAG SA; o tipo societário da REFLA foi transformado, passando a empresa a denominar-se REFLA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A; a administração da sociedade passou a ser exercida exclusivamente pelo sócio Newton Cardoso (cláusula 2.2 do Instrumento Particular da 1ª Alteração Contratual); o capital social da REFLA, que era de R$ 1.000,00, passou a ser de R$ 45.001.000,00, totalmente subscrito e integralizado (Termo de Transferência nº 4, às fls. 17 do Termo de Verificação Fiscal), dividido em 45.001.000 quotas de valor nominal de R$ 1,00, assim distribuídas: SÓCIO QUOTAS VALOR Newton Cardoso 45.000.999 R$ 45.000.999,00 Newton Cardoso Júnior 1 R$ 1,00 Total 45.001.000 R$ 45.001.000,00 - em 16/07/2007, foi constituída a empresa BRATIL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A.; os acionistas subscritores do capital social foram LEGUNA PARTICIPAÇÕES LTDA e REFLA PARTICIPAÇÕES LTDA; o capital social subscrito era de R$ 500,00, dividido em 500 ações ordinárias, no valor de R$ 1,00; do total subscrito, R$ 50,00 foram integralizados em moeda corrente nacional, em 16/07/2007; o restante deveria ser integralizado até 31/12/2007; o objeto da sociedade era o de participação em outras sociedades, como sócia, acionista ou cotista, atuando como “Holding”; - em 20/07/2007, em AGE realizada na REFLA, Newton Cardoso e Newton Cardoso Júnior, únicos sócios dessa empresa, deliberaram e aprovaram todos os termos do “Protocolo e Justificativa de Incorporação de Ações”, firmado pelo Diretor Presidente da empresa BRATIL e da REFLA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, contendo a proposta de incorporação da totalidade das ações desta última pela BRATIL, transformando-a em subsidiária integral; conforme consta da Ata, as ações da REFLA foram incorporadas pelo valor de mercado, apurado por meio de Laudo de Avaliação; - em 20/07/2007, em AGE realizada às 9h na BRATIL, foi deliberada e aprovada a destituição dos diretores anteriores e a eleição e posse de Newton Cardoso e Newton Cardoso Júnior como, respectivamente, Diretor Presidente e Diretor sem designação específica; às 10h, realizou-se uma outra AGE, aprovando-se o “Protocolo e Justificativa de Incorporação de Ações” da REFLA, do aumento do capital da companhia no montante de R$ 287.995.525,00, em virtude da incorporação da totalidade das ações da REFLA; o capital social da BRATIL passou a ser de R$ 287.996.025,00, totalmente integralizado, pertencendo 287.996.023 ações ordinárias de R$ 1,00 a Newton Cardoso e 2 ações no valor de R$ 1,00 a Newton Cardoso Júnior; o capital subscrito foi integralizado com as ações da REFLA, conforme o Termo de Transferência nº 1, às fls. 12 do Termo de Verificação Fiscal; em virtude da incorporação de todas as ações da REFLA, o capital social da BRATIL passou a ser de R$ Fl. 1294DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.293 5 287.996.025,00, totalmente subscrito e integralizado, divido em 287.996.025 ações ordinárias nominativas, de valor nominal de R$ 1,00, assim distribuídas: SÓCIO QUOTAS VALOR Newton Cardoso 287.996.023 R$ 287.996.023,00 Newton Cardoso Júnior 2 R$ 2,00 Total 287.996.025 R$ 287.996.025,00 - em 31/07/2007 foi realizada AGE na REFLA, aprovando-se Laudo de Avaliação do patrimônio da empresa, elaborado pela AVALLE e deliberando-se pela incorporação total do patrimônio líquido da REFLA, bem como acerca dos termos constantes no “Protocolo e Justificação de Incorporação”, contendo proposta de incorporação da REFLA; em virtude da incorporação, extinguiu-se a REFLA, sucedendo-a a BRATIL em todos os seus direitos e obrigações, ativos e passivos; assim a REFLA inicialmente teve todas as suas ações incorporadas pela BRATIL e posteriormente foi incorporada por esta, extinguindo-se. Capital Social da REFLA antes da incorporação de suas ações pela BRATIL ACIONISTA Nº DE AÇÕES VALOR EM R$ PARTICIPAÇÃO Newton Cardoso 45.000.999 R$ 45.000.999,00 99,999998% Newton Cardoso Jr. 1 R$ 1,00 0,000002% Total 45.001.000 R$ 45.001.000,00 100,000000% Capital Social da REFLA depois da incorporação de suas ações pela BRATIL ACIONISTA Nº DE AÇÕES VALOR EM R$ PARTICIPAÇÃO BRATIL 45.001.000 R$ 45.001.000,00 100,000000% Capital Social da BRATIL antes da incorporação das ações da REFLA ACIONISTA Nº DE AÇÕES VALOR EM R$ PARTICIPAÇÃO Newton Cardoso 499 R$ 499,00 99,80% Newton Cardoso Jr. 1 R$ 1,00 0,20% Total 500 R$ 500,00 100,00% Capital Social da BRATIL depois da incorporação das ações da REFLA ACIONISTA Nº DE AÇÕES VALOR EM R$ PARTICIPAÇÃO Newton Cardoso 287.996.023 R$ 287.996.023,00 99,999999% Newton Cardoso Jr. 2 R$ 2,00 0,000001% Total 287.996.025 R$ 287.996.025,00 100,000000% Assim, na incorporação das ações da REFLA pela BRATIL, que se efetivou pelo valor de mercado, o Contribuinte deixou de ser detentor de 45.000.999 ações da REFLA, no valor de R$ 45.000.999,00, e passou a possuir 287.995.524 novas ações da BRATIL, no montante de R$ 287.995.524,00. Destarte, no entender da Fiscalização, a incorporação de ações teria resultado em um acréscimo do patrimônio do contribuinte no valor de R$ 242.994.525,00 (R$ 287.995.524,00 - R$ 45.000.999,00). De acordo com a autuação, o contribuinte deveria ter informado, na DIRPF – Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física do exercício 2008, ano- calendário 2007, no Quadro Declaração de Bens e Direitos, o bem representado pelas ações da BRATIL, adquiridas em 2007. Assim, as 287.996.023 ações deveriam ter sido declaradas, no Fl. 1295DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 6 campo situação em 31/12/2007, pelo seu valor de aquisição, qual seja, R$ 287.996.023,00. Entretanto, assim informou, na DIRPF do exercício de 2009, ano-calendário de 2008: DISCRIMINAÇÃO SITUAÇÃO EM 287.996.023 (DUZENTOS E OITENTA E SETE MILHÕES, NOVECENTOS E NOVENTA E SEIS MIL E VINTE E TRÊS) AÇÕES ORDINÁRIAS NOMINATIVAS DA EMPRESA BRATIL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, INSCRITA NO CNPJ/MF: 08999 166/0001-75, DAS QUAIS 499 AÇÕES FORAM INTEGRALIZADAS EM ESPÉCIE E 287.995.524 AÇÕES FORAM ADQUIRIDAS DE DORLON SECURITIES LTDA, COM SEDE NO EXTERIOR. 31/12/2007 31/12/2008 0,00 61.683.041,25 Em face das operações descritas, a Fiscalização concluiu ter se configurado ganho de capital na alienação de participação societária, com base nos seguintes dispositivos legais (Auto de Infração de fls. 02 a 09): arts. 1º a 3º e §§, 16 e 19, da Lei nº 7.713, de 1988; arts. 1º e 2º, da Lei nº 8.134, de 1990; arts. 7º, 21 e 22, da Lei nº 8.981, de 1995; arts. 17, 23 e §§, da Lei nº 9.249, de 1995; arts. 37, 38 e par. único, 117, 123, 130, 131, 132, 138 e 142, do RIR/1999. Em sessão plenária de 20/02/2013, foi julgado o Recurso Voluntário s/n, prolatando-se o Acórdão nº 2202-002.187 (fls. 1.144 a 1.195), assim ementado: “Assunto: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2008 MULTA QUALIFICADA. JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO. NECESSIDADE DA CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. A evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. Assim, o lançamento da multa qualificada de 150% deve ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502, de 1964. A falta de inclusão de algum bem ou direito na Declaração de Ajuste Anual (Declaração de Bens e Direitos), por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no § 1º do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização. DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. AFASTAMENTO DA NÃO INCIDÊNCIA PELA AUTORIDADE FISCAL. LANÇAMENTO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Não há base no sistema jurídico brasileiro para a autoridade fiscal afastar a não incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. O conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. Não existe previsão legal para autoridade fiscal utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio. O lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito. Fl. 1296DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.294 7 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. SIMULAÇÃO DE NEGÓCIOS. SUBSTÂNCIA DOS ATOS. O planejamento tributário que é feito segundo as normas legais e que não configura as chamadas operações sem propósito negocial, não pode ser considerado simulação se há não elementos suficientes para caracterizá-la. Não se verifica a simulação quando os atos praticados são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados, assumindo o contribuinte as conseqüências e ônus das formas jurídicas por ele escolhidas, ainda que motivado pelo objetivo de economia de imposto. OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. DELIBERAÇÃO POR CONTA DAS PESSOAS JURÍDICAS ENVOLVIDAS NA OPERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE GANHO DE CAPITAL NA PESSOA FÍSICA DOS SÓCIOS. A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404, de 1976, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. LANÇAMENTO NA PESSOA FÍSICA DO SÓCIO. DATA DO FATO GERADOR CONSIDERADO PELA AUTORIDADE FISCAL LANÇADORA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO. A Lei nº 7.713, de 1988, em seu art. 2º, determina que o Imposto de Renda da Pessoa Física é devido pelo regime de caixa, à medida que o ganho de capital for percebido. Se não houve nenhum pagamento, na data do fato gerador considerado pela autoridade fiscal lançadora, este não pode ser considerado como percebido pelo Contribuinte, em respeito ao Princípio da Entidade, pois não ingressou em sua disponibilidade jurídica ou econômica, não implicando em fato gerador do Imposto de Renda. A tributação desses rendimentos, quando for o caso, depende da efetiva entrega dos valores ao Contribuinte. Recurso provido.” A decisão foi assim registrada: “ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, desqualificando a multa de ofício, dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, que provia o recurso parcialmente para desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de Fl. 1297DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 8 75%, acompanhando o voto do Relator pelas conclusões, bem como excluía a incidência da taxa Selic sobre a multa de ofício e Antonio Lopo Martinez, que provia o recurso parcialmente, tão somente, para desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%, nos termos do voto do Relator.” O processo foi encaminhado à PGFN em 26/02/2013 (Despacho de Encaminhamento de fls. 1.196). Assim, conforme o art. 7º da Portaria MF nº 527, de 2010, a Fazenda Nacional poderia interpor Recurso Especial até 12/04/2013, o que foi feito em 03/04/2013 (fls. 1.197 a 1.218), conforme o Despacho de Encaminhamento de fls. 1.219. Ao Recurso Especial foi dado seguimento parcial, conforme o Despacho de Admissibilidade de 03/06/2013 (fls. 1.221 a 1.229), admitindo-se à rediscussão na CSRF apenas a questão da apuração de ganho de capital, tributado na pessoa física, na operação de incorporação de ações, vetando-se a reapreciação da desqualificação da multa de ofício, o que foi confirmado pelo Despacho de Reexame de fls. 1.230/1.231. Os despachos de admissibilidade do apelo foram cientificados à Recorrente por meio do despacho de fls. 1.232. No Recurso Especial, a Fazenda Nacional apresenta os seguintes argumentos, em síntese, relativos à parte do apelo que obteve seguimento: Incorporação de ações – ganho de capital - inicialmente, o Recurso Voluntário e o acórdão recorrido contemplam argumentos que tentam demonstrar a idoneidade das operações tendo como foco as empresas então detidas pelo contribuinte; - contudo, em que pese seja discutível a ausência de propósito negocial na reestruturação societária maquinada, tal fato é de somenos importância para o debate do presente processo, já que não se discute, na espécie, os efeitos tributários pertinentes aos negócios celebrados pelas pessoas jurídicas LEGUNA, PARTIMAG, REFLA ou BRATIL, tampouco eventual amortização de ágio, mas, sim, o acréscimo patrimonial omitido pelo contribuinte em decorrência de tais operações societárias, sujeito à incidência do IRPF; - estabelecidas as premissas do debate, verifica-se que o Contribuinte estreia a tese de mérito alegando que as ações incorporadas pela BRATIL teriam o mesmo custo originalmente incorrido no momento em que houve a compra das ações da PARTIMAG, que em determinado momento tinham sido integralizadas no patrimônio da REFLA; - cabe transcrever o seguinte trecho do recurso (item III.2.1.3.1), ao cuidar “do passo a passo da incorporação das ações da REFLA pela BRATIL”, verbis: “Para o Recorrente, no ano-calendário de 2007, as ações da BRATIL teriam custo de R$ 45.000.000,00 (quarenta a cinco milhões de reais), que corresponde ao valor originalmente acordado pela compra das ações da PARTIMAG, e exatamente o mesmo valor pelo qual as ações da PARTIMAG foram integralizadas na REFLA. A mera avaliação das ações da REFLA, por exigência da legislação societária, e sua incorporação a valor de mercado pela BRATIL, também por imposição legal, não teriam o condão de ensejar acréscimo patrimonial para a pessoa física. Não houve, portanto, qualquer espécie de ganho para a pessoa física! Fl. 1298DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.295 9 A pessoa física participou passivamente da incorporação de ações, sofrendo uma “troca” de ações de uma empresa (cujas ações foram incorporadas) por ações de outra empresa (incorporadora das ações). Ora, se o custo de aquisição das ações não mudou em face da incorporação das ações, considerada como o objeto da autuação ora impugnada, não há que se falar realização de ganho de capital.” - o contribuinte tece seus argumentos acreditando que houve uma “troca” de ações entre as empresas por ele controladas, de tal modo que faz crer que o valor do custo inicialmente arcado (R$ 45.000.000,00) com a compra das ações da PARTIMAG seria o mesmo que aquele subsequentemente integralizado na REFLA e incorporado pela BRATIL; - data venia, a legislação tributária não concorda com tal simplória afirmação; - a situação dos autos enquadra-se na denominada incorporação de ações, prevista no art. 252 da Lei 6.404, de 1976, especialmente no que tange à transferência da totalidade das ações da REFLA para a BRATIL: “Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembleia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º A assembleia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 2º A assembleia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembleia-geral da incorporadora, efetivar-se-á incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. § 4º A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações Fl. 1299DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 10 de incorporação de ações que envolvam companhia aberta (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) - a incorporação de ações e a incorporação de sociedades são fenômenos distintos; - a incorporação de sociedades é regida especialmente pelo art. 227 da Lei 6404/76, que estabelece que “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações; - nesse caso, a incorporada se extingue, cujos direitos/obrigações são transferidos à incorporadora; - a incorporação de ações, fenômeno que ocorreu entre a REFLA e a BRATIL, consiste na operação societária por meio da qual a totalidade das ações de uma sociedade anônima (REFLA) é incorporada ao patrimônio de outra companhia (BRATIL), convolando aquela em subsidiária integral desta; é dizer, a companhia cujas ações forem transferidas ao capital da outra sociedade – a incorporada – não se extingue, permanece como pessoa jurídica independente, com plena autonomia patrimonial, sem que ocorra sucessão de direitos e obrigações entre as companhias envolvidas; - esclarecedora é a lição de Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro, em seu livro “Das Sociedades Anônimas no Direito Brasileiro (José Bushatsky, Editor, 1979, vol.2, p.727), verbis: “Apesar da semelhança da operação em tela com o instituto regulado no artigo 227, parece-nos que a expressão escolhida pelo legislador – incorporação de ações – é, de certo modo imprópria, por suscitar confusões com aquele instituto. Na verdade, a incorporação de ações nada mais significa do que um aumento de capital social de determinada companhia brasileira, mediante a conferência, pelos subscritores, de todas as ações do capital de outra sociedade, que se converte em subsidiária integral, recebendo seus ex-acionistas ações novas do capital da primeira.” - no caso em apreço, na incorporação de ações da REFLA pela BRATIL houve uma efetiva transferência de bens (no caso, ações), em realização de capital da incorporadora (BRATIL), acarretando a norma de incidência tributária de imposto sobre o ganho de capital do contribuinte; - ainda na seara doutrinária, Fran Martins, em seu livro “Comentários à Lei das Sociedades Anônimas”, Forense, 1975, vol. 3, p. 316, leciona que na operação de incorporação de ações há um aumento de capital na sociedade incorporadora com a subscrição das ações pelos acionistas que vai tornar-se subsidiária integral: “Pois, na verdade, a conversão de uma sociedade anônima em subsidiária integral mediante a chamada incorporação das ações da primeira no patrimônio da segunda nada mais é do que um aumento de capital da sociedade controladora, ou, na expressão da lei, incorporadora, com a subscrição das ações desse aumento pelos acionistas da sociedade que vai tornar-se subsidiária integral, sendo o pagamento dessas ações feito não em dinheiro, mas com as ações dos acionistas da sociedade que vai ser incorporada.” Fl. 1300DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.296 11 - ora, o aumento de capital da BRATIL com as ações da REFLA não correspondeu a uma mera “troca” de ações; configurou, isto sim, uma verdadeira alienação, que, embora não caracterizada pelo pagamento em dinheiro, teve como contraprestação a subscrição das ações que o contribuinte detinha (na sua quase totalidade) na REFLA; - no mesmo sentido, Edmar Oliveira Andrade Filho, in Imposto de Renda das Empresas, São Saulo, Ed. Atlas, p. 461/462, considera que a incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo, da qual acarreta a incidência de imposto de renda sobre ganho de capital, quando a subscrição realizar-se por valor superior ao valor contábil: “No campo tributário, existem algumas controvérsias da eventual tributação do ganho de capital eventualmente apurado por ocasião da “troca” de ações ou quotas nos casos de incorporação de ações regidas pelo artigo 252 da Lei nº 6.404/76. Sob a perspectiva daquele que realiza da “troca” das ações ou quotas, há substituição de investimento que pode acarretar ou não a apuração de ganho ou perda de capital; tudo fica a depender do valor a ser atribuído à operação, se maior ou menor que o valor contábil do investimento primitivo, que é substituído por outro. Esta operação pode ser qualificada como sendo passível de produzir uma alienação ou uma liquidação do investimento. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo; com efeito, o detentor das ações ou quotas as entrega sob a forma de conferência de bens para subscrição de capital e recebe ações ou quotas da sociedade que teve o seu capital aumentado e que passou a ser a única acionista da sociedade convertida em subsidiária integral. Todavia, não se pode olvidar que o fenômeno possui afinidade funcional com a liquidação de investimento por incorporação de sociedade nos termos do artigo 227 da Lei nº 6.404/76; de fato, o investimento na antiga sociedade (aquela que se tornou a subsidiária integral) deixa de existir em razão do cancelamento das antigas ações ou quotas que são substituídas por ações da controladora (única acionista ou quotista) da subsidiária integral. Os negócios jurídicos que compõem o instituto da incorporação de ações ocorrem em razão de manifesta deliberação dos sócios ou acionistas das sociedades envolvidas mediante assembleias, nos termos do artigo 252 da Lei nº 6.404/76; portanto, são os acionistas que determinam os valores pelas quais as operações serão realizadas (observadas as prescrições legais tendentes a proteger acionistas minoritários) de modo que se a operação de subscrição realizar-se por valor superior ao valor contábil haverá apuração de ganho de capital tributável(...) (d. n.) - no caso em tela, repita-se: a BRATIL incorporou as ações da REFLA pelo valor de mercado de R$ 287.995.525,22, calculado em laudo de avaliação; Fl. 1301DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 12 - o capital social da REFLA, que se tratava de uma holding, era constituído pelas ações da PARTIMAG, que foram adquiridas pelo contribuinte pelo valor de R$ 45.000.000,00; - em decorrência da incorporação das ações da REFLA pela BRATIL, o contribuinte deixou de possuir 45.000.999 ações da REFLA, no valor de R$ 45.000.999,00, e passou a possuir 287.995.524 novas ações da BRATIL, no montante de R$ 287.995.524,00; - assim, por uma questão matemática e à luz da legislação do imposto de renda (analisada em seguida), a diferença positiva entre o custo de aquisição e o de alienação configura o ganho de capital sujeito à incidência do IRPF; - o IRPF incide sempre que houver aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda e de proventos de qualquer natureza; - o termo “proventos de qualquer natureza” previsto no art. 43 do CTN é suficiente para evitar controvérsias sobre o conceito de renda, vale dizer, nele se inclui todo o acréscimo do patrimônio contábil do contribuinte, mensurável monetariamente (cf. acórdão da DRJ); - de acordo com a legislação tributária, as operações que importem alienação a qualquer título, de bens e direitos, estão sujeitos à apuração do ganho de capital e as pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos, pelo valor constante da respectiva declaração ou pelo valor de mercado e, se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital, nos termos em que dispõe o artigo 3º, § 3º, da Lei nº 7.713/88 e o artigo 23, § 2º, da Lei nº 9.249/95, in verbis: “Art. 3º. O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins.” “Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § 1º. Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20. II, do Decreto-Lei nº 2.065. de 26 de outubro de 1983. § 2º. Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital” (g. n.) Fl. 1302DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.297 13 - cumpre ressaltar que a ausência de fluxo financeiro ou circulação de valores não obsta a incidência da exação ora lançada, já que o art. 23, § 2º, acima transcrito, prevê justamente a tributação na situação em que, apesar de não haver recebimento de numerário, a pessoa física transfere à pessoa jurídica, a título de integralização de capital, bens e direitos em valor superior ao constante da declaração de bens; - dessa forma, caem por terra os argumentos do contribuinte no sentido de que o custo de aquisição da participação societária permaneceu o mesmo, sendo apenas alterado o ativo detido, mediante singela “substituição” de ações da REFLA por ações da BRATIL e que, segundo a sistemática do regime de caixa, o contribuinte não teria percebido valore; - ora, houve efetiva alienação de participação societária, com diferença a maior em relação ao custo de aquisição das ações da PARTIMAG, que foram integralizadas na REFLA, e a superveniente incorporação de todas as ações da REFLA pela BRATIL; - é dizer, o que o contribuinte denomina de “permuta”, a legislação tributária considera alienação sujeita à incidência do IRPF sobre o ganho de capital; - a DRJ esclareceu com precisão o ganho de capital decorrente das operações entabuladas pelo contribuinte e, por isso, merece ser transcrita (fls. 996), verbis: “Conforme consta dos autos, a transferência das ações se deu por valor de mercado, superior ao custo de aquisição. Não há como acolher a argumentação de que não houve acréscimo no patrimônio do impugnante por ocasião da incorporação das ações da REFLA pela BRATIL. Se o contribuinte possuía ações da REFLA pelo custo declarado de R$ 45.000.999,00, obviamente que ao transferi-las para a BRATIL mediante o recebimento de ações de emissão desta equivalente a R$287.995.524,00 houve elevação de seu patrimônio que se sujeita à apuração de ganho de capital. Observe-se que, para a empresa incorporadora, o custo de aquisição das ações incorporadas corresponde ao valor das ações emitidas em decorrência do aumento de capital para entrega aos acionistas da incorporada, o qual é considerado em caso de alienação futura.” (destacamos) - diante do que foi exposto, comprovou-se que a incorporação de ações resultou em acréscimo do patrimônio do contribuinte por ganho de capital no valor de R$ 242.994.525,00 (R$ 287.995.524,00 - R$ 45.000.999,00), que está sujeito à incidência do IRPF. Ao final, a Fazenda Nacional pede seja dado provimento ao recurso. Cientificado do acórdão, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e dos despachos que lhe deram seguimento parcial em 18/07/2013 (AR – Aviso de Recebimento de fls. 1.238), o Contribuinte ofereceu, em 1º/08/2013, as Contrarrazões de fls. 1.240 a 1.289, contendo os seguintes argumentos, em resumo: Preliminarmente Fl. 1303DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 14 Das premissas necessárias à compreensão dos atos jurídicos objeto da autuação - a autuação decorreu de divergência de raciocínio jurídico: para a Fiscalização, a incorporação de ações implica modalidade de alienação de bens e direitos sujeita à apuração de ganho de capital; para o Contribuinte e para a Câmara recorrida, a operação não representou, para a Pessoa Física, acréscimo patrimonial que obrigasse ao recolhimento de tributo; - todas as pessoas físicas e jurídicas serão referenciadas como convencionado pela Fiscalização e adotado como padrão na Impugnação, no Recurso Voluntário e pelo acórdão recorrido; Da nulidade do Auto de Infração em razão da ausência de liquidez e certeza do IRPF exigido - conforme documentos anexos, o pagamento pelas ações da PARTIMAG foi efetuado mediante a realização de sete remessas de numerário à DORLON, no total de R$ 61.683.041,25, que foi o seu efetivo custo de aquisição (Contratos de Câmbio – docs. 3 a 10); - o Contribuinte efetivamente pagou à DORLON pelas ações da PARTIMAG o total de R$ 61.683.041,25, esse foi o seu efetivo custo de aquisição; - quanto ao custo de aquisição de bens situados no Brasil, em se tratando de venda realizada por não residentes, a Instrução Normativa SRF nº 208, de 2002, assim determina: Art. 26 . A alienação de bens e direitos situados no Brasil realizada por não-residente está sujeita à tributação definitiva sob a forma de ganho de capital, segundo as normas aplicáveis às pessoas físicas residentes no Brasil. § 1º O ganho de capital é determinado pela diferença positiva entre o valor de alienação e o custo de aquisição do bem ou direito. § 2º O custo de aquisição dos bens ou direitos adquiridos: I - até 1995 pode ser atualizado com base nos índices constantes no Anexo I; II - a partir de 1996 não está sujeito a atualização. § 3º O valor de aquisição do bem ou direito para fins do disposto neste artigo deve ser comprovado com documentação hábil e idônea. § 4º Na impossibilidade de comprovação, o custo de aquisição é: I - apurado com base no capital registrado no Banco Central do Brasil, vinculado à compra do bem ou direito; II - igual a zero, nos demais casos. § 5º Na apuração do ganho de capital de não-residente não se aplicam as isenções e reduções previstas para o residente no Brasil. (destacou-se) Fl. 1304DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.298 15 - esse é o entendimento pacificado na Receita Federal do Brasil, conforme as Soluções de Consulta nºs 46/10, de 29/10/2010, publicada em 31/12/2010; 51/11, de 14/05/2011, publicada em 22/06/2011; 132/06, de 02/06/2006, publicada em 14/07/2006; e 115/06; - assim, caso houvesse ganho de capital tributável, a base de cálculo do Imposto de Renda supostamente devido estaria eivada de vício material, e tal equívoco deve ser reconhecido pelo CARF; - é o valor de R$ 61.683.041,25, correspondente aos Contratos de Câmbio registrados no BACEN, acompanhados dos comprovantes de IRRF e respectivos DARF, devidamente registrado na Declaração de Ajuste do exercício de 2009, que representa o efetivo custo de aquisição do ativo em questão (ações da PARTIMAG), utilizado para aumentar o capital social da REFLA, sociedade na qual o Contribuinte detinha participação; - se ganho de capital houvesse, este deveria ser calculado tendo como base o efetivo custo de aquisição das ações da PARTIMAG e o valor de mercado obtido quando da avaliação para fins de realização da operação de incorporação de ações; - entretanto, a Fiscalização considerou como custo de aquisição das ações da PARTIMAG o valor de R$ 45.000.000,00, restando demonstrado o erro material perpetrado, que retira a liquidez e a exigibilidade do suposto crédito tributário; - conforme o art. 142 do CTN, a correta aferição da base de cálculo do tributo lançado é um dos requisitos do ato administrativo de lançamento, cujo atendimento atribui-lhe exigibilidade e certeza; - demonstrado o erro material, o lançamento deve ser anulado, devolvendo-se os autos à Autoridade Fiscal, para que novo lançamento seja realizado, respeitando-se o prazo decadencial (cita jurisprudência do CARF). Mérito Da aquisição das ações da PARTIMAG pelo Contribuinte - o Contribuinte detinha 4.965.440.097 ações da PARTIMAG, adquiridas da DORLON a título de compra, em 15/01/2007; - quanto ao valor pago pelas ações da PARTIMAG, embora a Fiscalização tenha considerado que foi de R$ 45.000.000,00, conforme já demonstrado foi de R$ 61.683.041,25, informado em sua Declaração de Ajuste do exercício de 2009 e comprovado pelos Contratos de Câmbio e respectivos DARF de IRRF; - o termo e transferência de ações da DORLON para o Contribuinte instruiu o próprio Auto de Infração e foi novamente acostado aos autos como anexo à Impugnação; - a operação de aquisição da PARTIMAG não foi questionada pela Fiscalização, tendo em vista que tanto a compra como a respectiva transferência das ações foram perfeitamente regulares e sujeitas ao devido recolhimento do IRRF; Do aumento de capital da REFLA e demais transformações societárias Fl. 1305DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 16 - em 16/01/2007 o Contribuinte utilizou as ações da PARTIMAG, regularmente adquiridas da DORLON, para aumentar o capital de outra sociedade empresária, a REFLA, cuja razão social, à época, era REFLA PARTICIPAÇÕES LTDA; - os antigos sócios da REFLA retiraram-se da sociedade e transferiram suas cotas para o Contribuinte e seu filho, ato contínuo foram criadas 45.000.000 de novas cotas, com valor nominal de R$ 1,00 cada uma, cuja integralização se fez mediante a conferência das ações que o Contribuinte detinha da PARTIMAG, pelo mesmo valor de aquisição das ações, no total de R$ 45.000.000,00, nos termos do art. 23, da Lei nº 9.249, de 1995; - o capital social da REFLA, que era de R$ 1.000,00, passou a ser de R$ 45.001.000,00, totalmente subscrito e integralizado, dividido em 45.001.000 cotas de valor nominal de R$ 1,00 cada; - no caso específico do Contribuinte, conquanto o valor econômico das ações fosse de R$ 45.000.999,00 (valor perante a REFLA), o custo de aquisição considerado pelo Fisco foi por ele mantido em R$ 45.000.000,00, o que significa que, como a conferência das ações da PARTIMAG à REFLA foi feita pelo mesmo valor pelo qual foram adquiridas, respeitando-se o seu custo originário de aquisição (e não o valor de mercado), na Declaração de Bens não houve alteração de valor; - para o Contribuinte, mesmo após a integralização das ações da PARTIMAG na REFLA, a situação valorativa patrimonial permanecer inalterada, conforme a seguir: RETRATO PATRIMONIAL QUANTIDADE DE AÇÕES / COTAS CUSTO DE AQUISIÇÃO Ações da PARTIMAG 4.965.440.097 R$ 45.000.000,00 Ações da REFLA 45.000.999 R$ 45.000.000,00 - assim, para a Pessoa Física, o custo de aquisição dessas ações foi mantido em R$ 45.000.000,00, e essa premissa tem de estar clara, pois será utilizada adiante, para demonstrar que, para o Contribuinte, em momento algum houve acréscimo patrimonial representativo de renda, muito menos a realização de ganho de capital; - ainda com relação à REFLA, foi neste momento que o seu tipo societário foi alterado (de limitada para SA), bem como sua razão social foi mudada para REFLA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A; - a Fiscalização não questionou as operações envolvendo a REFLA, tendo em vista que, assim como todos os demais atos que a sucederam, foram praticadas nos exatos termos da lei. Da incorporação das ações da REFLA pela BRATIL - a incorporação das ações da REFLA pela BRATIL é o ato que, segundo a Fiscalização, teria ocasionado o alegado ganho de capital não tributado; - relativamente a esta operação, a Turma recorrida assim entendeu: Fl. 1306DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.299 17 “A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404, de 1976, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. (...) A Lei nº 7.713, de 1988, em seu art. 2º, determina que o Imposto de Renda da Pessoa Física é devido pelo regime de caixa, à medida que o ganho de capital for percebido. Se não houve nenhum pagamento, na data do fato gerador considerado pela autoridade fiscal lançadora, este não pode ser considerado como percebido pelo Contribuinte, em respeito ao Princípio da Entidade, pois não ingressou em sua disponibilidade jurídica ou econômica, não implicando em fato gerador do Imposto de Renda. A tributação desses rendimentos, quando for o caso, depende da efetiva entrega dos valores ao Contribuinte.” - foi exatamente o que aconteceu, e o que a Recorrente pretende, de forma simplista, é induzir a CSRF a erro, para ver restabelecido o equívoco interpretativo cometido pela Autoridade Fiscal responsável pelo lançamento; - em 20/07/2007, os sócios da REFLA deliberaram e aprovaram a proposta de incorporação da totalidade das ações pela BRATIL e, naquele momento, o que houve foi a incorporação das ações da REFLA pela BRATIL, e não a incorporação da empresa REFLA pela BRATIL, que são operações completamente distintas; - assim, a REFLA continuou a existir, tornando-se subsidiária integral da BRATIL, ao contrário do que ocorreria com a incorporação societária propriamente dita, que acarretaria sua imediata extinção; - a respeito da “incorporação de ações”, observe-se o que dispõe o artigo 252, da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei das SA): “Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.” - o conceito de “incorporação de ações” pode ser extraído da própria exposição de motivos da referida lei: “A incorporação de ações (...) é meio de tornar a companhia subsidiária integral, e equivale à incorporação de sociedade sem extinção da personalidade jurídica da incorporada. A disciplina legal da operação é necessária porque ela implica – Fl. 1307DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 18 tal como na incorporação de uma companhia por outra – em excepcionar o direito de preferência dos acionistas da incorporada de subscrever o aumento de capital necessário para efetivar a incorporação (...).” (destacou-se) - assim, a incorporação de ações é diferente da incorporação societária que, conforme conceitua o art. 227 da Lei nº 6.404, de 1976, “é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”, enquanto que a incorporação de ações representa a forma de tornar subsidiária uma companhia, sem extingui-la; - enquanto na incorporação de empresas a incorporada deixa de existir e é sucedida universalmente pela incorporadora, na incorporação de ações a sociedade cujas ações são incorporadas continua a existir e passa à condição de subsidiária da incorporadora, portanto as diferenças não são apenas conceituais, mas também substanciais (cita doutrina de Alberto Xavier); Do passo a passo da incorporação de ações da REFLA pela BRATIL - o capital social da REFLA foi aumentado a partir da conferência de ações que o Contribuinte detinha da empresa PARTIMAG, pelo mesmo valor de aquisição, conforme o art. 23, da Lei nº 9.249, de 1995; - posteriormente, por questão de reorganização societária, tendo em vista possuírem objetos semelhantes e a mesma administração, as ações da REFLA foram incorporadas pela BRATIL, transformando-a em sua subsidiária integral; - antes, porém, as ações tiveram de ser reavaliadas, conforme exige a lei societária (art. 252, § 1º, da Lei nº 6.404, de 1976), para o que foi contratada a empresa especializada AVALLE, cujo trabalho foi detalhadamente examinado pela Fiscalização; - assim, as ações da REFLA foram avaliadas a valor de mercado em R$ 287.995.525,22, isso porque, como parte do patrimônio da REFLA era composto por ações representativas do capital social da PARTIMAG, o método para avaliação consistiu no cálculo do valor da participação da PARTIMAG na MAGNESITA, empresa com ações negociadas em Bolsa de Valores; - a partir da cotação do valor unitário das ações da MAGNESITA, seguindo- se os critérios da CVM, apurou-se o valor da participação da PARTIMAG em seu patrimônio e, pelos mesmos critérios, obteve-se o valor de mercado das ações da REFLA; - em decorrência, as ações da REFLA foram incorporadas pelo exato valor pelo qual foram avaliadas, passando a REFLA à condição de subsidiária da BRATIL; - em contrapartida, a BRATIL teve seu capital aumentado e emitiu ações em favor do Contribuinte e seu filho, na qualidade de ex-acionistas da sociedade cujas ações foram incorporadas, na forma prescrita pelos §§ 1º e 3º do artigo 252, da Lei nº 6.404, de 1976: “Art. 252. (...) § 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; (...) Fl. 1308DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.300 19 (...) § 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem.” (destacou-se) - tudo simples e claro, nos limites legais, sem intuito fraudulento ou evasivo; - com essa medida, a REFLA não deixou de existir, e sim passou à condição de subsidiária da BRATIL, e naquele momento a operação atendeu ao interesse das entidades, pois além de possuírem objetivos semelhantes, possuíam administração comum, o que aperfeiçoaria não apenas o seu comando, como otimizaria os resultados. Da situação da BRATIL e do Contribuinte após a incorporação das ações da REFLA - o capital social da BRATIL passou a ser de R$ 287.996.025,00, dividido em 287.996.025 ações, de valor nominal de R$ 1,00 cada; - com o aumento do capital e emissão de novas ações, o quadro acionário da BRATIL passou a ser: ACIONISTA AÇÕES VALOR DAS AÇÕES CONTRIBUINTE 287.996.023 R$ 287.996.023,00 NEWTON JÚNIOR 2 R$ 2,00 TOTAL 287.996.025 R$ 287.996.025,00 - para o Contribuinte, Pessoa Física detentora das ações, o custo de aquisição de seu investimento novamente não foi alterado, pois mesmo após a incorporação, bem como a emissão de novas ações (a legislação societária exige que os titulares das ações incorporadas recebam diretamente da incorporadora as ações que lhe couberem, e foi o que aconteceu), a situação patrimonial manteve-se inalterada: RETRATO PATRIMONIAL QUANTIDADE DE AÇÕES / COTAS CUSTO DE AQUISIÇÃO (valor considerado pela Fiscalização) Ações da REFLA 45.000.999 R$ 45.000.000,00 Ações da BRATIL 287.996.023 R$ 45.000.000,00 - a mera avaliação das ações da REFLA, por exigência da legislação societária, e sua incorporação a valor de mercado pela BRATIL, também por imposição legal, não teria o condão de ensejar acréscimo patrimonial para a Pessoa Física; Fl. 1309DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 20 - se o custo de aquisição das ações não mudou em face da incorporação objeto da autuação, não há que se falar em realização de ganho de capital; - posteriormente os acionistas da BRATIL manifestaram interesse em incorporar o total do patrimônio líquido da REFLA, assim não mais esta teria participação na PARTIMAG (e, indiretamente, parte das ações da MAGNESITA), mas sim a própria BRATIL; - ao eliminar a utilização da subsidiária REFLA, a unificação e centralização das atividades de ambas as companhias na BRATIL representava alternativa melhor, no sentido de racionalizar suas operações, otimizando a administração e minimizando despesas, logo a perspectiva de lucro seria maior; - posteriormente, os acionistas da BRATIL aprovaram o laudo de avaliação do patrimônio da REFLA, elaborado pela AVALLE e deliberaram pela incorporação total do patrimônio líquido da REFLA; Do correto tratamento tributário da operação de incorporação de ações e seus reflexos tributários: ausência de ganho de capital sujeito a Imposto de Renda - os argumentos da Recorrente são simplistas, já que a mera avaliação das ações da REFLA, ou mesmo o fato de elas terem sido incorporadas a valor de mercado pela BRATIL, não alterou a situação patrimonial do Contribuinte, pois o custo de aquisição dessas ações, para o Contribuinte Pessoa Física, permaneceu inalterado; - as ações da REFLA eram representativas da participação por esta detida na MAGNESITA, estas negociadas em Bolsa de Valores, portanto o valor de mercado teria de ser volátil, o que não significa que o custo de aquisição tenha aumentado por ocasião de sua mera avaliação, nem mesmo quando da incorporação daquelas ações pela BRATIL; - no instante que antecedeu a incorporação de tais ações pela BRATIL, as ações da REFLA já possuíam esse valor, portanto a avaliação da AVALLE apenas registra esse fato econômico; - na incorporação das ações da REFLA pela BRATIL, o Contribuinte não “realizou” seu investimento, apenas passou à condição de detentor de ações da BRATIL, pelo valor do custo de aquisição das ações detidas na REFLA e, originalmente, na PARTIMAG, preservando o mesmo custo de aquisição do seu investimento originário; - a Recorrente equiparou a incorporação de ações a uma espécie de alienação sujeita a ganho de capital, sustentando que a referida operação correspondeu a uma conferência de ações à BRATIL a valor superior ao que custava na declaração de bens do Contribuinte, e que essa operação, cuja contrapartida foi um suposto “pagamento”, deveria ser tratada como apuração de ganho de capital tributável; - entretanto, o aumento de capital da BRATIL, assim como a emissão de novas ações em favor do Contribuinte, representam resultados secundários da operação de incorporação, e não a sua essência, conforme asseverou o acórdão recorrido: “Com efeito, as ações incorporadas são substituídas no patrimônio dos acionistas por novas ações a serem emitidas pela companhia incorporadora, operando uma sub-rogação real derivada de lei. Com base em Pontes de Miranda, tem-se que na sub-rogação real opera-se a substituição de um bem por outro, sendo que o bem adveniente não apenas toma o lugar do bem Fl. 1310DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.301 21 substituído, mas também reveste a mesma natureza e se submete ao mesmo regime jurídico do bem substituído. Ademais, alienação é ato de disposição; de transferência de domínio. A alienação importa na renúncia de um direito e é, portanto, voluntária. Tendo em vista que na sub-rogação real derivada de lei há a substituição de uma coisa por outra em razão de expressa previsão legal, não há que se confundir alienação com sub-rogação real.” - apesar de o aumento de capital ser evento secundário, necessário à realização da incorporação de ações, estas duas operações têm naturezas jurídicas distintas; - por exigência legal, na incorporação de ações o acionista “recebe” as novas ações, independentemente de sua atuação; o investidor permanece “inerte” no processo, apenas recebendo novas ações da sociedade incorporadora, tal como determina a legislação societária, como consta do acórdão recorrido: “Neste ponto, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, deverão, apenas, promover a alteração acima referida em suas declarações de ajuste anual.” - o custo de aquisição da participação societária originária não é alterado, alterando-se apenas o ativo detido, substituindo-se ações da REFLA por ações da BRATIL; - trata-se de operação mais próxima ao instituto da permuta/troca, ou sub- rogação real, do que da alienação, pois as ações da BRATIL não foram emitidas como forma de pagamento/liquidação, e sim como troca das ações incorporadas da REFLA, por imposição da legislação societária (cita doutrina de Maria Helena Diniz); - o Código Civil reconhece a permuta e a sujeita às regras gerais relativas a operações de compra e venda (art. 533); entretanto, a permuta tem suas características específicas, principalmente por representar troca de ativos, tangíveis ou não, em que as partes recebem ativos em troca de ativos, mantido o custo de aquisição registrado na Pessoa Física; e foi justamente o que ocorreu no presente caso; - por se tratar de operação equivalente a permuta, que não envolve transferência de recursos, não há que se falar em ganho de capital, tanto é assim que a legislação não prevê a tributação em operações de permuta, sem torna, entre bens móveis (cita jurisprudência do CARF); - pelo princípio da eventualidade, assinale-se que o art. 121, inciso II e§ 2º, do RIR/1999 determina expressamente que, nos casos de permuta sem torna, que é situação análoga à tratada nos autos, não há que se falar em ganho de capital (cita jurisprudência do CARF). Da ausência de aumento do custo do investimento para a Pessoa Física Fl. 1311DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 22 - por exigência da legislação societária no sentido de que a incorporação de ações deve ser procedida de avaliação, a fiscalização enxergou, mesmo onde não existia, um suposto acréscimo no patrimônio do Contribuinte; - entretanto, essa valoração não afetou o patrimônio do Contribuinte Pessoa Física, que participou passivamente do resultado da incorporação de ações entre a REFLA e a BRATIL, apenas recebendo da BRATIL ações equivalentes à sua participação na REFLA, e isso ocorreu, convém reiterar, por exigência da legislação societária; - ainda que as ações da REFLA tenham sido recebidas pela BRATIL por valor superior ao seu custo de aquisição, isso não ocasionou reflexo patrimonial no Contribuinte, já que o custo de aquisição dos referidos ativos foi mantido; - ademais, as autoridades tributárias brasileiras já admitiram que a permuta de ações , sem torna, não deve ser tributada no momento em que o negócio é realizado, conforme o Parecer Normativo CST nº 504, de 1971 - especificamente com relação à (in)existência de ganho de capital na alienação de ações, vale o registro de decisões proferidas pelo CARF, à época Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, cujas ementas, ora reproduzidas a título de exemplo, restaram assentadas da seguinte forma: IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL A figura da incorporação de ações, prevista no artigo, 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, a contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3o, § 3o, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço. Recurso voluntário provido. (CARF. 1º Conselho. 6a Câmara. Acórdãos n°s 106-17.104 è 106-17.105, de relatoria de Gonçalo Bonet Allage. DOU: 18/12/2008) (destacou-se) Fl. 1312DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.302 23 - cumpre salientar que a decisão acima foi proferida em dezembro de 2008, o que demonstra que tendo passado mais de um ano da efetivação da operação tratada nestes autos, o entendimento do CARF avalizava o entendimento do Contribuinte, o que corrobora a sua boa-fé; - e nem se alegue que houve alteração de posicionamento do Órgão, já que o acórdão recorrido reconheceu que no presente caso não há que se falar em ganho de capital nem na consequente tributação pelo IRPF; - além disso, o paradigma utilizado pela Recorrente para admissão de seu Recurso Especial foi proferido em abril de 2010, ou seja, três anos após a efetivação da operação em comento, por isso a ela não deve ser aplicado; - ainda que a operação não possa ser qualificada como uma permuta de ações, é inequívoco que, no caso em apreço, não houve auferimento de renda pelo Contribuinte, pois não é demais destacar que, para fins de imposto de renda, o fato gerador é justamente o acréscimo patrimonial, o que no caso não ocorreu, mormente considerando que as Pessoas Físicas estão sujeitas à tributação pelo Imposto de Renda no regime de caixa; - o art. 43 do CTN prescreve que o fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou proventos de qualquer natureza; - assim, na troca de ações da REFLA por ações emitidas pela BRATIL, em decorrência da incorporação de ações, sem a transferência de quaisquer recursos, e ainda, sem que o custo de aquisição das ações fosse alterado para o Contribuinte, é certo que não houve disponibilidade econômica, assim entendida como a percepção efetiva de rendimentos e ganhos, houve apenas uma troca de bens; - do mesmo modo, também não há que se falar na ocorrência de disponibilidade jurídica, assim entendida como o direito a um crédito, ainda não efetivamente recebido, uma vez que, na permuta de ativos, o investidor continua tendo direito a um potencial ganho, e não a um ganho efetivo; o ganho de capital efetivo somente seria apurado quando e se o Contribuinte efetivamente dispusesse das ações; - afinal, há mera alteração do ativo, o valor desse ativo permanece o mesmo declarado anteriormente, qualquer potencial ganho a ser apurado pelo acionista fica diferido para o momento em que este efetivamente alienar o investimento. Da ausência de capacidade contributiva e dos reflexos do regime de caixa - não houve efetivo recebimento ou fluxo de recursos no momento da incorporação de ações; para o Contribuinte não houve disponibilidade mesmo após a incorporação das ações; - diante dessa constatação, o conceito de regime de caixa, aplicável às pessoas físicas, aliado à ausência de capacidade contributiva, afastam qualquer hipótese de tributação da incorporação de ações pelo Imposto de Renda; - ainda que a operação representasse algum tipo de ganho, o que se admite apenas a título de argumentação, não houve efetiva disponibilidade de caixa para o Fl. 1313DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 24 Contribuinte, o que desautoriza a cobrança do Imposto de Renda, conforme jurisprudência do CARF, com fundamento no art. 2º, da Lei nº 7.713, de 1988; - conforme o referido artigo, o legislador estabeleceu como característica essencial a efetiva percepção dos rendimentos; - embora a regra comporte exceções, a tributação das Pessoas Físicas deve ser feita de acordo com o regime de caixa, incidindo o imposto apenas – e somente se – por ocasião da efetiva percepção do rendimento; - no presente caso isso não ocorreu, pois em momento algum foram encontradas provas, ou indícios, de que o Contribuinte tenha auferido rendimentos em decorrência do suposto ganho de capital; - ao contrário, a acusação gira em torno de suposto acréscimo patrimonial em decorrência da incorporação de ações realizada entre Pessoas Jurídicas, mas o que de fato ocorreu foi mera alteração do ativo em decorrência da incorporação de ações, exigida por lei como consequência da operação societária, e sem qualquer alteração no custo de aquisição do investimento para a Pessoa Física (cita jurisprudência do CARF). Diante do exposto, conclui-se que: a) a substituição no patrimônio do sócio/acionista representada pela permuta das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora ocorre sem sua participação, de forma passiva; b) o custo de aquisição da participação societária originária não é alterado em razão da incorporação de ações; ele permanece o mesmo, devendo apenas ser ajustada na declaração de ajuste anual a mudança do ativo detido; c) para fins de imposto de renda, a pessoa física está sujeita ao regime de caixa; na incorporação de ações, como o Contribuinte não recebe numerário em contrapartida, não há que se falar em incidência do imposto; d) o Contribuinte nunca recebeu recursos, nem mesmo após a incorporação de ações, que não pode ser equiparada a uma forma de alienação a qualquer título, razão pela qual as disposições contidas nos art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713, de 1988, e 23, § 2º, da Lei nº 9.249, de 1995, não são aplicáveis à espécie; e) não há acréscimo patrimonial efetivo e definitivo decorrente da incorporação de ações, tampouco aumento do custo de aquisição declarado pela pessoa física; f) não há “realização” do ganho, que é apenas “potencial”; g) por todos esses argumentos, inexiste fundamento legal que autorize a exigência de IRPF do Contribuinte por (suposto) ganho de capital decorrente da incorporação de ações. Ao final, o Contribuinte pede que sejam recebidas suas Contra-Razões, mantendo-se o acórdão recorrido. Alternativamente, caso as infrações sejam confirmadas, o que admite apenas para argumentar, requer seja reconhecido o erro na formação da base de cálculo, anulando-se a autuação a fim de que a Autoridade Fiscal, respeitando o prazo decadencial, apure corretamente o IRPF devido. Fl. 1314DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.303 25 Voto Vencido Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Relatora O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e, quanto à matéria admitida à rediscussão, atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. Ressalte-se que, em sede de Contrarrazões, oferecidas tempestivamente pelo Contribuinte, não foi apresentada qualquer restrição quanto ao seguimento parcial do apelo à Instância Especial. Muito pelo contrário, o Contribuinte expressamente referenda o paradigma, já que, lembrando que se trata de julgado reformador, proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, ressalta que a decisão, naquele caso, foi adotada pelo voto de qualidade, “o que, por si só demonstra que a questão ora posta em debate está longe de estar pacificada (...)”. Assim, a despeito das restrições ao conhecimento do apelo, trazidas em sede de sustentação oral, não há dúvida acerca da similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma, tanto assim que o tema – incorporação de ações – fartamente tratado pela doutrina, tem ensejado, reiteradamente, a menção ao acórdão paradigma. Adentrando ao mérito, trata-se de exigência de Imposto de Renda Pessoa Física, tendo em vista a omissão de ganho de capital obtido na alienação de participação societária, conforme o Auto de Infração de fls. 2 a 9. A operação objeto da autuação foi a incorporação de ações, cujo contexto a seguir se resume: - 02/01/2006 – constituição da empresa REFLA PARTICIPAÇÕES LTDA, pelos sócios LEGUNA PARTICIPAÇÕES LTDA e Carlos Roberto Mendonça de Almeida Filho, com capital social de 1.000 quotas de valor nominal de R$ 1,00, sendo 999 quotas pertencentes ao primeiro e 1 quota ao último; - 15/01/2007 – o Contribuinte ora autuado, Newton Cardoso, adquire 4.965.440.097 ações da empresa PARTIMAG, por R$ 45.000.000,00, da empresa DORLON SECURITIES LTDA; - 16/01/2007 – alteração societária da REFLA, com retirada dos sócios fundadores e transferência de 999 quotas para Newton Cardoso e 1 quota para Newton Cardoso Júnior; aumento de capital da sociedade por Newton Cardoso, mediante a criação de 45.000.000 novas quotas de R$ 1,00, com integralização por meio de ações da PARTIMAG S/A; o tipo societário foi alterado de limitada para sociedade por ações e a empresa passou a denominar-se REFLA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A; o capital social ficou distribuído da seguinte forma: Newton Cardoso com 45.000.999 ações de R$ 1,00 e Newton Cardoso Júnior com 1 ação de R$ 1,00; - 16/07/2007 – constituição da empresa BRATIL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, com capital social de R$ 500,00, dividido em 500 ações de R$ 1,00 sendo os acionistas subscritores LEGUNA PARTICIPAÇÕES LTDA e REFLA PARTICIPAÇÕES LTDA; Fl. 1315DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 26 - 20/07/2007 – aprovação em Assembleia Geral Extraordinária pelos acionistas da REFLA, Newton Cardoso e Newton Cardoso Júnior, dos termos do “Protocolo e Justificativa de Incorporação de Ações”, contendo proposta de incorporação de todas as ações da REFLA pela BRATIL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, passando aquela a ser subsidiária integral, pelo valor de mercado apurado em laudo de avaliação; as ações da REFLA foram avaliadas a valor de mercado, pela empresa especializada AVALLE. - 20/07/2007 – aprovação em AGE da BRATIL às 9 horas, da eleição e posse de Newton Cardoso e Newton Cardoso Júnior como, respectivamente, Diretor Presidente e Diretor sem designação específica; aprovação em AGE às 10 horas, dos termos constantes do “Protocolo e Justificativa de Incorporação de Ações” da REFLA, do aumento do capital da companhia no montante de R$ 287.995.525,00, em virtude da incorporação da totalidade das ações da REFLA; assim, o capital social da BRATIL passou a ser de R$ 287.996.025,00, totalmente integralizado, pertencendo 287.996.023 ações ordinárias de R$ 1,00 a Newton Cardoso e 2 ações no valor de R$ 1,00 a Newton Cardoso Júnior. Independentemente das operações realizadas antes ou depois da incorporação de ações, da REFLA pela BRATIL, e sem adentrar em discussão acerca do eventual propósito negocial envolvido, o certo é que, após essa operação, a participação societária do Contribuinte, que tinha o valor de R$ 45.000.999,00, passou a ser de R$ 287.995.524,00, o que por si só revela considerável aumento patrimonial, no valor de R$ 242.994.525,00, restando perquirir se haveria efetivamente tributação desse acréscimo pelo Imposto de Renda. Assim, de plano cabe assentar que a operação ora tratada é a incorporação de ações, prevista no art. 252, da Lei nº 6.404, de 1976, afastando-se desde já qualquer associação com a operação de incorporação de empresa, que não foi objeto do Auto de Infração. Com efeito, as peças processuais em momento algum apontam para qualquer associação ou eventual confusão envolvendo a operação autuada com a operação de incorporação de empresa. Feitas estas considerações, verifica-se que a tributação do Imposto de Renda envolve uma série de incidências, legalmente previstas, cuja matriz encontra-se no art. 43 do Código Tributário Nacional, que assim estabelece: “Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1 o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção (...)” O dispositivo legal acima não deixa dúvidas acerca da abrangência da tributação do Imposto de Renda, abarcando qualquer evento que se traduza em aumento patrimonial, independentemente da denominação que seja dada à operação ou ao ganho. Nesse passo, resta cristalino que a exclusão da tributação pelo Imposto de Renda, de qualquer acréscimo patrimonial, tem de estar prevista em lei, já que a regra geral é a tributação. Fl. 1316DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.304 27 Seguindo esta linha, a Lei nº 7.713, de 1988, assim dispõe: Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. (...)” (grifei) Assim, na esteira da determinação da Lei Complementar, a Lei Ordinária buscou abarcar todas as operações que importam em alienação, inclusive arrematando o rol do § 3º com a expressão “contratos afins”, deixando claro que a relação ali contida não se esgota. Mais ainda, a Lei Ordinária claramente determina que se deve buscar a essência material dos eventuais ganhos, independentemente da denominação que lhes seja atribuída. Fl. 1317DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 28 No presente caso, repita-se que a operação objeto da autuação foi a incorporação de ações, da empresa REFLA pela empresa BRATIL, com base no artigo 252 da Lei nº 6.404, de 1976, que assim estabelece: “Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º A assembléia geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento de capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 2º A assembléia geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto da metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem.” No presente caso, seguindo-se as determinações do dispositivo acima, a REFLA teve suas ações incorporadas pela BRATIL, tornando-se assim sua subsidiária integral. O negócio se efetivou pelo valor de mercado, de sorte que o Contribuinte deixou de ser detentor de 45.000.999 ações da REFLA, no valor de R$ 45.000.999,00, e passou a possuir 287.995.524 novas ações da BRATIL, no montante de R$ 287.995.524,00, o que, repita-se, resultou, indubitavelmente, em acréscimo do patrimônio do contribuinte no valor de R$ 242.994.525,00. Com efeito, não existe regra-matriz de incidência de Imposto de Renda que contemple, específica e literalmente, o ganho eventualmente obtido na operação de incorporação de ações. Entretanto, isso não significa que a operação se encontre a salvo da tributação, já que também não existe norma legal excluindo ou isentando da tributação tal operação. Assim, resta perquirir se, na esteira da Lei Complementar, bem como do § 4º, do art. 2º, da Lei nº 7.713, de 1988, acima transcrito, o ganho obtido na operação de incorporação de ações, na sua essência e materialidade, estaria contemplado em regra-matriz de incidência do Imposto de Renda. Para tanto, é necessário que se abstraia a denominação “incorporação de ações”, constante do artigo 252 da Lei nº 6.404, de 1976, cuja impropriedade foi inclusive remarcada pela doutrina, aqui representada por Fran Martins, cujo texto foi colacionado na peça de autuação: Fl. 1318DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.305 29 “(...) apesar de falar a lei em incorporação (que na realidade não é), permanece existindo a sociedade que se converte em subsidiária integral, pois na verdade as suas ações são transferidas pelos acionistas para a sociedade controladora, recebendo esses acionistas, da primeira sociedade, em troca de suas ações, ações da controladora.” (Martins, Fran. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 4ª edição, revista e atualizada por Roberto Papini. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 1.040) Assim, adentrando à materialidade do negócio jurídico tipificado no art. 252 da Lei das SA, praticado no caso dos autos, constata-se: - o aumento de capital da BRATIL, sociedade incorporadora, com a transferência das ações representativas desse aumento pelos acionistas da REFLA, que se tornou subsidiária integral, sendo que o respectivo pagamento não foi efetuado em dinheiro, mas sim em ações; - ocorreu de fato uma alienação, já que a empresa BRATIL adquiriu, dos sócios da empresa REFLA, todas as ações por estes detidas, tornando-a sua subsidiária integral, pagando o respectivo preço por meio de ações. Destarte, verifica-se que o negócio jurídico tipificado no art. 252 da Lei nº 6.404, de 1976, embora seja denominado “incorporação de ações”, trata-se, na sua essência, de uma modalidade de alienação, materializada pela transferência de ações, dos sócios daquela que passará a ser subsidiária integral, para a empresa incorporadora, a título de subscrição de capital não com dinheiro, mas sim com bens. Em contrapartida a incorporadora, ao invés de numerário, paga o respectivo preço também em ações. Assim, ocorrendo alienação, a qualquer título, independentemente da denominação que seja atribuída à operação, é cabível a incidência do Imposto de Renda, no caso de eventual ganho, conforme os dispositivos legais já colacionados, constantes da Lei Complementar e da Lei nº 7.713, de 1988. Nesse sentido, compulsando-se a legislação referente à tributação de operações envolvendo participações societárias, verifica-se que o art. 23, da Lei nº 9.249, de 1995, é aplicável à espécie, já que estabelece: Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983. § 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.” Fl. 1319DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 30 Concluindo, a operação ora analisada, por todos os argumentos esposados, encontra-se efetivamente sob a incidência do Imposto de Renda, portanto cabível a exigência contida no Auto de Infração, ressaltando-se que a desqualificação da penalidade não mais se encontra em discussão. Assim, no presente caso, ocorreu uma alienação, cujos elementos encontram-se claramente determinados, a saber: - bem alienado: 45.000.999 ações da REFLA; - custo de aquisição: R$ 45.000.999,00; - data da aquisição: 16/01/2007; - data da alienação: 20/07/2007; - valor da alienação: R$ 287.995.524,00; - ganho de capital: R$ 242.994.525,00. O entendimento ora esposado foi explicitado por Luís Eduardo Schoueri, em artigo publicado na Revista Dialética de Direito nº 200 (“Incorporação de Ações: Natureza Societária e Efeitos Tributários”, pp. 59/60 e 66/67): “Ante o exposto, concluímos que a incorporação de ações é: i) um negócio típico do Direito Societário, voltado à concentração empresarial; ii) que se operacionaliza mediante: a) o aumento de capital da sociedade “incorporadora”, em regime extraordinário, porquanto ausente o direito de preferência dos acionistas desta; b) a subscrição e a integralização deste por meio da transferência das ações da sociedade ‘incorporada’, também sob regime extraordinário, uma vez que a lei atribui à diretoria desta sociedade uma autorização para fazê-lo no lugar dos acionistas; iii) que apresenta os seguintes efeitos: a) alienação das ações da ‘incorporada’, a título de integralização do capital da ‘incorporadora’; b) transformação dos sócios da ‘incorporada’ em sócios da ‘incorporadora’; c) conversão da ‘incorporada’ em subsidiária integral da ‘incorporadora’. (...) Como acima evidenciado, na incorporação de ações, existe uma verdadeira alienação (disposição do direito de propriedade) das ações da sociedade ‘incorporada’. Logo, eventuais diferenças entre o valor de alienação de tais ações e o respectivo custo poderiam gerar a apuração de ganho (se positiva a diferença) ou perda (se negativa a diferença) de capital. O ganho de capital seria tributável para ambas as espécies de acionistas; Fl. 1320DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.306 31 (...) Com relação ao tratamento fiscal a que se submete o acionista pessoa física na incorporação de ações, uma evidência da compatibilidade entre a apuração de ganho de capital e o conceito de renda é oferecida pelo artigo 23 da Lei nº 9.249/1995, que, ao que nos consta, nunca teve sua legalidade ou inconstitucionalidade questionada, muito menos declarada: (...) Veja-se que interessante: o dispositivo acima transcrito alude à transferência de bens a título de integralização de capital. Na incorporação de ações, ocorre uma subscrição de capital com bens sujeita a regime extraordinário. O artigo 23 da Lei nº 9.249/1995 não esclarece ser aplicável apenas a conferência de bens que segue à risca os artigos 7º a 10 do Estatuto do Anonimato, nem que ele não se aplica nos casos em que as pessoas físicas são representadas, ainda que indiretamente. Dessa feita, o artigo acima trazido à colação poderia ser aplicado aos casos de incorporação de ações. Mas, mesmo que se concluísse não ser possível essa aplicação direta desse dispositivo – cujo escopo não foi o de criar hipótese de tributação de ganho de capital, mas permitir o diferimento da tributação desse ganho, mediante a transferência de bens a valor contábil – ele nos mostra que, aos olhos da legislação, é admitida a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital apurado na troca de um bem por ações ou quotas de uma empresa.” E ainda Fran Martins: “Pois, na verdade, a conversão de uma sociedade anônima existente em subsidiária integral mediante a chamada incorporação das ações da primeira no patrimônio da segunda nada mais é do que um aumento de capital da sociedade controladora, ou, na expressão da lei, incorporadora, com a subscrição das ações desse aumento pelos acionistas da sociedade que vai tornar-se subsidiária integral, sendo o pagamento dessas ações feito não em dinheiro mas com as ações dos acionistas da sociedade a ser incorporada.” (Martins, Fran. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 4ª edição, revista e atualizada por Roberto Papini. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 1.040) Assentado que o Imposto de Renda incide sobre a operação em tela, nos termos da legislação colacionada, resta analisar os argumentos trazidos pelo Contribuinte em sede de Contrarrazões, tempestivamente oferecidas, por ele próprio assim resumidos: a) a substituição no patrimônio do sócio/acionista representada pela permuta das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora ocorre sem sua participação, de forma passiva; Fl. 1321DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 32 b) o custo de aquisição da participação societária originária não é alterado em razão da incorporação de ações; ele permanece o mesmo, devendo apenas ser ajustada na declaração de ajuste anual a mudança do ativo detido; c) para fins de imposto de renda, a pessoa física está sujeita ao regime de caixa; na incorporação de ações, como o Contribuinte não recebe numerário em contrapartida, não há que se falar em incidência do imposto; d) o Contribuinte nunca recebeu recursos, nem mesmo após a incorporação de ações, que não pode ser equiparada a uma forma de alienação a qualquer título, razão pela qual as disposições contidas nos art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713, de 1988, e 23, § 2º, da Lei nº 9.249, de 1995, não são aplicáveis à espécie; e) não há acréscimo patrimonial efetivo e definitivo decorrente da incorporação de ações, tampouco aumento do custo de aquisição declarado pela pessoa física; f) não há “realização” do ganho, que é apenas “potencial”; g) por todos esses argumentos, inexiste fundamento legal que autorize a exigência de IRPF do Contribuinte por (suposto) ganho de capital decorrente da incorporação de ações; h) alternativamente, caso as infrações sejam confirmadas, o que o Contribuinte admite apenas para argumentar, requer seja reconhecido o erro na formação da base de cálculo, anulando-se a autuação a fim de que a Autoridade Fiscal, respeitando o prazo decadencial, apure corretamente o IRPF devido. No que tange aos argumentos constantes dos itens “a” a “g”, eles obviamente decorrem da premissa de que parte o Contribuinte, qual seja, a de que na operação de incorporação de ações, na realidade, ocorreria mera substituição de patrimônio, sem participação ativa do Contribuinte, assemelhando-se a uma operação de permuta ou a uma sub- rogação real. Entretanto, conforme restou demonstrado no presente voto, tal premissa, no entender desta Conselheira, resta equivocada, já que a incorporação de ações, na sua essência, caracteriza uma alienação, sujeita à incidência de Imposto de Renda, quando apurado ganho de capital, como ocorreu no caso em exame. Ainda assim, os principais argumentos que sustentaram a tese do Contribuinte serão enfrentados, a saber: - a suposta posição de passividade do Contribuinte, no caso de incorporação de ações; - a ausência de circulação de numerário e a suposta necessidade de atendimento ao regime de caixa; - a identificação da operação de incorporação de ações com a sub-rogação real ou a permuta. Quanto ao primeiro argumento, observa-se que a alegada passividade do sócio da empresa cujas ações são incorporadas é bastante discutível, já que, ao ingressar em uma sociedade empresarial, o sócio automaticamente está concordando com a sistemática de adoção de decisões majoritárias, o que obviamente implica na aceitação de que eventualmente Fl. 1322DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.307 33 possa se encontrar em situação minoritária. Ademais, para o sócio dissidente sempre existe o direito de retirada, garantido no art. 252, da Lei das Sociedades Anônimas. Ainda que assim não fosse, no caso em apreço, em particular, não há que se falar em passividade, eis que o Contribuinte autuado era praticamente o único acionista da REFLA, cujas ações foram incorporadas e se tornou subsidiária integral da empresa BRATIL, da qual o mesmo Contribuinte autuado era o Diretor Presidente. Nesse sentido, manifesta-se a doutrina Luís Eduardo Schoueri, em artigo já citado no presente voto (pp. 57 e 67): “Ainda que tivesse alguma relevância a investigação acerca da vontade específica dos acionistas quanto à incorporação de ações (o que se cogita apenas para argumentar), não se poderia afirmar que tal vontade seria ausente. Acerca da maioria, poder- se-ia dizer (embora impropriamente) que eles concordariam com a transferência das ações, já que teriam votado favoravelmente à sua conclusão. E quanto à minoria, haveria de se levar em conta a previsão, no parágrafo 2º do artigo 252, do direito de retirada. Uma vez não exercido esse direito, seria presumível a aceitação da operação pelos acionistas dissidentes (o negócio jurídico também se forma pelo ‘comportamento concludente’). (...) Mencione-se, ainda, que não há óbice à conclusão acima apresentada na alegação de que não seria cabível a apuração de ganho de capital na incorporação de ações em razão de a transferência das ações da sociedade ‘incorporada’ dar-se de maneira alheia à vontade do acionista. Como já demonstrado, não concordamos com a afirmação de que faltaria vontade na operação. Na incorporação de ações, há alienação, o que é suficiente para o surgimento do ganho, independentemente da natureza do negócio.” Quanto ao argumento, no sentido de que não haveria ganho na operação ora tratada – ausência de circulação de numerário e suposta necessidade de atendimento ao regime de caixa – o art. 23 da Lei nº 9.249, de 1995, que é dirigido às Pessoas Físicas, quando se refere à integralização em bens, não deixa dúvidas sobre a possibilidade de tributação pelo Imposto de Renda, mesmo sem que ocorra a circulação de numerário. Ainda que assim não fosse, o art. 43 do CTN é claro, no sentido de que qualquer disponibilidade – econômica ou jurídica – caracteriza a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda, sem a exigência de que haja fluxo financeiro. Assim, para que se caracterize a disponibilidade, é suficiente que haja o direito incontestável ao ganho. E, no caso da incorporação de ações, surge para o acionista da sociedade cujas ações foram incorporadas, incontestavelmente, a disponibilidade sobre as ações recebidas da incorporadora. Ditas ações passam a integrar o patrimônio do acionista da subsidiária integral, já que este passa a fruir do seu valor agregado. No entender do Contribuinte, as características acima, já rechaçadas no presente voto, conduziriam à identificação da operação de incorporação de ações com uma sub- rogação real derivada de lei, ou com uma simples permuta. Entretanto, tais associações não resistem a uma análise mais profunda. Fl. 1323DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 34 Quanto à identificação da incorporação de ações com uma sub-rogação real, esta não se sustenta, já que, conforme o próprio trecho colacionado pelo Contribuinte, excerto do voto condutor do acórdão recorrido, com tal sub-rogação “opera-se a substituição de um bem por outro, sendo que o bem adveniente não apenas toma o lugar do bem substituído, mas também reveste a mesma natureza e se submete ao mesmo regime jurídico do bem substituído”. Ora, de plano constata-se que a incorporação de ações não se amolda a tal definição, já que o dispositivo legal que a prevê em momento algum aponta para uma relação de substituição absoluta, muito menos para a manutenção da mesma natureza jurídica ou o mesmo regime jurídico do bem substituído. A título de exemplo, a própria classe das ações poderia ser diferente, após a incorporação. A impropriedade de tal comparação foi inclusive registrada por Luís Eduardo Schoueri, em obra já citada no presente voto (p. 52): “Nesse contexto, não vislumbramos a previsão de sub-rogação real no artigo 252 da Lei das Sociedades Anônimas. Ali, não criou, o legislador, qualquer ficção. Em momento algum o dispositivo dá a entender que as ações de ‘B’ deveriam ser consideradas como ações de ‘A’. Não vemos, ademais, que a lei tenha estabelecido a substituição das ações mediante um juízo relativo, ou seja, com vistas a uma relação jurídica particular. Pelo contrário, as ações, tanto as da companhia ‘incorporada’, como as da ‘incorporadora’, são tratadas em si e por si. Prova disso é, como se disse acima, que as ações de ‘B’ não autorizam o sócio a exercer quaisquer direitos em face de ‘A’, o que decorre da relação jurídica particular em que se encontram insertas as ações desta.” No que tange à identificação da operação de incorporação de ações com uma permuta, com vistas a alijá-la da tributação pelo Imposto de Renda, lembre-se de que tal operação encontra-se inserida no rol daquelas que importam em alienação, constantes do § 3º, do art. 3º, da Lei nº 7.713, de 1988. Entretanto, a operação prevista no art. 252, da Lei das Sociedades Anônimas, como já demonstrado no presente voto, trata-se de subscrição de capital, e como tal, pressupõe a estipulação de um preço, expresso em moeda, o que a afasta definitivamente do conceito de permuta, no sentido de simples troca, como quer o Contribuinte. Com efeito, no caso em apreço, o valor das ações recebidas da incorporadora em muito superaram o valor das ações incorporadas, o que por si só já evidencia o ganho de capital, sem qualquer justificativa legal para que não seja tributado pelo Imposto de Renda. Na espécie, cabe aqui reiterar a doutrina de Modesto Carvalhosa, cujo texto foi colacionada na peça de autuação: “(...) os controladores, voluntariamente, e os minoritários (que não exercitem o direito de recesso), compulsoriamente, adquirem ações da incorporadora, tendo como moeda de pagamento as ações de emissão da incorporada, de sua propriedade. Assim, não há troca ou permuta, como se poderia concluir numa primeira impressão. Os acionistas da incorporada subscrevem o aumento de capital da incorporadora com suas ações de emissão daquela. (...) No mais, trata-se de um aumento de capital da incorporadora, mediante conferência de todas as ações de emissão da incorporada.” (Carvalhosa, Modesto, Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 4º Volume, Tomo II, 4ª edição, São Paulo, Saraiva, 2011, PP. 173) Fl. 1324DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.308 35 Assentado que a operação em tela não configura permuta, torna-se despiciendo tecer considerações sobre o Parecer Normativo CST nº 504, de 1971, citado pelo Contribuinte em sede de Contrarrazões. Acrescente-se que, à exceção do CTN, o citado ato normativo é anterior a todos os diplomas legais analisados no presente voto. Finalmente, resta examinar o argumento trazido pelo Contribuinte em sede de Contrarrazões, resumido no item “h”: alternativamente, caso as infrações sejam confirmadas, o que o Contribuinte admite apenas para argumentar, requer seja reconhecido o erro na formação da base de cálculo, anulando-se a autuação a fim de que a Autoridade Fiscal, respeitando o prazo decadencial, apure corretamente o IRPF devido. O alegado erro na base de cálculo foi assim descrito pelo Contribuinte, nas Contrarrazões (fls. 1.240 a 1.289): “III.1.3 - Da nulidade do Auto de Infração em razão da ausência de liquidez e certeza do IRPF exigido do Recorrido Conforme demonstram os documentos anexos, o pagamento pelas ações da PARTIMAG foi efetuado mediante a realização de 7 remessas de numerário à DORLON, conforme demonstram os Contratos de Câmbio anexos (Docs. 3 a 10). Para facilitar a compreensão, o Recorrido sintetiza as informações constantes dos referido documentos ora carreados aos autos, na tabela abaixo. Veja-se: (...) Uma vez demonstrado que o Recorrido efetivamente pagou à DORLON pelas ações da PARTIMAG o total de R$ 61.683.041,25, esse foi o seu efetivo custo de aquisição. Relativamente ao custo de aquisição de bens situados no Brasil em se tratando de venda realizada por não residentes, a Instrução Normativa SRF nº 208/2002, que disciplina a questão da tributação do ganho de capital por não residentes, assim determina: (...) Nesse sentido, como não poderia deixar de ser, é o entendimento pacificado da Receita Federal do Brasil, conforme demonstram as soluções de consulta abaixo transcritas: (...) Assim, caso houvesse ganho de capital tributável, como quer fazer crer a Recorrente, o que se admite por amor ao argumento, a base de cálculo do imposto de renda supostamente devido pelo Recorrido estaria eivada de vício material, e tal equívoco deve ser reconhecido por esse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. São os R$ 61.683.041,25 correspondente ao valor dos Contratos de Câmbio devidamente registrados junto ao BACEN (e acompanhados dos comprovantes de IRRF) e devidamente Fl. 1325DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 36 declarado pelo Recorrido em sua declaração anual de ajuste que representam o efetivo custo de aquisição do ativo em questão (ações da PARTIMAG), utilizado para aumentar o capital social da REFLA, sociedade na qual o Recorrido detinha participação; Assim, se ganho de capital houvesse, esse deveria ser calculado tendo como base o efetivo custo de aquisição das ações da PARTIMAG e o valor de mercado obtido quando da avaliação para fins de realização da operação de incorporação das ações. Contudo, a autoridade fiscal assim não procedeu. Conforme se verifica dos autos, a fiscalização considerou como custo de aquisição das ações da PARTIMAG o valor de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais). Logo, resta demonstrado o erro material perpetrado pela autoridade fiscal, que retira a liquidez e a exigibilidade do suposto crédito tributário exigido do Recorrido.” Assim, o alegado erro na formação da base de cálculo da exigência diria respeito ao custo da operação, mais especificamente ao custo das ações da empresa PARTIMAG, adquiridas da empresa DORLON, considerado no Auto de Infração como de R$ 45.000.000,00, que o Contribuinte ora afirma ter sido de R$ R$ 61.683.041,25. De plano, há que se esclarecer que tal alegação – erro na formação da base de cálculo da exigência – não foi trazida pelo Contribuinte em sede de Impugnação, o que leva ao exame do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, que assim dispõe: “Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância.” Fl. 1326DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.309 37 Compulsando-se a Impugnação apresentada pelo Contribuinte às fls. 741 a 781, bem como os documentos que a instruíram (fls. 782 a 935), constata-se que não há qualquer menção ou prova referente a eventual erro na formação da base de cálculo da exigência. Muito pelo contrário, os argumentos e provas colacionados pelo próprio Contribuinte, quando da Impugnação protocolada em 29/12/2011, confirmam a base de cálculo apurada pela Fiscalização. Confira-se o teor da Impugnação: “De fato, o Impugnante realmente detinha ações da PARTIMAG. E isso jamais foi negado. Essas 4.965.440.097 (...) ações, conforme restou comprovado durante o processo de investigação, foram adquiridas da DORLON a título de compra, em 15/01/2007, pelo valor de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais). A cópia do termo de transferência das ações, da DORLON para o Impugnante, consta do próprio auto de infração, mas é novamente acostado.” Com efeito, analisando-se o Termo de Transferência nº 3, juntado pelo próprio Contribuinte quando da Impugnação, consta a transferência, em 15/01/2007, de DORLON para ele, mediante contrato de compra e venda, de 4.965.440.07 ações da PARTIMAG, no valor de R$ 45.000.000,00. A transferência para a REFLA, mediante integralização de capital de ditas ações pelo mesmo valor, encontra-se no Termo de Transferência nº 4, também anexo à Impugnação. Assim, verifica-se que, quanto ao custo de aquisição das ações da PARTIMAG pelo valor de R$ 45.000.000,00, não houve qualquer discordância por parte do Contribuinte em relação ao valor utilizado pela Fiscalização, sendo que a documentação comprobatória foi apresentada por ele próprio, quando da Impugnação. Destarte, trata-se de matéria incontroversa, sobre a qual não foi instaurado litígio. Muito pelo contrário, sobre esse particular ocorreu anuência expressa por parte do Contribuinte. Assim, entende esta Conselheira não ser possível a discussão do tema, trazido em sede de Contrarrazões em Recurso Especial da Fazenda Nacional, tendo em vista a ocorrência da preclusão. Com efeito, não se trata de qualquer das hipóteses previstas no artigo 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, que ensejariam a admissão de novas razões ou provas. Mesmo que se pudesse abrir agora uma discussão acerca do real valor pelo qual as ações da PARTIMAG foram adquiridas da DORLON, e o quanto o alegado erro alteraria a base de cálculo da exigência – o que se admite apenas para argumentar – eventual erro na base de cálculo de tributo, por si só, nunca foi motivo de declaração de nulidade de lançamento, pelo menos no que tange à jurisprudência do CARF. Muito pelo contrário, eventual erro de base de cálculo pode levar, no máximo, a um provimento parcial de recurso, o que, aliás ocorre com frequência e faz parte da rotina dos Colegiados. Ainda por amor ao debate, constata-se que o pleito do Contribuinte, no sentido de alteração do custo das ações da PARTIMAG, está fundamentado no art. 26 da Instrução Normativa SRF nº 208, de 2002, que assim estatui: “Art. 26 . A alienação de bens e direitos situados no Brasil realizada por não-residente está sujeita à tributação definitiva Fl. 1327DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 38 sob a forma de ganho de capital, segundo as normas aplicáveis às pessoas físicas residentes no Brasil. (...) § 3º O valor de aquisição do bem ou direito para fins do disposto neste artigo deve ser comprovado com documentação hábil e idônea. § 4º Na impossibilidade de comprovação, o custo de aquisição é: I - apurado com base no capital registrado no Banco Central do Brasil, vinculado à compra do bem ou direito; II - igual a zero, nos demais casos. (...)” (grifei) A toda evidência, o dispositivo acima somente é aplicável na impossibilidade de comprovação do custo de aquisição do bem ou direito, mediante documentação hábil e idônea. E no presente caso, a documentação foi apresentada pelo próprio Contribuinte e aceita como idônea pela Fiscalização. Reitere-se que, em sede de Impugnação, o Contribuinte referenda o valor atribuído à operação de compra e venda das ações da PARTIMAG, utilizado pela Fiscalização. Por fim, cabe registrar que, no mesmo sentido do presente voto, além do precedente desta CSRF, representado pelo Acórdão nº 9202-00.662, de 12/04/2010, há o Acórdão nº 2202-002.388, de 13/08/2013, exarado em face de Pedido de Restituição, tendo em vista que a própria Contribuinte, naquele caso, considerou que haveria Ganho de Capital, tanto assim que efetuou, espontaneamente, o respectivo pagamento do Imposto de Renda Pessoa Física. Mais recentemente, cita-se o Acórdão nº 2202-002.980, de 10/02/2015. Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e dou-lhe provimento. (Assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Fl. 1328DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.310 39 Voto Vencedor Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior, Redator Designado A discussão da incidência do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física em face da operação de “incorporação de ações” apesar de não ser matéria nova neste Conselho, trata-se de tema pouco apreciado e que nos últimos anos foi objeto de produção intelectual vasta [inúmeros artigos e livros de juristas na área tributária1], que só reforçam a divergência do conceito de renda e se há ou não hipótese de incidência do tributo. A divergência de interpretação no CARF estende-se quando se verifica que no Acórdão recorrido os Conselheiros Representantes da Fazenda Nelson Mallmann e Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga e no Acórdão 106-17.104, o Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos votaram contra a tributação. Apesar de ter, em 12 de abril de 2010 [Acórdão n. 9202-00.662], manifestado pela não incidência do IRPF nessa operação, tendo o r. decisum paradigma – único existente em favor da exigência – sido decidido por voto de qualidade, com característica incomum, Conselheiro Representante de Fazenda [Francisco de Assis de Oliveira Júnior] e Representante dos Contribuintes [Suzy Gomes Hoffman] votaram, respectivamente, contra e favor do lançamento; entendi essencial fazer estudo mais profundo do tema. Segue abaixo ementa e resultado do acórdão paradigma: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Exercício: 2005 IRPF – OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES – GANHO DE CAPITAL As operações que importem alienação a qualquer título, de bens e direitos, estão sujeitos a apuração do ganho de capital. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo. O sujeito passivo transferiu ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. 1 SCHOUERI, L. E. ; Luiz Carlos de Andrade Jr. . Incorporação de Ações: Natureza Societária e Efeitos Tributários. Revista Dialética de Direito Tributário, v. 200, p. 44-72, 2012. e OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Incorporação de ações no direito tributário: conferência de bens, permuta, dação em pagamento e outros negócios jurídicos. São Paulo: Quartier Latin, 2014. Fl. 1329DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 40 A diferença a maior (entre o valor de mercado e o valor constante na declaração de bens) deve ser tributada como ganho de capital. Recurso Especial provido. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Gonçalo Bonet Allage, Manoel Coelho Arruda Junior, Moises Goiacomelli Nunes da Silva, Francisco de Assis de Oliveira Junior e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira que negavam provimnento. Assim, a matéria que chega à apreciação deste Colegiado demonstra-se complexa, merecendo análise criteriosa. Peço licença para inicialmente fazer breve exposição sobre o tema e após manifestar meu entendimento divergente da i. Conselheira Maria Helena Cotta Cardoso. Como dito acima, a matéria envolve a exigência de imposto de renda incidente sobre ganho de capital apurado em operação denominada “incorporação de ações”, a qual se encontra disciplinada pelo artigo 252 da Lei n° 6.404/76, da seguinte forma: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º. A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 2º. A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 3º. Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. Estão citados como enquadramentos legais da infração, dentre tantos outros, o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88 e o artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95, segundo os quais: Art. 3°. O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9° a 14 desta Lei. Fl. 1330DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.311 41 (...) § 3°. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § 1º. Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983. § 2º. Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. A defesa, por outro lado, sustentou que não houve transferência das participações a terceiros, tendo ocorrido apenas uma troca de posições, ou seja, a contribuinte que era acionista da REFLA passou a ser da BRATIL, por idêntico valor, pois não houve circulação de numerário, sendo que os ganhos de capital das pessoas físicas somente são tributáveis pelo regime de caixa. Segundo a fiscalização e de acordo com o entendimento das autoridades julgadoras de primeira instância, a transferência de ações da REFLA para a BRATIL, está sujeita a apuração do ganho de capital, com fundamento nos dispositivos acima transcritos, acrescidos de outros. Isso caracteriza alienação, com ganho de capital, da forma prevista no artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88 e no artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95? De acordo com o Novo Dicionário Eletrônico Aurélio, versão 5.11a, Alienar significa “Transferir para outrem o domínio de; tornar alheio; alhear;”. Sob minha ótica, “incorporação de ações” não se confunde com “incorporação de sociedades” nem tampouco com “subscrição de capital em bens” e, portanto, inexiste fundamento legal que dê sustentação ao lançamento. Na incorporação de empresas, ocorre a transmissão do patrimônio da incorporada para a incorporadora, com a extinção daquela. Já a integralização de capital consiste na subscrição de capital, quando uma sociedade comercial é constituída, ou seja, os sócios assinam um termo prometendo injetar valores na empresa, quer sob a forma de dinheiro ou de bens e direitos. Fl. 1331DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 42 A integralização do capital é o cumprimento da promessa, quando do sócio efetivamente entrega os valores ou bens para a empresa. O artigo 23 da Lei n° 9.249/95 trata de operações de transferência de bens e direitos a título de integralização de capital, sendo, pois, inaplicável ao caso, segundo penso, na medida em que incorporação de ações não representa subscrição de capital em bens. Pela não ocorrência de alienação, mas de mera substituição, de participação societária, entendo que não pode dar sustentação à exigência o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88. Já pela figura da incorporação de ações, transmite-se a totalidade das ações (e não do patrimônio), sendo que a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem, obviamente, ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembleia de acionistas que a aprovou, deverão, apenas, promover a alteração acima referida em suas declarações de ajuste anual. Não se pode olvidar que de acordo com o artigo 5°, inciso II, com o artigo 37 e com o artigo 150, inciso I, todos da Constituição Federal, ao que se soma o artigo 97, incisos I e III, e § 1°, do Código Tributário Nacional – CTN, somente a lei pode instituir ou majorar tributos, bem como definir o fato gerador da obrigação tributária. Importante, neste momento, trazer à colação trecho da obra Sociedade Anônima – 30 Anos da Lei 6.404/76, coordenada por Rodrigo Monteiro de Castro e por Leandro Santos de Aragão, Editora Quartier Latin, 2007, p. 119-143, contém artigo de autoria de Alberto Xavier, chamado Incorporação de Ações: Natureza Jurídica e Regime Tributário, que muito bem esclarece a questão: [...] Na verdade, incorporação de ações e incorporação de sociedades são fenômenos radicalmente distintos. As características essenciais da incorporação de sociedades consistem na transmissão do patrimônio da incorporada para a incorporadora, ocorrendo uma sucessão a título universal (art. 227, “caput”), bem como na extinção da sociedade incorporada¸ sem liquidação, a qual ocorre precisamente em decorrência da transmissão do seu patrimônio a título universal (art. 227, § 3°). (...) Na figura da incorporação de ações não ocorre nenhum dos traços essenciais da incorporação de sociedades. Não ocorre a transmissão de um patrimônio líquido global, como universalidade, mediante sucessão a título universal, mas simplesmente uma operação que tem por objeto, não a totalidade de um patrimônio¸ mas tão somente a totalidade das ações do capital de uma companhia pré-existente. Não ocorre também a extinção da sociedade cujas ações são objeto da “incorporação” a que se refere o art. 252, precisamente porque a operação tem o objetivo oposto de manter a respectiva personalidade Fl. 1332DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.312 43 jurídica, pressuposto lógico necessário da conversão da sociedade pré- existente em subsidiária integral da “companhia incorporadora” das ações. (...) Pode, pois, concluir-se não existir qualquer relação de identidade nem sequer de analogia entre a figura da incorporação de ações, regulada no art. 252, e a figura da incorporação de sociedades, regulada no art. 227. Também são totalmente distintas a figura da incorporação de ações e a figura da subscrição de capital em bens, regulada nos artigos 7° a 10. (...) A figura da subscrição de capital em bens reveste, pois, a natureza jurídica de um contrato entre o acionista e a sociedade, pelo qual o acionista transfere a titularidade de um bem ou direito pré-existente no seu patrimônio para o patrimônio da sociedade, a qual, afetando esse bem ao seu próprio capital social, emite ações que são atribuídas ao acionista em contrapartida dos bens ou direitos conferidos. (...) A conferência de bens para a subscrição de capital é um ato de alienação cuja especificidade radica no fato de a contraprestação correlativa à entrega pelo sócio dos bens conferidos para integralização do capital estar na entrega pela sociedade, não de dinheiro ou bens de pagamento (como sucede na compra e venda), nem de bens de primeiro grau (como sucede na permuta), mas de bens de segundo grau, que são as ações ou quotas representativas do status de sócio do subscritor. (...) Fácil se torna, pois, demonstrar que a figura da incorporação de ações regulada no art. 252 é radicalmente distinta da figura de subscrição de aumento de capital em bens. Tenha-se presente que o objetivo essencial da figura da “incorporação de ações” consiste na “incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira para convertê-la em subsidiária integral” (art. 252 “caput”). Ora, se a incorporação de ações se fizesse pelo mecanismo da subscrição de capital em bens, isto é, pelo mecanismo de subscrição entre os sócios e a sociedade, o objetivo de constituição de subsidiária integral exigiria, necessariamente, a unanimidade dos sócios da sociedade cujas ações deverão ser incorporadas, de tal modo que bastaria a discordância de um para que a operação se tornasse inviável. Precisamente porque a lei pretendeu viabilizar a formação superveniente de subsidiária integral, prescindindo a regra da unanimidade, ela foi forçada a abandonar a construção jurídica da figura da incorporação de ações baseada numa pluralidade de Fl. 1333DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 44 contratos de subscrição em bens, para optar pela configuração jurídica da operação como um contrato não já entre sócio e sociedade, mas entre duas sociedades, a companhia cujas ações houverem de ser incorporadas e a companhia incorporadora. Este contrato resulta da convergência da vontade das duas companhias, expressa nas deliberações das respectivas assembléias gerais, a que se referem os §§ 1° e 2° do art. 252. A configuração da operação de incorporação de ações como um contrato entre duas sociedades, e não como um contrato entre sócio e sociedade (como é a conferência de bens), resulta da necessidade de permitir que ela seja aprovada pela maioria e não pela unanimidade dos sócios, sendo que a maioria na sociedade cujas ações houverem de ser incorporadas é uma maioria qualificada, exigindo o voto da metade, no mínimo, das ações com direito a voto (art. 252, § 2°). (...) Se bem se reparar, em parte alguma o art. 252 atribui relevância à manifestação de vontade do sócio na sua qualidade de subscritor, como sucederia se se tratasse de subscrição de capital em bens, atuando apenas o sócio nas vestes de membro de um órgão da companhia – a assembléia geral – na qual pode exprimir o seu direito de voto. O objeto do contrato de incorporação de ações é precisamente a totalidade das ações do capital social de uma companhia que será objeto de ato de subscrição a ser praticado pela própria companhia cujas ações houverem de ser incorporadas e de ato de aumento de capital na companhia incorporadora das ações. É precisamente da fusão destes atos unilaterais praticados ao nível corporativo de cada uma das sociedades que resulta o contrato de incorporação de ações. (...) Um dos efeitos típicos do contrato de incorporação de ações consiste precisamente na substituição no patrimônio dos sócios das ações previamente existentes, representativas do capital da sociedade da qual originariamente participavam, por ações da sociedade incorporadora emitidas em conseqüência da incorporação das mesmas ações. Trata-se de fenômeno meramente substitutivo, que não decorre de uma transmissão, seja ope voluntaris, seja ope legis. O único fenômeno de transmissão em sentido técnico que existe não tem como transmitente o titular das ações a serem incorporadas, pois não existe manifestação de vontade deste, na sua qualidade de proprietário das ações, mas sim a sociedade incorporadora das ações, uma vez que, nos termos do § 3° do art. 252, “aprovado o laudo de avaliação pela Assembléia Geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhe couberem.” O titular das ações a serem objeto de incorporação nada faz, nada transmite, nada permuta: limita-se “passivamente” a receber da sociedade incorporadora ações substitutivas das originariamente Fl. 1334DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.313 45 detidas e que ocupam, no seu patrimônio, lugar equivalente ao das ações substituídas por um fenômeno de sub-rogação real. Das considerações precedentes acerca da natureza jurídica da incorporação de ações resulta claramente que se trata de um instituto de direito societário dotado de características próprias e que impedem a sua identificação, seja com a figura da incorporação de sociedades, seja com a figura de subscrição de aumento de capital em bens. (...) No que concerne às pessoas físicas, trata-se de saber se, caso o aumento de capital da companhia incorporadora de ações se tenha baseado em laudo de avaliação que fixe o valor das ações a preço de mercado, superior ao valor pelo qual tais ações constam da declaração de bens dos sócios, será a diferença a maior tributável como ganho de capital, nos termos do art. 23 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995. (...) Em face das considerações pendentes, relativas à natureza jurídica da figura de incorporação de ações e à nítida distinção relativamente à figura de subscrição de aumento de capital em bens, fácil se torna concluir que o art. 23 acima citado é exclusivamente aplicável a esta última figura, como aliás resulta do seu próprio caput¸ que se refere a uma transferência “a título de integralização de capital”. Ora, como atrás já largamente se demonstrou, enquanto na subscrição de bens para aumento de capital a operação é realizada entre o sócio e a sociedade¸ na figura da incorporação de ações a operação é realizada entre suas sociedades, a sociedade incorporadora das ações e a sociedade cujas ações deverão ser incorporadas, sendo que o aumento de capital será subscrito por esta última. Conseqüentemente, na figura da incorporação de ações o acionista não transfere bens ou direitos de qualquer natureza, limitando-se, de modo estático e passivo (como numa “quase desapropriação”), a ter no seu patrimônio substituídas as ações que previamente detinha pelas novas ações emitidas pela companhia incorporadora, ocorrendo um fenômeno de sub-rogação real. Não sendo aplicável à hipótese de incorporação de ações o art. 23 da Lei n° 9.249/95, os sócios pessoas físicas poderão manter o mesmo valor das ações da companhia incorporada, constante das declarações anteriores, limitando-se a informar que esse mesmo valor se refere às ações da companhia incorporadora que as substituíram. A tributação sobre eventual ganho de capital apenas ocorrerá em caso de alienação futura das ações da companhia incorporadora, sendo então tal ganho computado pela diferença entre o preço de alienação e o custo originário constante da declaração de bens. Tenha-se finalmente presente que esta é a solução que melhor se adequa ao art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN), pois só neste momento ocorrerá realização efetiva de um ganho, até então Fl. 1335DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 46 meramente potencial, pois precisamente neste momento é que ocorrerá a aquisição de disponibilidade econômica e jurídica de renda. No mesmo sentido, leciona NELSON EIZIRIK [Incorporação de ações: aspectos polêmicos. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2009, p. 78-99]: A incorporação de ações constitui a operação pela qual uma sociedade anônima é convertida em subsidiária integral de outra companhia brasileira, estando expressamente prevista no artigo 252 da Lei n. 6.404/1976. A incorporação de ações para o fim de constituição de subsidiária integral constitui manifestamente um instituto jurídico decorrente do processo crescente de concentração empresarial. O moderno capitalismo caracteriza-se, conforme pode ser observado na prática de negócios, por um alto grau de concentração econômica , o qual decorre de três fatores essenciais: a) da existência de economias de escala que a concentração possibilita, quer ao nível da unidade técnica de produção, quer ao nível da gestão empresarial, dado que os empresários buscam sempre minimizar seus custos de produção e de distribuição dos produtos; b) o impacto dos avanços tecnológicos na produção econômica; como a inovação tecnológica constitui uma das principais fontes de lucros das empresas e dada a maior dificuldade de seu desenvolvimento em unidade isoladas de produção, há uma tendência crescente para a concentração; c) da necessidade de diversificação na produção e distribuição dos produtos, com a consequente diminuição dos riscos inerentes a uma atividade monoprodutora. É inegável que uma das funções básicas do moderno direito societário é a de prover os instrumentos jurídicos adequados à instrumentalização e disciplina legal do processo de concentração empresarial. Nesse sentido, podemos verificar, conceitualmente, a existência de dois grandes grupos de instrumentos jurídicos societários aptos a instrumentalizarem a concentração empresarial:  a dois institutos que permitem a conjugação de atividades, porém mantida a personalidade jurídica das empresas, como ocorre com os grupos de sociedades; e  a dois institutos que instrumentalizam a concentração por integração ou interpretação societária, como ocorre nas fusões e incorporações , em que desaparece a personalidade jurídica de uma das empresas envolvidas. Além dos institutos clássicos acima referidos, a disciplina jurídico-societária prevê determinados institutos híbridos, como é o caso da incorporação de ações para constituição de subsidiária integral, na qual procede-se a uma modalidade de concentração empresarial em que se mantém a personalidade jurídica da companhia cujas ações são incorporadas, passando ela, porém a ter apenas um acionista. Fl. 1336DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.314 47 [...] Trata-se, portanto, de típica operação de integração empresarial, que não se confunde com a operação de aumento de capital, embora traga, como uma de suas consequências, por força da incorporação das ações da incorporada ao capital da incorporadora, o aumento de capital desta última. [...]A subscrição constitui o ato pelo qual alguém transfere a título de propriedade bens ou direitos de seu patrimônio para o patrimônio da sociedade, passando tais bens ou direitos a integrar o fundo comum ou social. Em contrapartida à conferência dos bens para a integralização do capital social, são atribuídas ao subscritor, que passará a gozar, a partir de então, do ‘status socii’. A subscrição de capital em bens, está prevista nos artigos 7º a 10 da Lei das S.A, encerra um contrato entre a sociedade e o novo acionista. Na incorporação de ações, por outro lado, é estabelecida uma relação entre duas sociedades – a incorporadora e aquela cujas ações serão incorporadas. Verifica-se, assim, a convergência de vontades entre as duas companhias, cujas assembleias aprovam a operação de incorporação de ações pode ser deliberada por maioria, não exigindo a unanimidade. [...] Uma outra diferença entre a subscrição e a incorporação de ações centra-se no elemento vontade. Com efeito, na subscrição, o subscritor manifesta sua vontade de se tornar sócio da companhia. Trata-se de ato unilateral e voluntário, pelo qual a pessoa que deseja se tornar acionista da sociedade manifesta a sua vontade de contribuir para o capital social, obrigando-se por determinado número de ações. Na incorporação de ações, ao contrário, prescinde-se da vontade do acionista da companhia cujas ações serão incorporadas. A operação é aprovada por maioria e independentemente da vontade do acionista minoritário, cabendo-lhe, apenas no caso de dissidência, o exercício do direito de recesso. Na incorporação de ações, assim, haverá subscrição, independentemente da vontade do acionista minoritário, de ações da sociedade incorporadora com a totalidade das ações do capital social da companhia cujas ações serão incorporadas. [...] Na incorporação de ações, assim como ocorre na incorporação de sociedades, os acionistas da companhia incorporada perdem a titularidade das ações de sua propriedade e, em contrapartida, recebem ações de emissão da incorporadora. Contudo, a operação de incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei Societária, não se confunde com a incorporação de sociedades. Fl. 1337DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 48 Nos termos do artigo 227 da Lei Societária, a incorporação de sociedade constitui operação mediante a qual uma das sociedades é absorvida por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações. Assim, em decorrência da incorporação, a sociedade incorporada desaparece e o seu patrimônio é incorporado à sociedade incorporadora, que realiza um aumento de capital a ser subscrito com a versão do patrimônio da incorporadora. Os acionistas da incorporadora perdem os direitos que tinham em relação ao patrimônio da sociedade extinta e passam a ser acionistas da sociedade incorporadora, recebendo, em substituição às suas antigas ações, ações de emissão da sociedade incorporadora. A Lei n. 6.404/76 especificou, nos três parágrafos do artigo 227, o procedimento a ser observado tanto pela companhia incorporadora quanto pela incorporada. Por sua vez, a incorporação de ações, como antes referido, constitui operação pela qual uma sociedade anônima é convertida em subsidiária integral de outra companhia brasileira, estando expressamente prevista no artigo 252 da Lei n. 6.404/76. Não há, na hipótese prevista no artigo 252 da Lei das SA, embora a norma mencione “incorporação” de ações, incorporação de uma sociedade por outra. A doutrina, aliás, tem criticado a utilização, pelo legislador, da palavra “incorporação”, conhecida como uma operação em que se extingue a sociedade incorporada, sendo sucedida pela incorporadora, o que não ocorre na incorporação de ações. [...]A incorporação de ações disciplinada no artigo 252 da Lei das S.A constitui negócio plurilateral, cujo objeto é a integração de participação societária, mediante a agregação de todas as ações da incorporadora ao patrimônio da incorporadora, mantida a personalidade jurídica da incorporada. Ou seja, não há, na incorporação de ações, a extinção da sociedade, cujas ações foram “incorporadas”, muito menos a sucessão em seus direitos e obrigações. [...] A operação prevista no artigo 252da Lei das S.A, tem por objetivo a transformação de sociedade pluripessoal em subsidiária integral, mediante a “incorporação” da totalidade das ações de sua emissão ao patrimônio da companhia “incorporada”. Uma das principais características da operação de incorporação de ações é a compulsoriedade da transferência das ações dos acionistas, independentemente de seu consentimento. Isto é, verifica-se a total ausência do elemento volitivo para a efetivação e concretização deste tipo de operação. A operação de incorporação de ações decorre unicamente da deliberação assemblear, a cuja decisão os acionistas Fl. 1338DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.315 49 eventualmente discordantes não poderão opor-se, estando impossibilitados de impedir a operação. É nas assembleias gerais que será verificada a vontade social das duas sociedades: a incorporadora e a da que terá suas ações incorporadas. Uma vez adquirida a personalidade jurídica como registro de seus atos constitutivos, sociedade passa a ter existência distinta da de seus membros, sendo considerada uma pessoa, a quem a Lei atribui capacidade para adquirir e transmitir direitos. [...] Na hipótese de incorporação de ações, a assembleia geral da sociedade cujas ações serão incorporadas delibera, por maioria, realizar a operação. Trata-se de manifestação da vontade social, tendo em vista os interesses da sociedade e não os dos acionistas individualmente considerados. [...] Após a aprovação da operação de incorporação de ações pela maioria na assembleia geral, a diretoria da companhia que terá suas ações incorporadas, ao subscrever o aumento do capital da sociedade incorporadora com ações dos acionistas, está executando a vontade social.[...] Como referido, o ato jurídico de subscrição não é praticado, portanto, pelos acionistas, mas pela diretoria da sociedade cujas ações serão incorporadas. [Grifou-se] No caso, não ocorre uma integralização de capital pela pessoa física, tratando-se de operação levada a efeito pelas pessoas jurídicas envolvidas no processo de incorporação de ações. Outrossim, não se tem transferência, por ato de alienação, de bens da pessoa física para uma pessoa jurídica. Ocorre apenas uma subrogação, no patrimônio do acionista, das ações de uma empresa pelas de outra, e isso por força de lei. Conforme a lição de Maria Helena Diniz (in Curso de Direito Civil Brasileiro, 2º Volume, São Paulo, Editora Saraiva, 19ª ed., p. 264, 2004), o termo subrogação advém do latim subrogatio, designando substituição de uma coisa por outra, com mesmos ônus e atributos, caso em que se tem a sub-rogação real. Nesse sentido, entendo que não há como se comparar, para fins de justificar a tributação, integralização de capital social por pessoa física com incorporação de ações entre pessoas jurídicas. Não se pode olvidar que de acordo com o artigo 5°, inciso II, com o artigo 37 e com o artigo 150, inciso I, todos da Constituição Federal, ao que se soma o artigo 97, incisos I e III, e § 1°, do Código Tributário Nacional – CTN, somente a lei pode instituir ou majorar tributos, bem como definir o fato gerador da obrigação tributária. É exclusividade de lei determinar a hipótese de incidência tributária e seus elementos quantitativos – base de cálculo e alíquota. Fl. 1339DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 50 Apenas a lei pode fixar as situações que, ocorridas no mundo fático, geram a obrigação de pagar tributo e o quantum debeatur. Nesse sentido, cumpre destacar as seguintes lições de Roque Antonio Carrazza: Portanto, o princípio da legalidade, no Direito Tributário, não exige, apenas, que a atuação do Fisco rime com uma lei material (simples preeminência de lei). Mais do que isto, determina que cada ato concreto do Fisco, que importe exigência de um tributo, seja rigorosamente autorizado por uma lei. É o que se convencionou chamar reserva absoluta de lei formal (Alberto Xavier) ou de estrita legalidade (Geraldo Ataliba). Também a conduta da Fazenda Pública, ao cobrar um tributo (atividade tipicamente administrativa), deve vir disciplinada numa lei ordinária, que minudencie os casos e o modo como deve ser aplicada. Como se viu, todos os elementos essenciais do tributo devem ser erigidos abstratamente pela lei, para que se considerem cumpridas as exigências do princípio da legalidade. Convém lembrar que são ‘elementos essenciais’ do tributo os que, de algum modo, influem no an e no quantum da obrigação tributária. (Curso de Direito Constitucional Tributário, 12. ed., Malheiros: 1999, p. 178-179) Ato contínuo, pretendeu a Autoridade Fiscal justificar a tributação por meio da aplicação do disposto na Lei n. 7713, de 22 de dezembro de 1988, que altera a legislação do imposto de renda e dá outras providências: Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. (Vide Lei 8.023, de 12.4.90) § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor Fl. 1340DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.316 51 de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. § 5º Ficam revogados todos os dispositivos legais concessivos de isenção ou exclusão, da base de cálculo do imposto de renda das pessoas físicas, de rendimentos e proventos de qualquer natureza, bem como os que autorizam redução do imposto por investimento de interesse econômico ou social. § 6º Ficam revogados todos os dispositivos legais que autorizam deduções cedulares ou abatimentos da renda bruta do contribuinte, para efeito de incidência do imposto de renda. [Grifo nosso] Resta claro que os arts. 1º e 2º tratam da hipótese que define incidência da ocorrência do fato gerador, que só ocorre, como definido em Lei, quando os rendimentos são percebidos por pessoas físicas. Além disso, define claramente, que o imposto será devido, pelas pessoas físicas, à medida em que os rendimentos e ganho de capital foram percebidos. É certo que a Constituição da República de 1988 outorgou competência tributária aos entes federativos por meio de regras compostas por expressões que denotam riqueza tributável (os “fatos-signos presuntivos de riqueza”, conforme expressão cunhada por Alfredo Augusto Becker). Dada a vaguidão e a ambiguidade dos vocábulos, é patente a dificuldade de se precisar, semanticamente, o que deve ser entendido por “renda e proventos de qualquer natureza”, “faturamento”, “receita”, “salários”, dentre outros. O legislador constituinte se utilizou de conceitos fechados e determinados, que vinculam a atividade do legislador infraconstitucional, como forma de se garantir a segurança jurídica e a legalidade. Quis o legislador constituinte repartir, com rigidez e precisão, o espaço de tributação de cada ente federativo, evitando, desta forma, conflitos de competência. Se com a rígida discriminação de competências tributárias, vemos a todo o tempo situações de bitributação, certamente a adoção de tipos aumentaria, sobremaneira, as invasões de competência. Os conceitos constitucionais não poderão ser alterados pelo legislador infraconstitucional, a quem caberá, tão somente, defini-lo por meio de instrumento normativo Fl. 1341DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 52 próprio (a Lei Complementar prevista no artigo 146 da Lei Constitucional de 1988, que será objeto de análise em tópico próprio). Qualquer atuação que extrapole o conceito constitucional, implica reconhecimento do vício de inconstitucionalidade da norma jurídica tributária. A regra prevista no inciso III do artigo 153 da Constituição da República de 1988, outorga competência à União para instituir imposto sobre a “renda e proventos de qualquer natureza”. Nesse diapasão, cumpre-nos construir o conceito constitucional de renda7, fixando as balizas constitucionais à atuação do legislador infraconstitucional. Em sua acepção de base, identificamos no vocábulo “renda” diversos significados que nos orientam neste trabalho de construção de sentido; dentre elas, destacamos: (i) produto anual ou mensal de propriedades rurais ou urbanas, de bens móveis ou imóveis, de benefícios, capitais em giro, empregos, inscrições, pensões etc.; produto, receita, rendimento; (ii) rendimento líquido depois de deduzidas as despesas materiais. (iii) totalidade dos rendimentos que entram num cofre geral. (iv) importância superior a determinado limite e estabelecida pelas leis fiscais como rendimento da atividade econômica do indivíduo8. Por sua vez, o vocábulo “provento” tem como acepção de base os significados de “ganho”, “lucro”, “proveito” ou “rendimento”. Trata-se de espécie do gênero, “renda”. Como se percebe, a acepção de base é insuficiente para que se conceitue juridicamente “renda e proventos de qualquer natureza”. Cumpre analisar a regra do artigo 153, III, com outras regras e princípios do Texto Constitucional. Não obstante, é decisivo apartar a palavra “renda” de outros vocábulos, que dela se aproximam ou, ao menos, tangenciam-na. Contudo, é importante distanciar “renda” de “faturamento”, “receita”, “patrimônio”, “capital”, “ganho”, “rendimentos” e “lucro”. “Faturamento” é fonte de custeio prevista no artigo 195, I, b, da Constituição Federal de 1988 para a instituição de contribuições destinadas ao custeio da seguridade social, não podendo ser confundida com o vocábulo ora investigado. Faturamento consiste no ato ou efeito de faturar, isto é, extrair uma fatura relacionada à uma venda mercantil ou prestação de serviço, conforme disposto na Lei nº 5.474/68. Trata-se de conceito oriundo do direito privado incorporado pelo legislador constituinte. A riqueza tributável consiste na soma dos valores auferidos constantes nas faturas emitidas. Não se confunde, portanto, com “renda”. “Receita” também é fonte de custeio prevista no artigo 195, I, b, do Diploma Constitucional, constituindo gênero do qual o “faturamento” é uma espécie. Na lição de Paulo de Barros Carvalho 2 : Receita é a entrada que, integrando-se ao patrimônio sem quaisquer reservas ou condições, vem acrescer seu vulto como elemento novo positivo. Assim, quando o particular vende determinado bem que lhe pertence, o dinheiro recebido é receita, uma vez que altera a situação patrimonial do vendedor. O emprego do vocábulo deixa clara a diferença existente entre “renda” e “receita”, conquanto a presença daquela pressuponha a existência desta. O legislador constituinte também diferencia “patrimônio” de “renda”. Isso fica nítido, por exemplo, pelo disposto no artigo 150, VI, a e c e os §§1º, 2º e 4º, do Texto Constitucional, em que são mencionados no mesmo enunciado, denotando conteúdo semântico diverso. Trata-se de conceito oriundo do direito privado, que designa o conjunto de bens e direitos de determinada pessoa, física ou jurídica (pública ou privada), estaticamente considerados. 2 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 3ª ed.rev.ampl. São Paulo: Noeses, 2009, p. 811. Fl. 1342DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.317 53 Renda também não se confunde com “capital”, que é empregada pelo constituinte como espécie de investimento permanente. É quantia, pertencente ao patrimônio de um indivíduo, utilizada para produzir bens de capital (juros, correção monetária, lucro, dentre outros). “Ganho” e “rendimentos” consistem em entradas no patrimônio de uma pessoa, física ou jurídica, mas também não podem ser equiparadas à renda, visto que a Lei Maior de 1988 também as utiliza em acepção, muito similar ao de receita. “Lucro”, por fim, consiste no resultado positivo de uma determinada atividade econômica, obtida por uma pessoa física ou jurídica. O lucro é materialidade empregada pelo constituinte para fins de custeio da seguridade social por meio de contribuição (artigo 195, I, c). Para José Artur Lima Gonçalves 3 , trata-se de “noção parcial em relação à renda”. Por outro lado, não obstante as delimitações negativas que buscamos realizar, é importante salientar que o Texto Constitucional consagra o direito de propriedade (artigo 5º, XXII, da Constituição da República de 1988), a capacidade contributiva (artigo 145, §1º, do mesmo Diploma) e a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III). A tributação consiste em invasão no patrimônio do contribuinte, relativizando o seu direito de propriedade, que destaca parte de sua riqueza (a ser calculada de acordo com o referencial adotado – renda, patrimônio, faturamento, receita, dentre outros) e a entrega ao Estado, como forma de abastecimento dos cofres públicos e concretização dos valores constitucionais perseguidos pela sociedade. Esta invasão, no entanto, não pode aniquilar direitos fundamentais. A capacidade contributiva, a seu turno, impõe que o legislador capte as manifestações de riqueza, previamente estipuladas pelas regras de competência tributária. Com essas palavras, queremos pontuar que só há renda– acréscimo patrimonial – após o confronto entre as receitas e as despesas, de modo a se tributar, efetivamente, riqueza disponível, e não um ônus, uma perda ou, enfim, qualquer decréscimo patrimonial. Nesse diapasão, parece-nos que o vocábulo renda só pode significar o acréscimo de riqueza definitivo ao patrimônio do contribuinte, obtido após a dedução das despesas indispensáveis à manutenção da fonte produtora, verificada em determinado período de tempo. O conceito em tela distingue-se principalmente da noção de “patrimônio” (que é o conjunto estático de bens) e de “receita” (ingresso patrimonial), vez que sua configuração depende da dedução de determinadas saídas. Do contrário, ter-se-ia renda como sinônimo de receita. Posto isso, cabe analisar se a definição do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” realizada pelo legislador nacional complementar, é compatível com a regra de competência do artigo 153, III, da Carta Magna de 1988. Coube à Lei Complementar, nos termos do artigo 146, III, a, da Constituição da República, definir os conceitos constitucionais, a fim de delimitar e balizar o legislador ordinário na expedição da regra-matriz de incidência dos tributos de sua competência. O legislador complementar, portanto, deve se ater ao conceito constitucional de renda, sem 3 GONÇALVES, José Artur Lima. Imposto sobre a renda – Pressupostos constitucionais. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 178. Fl. 1343DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 54 prejuízo das demais limitações formais e materiais ao poder de tributar previstas na Carta Magna de 1988. Nesse diapasão, o legislador complementar definiu o conceito de renda, conforme o artigo 43, I e II, do CTN – Código Tributário Nacional: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. A definição do legislador complementar coaduna-se com o conceito constitucional de renda construído, razão pela qual inexiste incompatibilidade vertical. O legislador ordinário poderá eleger como hipótese de incidência do tributo em análise a conduta pela qual o contribuinte aufere um acréscimo patrimonial em caráter definitivo, seja ele enquadrado na definição de renda (definida como o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) ou de proventos de qualquer natureza (todo e qualquer acréscimo que não advenha do capital ou do trabalho, tais como alugueis, royalties, dentre outros). A tributação da renda só é possível quando configurada a disponibilidade – econômica ou jurídica – que denote manifestação de capacidade contributiva por parte do contribuinte. A disponibilidade econômica refere-se à efetiva disponibilidade dos recursos financeiros em caixa, enquanto a disponibilidade jurídica consiste em título jurídico, líquido e certo, que lhe permite obter, incontestavelmente, a realização em dinheiro. O importante, para que se viabilize a incidência do tributo, é que o contribuinte adquira esta disponibilidade e manifeste capacidade econômica para arcar com a carga tributária que lhe será imposta em razão deste acréscimo. Definir se a incorporação de ações enseja ganho de capital aos acionistas, pessoas físicas da empresa incorporada, exige domínio do conceito constitucional de renda, da sua definição à luz do Código Tributário Nacional e se há subsunção deste evento, ou não, ao critério material da hipótese de incidência da norma tributário. Ademais, é decisivo saber se esta operação societária equipara-se à alienação de bens ou direitos por meio de subscrição de ações, conforme disposto no §3º do artigo 3º da Lei nº 7.713/88. De nossa parte, afirmo sem qualquer receio que a incorporação de ações não se equipara à alienação de bens. Alienar tem como acepção de base a transferência de algo a outrem. O Código Civil de 2002, trata a alienação como forma de perda da propriedade, consoante o artigo 1.275, I, e se concretiza quando há um negócio jurídico bilateral, pelo qual o alienante transfere, a título gratuito ou oneroso, determinado bem ou direito ao alienatário. Na incorporação de ações ocorre troca, permuta ou, como enuncia a Lei das Sociedades Anônimas, substituição de ações. Esta transação, frise-se, não se dá entre os acionistas da incorporada e a sociedade incorporadora, mas sim entre as duas companhias. Os acionistas da incorporada deliberam sobre a formalização da operação, mas não se exige votação unânime. O sócio que tenha recusado a incorporação, caso não exerça o seu direito de retirada, sofrerá os efeitos da operação societária, passando a ser considerado acionista da incorporadora, de quem receberá novas ações, em substituição àquelas que possuía, cabendo- lhe efetuar as alterações necessárias em sua declaração de bens. Fl. 1344DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.318 55 A incorporação tem como um de seus efeitos a transformação da sociedade incorporada em sua subsidiária integral – e não a sua extinção, como ocorre com a incorporação tradicional – da qual a incorporadora passa a ser a única acionista. Ato contínuo, a incorporadora emite ações em seu nome, para substituir aquelas que foram incorporadas, cujo valor pode ser idêntico, inferior ou superior ao valor de custo. Daí o caráter de permuta: o acionista entrega a sua participação societária, e recebe em troca novas ações, agora da empresa incorporadora. Trocam-se, portanto, títulos por outros títulos. O fato de as novas ações serem eventualmente superiores ao valor contabilizado (ou valor de custo), não permite dizer que houve acréscimo patrimonial, visto que não há qualquer disponibilidade efetiva de renda. Esta somente se verificará quando o contribuinte efetuar a alienação da participação societária, recebendo, em contrapartida, o preço. O ganho de capital, portanto, depende da realização da renda. Relevante salientar que este ganho verificado em razão da substituição dos títulos é meramente potencial. Como é cediço, o mercado de capitais é sazonal, de modo que o contribuinte pode sofrer a desvalorização de suas ações, nova valorização, e assim sucessivamente. Somente quando ocorrer a alienação efetiva da participação, com recebimento das quantias pela sociedade empresária, é que se poderá verificar a existência, ou não, de ganho de capital tributável. Desta forma, ainda que se possa aceitar a ocorrência de uma transferência de ações (dos acionistas da incorporada à incorporadora), não há recebimento de preço pelos títulos, mas sim de novas ações, cujo valor total, ainda que superior, poderá ser momentâneo, diante das variáveis acima mencionadas. Assim, inexiste qualquer ganho de capital tributável pelo imposto sobre a renda quando ocorre a denominada incorporação de ações. A situação descrita não se amolda ao critério material da norma tributária. Não há efetivo acréscimo patrimonial, mas mera possibilidade de acréscimo, a ser verificado quando da efetiva alienação destas ações. Por conseguinte, exigir o tributo da pessoa física, nestas situações, não só afronta o conceito constitucional de “renda e proventos de qualquer natureza” - porquanto tributa-se patrimônio e não renda - como também viola o princípio da capacidade contributiva (artigo 145, §1º, da Lei Constitucional de 1988, vez que o contribuinte não manifesta qualquer riqueza passível de tributável) e da legalidade (artigo 150, I, do mesmo Diploma, vez que se exige exação sem respaldo em lei ou na própria Carta Magna). A partir dessa conclusão, surgem algumas indagações: a) o contribuinte que consta da autuação - pessoa fisica - percebeu/recebeu algo em operação? Entendo que não, pois não houve a venda de ações. Não houve realização monetária neste momento; b) Ocorreu integralização de capital por pessoa física, sujeita a tributação pela Lei 9.249? Entendo que não, pois houve incorporação de ações, entre pessoas jurídicas, instituto jurídico definido em lei, diverso da integraliação de ações; Fl. 1345DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 56 c) Há hipótese de incidência do IRPF nessa operação, sobre a pessoa física? Entendo que haverá quando a pessoa física vender suas ações. Aliás, é bom destacar que a Declaração de Rendimentos da Pessoa Física do contribuinte, sujeito passivo da relação jurídico-tributária, não foi alterada, persistindo com o mesmo valor, mesmo após a incorporação de ações, haja vista que não houve alteração do patrimônio. Não se deve esquecer as lições do Professor Alberto Xavier que leciona: "A tributação sobre eventual ganho de capital apenas ocorrerá caso de alienação futura das ações da companhia incorporadora, sendo então tal ganho a diferença entre o preço de alienação e o custo originário constante da declaração de bens"; d) Por derradeiro, questiona-se: sendo o contribuinte acionista com poder de decisão na assembleia geral e, por conseguinte, definido a incorporação, não seria a hipótese de se tributar pela existência de elemento de vontade? Entendo que não, pois, conforme lições do Professor NELSON EIZIRIK, na incorporação de ações é estabelecida uma relação entre duas sociedades – a incorporadora e aquela cujas ações serão incorporadas. Verifica-se, assim, a convergência de vontades entre as duas companhias, cujas assembleias aprovam a operação de incorporação de ações pode ser deliberada por maioria, não exigindo a unanimidade. Ademais, na incorporação de ações, ao contrário, prescinde-se da vontade do acionista da companhia cujas ações serão incorporadas. A operação é aprovada por maioria e independentemente da vontade do acionista minoritário, cabendo-lhe, apenas no caso de dissidência, o exercício do direito de recesso. Registro, por oportuno, que tal entendimento foi manifestado recentemente [19/05/2014] pela d. Procuradoria Federal que atua junto a Comissão de Valores Mobiliário- CVM, em Parecer n /2014/GJU-2/PFE/PGF/AG [doc. entregue com os memoriais] da lavra da Procuradora Federal Raquel Passarelli de Souza Toledo de Campos, conforme se observa: ASSUNTO: CONSULTA. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. NATUREZA JURÍDICA. EFEITOS PARA OS ACIONISTAS DA INCORPORADA. [...] 17. Tanto a vontade que movimenta a incorporação de ações é a das sociedades envolvidas, e não de cada acionista de per si, que a transação é aprovada pela maioria de votos e não por sua unanimidade. Assim, repita-se, a vontade individual determina, apenas, se a ação detida por certo titular será ou não substituída por outra emitida pela nova controladora. Mas é a vontade das assembleias que constitui elemento essencial do negócio de incorporação de ações. 18. Assim, em uma visão global da operação, temos que o negócio é celebrado entre as companhias, que manifestam vontade de contratar por meio das respectivas assembleias e completam as formalidades legais por seus diretores. A emissão das novas ações para os acionistas da incorporada termina de cumprir o procedimento legal e é consequência da aquisição dos títulos originais pela incorporadora e da necessária recomposição dos patrimônios individuais afetados. 19. Por todo o exposto, não existe alienação das ações pelos acionistas da incorporada, cujas manifestações de vontade estão dirigidas à celebração do negócio social. Embora a vontade individual seja relevante para a efetiva substituição de Fl. 1346DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.726772/2011-88 Acórdão n.º 9202-003.579 CSRF-T2 Fl. 1.319 57 títulos, não o é para perfectibilidade do negócio. A substituição final é consequência legal e lógica da operação e condição imprescindível ao equilíbio dos interesses contínuos. Portanto, não se pode ignorar o princípio da entidade e dizer, noutra linha, que não haverá tributação. Entendo que a ocorrência do fato gerador do IRPF quando existir a realização dessa renda. Salvo engano, a figura da incorporação de ações está contemplada com benefício semelhante, embora não expresso, àquele previsto no artigo 121, inciso II, do RIR/99, segundo o qual não se sujeita à apuração de ganho de capital tributável a permuta de unidades imobiliárias sem recebimento de torna. Sob minha ótica, também justifica a manutenção do decisum recorrido o § único, do artigo 38, do RIR/99, que assim determina: Art. 38. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Parágrafo único. Os rendimentos serão tributados no mês em que forem recebidos, considerado como tal o da entrega de recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do beneficiário. (Grifei) Tal regra estabelece o regime de caixa para as pessoas físicas e, inquestionavelmente, o sujeito passivo não recebeu nenhum numerário com a incorporação das ações. Haverá ganho de capital, sim, quando o contribuinte alienar, por valor superior ao custo de aquisição, a participação societária recebida em razão da incorporação de ações ora apreciada. Com tais considerações, entendo que não merece ser reformado o decisum recorrido DISPOSITIVO Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO ESPECIAL interposto pela PGFN, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. (Assinado digitalmente) Manoel Coelho Arruda Junior Fl. 1347DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 58 Fl. 1348DF CARF MF Impresso em 29/05/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/ 04/2015 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 08/04/2015 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Relatório Voto

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