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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10630818 #
Numero do processo: 11080.735780/2018-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-002.912
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 55DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.912 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.735780/2018-13 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, que, à época do recurso do contribuinte, ainda não havia tido o seu julgamento completado pelo STF. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Fl. 56DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.912 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.735780/2018-13 3 Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso Fl. 57DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.912 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.735780/2018-13 4 extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 58DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10631104 #
Numero do processo: 17515.000743/2010-62
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. Ao constatar que a Embargante logrou êxito em demonstrar, objetivamente, a a contradição no texto do v. acórdão, os Embargos de Declaração devem ser admitidos. No caso dos autos, foram verificadas contradições entre processo paradigma e os repetitivos no acórdão embargado, hipótese em que se deve acolher os Embargos de Declaração nos termos do art. 116 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), eis que os embargos visam a sanar as omissões, contradições ou obscuridades verificadas entre a decisão e seus fundamentos.
Numero da decisão: 3402-011.975
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em acolher os embargos sem efeitos infringentes, de forma a alterar o dispositivo do Acórdão embargado que deverá constar nos seguintes termos: “Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo quanto às alegações relativas à retroatividade benigna do dispositivo previsto na IN RFB nº 510/2010 em razão de preclusão, e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne e Thais de Laurentiis Galkowicz, que davam provimento ao recurso quanto a preclusão intercorrente e, no mérito, conheciam e davam provimento ao recurso em relação às alegações relativas à retroatividade benigna do dispositivo previsto na IN RFB nº 510/2010, em razão da retificação das declarações. Manifestaram interesse em apresentar declaração de voto a conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne e o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.883, de 25 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 15224.720410/2011-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado”. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Tatiana Josefovicz Belisario (suplente convocado (a)), Bernardo Costa Prates Santos, Mariel Orsi Gameiro, Alexandre Freitas Costa (suplente convocado(a)), Jorge Luis Cabral (Presidente). Ausente(s) o(a) conselheiro(a) Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Tatiana Josefovicz Belisario, e o(a) conselheiro(a) Cynthia Elena de Campos, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Alexandre Freitas Costa.
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. Ao constatar que a Embargante logrou êxito em demonstrar, objetivamente, a a contradição no texto do v. acórdão, os Embargos de Declaração devem ser admitidos. No caso dos autos, foram verificadas contradições entre processo paradigma e os repetitivos no acórdão embargado, hipótese em que se deve acolher os Embargos de Declaração nos termos do art. 116 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), eis que os embargos visam a sanar as omissões, contradições ou obscuridades verificadas entre a decisão e seus fundamentos.

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OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. Ao constatar que a Embargante logrou êxito em demonstrar, objetivamente, a a contradição no texto do v. acórdão, os Embargos de Declaração devem ser admitidos. No caso dos autos, foram verificadas contradições entre processo paradigma e os repetitivos no acórdão embargado, hipótese em que se deve acolher os Embargos de Declaração nos termos do art. 116 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), eis que os embargos visam a sanar as omissões, contradições ou obscuridades verificadas entre a decisão e seus fundamentos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em acolher os embargos sem efeitos infringentes, de forma a alterar o dispositivo do Acórdão embargado que deverá constar nos seguintes termos: “Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo quanto às alegações relativas à retroatividade benigna do dispositivo previsto na IN RFB nº 510/2010 em razão de preclusão, e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne e Thais de Laurentiis Galkowicz, que davam provimento ao recurso quanto a preclusão intercorrente e, no mérito, conheciam e davam provimento ao recurso em relação às alegações relativas à retroatividade benigna do dispositivo previsto na IN RFB nº 510/2010, em razão da retificação das declarações. Manifestaram interesse em apresentar declaração de voto a conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne e o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.883, Fl. 270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.975 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17515.000743/2010-62 2 de 25 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 15224.720410/2011-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado”. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Tatiana Josefovicz Belisario (suplente convocado (a)), Bernardo Costa Prates Santos, Mariel Orsi Gameiro, Alexandre Freitas Costa (suplente convocado(a)), Jorge Luis Cabral (Presidente). Ausente(s) o(a) conselheiro(a) Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Tatiana Josefovicz Belisario, e o(a) conselheiro(a) Cynthia Elena de Campos, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Alexandre Freitas Costa. RELATÓRIO Tratam-se de Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional visando sanar erro material na Ementa do Acórdão 3402-008.887, proferido pela 2º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 3ª Seção deste Conselho, ao julgar Recurso Voluntário. Este processo submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. A Decisão do processo paradigma foi aplicada a todos os repetitivos do lote sorteado segundo este procedimento, adotando-se o teor do Acórdão nº 3402-008.883, referente ao processo paradigma de nº 15224.720410/2011-84. Os Embargos de Declaração apontam erro material na formalização da Ementa do referido Acórdão por esta apresentar contradição com o voto vencedor em dois aspectos. A Embargante apresenta as seguintes considerações sobre o Acórdão embargado: Trata-se na origem de auto de infração lavrado pela Autoridade Fiscal, objetivando aplicar a Recorrente a multa de que trata o art. 107, IV, alínea “e” do Decreto-Lei n° 37/66, no valor de R$ 155.000,00 (cento e cinquenta e cinco mil reais), por supostamente deixar de prestar informação sobre carga transportada no prazo estabelecido pelo art. 37 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994. Deve ser observado que na época que o Auto de Infração foi lavrado em 30/11/2010, estava vigente a redação do referido dispositivo dada pela Instrução Normativa nº 510/05, que fixou o prazo de 2 (dois) dias para a realização do registro no Sistema, contados a partir da data do voo, tendo a Fiscalização autuado a Peticionária com relação a 7 (sete) embarques realizados entre maio e dezembro de 2005. Ademais, a Embargante pleiteia que seja reconhecida a retroatividade benigna em relação a 24 (vinte e quatro) dos 31 (trinta e um) voos, em razão de se tratar de matéria de ordem pública que pode ser reconhecida em qualquer instância, tendo em vista que entre a data da autuação (30/11/2010) e a data de julgamento da impugnação pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal (20/09/2018), foi publicada a IN nº 1.096/10, que revogou a IN 510/05, alargando para 07 (sete) dias o prazo para inserção de dados de embarque de mercadorias destinadas ao exterior no Siscomex. Deste modo, no julgamento realizado pela sistemática dos recursos repetitivos, não foi realizada a distinção no que diz respeito à retroatividade benigna. Nesse sentido, deve se observar que o acórdão paradigma foi prolatado em auto de infração lavrado em razão do suposto atraso no registro de informações de embarque de carga no prazo de 7 (sete) dias, nos termos da IN nº 1.096/10. Fl. 271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.975 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17515.000743/2010-62 3 É dizer, insiste-se, situação distinção daquela em debate nos autos do presente processo administrativo, já que aqui o auto de infração foi lavrado em razão do suposto atrasado no suposto atraso no registro de embarques de mercadorias no prazo de 2 (dois) dias, nos termos da redação da IN 510/2005. Sendo questão que leva ao direito, de ordem pública ao reconhecimento da retroatividade benigna, distinção que também deve ser apontada em relação ao caso do acórdão paradigma. Ademais disto, verifica-se erro material no dispositivo do acórdão aqui embargado, onde é mencionado o DDE 20811216624, despacho essa que está relacionado com o acórdão paradigma e não com o caso do processo administrativo n'17515.000.743-2010-62. Tendo em vista o erro material no acórdão nº3402-008.887, não restou outra solução à Embargante senão opor os presentes Embargos de Declaração, visando sanar o erro material, pelas razões que passa a expor. III- DA DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO ACÓRDÃO PARADIGMA E DA POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA RETROATIVIDADE BENIGNA Deve ser observado que o processo administrativo n'17515.000.743-2010-62, foi julgado de acordo com a sistemática dos recursos repetitivos, conforme disposto no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF. Neste contexto, o processo administrativo nº15224.720410/2011-84 foi tomado como paradigma. Ocorre que, como pode ser verificado no relatório do acórdão prolatado nestes autos, a Turma julgadora não considerou a distinção no que diz respeito ao fato de que o paradigma se relaciona ao prazo de 7 (sete) dias previsto na IN nº1096; diferentemente do caso em questão, lavrado em razão do suposto atraso no registro no prazo de 2 (dois) dias previsto na IN 510 de 2005. (...) Assim, é possível verificar a existência de distinção entre o acórdão paradigma e os presentes autos. A partir disto é importante ressaltar que a Embargante pleiteia o reconhecimento da retroatividade benigna da IN RFB nº 1.096/2010 ao presente caso para exonerar 24 (vinte e quatro) dos 31 (trinta e um) voos objeto de autuação, cujos registros de embarques foram efetuados dentro do prazo de 7 (sete) dias de que trata a referida norma, conforme segue: Note-se que o novo prazo instituído pela IN SRF nº 1.096/2010 vem sendo aplicado mesmo a fatos geradores anteriores, INCLUSIVE DE OFÍCIO, tendo em vista a regra de que a norma punitiva retroage para beneficiar o Contribuinte (réu). Sendo assim, por se tratar de matéria de ordem pública, pode a questão ser conhecida de ofício a qualquer tempo. (...) Também aponta erro material na Decisão do Acórdão embargado pois aponta que as alegações a respeito da DDE 20811216624 não foram conhecidas em razão da preclusão, no entanto, esta DDE não faz parte do presente processo, mas sim do processo paradigma. Ocorre que o DDE 20811216624 não é objeto do auto de infração consubstanciado no processo administrativo nº10715.721962.2011-64, onde prolatado o acórdão aqui embargado, mas sim do processo paradigma nº15224.720410/2011-84. Por fim, apresenta o seguinte pedido: V- DO REQUERIMENTO FINAL Diante de todo exposto, requer a Embargante que seja dado provimento aos presentes Embargos de Declaração, interposto na forma do art. 65, § 1º, do anexo II da Portaria nº 343, de 09 de junho de 2015, que aprovou o novo Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, para que o acórdão nº 3402-008.886 seja reformado nos termos expostos. Nestes termos, Requer deferimento. Fl. 272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.975 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17515.000743/2010-62 4 No Despacho de Admissibilidade chamo a atenção para os seguintes pontos de relevância: A Embargante tomou ciência do Acórdão de Recurso Voluntário em 10/11/2021. Em 12/11/2021 apresentou Embargos, conforme se pode atestar no Termo de Análise de Solicitação de Juntada, de modo que o recurso é tempestivo. Os embargos de declaração estão disciplinados no art. 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais nos seguintes termos: “Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar- se a turma.” Os declaratórios têm por finalidade tornar clara a decisão embargada ou trazer à discussão matéria que foi omitida ou contraditória no julgamento, de tal sorte que a solução dada pelo órgão encarregado de resolver a controvérsia demonstre, com clareza, haver enfrentado o objeto do litígio. A eventual existência dos vícios de obscuridade, contradição ou omissão, pressupostos dos aclaratórios, portanto, deve ser cabalmente demonstrada pela parte, a fim de oportunizar ao próprio órgão julgador suprir eventual deficiência no julgamento da causa. Cabe ressaltar que não é função dos embargos rediscutir uma mesma matéria já discutida ou alterar o que foi decidido, salvo se há decorrência imediata em vista de omissão de matéria determinante, contradição entre os fundamentos do acórdão e seu resultado ou, ainda, obscuridade claramente demonstrada pelo embargante. (...) Aduz ainda a embargante que teria ocorrido erro material no que se refere à informação do número do DDE no acordão embargado, uma vez que o número citado refere-se ao processo paradigma nº 15224.720410/2011-84 (DDE nº 20811216624) e não ao processo ora sob análise. Compulsando os autos vislumbra os vícios apontados pela Embargante, uma vez que, de fato, em seu Recurso Voluntário a embargante já havia alegado “(...) entre o lapso de tempo ocorrido entre a lavratura do auto de infração (30/11/2020) e o julgamento da impugnação pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal (20/09/2018), entrou em vigor a INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1.096/2010, QUE DEIXOU DE DEFINIR COMO INFRAÇÃO a conduta correspondente à inserção de dados de embarque de mercadorias no Siscomex dentro do prazo de 07 (SETE) DIAS, não tendo o órgão julgador considerado o novo prazo em seu julgado, o que, a propósito, tem sido realizado de ofício pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal. Deste modo, impõe- se a imediata aplicação do INSTITUTO DA RETROATIVIDADE BENIGNA para, com base na referida norma, cancelar 24 (vinte e quatro) dos 31(trinta e um ) voos objeto de autuação”, de modo que “(...) . a cobrança ora combatida refere-se à aplicação de multa em razão da realização de registros de dados de embarques em prazo supostamente superior aos 2 (dois) dias instituídos pela Instrução Normativa nº 510/05, vigente à época da lavratura do auto de infração”. . No entanto, ao apreciar o citado Recurso, a Turma julgadora não se manifestou especificamente no acórdão embargado acerca de tal matéria relacionada à aplicação da retroatividade benigna. Diante do exposto, com base nos argumentos acima e com fundamento no art. 65, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, ACOLHO os Embargos de Declaração opostos pela interessada quanto aos vícios apontados. Este é o relatório. VOTO Conselheiro Jorge Luís Cabral, Relator. De acordo com o Despacho de Admissibilidade, e-fls 266 a 268, os Embargos são tempestivos e revestem-se dos demais requisitos de admissibilidade de forma que dele tomo conhecimento. De fato, a sistemática prevista nos §§ 1º e 2º, do art. 47, do Anexo Único, da Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015 (RICARF antigo), de mesmo conteúdo dos §§ 1º e 2º, Fl. 273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.975 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17515.000743/2010-62 5 do art. 87, da Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023 (RICARF) pode implicar neste tipo de situação em razão de peculiaridades do processo paradigma que não estão presentes nos processos repetitivos e que não tenham sido identificadas no procedimento de triagem. Temos aqui duas situações diversas: a primeira um erro material da Decisão do Acórdão Embargado que cita documento estranho ao presente processo, e segundo a alegação de falta de apreciação de argumento da defesa referente à retroatividade benigna. 1. Erro Material Não há o que se discutir neste aspecto posto que as DDE que foram objeto de autuação consta do documento presente nos autos à e-fl 10, e nele não se identifica a DDE nº 20811216624, sendo assim, não cabe a sua menção na Decisão embargada, de forma que acolho os embargos neste ponto com efeitos infringentes. 2. Da falta de apreciação de alegação da Recorrente. A Embargante alega que à época dos fatos vigia a IN RFB nº 510, de 14 de fevereiro de 2005, mas a norma de regência na verdade seria a IN SRF nº 28, de 27 de abril de 1994, esta sim cujo art. 37 teve sua redação alterada pela primeira IN RFB citada: "Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de dois dias, contado da data da realização do embarque. § 1º Na hipótese de embarque de mercadoria em viagem internacional, por via rodoviária, fluvial ou lacustre, o registro de dados do embarque, no Siscomex, será de responsabilidade do exportador ou do transportador, e deverá ser realizado antes da apresentação da mercadoria e dos documentos na unidade da SRF de despacho. § 2º Na hipótese de embarque marítimo, o transportador terá o prazo de sete dias para o registro no sistema dos dados mencionados no caput deste artigo." (NR) Este mesmo artigo da IN SRF nº 28/1994 foi novamente alterado pela IN RFB nº 1.096, de 13 de dezembro de 2010, texto que permanece em vigência: Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de 7 (sete) dias, contados da data da realização do embarque. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1096, de 13 de dezembro de 2010) Afirma a Embargante que o Acórdão embargado não apreciou a alegação da retroatividade benigna em relação às alterações normativas acima reproduzidas, no entanto, encontramos no texto do Acórdão embargado as seguintes considerações: Feitas essas considerações iniciais para melhor compreensão da matéria em debate, passa-se à análise das pretensões da Recorrente em suas argumentações de preliminares e mérito. Inicialmente, a Recorrente pede a nulidade da autuação quanto ao embarque registrado no DDE 20811216624, uma vez que a data de registro foi realizada de forma tempestiva. Ou seja, dentro do prazo previsto na Instrução Normativa SRF n° 1.096/2010, que estabelece o prazo de 7 (sete) dias, contado da data da realização do embarque das mercadorias. Entendo que esse tema não foi suscitado em sede de impugnação, o que impede de ser analisado nesta instância administrativa por não se constituir em matéria de ordem pública, tendo, por isso, ocorrido a preclusão, de acordo com o art.17 do Decreto nº70.235/72. Desse modo, não se conhece desse tema por ocorrência de preclusão. Fl. 274DF CARF MF Original http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=16066#776203 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=16066#776203 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.975 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17515.000743/2010-62 6 A ideia do procedimento de processo paradigma e processos repetitivos é permitir a economia processual e agilização dos julgamentos de matérias idênticas presentes no conjunto do lote processual. Neste caso, apesar do processo paradigma referir-se a DDE que não é citada neste processo, a matéria de fato e de direito é idêntica, visto que ao verificarmos a Impugnação ao Auto de Infração, deste processo e-fl. 136 a 144, também não encontramos qualquer menção à retroatividade benigna, o que implica dizer que trata-se da mesma situação do processo paradigma encontrada no Acórdão embargado e acima reproduzida em negrito, e por óbvio, referente a outras DDE. Como diferente do alegado a matéria foi sim objeto do julgamento do Acórdão embargado, não caberia em sede de embargos a revisão do julgamento, nos mesmos termos expressados no Despacho de Admissibilidade que reproduzo abaixo, e adoto como minha razão de decidir. Cabe ressaltar que não é função dos embargos rediscutir uma mesma matéria já discutida ou alterar o que foi decidido, salvo se há decorrência imediata em vista de omissão de matéria determinante, contradição entre os fundamentos do acórdão e seu resultado ou, ainda, obscuridade claramente demonstrada pelo embargante. Nego então o acolhimento dos embargos a respeito deste ponto. Conclusão De forma a corrigir o erro material manifesto no resultado do julgamento, voto em acolher os embargos sem efeitos infringentes, para que seja retificado o dispositivo, fazendo constar o seguinte resultado: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo quanto às alegações relativas à retroatividade benigna do dispositivo previsto na IN RFB nº 510/2010 em razão de preclusão, e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne e Thais de Laurentiis Galkowicz, que davam provimento ao recurso quanto a preclusão intercorrente e, no mérito, conheciam e davam provimento ao recurso em relação às alegações relativas à retroatividade benigna do dispositivo previsto na IN RFB nº 510/2010, em razão da retificação das declarações. Manifestaram interesse em apresentar declaração de voto a conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne e o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.883, de 25 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 15224.720410/2011-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Jorge Luís Cabral Fl. 275DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10631006 #
Numero do processo: 18220.726838/2021-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 25/04/2016 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.133
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.133 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726838/2021-31 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, que, à época do recurso do contribuinte, ainda não havia tido o seu julgamento completado pelo STF. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Fl. 149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.133 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726838/2021-31 3 Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso Fl. 150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.133 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726838/2021-31 4 extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 151DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13005.000319/2010-17
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Sep 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2006 a 30/11/2006 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. MOVIMENTAÇÃO DE INSUMOS E PRODUTOS EM ELABORAÇÃO. Geram direito aos créditos da não cumulatividade, a aquisição de serviços de fretes utilizados para a movimentação de insumos e produtos em elaboração no próprio estabelecimento ou entre estabelecimentos do sujeito passivo, quando esses insumos dão direito a crédito. DESPESAS COM ATIVO IMOBILIZADO E MATERIAIS E SERVIÇOS ADQUIRIDOS PARA USO E CONSUMO. INSUMOS. Sendo essenciais e relevantes para o exercício da atividade, os gastos com Manutenção industrial, partes e peças de reposição do maquinário, EPI e Indumentária da área industrial, Refeição coletiva dos funcionários da área industrial, Transporte de funcionários da área industrial, Plano de saúde dos funcionários da área industrial, dão direito ao crédito. CRÉDITO PRESUMIDO. ABERTURA DE ESTOQUE. O crédito presumido de abertura de estoque do PIS e da Cofins na mudança para o regime não cumulativo deve ser utilizado em 12 (doze) parcelas mensais, iguais e sucessivas, não sendo permitido pela lei outra forma de utilização do benefício. DEVOLUÇÕES DE VENDAS. DIFERENÇA APURADO DE RECEITA BRUTA DECLARADA PELA EMPRESA EM SEUS LIVROS FISCAIS E NO DACON. OMISSÃO DE RECEITAS. Cabe ao contribuinte manter paridade entre as informações contidas em seus livros fiscais e aquelas declaradas em sua DACON. Recurso Voluntário Parcialmente Procedente
Numero da decisão: 3002-003.047
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reconhecer o direito ao creditamento despesas com combustíveis e para transporte (fretes) de produtos em elaboração entre setores da empresa; bem como com gastos com manutenção industrial, partes, peças de reposição do maquinário, EPI e Indumentária da área industrial, independentemente da forma como escriturado o CFOP da nota fiscal; e (ii) no mês de novembro de 2006, excluir da base de cálculo de PIS e COFINS, a título de vendas à Zona Franca de Manaus, o valor de R$ 308.642,21. Sala de Sessões, em 13 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente GISELA PIMENTA GADELHA DANTAS – Relator Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (suplente convocado), Neiva Aparecida Baylon e Marcos Antonio Borges (Presidente)
Nome do relator: GISELA PIMENTA GADELHA
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CRÉDITOS SOBRE FRETES. MOVIMENTAÇÃO DE INSUMOS E PRODUTOS EM ELABORAÇÃO. Geram direito aos créditos da não cumulatividade, a aquisição de serviços de fretes utilizados para a movimentação de insumos e produtos em elaboração no próprio estabelecimento ou entre estabelecimentos do sujeito passivo, quando esses insumos dão direito a crédito. DESPESAS COM ATIVO IMOBILIZADO E MATERIAIS E SERVIÇOS ADQUIRIDOS PARA USO E CONSUMO. INSUMOS. Sendo essenciais e relevantes para o exercício da atividade, os gastos com Manutenção industrial, partes e peças de reposição do maquinário, EPI e Indumentária da área industrial, Refeição coletiva dos funcionários da área industrial, Transporte de funcionários da área industrial, Plano de saúde dos funcionários da área industrial, dão direito ao crédito. CRÉDITO PRESUMIDO. ABERTURA DE ESTOQUE. O crédito presumido de abertura de estoque do PIS e da Cofins na mudança para o regime não cumulativo deve ser utilizado em 12 (doze) parcelas mensais, iguais e sucessivas, não sendo permitido pela lei outra forma de utilização do benefício. DEVOLUÇÕES DE VENDAS. DIFERENÇA APURADO DE RECEITA BRUTA DECLARADA PELA EMPRESA EM SEUS LIVROS FISCAIS E NO DACON. OMISSÃO DE RECEITAS. Cabe ao contribuinte manter paridade entre as informações contidas em seus livros fiscais e aquelas declaradas em sua DACON. Recurso Voluntário Parcialmente Procedente Fl. 1080DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reconhecer o direito ao creditamento despesas com combustíveis e para transporte (fretes) de produtos em elaboração entre setores da empresa; bem como com gastos com manutenção industrial, partes, peças de reposição do maquinário, EPI e Indumentária da área industrial, independentemente da forma como escriturado o CFOP da nota fiscal; e (ii) no mês de novembro de 2006, excluir da base de cálculo de PIS e COFINS, a título de vendas à Zona Franca de Manaus, o valor de R$ 308.642,21. Sala de Sessões, em 13 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente GISELA PIMENTA GADELHA DANTAS – Relator Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (suplente convocado), Neiva Aparecida Baylon e Marcos Antonio Borges (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão que julgou improcedente a Impugnação apresentada contra o Auto de Infração, lavrado em 2010, para a cobrança de PIS e COFINS, relativo ao exercício de 2006. Segundo consta no Relatório da Ação Fiscal (fls. 22/40), foram verificadas quatro supostas infrações: 1) Apuração indevida de créditos a descontar das contribuições às alíquotas 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS) relativamente a “Aquisições no Mercado Interno”; 2) Apuração indevida de créditos presumidos relativos a estoques de abertura no mês de janeiro de 2016; 3) Fl. 1081DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 3 Indevida exclusão de valores de receita bruta para o mês de novembro de 2006; 4) Omissão parcial de receita bruta para os meses de janeiro, fevereiro e março de 2006. O Recorrente tomou ciência do Auto de Infração, em 18/03/2010 (fl. 506) e apresentou Impugnação, em 16/04/2010 (às fls. 507 a 519), segundo a qual, em síntese, fez as seguintes alegações: 1) a respeito da apuração indevida de créditos sobre aquisições no mercado interno afirma que não estariam contemplados no Relatório Fiscal às operações de fretes sobre compras que fazem parte do valor informado na linha 02 do DACON. Apresenta um novo quadro com as aquisições feitas no mercado interno. Diz ter colocado os fretes sobre compras de matérias- primas, embalagens e insumos na conta contábil estoques por fazerem parte do custo de produtos que ainda iriam sofrer transformação. Complementa que errou nos registros de informação dos CFOPs e que estaria providenciando para que fosse feita a correção dessas classificações. Apresenta uma nova tabela com montantes que não teriam sido contemplados, bem como o valor dos combustíveis glosados. 2) sobre a apuração indevida de crédito presumido sobre estoques de abertura, que deveriam ter sido utilizados até o mês de novembro de 2003 para o PIS e janeiro de 2005 para a Cofins, argumenta que o que se discute não é o valor do crédito, mas sim o momento em que ele foi apropriado. Defende que em janeiro de 2006 constatou que havia apropriado valores inferiores aos que teria direito, e com base nisso optou por reconhecer essas diferenças a partir desse período. Diz não ter feito retificações nos DACONs e em DCTFs. 3) relativamente a indevida exclusão de valores da receita bruta da base de cálculo das contribuições explica dizendo que em meses anteriores teria indevidamente tributado valores destinados à ZFM, tendo optado então por excluir esses valores das bases de cálculo do PIS e da Cofins no mês de novembro de 2006. Diz não ter feito retificações de suas declarações e demonstrativos (DCTF e DACON). 4) em relação a omissão parcial de receita bruta para os meses de janeiro, fevereiro e março de 2006 aponta que não teria ocorrido essa omissão, mas apenas haveria nos registros dos livros contábeis e procedimentos de apuração divergências, que talvez tenham dificultado a clareza dos fatos. Diz existir diferença entre as devoluções de vendas que retornaram por recusa de recebimento por parte do cliente das devoluções propriamente ditas (quando o cliente recebe a mercadoria e depois de um tempo a devolve). Fala que optou por estornar do valor das vendas brutas essas vendas. Defende que não houve a intenção de lesar e nem de omitir receitas. 5) inconformado com as glosas e reduções de seu crédito, apresenta um novo quadro reconstituindo o saldo dos mesmos (fls. 517 e 518). Comenta sobre as glosas de óleo diesel e de outros insumos – PAT, Vale-Alimentação, Assistência Médica, etc. Fl. 1082DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 4 Em julgamento, acordaram os membros da 2ª Turma, por unanimidade de votos, julgar improcedente a Impugnação, mantendo o crédito tributário lançado, conforme abaixo destacado: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2006 A 30/11/2006 DESPESAS FORA DO CONCEITO DE INSUMOS. Existe vedação legal para o creditamento de despesas que não podem ser caracterizadas como insumos dentro da sistemática de apuração de créditos pela não- cumulatividade. CRÉDITO PRESUMIDO. ABERTURA DE ESTOQUE. O crédito presumido de abertura de estoque do PIS e da Cofins na mudança para o regime não cumulativo deve ser utilizado em 12 (doze) parcelas mensais, iguais e sucessivas, não sendo permitido pela lei outra forma de utilização do benefício. DESPESAS COM FRETES. CONDIÇÃO DE CREDITAMENTO. No âmbito do regime não cumulativo do PIS e da Cofins, as despesas com serviços de frete somente geram crédito quando: o serviço consista de insumo; o frete contratado esteja relacionado a uma operação de venda, tendo as despesas sido arcadas pelo vendedor; e o frete contratado esteja relacionado a uma operação de aquisição de insumo, tendo as despesas sido arcadas pelo adquirente. LIQUIDEZ E CERTEZA. A mera alegação da existência de crédito, desacompanhada de elementos de prova – certeza e liquidez, não é suficiente para reformar a decisão da glosa de créditos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2006 A 30/11/2006 DESPESAS FORA DO CONCEITO DE INSUMOS. Existe vedação legal para o creditamento de despesas que não podem ser caracterizadas como insumos dentro da sistemática de apuração de créditos pela não- cumulatividade. CRÉDITO PRESUMIDO. ABERTURA DE ESTOQUE. O crédito presumido de abertura de estoque do PIS e da Cofins na mudança para o regime não cumulativo deve ser utilizado em 12 (doze) parcelas mensais, iguais e sucessivas, não sendo permitido pela lei outra forma de utilização do benefício. DESPESAS COM FRETES. CONDIÇÃO DE CREDITAMENTO. No âmbito do regime não cumulativo do PIS e da Cofins, as despesas com serviços de frete somente geram crédito quando: o serviço consista de insumo; o frete contratado esteja relacionado Fl. 1083DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 5 a uma operação de venda, tendo as despesas sido arcadas pelo vendedor; e o frete contratado esteja relacionado a uma operação de aquisição de insumo, tendo as despesas sido arcadas pelo adquirente. LIQUIDEZ E CERTEZA. A mera alegação da existência de crédito, desacompanhada de elementos de prova – certeza e liquidez, não é suficiente para reformar a decisão da glosa de créditos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” Inconformada a Recorrente foi cientificada, em 11/04/2018, do acórdão que julgou a improcedente a sua Impugnação e interpôs o Recurso Voluntário alegando, em síntese, que: 1) existiriam gastos com a) frete na aquisição de insumos; b) manutenção industrial, partes e peças de reposição do maquinário; c) indumentária e EPI da área industrial; d) refeição coletiva dos funcionários da área industrial; e) transporte de funcionários da área industrial e f) plano de saúde dos funcionários da área industrial cujos créditos não teriam sido reconhecidos; 2) sobre a apuração indevida de crédito presumido sobre estoques de abertura, que deveriam ter sido utilizados até o mês de novembro de 2003 para o PIS e janeiro de 2005 para a Cofins, argumenta que o que se discute não é o valor do crédito, mas sim o momento em que ele foi apropriado; 3) relativamente a indevida exclusão de valores da receita bruta da base de cálculo das contribuições explica dizendo que em meses anteriores teria indevidamente tributado valores destinados à ZFM, tendo optado então por excluir esses valores das bases de cálculo do PIS e da Cofins no mês de novembro de 2006; 4) em relação a omissão parcial de receita bruta para os meses de janeiro, fevereiro e março de 2006 aponta que não teria ocorrido essa omissão, mas apenas haveria nos registros dos livros contábeis e procedimentos de apuração divergências, que talvez tenham dificultado a clareza dos fatos. É o relatório. VOTO Conselheira Gisela Pimenta Gadelha - Relatora O recurso voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade razão pela qual dele conheço. Fl. 1084DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 6 1.1. Créditos de PIS e COFINS: Como relatado anteriormente, a questão de mérito discutida nos presentes autos diz respeito à apuração de créditos de Cofins não-cumulativa, permanecendo a controvérsia apenas sobre os seguintes pontos: a) frete na aquisição de insumos; b) manutenção industrial, partes e peças de reposição do maquinário; c) indumentária e EPI da área industrial; d) refeição coletiva dos funcionários da área industrial; e) transporte de funcionários da área industrial e f) plano de saúde dos funcionários da área industrial. Sobre o conceito correto a ser adotado, é fundamental que se observe os termos do REsp 1.221.170/PR, julgado em Recurso Repetitivo, quando o Superior Tribunal de Justiça – STJ definiu que o conceito de insumo, para fins de constituição de crédito de PIS e de COFINS, deve observar o critério da essencialidade e relevância, considerando-se a imprescindibilidade do item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo sujeito passivo, conforme ementa abaixo em destaque: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. Fl. 1085DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 7 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando- se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” (REsp n.° 1.221.170/PR, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 24/4/2018) A partir do julgado acima transcrito, não restou mais dúvidas de que as despesas e custos essenciais à atividade do contribuinte devem implicar, como regra, no seu respectivo abatimento na base de cálculo. Assim, a observância do binômio da “essencialidade e relevância” acaba por atingir uma ampla gama de produtos e serviços aplicados na cadeia produtiva de determinada atividade. E, por assim ser, é fundamental a análise, caso a caso, dos itens contratados para a conclusão sobre a definição de insumo. À luz de tais considerações, passa-se a analisar as glosas ainda objeto de discussão nos presentes autos. Dos bens e serviços utilizados como insumos A decisão recorrida proferida pela DRJ entendeu que “as despesas com combustíveis e para transporte (fretes) de produtos em elaboração entre setores da empresa foram glosados, pois não se caracterizam como insumos. Não se tratavam de fretes de operações de vendas ou de aquisição de insumos.” Tal conclusão foi assim fundamentada: “Os dispositivos normativos citados mostram que o legislador adotou para fins de do crédito não-cumulativo, o critério de listar taxativamente os bens e os serviços de gerar crédito. Temos que no conceito do termo insumo não pode ser considerado todo e qualquer bem ou serviço que gere despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente, aquele que seja aplicado ou consumido diretamente na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviço. Fl. 1086DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 8 Os casos em que o legislador amplia a regra dos insumos além daqueles consumidos ou aplicados na produção de bens e de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, o fez de forma expressa, nos incisos do art. 3o das Leis no 10.637/02 e 10.833/03. Dessa forma, o conceito de insumo não pode ser ampliado irrestritamente como pretende o impugnante, pois isso além de contrariar os dispositivos legais citados, significaria também o desvirtuamento da base de cálculo das contribuições ora in foco, e o esvaziamento da responsabilidade social destas empresas para com a seguridade social, em flagrante afronta aos ditames constitucionais e legais.” Ao contrário do que decidiu o r. acórdão recorrido, as despesas com combustíveis e para transporte (fretes) de produtos em elaboração entre setores da empresa são dedutíveis por serem essenciais e relevantes à atividade realizada. Nesse exato sentido é a jurisprudência deste C. CARF: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. MOVIMENTAÇÃO DE INSUMOS E PRODUTOS EM ELABORAÇÃO. Geram direito aos créditos da não cumulatividade, a aquisição de serviços de fretes utilizados para a movimentação de insumos e produtos em elaboração no próprio estabelecimento ou entre estabelecimentos do sujeito passivo, quando esses insumos dão direito a crédito.”(Acórdão nº 9303-010.475 – CSRF / 3ª Turma) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS O alcance do conceito de insumo, segundo o regime da não-cumulatividade do PIS Pasep e da COFINS é aquele em que o os bens e serviços cumulativamente atenda aos requisitos de (i) essencialidade ou relevância com/ao processo produtivo ou prestação de serviço; e sua (ii) aferição, por meio do cotejo entre os elementos (bens e serviços) e a atividade desenvolvida pela empresa. Fl. 1087DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 9 COFINS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS RELATIVOS AO FRETE TRIBUTADO, PAGO PARA A AQUISIÇÃO DE INSUMOS. É possível o creditamento em relação ao frete pago e tributado para o transporte de insumos, independentemente do regime de tributação do bem transportado, não sendo aplicada a restrição na apuração do crédito do art. 8º da Lei n.º 10.925/2004 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. MOVIMENTAÇÃO DE INSUMOS E PRODUTOS EM ELABORAÇÃO. Geram direito aos créditos da não cumulatividade, a aquisição de serviços de fretes utilizados para a movimentação de insumos e produtos em elaboração entre estabelecimentos do sujeito passivo ou remetidos para industrialização por encomenda, quando esses insumos dão direito a crédito. (Acórdão nº 3003-002.512 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária) Portanto, reconheço o direito ao creditamento despesas com combustíveis e para transporte (fretes) de produtos em elaboração entre setores da empresa. Da mesma forma, entendo que , dão direito ao crédito os gastos com manutenção industrial, partes, peças de reposição do maquinário, EPI e Indumentária da área industrial, independentemente da forma como escriturado o CFOP da nota fiscal. Nesse sentido assim já decidiu esse C. CARF: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS Os créditos não aproveitados na apuração do mês em que a despesa foi incorrida ou o bem foi adquirido podem ser computados nas dos meses seguintes, de acordo com o § 4º do art. 3º da Lei nº 10.637/02. CRÉDITOS DE PIS SOBRE MANUTENÇÃO INDUSTRIAL. PN COSIT Nº 5/18 Com a publicação do PN COSIT nº 5/18, restou pacificada a possibilidade de calcular créditos de PIS sobre custos com manutenção industrial. (Acórdão nº 3301-007.300 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 Fl. 1088DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 10 (...) SERVIÇOS. MANUTENÇÃO. PEÇAS. COMBUSTÍVEIS/ LUBRIFICANTES. TRANSPORTE. PRODUTOS EM ELABORAÇÃO. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas com serviços de manutenção, peças de reposição e com combustíveis e lubrificantes utilizados na frota própria de caminhões para o transporte de produtos em elaboração entre os estabelecimentos do contribuinte, bem como nas empilhadeiras, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo; assim, por força do disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do RICARF, adota-se essa decisão para reconhecer o direito de o contribuinte descontar créditos sobre tais custos/despesas. SERVIÇOS. MANUTENÇÃO. PEÇAS DE REPOSIÇÃO. COMBUSTÍVEIS/LUBRIFICANTES. TRANSPORTE. PRODUTOS ACABADOS. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Compõem a base de cálculo dos créditos a descontar de PIS, no regime de apuração não cumulativa, os valores dos custos e despesas, incorridos no mês, relativos ao frete na operação de venda de bens ou serviços, quando o ônus for suportado pelo vendedor, nos termos do art. 3º, caput, IX, § 1º, II, e art. 15, II, da Lei nº 10.833/2003. Os dispêndios incorridos com serviços de manutenção, peças de reposição, com combustíveis e lubrificantes utilizados em caminhões da frota própria da empresa para o transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos representam custos inerentes à efetivação da venda, ou seja, ligados ao frete de venda, devendo as glosas serem revertidas. (Acórdão nº 3301- 011.233 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) Logo são despesas passíveis de creditamento os gastos com Manutenção industrial, partes e peças de reposição do maquinário, EPI e Indumentária da área industrial, Refeição coletiva dos funcionários da área industrial, Transporte de funcionários da área industrial, Plano de saúde dos funcionários da área industrial. Estoque de abertura: Trata o presente tópico do Crédito Presumido sobre o Estoque de Abertura quando do início da vigência da sistemática não cumulativa do PIS (Lei n° 10.637/02) e da COFINS (Lei n° 10.833/03). Fl. 1089DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 11 O artigo 11 da Lei n° 10.637/02 (PIS) define que o Crédito Presumido será determinado pela aplicação do percentual de 0,65% sobre os Estoques existentes em 10 de dezembro de 2002, ao passo que, o artigo 12 da Lei n° 10.833/03 (COFINS) define que o Crédito Presumido será determinado pela aplicação do percentual de 3% sobre os Estoques existentes em 10 de fevereiro de 2004. Lei n° 10.637/02 (PIS) Art. 11. A pessoa jurídica contribuinte do PIS/Pasep, submetida à apuração do valor devido na forma do art. 3o, terá direito a desconto correspondente ao estoque de abertura dos bens de que tratam os incisos I e II desse artigo, adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País, existentes em 1o de dezembro de 2002. § 1o O montante de crédito presumido será igual ao resultado da aplicação do percentual de 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor do estoque. Lei n° 10.833/03 (COFINS) Art. 12. A pessoa jurídica contribuinte da COFINS, submetida à apuração do valor devido na forma do art. 3o, terá direito a desconto correspondente ao estoque de abertura dos bens de que tratam os incisos I e II daquele mesmo artigo, adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País, existentes na data de início da incidência desta contribuição de acordo com esta Lei. § 1o O montante de crédito presumido será igual ao resultado da aplicação do percentual de 3% (três por cento) sobre o valor do estoque. Ainda, segundo consta nesses mesmos diplomas legais, os valores apurados, segundo a fórmula e as alíquotas previstas em cada caso, serão utilizados em 12 parcelas mensais, iguais e sucessivas, a partir da data do início de vigência da sistemática não-cumulativa do PIS (1° de dezembro de 2002) e da COFINS (1° de fevereiro de 2004). Lei n° 10.637/02 (PIS) Art. 11. [...] Fl. 1090DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 12 § 2o O crédito presumido calculado segundo os §§ 1o e 7o será utilizado em 12 (doze) parcelas mensais, iguais e sucessivas, a partir da data a que se refere o caput deste artigo. Lei n° 10.833/03 (COFINS) Art. 12. [...] § 2o O crédito presumido calculado segundo os §§ 1o, 9o e 10 deste artigo será utilizado em 12 (doze) parcelas mensais, iguais e sucessivas, a partir da data a que se refere o caput deste artigo. No caso, a fiscalização faz a seguinte afirmação à página 12 do Relatório da Ação Fiscal: "A fiscalizada, conforme suas DIPJ e DACON períodos anteriores ao ano-calendário de 2006, submeteu-se à tributação com base no lucro real e, consequentemente, à sistemática não cumulativa de PIS desde dezembro de 2002 e de COFINS desde fevereiro de 2004. Portanto, o último período em que assiste aos contribuintes a possibilidade de apuração e aproveitamento de crédito presumido sobre estoques de abertura é o mês de novembro de 2003 para PIS e janeiro de 2005 para COFINS. Em nenhuma hipótese existe possibilidade de aproveitamento de crédito presumido relativo a estoque de abertura no mês de janeiro de 2006. Em janeiro de 2006, a pessoa jurídica informou no DACON e aproveitou para descontar da contribuição devida os seguintes valores de crédito presumido relativo a estoques de abertura: - para o PIS: R$ 713,56; - para a COFINS: R$ 6.920,88. Glosou-se esses créditos indevidos." A Recorrente submeteu-se à tributação do lucro real desde o ano-calendário 2002. Como consequência, foi submetida à sistemática não cumulativa de PIS, desde dezembro de 2002 e de COFINS, desde fevereiro de 2004. Nesse sentido, registrou/apropriou o Crédito Presumido sobre o Estoque de Abertura nas apurações do PIS nos meses de dezembro de 2002 até novembro de 2003, em parcelas mensais de Fl. 1091DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 13 R$ 587,80, totalizando o valor de R$ 7.053,60 e da COFINS nos meses de fevereiro de 2004 até janeiro de 2005, em parcelas mensais de R$ 4.972,49 , totalizando o valor de R$ 59.669,88. Ocorre que em janeiro de 2006, constatou que havia registrado/apropriado valores inferiores ao que tinha direito. Isso porque o Crédito Presumido sobre o Estoque de Abertura do PIS correspondia a R$ 7.767,16 e o da COFINS totalizava R$ 66.590,76, ou seja, uma diferença de R$ 713,56 e R$ 6.920,88, respectivamente. Por esta razão, a Recorrente optou por reconhecer esses valores na apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS de janeiro de 2006 sem ter, no entanto, efetivado as retificações nos DACONs e nas DCTFs. Para melhor entendimento, destaco o resumo abaixo:  Registro de crédito presumido de PIS sobre estoque de abertura - Dez/02 até Nov/03 - 12 parcelas de R$ 587,80;  Jan/06 reconhecimento na base de cálculo do PIS da diferença apurada no valor de R$ R$ 713,56;  Registro de crédito presumido de COFINS sobre estoque de abertura - Fev/04 até Jan.05 - 12 parcelas de R$ 4.972,49;  Jan/06 reconhecimento na base de cálculo da COFINS da diferença apurada no valor de R$ 6.920,88. O acórdão, ora recorrido glosou essas diferenças apuradas de acordo com o entendimento abaixo destacado: “Com a troca do regime cumulativo para o não-cumulativo foi dada a possibilidade de se apurar crédito presumido sobre os estoques de abertura. No entanto, para a utilização de tais créditos a legislação estabeleceu uma limitação de 12 meses das datas em que entrou em vigor as respectivas leis, ou seja, a data limite de novembro de 2003 para o PIS e janeiro de 2005 para a Cofins. O aproveitamento desses créditos, portanto, deveriam ser feitos em 12 parcelas, as quais necessariamente teriam que ser iguais e sucessivas. Portanto, inexiste a possibilidade de creditamento de crédito presumido de abertura de estoque em janeiro de 2006.” Fl. 1092DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 14 O Recorrente sustenta que o acórdão glosou os créditos por dar-lhes uma interpretação restritiva, pois segundo o seu entendimento, o objetivo do §2º do art. 11 da Lei nº 10.637/02 seria restringir o aproveitamento do crédito em prazo inferior a 12 meses. Defendeu ainda que este aproveitamento de crédito extemporâneo seria possível sem a exigência de que o registro por competência, e consequente necessidade de retificação de documentos e declarações anteriormente entregues à Receita Federal. Visando fundamentar o seu entendimento citou dos precedentes (Processo Administrativo no 13884.902375/2012-00, Acórdão no 9303-006.247 e Processo Administrativo no 13884.902378/2012- 35, Acórdão no 9303-006.248), que tratam do § 4º, do artigo 3º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que dispuseram sobre a possibilidade do aproveitamento de crédito extemporâneo sem exigir o registro dos créditos por competência, e consequente necessidade de retificação de documentos e declarações anteriormente entregues à Receita Federal. Tenho o entendimento de que o art. 3º, § 4º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 permite que um crédito já apurado em um determinado mês, e não utilizado, possa ser aproveitado em meses posteriores, situação que demanda no mínimo a retificação dos DACON dos períodos anteriores. Registro que este também é o entendimento prevalente nos últimos julgados desta 3ª Turma da CSRF: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. APROVEITAMENTO. O aproveitamento de créditos extemporâneo no sistema não-cumulativo de apuração das Contribuições requer que sejam observadas as normas editadas pela Receita Federal, as quais exigem a retificação do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais DACON sempre que forem apurados novos débitos ou créditos ou aumentados ou reduzidos os valores já informados nas Declaração original. Assim, os créditos extemporâneos devem ser pleiteados em procedimentos repetitórios referentes aos períodos específicos a que pertencem. (Acórdão nº 9303-009.738, de 11/11/2019, relatoria do conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire) (...) ENERGIA ELÉTRICA. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DACON NÃO RETIFICADO. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O aproveitamento de créditos extemporâneos está condicionado à apresentação dos Demonstrativos de Apuração Fl. 1093DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 15 de Contribuições Sociais (Dacon) retificadores dos respectivos trimestres, demonstrando os créditos e os saldos credores trimestrais, bem como das respectivas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) retificadoras. (Acórdão nº 9303-009.660, de 16/10/2019, relatoria do conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas) No mesmo sentido o aresto paragonado 9303-007.510, de 17/10/2018, para o qual fui designado redator, o qual foi assim ementado: CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. APROVEITAMENTO. O aproveitamento de créditos extemporâneos de PIS não cumulativo está condicionado à apresentação dos Dacon retificadores dos respectivos trimestres, demonstrando os créditos e os saldos credores trimestrais, bem como das respectivas DCTF retificadoras.” Por esta razão, mantenho as glosas efetuadas. Vendas para a Zona Franca de Manaus: O Recorrente explica que nos meses de fevereiro a julho de 2004, teria indevidamente tributado valores destinados à ZFM, tendo optado então por excluir tais valores das bases de cálculo do PIS e da Cofins no mês de novembro de 2006. Visando demonstrar que as receitas de vendas para a Zona Franca de Manaus foram indevidamente tributadas conforme acima relatado, o Recorrente anexou ao presente Recurso as memórias de cálculo e os documentos acessórios (DACON, balancetes e Livros de Apuração do IPI) dessas competências. Ocorre que ao ser intimado a dizer quais as receitas eram consideradas para efeitos de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins, o Recorrente, informou ter excluído 1) receitas de exportação (linha 07 das fichas de cálculo do DACON); 2) receitas tributadas à alíquota zero (linha 04 dessas mesmas fichas do DACON) e, por fim, 3) receitas isentas e demais receitas sem incidência da contribuição (linha 8 das fichas de cálculo). A fiscalização em sua análise encontrou uma redução indevida para o mês de novembro de 2006. No mês de novembro de 2006, o DACON da Recorrente, nas Fichas de Cálculo da Contribuição, constava os seguintes dados: Fl. 1094DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 16 Das “receitas isentas e demais receitas sem incidência” teríamos o valor de R$ 1.237.643,62 relativo a vendas para a SUFRAMA (Zona Franca de Manaus). Entretanto, a Lei nº 10.996/2004, art. 2º do Decreto nº 5.310/2004, art.1º estabelece que somente as receitas com vendas à ZFM (CFOP 6.109) têm o tratamento de alíquota zero. As vendas a outras áreas de livre comércio têm a incidência normal das contribuições no período em questão, vejamos: Lei nº 10.996/2004 Art. 2º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM. § 1º Para os efeitos deste artigo, entendem-se como vendas de mercadorias de consumo na Zona Franca de Manaus - ZFM as que tenham como destinatárias pessoas jurídicas que as venham utilizar diretamente ou para comercialização por atacado ou a varejo. § 2º Aplicam-se às operações de que trata o caput deste artigo as disposições do inciso II Decreto nº 5.310/2004 Art. 1º As alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre a receita bruta auferida com a venda de mercadorias destinadas a consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora dela, são de zero por cento. § 1o O disposto neste artigo aplica-se às vendas de mercadorias para pessoas jurídicas estabelecidas na ZFM que as utilizem diretamente ou as destinem à comercialização. Portanto, no mês de novembro de 2006, cabe excluir da base de cálculo de PIS e COFINS a título de vendas à Zona Franca de Manaus apenas o valor de R$ 308.642,21. Omissão de Receitas: A Recorrente afirma que a fiscalização teria considerado, equivocadamente, todas as vendas canceladas como receita bruta do período, as incluindo indevidamente na base de cálculo Fl. 1095DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3%C2%A72ii D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 17 das contribuições, sob o fundamento de que teria havido análise apenas do Livro de Registro de Saídas do IPI. De outro lado, a fiscalização entende tratar-se de devolução de mercadorias (e, não de vendas canceladas). A diferença em questão merece ser explicada, uma vez que interfere diretamente na apuração das contribuições PIS e COFINS, como passo a expor. Os cancelamentos de vendas se traduzem pela não saída da mercadoria, podendo esse ser um fato decorrente de diversos motivos, como, por exemplo, a desistência do negócio por parte do cliente. Nesse caso, como a mercadoria não saiu a transação comercial não se concretizou e por consequência não haverá lançamentos contábeis, nem fato gerador de tributos e contribuições. De acordo com o art. 1º da Lei nº 10.637/2002, a Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, consta no § 3º, alínea a do mesmo artigo que não integram a base de cálculo referida às receitas decorrentes de vendas canceladas. Agora, referindo-se às devoluções de vendas, presume-se que as mercadorias saíram do estabelecimento da empresa vendedora e, num momento posterior, retornaram. Em decorrência dessa saída, deverão ser feitos os lançamentos contábeis dessa operação, bem como reconhecidos os fatos geradores de tributos e contribuições tanto em relação às saídas, quanto ao seu retorno (devolução). Nesse ponto, a legislação tributária prevê, segundo a previsão dos artigos 3º, incisos VIII, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que do valor a pagar a título de PIS e COFINS, a pessoa jurídica poderá descontar créditos referentes a bens recebidos em devolução quando ainda não tenham sido considerados para a redução da base de cálculo em outras oportunidades. O crédito será determinado mediante a aplicação das alíquotas incidentes na venda sobre o valor ou unidade de medida, conforme o caso, dos produtos vendidos e depois devolvidos no mês. Contudo, para o aproveitamento desse crédito calculado é necessário que seja feita a retificação DACON ou na EFD contribuições, com o fim de solicitar os créditos de tributos pagos a maior. Após, verifica-se a possibilidade de compensá-los ou restituí-los seguindo os procedimentos instituídos pela Lei 9.430/1996 nos seus artigos 73 e 74, e a Instrução Normativa da Receita Federal nº 1.300/2012. A própria Recorrente, em sede de Impugnação informa que tratam-se de vendas que retornaram a empresa por recusa de recebimento por parte do cliente destinatário e, ainda, que para estas devoluções foram emitidas notas fiscais de entrada com os CFOP 1.949, 2.949 e 3.949 e que, posteriormente, passaram a ser emitidas com CFOP de devolução de vendas e informadas na DACON, em campo próprio de crédito de PIS e COFINS, juntamente com as demais devoluções. Fl. 1096DF CARF MF Original https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11032698/artigo-1-da-lei-n-10637-de-30-de-dezembro-de-2002 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/98897/lei-10637-02 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103882/lei-de-criacao-do-pis-lei-complementar-7-70 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11030888/artigo-3-da-lei-n-10637-de-30-de-dezembro-de-2002 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11030373/inciso-viii-do-artigo-3-da-lei-n-10637-de-30-de-dezembro-de-2002 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/98897/lei-10637-02 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/98000/lei-10833-03 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103882/lei-de-criacao-do-pis-lei-complementar-7-70 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109196/lei-9430-96 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 18 “[...] Estas reduções referem-se às vendas que retornaram a empresa por recusa de recebimento por parte do cliente destinatário, caracterizado um cancelamento da operação inicial, diferenciando-se das devoluções propriamente ditas, nas quais o cliente recebe a mercadoria e, decorrido um período, exerce o direito de devolvê-la acompanhada de documento fiscal de sua emissão. [...] A empresa, nos registros contábeis e no preenchimento da DACON, optou por "estornar" do valor das vendas brutas a parcela correspondente às vendas que retornaram por deixarem de ser entregues aos seus destinatários. Emitindo notas fiscais de entrada com os CFOP 1.949, 2.949 e 3.949, este procedimento estava sendo realizado até o presente momento, que por conversa com o auditor, a partir desta data passam a ser emitidas com CFOP de devolução de vendas e informadas na DACON, em campo próprio de crédito de PIS e COFINS, juntamente com as demais devoluções; As notas fiscais de entrada foram emitidas pela empresa em atendimento ao Regulamento do IPI. Decreto 2637, artigo 335 inciso IX e ao artigo 337 inciso I. Art. 335. A Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, será emitida sempre que no estabelecimento entrarem, real ou simbolicamente, produtos: IX - no retorno de remessas que deixarem de ser entregues aos seus destinatários; Art. 337. A Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, na hipótese do art. 335, será emitida, conforme o caso: I - no momento em que os produtos entrarem no estabelecimento; Superado este ponto, é possível verificar, através da documentação juntada a estes autos, que existem diferenças nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2006 em termos de receita bruta declarada no DACON e verificada em seus registros fiscais. Doc. 15 anexado pelo Recorrente: Fl. 1097DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 19 Imagem do documento anexado pela Fiscalização: Assim, não assiste razão à Recorrente. 2. Dispositivo Diante todo o exposto, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para (i) reconhecer o direito ao creditamento despesas com combustíveis e para transporte (fretes) de produtos em elaboração entre setores da empresa; bem como com gastos com manutenção Fl. 1098DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.047 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13005.000319/2010-17 20 industrial, partes, peças de reposição do maquinário, EPI e Indumentária da área industrial, independentemente da forma como escriturado o CFOP da nota fiscal; e (ii) no mês de novembro de 2006, excluir da base de cálculo de PIS e COFINS, a título de vendas à Zona Franca de Manaus, o valor de R$ 308.642,21. É como voto. Assinado Digitalmente GISELA PIMENTA GADELHA DANTAS Fl. 1099DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10630248 #
Numero do processo: 15771.721097/2014-48
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3402-004.039
Decisão:
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em converter o julgamento em diligência para que a unidade preparadora verifique se a empresa atende aos requisitos fixados no Tema de Repercussão Geral nº 82, do STF, de forma a verificar se há autorização expressa da Recorrente para legitimar a representação em juízo. Sala de Sessões, em 20 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Jorge Luís Cabral – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Tatiana Josefovicz Belisario (suplente convocado (a)), Bernardo Costa Prates Santos, Mariel Orsi Gameiro, Alexandre Freitas Costa (suplente convocado(a)), Jorge Luis Cabral (Presidente). Ausente(s) o(a) conselheiro(a) Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Tatiana Josefovicz Belisario, e o(a) conselheiro(a) Cynthia Elena de Campos, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Alexandre Freitas Costa. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 16-73.927, proferido pela 21ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de São Paulo/SP1, que por voto de qualidade julgou improcedente a Impugnação do Auto de Infração e considerou devida a exação. Fl. 257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.039 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15771.721097/2014-48 2 Adoto o relatório do Acórdão de Primeira Instância por entender que bem descreve a situação. Trata o presente processo de auto de infração, lavrado em 13/03/2014, em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a exigência de multa regulamentar, no valor de R$ 5.000,00, em virtude dos fatos a seguir descritos. Empresa de transporte internacional/prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta a porta/agente de carga, deixou de prestar as informações sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executou, identificadas em Tabela anexa, parte constante deste Auto, na forma e no prazo estabelecidos pela RFB, na Instrução Normativa RFB n° 800, de 27 de dezembro de 2007 e Ato Declaratório Executivo Corep n° 3, de 28 de março de 2008. A empresa autuada deixou de prestar informações sobre a carga transportada, na forma e no prazo estabelecido pelo Receita Federal do Brasil, no Conhecimento de Embarque n° BL 562150339, CEMERCANTE 151405007787172, no qual não constava a informação MODALIDADE REF. 5º, “PREPAID” retificado para “COLLECT”. Destarte, configura-se penalidade punível com multa no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com base na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37, de 18/11/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833, de 29/12/2003. Cientificado do auto de infração, via aviso de recebimento, em 05/05/2014 (fls. 51) o contribuinte, protocolizou impugnação, tempestivamente em 19/05/2014, na forma do artigo 56 do Decreto nº 7.574/2011, de fls. 78 à 105, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento. O impugnante em sua defesa alegou os seguintes pontos:  Da tutela antecipada proferida;  A arguição de ilegitimidade passiva;  A arguição de vício Formal no Auto de Infração – Nulidade;  A arguição de não caracterização da infração imposta;  A arguição de denúncia espontânea; Diante do exposto, espera a Requerente que a presente infração seja anulada pelas preliminares aventadas, ou seja julgada insubsistente em razão dos argumentos acima esboçados, cancelando-se a multa exigida e, determinando-se o arquivamento deste processo, por ser medida de Direito e de Justiça. . É o Relatório. Assim decidiu a Autoridade Julgadora de Primeira Instância: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Data do fato gerador: 20/01/2014 CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL Sentença prolatada em Mandado de Segurança. Não se conhece da impugnação no tocante à matéria objeto de ação judicial. Suspensão de exigibilidade do crédito tributário. A existência do crédito tributário ocorre via lançamento. O lançamento é o procedimento necessário para que a Fazenda Pública se veja a salvo do ônus da DECADÊNCIA. Impugnação Não Conhecida Crédito Tributário Mantido A Recorrente tomou ciência da Decisão de Primeira Instância no dia 25 de julho de 2016, e apresentou Recurso Voluntário no dia 22 de agosto de 2016. Em seu recurso Voluntário alega o seguinte: A Recorrente foi surpreendida com a lavratura do auto de infração, por meio do qual lhe foi imposta multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pela suposta inobservância de prazos fixados para prestação de informações à RFB. Tendo em vista a tutela antecipada anteriormente concedida no Processo n˚. 0065914- 74.2013.401.3400 que tramita na 22ª Vara/SJDF, a Recorrente destacou, em sua Impugnação Administrativa, que a exigibilidade do débito in tela deveria ser suspensa até a prolação de sentença naqueles autos. Fl. 258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.039 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15771.721097/2014-48 3 Na decisão que deferiu a aludida tutela antecipada, restou determinado que a União deveria abster- se de exigir das empresas filiadas ao CENTRONAVE, associação representativa das transportadoras marítimas que operam no país, as penalidades cujo fundamento legal está sendo discutido naqueles autos. Ou seja, por força daquela decisão, a União deveria suspender a exigibilidade dos créditos constituídos em virtude de suposta inobservância de prazo a ser cumprido e no qual as transportadoras exerceram o instituto da denúncia espontânea ao prestarem, mesmo que posteriormente ao prazo legal, as informações exigidas em lei, até seja proferida sentença. Após análise do teor da Impugnação Administrativa apresentada que tinha como objetivo demonstrar a ausência de responsabilidade pela imposição da mencionada multa, o processo administrativo foi levado a julgamento. Na decisão proferida, não foi conhecido o mérito da impugnação, haja vista entendimento dos julgadores de que houve desistência da discussão em âmbito administrativo quando da propositura da Ação Ordinária promovida pelo CENTRONAVE. Alega que apesar da tutela antecipada em processo judicial tratando do lançamento de multa por atraso na prestação de informações de carga, a Autoridade Julgadora de Primeira Instância deveria ter conhecido da Impugnação, pois não se trataria de atraso, mas sim de retificação de dados informados anteriormente, o que implicaria na aplicação da SCI COSIT RFB nº 2/2016. Também alega ilegitimidade passiva, cerceamento do direito de defesa, em razão do não conhecimento de sua Impugnação e denúncia espontânea. Por fim, apresenta o seguinte requerimento: 5. REQUERIMENTO FINAL Diante do exposto, espera a Recorrente seja o presente recurso recebido para fins de que lhe seja dado provimento para que o despacho decisório ora guerreado seja anulado em face da preliminar aventada e das razões de mérito expostas. Termos em que, P. Deferimento Este é o relatório. VOTO Conselheiro Jorge Luís Cabral, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e reveste-se dos demais requisitos de admissibilidade, no entanto que dele não tomo conhecimento. A Autoridade Julgadora de Primeira Instância reconheceu a concomitância, alegando informação do próprio Recorrente, nos seguintes termos: Fl. 259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.039 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15771.721097/2014-48 4 Portanto, a questão foi levada ao Poder Judiciário, não cabendo mais a manifestação do Contencioso Administrativo da Receita Federal do Brasil em função do instituto da CONCOMITÂNCIA. Segundo a informação do próprio Recorrente à e-folha 80, há processo judicial com o mesmo objeto, apesar de também informar que a tutela antecipada havia sido revogada, o fato é que independe de medida cautelar para que ocorra o reconhecimento da concomitância, o que importa em renúncia às instâncias administrativas, nos termos da Súmula CARF nº 1: “Súmula CARF nº 1 Aprovada pelo Pleno em 2006 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-93877, de 20/06/2002 Acórdão nº 103-21884, de 16/03/2005 Acórdão nº 105-14637, de 12/07/2004 Acórdão nº 107-06963, de 30/01/2003 Acórdão nº 108-07742, de 18/03/2004 Acórdão nº 201-77430, de 29/01/2004 Acórdão nº 201-77706, de 06/07/2004 Acórdão nº 202-15883, de 20/10/2004 Acórdão nº 201-78277, de 15/03/2005 Acórdão nº 201-78612, de 10/08/2005 Acórdão nº 303-30029, de 07/11/2001 Acórdão nº 301-31241, de 16/06/2004 Acórdão nº 302-36429, de 19/10/2004 Acórdão nº 303-31801, de 26/01/2005 Acórdão nº 301-31875, de 15/06/2005” No entanto, a representação coletiva em processos judiciais teve sua extensão regulada pelo Tema nº 82, resultado de julgamento com repercussão geral que assevera o seguinte: Tema 82 - Possibilidade de execução de título judicial, decorrente de ação ordinária coletiva ajuizada por entidade associativa, por aqueles que não conferiram autorização individual à associação, não obstante haja previsão genérica de representação dos associados em cláusula do estatuto. Relator(a): MIN. RICARDO LEWANDOWSKI Leading Case: RE 573232 Descrição: Recurso extraordinário em que se discute o alcance da expressão “quando expressamente autorizadas”, constante do art. 5º, XXI, da Constituição Federal, para fins de execução de julgado, oriundo de ação ordinária de caráter coletivo ajuizada por associação, por aqueles que não conferiram autorização expressa à entidade associativa, não obstante haja previsão genérica de representação dos associados em cláusula do estatuto. Tese: Fl. 260DF CARF MF Original http://carf.economia.gov.br/noticias/2021/arquivos-e-imagens/portaria-me-no-12975-sumulas-carf-atribui-efeito-vinculante.pdf http://carf.economia.gov.br/noticias/2021/arquivos-e-imagens/portaria-me-no-12975-sumulas-carf-atribui-efeito-vinculante.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.039 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15771.721097/2014-48 5 I – A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal; II – As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial. Não há, nos autos, documentação que permita verificar os requisitos eleitos no tema de repercussão geral, acima transcrito, para atribuir à Recorrente os efeitos do referido processo judicial, ou para a aplicação da Súmula CARF nº 1, de forma que o presente processo não se encontra pronto para julgamento. Desta forma, remeta-se os autos para que a Autoridade Preparadora diligenciei no sentido de verificar se a Recorrente proferiu autorização expressa, nos termos dos requisitos identificados no Tema nº 82, do Supremo Tribunal Federal, para que o Centro Nacional de Navegação Transatlântica – CENTRONAVE a representasse no processo citado, acima, e elabore relatório pormenorizado com as suas conclusões, acompanhado dos documentos comprobatórios pertinentes. É como voto a presente proposta de Resolução. Assinado Digitalmente Jorge Luís Cabral Fl. 261DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 10675.000910/2002-83
Data da sessão: Wed Jun 30 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Jun 30 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IPI- RESSARCIMENTO - CRÉDITO BÁSICO - NOTA FISCAL- COMPROVAÇÃO DAS OPERAÇÕES - LEI Nº 9.430/96, ARTS. 81 E 82 CONSEQUÊNCIAS. Não se justifica, a reforma da r. decisão recorrida, se tanto na fase instrutória, como na fase recursal, a Recorrente não apresentou nenhuma evidencia concreta e suficiente para descaracterizar a motivação invocada pela d. Fiscalização, para o indeferimento parcial do ressarcimento. Recurso Negado.
Numero da decisão: 3402-000.667
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso, nos termos do voto do Relator. Fez sustentação oral pela recorrente, Dr. Lucas Maron OAB/PR 45.128
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL CONSEQÜÊNCIAS. Não se justifica, a reforma da r. decisão recorrida, se tanto na fase instrutória, como na fase recursal, a Recorrente não apresentou nenhuma evidencia concreta e suficiente para descaracterizar a motivação invocada pela d. Fiscalização, para o indeferimento parcial do ressarcimento. Recurso Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso, nos termos do voto do Relator. Fez sustentação oral pela recorrente, Dr. Lucas Maron OAB/PR 45.128. isgiti4ta - resideMa Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça — Relator EDITADO EM 17/08/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Ali Zraik Júnior, Silvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Leonardo Siade Manzan e Nayra Bastos Manatta, SSARCIMENTO: DITO .,-;BASICO -I■10TA FISCAL ..- COMPROVACI.O:pAs oFTRA(Og -.1.1?:.9.431:06;ARTS:' 81...E 82.. • • ..• • • Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 506/510 vol. II) contra o Acórdão DRJ/JFA n° 09-14.423 de 28/08/06 constante de fls. 488/493 (vol. II) exarado pela 3" Turma da DRJ de Juiz de Fora - MG que, por unanimidade de votos, houve por bem "indeferir em parte" a Manifestação de Inconformidade de fls. 185/195 (vol.I) aditada As fls_255/256 (vol.II) com apresentação dc documentos (fls. 257/485 — vol. II), mantendo o Despacho Decisório de fls. 167/168 (vol,I) da DRF de Uberlândia - MG e respectiva Informação Fiscal (fls. 1651166), que deferiu parcialmente (pleiteado R$ 924.128,91; deferido R$ 750.292,18;glosado R$ 173,959,92) o Pedido de Ressarcimento de IPI no valor de R$ 924.128,91 (fls.01 - Lei n° 9.779199 de 23108/99) protocolado em 09/11/01 e relativo ao 40 trimestres de 2001, bem como os Pedidos de Compensação (fls. 61, 65/68) Com base nas informações que prestou a d. Fiscalização (N. 165/166), o r. Despacho Decisório de fls. 167/168 (vol.I) da DRF de Uberlândia - MG e respectiva Informação Fiscal (fls. 165/166), deferiu parcialmente (pleiteado R$ 924.128,91; deferido R$ 750.292,18;glosado R$ 173.959,92) o Pedido de Ressarcimento de IPI aos fundamentos sintetizados em sua ementa nos seguintes termos: "NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Cabe ressarcimento do saldo credor do apurado de acordo com o disposto no artigo 11 da Lei 9,779199 e atos complementares, cumpridas as normas constantes da IN SRF n° 210 de 30 de setembro de 2.002. As aquisições de produtos de estabelecimentos optantes pelo SIMPLES, não ensejam aos adquirentes o direito de fruição de crédito de IPI referente a matérias - primas, produtos intermediários e Material de embalagem . (Lei 9317, art, 50, par. 5) Defeilmento Parcial do Pedido. Por seu turno, a r, decisão de fls. 488/493 (vol. II) da 3' Turma da DRJ de Juiz de Fora - MG, houve por bem "indeferir em parte" a Manifestação de Inconformidade de fls. 185/195 (vol.I) aditada As fls.255/256 (vol,II) com apresentação de documentos (fls. 257/485 — vol. II), mantendo o Despacho Decisório de fls. 167/168 (vol.') da DRF de Uberlândia - MG, aos fundamentos sintetizados na seguinte ementa; "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - 1PI Período de apuração.- 01/10/2001 a ,31/12/2001 Ementa: IF 1/DIREITO AO CRÉDITO: 0 creditamento do relativo as aquisições realizadas através de empresas consideradas inaptas pela SRZ será considerado legitimo quando ficar comprovado pelo adquirente a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, conforme dispõe o artigo 82, copra e parágrafo único da Lei n° 9430, de 27/12/1996, Solicitação Deferida em Parte" ,04 2 Processo n° 10675000910/2002-83 S3-C4 T2 Ada-an n.° 3402-00.667 Fl. 2 Nas razões de Recurso Voluntário (fls. 5061510 vol. II) oportunamente apresentadas, a ora Recorrente sustenta a insubsistência da r. decisão recorrida tendo em vista: a) a efetiva comprovação das operações com o fornecedor das embalagens e a possibilidade de o relatório. Voto Conselheiro FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA, Relator 0 recurso retitle as condições de admissibilidade, mas no mérito não merece provimento. De fato, a r, decisão recorrida sólidamente motivada merece subsistir por seus próprios e jurídicos fundamentos que rebate as objeções da recorrente e, por amor à brevidade brevidade adoto como razões de decidir e transcrevo: "Os ressarcimento e compensação, respectivamente„ solicitado e declarada pela contribuinte, à f 1. 01 do presente processe e a jr, 02 do processo apensado it° 10980.013113/2002-114/02, foram em parte acatados pela Delegacia da Receita Federal em Uberlândia - DRF/UBE, tendo em vista a glosa de R$173.836,73 (valor efetivamente glosado conforme observação ,feita pela contribuinte), relativos a crédito do WI destacado em Notas Fiscais de aquisições de insuetos emitidas por fornecedor optante pelo Simples. Por conseguinte, do saldo credor requerido de R$924, 128,91 foram deferidos apenas RS750.292,18. Em face dessa redução no saldo credor, contribuinte pode extinguir apenas parte do que devia. Requereu, então, a interessada a reconhecimento de seu direito creditório sobre o montante glosado. Nos termos do Relatório do presente Acórdão, os autos foram remetidos a SAORT/DRF/UBERLANDL4/MG para a comprovação da efetividade das operações realizadas pela contribuinte coin a empresa M1NASUL, a sua fornecedora de material de embalagem. A despeito de a contribuinte alegar em sua manifestação razões diferentes para o acatamento de seu pleito, a análise que ora se desenvolvera terá por fulcro os artigos 81 e 82 da Lei n" 9.430, de 27/12/1996.. Tal orientação fundamenta-se no fato de que a MINASUL„ conforme relatado, famais apresentou a Declaração do Imposto de Renda como optante pelo Simples, malgrado ter-se inscrito no CNPI como tal (17. 158). Nas Declarações do IRRI encaminhadas à SRF, entre 2001 e 2005 ('f/s. 213/220), notou-se, ainda, que a fornecedora só informou a obtenção de receita no 30 trimestre do ano- calendário de 2001. Além disso, foi declarada pela DRF em Manha, SP, a sua inaptidão, em razão de sua inexistência de fato Ui. 212). 3 Coerente, então, é seguir no exame da legitimidade do creditamento não ern relação a fornecedor optante pelo Simples, pelo que seria impossível reconhecer créditos em favor da manifestante, mas ter em mente que a primeha não adotou a sistemática de pagamentos de impostos e contribuições denominada de SIMPLES Assim, perde o sentido a análise da manifesta cão de inconformidade sob a ótica de aquisições de optantes pelo simples. Pois, de forma con Erário ao esperado, a fornecedora deveria recolher distintamente cada tributo e confribuição em Dart especifico para cada um deles Essa migra cão do fato a ser observado no presente voto, mutatis mutandis, segue o entendimento expendido no ADI SRF n° 16, de 02/10/2002, in verbis. "Artigo finial. O Delegado ou o Inspetor da Receita Federal, comprovada a ocorrência de err o de fato, pode retificar de oficio Santo o Termo de Opção (TO) quanto a Ficha Cadastral da Pessoa Jurídica (FCP.1) para a inclusão no Simples de pessoas jurídicas inscritas no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNP, I), desde que seja possível identificar a intenção inequivoca de o contribuinte aderir ao Simples. Parágrafo (mica São instrumentos hábeis para se comprovar a intenção de aderir do Simples os pagamentos mensais por intermédio do Documento de Arrecadação do Simples (Darf- Simples) e a apresentação da Declaração Anual Simplificada." Certamente, ocorreu em relação a MINASUL fato inversa Ainda que optante pelo Simples, jamais apresentou a declaração de rendimentos como tal. Assim, por analogia, pode-se entender que seria uma empresa que jamais pretendeu a opção pelo SIMPLES, ensejando, assim, que o IPI destacado nas respectivas notas fiscais emitidas pudesse ser apropriado por seu cliente industrial como crédito escriturai. Por outro lado, a Delegacia da Receita Federal em Mar ilia, SP, declarou a inaptidão da MINASUL, em razão de sua inexistência de . fato (ti. 212), cujos efeitos passaram a viger a partir de 06/08/2004. Entretanto, verifica-se nas suas Declarações de Informações Económico- fiscais da Pessoa Jurídica DIPJ que somente declarou auferir receita no terceiro trimestre do ano-calendário de 2001. Nesse contexto, a efetividade de operações realizadas com essa fornecedora haverá de ser comprovada, com documentação eficaz, segundo dispõem os artigos 81 e 82 da Lei n° 9,430, de 27/12/1996, que estatuem: '!Art. 81. Poderci, ainda, ser declarada inapta, nos termos e condições definidos em ato cio Ministro da Fazenda, a inscrição da pessoa jurídica que deixar de apresentar a declaração anual de imposto de renda em uni ou mais exercicios e não for localizada no endereço infirmado a Secretaria da Receita Federal, ben: como daquela que não exista de falo 1 Art, 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstos na legislação, não produzirá efeitos In ibutários em .favor de terceiros interessados, o documento 4 Processo n° 10675 000910/2002-83 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.667 H 3 emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes tenha sido considerada ou declarada inapta. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomado" de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do prep respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços." Observadas as disposições da norma legal acima reproduzida, uma vez caracterizada a inaptidão da pessoa jurídica (artigo 81), como no caso da MINASUL, os intervenientes nas operações de compra e venda, para se utilizarem dos créditos do IPI destacado nas notas ficais emitidas por ela devem comprovar a efetivação do pagamento do prep respectivo e o recebimento dos bens (artigo 82, capai e parágrafo único Enfim, foi encaminhada, através da DRF em Uberlândia, em i duas ocasiões distintas, primeiramente, em 19/12/2005 (Oficio SAORT n° 22.52, fl, 223), e, posteriormente, em 11/04/2006 (Oficio SAORT n" 840, /I 251), a solicitação a requerente para a comprovação de pagamentos e recebimentos de bens. A tais solicitações, a requerente respondeu, já em 12/05/2006, com a anexação da documentação de .fls, 257/488, composta, as fls. 257/258, por demonstrativo em que relaciona as notas ,fiscais, com valor número do cheque utilizado nos respectivos pagamentos, etc. e, as ,fis 259/488, am sua grande maioria, conjuntos formados pelo boleto bancário, pela nota fiscal e por documento de controle interno da empresa. Tais conjuntos espelham o demonstrativo de/Is. 257/258. Malgrado a apresentação da mencionada documentação, embora as notas ,fiscais apresentadas tenham a aposição de carimbos de Postos Fazendarios Estaduais, a confirmação do pagamento das operações realizadas com ir MINASUL, não foi feita, COM exceção apenas daquele relativo ao conjunto formado, às /Is. 336/340, pelo extrato de pagamento (fl, 336 e cópia à ti. 337), pelo respectivo boleto bancário (11. 338) e pela cópia da nota ,fiscal n° 002.53.3 (IT 340), representando um pagamento total da nota de R$24.698,02, para um fF1 destacado de R$3.221,48. Os demais conjuntos de documentos formados pela requerente não trazem nem extrato bancário coin a confirmação do pagamento, nem a chancela bancaria nos respectivos boletos, Ademais, há conjuntos em que falta a nota fiscal ou o boleto bancário devidamente autenticado pela instituição bancaria ou coin o acompanhamento de extrato bancário que lhe confirme o pagamento, denominado de "voucher", como são as casos seguintes • Diante das circunstancias encontradas nos autos, somente possível acatar corno crédito da contribuinte o IP1 relativo nota fiscal n° 002533 340), no valor de R$3.221,48, cujo pagamento de R$24.698,02 está devidamente comprovado através do "voucher" anexado à 11. 336 E nesse sentido, VOTO PELA PROCEDEWCIA PARCIAL DE SUA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE, com o reconhecimento do saldo credor adicional de R$3.221,48, que acrescidos aos R$750.292,18, resulta no saldo credor relativamente ao 4" Trimestre do ano-calendário de 2001 de R$753, 513,66 Conseqiientemente, essa diferença i econhecida de R$3,221,48 deverá ser utilização na extinção parcial do débito de R$173.836,73 remanescente da compensação efetivada às /Is. 171/174 Como resulta claro de seus expressos termos retro transcritos, a r. decisão recorrida já escoirnou os erros de fato e as imperfeições da glosa dos créditos comprovados deduzindo as importâncias cujas operações foram comprovadas pelo pagamento e recebimento das aquisições de embalagens nos termos dos artigos 81 e 82 da Lei n° 9.430/96, razão pela qual a r. decisão merece subsistir por seus próprios e jurídicos fundamentos que rebate as objeções da recorrente Não se justifica, assim a reforma da r. decisão recorrida que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, considerando-se ainda que tanto na fase instrutória, como na fase recursal, a ora a Recorrente não apresentou a comprovação do efetivo pagamento das aquisições (facilmente comprovável através dos extratos bancários com a confirmação do pagamento), suficiente para descaracterizar a motivação invocada pela d. Fiscalização, que justificava o indeferimento parcial do ressarcimento. Considerando a inexistência parcial de créditos líquidos e certos contra a Fazenda Pública, os débitos eventual e indevidamente compensados, devem ser cobrados através do procedimento previsto nos §§ 7° e 8° do art. 74 da Lei n2 9.430/96 (redação da Lei n 2 10.833, de 2003). Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para manter a r. decisão recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. como voto FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA 6

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Numero do processo: 15586.720509/2016-81
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. ESPONTANEIDADE. O procedimento fiscal tem início com primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado ao sujeito passivo da obrigação tributária, ocasião em que a espontaneidade é excluída em relação aos atos anteriores. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Tem-se que a contabilização de despesas com base em documentos inidôneos enseja os lançamentos de ofício de IRPJ e de CSLL pela glosa de despesas operacionais não comprovadas que reduziram indevidamente a base tributável. O ilícito tributário de pagamento sem causa ou beneficiários não identificados originário da prestação de serviços inexististe que justifica o lançamento de ofício de IRRF. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício proporcional qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração. JUROS DE MORA. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e as pessoas expressamente designadas por lei, seja ordinária, seja complementar. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. São corresponsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre a renda descontado na fonte. LANÇAMENTOS REFLEXOS. Os lançamentos de CSLL e de IRRF sendo decorrentes da mesma infração tributária, a relação de causalidade que os informa leva a que os resultados dos julgamentos destes feitos acompanhe aquele que foi dado à exigência de IRPJ.
Numero da decisão: 1001-003.495
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento em parte ao recurso voluntário para considerar o início do procedimento fiscal ocorrido em 17/06/2016 e para reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna. Sala de Sessões, em 2 de setembro de 2024 Assinado Digitalmente Carmen Ferreira Saraiva – Relatora e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. ESPONTANEIDADE. O procedimento fiscal tem início com primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado ao sujeito passivo da obrigação tributária, ocasião em que a espontaneidade é excluída em relação aos atos anteriores. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Tem-se que a contabilização de despesas com base em documentos inidôneos enseja os lançamentos de ofício de IRPJ e de CSLL pela glosa de despesas operacionais não comprovadas que reduziram indevidamente a base tributável. O ilícito tributário de pagamento sem causa ou beneficiários não identificados originário da prestação de serviços inexististe que justifica o lançamento de ofício de IRRF. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1º do art. 44 da Lei nº Fl. 3959DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 2 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício proporcional qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração. JUROS DE MORA. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e as pessoas expressamente designadas por lei, seja ordinária, seja complementar. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. São corresponsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre a renda descontado na fonte. LANÇAMENTOS REFLEXOS. Os lançamentos de CSLL e de IRRF sendo decorrentes da mesma infração tributária, a relação de causalidade que os informa leva a que os resultados dos julgamentos destes feitos acompanhe aquele que foi dado à exigência de IRPJ. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento em parte ao recurso voluntário para considerar o início do procedimento fiscal ocorrido em 17/06/2016 e Fl. 3960DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 3 para reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna. Sala de Sessões, em 2 de setembro de 2024 Assinado Digitalmente Carmen Ferreira Saraiva – Relatora e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva. RELATÓRIO Auto de Infração Contra a Rondon Energia S/A acima identificada, que exerce a atividade de geração de energia elétrica pela Pequena Central Elétrica Rondon, foi lavrado o Auto de Infração a título de Ajuste na Base de Cálculo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) a partir de custos/despesas operacionais/encargos não comprovados apurado no regime de lucro real referente aos anos-calendário de 2011, 2012, 2013 e 2014, e-fls. 02-22: Fica o sujeito passivo intimado a cumprir o ajuste na base de cálculo do Imposto de Renda, em conformidade com os demonstrativos anexos, ou impugnar essa exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência deste auto de infração, nos termos dos arts. 5°, 15, 16 e 17 do Decreto n° 70.235/72, com as alterações introduzidas pelas Leis n° 8.748/93, n° 9.532/97, n° 11.196/05 e n° 11.941/09. [...] CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS INFRAÇÃO: COMPROVAÇÃO INIDÔNEA DE DESPESAS Contabilização de despesas com base em documentos inidôneos, conforme relatório fiscal em anexo. [...] Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2011 e 31/12/2014: art. 3º da Lei nº 9.249/95. Arts. 217, 247, 248, 249, inciso I, 251, 256, 277, 278 e 299 do RIR/99 Em decorrência de serem os mesmos elementos de provas indispensáveis à comprovação dos fatos ilícitos tributários foram constituídos os seguintes créditos tributários pelos lançamentos de ofício formalizados neste processo: O Auto de Infração a título Ajuste na Base de Cálculo de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) a partir de custos/despesas operacionais/encargos não comprovados apurada no regime de lucro real referente aos anos-calendário de 2011, 2012, 2013 e 2014, e-fls. 23-44: Fica o sujeito passivo intimado a cumprir a retificação nos saldos de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, em conformidade com os demonstrativos anexos, ou impugnar essa exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência deste auto de infração, nos termos dos arts. 5°, 15, 16 e 17 do Decreto n° 70.235/72, com as alterações introduzidas pelas Leis n° 8.748/93, n° 9.532/97, n° 11.196/05 e n° 11.941/09. [...] CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS INFRAÇÃO: CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS NÃO COMPROVADOS Fl. 3961DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 4 Contabilização de despesas com base em documentos inidôneos, conforme relatório fiscal em anexo. Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2011 e 31/12/2011: Art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90 Art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da Lei nº 9.065/95 Art. 2º da Lei nº 9.249/95. Art. 1º da Lei nº 9.316/96; art. 28 da Lei nº 9.430/96 Art. 28 da Lei nº 9.430/96. Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08 Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2012: Art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90 Art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da Lei nº 9.065/95 Art. 2º da Lei nº 9.249/95. Art. 1º da Lei nº 9.316/96; art. 28 da Lei nº 9.430/96 Art. 28 da Lei nº 9.430/96. Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08 Art. 28 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 39 da Medida Provisória nº 563/12. Art. 28 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei nº 12.715/12. Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 e 31/12/2014: Art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90 Art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da Lei nº 9.065/95 Art. 2º da Lei nº 9.249/95. Art. 1º da Lei nº 9.316/96; art. 28 da Lei nº 9.430/96 Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08 Art. 28 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei nº 12.715/12. O Auto de Infração a título de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) com a exigência do crédito tributário no valor total de R$933.987,36 de tributo, juros de mora e multa de ofício proporcional qualificada a partir de pagamentos sem causa ou de operações não comprovadas referente ao ano-calendário de 2011, e-fls. 45-55: Ficam os sujeitos passivos intimados a extinguir o crédito tributário constituído pelo presente lançamento de ofício, por meio do pagamento ou outra forma de extinção prevista em lei, ou impugná-lo, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência deste auto de infração, nos termos dos arts. 5º, 15, 16 e 17 do Decreto nº 70.235/72, com as alterações introduzidas pelas Leis nº 8.748/93, n° 9.532/97, nº 11.196/05 e nº 11.941/09, cujo montante, acima discriminado, será recalculado, na data da efetiva extinção, de acordo com a legislação aplicável. [...] PAGAMENTO SEM CAUSA OU BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO INFRAÇÃO: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS SEM CAUSA OU DE OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA Valor do Imposto de Renda na Fonte, incidente sobre pagamento(s) sem causa ou de operação(ões) não comprovada(s), contabilizadas ou não, no(s) valor(es) abaixo especificado(s): [...] Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 11/01/2011 e 22/12/2011: Art. 674 e 675 do RIR/99. Art. 674, do RIR/99 Responsáveis Solidários: 1. CNPJ 07.655.515/0001-79 Nome Empresarial JURUENA PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Fl. 3962DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 5 Responsabilidade Tributária Responsabilidade Solidária de Direito Motivação A Juruena Participações e Investimentos detém 100% da fiscalizada e a administração da coligada estava a cargo da controladora, conforme comprovado na fiscalização. Enquadramento Legal A partir de 01/01/2000 Art. 124, inciso II, da Lei n° 5.172/66. 2. CPF 777.692.447-49 Nome RAFAEL JOSE DE OLIVEIRA Responsabilidade Tributária Responsabilidade Solidária de Direito Motivação Além de figurar como Diretor, comprovou-se na fiscalização sua liberação para realização dos pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado. Enquadramento Legal A partir de 01/01/2000 Arts 124, II e 135, III, da Lei nº 5172/66 3. CPF 370.030.977-53 Nome FRANCISCO CARLOS COUTINHO PITELLA Responsabilidade Tributária Responsabilidade Solidária de Direito Motivação Exercia o papel de diretor presidente no período fiscalizado. Enquadramento Legal A partir de 01/01/2000 Art. 124, inciso II, da Lei n° 5.172/66. 4. CPF 071.602.678-34 Nome JOAO MAURO BOSCHIERO Responsabilidade Tributária Responsabilidade Solidária de Direito Motivação Era diretor no período dos fatos. Enquadramento Legal A partir de 01/01/2000 Art. 124, inciso II, da Lei n° 5.172/66. Representação Fiscal para Fins Penais - Processo Apenso nº 15586720576/2016- 04 O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, [...], no curso da fiscalização junto ao contribuinte RONDON ENERGIA S.A., inscrito no CNPJ sob nº 07.655.516/0001-13, com domicílio fiscal na Estrada do Pontal s/n, km 95,5, zona rural, Campos de Júlio/MT, com a lavratura do Auto de Infração, conforme Processo Administrativo-Fiscal nº 15586.720509/2016-81, no qual ficou demonstrada a ocorrência de fatos que, em tese, Fl. 3963DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 6 configuram crime contra a ordem tributária, definido pelo art. 1º da Lei 8.137/90, formaliza a presente REPRESENTAÇÃO, acompanhada dos respectivos elementos de prova, em cumprimento ao disposto no art. 1º da Portaria RFB nº 2.439, de 21 de dezembro de 2010. Impugnação e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão da 2ª Turma DRJ/BSB/DF nº 03-78.010, de 27.11.2017, e-fls. 3678-3709: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014 INFRAÇÃO. DÚVIDA. CRITÉRIO DE DESEMPATE. CTN. NORMA MATERIAL. No processo administrativo fiscal, a aplicação do artigo 112 do CTN, norma material, dá-se de acordo com a interpretação de cada aplicador do Direito e não como critério processual de desempate em solução de litígio administrativo. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO DA CONTAGEM. Mesmo que haja pagamento ou confissão espontânea de débitos, quando o contribuinte adota conduta dolosa que impede a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, esse fato, por si só, desloca, para fins de definição do termo de início do prazo decadencial, a regra prevista para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º, do CTN) para a regra geral de decadência tributária (art. 173, I, do CTN). RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração, quer em relação ao sujeito passivo fiscalizado, quer em relação aos demais envolvidos nas infrações verificadas, independentemente de intimação desses últimos. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. FATO GERADOR. PARTICIPAÇÃO. Comprovado nos autos que terceiro participou ativamente na elaboração do fato gerador do tributo, restará configurado o interesse comum a que se refere o art. 124, inciso I, do CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE ADMINISTRADORES. INFRAÇÃO À LEI. PROVA. Existindo prova cabal de que os administradores do contribuinte pessoa jurídica agiram com infração de lei, exsurge a responsabilidade tributária solidária prevista no art. 135, inciso III, do CTN. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2011 IRRF. VALOR RECOLHIDO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. EFEITOS. Ainda que não caracterizada a denúncia espontânea, os recolhimentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao mesmo período de apuração do imposto, devem ser considerados na liquidação do acórdão. IRRF E MULTA DE OFÍCIO. NATUREZAS JURÍDICAS DISTINTAS. AUSÊNCIA DE CUMULAÇÃO DE COBRANÇA. Em se tratando de naturezas jurídicas distintas, não há que se falar em cumulação entre o Imposto sobre a renda retido na Fonte, tributo cobrado do substituto tributário, e a multa de ofício. IRRF E GLOSA DE DESPESAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. Fl. 3964DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 7 Não se configura bis in idem a cobrança simultânea de IRRF e de IRPJ, uma vez que se trata de fatos geradores distintos e não há vedação legal à simultaneidade entre as respectivas cobranças. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/96, quando restar demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se, em tese, nas hipóteses tipificadas no art. 71, 72 ou 73 da Lei nº 4.502/64. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. VEDAÇÃO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, como obrigação tributária principal, é débito para com a União decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, portanto, configura-se regular a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício a partir de seu vencimento. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. GLOSA DE DESPESAS. Considera-se matéria não impugnada, não se instaurando o litígio, a acusação fiscal de que o contribuinte reduziu indevidamente o lucro líquido, mediante a apropriação de despesas não comprovadas, quando a peça de defesa não traz qualquer irresignação do impugnante sobre o tema, nem mesmo em relação à apuração dos tributos devidos. LANÇAMENTO DECORRENTE. Por se tratar de lançamento reflexo realizado com base nos mesmos fatos, a decisão de mérito prolatada quanto ao lançamento do imposto de renda pessoa jurídica constitui prejulgado na decisão do lançamento decorrente relativo à CSLL. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido Acórdão Acordam os membros da 2ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, em (1) julgar procedente em parte a impugnação apresentada por RONDON ENERGIA S.A., a fim de manter o crédito tributário lançado, cabendo à repartição de origem abater do valor lançado os pagamentos efetuados por meio dos DARF (Fls. 3.499 a 3.504), e tomar as demais providências pertinentes; e (2) julgar improcedentes as impugnações apresentadas pelos administradores da pessoa jurídica, os Senhores Rafael José de Oliveira, Francisco Carlos Coutinho Pitella e João Mauro Boschiero, bem como da Empresa controladora Juruena Participações e Investimentos S.A., mantendo-os na condição de responsáveis solidários pelo crédito tributário remanescente. Recursos Voluntários – Recorrentes: Rondon Energia S/A, Juruena Participações e Investimentos S/A e Rafael José de Oliveira Os Recorrentes (a) Rondon Energia S/A notificada em 16.09.2019, e-fl. 3760; (b) Juruena Participações e Investimentos S/A notificada em 30.09.2019, e-3761; e (c) Rafael José de Oliveira notificado em 02.10.2019, e-fl. 3762 apresentaram o recurso voluntário em 03.10.2019, e- fls. 3766-3801, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorrem sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurgem. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: Fl. 3965DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 8 III – DO DIREITO III.1 – DA EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE EM VIRTUDE DA OCORRÊNCIA DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA O agente fiscal entendeu que os pagamentos realizados pela Recorrente a título de IRRF carecem de espontaneidade, na medida em que foram realizados quando já havia se iniciado o procedimento de fiscalização em face da Controladora da Recorrente, Juruena Participações S.A., [...] Conforme se extrai do próprio Termo de Verificação Fiscal, a Recorrente efetuou os pagamentos relativos ao IRRF incidente sobre os valores pagos a beneficiários não identificados nos dias 10, 13 e 14 de junho de 2016, e teve ciência do termo de início do procedimento de fiscalização n.º 0130100.2016.00078, apenas em 17 de junho de 2016. Ocorre que, em que pese a D. Fiscalização ter reconhecido que a Recorrente efetuou o pagamento do IRRF sobre o pagamento sem causa ou a beneficiários desconhecidos antes da instauração do procedimento fiscal que culminou com a lavratura do presente auto de infração, entendeu que tais pagamentos estariam desprovidos de espontaneidade, na medida em que, quando efetuados, a controladora da Recorrente já tinha ciência da fiscalização ocorrida na Telegráfica Energia. O fundamento legal utilizado pela Fiscalização para amparar suas razões foram o §1º do artigo 7º do Decreto 70235/1972 e o parágrafo único do artigo 138 do Código Tributário Nacional, [...]. No entendimento da fiscalização, o fato de ter se iniciado medida de fiscalização em face da controladora da Recorrente seria suficiente para exclusão da espontaneidade dos pagamentos efetuados a título de IRRF pela Recorrente, na medida em que se trata de empresas do mesmo grupo. Valendo-se do mesmo racional exposto no TVF, a DRJ ao julgar a Impugnação assim entendeu, verbis (fl. 3691 dos autos): “Ora, se os sócios da controladora da JURUENA eram os mesmos da RONDON Energia S.A. e os pagamentos à Empresa SM Terraplanagem foram realizados pela controladora em nome da RONDON Energia S.A., não há dúvidas do envolvimento daquela na mesma infração desta, o que exclui a espontaneidade da denúncia, nos termos do §1º do art. 7º do Decreto 70.235, de 1972” Ocorre que, os dispositivos utilizados pela Fiscalização para embasar suas conclusões determinam a exclusão da espontaneidade apenas nos casos em que já tiver iniciado medida de fiscalização relacionada com a infração cometida pela própria fiscalizada. Com efeito, o fato de existir, à época dos pagamentos do IRRF pela Recorrente, um procedimento fiscal instaurado em face de sua Controladora relativamente a outras infrações em nada afeta os recolhimentos efetuados pela Recorrente. E isso porque o procedimento fiscal instaurado em face da Juruena Participações tinha como objetivo apurar supostas infrações cometidas pela TELEGRÁFICA ENERGIA S/A e, portanto, não guarda relação com as supostas infrações cometidas pela ora Recorrente, as quais foram apuradas em processo fiscalizatório próprio, formalizado no Mandado de Procedimento Fiscal n° 0130100.2016.00078. Tanto é assim que o próprio agente fiscal reconheceu que deflagrou a fiscalização contra RONDON ENERGIA porque SUPÔS que ela também poderia ter cometido infrações similares. [...] Ou seja, a espontaneidade do pagamento do IRRF só poderia ter sido excluída pela D. Fiscalização se, quando do recolhimento do IRRF, a Recorrente já tivesse conhecimento da instauração do Mandado de Procedimento Fiscal n° 0130100.2016.00078, formalizado para apurar as supostas infrações cometidas pela ora Recorrente no ano de 2011. Não foi o que ocorreu. Conforme reconhecido pela própria Fiscalização no Termo de Verificação Fiscal, quando do recolhimento do IRRF, não havia se instaurado qualquer procedimento de fiscalização em face da Recorrente, verbis: Fl. 3966DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 9 “Nesse sentido, em relação aos pagamentos às empresas de terraplanagem o contribuinte deixou de estar espontâneo em 03/06/2016, embora somente tenha recebido a intimação fiscal em 17/06/2016, visto que a Juruena, controladora, fora previamente intimada (fl. 61 dos autos).” Dessa forma, não restam dúvidas de que os recolhimentos levados a efeito pela Recorrente a título de IRRF incidente sobre o pagamento sem causa ou a beneficiários desconhecidos, estão acobertados pelo instituto da denúncia espontânea. Ante o exposto, considerando que a Recorrente efetuou o recolhimento do IRRF incidente sobre o pagamento sem causa ou a beneficiários desconhecidos antes da instauração do Mandado de Procedimento Fiscal n° 0130100.2016.00078, que culminou com a lavratura do presente auto de infração, requer-se o reconhecimento dos efeitos da denúncia espontânea realizada pela Recorrente e o consequente cancelamento integral do auto de infração lavrado para cobrança de IRRF, com aplicação de multa de 150%. E, ainda que essa D. Turma Julgadora entenda que a responsabilidade da Recorrente não pode ser afastada pelo instituto da denúncia espontânea, o que se admite apenas a título de argumentação, fato é que os Srs. Agentes Fiscais jamais poderiam ter efetuado lançamento para cobrança do IRRF uma vez que tais valores já foram recolhidos pela Recorrente. É o que se passará a demonstrar. III.2 – DO PAGAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE Conforme demonstrado pela Recorrente no curso da fiscalização, e reconhecido pelo agente fiscal no TVF, os valores relativos ao IRRF incidente sobre os pagamentos efetuados à empresa SM Terraplanagem no ano de 2011, foram devidamente recolhidos. [...] Conforme se extrai do Termo de Verificação Fiscal, em que pese os Srs. Agentes Fiscais terem reconhecido os pagamentos levados a efeito pela Recorrente a título de IRRF à alíquota de 35%, multa de 20% e os respectivos juros, deixaram de considerá-los por entender que a Recorrente não estava acobertada pelo benefício da denúncia espontânea quando do recolhimento. Ao analisar este ponto, a DRJ/BSB acolheu as razões da Recorrente e determinou que a repartição de origem proceda ao abatimento do montante exigido de IRRF (R$ 933.987,36), o valor já recolhido pela Recorrente por meio dos DARFs às fls. 3.499 a 3.504. III.3 – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IRRF À ALÍQUOTA DE 35% SIMULTANEAMENTE COM A TRIBUTAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL EM RAZÃO DA GLOSA DE DESPESAS Conforme demonstrado acima, além da D. Fiscalização ter desconsiderado os recolhimentos efetuados pela Recorrente a título de IRRF sobre os pagamentos efetuados a beneficiários desconhecidos e lavrado auto de infração para cobrança de tais valores, efetuou também a cobrança do IRPJ e da CSLL, em razão da glosa de despesa. De acordo com os esclarecimentos já aduzidos, a RONDON ENERGIA, em inspeção interna, identificou que havia efetuado pagamentos às empresas consideradas inidôneas no ano de 2011 e, assim que teve fluxo de caixa disponível, efetuou o pagamento do IRRF, à alíquota de 35% (Doc. 03 anexo à Impugnação), nos exatos termos previstos pelo artigo 674 do RIR de 1999. Contudo, sobre a mesma base de cálculo já tributada e paga pela Recorrente, os Srs. Agentes Fiscais realizaram novamente o lançamento do IRRF à alíquota de 35%, com fundamento no artigo 61 da Lei nº 8.981/95, bem como do IRPJ e CSLL em razão de eventual redução indevida do lucro líquido. Com efeito, verifica-se que nos autos do presente processo ocorre a dupla tributação sobre os mesmos fatos, configurando uma evidente situação de “bis in idem”. Apesar da evidência da dupla tributação, a DRJ/BSB, ao analisar os argumentos da Recorrente, entendeu que “trata-se de fatos jurídicos distintos. A sujeição passiva é exclusiva da fonte pagadora (RONDON), embora quem arque economicamente com o ônus do imposto seja o prestador de serviço, independentemente da cobrança do presente IRPJ, Fl. 3967DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 10 cuja obrigação pelo seu pagamento recaiu sobre a RONDON por ter esta reduzido o seu lucro líquido com despesas inexistentes (...)” (f. 3689 dos autos) Ocorre que a situação em questão já foi devidamente analisada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, cujo entendimento foi no sentido de que não deve prosperar a cobrança do IRRF nas situações nas quais já houve a cobrança do IRPJ e da CSLL em razão de eventual redução indevida do lucro líquido, [...]. Aplicando-se o entendimento exarado pelo CARF à situação ora analisada, conclui-se que, tendo em vista que a Recorrente já havia efetuado o recolhimento do IRRF à alíquota de 35%, os Srs. Agentes Fiscais não poderiam ter levado a efeito a cobrança do IRPJ e da CSLL, calculados sob a mesma base já tributada e paga pelo IRRF. De fato, a jurisprudência administrativa é farta e pacífica no sentido da impossibilidade de cumulação da cobrança do IRPJ/CSLL em razão de glosa de despesas e do IRRF com fundamento na ocorrência de pagamento sem causa, [...] A consolidação da jurisprudência a respeito da impossibilidade de cobrança do IRRF à alíquota de 35% nas situações nas quais já ocorreu a tributação pelo IRPJ e pela CSLL, em razão da redução indevida do lucro líquido, se justifica em razão de que a previsão estabelecida pelo artigo 61 da Lei nº 8.981/95 não pode ser aplicada àquelas situações anteriormente previstas pelo artigo 44 da Lei nº 8.541/92. Conforme a redação do artigo 44 da Lei nº 8.541/92, existia a previsão legal de tributação na fonte, à alíquota de 25%, as situações onde se presumisse a distribuição aos sócios da receita omitida ou da parcela redutora do lucro líquido pela pessoa jurídica, [...]. Enquanto houve a convivência no sistema das normas estabelecidas no artigo 44 da Lei nº 8.541/92 e do artigo nº 61 da Lei nº 8.981/95, a aplicação desse último dispositivo ficou restrito às situações na quais o Fisco constatasse a existência de um pagamento, cujo beneficiário ou causa não fosse comprovada. Ocorre, entretanto, que com o advento da Lei nº 9.249/95 houve a revogação do artigo 44 da Lei nº 9.541/92, confira-se: “Art. 36. Ficam revogadas as disposições em contrário, especialmente: (...) IV - os arts. 43 e 44 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992;” Isso porque, a partir da edição da Lei nº 9.249/95, houve a opção pelo legislador de se tributar a pessoa jurídica de forma segregada, implicando na conclusão de que, se o rendimento foi nela tributado, não haveria mais a possibilidade de tributação de outras pessoas, jurídicas ou físicas, ainda que presumidamente beneficiárias dos rendimentos já tributados na fonte pagadora. Nesse sentido, confira-se a disposição do artigo 24 da Lei nº 9.249/95: “Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão.” Diante de todos os argumentos expostos, considerando que a Recorrente já efetuou o recolhimento do IRRF sobre os pagamentos efetuados a beneficiário não identificado, requer-se o cancelamento integral do auto de infração lavrado para cobrança do IRPJ e da CSLL em razão da glosa de despesa, tendo em vista a impossibilidade da cobrança de tais tributos sobre as mesmas bases já tributadas e pagas pelo IRRF. III.4 – DA DECADÊNCIA PARCIAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 150 §4º DO CTN, DOS DÉBITOS DE IRRF COBRADOS Mesmo que os argumentos expostos até o momento não sejam considerados suficientes para o cancelamento do IRRF cobrado, o que se admite apenas ad argumentandum, destaca-se a essa I. Turma Julgadora que parte dos valores em discussão foi lançada pelos Srs. Agentes Fiscais após o decurso do prazo decadencial de 05 anos estabelecido pelo artigo 150, §4º, do CTN2. Fl. 3968DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 11 Conforme se verifica no auto de infração lavrado para a cobrança do IRRF, tal ato administrativo ocorreu em 11/11/2016. Porém, parte dos supostos fatos geradores relacionados no mesmo auto de infração ocorreram entre as datas de 01/01/2011 e 31/10/2011, ou seja, mais de 05 anos antes da mencionada lavratura ocorrida em 11/11/2016. A respeito do início do termo a quo para a contagem do prazo decadencial em questão, não há dúvidas de que o fato gerador ocorre na data do pagamento considerado como sem causa, nos termos do disposto no §2º, do artigo 61 da Lei nº 8.981/95: “Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. (...) § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância.” (g.n.) [...] Desse modo, considerando-se que (i) parte dos supostos fatos geradores relacionados ao IRRF cobrado ocorreram entre as datas de 01/01/2011 e 31/10/2011 e (ii) que a lavratura do auto de infração ocorreu em 11/11/2016, conclui-se que o lançamento do crédito tributário ocorreu após 05 da ocorrência dos supostos fatos geradores, nos termos do artigo 150, §4º, do CTN, motivo pelo qual deve ser reconhecida a sua extinção por essa I. Turma Julgadora com fundamento no artigo 156, V, do mesmo diploma legal. III.5 – DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DA MULTA AGRAVADA NO PRESENTE CASO: INOCORRÊNCIA DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E DE QUALQUER HIPÓTESE ENSEJADORA DA MULTA QUALIFICADA Conforme o entendimento do agente fiscal exposto no TVF, a qualificação de multa de ofício está fundamentada nos artigos 71 e 73 da Lei nº 4.502/64, tendo em vista a caracterização de supostas condutas dolosas praticadas pela Recorrente, caracterizadoras da sonegação e da fraude fiscal, em conluio com outras empresas [...]. Entretanto, os fundamentos aduzidos pelos Srs. Agentes Fiscais para justificar a qualificação da multa no presente caso são improcedentes e não deverão prosperar. Conforme se verifica da leitura dos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990, o crime contra a ordem tributária se dá quando o contribuinte intenta, de forma fraudulenta, eximir-se do pagamento de tributos mediante a prática de prestação de informações inexatas às Autoridades Fiscais ou omissão de informações necessárias aos seus registros contábeis, [...]. Primeiramente, merece registro o fato de que toda a base de cálculo autuada nesse processo administrativo estava devidamente registrada na Escrituração Contábil da Recorrente e todos os esclarecimentos foram devidamente prestados no curso da fiscalização, ou seja, nada foi omitido aos Srs. Agentes Fiscais. Logo, são inaplicáveis o artigo 1º, incisos I e II, e o artigo 2º, inciso I, ambos da mencionada Lei nº 8.137/1990 ao presente processo. Ainda, não é igualmente aplicável ao caso em exame a alegação de sonegação suscitada pelos Srs. Agentes Fiscais com fundamento no artigo 71 da Lei nº 4.502/64. Sonegação, nos termos do que estabelece o artigo 71 da Lei nº 4.502/64, é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: (i) da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; e (ii) das condições pessoais de contribuintes, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Definitivamente tais hipóteses não ocorreram no presente caso. A Recorrente jamais teve como intuito impedir ou retardar a ocorrência de fatos geradores ou afetar de qualquer forma as suas obrigações tributárias. Fato que comprova tal afirmação é que, como já mencionado, toda a base de cálculo autuada foi devidamente fornecida pela própria Recorrente. Fl. 3969DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 12 Outrossim, frise-se que não houve também no presente caso dolo ou intuito fraudulento. Conforme dispõe o artigo 72 da Lei nº 4.502/1964, “fraude é toda ação ou omissão tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento”. Segundo De Plácido e Silva, para que fique caracterizado o dolo, indispensável para a configuração da fraude, é necessário que se verifiquem os seguintes requisitos: “a) o ânimo de prejudicar ou fraudar; b) que a manobra ou artifício tenha sido a causa da feitura do ato ou do consentimento da parte prejudicada; c) uma relação de causa e efeito entre o artifício empregado e o contrato por ele conseguido; d) a participação intencional de um dos contraentes no dolo.” (g.n.) Assim, de acordo com o renomado jurista, o dolo “é ato de má-fé, razão por que se diz fraudulento, sendo, como é, o intuito da própria fraude, ou de fraudar, pois sem fraude ou prejuízo preconcebido não se terá dolo em seu exato sentido.” (g.n.) Com efeito, age com dolo todo aquele que tem o ânimo de prejudicar ou fraudar alguém; todo aquele que intencionalmente adota uma conduta com o objetivo de fraudar. Ainda, para que se caracterize o vício do dolo em uma relação jurídica, não basta que uma das partes atue com a vontade de prejudicar outrem, é necessária, também, a prova cabal de que houve a malfadada intenção perniciosa. [...] Deveras, quem age com intuito de fraude quando fiscalizado, procura sob todas as formas ocultar essas operações. E mais, adultera documentos, utiliza-se de documentos calçados e paralelos, de documentos falsos e inidôneos. No presente caso, nenhuma destas condutas foi praticada, tendo em vista que: base nos documentos fornecidos pela própria Recorrente; eventual tentativa de embaraço à fiscalização. Evidente, portanto, a ausência de atos fraudulentos e a necessidade de cancelamento, por essa I. Turma Julgadora, da multa qualificada lançada. Por fim, no tocante à vaga alegação de atos praticados pela Recorrente em conluio com outras empresas, é necessário consignar que, ainda que tenha havido tal prática, o que se admite apenas para argumentar, os supostos benefícios certamente foram buscados fora do âmbito tributário. E, isso porque, a ilicitude da causa do negócio jurídico, por si só, traz como consequência apenas a decretação de sua invalidade e de todos os atos que decorreram dele. Fato é que, não bastaria, para fins de configuração de crime contra a ordem tributária, apenas a alegação de atos praticados em conluio, mas sim, se desse conluio buscou-se auferir alguma vantagem tributária. Na situação ora analisada, além agente fiscal não ter provado nada nesse sentido, fato é que a Recorrente efetuou o recolhimento do IRRF a alíquota de 35%, antes da instauração de qualquer procedimento fiscal. Portanto, pelo exposto, não restou comprovada qualquer prática dolosa pela Recorrente tendente a se esquivar de suas obrigações tributárias, assim como não houve a ocorrência das hipóteses previstas no artigo 1º, incisos I e II, e no artigo 2º ambos da Lei nº 8.137/1990, bem como de sonegação/fraude necessária à imposição da multa qualificada no Fl. 3970DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 13 presente caso, razão pela qual deve essa I. Turma Julgadora cancelar o lançamento correspondente à aplicação do percentual de 150% de multa. III.6 – DA NATUREZA PUNITIVA DO IRRF COBRADO E A IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A MULTA AGRAVADA – OCORRÊNCIA DE “BIS IN IDEM” Conforme se verifica pela redação do artigo 674 do RIR/99, dada pelo artigo 61, da Lei nº 8.981/95, a previsão de cobrança do IRRF sobre os pagamentos realizados a beneficiários ou sem causa, configura, na verdade, uma hipótese de punição ao contribuinte, afastando-se do conceito legal de tributo estabelecido pelo artigo 3º do CTN. Com efeito, considerando-se o caráter punitivo do IRRF cobrado à alíquota de 35%, verifica-se que não poderá prevalecer a multa qualificada, uma vez que se trataria de inquestionável “bis in idem”. [...] Destarte, em complemento a todos os argumentos já expostos no tópico anterior, requer-se o cancelamento da multa qualificada por essa I. Turma Julgadora na remota hipótese de se manter a exclusão da espontaneidade do pagamento efetuado pela Recorrente, haja vista a impossibilidade de ocorrência de “bis in idem” no Direito Brasileiro. III.7 - AD ARGUMENTANDUM - DA VEDAÇÃO AO CONFISCO Além de todos os argumentos expostos, há que se mencionar que a multa de ofício proporcional qualificada tem nítido caráter confiscatório, não devendo prevalecer, conforme entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal, inclusive em sede de Repercussão Geral. Confira-se. Com efeito, o artigo 150 da Constituição Federal, dispõe que: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) IV – utilizar tributo com efeito confiscatório;” (g.n.) Em linhas gerais, ocorre o efeito confiscatório quando a aplicação da norma tributária excede o limite racional e econômico da fonte de arrecadação a ponto de colocar sua sobrevivência em risco, ou quando a sua aplicação não se justifica. Destaque-se, ainda, que, como decorrência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é imperioso que nos processos administrativos seja adotado critério da vedação da aplicação de multas em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Neste sentido, ressalte-se que o já mencionado artigo 3º do Código Tributário Nacional estabelece que o tributo é uma prestação pecuniária que não constitui sanção por ato ilícito. Por esse motivo, o tributo não pode ser utilizado para punir, da mesma forma que as sanções não podem ser utilizadas como instrumento de arrecadação disfarçado. Neste sentido, por mais grave que seja o ilícito praticado não se justifica a imposição de penalidade que reduza o patrimônio do sujeito passivo de forma desproporcional à infração. Em razão disso, oportuno ressaltar a decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI-MC 1075 e ADI 551, que, em sede de Repercussão Geral, o STF julgou constitucional a cobrança moratória de 20%, nos autos do Recurso Extraordinário nº 582.461, por ser fixada em valor menor que o tributo devido, verbis: “1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não e confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento)”. (g.n.) [...] Fl. 3971DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 14 Como se vê, o STF, em sede de Repercussão Geral, ratificou seu entendimento de que as multas que superam o percentual de 100% do valor do tributo são confiscatórias e, consequentemente, inconstitucionais. Esclareça-se que a Recorrente não está sugerindo que esta C. Turma usurpe a competência do E. STF e julgue o normativo legal inconstitucional, mas apenas que aplique o entendimento já firmado por aquela Corte, que é o Tribunal responsável pela análise de constitucionalidades nas normas. Portanto, em consonância ao exposto acima, tal entendimento deverá ser aplicado por essa I. Turma Julgadora, por economia processual, haja vista que o artigo 62, §2º, do atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, reconhece a necessidade da uniformização das decisões proferidas na forma do artigo 543-B, do antigo Código de Processo Civil, e determina a aplicação e obediência do entendimento exarado pelos Tribunais Superiores sob essa sistemática: [...] Assim sendo, também pelo caráter confiscatório da multa qualificada imposta à Recorrente deve ser cancelada por essa I. Turma Julgadora, ou, ao menos, reduzida para 100% do valor do tributo devido. III.8 - DA IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DA MULTA AGRAVADA NO CASO DE DÚVIDA – APLICAÇÃO DO ARTIGO 112 DO CTN Além disso, há outro fator capaz de afastar, na hipótese de os argumentos anteriores não serem acolhidos, o que se alega apenas ad argumentandum, a exigência da multa agravada formalizada contra a Recorrente. Caso esta C. Turma Julgadora decida pela manutenção dos lançamentos que deram origem a esse processo, por meio de julgamento em que houver empate de votos, é razoável considerar que há, no mínimo, dúvida quanto à ocorrência da infração. Isso porque, a exigência de valores a título de penalidades não se coaduna com a dúvida, conforme se afere do artigo 112 do Código Tributário Nacional, segundo o qual “A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:(...)”. Nesse sentido, entendimento de Luís Eduardo Schoueri8, o qual, fazendo alusão às infrações, assevera que “não poderá prevalecer o tratamento mais gravoso decidido por estreita maioria – ou, ainda mais evidente, pelo voto de qualidade – deixando de lado a dúvida objetivada pelo entendimento da minoria”. Deste modo, caso reste inequívoca a presença da dúvida quanto à correção da autuação originária da presente lide, requer-se que esta I. Turma Julgadora reconheça, ao menos, que não será possível manter a exigência da multa agravada exigida da Recorrente. III.9 – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE JUROS SOBRE A MULTA No caso de ser mantido o crédito tributário cobrado, o que se alega a título argumentativo, é certo também que os juros calculados com base na taxa SELIC não poderão ser exigidos sobre a multa de ofício lançada, por absoluta ausência de previsão legal. Isso porque, o artigo 61 da Lei nº 9.430/96 prevê a cobrança dos juros de mora com base na taxa SELIC apenas sobre tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Ora, como já exaustivamente debatido, não se pode confundir os conceitos de tributo e de multa. Multa é penalidade pecuniária, não é tributo. É o que se verifica com clareza pela leitura da definição de “tributo”, contida no artigo 3º do Código Tributário Nacional. Ademais, o § 1º do artigo 113 do Código Tributário Nacional, ao diferenciar “tributo” de “penalidade pecuniária”, ratifica o que ora se demonstra, deixando claro que as duas figuras não se confundem. Assim, demonstrado que (i) multa não é tributo; e (ii) só há previsão legal para que os juros calculados à taxa SELIC incidam sobre tributo (e não sobre multa), a cobrança de juros sobre a multa desrespeita o princípio constitucional da legalidade, expressamente previsto nos artigos 5º, II, e 37 da Constituição Federal, o que não pode ser admitido por esta I. Turma Julgadora. [...] Fl. 3972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 15 Ante o exposto, caso não sejam acolhidos os demais argumentos aduzidos na presente Impugnação, o que se admite apenas a título argumentativo, a Recorrente aguarda que essa I. Turma Julgadora determine expressamente o cancelamento dos juros de mora, calculados com base na taxa SELIC, sobre a multa de ofício lançada. IV – DA IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE A TERCEIROS IV.1 - DA NÃO CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA À JURUENA PARTICIPAÇÃO E INVESTIMENTOS EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE “INTERESSE COMUM” Conforme mencionado acima, o auto de infração ora impugnado foi lavrado em face da RONDON ENERGIA S.A., sujeito passivo da obrigação tributária, com imputação de responsabilidade solidária a Juruena Participações e Investimentos S.A. Com efeito, o Sr. Agente Fiscal entendeu que o simples fato de RONDON ENERGIA ser subsidiária integral da Juruena Participações e Investimentos S.A. seria suficiente para caracterizar o interesse comum na situação que constitui o fato gerador tributário, o que atrairia a aplicação do art. 124 do Código Tributário Nacional. [...] Contudo, como será aqui demonstrado, não há qualquer elemento fático, devidamente comprovado no TVF, que demonstre o alegado interesse comum da Juruena Participações e Investimentos S.A. com a RONDON ENERGIA no que tange ao tributo exigido. Ora, é certo que a expressão “interesse comum” utilizada pelo legislador do Código Tributário Nacional é dotada de certo grau de vagueza e indefinição. De fato, o art. 124, I, do CTN assim dispõe acerca da existência de interesse comum capaz de ensejar a responsabilidade solidária: “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.” O interesse comum na situação que constitui o fato gerador ocorre quando há uma pluralidade de pessoas concorrendo na situação que constitui o fato gerador. [...] Por isso somente é possível atribuir a solidariedade por interesse comum quando o sujeito já é obrigado a responder por aquela obrigação, em razão da natureza do tributo. No caso concreto, temos que o Termo de Verificação fiscal em momento algum esclarece os fatos que justificam a ocorrência de um interesse comum da Juruena Participações e Investimentos S.A. na operação que culminou com a lavratura do presente auto de infração. Fato é que, se tivesse havido uma economia tributária indevida, o que não ocorreu, conforme exaustivamente demonstrado na presente peça, esse fato diria respeito apenas ao sujeito passivo da obrigação tributária, que no caso é a RONDON ENERGIA. Por isso é impossível sustentar que a Juruena Participações e Investimentos S.A. é responsável solidária por uma operação realizada entre a RONDON ENERGIA e terceiros, por total falta de interesse comum. Ademais, deve-se mencionar que um mero interesse fático ou econômico não é suficiente para caracterizar-se o interesse comum tal qual previsto no art. 124, I, do CTN. Afinal, caso se admita a ideia de que todo aquele que possui algum interesse de fato na situação que constitui fato gerador da obrigação principal deve ser solidariamente responsabilizado, chegar-se-ia ao absurdo de se responsabilizar tributariamente os empregados de todas as empresas do grupo econômico, bem como seus credores. [...] No caso, o máximo que poderia ser sustentado seria o interesse econômico da Juruena Participações e Investimentos S.A. em que a atividade da RONDON ENERGIA fosse bem- sucedida e lucrativa. Porém, como foi visto, isso não implica na ocorrência de interesse comum em sua acepção jurídica. Fl. 3973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 16 Portanto, está equivocado o entendimento da Equipe de Fiscalização em considerar a Juruena Participações e Investimentos S.A. como responsável solidária na operação de contratação de serviços firmada entre a RONDON ENERGIA e as empresas de terraplanagem SP por total falta de interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. IV.2 - DA FALTA DE MOTIVAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATRIBUÍDA AO DIRETOR RAFAEL JOSÉ DE OLIVEIRA A Fiscalização, ao tentar encontrar algum fundamento para atribuir a responsabilidade solidária ao Recorrente Rafael José de Oliveira, acabou por apontar o artigo 135 do CTN. No entanto, conforme será demonstrado no presente tópico, o Termo de Responsabilidade Tributária em face do Recorrente padece de nulidade insanável. Isso porque os atos administrativos são cercados de formalidades essenciais a sua validade, dentre elas a motivação. Tal fato decorre do disposto no artigo 2º, parágrafo único, inciso VII, da Lei nº 9.784/99: [...] Ademais, o artigo 50, inciso II, do mesmo dispositivo legal, determina que os atos administrativos devem ser obrigatoriamente motivados quando venham a impor deveres, encargos ou sanções: [...] É certo que a motivação do ato administrativo não pressupõe apenas a indicação dos motivos de direito que levaram àquela conclusão. Deve a Administração, também, fazer a subsunção dos fatos à norma, como forma de preservar, inclusive, o direito de defesa do responsável solidário. Nessa medida, todos os atos administrativos devem ser devidamente motivados, sob pena de impedir que o seu destinatário possa fazer qualquer avaliação acerca da sua legitimidade. Como consequência, os atos carentes de fundamentação são ilícitos, devendo ser extirpados pela Autoridade Administrativa competente. No caso concreto, temos que a imputação de responsabilidade solidária ao Recorrente Rafael José de Oliveira criou dever e impôs sanção (de adimplir o crédito tributário). Por isso, o Termo de Responsabilidade Tributária e os relatórios fiscais atrelados aos autos de infração deveriam conter outros fatos concretos e contundentes que demonstrasse o motivo que levou à Fiscalização por assim concluir, o que, entretanto, não ocorreu. Com efeito, cabe ressaltar que, muito embora a Fiscalização tenha citado o artigo 135 do CTN no “Enquadramento Legal” do Demonstrativo de Responsáveis Tributários que acompanhou os presentes autos de infração, o Termo de Verificação Fiscal que fundamentou o lançamento não faz qualquer menção aos motivos e fatos infringidos que levariam à responsabilização do Diretor Rafael José de Oliveira, o que evidencia ainda mais a arbitrariedade na atribuição da solidariedade em questão. Fato é que no Termo de Verificação Fiscal, não há demonstração que leve à conclusão de que o Recorrente Rafael José de Oliveira teria praticado atos, de forma personalíssima, com dolo, elemento indispensável para a aplicação da responsabilidade solidária prevista no artigo 135 do CTN. Portanto, a simples menção ao artigo 135 do CTN, sem qualquer descrição/individualização do fato efetivamente praticado pelo devedor solidário demonstra a efetiva falta de motivação ao ato administrativo em questão e a necessidade de seu cancelamento. [...] Portanto, tendo em vista o vício na fundamentação da atribuição da responsabilidade solidária ao Diretor Rafael José de Oliveira, deve esta E. Turma Julgadora reconhecer a nulidade do ato que o incluiu como responsável solidário na autuação. IV.3 - DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DE INTUITO DOLOSO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 135 DO CTN Conforme delineado anteriormente, ainda que se entenda que a responsabilidade atribuída ao Recorrente com base no artigo 135 do CTN esteja devidamente motivada, o que se alega a título argumentativo, é certo que em nenhum momento a Fiscalização demonstrou no Termo de Verificação Fiscal a totalidade dos tais atos praticados com dolo, de forma Fl. 3974DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 17 personalíssima, pelo Recorrente, elemento indispensável para a aplicação da responsabilidade solidária prevista no artigo 135 do CTN. Aliás, tal demonstração jamais poderia ter sido feita, na medida em que nunca existiu dolo praticado pelo Sr. Rafael José de Oliveira com relação as empresas em que a RONDON ENERGIA é acusada de ter praticado supostos ilícitos. Ao analisar as razões das Recorrentes, a DRJ/BSB firmou entendimento no sentido de que “a natureza ilícita dos atos praticados pelo interessado restou comprovada nos autos, pois, sua assinatura figurava nos aludidos contratos de prestação de serviços não comprovados, fato que evidencia pleno conhecimento que os supostos prestadores de serviço eram empresas que não possuíam capacidade técnica, operacional ou expertise para a prestação dos serviços contratados, conforme demonstrou a Autoridade Fiscal nas diligências nestes efetuadas.” (fl. 3704 dos autos).” No entanto, o simples fato do Sr. Rafael ter assinado o contrato não é suficiente para que se configure o DOLO. De fato, na presente defesa, refutam-se duas “modalidades” de dolo, que igualmente não podem ser identificados nas práticas do Sr. Rafael José de Oliveira ou da RONDON ENERGIA, e tampouco foram comprovados pela Fiscalização: (i) o primeiro relaciona-se ao excesso de poderes, necessário para que o Recorrente se enquadrasse na hipótese do artigo 135 do CTN (que será totalmente afastado no presente tópico); bem como (ii) o dolo indispensável para o agravamento / qualificação da multa em apreço (que será abordado posteriormente em item próprio). Ocorre que a Fiscalização se olvidou de traçar qualquer comentário a respeito do elemento dolo eventualmente praticado pelo Recorrente Rafael José de Oliveira em sua autuação com relação a grande as empresas envolvidas, juntamente com a RONDON ENERGIA, na prática de supostos ilícitos. Com efeito, se não houve a comprovação integral do dolo por parte do Diretor Rafael José de Oliveira, impossível se faz a aplicação da responsabilidade tributária nos termos do artigo 135 do CTN. [...] Transpondo os ensinamentos acima mencionados, nota-se que a Fiscalização não indicou quais teriam sido especificamente os atos praticados pelo Diretor Rafael José de Oliveira em relação às empresas envolvidas nas acusações fiscais, bem como o motivo pelo qual considerou tais condutas dolosas. E não o fez por uma simples razão: porque não existem atos praticados com excesso de poderes, nem com dolo pelo Diretor com relação às empresas envolvidas no suposto pagamento de propina. Conforme se verifica da fundamentação dos autos de infração relativa aos responsáveis tributários, a suposta responsabilidade tributária integral do Diretor Rafael José de Oliveira pelo crédito tributário em questão está lastreada em mera presunção, o que é absolutamente inadmissível e insuficiente para a aplicação do artigo 135 do CTN no presente caso. O E. Superior Tribunal de Justiça também segue esse exato posicionamento, conforme EAG 494.887-RS, julgado em 16/10/2007, segundo o qual “o sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude”. Diante de todo o exposto, tendo em vista a ausência de comprovação do dolo necessário para a aplicação da solidariedade prevista no artigo 135 do CTN, requer-se o cancelamento da Responsabilidade Tributária lavrado em face do Diretor Rafael José de Oliveira. IV.4 - DA NÃO OCORRÊNCIA DE ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO Na remota hipótese de não se cancelar a responsabilidade solidária atribuída ao diretor Rafael José de Oliveira em razão dos argumentos expostos nos tópicos anteriores, o que se alega apenas a título argumentativo, a responsabilização solidária também se afigura inoportuna pelo fato de não terem sido preenchidos os requisitos versados no caput do mencionado artigo 135 do CTN (excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos), conforme se passa a demonstrar. Fl. 3975DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 18 Como já anteriormente destacado, a Fiscalização apenas cita no demonstrativo de Responsáveis Tributários que o crédito tributário constituído em face da RONDON ENERGIA seria atribuível ao Diretor Rafael José de Oliveira com fundamento no artigo 135 do CTN, ou seja, em razão de atos praticados por “excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto”. No entanto, como visto, ao autuar solidariamente o Recorrente, a Fiscalização esquivou-se de identificar e comprovar a totalidade de quais teriam sido os atos praticados por este com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, se limitando a atribuir referida responsabilidade solidária mencionando apenas o artigo 135 do CTN. Configura-se o excesso de poderes quando a pessoa investida dos poderes de gestão da sociedade vier a praticar algum ato, ainda que em nome da sociedade, mas extrapolando os limites contidos no estatuto social. Ademais, conforme já mencionado, é requisito fundamental para a configuração da solidariedade prevista no mencionado artigo 135 do CTN a descrição do fato concreto de forma detalhada, a qual deverá ser acompanhada de prova inequívoca. [...] Insta ressaltar, inclusive, que o devedor solidário Rafael José de Oliveira sequer foi fiscalizado ou questionado durante o procedimento fiscalizatório realizado em face da pessoa jurídica, razão pela qual não teve a oportunidade de prestar quaisquer esclarecimentos a respeito das questões tratadas nos presentes autos. Nem se alegue que a RONDON ENERGIA, em virtude de atos que, supostamente, contaram com a participação do diretor, deixou de recolher tributos e que essa seria a infração à lei de que trata o artigo 135 do CTN. Isso porque, conforme pacífico na doutrina, a infração à lei a que faz referência o artigo 135 do CTN não há de ser entendida como a mera ausência de pagamento de tributo. [...] Sob esse aspecto, verifica-se que a questão se encontra inclusive sumulada no supracitado Tribunal Superior, confira-se: “Súmula 430 – O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”. (g.n.) Não bastasse todo o exposto, ressalte-se ainda o voto proferido pelo Ministro Relator Teori Albino Zavascki no Recurso Especial nº 1.101.728-SP, julgado na sistemática prevista no artigo 543-C do Código de Processo Civil (“Recursos Repetitivos”), sedimentando, portanto, o posicionamento jurisprudencial dessa matéria no âmbito judicial, in verbis: “3. No que se refere à responsabilidade dos sócios, todavia, têm razão os recorrentes. Conforme jurisprudência pacificada nesta Corte, para que se viabilize a responsabilização patrimonial do sócio na execução fiscal, é indispensável que esteja presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado, nos moldes das hipóteses previstas no art. 135 do CTN. A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta essa responsabilidade subsidiária dos sócios. (...) 4. Pelo exposto, dou parcial provimento para extinguir a execução fiscal em relação aos sócios executados. Ficam invertidos, em 50%, os ônus da sucumbência, parcela que será suportada pela Fazenda em favor dos sócios. Considerando tratar-se de recurso submetido ao regime do art. 543- C, determina-se a expedição de ofício, com cópia do acórdão, devidamente publicado: aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais de Justiça (art. 6º da Resolução STJ 08/08), para cumprimento do § 7º do art. 543-C do CPC; à Presidência do STJ, para os fins previstos no art. 5º, II da Resolução STJ 08/08. É o voto.” (g.n.) Assim, em consonância ao exposto acima, tal entendimento deverá ser aplicado por essa E. Turma Julgadora, por economia processual, haja vista que o artigo 62, § 2º, do atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, já reconhece a necessidade da uniformização das decisões proferidas na forma do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, e determina a aplicação e obediência do entendimento exarado pelos Tribunais Superiores sob essa sistemática. Fl. 3976DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 19 Ante todo o exposto, resta claro que também não é possível atribuir solidariedade ao Diretor Rafael José de Oliveira com base no artigo 135 do CTN, o que de plano impede que esta E. Turma Julgadora aceite a responsabilização solidária pretendida pelo Agente Fiscal, motivo pelo qual impõe-se a exclusão do devedor solidário do polo passivo do presente lançamento tributário. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. No que concerne ao pedido conclui que: V - DO PEDIDO Diante das razões apresentadas, a Recorrente requer o provimento do Recurso Voluntário, a fim de que seja julgado insubsistente o lançamento fiscal ora combatido. Sucessivamente, caso não se entenda pela desconstituição integral do auto de infração, requer-se a exclusão da responsabilidade solidária atribuída à Juruena Participações e Investimentos e ao Sr. Rafael José de Oliveira, em virtude da não configuração das hipóteses estabelecidas nos artigos 124 e 135 do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário – Recorrente Francisco Carlos Coutinho Pitella Notificado em 27.09.2019 (sexta-feira), e-fl. 3763, o Recorrente Francisco Carlos Coutinho Pitella apresentou o recurso voluntário em 29.10.2019, e-fls. 3814-3867, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. III - PRELIMINARES III.1 - DO EQUÍVOCO COMETIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO – DA IMPUGNAÇÃO DOS LANÇAMENTOS DE IRPJ E CSLL 13. Preliminarmente, antes de se adentrar nas razões de direito, faz-se necessário esclarecer que, ao contrário do que entendeu a Turma Julgadora no acórdão recorrido, tanto a Rondon quanto as pessoas indicadas como responsáveis solidários impugnaram os lançamentos de IRPJ e de CSLL. 14. Nesse sentido, confira-se trecho do acórdão ora recorrido: [...] 15. Ocorre, contudo, que a Turma Julgadora se equivocou ao assim aduzir. 16. Isso porque, o argumento trazido na impugnação acerca da impossibilidade de cobrança concomitante (bis in idem) de IRPJ e CSLL sobre a mesma parcela que já que resultou no recolhimento do IRRF à alíquota de 35%, os termos art. 61 da Lei 8.981/1995, engloba os referidos tributos IRPJ e CSLL. 17. Conforme se depreende da impugnação, foi demonstrado que as cobranças de IRPJ, CSLL e IRRF decorrem de uma mesma situação fática, qual seja a realização de pagamentos sem causa, motivo pelo qual estas não podem coexistir. 18. Somado a isso, deve-se considerar que a Rondon já efetuou o recolhimento do IRRF à alíquota de 35% de maneira espontânea, de modo que somente restam duas alternativas à Turma Julgadora, quais sejam, o cancelamento do lançamento referente ao IRRF ou o cancelamento dos lançamentos reflexos de IRPJ e CSLL. 19. Logo, considerando-se que restou amplamente reconhecido pela Fiscalização e pela própria DRJ em sua decisão que a Rondon efetuou o recolhimento relativo ao IRRF devido – sendo controvertida, apenas, a aplicação dos benefícios decorrentes do instituto da denúncia espontânea ao caso concreto – é mais do que lógico que a alegação da proibição do bis in idem no tocante à concomitância entre glosa de despesas e lançamento de IRRF em virtude dos pagamentos realizados teve por finalidade fulminar a glosa das despesas. Não faria sentido requerer, com fundamento no argumento da vedação ao bis in idem, o cancelamento de um imposto (IRRF) que já foi pago. Fl. 3977DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 20 20. Isto posto, verifica-se ser descabido o entendimento de que os lançamentos relativos à cobrança de IRPJ e CSLL não teriam sido impugnados, motivo pelo qual o acórdão recorrido deverá ser reformado por este E. CARF. IV - DAS RAZÕES PARA REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO 21. Ainda que este E. CARF não acate as alegações preliminares, é certo que deverá reformar parcialmente o acórdão recorrido pelos motivos de direito a seguir expostos. IV.1 - DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO RECORRENTE 22. O Recorrente, Francisco Carlos Coutinho Pitella, foi autuado na condição de devedor solidário a recolher valores de IRPJ, CSLL e IRRF com acréscimos, em decorrência de despesas de depreciação inexistentes que foram contabilizadas com redução do resultado pela Rondon, bem como pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados realizados a empresas de terraplanagem. 23. Da leitura do TVF, conclui-se que a inclusão do Recorrente como devedor solidário decorreu somente do fato de o Recorrente ser diretor da Rondon no período dos fatos. 24. Foram apontadas na impugnação do Recorrente as diversas razões pelas quais o Termo de Sujeição Passiva Solidária lavrado em face do Recorrente é nulo, inclusive pelo fato de que ao longo de todo o procedimento fiscal que antecedeu a lavratura do Auto de Infração e do Termo de Sujeição Passiva Solidária, em nenhum momento o Recorrente foi intimado a apresentar esclarecimentos e documentação, em clara violação ao direito ao contraditório e ampla defesa do Recorrente. 25. Em relação ao presente ponto, a Turma Julgadora se manifestou no sentido de que o momento processual para manifestação do Recorrente ocorreria somente após o lançamento fiscal, conforme disposto no Decreto nº 70.235/72. [...] 26. Ocorre, contudo, que tal alegação não poderá prosperar. Isso porque, fica amplamente demonstrado que houve efetiva violação ao devido processo legal, garantia fundamental protegida pelo art. 5º, LV, da CF/88. 27. Como já demonstrado, no TDPF Nº 01.3.01.00.2016.00078-0 que deu origem à autuação discutida no presente processo administrativo apenas a Rondon consta como contribuinte/responsável investigado. Durante quase 01 ano de fiscalização o Recorrente nunca foi incluído no rol dos fiscalizados nem recebeu qualquer intimação para que pudesse se manifestar. 28. Assim, o Recorrente não teve a oportunidade de, em procedimento fiscal prévio, prestar esclarecimentos ou apresentar provas que pudessem confirmar ou infirmar as imputações feitas (ainda que genericamente) pela Autoridade Fiscal no TVF. 29. Isso deixa claro que o devido processo legal, garantia fundamental protegida pelo art. 5º, LV, da CF/88, foi violado. Impossibilitado de se defender das acusações construídas pela Fiscalização ao longo do processo de fiscalização ou de jogar outras luzes aos fatos narrados, o Recorrente teve o seu direito à ampla defesa e ao contraditório tolhido. 30. E a consequência de ter sido impossibilitado de se defender é evidente e gravosa: o Recorrente tornou-se responsável por créditos tributários no valor total de quase R$ 1 milhões de reais. 31. Diante da violação do direito ao contraditório e ampla defesa, associada às gravosas imputações feitas ao Recorrente, é forçoso concluir pela necessidade de reforma parcial do acórdão recorrido, de maneira a decretar a nulidade material do Termo de Sujeição Passiva Solidária. 32. Esse procedimento, evidentemente, é incompatível com princípios basilares do processo administrativo tributário tais como o da verdade material e o da legalidade. Ou seja, jamais poderia a Fiscalização ter lavrado o Termo de Sujeição Passiva Solidária sem ter absoluta certeza acerca das infrações à legislação supostamente cometidas pelo Recorrente. 33. Prega o princípio da verdade material que a Administração deve se pautar de maneira inexorável à verdade dos fatos, fundamentando qualquer ato, especialmente aqueles que resultem em prejuízo ao contribuinte, em motivos reais, sob pena de ilegitimidade. [...] Fl. 3978DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 21 34. Tal princípio, inclusive, decorre do princípio da legalidade, verdadeira viga mestre de todo o ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, deve a Fiscalização investigar e produzir provas para garantir a certeza que deve reger toda a atividade administrativa tributária. 35. CABERIA, PORTANTO, À FISCALIZAÇÃO PROVAR QUE O RECORRENTE TINHA ALGUM INTERESSE ECONÔMICO NA REDUÇÃO DA BASE TRIBUTÁVEL DA RONDON, BEM COMO DEMONSTRAR QUE O RECORRENTE DESSA REDUÇÃO SE BENEFICIOU. 36. Considerando os fatos acima mencionados que revelam não ter tido o Recorrente qualquer interesse econômico com a redução da carga fiscal, bem como tendo em vista a incerteza da Fiscalização quanto aos fatos que alega, deve ser rechaçada qualquer tentativa de responsabilizar o Recorrente pelo crédito tributário. 37. Tanto isso é verdade que a própria Turma Julgadora reconheceu no acórdão recorrido que a única razão para responsabilização do Recorrente foi o fato da Autoridade Fiscal alegar que o mesmo cometeu infração à lei, o que de fato não foi demonstrado, [...] 38. Contudo, a responsabilidade solidária prevista no CTN nunca pode ser presumida, como alega a Turma Julgadora, ela deve ser demonstrada e comprovada, fato que não ocorreu no presente processo administrativo, motivo pelo qual o Termo de Sujeição Passiva deverá ser cancelado. IV.1.a - Considerações Relevantes Sobre o Instituto da Solidariedade Tributária (artigo 124, II, do CTN) 39. Em relação ao presente tópico, cumpre ressaltar que, mais uma vez, a Turma Julgadora cometeu um equívoco no acórdão recorrido, ao manter a responsabilização solidária em face do Recorrente. 40. Isso porque, como já demonstrado, o art. 124, Inciso II, do CTN, utilizado como fundamento para a imputação da responsabilidade solidária ao Recorrente no “Demonstrativo dos Responsáveis Tributários”, estabelece a responsabilização solidária de pessoas expressamente designadas por lei, in verbis: Art. 124. São solidariamente obrigadas: [...] II - as pessoas expressamente designadas por lei. [Grifos nossos] 41. Como se vê, o mencionado dispositivo por si só não tem o condão de autorizar a imputação da responsabilidade solidária ao Recorrente, ou seja, é necessária a indicação da lei que expressamente preveja a responsabilização solidária em situações específicas. 42. A questão é complexa, e a pluralidade de terminologias que se encontram na doutrina dão ensejo a uma confusão de conceitos que dificulta sobremaneira a intelecção exata dos fenômenos. Cabe, portanto, analisar com acuidade e com o necessário rigor intelectual as hipóteses de responsabilidade previstas no âmbito do CTN. 43. A solidariedade tributária, que é espécie do gênero solidariedade, ocorre quando há mais de um integrante no polo passivo da obrigação tributária. Pouco importam as razões que impuseram a existência desse fenômeno (previsão legal, ligação pessoal de mais de uma pessoa ao fato imponível etc.); o essencial é que a solidariedade tributária se dê sempre que houver mais de uma pessoa no polo passivo da obrigação tributária. 44. Interessa, para a resolução do presente caso, a solidariedade tributária prevista no artigo 124, inciso II, do CTN, decorrente de expressa previsão legal da lei instituidora do tributo. Ela é chamada solidariedade de direito, que confere à lei competência para definir outras hipóteses de solidariedade. 45. Esse é o caso da responsabilidade do tabelião pelo imposto de transmissão imobiliária entre vivos; ou da norma prevista no art. 5º, § 1º, alínea “b”, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, segundo o qual, na hipótese de cisão parcial, respondem solidariamente pelos tributos da pessoa jurídica tanto a sociedade cindida como a sociedade que absorver a parcela de seu patrimônio. 46. OCORRE QUE, NO CASO EM TELA, A AUTORIDADE FISCAL NÃO INDICOU NO “DEMONSTRATIVO DE RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS” QUALQUER DISPOSITIVO LEGAL ESTABELECENDO A ALUDIDA SOLIDARIEDADE. Fl. 3979DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 22 47. No TVF, a Autoridade Fiscal até faz referência ao art. 1º Inciso I e art. 2º, Inciso I, da Lei nº 8.137/1990, os quais dispõem: “Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; [...] Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;” 48. Ocorre que a legislação em referência define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, não definindo responsabilidade solidária para fins do art. 124, Inciso II, do CTN. 49. Vê-se, assim, que a Autoridade Fiscal capitulou a responsabilidade solidária nos artigos 124, II, do CTN, mas deixou de descrever precisamente qual seria a infração de lei em que o Recorrente incorreu. 50. Nota-se, ainda, que a Turma Julgadora corrobora com a omissão da Autoridade Fiscal em indicar o dispositivo de lei que imputa a responsabilidade solidária nos termos do inciso II, do art. 124 do CTN, uma vez que se limita a citar o presente artigo como o fundamento para a autuação. [...] 51. Portanto, na medida em que não restou descrita pela Autoridade Fiscal a fundamentação legal adequada para responsabilização do Recorrente, NULO O AUTO DE INFRAÇÃO em relação a ele, ante vício material pela falta de fundamentação legal e suficiente a permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa. 52. Isso posto, faz-se necessária a reforma do acórdão recorrido, de modo a excluir a solidariedade imputada ao Recorrente. 53. Com efeito, o ato de lançamento é um procedimento administrativo, que se inicia com a ação fiscal até a notificação do lançamento ao sujeito passivo. Como um procedimento formal, ele possui pressupostos que devem ocorrer para a realização da norma concreta, qual seja, o lançamento. Os arts. 10 e 11 do Decreto nº 70.235/1972 e o art. 142 do CTN dispõem sobre a identificação do sujeito passivo (o que inclui tanto o contribuinte como o responsável tributário). 54. Além disso, o art. 59 do Decreto nº 70.235/1972 determina serem nulos os atos lavrados por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. E, no caso, a omissão resulta em nulidade, pois influi diretamente na solução do litígio. 55. O auto de infração deve ter como premissa indelével a necessidade de atendimento aos requisitos mínimos de formação válida do ato administrativo fiscal, requisitos estes expressamente determinados pelos transcritos art. 142 do CTN e arts. 10 e 11 do Decreto nº 70.235/72. 56. Nesse sentido, cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.862, de 27 de dezembro de 2018, a qual dispõe sobre o procedimento específico envolvendo a imputação de responsabilidade tributária no âmbito da RFB, prevê expressamente, em seu artigo 3º que, nesta situação, o lançamento de ofício deverá descrever os fatos e o dispositivo legal que caracterizaram a responsabilidade tributária, bem como reunir as provas indispensáveis à comprovação desta. Confira-se: “Art. 3º Na hipótese de imputação de responsabilidade tributária, o lançamento de ofício deverá conter também: I - a qualificação das pessoas físicas ou jurídicas a quem se atribua a sujeição passiva; II - a descrição dos fatos que caracterizam a responsabilidade tributária; III - o enquadramento legal do vínculo de responsabilidade decorrente dos fatos a que se refere o inciso II; e IV - a delimitação do montante do crédito tributário imputado ao responsável. Fl. 3980DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 23 Parágrafo único. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá reunir as provas indispensáveis à comprovação da responsabilidade tributária.” (grifos nossos) 57. Isto posto, verificada a ausência da descrição dos fatos que caracterizaram a responsabilizada do Recorrente, a indicação da legislação que impõe a responsabilidade do Recorrente nos termos do inciso II, do artigo 124, do CTN, bem com documentos que comprovem a responsabilidade tributária por parte do Recorrente, não resta alternativa à este E. CARF se não a exclusão do Recorrente do rol de responsáveis tributários do presente processo administrativo, diante da violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. 58. No mais, como será demonstrado, também não merece prosperar a alegação da Turma Julgadora, citada anteriormente, no sentido de que a atribuição de responsabilidade tributária no presente caso se dá pelo artigo 124, II, e 135, III, ambos do CTN, pelo fato de o Auto de Infração descrever que o Recorrente era dirigente da Rondon à época dos fatos. 59. Isso porque, ainda que na remota hipótese de se compreender que a solidariedade com fundamento no art. 124, Inciso II, do CTN se daria em decorrência de o Recorrente ser diretor da Rondon à época dos fatos, isto é, conforme o quanto previsto no art. 135, Inciso III, do CTN, esta é modalidade de responsabilidade integral e exclusiva das pessoas nele relacionadas, que NÃO SE CONFUNDE com a responsabilidade solidária e porque, também, deve cumprir com os requisitos elencados no supracitado artigo 32 da Instrução Normativa RFB nº 1.862/2008. IV.1.b - Da Ausência de Comprovação de Obrigações Tributárias Resultantes de Atos Praticados com Excesso de Poderes ou Infração de Lei, Contrato social ou Estatutos 60. Em relação ao presente ponto, cumpre ressaltar, como já demonstrado preliminarmente, que a DRJ não analisou as alegações trazidas pelo Recorrente em sua impugnação. Caso assim não se entenda, o que se alega ad argumentandum, é certo que este E. CARF deverá excluir o Recorrente do rol dos sujeitos solidários passivos do presente processo administrativo, por vício na sua fundamentação. 61. Da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que a Turma Julgadora entendeu que a responsabilidade solidária dos diretores, nos termos do inciso III do artigo 135, do CTN, estaria plenamente comprovada nos autos pelo fato do Representante figurar como representante nos contratos de prestação de serviços não comprovados e pelo fato de que seria "inadmissível cogitar que os fatos narrados no presente caso, que retrata pagamentos de inúmeras e diversas pessoas jurídicas, envolvendo valores significativos, pudessem passar à margem do conhecimento de seus dirigentes.", [...] 62. Ocorre, contudo, que o entendimento manifestado no acórdão recorrido não poderá prevalecer, devendo ser reformado por este E. CARF, uma vez que não consta como fundamentação para solidariedade do Recorrente no “DEMONSTRATIVO DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS” os requisitos do art. 135, Inciso III, do CTN: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. 63. Da leitura desse dispositivo, percebe-se claramente que são dois os requisitos para a responsabilização: (i) a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei (que não corresponde à mera falta de pagamento de tributos), contrato social ou estatutos; e (ii) a prática de tais atos deve, necessariamente, resultar no surgimento de débitos fiscais. [...] 68. Inclusive, a Primeira Seção do E. STJ, que reúne as Turmas de Direito Público, em sede de Embargos de Divergência, reconheceu a necessidade de se provar o ato ilícito do administrador para responsabilizá-lo (EREsp 100.739/SP). 69. Ou seja, além de entender que o mero inadimplemento do tributo não gera a responsabilidade tributária dos diretores e administradores, o E. STJ rejeita a teoria da responsabilização objetiva dos administradores, pois exige a prova do ato ilícito para a configuração fática da hipótese prevista no artigo 135, III, do CTN. Fl. 3981DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 24 70. Inclusive, é essa a conclusão da própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) no Parecer CAT nº 55/2009, que tem por objeto a aplicação do artigo 135, III, do CTN: “60. Podemos enumerar aqui as conclusões gerais decorrentes da doutrina da responsabilidade subjetiva dos administradores, na forma da jurisprudência hoje pacificada do Superior Tribunal de Justiça: (...) c) A mera ausência de recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica não pode ser atribuída ao administrador, não respondendo este em razão desse mero inadimplemento da sociedade; d) O administrador só é responsável por atos seus que denotem infração à lei ou excesso de poderes, como, por exemplo, a sonegação fiscal (que é ilícito punível inclusive penalmente) ou a dissolução irregular da sociedade; e) O ato ilícito ensejador de responsabilidade tributária pode ser tanto culposo quanto doloso; f) A prova da prática de ato ilícito por parte do administrador compete à Fazenda Pública (salvo normas especiais probatórias, como a relativa à CDA). 61. De tudo isso, é importante guardar que o "sócio-gerente", de acordo com a jurisprudência hoje aceita pelo STJ, torna-se responsável não por ser "sócio", mas por ter cometido ato ilícito enquanto "gerente". Em verdade, a condição de sócio é irrelevante. Dois são os elementos verdadeiramente relevantes para sua responsabilização: (a) ser administrador e (b) ter cometido ato ilícito nessa posição. Por ser administrador e ter cometido infração à lei, pode o terceiro ser responsabilizado; não por ser sócio. Destarte, podemos afirmar com segurança que, segundo o entendimento firmado no STJ, o administrador é chamado a pagar o crédito tributário da pessoa jurídica administrada em forma de responsabilidade por ato ilícito.” (Grifos nossos) 71. Interpretação diversa a essa não subsiste, pois ensejaria a responsabilização de todo administrador e/ou sócio, minando o princípio da entidade e a ideia de personalidade jurídica como centro de imputação de direito e deveres. Portanto, a aplicação da regra de responsabilização do artigo 135, III, do CTN tem como pressuposto inicial a prática de um ato ilícito não tributário ou a infração de contrato ou estatuto social. 72. O segundo requisito - a vinculação da obrigação jurídico-tributária ao ato ilícito não tributário - é, na verdade, uma consequência do primeiro: do ato ilícito não tributário deve nascer uma obrigação jurídica tributária. 73. Desse modo, não havendo ato ilícito praticado pelo Recorrente, no presente caso não há que se falar no nascimento de uma obrigação jurídica tributária. 74. Importa esclarecer que essa exigência nasce não só do texto expresso do caput do artigo 135 do CTN, como também da determinação do artigo 128 do CTN, regra geral aplicável a todas as hipóteses de responsabilidade tributária, que delimita a responsabilização aos casos em que terceiro seja vinculado ao fato jurídico tributário: “Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” (Grifos nossos) 75. Portanto, forçoso concluir pela necessidade de cancelamento da responsabilidade do Recorrente com base no artigo 135, III do CTN, haja vista que estão ausentes os requisitos para a aplicação desta regra. 76. Tendo isso em vista, percebe-se que, ao contrário do que alega a Turma Julgadora, no TV1 não há qualquer menção ou documento que comprove a participação do Recorrente nas infrações. Inclusive, não consta a assinatura do Recorrente nos contratos de prestação Fl. 3982DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 25 de serviços não comprovados, os quais foram assinados por pessoa diversa, como bem reconhecido no TV1 e no acórdão recorrido. 77. Neste ponto, destaque-se que a DRJ comete um grande equívoco ao presumir não apenas a participação como também o dolo do Recorrente nas ilicitudes derivadas dos pagamentos realizados com base no singelo argumento de que “é inadmissível cogitar que os fatos narrados no presente caso, que retrata pagamentos sem causa a pessoas jurídicas sem capacidade técnica, operacional ou expertise para a prestação dos serviços contratados, conforme demonstrou a Autoridade Fiscal nas diligências nestes efetuadas, pudessem passar à margem do conhecimento de seus dirigentes. Em suma, o mencionado administrador tinha plena consciência de que os dos aludidos contratos foram utilizados para dissimular pagamentos sem causa (...)” (fls. 3.708 dos autos). 78. Ora, como é possível inferir a “consciência” de ilicitude do Recorrente, a Fiscalização sequer foi capaz de comprovar que o Recorrente participou do suposto esquema que se utilizou de contratos para “maquiar” pagamentos sem causa? 79. Com efeito, não há nos autos qualquer evidência de que o Recorrente teria participado, de qualquer modo, nos atos que culminaram nos pagamentos apontados. Trata-se de verdadeira presunção, desprovida de qualquer prova que lhe dê sustentação, razão pela qual ela deverá ser afastada de plano. 80. Desse modo, considerando que não há nos autos nenhum documento que comprove ter o Recorrente praticado ato ilícito, ou seja, agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos próprios termos utilizados no acórdão recorrido (fls. 3.707 e 3.708 dos autos), não há que se falar em responsabilidade tributária. 81. Isso porque, somente com a prova do ato ilícito cometido pelo Recorrente estaria cumprido um dos requisitos para a aplicação do artigo 135, inciso III, do CTN. Haveria, ainda, a obrigação de provar que tais atos resultaram no nascimento ou buscaram ocultar uma obrigação tributária, o que também não foi feito. 82. Assim sendo, na remota hipótese de responsabilização com fundamento no artigo 135, inciso III, do CTN, o que se alega a título argumentativo, forçoso concluir pela necessidade do cancelamento do Termo de Sujeição Passiva lavrada em face do Recorrente. IV.1.c. - Da Responsabilidade Pessoal 83. No mais, cumpre ressaltar que a imputação de responsabilidade pessoal ao Recorrente, decorrente da aplicação do artigo 135, III, do CTN, implica a responsabilidade exclusiva do diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica, não podendo prevalecer quando o próprio contribuinte foi considerado responsável e, consequentemente, autuado. 84. Em relação à presente alegação, a Turma Julgadora pautou-se no já mencionado Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55/2009 para manter o Recorrente no rol dos responsáveis tributários sob o entendimento de que apesar de o artigo 135 mencionar que seriam “pessoalmente responsáveis”, tal dispositivo trata sim de responsabilidade solidária. [...] 85. Contudo, ao contrário do que a alega a Turma Julgadora, o supracitado Parecer da PGFN CRJ/CAT nº 55, de 2009, não traduzia o entendimento majoritário do STJ acerca da interpretação da responsabilidade prevista no art. 135, inciso III, do CTN, o qual firmava entendimento no sentido de ser uma responsabilidade substitutiva e não solidária7. 86. De fato, diferentemente do que estabelece o artigo 134 do CTN, o artigo 135 disciplina uma responsabilidade que não é subsidiária, mas sim integral e exclusiva das pessoas nele relacionadas. 87. Tal responsabilização decorre da prática de atos abusivos ou com infringência de lei, contrato social ou estatutos que tenham desencadeado uma relação jurídica obrigacional stricto sensu entre Fisco e terceiros, que não praticaram estes atos. 88. Verifica-se, portanto, que as situações disciplinadas nos artigos 134 e 135, ambos do CTN, são distintas. 89. Enquanto o artigo 134 do CTN, em função do fenômeno da transferência da responsabilidade, estabelece que a responsabilidade do terceiro, que agiu ou omitiu-se indevidamente, pressupõe o nascimento da obrigação tributária advinda de FATO LÍCITO, Fl. 3983DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 26 ou ainda que ilícito, sem dolo, o artigo 135 dispõe sobre uma obrigação tributária decorrente da prática de FATO ILÍCITO DOLOSO por parte do terceiro que DÊ NASCIMENTO à obrigação jurídica tributária, disciplinando a hipótese de substituição da responsabilidade tributária. 90. Depreende-se, assim, que o terceiro que age com dolo, contrariando a lei, o mandato, o contrato social ou o estatuto, dos quais decorrem os seus deveres, torna-se, no lugar do próprio contribuinte, o único responsável pelos tributos decorrentes da infração praticada. 91. Inclusive depreende-se que o artigo 135, inciso III, do CTN, ao prever a responsabilização pessoal do agente, na ausência de qualquer menção à responsabilização solidária, pretendeu justamente garantir que a pessoa jurídica não sofresse economicamente com os atos ilícitos de terceiros, inclusive já puníveis em outras esferas. [...]. 94. Com efeito, considerando o dever do administrador de representar a sociedade, a lei prevê a responsabilização pessoal do gestor quando este age contrário àquilo que lhe é designado enquanto administrador. Se dúvida havia, no passado, quanto à exclusão da responsabilidade da pessoa jurídica em tais situações, a legislação hoje vigente torna cristalino que a empresa não responde por atos praticados irregularmente pelos seus gestores. [...] 96. Cumpre esclarecer que, no julgamento acima, ao contrário do que ocorreu no presente caso, houve a identificação e comprovação da conduta dolosa praticada por administrador e representante da companhia, nos termos do art. 135, III, do CTN, contudo, mesmo se tratando de situação distinta importa trazer a conclusão exarada por este E. CARF, no sentido de que não há que se falar em responsabilidade da pessoa jurídica quando há indicação de responsabilidade pessoal tributária de terceiros pelo quanto disposto no art. 135, III, do CTN. 97. Conclui-se, então, que tanto a doutrina quanto a jurisprudência já exararam o entendimento segundo o qual se um dos agentes arrolados no artigo 135 agir com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, em detrimento dos interesses do contribuinte, essa pessoa será a única responsável pelos tributos decorrentes da infração. 98. Dando um passo adiante nesse raciocínio, conclui-se que não pode prevalecer autuação fundamentada no artigo 135 do CTN quando a própria Fiscalização coloca o contribuinte definido em lei no polo passivo da obrigação tributária, pois haveria claro erro na identificação do sujeito passivo. 99. Apesar disso, no presente caso, a Autoridade Fiscal entendeu que o art. 135, inciso III, do CTN, prevê hipótese de responsabilidade solidária, ou seja, ao invés de os gerentes e dirigentes responderem exclusivamente pelos créditos tributários oriundos de seus supostos atos ilícitos, seriam solidários à pessoa jurídica. 100. Ou seja, no presente caso, pelo fato de a Autoridade Fiscal ter autuado o contribuinte - a Rondon - e não somente os diretores (no caso, o Recorrente) que supostamente agiram de forma ilícita, está presente o vício material de erro na identificação do sujeito passivo, consoante jurisprudência deste E. CARF, razão pela qual o acórdão ora recorrido deverá ser reformado de maneira cancelar a autuação fiscal originária do presente processo administrativo. IV.2 - DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA DOS DÉBITOS EM COBRANÇA DESCONSIDERADA PELA AUTORIDADE FISCAL E PELA TURMA JULGADORA 101. Conforme relatado inicialmente, em 03/06/2016 foi recebido Termo de Intimação Fiscal nº 01 pela Juruena, controladora da Rondon, em que a Fiscalização solicitou informações a respeito de pagamentos efetuados à SP Terraplanagem Ltda., SP Terraplanagem Ltda., Soterra Terraplanagem e Locação de Equipamentos Ltda. em nome das cinco SPEs controladas - dentre elas a Rondon. 102. Assim, a Fiscalização considerou que a partir desse momento a Rondon e demais SPEs controladas pela Juruena teriam deixado de poder utilizar o instituto da denúncia espontânea, nos termos do art. 7º, § 1º, do Decreto nº 70.235/1972, [...]. 104. Ora, como desconsiderar os pagamentos efetuados antes da intimação? Fl. 3984DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 27 105. Ademais, o entendimento acima relatado não poderá prevalecer, na medida em que, como já adiantado preliminarmente, a Turma Julgadora inovou o critério jurídico utilizado pela Autoridade Fiscal para desconsiderar o instituto da denúncia espontânea no presente caso, presumindo que os sócios da Juruena teriam envolvimento no conhecimento pela Rondon quanto ao processo de fiscalização iniciado, sem, contudo, trazer provas da alegação. 106. Conforme informado no procedimento de Fiscalização, devido à impossibilidade de comprovar a efetiva prestação de serviços pela SP Terraplanagem Ltda., a Rondon efetuou o recolhimento do IRRF, nos termos do art. 674 do RIR/99, nos dias 10, 13 e 14 de junho de 2016. Ou seja, os pagamentos ocorreram antes da ciência do Termo de Início da Fiscalização no dia 17/06/2016. 107. Com efeito, os dispositivos utilizados pela Autoridade Fiscal e pela Turma Julgadora para embasar suas conclusões determinam a exclusão da espontaneidade apenas nos casos em que já tiver iniciado medida de fiscalização relacionada com a infração cometida pela própria fiscalizada [...]. 108. O fato de existir procedimento fiscal instaurado em face da Controladora relativamente a outras infrações em nada afeta os recolhimentos efetuados pela Rondon, tampouco o reconhecimento da aplicação do instituto da denúncia espontânea em proveito desta última. Trata-se de pessoas jurídicas distintas. 109. O procedimento fiscal instaurado em face da Juruena tinha como objetivo apurar supostas infrações cometidas pela Telegráfica, não as infrações cometidas pela Rondon. Essas foram apuradas em processo fiscalizatório próprio, formalizado no Mandado de Procedimento Fiscal n° 01.3.01.00-2016-00078-0. 110. Tanto é assim que o próprio Agente Fiscal reconheceu que deflagrou a fiscalização contra a Rondon porque SUPÔS que ela também poderia ter cometido infrações similares [...]. 111. Ou seja, a espontaneidade do pagamento do IRRF só poderia ter sido excluída pela Fiscalização se, quando do recolhimento do IRRF, a Recorrente já tivesse conhecimento da instauração do Mandado de Procedimento Fiscal n° 01.3.01.00-2016-00078-0, formalizado para apurar as supostas infrações cometidas pela Rondon nos anos de 2010 e 2011. 112. O supracitado art. 138 do CTN assim disciplina a denúncia espontânea: [...] 113. É cediço que para que se configure a hipótese da norma do artigo 138 do CTN, há que se observar, cumulativamente, os seguintes requisitos: (i) a denúncia espontânea da infração e (ii) o pagamento do tributo devido e acrescido de juros de mora, ambos antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. 114. Nessa linha, o C. STJ no Recurso Especial nº 1.149.022/SP 9, julgado sob o rito dos Recursos Repetitivos, delineou o instituto da denúncia espontânea e pacificou o tema quanto aos requisitos para ocorrência da denúncia espontânea e suas consequências. 115. Portanto, para aplicação do art. 138 do CTN, cumpre observar, no caso concreto, (i) se o IRRF já havia sido constituído por qualquer declaração de débito tributário da Rondon; e (ii) se a diferença apurada foi recolhida, acrescida dos juros de mora devidos. 116. Ambos os requisitos foram verificados na hipótese antes de 17/06/2016, quando a Rondon foi devidamente intimada do Termo de Início de Fiscalização (fl. 59). 117. Somente nesse momento é que teve o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária acerca do procedimento de fiscalização, nos termos do art. 138 do CTN. 118. O próprio Decreto nº 70.235/1972, que regula o procedimento administrativo tributário, afirma que o procedimento fiscal tem início com a ciência do sujeito passivo da obrigação tributária, que só pode ser Rondon, em detrimento de qualquer outra pessoa, por óbvio. Fl. 3985DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 28 “(...) Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº 3.724, de 2001) I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; (...) 119. No próprio lançamento se verifica que não foi possível a comunicação da contribuinte antes de 17/06/2016 e que esta só foi possível pelo dever de colaboração da contribuinte em aderir ao DTE, a mostrar que existiram pagamentos em data anterior ao início da fiscalização e exigir a aplicação do instituto da denúncia espontânea, para afastar toda e qualquer multa aplicada. 120. Portanto, não possui qualquer razão a Turma Julgara ao manter o lançamento fiscal por perda de espontaneidade da Rondon em razão do início da Fiscalização da Juruena, devendo ser reconhecida a denúncia espontânea com o devido cancelamento dos autos de infração objeto do presente processo administrativo. 121. E, ainda que este E. CARF entenda que a responsabilidade da Recorrente não pode ser afastada pelo instituto da denúncia espontânea, o que se admite apenas a título de argumentação, fato é que a Autoridade Fiscal jamais poderia ter efetuado lançamento para cobrança de IRPJ e CSLL sobre as parcelas glosadas, diante do recolhimento dos valores de IRRF pela Rondon. É o que se passará a demonstrar. IV.3 - NÃO INCIDÊNCIA DE IRRF SOBRE DESPESA GLOSADA – BIS IN IDEM 122. Mesmo que se considere perdida a espontaneidade, nos casos em que há glosas de despesas, não é possível a cobrança cumulativa de IRPJ, CSLL e de 35% de IRRF por pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. 123. In casu, a consideração dos pagamentos sem causa deu azo tanto à glosa de despesas deduzidas, quanto à cobrança do imposto retido. Essa concomitância, contudo, diz respeito a uma só situação fática. 124. Conforme informado pela Rondon em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 02, as despesas não comprovadas decorrentes dos pagamentos à empresa de Terraplenagem SP, contabilizado na conta “locação de máquinas e equipamentos” - 4120510000004008 foram levadas para o ativo imobilizado, apresentando demonstrativos da imobilização e da apuração da depreciação. 125. Assim, a Rondon considerou as despesas de depreciação dedutíveis do imposto de renda e a fiscalização entendeu que essa série de pagamentos não seria dedutível, promovendo a sua glosa; e, concomitantemente, entendeu que os pagamentos foram feitos sem causa a beneficiário não identificado, exigindo IRPJ, CSLL e 35% de IRRF, conforme previsto no art. 61 da Lei 8.981/1995. [...]. 126. No ordenamento jurídico pátrio, a tributação da renda é pautada, desde a edição da Lei nº 9.249/1996, em critério legislativo alternativo, que busca privilegiar, sempre que possível, a incidência do tributo ou em face da pessoa jurídica, ou perante a pessoa física (os sócios, por exemplo). 127. Aplicado ao caso, esse raciocínio permite conceber a impossibilidade do lançamento concomitante de IRRF em consideração, amparada em “pagamentos sem causa”, acaso estes tenham ensejado glosas de deduções em face do lucro real, com a consequente formalização da suposta diferença de IRPJ e CSLL. [...] 131. A previsão estabelecida pelo artigo 61 da Lei nº 8.981/1995 não pode ser aplicada àquelas situações anteriormente previstas pelo artigo 44 da Lei nº 8.541/1992. 132. O art. 44 da Lei nº 8.541/92 previa a tributação na fonte, à alíquota de 25%, nas situações onde se presumisse a distribuição aos sócios da receita omitida ou da parcela redutora do lucro líquido pela pessoa jurídica. [...] 133. Durante a convivência do art. 44 da Lei nº 8.541/1992 com o art. nº 61 da Lei nº 8.981/1995, a aplicação desse último dispositivo ficou restrita às situações em que o Fisco constatava a existência de um pagamento, cujo beneficiário ou causa não fosse comprovada. 134. Ocorre, entretanto, que com o advento da Lei nº 9.249/1995 houve a revogação do artigo 44 da Lei nº 8.541/1992, confira-se: Fl. 3986DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 29 “Art. 36. Ficam revogadas as disposições em contrário, especialmente: (...) IV - os arts. 43 e 44 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992;” 135. Portanto, a partir da edição da Lei nº 9.249/1995 o legislador optou por tributar a pessoa jurídica de forma segregada, implicando concluir que, se o rendimento foi nela tributado, não haveria mais a possibilidade de tributar outras pessoas, jurídicas ou físicas, ainda que presumidamente beneficiárias dos rendimentos já tributados na fonte pagadora. Nesse sentido, confira-se a disposição do artigo 24 da Lei nº 9.249/1995: “Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão.” 136. Não fosse suficiente, o art. 674 do RIR/99 trazia regra que só faz sentido quando do pagamento de valores, a exigir a retenção na fonte com alíquota específica (35%), isto é, é regra de tributação na fonte, antecipação de valores a recolher, tendo em vista que a apuração de Imposto de Renda tem fato gerador complexivo. 137. Nestes termos, considerando o reconhecimento da Turma Julgadora do necessário abatimento do valor de IRRF a alíquota de 35% recolhido pela Rondon, na remota de se considerar perdida a espontaneidade, este E. CARF deve cancelar as autuações relativas às glosas de IRPJ e CSLL, tendo em vista a impossibilidade de configuração de bis in idem. IV.4 - A SOLIDARIEDADE NÃO SE APLICA ÀS PENALIDADES 138. Apesar de o Recorrente entender que todos os argumentos já desenvolvidos acima são mais do que suficientes para determinar o cancelamento dos autos de infração originários do presente processo administrativo e da sujeição passiva do Recorrente, caso assim não se entenda, o que se cogita apenas a título argumentativo, deverá então ser afastada a responsabilidade do Recorrente pela impossibilidade de se aplicar a solidariedade a penalidades. 139. Isso porque, como é cediço, ao contrário do disposto no acórdão recorrido, as penalidades possuem caráter personalíssimo, não podendo ser cobradas do responsável solidário (Recorrente). Nesse sentido, somente o agente da infração, caso confirmadas as acusações, poderá ser apenado com a cobrança da multa. 140. Nesse particular, veja-se que o artigo 124, inciso I, do CTN, prevê que o instituto da solidariedade é restrito à cobrança da obrigação principal. Confira-se a íntegra do aludido texto legal: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (grifos do Recorrente) 141. Muito embora se possa entender que o texto legal não tenha criado diretamente a limitação da responsabilidade solidária ao pagamento da obrigação principal, é fato que o Direito Tributário contempla expressamente essa limitação, conforme se verifica, por exemplo, nos artigos 128 e 134 do CTN. [...] 143. Em verdade, pela análise das regras contidas nos dispositivos transcritos anteriormente, não há como negar que as multas não são atingidas pelo instituto da responsabilidade solidária, de modo que jamais poderá o Recorrente ser cobrado da penalidade objeto do presente processo. 144. Além disso, com base no já mencionado princípio da personalidade ou da pessoalidade da pena – advindo do Direito Penal e positivado como cláusula pétrea na Constituição Federal10 – segundo o qual ninguém pode ser punido por fato alheio, não se pode admitir que o Recorrente seja apenado por suposta falta cometida por outrem. 145. De fato, muitas foram as contribuições do Direito Penal para o Direito Tributário (e deste para aquele – v.g. os crimes contra a ordem tributária), de modo que a aplicação de seus princípios em âmbito fiscal – regida por ramo didático do Direito Tributário conhecido como Direito Tributário Penal – é plenamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência. [...] Fl. 3987DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 30 149. Por fim, importante salientar que não há como entender que, pelo fato de a multa ser equiparada ao crédito tributário, ela poderia ser transferida a terceiros, à revelia do princípio da pessoalidade da pena. Ora, a multa compõe o crédito tributário apenas para atender a praticabilidade e permitir sua cobrança em conjunto com o tributo. Todavia, sua natureza permanece a mesma: penalidade, instituto diverso do tributo, inclusive por força do próprio conceito de tributo, insculpido no art. 3º do CTN. 150. Assim, as multas estão sujeitas a princípios e regras próprios e específicos aplicáveis às sanções, que, como visto acima, não autorizam a penalização de terceiros. 151. Logo, seja em razão de ausência de previsão expressa ou de motivação para que tal solidariedade alcance a multa, seja em razão da vedação a que a pena ultrapasse a pessoa de seu infrator, resta demonstrado que a Multa não pode ser imputada, via responsabilidade solidária, ao Recorrente. IV.5 - DA INAPLICABILIDADE DA MULTA AGRAVADA NO PERCENTUAL DE 150% - INEXISTÊNCIA DE DOLO 152. Na lavratura das exigências fiscais combatidas foram aplicadas multas agravadas no percentual de 150%, nos termos do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, [...]. 153. No caso específico da Rondon, a Autoridade Fiscal no TVF argumenta que teriam sido “(...) praticados atos que deliberada e sistematicamente demonstram a presença do DOLO, no sentido de ter a consciência e querer a conduta de sonegação e agir em concluiu com outra empresa (...)” (fls. 69 dos autos). 154. Ocorre que, os fatos relatados pela própria Fiscalização demonstram o contrário, ou seja, a informação da irregularidade dos pagamentos. 155. Ao descrever “Do reconhecimento de que os serviços não foram prestados” na fl. 61 dos autos, a própria Autoridade Fiscal aponta que no Termo de Início de Fiscalização da Rondon, quando intimada a comprovar os serviços prestados pela SP Terraplanagem Ltda. [...] 159. Ora, o próprio relato da Autoridade Fiscal evidencia não ter havido qualquer ato do devedor principal ou dos devedores solidários no sentido de se furtar a prestar os devidos esclarecimentos ou documentos. Desde o Termo de intimação fiscal nº 01 a Rondon e Juruena prestaram todas as informações a respeito dos pagamentos e reconheceram que os pagamentos foram realizados a beneficiário não identificado. 160. Assim, não cabe aplicação da multa 150% prevista no art. 44, da Lei 9.430/96, imposta sob a alegação de dolo, pois tal não houve. [...] 162. Em sua opinião, o dolo “é ato de má-fé, razão por que se diz fraudulento, sendo, como é, o intuito da própria fraude, ou de fraudar, pois sem fraude ou prejuízo preconcebido não se terá dolo em seu exato sentido” (Grifos nossos). 163. Nesse sentido, age com dolo todo aquele que tem o ânimo de prejudicar ou fraudar alguém; todo aquele que intencionalmente adota uma conduta com o objetivo de fraudar. 164. Com efeito, o que distingue os institutos viciantes dos negócios jurídicos do erro e do dolo, é que enquanto no erro a circunstância que acarreta o vício é espontânea, no dolo o vício é provocado, é praticado intencionalmente por uma das partes. 165. Ainda, para que se caracterize o vício do dolo em uma relação jurídica, não basta que uma das partes atue com a vontade de prejudicar outrem, sendo necessária, também, a prova cabal de que houve a malfadada intenção perniciosa. [...] 168. Assim, para que fique caracterizado o dolo, é necessário que se demonstre, que se comprove essa intenção, não bastando, para tanto, meras ilações pessoais nesse sentido. 169. Portanto, não tendo sido demonstrado pela Fiscalização ou pela Turma Julgadora no acórdão recorrido (fls. 3.678 a 3.710 dos autos), que a Rondon praticou qualquer ato fraudulento, tendente a impedir ou ocultar o surgimento da obrigação tributária, ainda que fosse possível a exigência da multa de ofício, o que se admite somente a título de argumentação, uma vez que o principal também não é devido, esta não poderia ser exigida de maneira qualificada. Fl. 3988DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 31 170. Ainda que assim não fosse, ao contrário do que entendeu a Turma Julgadora no acórdão recorrido15, é forçoso concluir que a aplicação de multa em percentual maior do que 100% do valor da exigência fiscal é ato manifestamente confiscatório e desprovido de qualquer validade jurídica, não merecendo prevalecer, devendo este E. CARF reformar a decisão recorrida. 171. Não se pode deixar de considerar que o principal fator de êxito de qualquer política financeira depende de recursos públicos, em sua maioria arrecadados dos contribuintes através de tributos, por isso necessária a pontualidade no pagamento. 172. Havendo atraso no recolhimento da obrigação tributária, da mesma forma o Governo vê-se privado do capital, disso resultando a cobrança da multa, independentemente de culpa ou dolo, pois visa unicamente recompor eventuais prejuízos pela inexecução da obrigação a tempo. 173. Ocorre que, a inexistência de distinção entre a multa punitiva e a moratória foi expressamente reconhecida pelo C. STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 16.672/SP [...]. 174. Assim, não havendo diferença entre multa punitiva e moratória, inadmissível penalizar os autuados com a exorbitante percentagem de 150%, comprometendo, como no caso, a solvabilidade da dívida. 175. Com efeito, tendo a multa de mora natureza jurídica de sanção em benefício do credor, ou seja, conceito idêntico e emprestado do direito civil, sua aplicação há de ser feita de modo parcimonioso, sob pena de ultrapassar a função de reparar o dano financeiro sofrido pelo credor em decorrência do retardo no cumprimento da obrigação, e constituir-se em verdadeiro confisco, afora o desprezo à capacidade contributiva. 176. Outrossim, tratando-se a multa moratória de obrigação acessória tributária, há de seguir as mesmas regras e princípios que regem a obrigação principal, destacando-se, dentre os limites constitucionais ao poder de tributar, a tributação proporcional à capacidade econômica do contribuinte, prevista no parágrafo 1º, do art. 145 e a vedação de utilização de tributo com efeito de confisco, inserta no inciso IV, do art. 150, ambos da Constituição Federal. 177. O respeito à capacidade de contribuir não só representa um princípio para conter a atividade do Estado nas relações tributárias, mas encerra em si uma finalidade capital, qual seja a de preservar a fonte de receita tributária, pois, sendo o Fisco alimentado pelo contribuinte, o ente público não pode avançar no patrimônio do administrado, sem medidas, sob pena de, prejudicando sua sobrevivência, esgotar ou diminuir a fonte, o que implicará comprometimento da arrecadação. 178. Saliente-se que além de violar o princípio da capacidade contributiva e desvirtuar a função da multa de mora, o percentual aplicado sobre o débito em cobrança configura evidente confisco, igualmente reprimido pela Constituição Federal. 179. Ora, se a multa de ofício no percentual de 75% já é por si só exorbitante e se caracteriza como verdadeiro confisco a sua majoração para 150% é ainda mais, sobretudo no presente caso em que não há respaldo fático para sustentar a aplicação da referida multa. 180. Em razão de todo o exposto, requer o Recorrente a parcial reforma do acórdão recorrido, de maneira a afastar a leviana, incomprovada e improcedente acusação de que o Recorrente teria incorrido em dolo, utilizada para fundamentar a imposição da multa qualificada de 150%, já que inexistente qualquer intuito de dolo que possa ser atribuído à Rondon ou ao Recorrente. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. No que concerne ao pedido conclui que: V - DO PEDIDO Fl. 3989DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 32 181. Diante de todo o exposto, requer-se a este E. CARF o recebimento, o conhecimento e o provimento do presente Recurso Voluntário para, preliminarmente, reconhecer (i) o equívoco cometido pela Turma Julgadora ao afirmar que não houve impugnação em face dos lançamentos de IRPJ e de CSLL. 182. Caso este E. CARF não entenda pela nulidade do acórdão recorrido, requer seja dado provimento ao presente Recurso Voluntário pelas razões mérito, de modo a excluir o Recorrente do rol dos responsáveis tributários solidários, tendo em vista (i) a ausência de comprovação de qualquer conduta dolosa; (ii) vício na fundamentação legal que teria motivado a imputação de responsabilidade com base no art. 124, inciso II, e no art. 135, inciso III, ambos do CTN; e (iii) a responsabilidade decorrente da aplicação do art. 135, inciso III, do CTN, ser exclusiva e substitutiva e, não, solidária. 183. Subsidiariamente, requer (i) seja cancelado a integralidade do crédito tributário constituído, tendo em vista o pagamento do IRRF pela Rondon, aplicando-se o instituto da denúncia espontânea, ou (ii), mesmo que se considere perdida a espontaneidade, sejam cancelados aos autos de infração de IRPJ e CSLL, tendo em vista que nos casos em que há glosas de despesas, não é possível a cobrança cumulativa destes com o IRRF por pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. 184. Por fim, requer-se (i) o cancelamento da cobrança da multa qualificada de 150%, em razão da ausência de comprovação de dolo, ou a sua redução, diante do seu caráter confiscatório; e (ii) cancelamento da cobrança de multas em face dos responsáveis solidários, tendo vista o caráter personalíssimo daquelas. Recurso Voluntário - Recorrente João Mauro Boschiero Notificado em 30.09.2019, e-fl. 3764, o Recorrente João Mauro Boschiero apresentou o recurso voluntário em 29.10.2019, e-fls. 3880-3934, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: III - PRELIMINARES III.1 - DO EQUÍVOCO COMETIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO – DA IMPUGNAÇÃO DOS LANÇAMENTOS DE IRPJ E CSLL 13. Preliminarmente, antes de se adentrar nas razões de direito, faz-se necessário esclarecer que, ao contrário do que entendeu a Turma Julgadora no acórdão recorrido, tanto a Rondon quanto as pessoas indicadas como responsáveis solidários impugnaram os lançamentos de IRPJ e de CSLL. 14. Nesse sentido, confira-se trecho do acórdão ora recorrido: [...] 15. Ocorre, contudo, que a Turma Julgadora se equivocou ao assim aduzir. 16. Isso porque, o argumento trazido na impugnação acerca da impossibilidade de cobrança concomitante (bis in idem) de IRPJ e CSLL sobre a mesma parcela que já que resultou no recolhimento do IRRF à alíquota de 35%, os termos art. 61 da Lei 8.981/1995, engloba os referidos tributos IRPJ e CSLL. 17. Conforme se depreende da impugnação, foi demonstrado que as cobranças de IRPJ, CSLL e IRRF decorrem de uma mesma situação fática, qual seja a realização de pagamentos sem causa, motivo pelo qual estas não podem coexistir. 18. Somado a isso, deve-se considerar que a Rondon já efetuou o recolhimento do IRRF à alíquota de 35% de maneira espontânea, de modo que somente restam duas alternativas à Turma Julgadora, quais sejam, o cancelamento do lançamento referente ao IRRF ou o cancelamento dos lançamentos reflexos de IRPJ e CSLL. 19. Logo, considerando-se que restou amplamente reconhecido pela Fiscalização e pela própria DRJ em sua decisão que a Rondon efetuou o recolhimento relativo ao IRRF devido – sendo controvertida, apenas, a aplicação dos benefícios decorrentes do instituto da denúncia espontânea ao caso concreto – é mais do que lógico que a alegação da proibição do bis in idem no tocante à concomitância entre glosa de despesas e lançamento de IRRF Fl. 3990DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 33 em virtude dos pagamentos realizados teve por finalidade fulminar a glosa das despesas. Não faria sentido requerer, com fundamento no argumento da vedação ao bis in idem, o cancelamento de um imposto (IRRF) que já foi pago. 20. Isto posto, verifica-se ser descabido o entendimento de que os lançamentos relativos à cobrança de IRPJ e CSLL não teriam sido impugnados, motivo pelo qual o acórdão recorrido deverá ser reformado por este E. CARF. IV - DAS RAZÕES PARA REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO 21. Ainda que este E. CARF não acate as alegações preliminares, é certo que deverá reformar parcialmente o acórdão recorrido pelos motivos de direito a seguir expostos. IV.1 - DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO RECORRENTE 22. O Recorrente, João Mauro Boschiero, foi autuado na condição de devedor solidário a recolher valores de IRPJ, CSLL e IRRF com acréscimos, em decorrência de despesas de depreciação inexistentes que foram contabilizadas com redução do resultado pela Rondon, bem como pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados realizados a empresas de terraplanagem. 23. Da leitura do TVF, conclui-se que a inclusão do Recorrente como devedor solidário decorreu somente do fato de o Recorrente ser diretor da Rondon no período dos fatos. 24. Foram apontadas na impugnação do Recorrente as diversas razões pelas quais o Termo de Sujeição Passiva Solidária lavrado em face do Recorrente é nulo, inclusive pelo fato de que ao longo de todo o procedimento fiscal que antecedeu a lavratura do Auto de Infração e do Termo de Sujeição Passiva Solidária, em nenhum momento o Recorrente foi intimado a apresentar esclarecimentos e documentação, em clara violação ao direito ao contraditório e ampla defesa do Recorrente. 25. Em relação ao presente ponto, a Turma Julgadora se manifestou no sentido de que o momento processual para manifestação do Recorrente ocorreria somente após o lançamento fiscal, conforme disposto no Decreto nº 70.235/72. [...] 26. Ocorre, contudo, que tal alegação não poderá prosperar. Isso porque, fica amplamente demonstrado que houve efetiva violação ao devido processo legal, garantia fundamental protegida pelo art. 5º, LV, da CF/88. 27. Como já demonstrado, no TDPF Nº 01.3.01.00.2016.00078-0 que deu origem à autuação discutida no presente processo administrativo apenas a Rondon consta como contribuinte/responsável investigado. Durante quase 01 ano de fiscalização o Recorrente nunca foi incluído no rol dos fiscalizados nem recebeu qualquer intimação para que pudesse se manifestar. 28. Assim, o Recorrente não teve a oportunidade de, em procedimento fiscal prévio, prestar esclarecimentos ou apresentar provas que pudessem confirmar ou infirmar as imputações feitas (ainda que genericamente) pela Autoridade Fiscal no TVF. 29. Isso deixa claro que o devido processo legal, garantia fundamental protegida pelo art. 5º, LV, da CF/88, foi violado. Impossibilitado de se defender das acusações construídas pela Fiscalização ao longo do processo de fiscalização ou de jogar outras luzes aos fatos narrados, o Recorrente teve o seu direito à ampla defesa e ao contraditório tolhido. 30. E a consequência de ter sido impossibilitado de se defender é evidente e gravosa: o Recorrente tornou-se responsável por créditos tributários no valor total de quase R$ 1 milhões de reais. 31. Diante da violação do direito ao contraditório e ampla defesa, associada às gravosas imputações feitas ao Recorrente, é forçoso concluir pela necessidade de reforma parcial do acórdão recorrido, de maneira a decretar a nulidade material do Termo de Sujeição Passiva Solidária. 32. Esse procedimento, evidentemente, é incompatível com princípios basilares do processo administrativo tributário tais como o da verdade material e o da legalidade. Ou seja, jamais poderia a Fiscalização ter lavrado o Termo de Sujeição Passiva Solidária sem ter absoluta certeza acerca das infrações à legislação supostamente cometidas pelo Recorrente. Fl. 3991DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 34 33. Prega o princípio da verdade material que a Administração deve se pautar de maneira inexorável à verdade dos fatos, fundamentando qualquer ato, especialmente aqueles que resultem em prejuízo ao contribuinte, em motivos reais, sob pena de ilegitimidade. [...] 34. Tal princípio, inclusive, decorre do princípio da legalidade, verdadeira viga mestre de todo o ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, deve a Fiscalização investigar e produzir provas para garantir a certeza que deve reger toda a atividade administrativa tributária. 35. CABERIA, PORTANTO, À FISCALIZAÇÃO PROVAR QUE O RECORRENTE TINHA ALGUM INTERESSE ECONÔMICO NA REDUÇÃO DA BASE TRIBUTÁVEL DA RONDON, BEM COMO DEMONSTRAR QUE O RECORRENTE DESSA REDUÇÃO SE BENEFICIOU. 36. Considerando os fatos acima mencionados que revelam não ter tido o Recorrente qualquer interesse econômico com a redução da carga fiscal, bem como tendo em vista a incerteza da Fiscalização quanto aos fatos que alega, deve ser rechaçada qualquer tentativa de responsabilizar o Recorrente pelo crédito tributário. 37. Tanto isso é verdade que a própria Turma Julgadora reconheceu no acórdão recorrido que a única razão para responsabilização do Recorrente foi o fato da Autoridade Fiscal alegar que o mesmo cometeu infração à lei, o que de fato não foi demonstrado, [...] 38. Contudo, a responsabilidade solidária prevista no CTN nunca pode ser presumida, como alega a Turma Julgadora, ela deve ser demonstrada e comprovada, fato que não ocorreu no presente processo administrativo, motivo pelo qual o Termo de Sujeição Passiva deverá ser cancelado. IV.1.a - Considerações Relevantes Sobre o Instituto da Solidariedade Tributária (artigo 124, II, do CTN) 39. Em relação ao presente tópico, cumpre ressaltar que, mais uma vez, a Turma Julgadora cometeu um equívoco no acórdão recorrido, ao manter a responsabilização solidária em face do Recorrente. 40. Isso porque, como já demonstrado, o art. 124, Inciso II, do CTN, utilizado como fundamento para a imputação da responsabilidade solidária ao Recorrente no “Demonstrativo dos Responsáveis Tributários”, estabelece a responsabilização solidária de pessoas expressamente designadas por lei, in verbis: Art. 124. São solidariamente obrigadas: [...] II - as pessoas expressamente designadas por lei. [Grifos nossos] 41. Como se vê, o mencionado dispositivo por si só não tem o condão de autorizar a imputação da responsabilidade solidária ao Recorrente, ou seja, é necessária a indicação da lei que expressamente preveja a responsabilização solidária em situações específicas. 42. A questão é complexa, e a pluralidade de terminologias que se encontram na doutrina dão ensejo a uma confusão de conceitos que dificulta sobremaneira a intelecção exata dos fenômenos. Cabe, portanto, analisar com acuidade e com o necessário rigor intelectual as hipóteses de responsabilidade previstas no âmbito do CTN. 43. A solidariedade tributária, que é espécie do gênero solidariedade, ocorre quando há mais de um integrante no polo passivo da obrigação tributária. Pouco importam as razões que impuseram a existência desse fenômeno (previsão legal, ligação pessoal de mais de uma pessoa ao fato imponível etc.); o essencial é que a solidariedade tributária se dê sempre que houver mais de uma pessoa no polo passivo da obrigação tributária. 44. Interessa, para a resolução do presente caso, a solidariedade tributária prevista no artigo 124, inciso II, do CTN, decorrente de expressa previsão legal da lei instituidora do tributo. Ela é chamada solidariedade de direito, que confere à lei competência para definir outras hipóteses de solidariedade. 45. Esse é o caso da responsabilidade do tabelião pelo imposto de transmissão imobiliária entre vivos; ou da norma prevista no art. 5º, § 1º, alínea “b”, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, segundo o qual, na hipótese de cisão parcial, respondem solidariamente pelos tributos da pessoa jurídica tanto a sociedade cindida como a sociedade que absorver a parcela de seu patrimônio. Fl. 3992DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 35 46. OCORRE QUE, NO CASO EM TELA, A AUTORIDADE FISCAL NÃO INDICOU NO “DEMONSTRATIVO DE RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS” QUALQUER DISPOSITIVO LEGAL ESTABELECENDO A ALUDIDA SOLIDARIEDADE. 47. No TVF, a Autoridade Fiscal até faz referência ao art. 1º Inciso I e art. 2º, Inciso I, da Lei nº 8.137/1990, os quais dispõem: “Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; [...]Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;” 48. Ocorre que a legislação em referência define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, não definindo responsabilidade solidária para fins do art. 124, Inciso II, do CTN. 49. Vê-se, assim, que a Autoridade Fiscal capitulou a responsabilidade solidária nos artigos 124, II, do CTN, mas deixou de descrever precisamente qual seria a infração de lei em que o Recorrente incorreu. 50. Nota-se, ainda, que a Turma Julgadora corrobora com a omissão da Autoridade Fiscal em indicar o dispositivo de lei que imputa a responsabilidade solidária nos termos do inciso II, do art. 124 do CTN, uma vez que se limita a citar o presente artigo como o fundamento para a autuação. [...] 51. Portanto, na medida em que não restou descrita pela Autoridade Fiscal a fundamentação legal adequada para responsabilização do Recorrente, NULO O AUTO DE INFRAÇÃO em relação a ele, ante vício material pela falta de fundamentação legal e suficiente a permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa. 52. Isso posto, faz-se necessária a reforma do acórdão recorrido, de modo a excluir a solidariedade imputada ao Recorrente. 53. Com efeito, o ato de lançamento é um procedimento administrativo, que se inicia com a ação fiscal até a notificação do lançamento ao sujeito passivo. Como um procedimento formal, ele possui pressupostos que devem ocorrer para a realização da norma concreta, qual seja, o lançamento. Os arts. 10 e 11 do Decreto nº 70.235/1972 e o art. 142 do CTN dispõem sobre a identificação do sujeito passivo (o que inclui tanto o contribuinte como o responsável tributário). 54. Além disso, o art. 59 do Decreto nº 70.235/1972 determina serem nulos os atos lavrados por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. E, no caso, a omissão resulta em nulidade, pois influi diretamente na solução do litígio. 55. O auto de infração deve ter como premissa indelével a necessidade de atendimento aos requisitos mínimos de formação válida do ato administrativo fiscal, requisitos estes expressamente determinados pelos transcritos art. 142 do CTN e arts. 10 e 11 do Decreto nº 70.235/72. 56. Nesse sentido, cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.862, de 27 de dezembro de 2018, a qual dispõe sobre o procedimento específico envolvendo a imputação de responsabilidade tributária no âmbito da RFB, prevê expressamente, em seu artigo 3º que, nesta situação, o lançamento de ofício deverá descrever os fatos e o dispositivo legal que caracterizaram a responsabilidade tributária, bem como reunir as provas indispensáveis à comprovação desta. Confira-se: “Art. 3º Na hipótese de imputação de responsabilidade tributária, o lançamento de ofício deverá conter também: I - a qualificação das pessoas físicas ou jurídicas a quem se atribua a sujeição passiva; II - a descrição dos fatos que caracterizam a responsabilidade tributária; III - o enquadramento legal do vínculo de responsabilidade decorrente dos fatos a que se refere o inciso II; e Fl. 3993DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 36 IV - a delimitação do montante do crédito tributário imputado ao responsável. Parágrafo único. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá reunir as provas indispensáveis à comprovação da responsabilidade tributária.” (grifos nossos) 57. Isto posto, verificada a ausência da descrição dos fatos que caracterizaram a responsabilizada do Recorrente, a indicação da legislação que impõe a responsabilidade do Recorrente nos termos do inciso II, do artigo 124, do CTN, bem com documentos que comprovem a responsabilidade tributária por parte do Recorrente, não resta alternativa à este E. CARF se não a exclusão do Recorrente do rol de responsáveis tributários do presente processo administrativo, diante da violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. 58. No mais, como será demonstrado, também não merece prosperar a alegação da Turma Julgadora, citada anteriormente, no sentido de que a atribuição de responsabilidade tributária no presente caso se dá pelo artigo 124, II, e 135, III, ambos do CTN, pelo fato de o Auto de Infração descrever que o Recorrente era dirigente da Rondon à época dos fatos. 59. A uma porque a Autoridade Fiscal não capitulou a sujeição passiva solidária do Recorrente no “Demonstrativo dos Responsáveis Tributários” com fundamento no art. 124, Inciso II, c/c art. 135, Inciso III, do CTN, mas apenas no primeiro [...] 60. A duas porque, ainda que na remota hipótese de se compreender que a solidariedade com fundamento no art. 124, Inciso II, do CTN se daria em decorrência de o Recorrente ser diretor da Rondon à época dos fatos, isto é, conforme o quanto previsto no art. 135, Inciso III, do CTN, esta é modalidade de responsabilidade integral e exclusiva das pessoas nele relacionadas, que NÃO SE CONFUNDE com a responsabilidade solidária e porque, também, deve cumprir com os requisitos elencados no supracitado artigo 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.862/2008. IV.1.b - Da Ausência de Comprovação de Obrigações Tributárias Resultantes de Atos Praticados com Excesso de Poderes ou Infração de Lei, Contrato social ou Estatutos 61. Em relação ao presente ponto, cumpre ressaltar, como já demonstrado preliminarmente, que a DRJ não analisou as alegações trazidas pelo Recorrente em sua impugnação. Caso assim não se entenda, o que se alega ad argumentandum, é certo que este E. CARF deverá excluir o Recorrente do rol dos sujeitos solidários passivos do presente processo administrativo, por vício na sua fundamentação. 62. Da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que a Turma Julgadora entendeu que a responsabilidade solidária dos diretores, nos termos do inciso III do artigo 135, do CTN, estaria plenamente comprovada nos autos pelo fato do Representante figurar como representante nos contratos de prestação de serviços não comprovados e pelo fato de que seria “inadmissível cogitar que os fatos narrados no presente caso, que retrata pagamentos de inúmeras e diversas pessoas jurídicas, envolvendo valores significativos, pudessem passar à margem do conhecimento de seus dirigentes.” [...] 63. Ocorre, contudo, que o entendimento manifestado no acórdão recorrido não poderá prevalecer, devendo ser reformado por este E. CARF, uma vez que não consta como fundamentação para solidariedade do Recorrente no “DEMONSTRATIVO DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS” os requisitos do art. 135, Inciso III, do CTN: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. 64. Da leitura desse dispositivo, percebe-se claramente que são dois os requisitos para a responsabilização: (i) a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei (que não corresponde à mera falta de pagamento de tributos), contrato social ou estatutos; e (ii) a prática de tais atos deve, necessariamente, resultar no surgimento de débitos fiscais. [...] 69. Inclusive, a Primeira Seção do E. STJ, que reúne as Turmas de Direito Público, em sede de Embargos de Divergência, reconheceu a necessidade de se provar o ato ilícito do administrador para responsabilizá-lo (EREsp 100.739/SP). Fl. 3994DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 37 70. Ou seja, além de entender que o mero inadimplemento do tributo não gera a responsabilidade tributária dos diretores e administradores, o E. STJ rejeita a teoria da responsabilização objetiva dos administradores, pois exige a prova do ato ilícito para a configuração fática da hipótese prevista no artigo 135, III, do CTN. 71. Inclusive, é essa a conclusão da própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) no Parecer CAT nº 55/2009, que tem por objeto a aplicação do artigo 135, III, do CTN: “60. Podemos enumerar aqui as conclusões gerais decorrentes da doutrina da responsabilidade subjetiva dos administradores, na forma da jurisprudência hoje pacificada do Superior Tribunal de Justiça: (...) c) A mera ausência de recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica não pode ser atribuída ao administrador, não respondendo este em razão desse mero inadimplemento da sociedade; d) O administrador só é responsável por atos seus que denotem infração à lei ou excesso de poderes, como, por exemplo, a sonegação fiscal (que é ilícito punível inclusive penalmente) ou a dissolução irregular da sociedade; e) O ato ilícito ensejador de responsabilidade tributária pode ser tanto culposo quanto doloso; f) A prova da prática de ato ilícito por parte do administrador compete à Fazenda Pública (salvo normas especiais probatórias, como a relativa à CDA). 61. De tudo isso, é importante guardar que o "sócio-gerente", de acordo com a jurisprudência hoje aceita pelo STJ, torna-se responsável não por ser "sócio", mas por ter cometido ato ilícito enquanto "gerente". Em verdade, a condição de sócio é irrelevante. Dois são os elementos verdadeiramente relevantes para sua responsabilização: (a) ser administrador e (b) ter cometido ato ilícito nessa posição. Por ser administrador e ter cometido infração à lei, pode o terceiro ser responsabilizado; não por ser sócio. Destarte, podemos afirmar com segurança que, segundo o entendimento firmado no STJ, o administrador é chamado a pagar o crédito tributário da pessoa jurídica administrada em forma de responsabilidade por ato ilícito.” (Grifos nossos) 72. Interpretação diversa a essa não subsiste, pois ensejaria a responsabilização de todo administrador e/ou sócio, minando o princípio da entidade e a ideia de personalidade jurídica como centro de imputação de direito e deveres. Portanto, a aplicação da regra de responsabilização do artigo 135, III, do CTN tem como pressuposto inicial a prática de um ato ilícito não tributário ou a infração de contrato ou estatuto social. 73. O segundo requisito - a vinculação da obrigação jurídico-tributária ao ato ilícito não tributário - é, na verdade, uma consequência do primeiro: do ato ilícito não tributário deve nascer uma obrigação jurídica tributária. 74. Desse modo, não havendo ato ilícito praticado pelo Recorrente, no presente caso não há que se falar no nascimento de uma obrigação jurídica tributária. 75. Importa esclarecer que essa exigência nasce não só do texto expresso do caput do artigo 135 do CTN, como também da determinação do artigo 128 do CTN, regra geral aplicável a todas as hipóteses de responsabilidade tributária, que delimita a responsabilização aos casos em que terceiro seja vinculado ao fato jurídico tributário: “Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” (Grifos nossos) 76. Portanto, forçoso concluir pela necessidade de cancelamento da responsabilidade do Recorrente com base no artigo 135, III do CTN, haja vista que estão ausentes os requisitos para a aplicação desta regra. Fl. 3995DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 38 77. Tendo isso em vista, percebe-se que, ao contrário do que alega a Turma Julgadora, no TV1 não há qualquer menção ou documento que comprove a participação do Recorrente nas infrações. Inclusive, não consta a assinatura do Recorrente nos contratos de prestação de serviços não comprovados, os quais foram assinados por pessoa diversa, como bem reconhecido no TV1 e no acórdão recorrido. 78. Neste ponto, destaque-se que a DRJ comete um grande equívoco ao presumir não apenas a participação como também o dolo do Recorrente nas ilicitudes derivadas dos pagamentos realizados com base no singelo argumento de que “é inadmissível cogitar que os fatos narrados no presente caso, que retrata pagamentos sem causa a pessoas jurídicas sem capacidade técnica, operacional ou expertise para a prestação dos serviços contratados, conforme demonstrou a Autoridade Fiscal nas diligências nestes efetuadas, pudessem passar à margem do conhecimento de seus dirigentes. Em suma, o mencionado administrador tinha plena consciência de que os dos aludidos contratos foram utilizados para dissimular pagamentos sem causa (...)” (fls. 3.708 dos autos). 79. Ora, como é possível inferir a “consciência” de ilicitude do Recorrente, a Fiscalização sequer foi capaz de comprovar que o Recorrente participou do suposto esquema que se utilizou de contratos para “maquiar” pagamentos sem causa? 80. Com efeito, não há nos autos qualquer evidência de que o Recorrente teria participado, de qualquer modo, nos atos que culminaram nos pagamentos apontados. Trata-se de verdadeira presunção, desprovida de qualquer prova que lhe dê sustentação, razão pela qual ela deverá ser afastada de plano. 81. Desse modo, considerando que não há nos autos nenhum documento que comprove ter o Recorrente praticado ato ilícito, ou seja, agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos próprios termos utilizados no acórdão recorrido (fls. 3.707 e 3.708 dos autos), não há que se falar em responsabilidade tributária. 82. Isso porque, somente com a prova do ato ilícito cometido pelo Recorrente estaria cumprido um dos requisitos para a aplicação do artigo 135, inciso III, do CTN. Haveria, ainda, a obrigação de provar que tais atos resultaram no nascimento ou buscaram ocultar uma obrigação tributária, o que também não foi feito. 83. Assim sendo, na remota hipótese de responsabilização com fundamento no artigo 135, inciso III, do CTN, o que se alega a título argumentativo, forçoso concluir pela necessidade do cancelamento do Termo de Sujeição Passiva lavrada em face do Recorrente. IV.1.c. - Da Responsabilidade Pessoal 84. No mais, cumpre ressaltar que a imputação de responsabilidade pessoal ao Recorrente, decorrente da aplicação do artigo 135, III, do CTN, implica a responsabilidade exclusiva do diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica, não podendo prevalecer quando o próprio contribuinte foi considerado responsável e, consequentemente, autuado. 85. Em relação à presente alegação, a Turma Julgadora pautou-se no já mencionado Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55/2009 para manter o Recorrente no rol dos responsáveis tributários sob o entendimento de que apesar de o artigo 135 mencionar que seriam “pessoalmente responsáveis”, tal dispositivo trata sim de responsabilidade solidária. [...] 86. Contudo, ao contrário do que a alega a Turma Julgadora, o supracitado Parecer da PGFN CRJ/CAT nº 55, de 2009, não traduzia o entendimento majoritário do STJ acerca da interpretação da responsabilidade prevista no art. 135, inciso III, do CTN, o qual firmava entendimento no sentido de ser uma responsabilidade substitutiva e não solidária7. 87. De fato, diferentemente do que estabelece o artigo 134 do CTN, o artigo 135 disciplina uma responsabilidade que não é subsidiária, mas sim integral e exclusiva das pessoas nele relacionadas. 88. Tal responsabilização decorre da prática de atos abusivos ou com infringência de lei, contrato social ou estatutos que tenham desencadeado uma relação jurídica obrigacional stricto sensu entre Fisco e terceiros, que não praticaram estes atos. 89. Verifica-se, portanto, que as situações disciplinadas nos artigos 134 e 135, ambos do CTN, são distintas. Fl. 3996DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 39 90. Enquanto o artigo 134 do CTN, em função do fenômeno da transferência da responsabilidade, estabelece que a responsabilidade do terceiro, que agiu ou omitiu-se indevidamente, pressupõe o nascimento da obrigação tributária advinda de FATO LÍCITO, ou ainda que ilícito, sem dolo, o artigo 135 dispõe sobre uma obrigação tributária decorrente da prática de FATO ILÍCITO DOLOSO por parte do terceiro que DÊ NASCIMENTO à obrigação jurídica tributária, disciplinando a hipótese de substituição da responsabilidade tributária. 91. Depreende-se, assim, que o terceiro que age com dolo, contrariando a lei, o mandato, o contrato social ou o estatuto, dos quais decorrem os seus deveres, torna-se, no lugar do próprio contribuinte, o único responsável pelos tributos decorrentes da infração praticada. 92. Inclusive depreende-se que o artigo 135, inciso III, do CTN, ao prever a responsabilização pessoal do agente, na ausência de qualquer menção à responsabilização solidária, pretendeu justamente garantir que a pessoa jurídica não sofresse economicamente com os atos ilícitos de terceiros, inclusive já puníveis em outras esferas. [...]. 95. Com efeito, considerando o dever do administrador de representar a sociedade, a lei prevê a responsabilização pessoal do gestor quando este age contrário àquilo que lhe é designado enquanto administrador. Se dúvida havia, no passado, quanto à exclusão da responsabilidade da pessoa jurídica em tais situações, a legislação hoje vigente torna cristalino que a empresa não responde por atos praticados irregularmente pelos seus gestores. [...] 97. Cumpre esclarecer que, no julgamento acima, ao contrário do que ocorreu no presente caso, houve a identificação e comprovação da conduta dolosa praticada por administrador e representante da companhia, nos termos do art. 135, III, do CTN, contudo, mesmo se tratando de situação distinta importa trazer a conclusão exarada por este E. CARF, no sentido de que não há que se falar em responsabilidade da pessoa jurídica quando há indicação de responsabilidade pessoal tributária de terceiros pelo quanto disposto no art. 135, III, do CTN. 98. Conclui-se, então, que tanto a doutrina quanto a jurisprudência já exararam o entendimento segundo o qual se um dos agentes arrolados no artigo 135 agir com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, em detrimento dos interesses do contribuinte, essa pessoa será a única responsável pelos tributos decorrentes da infração. 99. Dando um passo adiante nesse raciocínio, conclui-se que não pode prevalecer autuação fundamentada no artigo 135 do CTN quando a própria Fiscalização coloca o contribuinte definido em lei no polo passivo da obrigação tributária, pois haveria claro erro na identificação do sujeito passivo. 100. Apesar disso, no presente caso, a Autoridade Fiscal entendeu que o art. 135, inciso III, do CTN, prevê hipótese de responsabilidade solidária, ou seja, ao invés de os gerentes e dirigentes responderem exclusivamente pelos créditos tributários oriundos de seus supostos atos ilícitos, seriam solidários à pessoa jurídica. 101. Ou seja, no presente caso, pelo fato de a Autoridade Fiscal ter autuado o contribuinte - a Rondon - e não somente os diretores (no caso, o Recorrente) que supostamente agiram de forma ilícita, está presente o vício material de erro na identificação do sujeito passivo, consoante jurisprudência deste E. CARF, razão pela qual o acórdão ora recorrido deverá ser reformado de maneira cancelar a autuação fiscal originária do presente processo administrativo. IV.2 - DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA DOS DÉBITOS EM COBRANÇA DESCONSIDERADA PELA AUTORIDADE FISCAL E PELA TURMA JULGADORA 102. Conforme relatado inicialmente, em 03/06/2016 foi recebido Termo de Intimação Fiscal nº 01 pela Juruena, controladora da Rondon, em que a Fiscalização solicitou informações a respeito de pagamentos efetuados à SP Terraplanagem Ltda., SP Terraplanagem Ltda., Soterra Terraplanagem e Locação de Equipamentos Ltda. em nome das cinco SPEs controladas - dentre elas a Rondon. Fl. 3997DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 40 103. Assim, a Fiscalização considerou que a partir desse momento a Rondon e demais SPEs controladas pela Juruena teriam deixado de poder utilizar o instituto da denúncia espontânea, nos termos do art. 7º, § 1º, do Decreto nº 70.235/1972, [...]. 105. Ora, como desconsiderar os pagamentos efetuados antes da intimação? 106. Ademais, o entendimento acima relatado não poderá prevalecer, na medida em que, como já adiantado preliminarmente, a Turma Julgadora inovou o critério jurídico utilizado pela Autoridade Fiscal para desconsiderar o instituto da denúncia espontânea no presente caso, presumindo que os sócios da Juruena teriam envolvimento no conhecimento pela Rondon quanto ao processo de fiscalização iniciado, sem, contudo, trazer provas da alegação. 107. Conforme informado no procedimento de Fiscalização, devido à impossibilidade de comprovar a efetiva prestação de serviços pela SP Terraplanagem Ltda., a Rondon efetuou o recolhimento do IRRF, nos termos do art. 674 do RIR/99, nos dias 10, 13 e 14 de junho de 2016. Ou seja, os pagamentos ocorreram antes da ciência do Termo de Início da Fiscalização no dia 17/06/2016. 108. Com efeito, os dispositivos utilizados pela Autoridade Fiscal e pela Turma Julgadora para embasar suas conclusões determinam a exclusão da espontaneidade apenas nos casos em que já tiver iniciado medida de fiscalização relacionada com a infração cometida pela própria fiscalizada [...]. 109. O fato de existir procedimento fiscal instaurado em face da Controladora relativamente a outras infrações em nada afeta os recolhimentos efetuados pela Rondon, tampouco o reconhecimento da aplicação do instituto da denúncia espontânea em proveito desta última. Trata-se de pessoas jurídicas distintas. 110. O procedimento fiscal instaurado em face da Juruena tinha como objetivo apurar supostas infrações cometidas pela Telegráfica, não as infrações cometidas pela Rondon. Essas foram apuradas em processo fiscalizatório próprio, formalizado no Mandado de Procedimento Fiscal n° 01.3.01.00-2016-00078-0. 111. Tanto é assim que o próprio Agente Fiscal reconheceu que deflagrou a fiscalização contra a Rondon porque SUPÔS que ela também poderia ter cometido infrações similares [...]. 112. Ou seja, a espontaneidade do pagamento do IRRF só poderia ter sido excluída pela Fiscalização se, quando do recolhimento do IRRF, a Recorrente já tivesse conhecimento da instauração do Mandado de Procedimento Fiscal n° 01.3.01.00-2016-00078-0, formalizado para apurar as supostas infrações cometidas pela Rondon nos anos de 2010 e 2011. 113. O supracitado art. 138 do CTN assim disciplina a denúncia espontânea: [...] 114. É cediço que para que se configure a hipótese da norma do artigo 138 do CTN, há que se observar, cumulativamente, os seguintes requisitos: (i) a denúncia espontânea da infração e (ii) o pagamento do tributo devido e acrescido de juros de mora, ambos antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. 115. Nessa linha, o C. STJ no Recurso Especial nº 1.149.022/SP 9, julgado sob o rito dos Recursos Repetitivos, delineou o instituto da denúncia espontânea e pacificou o tema quanto aos requisitos para ocorrência da denúncia espontânea e suas consequências. 116. Portanto, para aplicação do art. 138 do CTN, cumpre observar, no caso concreto, (i) se o IRRF já havia sido constituído por qualquer declaração de débito tributário da Rondon; e (ii) se a diferença apurada foi recolhida, acrescida dos juros de mora devidos. 117. Ambos os requisitos foram verificados na hipótese antes de 17/06/2016, quando a Rondon foi devidamente intimada do Termo de Início de Fiscalização (fl. 59). 118. Somente nesse momento é que teve o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária acerca do procedimento de fiscalização, nos termos do art. 138 do CTN. 119. O próprio Decreto nº 70.235/1972, que regula o procedimento administrativo tributário, afirma que o procedimento fiscal tem início com a ciência do sujeito passivo da Fl. 3998DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 41 obrigação tributária, que só pode ser Rondon, em detrimento de qualquer outra pessoa, por óbvio. “(...) Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº 3.724, de 2001) I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; (...) 120. No próprio lançamento se verifica que não foi possível a comunicação da contribuinte antes de 17/06/2016 e que esta só foi possível pelo dever de colaboração da contribuinte em aderir ao DTE, a mostrar que existiram pagamentos em data anterior ao início da fiscalização e exigir a aplicação do instituto da denúncia espontânea, para afastar toda e qualquer multa aplicada. 121. Portanto, não possui qualquer razão a Turma Julgara ao manter o lançamento fiscal por perda de espontaneidade da Rondon em razão do início da Fiscalização da Juruena, devendo ser reconhecida a denúncia espontânea com o devido cancelamento dos autos de infração objeto do presente processo administrativo. 122. E, ainda que este E. CARF entenda que a responsabilidade da Recorrente não pode ser afastada pelo instituto da denúncia espontânea, o que se admite apenas a título de argumentação, fato é que a Autoridade Fiscal jamais poderia ter efetuado lançamento para cobrança de IRPJ e CSLL sobre as parcelas glosadas, diante do recolhimento dos valores de IRRF pela Rondon. É o que se passará a demonstrar. IV.3 - NÃO INCIDÊNCIA DE IRRF SOBRE DESPESA GLOSADA – BIS IN IDEM 123. Mesmo que se considere perdida a espontaneidade, nos casos em que há glosas de despesas, não é possível a cobrança cumulativa de IRPJ, CSLL e de 35% de IRRF por pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. 124. In casu, a consideração dos pagamentos sem causa deu azo tanto à glosa de despesas deduzidas, quanto à cobrança do imposto retido. Essa concomitância, contudo, diz respeito a uma só situação fática. 125. Conforme informado pela Rondon em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 02, as despesas não comprovadas decorrentes dos pagamentos à empresa de Terraplenagem SP, contabilizado na conta “locação de máquinas e equipamentos” - 4120510000004008 foram levadas para o ativo imobilizado, apresentando demonstrativos da imobilização e da apuração da depreciação. 126. Assim, a Rondon considerou as despesas de depreciação dedutíveis do imposto de renda e a fiscalização entendeu que essa série de pagamentos não seria dedutível, promovendo a sua glosa; e, concomitantemente, entendeu que os pagamentos foram feitos sem causa a beneficiário não identificado, exigindo IRPJ, CSLL e 35% de IRRF, conforme previsto no art. 61 da Lei 8.981/1995. [...]. 127. No ordenamento jurídico pátrio, a tributação da renda é pautada, desde a edição da Lei nº 9.249/1996, em critério legislativo alternativo, que busca privilegiar, sempre que possível, a incidência do tributo ou em face da pessoa jurídica, ou perante a pessoa física (os sócios, por exemplo). 128. Aplicado ao caso, esse raciocínio permite conceber a impossibilidade do lançamento concomitante de IRRF em consideração, amparada em “pagamentos sem causa”, acaso estes tenham ensejado glosas de deduções em face do lucro real, com a consequente formalização da suposta diferença de IRPJ e CSLL. [...] 131. [...] Não pode o Fisco, quando cabível a tributação por redução do lucro líquido, arbitrariamente eleger a tributação mais gravosa contida no art. 61 da Lei nº 8.981/1995 e, muito menos e pelos mesmos motivos, glosar as despesas e cobrar 35% de IRRF por pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. 132. A previsão estabelecida pelo artigo 61 da Lei nº 8.981/1995 não pode ser aplicada àquelas situações anteriormente previstas pelo artigo 44 da Lei nº 8.541/1992. 133. O art. 44 da Lei nº 8.541/92 previa a tributação na fonte, à alíquota de 25%, nas situações onde se presumisse a distribuição aos sócios da receita omitida ou da parcela redutora do lucro líquido pela pessoa jurídica. [...] Fl. 3999DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 42 134. Durante a convivência do art. 44 da Lei nº 8.541/1992 com o art. nº 61 da Lei nº 8.981/1995, a aplicação desse último dispositivo ficou restrita às situações em que o Fisco constatava a existência de um pagamento, cujo beneficiário ou causa não fosse comprovada. 135. Ocorre, entretanto, que com o advento da Lei nº 9.249/1995 houve a revogação do artigo 44 da Lei nº 8.541/1992, confira-se: “Art. 36. Ficam revogadas as disposições em contrário, especialmente: (...) IV - os arts. 43 e 44 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992;” 136. Portanto, a partir da edição da Lei nº 9.249/1995 o legislador optou por tributar a pessoa jurídica de forma segregada, implicando concluir que, se o rendimento foi nela tributado, não haveria mais a possibilidade de tributar outras pessoas, jurídicas ou físicas, ainda que presumidamente beneficiárias dos rendimentos já tributados na fonte pagadora. Nesse sentido, confira-se a disposição do artigo 24 da Lei nº 9.249/1995: “Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão.” 137. Não fosse suficiente, o art. 674 do RIR/99 trazia regra que só faz sentido quando do pagamento de valores, a exigir a retenção na fonte com alíquota específica (35%), isto é, é regra de tributação na fonte, antecipação de valores a recolher, tendo em vista que a apuração de Imposto de Renda tem fato gerador complexivo. 138. Nestes termos, considerando o reconhecimento da Turma Julgadora do necessário abatimento do valor de IRRF a alíquota de 35% recolhido pela Rondon, na remota de se considerar perdida a espontaneidade, este E. CARF deve cancelar as autuações relativas às glosas de IRPJ e CSLL, tendo em vista a impossibilidade de configuração de bis in idem. IV.4 - A SOLIDARIEDADE NÃO SE APLICA ÀS PENALIDADES 139. Apesar de o Recorrente entender que todos os argumentos já desenvolvidos acima são mais do que suficientes para determinar o cancelamento dos autos de infração originários do presente processo administrativo e da sujeição passiva do Recorrente, caso assim não se entenda, o que se cogita apenas a título argumentativo, deverá então ser afastada a responsabilidade do Recorrente pela impossibilidade de se aplicar a solidariedade a penalidades. 140. Isso porque, como é cediço, ao contrário do disposto no acórdão recorrido, as penalidades possuem caráter personalíssimo, não podendo ser cobradas do responsável solidário (Recorrente). Nesse sentido, somente o agente da infração, caso confirmadas as acusações, poderá ser apenado com a cobrança da multa. 141. Nesse particular, veja-se que o artigo 124, inciso I, do CTN, prevê que o instituto da solidariedade é restrito à cobrança da obrigação principal. Confira-se a íntegra do aludido texto legal: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (grifos do Recorrente) 142. Muito embora se possa entender que o texto legal não tenha criado diretamente a limitação da responsabilidade solidária ao pagamento da obrigação principal, é fato que o Direito Tributário contempla expressamente essa limitação, conforme se verifica, por exemplo, nos artigos 128 e 134 do CTN. [...] 144. Em verdade, pela análise das regras contidas nos dispositivos transcritos anteriormente, não há como negar que as multas não são atingidas pelo instituto da responsabilidade solidária, de modo que jamais poderá o Recorrente ser cobrado da penalidade objeto do presente processo. 145. Além disso, com base no já mencionado princípio da personalidade ou da pessoalidade da pena – advindo do Direito Penal e positivado como cláusula pétrea na Constituição Fl. 4000DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 43 Federal10 – segundo o qual ninguém pode ser punido por fato alheio, não se pode admitir que o Recorrente seja apenado por suposta falta cometida por outrem. 146. De fato, muitas foram as contribuições do Direito Penal para o Direito Tributário (e deste para aquele – v.g. os crimes contra a ordem tributária), de modo que a aplicação de seus princípios em âmbito fiscal – regida por ramo didático do Direito Tributário conhecido como Direito Tributário Penal – é plenamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência. [...] 150. Por fim, importante salientar que não há como entender que, pelo fato de a multa ser equiparada ao crédito tributário, ela poderia ser transferida a terceiros, à revelia do princípio da pessoalidade da pena. Ora, a multa compõe o crédito tributário apenas para atender a praticabilidade e permitir sua cobrança em conjunto com o tributo. Todavia, sua natureza permanece a mesma: penalidade, instituto diverso do tributo, inclusive por força do próprio conceito de tributo, insculpido no art. 3º do CTN. 151. Assim, as multas estão sujeitas a princípios e regras próprios e específicos aplicáveis às sanções, que, como visto acima, não autorizam a penalização de terceiros. 152. Logo, seja em razão de ausência de previsão expressa ou de motivação para que tal solidariedade alcance a multa, seja em razão da vedação a que a pena ultrapasse a pessoa de seu infrator, resta demonstrado que a Multa não pode ser imputada, via responsabilidade solidária, ao Recorrente. IV.5 - DA INAPLICABILIDADE DA MULTA AGRAVADA NO PERCENTUAL DE 150% - INEXISTÊNCIA DE DOLO 153. Na lavratura das exigências fiscais combatidas foram aplicadas multas agravadas no percentual de 150%, nos termos do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, [...]. 154. No caso específico da Rondon, a Autoridade Fiscal no TVF argumenta que teriam sido “(...) praticados atos que deliberada e sistematicamente demonstram a presença do DOLO, no sentido de ter a consciência e querer a conduta de sonegação e agir em concluiu com outra empresa (...)” (fls. 69 dos autos). 155. Ocorre que, os fatos relatados pela própria Fiscalização demonstram o contrário, ou seja, a informação da irregularidade dos pagamentos. 156. Ao descrever “Do reconhecimento de que os serviços não foram prestados” na fl. 61 dos autos, a própria Autoridade Fiscal aponta que no Termo de Início de Fiscalização da Rondon, quando intimada a comprovar os serviços prestados pela SP Terraplanagem Ltda. [...] 160. Ora, o próprio relato da Autoridade Fiscal evidencia não ter havido qualquer ato do devedor principal ou dos devedores solidários no sentido de se furtar a prestar os devidos esclarecimentos ou documentos. Desde o Termo de intimação fiscal nº 01 a Rondon e Juruena prestaram todas as informações a respeito dos pagamentos e reconheceram que os pagamentos foram realizados a beneficiário não identificado. 161. Assim, não cabe aplicação da multa 150% prevista no art. 44, da Lei 9.430/96, imposta sob a alegação de dolo, pois tal não houve. [...] 163. Em sua opinião, o dolo “é ato de má-fé, razão por que se diz fraudulento, sendo, como é, o intuito da própria fraude, ou de fraudar, pois sem fraude ou prejuízo preconcebido não se terá dolo em seu exato sentido” (Grifos nossos). 164. Nesse sentido, age com dolo todo aquele que tem o ânimo de prejudicar ou fraudar alguém; todo aquele que intencionalmente adota uma conduta com o objetivo de fraudar. 165. Com efeito, o que distingue os institutos viciantes dos negócios jurídicos do erro e do dolo, é que enquanto no erro a circunstância que acarreta o vício é espontânea, no dolo o vício é provocado, é praticado intencionalmente por uma das partes. 166. Ainda, para que se caracterize o vício do dolo em uma relação jurídica, não basta que uma das partes atue com a vontade de prejudicar outrem, sendo necessária, também, a prova cabal de que houve a malfadada intenção perniciosa. [...] Fl. 4001DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 44 169. Assim, para que fique caracterizado o dolo, é necessário que se demonstre, que se comprove essa intenção, não bastando, para tanto, meras ilações pessoais nesse sentido. 170. Portanto, não tendo sido demonstrado pela Fiscalização ou pela Turma Julgadora no acórdão recorrido (fls. 3.678 a 3.710 dos autos), que a Rondon praticou qualquer ato fraudulento, tendente a impedir ou ocultar o surgimento da obrigação tributária, ainda que fosse possível a exigência da multa de ofício, o que se admite somente a título de argumentação, uma vez que o principal também não é devido, esta não poderia ser exigida de maneira qualificada. 171. Ainda que assim não fosse, ao contrário do que entendeu a Turma Julgadora no acórdão recorrido15, é forçoso concluir que a aplicação de multa em percentual maior do que 100% do valor da exigência fiscal é ato manifestamente confiscatório e desprovido de qualquer validade jurídica, não merecendo prevalecer, devendo este E. CARF reformar a decisão recorrida. 172. Não se pode deixar de considerar que o principal fator de êxito de qualquer política financeira depende de recursos públicos, em sua maioria arrecadados dos contribuintes através de tributos, por isso necessária a pontualidade no pagamento. 173. Havendo atraso no recolhimento da obrigação tributária, da mesma forma o Governo vê-se privado do capital, disso resultando a cobrança da multa, independentemente de culpa ou dolo, pois visa unicamente recompor eventuais prejuízos pela inexecução da obrigação a tempo. 174. Ocorre que, a inexistência de distinção entre a multa punitiva e a moratória foi expressamente reconhecida pelo C. STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 16.672/SP [...]. 175. Assim, não havendo diferença entre multa punitiva e moratória, inadmissível penalizar os autuados com a exorbitante percentagem de 150%, comprometendo, como no caso, a solvabilidade da dívida. 176. Com efeito, tendo a multa de mora natureza jurídica de sanção em benefício do credor, ou seja, conceito idêntico e emprestado do direito civil, sua aplicação há de ser feita de modo parcimonioso, sob pena de ultrapassar a função de reparar o dano financeiro sofrido pelo credor em decorrência do retardo no cumprimento da obrigação, e constituir-se em verdadeiro confisco, afora o desprezo à capacidade contributiva. 177. Outrossim, tratando-se a multa moratória de obrigação acessória tributária, há de seguir as mesmas regras e princípios que regem a obrigação principal, destacando-se, dentre os limites constitucionais ao poder de tributar, a tributação proporcional à capacidade econômica do contribuinte, prevista no parágrafo 1º, do art. 145 e a vedação de utilização de tributo com efeito de confisco, inserta no inciso IV, do art. 150, ambos da Constituição Federal. 178. O respeito à capacidade de contribuir não só representa um princípio para conter a atividade do Estado nas relações tributárias, mas encerra em si uma finalidade capital, qual seja a de preservar a fonte de receita tributária, pois, sendo o Fisco alimentado pelo contribuinte, o ente público não pode avançar no patrimônio do administrado, sem medidas, sob pena de, prejudicando sua sobrevivência, esgotar ou diminuir a fonte, o que implicará comprometimento da arrecadação. 179. Saliente-se que além de violar o princípio da capacidade contributiva e desvirtuar a função da multa de mora, o percentual aplicado sobre o débito em cobrança configura evidente confisco, igualmente reprimido pela Constituição Federal. 180. Ora, se a multa de ofício no percentual de 75% já é por si só exorbitante e se caracteriza como verdadeiro confisco a sua majoração para 150% é ainda mais, sobretudo no presente caso em que não há respaldo fático para sustentar a aplicação da referida multa. 181. Em razão de todo o exposto, requer o Recorrente a parcial reforma do acórdão recorrido, de maneira a afastar a leviana, incomprovada e improcedente acusação de que o Recorrente teria incorrido em dolo, utilizada para fundamentar a imposição da multa qualificada de 150%, já que inexistente qualquer intuito de dolo que possa ser atribuído à Rondon ou ao Recorrente. Fl. 4002DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 45 Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. No que concerne ao pedido conclui que: V – DO PEDIDO 182. Diante de todo o exposto, requer-se a este E. CARF o recebimento, o conhecimento e o provimento do presente Recurso Voluntário para, preliminarmente, reconhecer (i) o equívoco cometido pela Turma Julgadora ao afirmar que não houve impugnação em face dos lançamentos de IRPJ e de CSLL. 183. Caso este E. CARF não entenda pela nulidade do acórdão recorrido, requer seja dado provimento ao presente Recurso Voluntário pelas razões mérito, de modo a excluir o Recorrente do rol dos responsáveis tributários solidários, tendo em vista (i) a ausência de comprovação de qualquer conduta dolosa; (ii) vício na fundamentação legal que teria motivado a imputação de responsabilidade com base no art. 124, inciso II, e no art. 135, inciso III, ambos do CTN; e (iii) a responsabilidade decorrente da aplicação do art. 135, inciso III, do CTN, ser exclusiva e substitutiva e, não, solidária. 184. Subsidiariamente, requer (i) seja cancelado a integralidade do crédito tributário constituído, tendo em vista o pagamento do IRRF pela Rondon, aplicando-se o instituto da denúncia espontânea, ou (ii), mesmo que se considere perdida a espontaneidade, sejam cancelados aos autos de infração de IRPJ e CSLL, tendo em vista que nos casos em que há glosas de despesas, não é possível a cobrança cumulativa destes com o IRRF por pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. 185. Por fim, requer-se (i) o cancelamento da cobrança da multa qualificada de 150%, em razão da ausência de comprovação de dolo, ou a sua redução, diante do seu caráter confiscatório; e (ii) cancelamento da cobrança de multas em face dos responsáveis solidários, tendo vista o caráter personalíssimo daquelas. É o Relatório. VOTO Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Tempestividade Recorrentes: Rondon Energia S/A, Juruena Participações e Investimentos S/A, Rafael José de Oliveira, Francisco Carlos Coutinho Pitella e João Mauro Boschiero O recurso voluntário apresentado pelos Recorrentes Rondon Energia S/A, Juruena Participações e Investimentos S/A e Rafael José de Oliveira de e-fls. 3766-3801 atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. O recurso voluntário apresentado pelo Recorrente Francisco Carlos Coutinho Pitella de e-fls. 3814-3868 atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. O recurso voluntário apresentado pelo Recorrente João Mauro Boschiero de e-fls. 3880-3934 atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial Fl. 4003DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 46 no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. Delimitação da Lide Os seguintes Recorrentes apresentaram validamente recursos voluntários: (a) Rondon Energia S/A; (b) Juruena Participações e Investimentos S/A; (c) Rafael José de Oliveira, (d) Francisco Carlos Coutinho Pitella; e (e) João Mauro Boschiero. Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade judicante está constrita ao exame no presente processo: (a) lançamentos de ofício de Ajuste na Base de Cálculo de IRPJ e de CSLL referentes aos anos-calendário de 2011, 2012, 2013 e 2014; e (b) lançamento de ofício de IRRF referente ao ano-calendário de 2011 no valor de R$47.881,41 em 11.11.2016 (R$933.987,36 - R$886.105,95) (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplica supletiva e subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto nº 70.235, de 02 de março de 1972). Considera-se “não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante” na primeira oportunidade, já que em face da qual não foi instaurada a fase litigiosa (art. 14 e art. 17 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Nulidade do Auto de Infração e da Decisão de Primeira Instância A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos. Na fase inquisitória, o procedimento administrativo fiscal é unilateral e instaurado e executado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, na forma prevista no art. 7º do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, mediante os documentos de gestão administrativa previstos na Portaria RFB nº 6.478, de 29 de dezembro de 2017. Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Nessa oportunidade, é cabível o exame de “mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores”, uma vez que o sujeito passivo, com base no dever de colaboração, tem o encargo de exibir e conservar “os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados” (arts. 194, 195, 196, 197, 198, 199 e 200 do Código Tributário Nacional). O Auto de Infração foi lavrado por servidor competente que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal, quando se instaura o devido processo legal e a fase litigiosa no procedimento. Os elementos essenciais estão ali presentes: “qualificação do autuado”, “o local, a data e a hora da lavratura”, “descrição do fato”, “disposição legal infringida e a penalidade aplicável”, “determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias” e “assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula” (art. 10 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Fl. 4004DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 47 Há pluralidade de sujeição passiva e assim o termo fundamentado de responsabilidade solidária é parte integrante do Auto de Infração (Instrução Normativa RFB nº 1.862, de 27 de dezembro de 2018): 1. CNPJ 07.655.515/0001-79 Nome Empresarial JURUENA PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Responsabilidade Tributária Responsabilidade Solidária de Direito Motivação A Juruena Participações e Investimentos detém 100% da fiscalizada e a administração da coligada estava a cargo da controladora, conforme comprovado na fiscalização. Enquadramento Legal A partir de 01/01/2000 Art. 124, inciso II, da Lei n° 5.172/66. 2. CPF 777.692.447-49 Nome RAFAEL JOSE DE OLIVEIRA Responsabilidade Tributária Responsabilidade Solidária de Direito Motivação Além de figurar como Diretor, comprovou-se na fiscalização sua liberação para realização dos pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado. Enquadramento Legal A partir de 01/01/2000 Arts 124, II e 135, III, da Lei nº 5172/66 3. CPF 370.030.977-53 Nome FRANCISCO CARLOS COUTINHO PITELLA Responsabilidade Tributária Responsabilidade Solidária de Direito Motivação Exercia o papel de diretor presidente no período fiscalizado. Enquadramento Legal A partir de 01/01/2000 Art. 124, inciso II, da Lei n° 5.172/66. 4. CPF 071.602.678-34 Nome JOAO MAURO BOSCHIERO Responsabilidade Tributária Responsabilidade Solidária de Direito Motivação Era diretor no período dos fatos. Enquadramento Legal A partir de 01/01/2000 Art. 124, inciso II, da Lei n° 5.172/66. No Termo de Verificação, que também é parte integrante do Auto de Infração, há esclarecimentos sobre as etapas de apuração dos fatos imponíveis tributários. A decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente, inclusive com base no princípio da persuasão racional previsto no art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. A Recorrente e os respectivos responsáveis solidários foram validamente cientificados de todos os atos Fl. 4005DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 48 processuais. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, que lhes conferem existência, validade e eficácia. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: Súmula nº 162 O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). As autoridades fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço. Tem-se que houve observância dos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). Cabe a aplicação da Súmula CARF nº 28 que prevê que o “CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais” e por isso os argumentos referentes a essa matéria não podem ser analisados. Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791292/PE, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, na decisão administrativa não precisam ser enfrentados todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. Ademais, “na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme preceitua o art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Fl. 4006DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 49 As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos em observância aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada. Espontaneidade A Recorrente efetuou os pagamentos de IRRF no período da espontaneidade. O Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, determina: Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: [...] I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. O Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011, que regulamenta o processo de determinação e de exigência de créditos tributários da União, prevê: Art. 33. O procedimento fiscal tem início com (Decreto nº 70.235, de 1972, art. 7º): I - o primeiro ato de ofício, por escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II - a apreensão de mercadorias; III - a apreensão de documentos ou de livros; ou IV - o começo do despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1º O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. § 2º O ato que determinar o início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação ao tributo, ao período e à matéria nele expressamente inseridos. § 3º Para os efeitos do disposto nos §§ 1ºe 2º, os atos referidos nos incisos I, II e III do caput valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período contado a partir do término, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos, desde que lavrado e cientificado ao sujeito passivo dentro do prazo anterior. O procedimento fiscal tem início com primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado ao sujeito passivo da obrigação tributária, ocasião em que a espontaneidade é excluída em relação aos atos anteriores. No exercício regular das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, com amparo na Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2002 e nos arts. 196, 898, 908, 949, 971 e 972 do Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018, restou comprovada a ciência válida da Recorrente do início do procedimento fiscal. Consta o Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 58-74, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): Fl. 4007DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 50 1 – CONTEXTO No exercício das funções de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, encerramos nesta, o procedimento fiscal nº 01.3.01.00-2016-00220 iniciado em 20/06/2016 através da ciência do termo de início da fiscalização, com o fim de verificar o cumprimento das obrigações tributárias quanto ao Imposto de Renda de 2010 a 2014 e ao Imposto de Renda Retido na Fonte no ano calendário de 2011, tendo sido constatado o que segue: A ação fiscal foi motivada por irregularidades [...]. Naquela fiscalização foram identificados pagamentos lastreados em documentos inidôneos relativos a serviços não prestados. Tendo em vista outras empresas, incluindo a fiscalizada, apresentam as mesmas características da Telegráfica, ou seja, são Pequenas Centrais Hidrelétricas – PCHs, construídas no Mato Grosso entre os anos de 2009 e 2011, pertencendo ao grupo JURUENA, fez-se necessário o procedimento fiscal em todas as PCHs e na própria Juruena Participações e Investimentos S/A. A fiscalizada é sociedade anônima atua na área de geração de energia hidrelétrica e foi construída com financiamento de bancos estatais e privados. É controlada pelo Grupo Juruena (Juruena Participações e Investimentos S/A, CNPJ 07.655.515/0001-79) com sede em Cuiabá- MT. A administração da sociedade, segundo Estatuto Social, Atas das Assembleias Gerais Ordinária e cadastro do contribuinte nos sistemas da Receita Federal do Brasil, é atualmente exercida pelos administradores: João Mauro Boschiero – CPF: 071.602.678-34 (Diretor), Francisco Carlos Coutinho Pitella – CPF: 370.030.977-53 (Diretor) e Rafael José de Oliveira – CPF: 777.692.447- 49 (Diretor). [...] 2 – PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO 2.1 - Da dificuldade em intimar o contribuinte O Termo de início de fiscalização foi enviado ao contribuinte por AR em 11/05/2016, no entanto este retornou. Esclarece-se que desde o início houve dificuldade em intimar as PCHS fiscalizadas. Estas se encontram em área remotas no interior do Mato Grosso. A correspondência enviada pelos Correios ficou aguardando sua retirada na agência. Não tendo sido retirada, após vários dias foi devolvida ao remetente. Foi publicado EDITAL de ciência eletrônica para a RONDON, assim como para outras PCHs em 03/06/2016. Após aviso da existência do Edital em suas caixas eletrônicas, as fiscalizadas aderiram ao Domicílio Tributário Eletrônico – DTE. Foi enviado ao DTE do contribuinte o Termo de Início de fiscalização no dia 06/06/2016. A abertura do termo de início de fiscalização na caixa do domicílio tributário eletrônico, no entanto, só se deu em 17/06/2016. 2.2 - Da exclusão da espontaneidade Embora o contribuinte tenha tido ciência do termo de início da fiscalização apenas em 17/06/2016, é importante relatar, por motivos que serão posteriormente expostos, que a suspensão da espontaneidade se deu antes. Em conjunto com suas controladas foi iniciado procedimento de fiscalização na Empresa Controladora, Juruena Participações e Investimentos S/A, CNPJ 07.655.515/0001-7, uma vez que pagamentos às empresas suspeitas, identificadas no trabalho citado na PCH Telegráfica, também teriam sido realizados pela Juruena. Esta empresa, situada em Cuiabá recebeu os termos enviados pelo correio. O termo de início de fiscalização foi recebido pela Juruena em 19/05/2016 e o Termo de Intimação fiscal nº 01 foi recebido pela Juruena em 03/06/2016. Neste termo, a fiscalização solicitou explicitamente informações acerca dos pagamentos efetuados à SM Terraplanagem LTDA., SP Terraplanagem LTDA e SOTERRA Terraplanagem e Loc de Equipamentos LTDA. em nome das PCHs. [...] A Lei, no caso o Decreto 70235/1972, art. 7º define a suspensão da espontaneidade do contribuinte: [...] Por óbvio, que é objetivo deste artigo, ao excluir a espontaneidade de todos evitar que envolvidos ou beneficiados ajam no sentido de regularizar ou suprimir as infrações tributárias sem as devidas penalidades cabíveis. Não resta dúvidas, portanto que ao iniciar-se o procedimento fiscal na Juruena foi excluída a espontaneidade dos demais envolvidos, no caso suas controladas dentre as quais se Fl. 4008DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 51 enquadra a fiscalizada. Importante ressaltar que o Termo de intimação fiscal nº 01, explicitamente versou sobre os pagamentos realizados às empresas de terraplanagem e a autorização para a realização destes pagamentos, portanto, a irregularidade sob fiscalização já havia sido explicitada. [...] O Termo de Início do Procedimento Fiscal nº 0130100.2016.00078-0, e-fls. 95-98, foi validamente notificado a Recorrente em 17.06.2016, pelo domicílio tributário eletrônico, e-fl. 103. No presente caso, o início do procedimento fiscal que teve o efeito jurídico de excluir a espontaneidade da Recorrente/Rondon Energia S/A em 17.06.2016, que decorre da citação válida do início do procedimento fiscal da Rondon Energia S.A. A notificação da Juruena Participações e Investimentos S/A, na qualidade de sócia controladora da Recorrente/Rondon Energia S/A no procedimento fiscal nº 01.3.01.00-2016-00220 em face do grupo econômico Juruena, conforme o Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 58-74, em 03.06.2016 não teve o efeito de afastar a espontaneidade da Rondon Energia S.A. A Recorrente efetuou os recolhimentos de IRRF a título de pagamento a beneficiário não identificado, código 5217, no período de 10.06.2016 a 14.06.2016, e-fls. 3499-3512. Consta no Acórdão da 2ª Turma DRJ/BSB/DF nº 03-78.010, de 27.11.2017, e-fls. 3678-3709: I.3 Do pagamento do IRRF Conforme relatado, a autoridade fiscal entendeu não haver consequência para o procedimento fiscal dos recolhimentos de IRRF efetuados por RONDON Energia S.A., uma vez que não se encontravam espontâneos. Por sua vez, sustentou a impugnante que, tendo o contribuinte efetuado o pagamento em atraso do tributo, a constatação, por parte do fisco, de que o contribuinte não cumpriu os requisitos para fruição do benefício da denúncia espontânea, enseja (RIA) a aplicação única e exclusiva da multa, uma vez que o tributo e os juros de mora já foram recolhidos pelo contribuinte. Conclui que, uma vez efetuado os recolhimentos do IRRF à alíquota de 35%, reconhecidos pelo Fisco, deve ser cancelado o auto de infração lavrado para a cobrança do IRRF, tendo em vista a flagrante ocorrência de bis in idem. Trouxe jurisprudência administrativa sobre o assunto. Nesse ponto, tem razão a impugnante. Conforme consta dos autos, a autoridade fiscal não aproveitou os recolhimentos efetuados e comprovados pela impugnante. Em consequência, deve-se apurar a diferença entre o montante lavrado (imposto + multa de ofício de 150%) e o valor recolhido pela contribuinte. Portanto, julgo procedente em parte a impugnação nesse ponto, tão somente, para abater do montante exigido de IRRF o valor já recolhido pela contribuinte por meio dos DARF às Fls. 3.499 a 3.504 e 3.506 a 3.510, cabendo à repartição de origem, para tanto, tomar as demais providências pertinentes. Contudo, o Acórdão da 2ª Turma DRJ/BSB/DF nº 03-78.010, de 27.11.2017, e-fls. 3678-3709, deve ser reformado nesta matéria, uma vez que a legislação tributária determina que a notificação deve ser efetivada junto à Recorrente/Rondon Energia S/A na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme determinam o art. 23 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e o art. 15, art. 242 e art. 243 do Código de Processo Civil. Verifica-se que os pagamentos referentes ao IRRF do período de 10.06.2016 a 14.06.2016, e-fls. 3499-3512, devem ser considerados no contexto da espontaneidade, já que o início do procedimento fiscal ocorreu em 17.06.2016 com efetivação da citação válida da Fl. 4009DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 52 Recorrente/Rondon Energia S/A na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Logo cabe razão à Recorrente. Denúncia Espontânea A Recorrente aduz que se encontra amparada pela denúncia espontânea. O Código Tributário Nacional estabelece: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. A Solução de Consulta Cosit nº 233, de 16 de agosto de 2019, esclarece: Conclusão 36. Pelo exposto, respondendo objetivamente às proposições apresentadas: 36.1 A configuração da denúncia espontânea deve necessariamente obedecer aos preceitos do artigo 138 do CTN, sob pena de sua inocorrência. Já a forma de sua instrumentalização está prevista na legislação tributária na forma das declarações das obrigações acessórias. Assim, a comunicação da infração tributária e pagamento do tributo nos termos do art. 138 do CTN não impede o lançamento da multa pelo atraso no descumprimento das obrigações acessórias. 36.2 Atendidos os requisitos do art. 138 do CTN, a denúncia espontânea afasta a aplicação de multa, inexistindo diferença, nesse caso, entre multa moratória e multa punitiva. 36.3 A prestação a destempo da obrigação acessória pelo sujeito passivo, para configurar denúncia espontânea da obrigação principal, não o elide da multa referente ao descumprimento da obrigação acessória, posto que, são obrigações autônomas. 36.4. A comunicação da infração tributária e pagamento do tributo nos termos do art. 138 do CTN não impede o lançamento da multa pelo atraso no descumprimento das obrigações acessórias a que estava sujeita A denúncia espontânea da infração acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de mora exclui a responsabilidade do sujeito passivo pela penalidade pecuniária em função da inobservância da conduta prescrita na norma jurídica primária. A exteriorização de vontade alcança a obrigação principal em que o tributo sujeito ao lançamento por homologação ou autolançamento que não esteja declarado à época e o recolhimento seja efetuado antes de qualquer procedimento fiscal. No Recurso Especial Repetitivo nº 1149022/SP, Tema 385, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) consta que: TESE JURÍDICA "A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente". [...] EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA Fl. 4010DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 53 QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalizatório. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral, de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional." 6. Consequentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte.8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. No Recurso Especial Repetitivo nº 1102577/DF, Tema 101, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) consta que: TESE JURÍDICA "O instituto da denúncia espontânea (art. 138 do CTN) não se aplica nos casos de parcelamento de débito tributário". [...] EMENTA TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC. 1. O instituto da denúncia espontânea (art. 138 do CTN) não se aplica nos casos de parcelamento de débito tributário. 2. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. Fl. 4011DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 54 Está registrado nos Recursos Especiais Repetitivos nº 886462/RS e nº 962379/RS, Tema 61, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que: TESE JURÍDICA "Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral". [...] EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1 Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS / GIA, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais / DCTF, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, improvido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. O pressuposto da denúncia espontânea é o pagamento efetuado antes de qualquer procedimento administrativo relacionado com a infração, nos termos do inciso I do art. 156 do Código Tributário Nacional. Ordinariamente o pagamento é levado a efeito em dinheiro pela rede arrecadadora na forma, no lugar e no tempo determinados na legislação. Nesse sentido, para a configuração da denúncia espontânea sobressai a necessidade de que haja pagamento total do tributo anteriormente não declarado e confessado, acompanhado dos juros de mora, antes de iniciado procedimento de ofício. Assim, não há que se falar em denúncia espontânea por parte da Recorrente porque se trata de lançamento de ofício, que não tem o condão de afastar a multa de ofício proporcional qualificada. A tese protetora exposta na peça recursal, assim sendo, não está demonstrada. Lançamento de Ofício A Recorrente discorda do lançamento de ofício. O tributo é conceituado, em sede de interpretação autêntica, como “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. A sua natureza jurídica “é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la a denominação e demais características formais adotadas pela lei [e] a destinação legal do produto da sua arrecadação (art. 3º e art. 4º do Código Tributário Nacional - CTN). Está registrado na decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 447/DF proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF): Tributo, sabemos todos, encontra definição no artigo 3º do CTN, definição que se resume, em termos jurídicos, no constituir ele uma obrigação que a lei impõe às pessoas, de entrega de uma certa importância em dinheiro ao Estado. As obrigações são voluntárias ou legais. As primeiras, decorrem da vontade das partes, assim do contrato; as legais resultam da lei, por isso são denominadas obrigações “ex lege” e podem ser encontradas tanto no direito público quanto no direito privado. A obrigação tributária, obrigação “ex lege”, a mais importante do direito público, "nasce de um fato qualquer da vida concreta, que antes havia sido qualificado pela lei como apto a determinar o seu nascimento”. Fl. 4012DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 55 Os tributos compõem as receitas derivadas arrecadadas para o financiamento de despesas públicas no sentido de partilha do ônus entre os sujeitos passivos destinatários do bem- estar daí advindo. Têm como características o caráter pecuniário da prestação, a compulsoriedade abstraindo-se a vontade da parte passiva, a natureza não sancionatória, e sua origem legal. A constituição do crédito tributário pelo lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e a aplicação da penalidade cabível, sendo esta atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional da autoridade fiscal competente (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN). A autoridade fiscal tem o direito de examinar a escrituração e os documentos comprobatórios dos lançamentos nela efetuados e a pessoa jurídica tem o dever de exibi-los e conservá-los até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial, bem como de prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a seu favor dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 6º e art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e art. 37 da Lei nº 8.981, de 20 de novembro de 1995). A Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prevê: Art. 1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei. [...] Art. 2 o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pela pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei n o 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida mensalmente, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, observado o disposto nos§§ 1 o e 2 o do art. 29 e nos arts. 30, 32,34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. [...] Art. 28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1 o a 3 o , 5 o a 14, 17 a 24-B, 26, 55 e 71. O Decreto nº 3.000 de 26 de março de 1999, que estava vigente à época do lançamento, prevê: Art. 247. Lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Decreto (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º). § 1ºA determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido de cada período de apuração com observância das disposições das leis comerciais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 37, §1º). § 2º Os valores que, por competirem a outro período de apuração, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do período de apuração, ou dele Fl. 4013DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 56 excluídos, serão, na determinação do lucro real do período de apuração competente, excluídos do lucro líquido ou a ele adicionados, respectivamente, observado o disposto no parágrafo seguinte (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, §4º). [...] Art. 248. O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do lucro operacional (Capítulo V), dos resultados não operacionais (Capítulo VII), e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, §1º, Lei nº 7.450, de 1985, art. 18, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 4º). [...] Art. 249. Na determinação do lucro real, serão adicionados ao lucro líquido do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, §2º): I - os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com este Decreto, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real; [...] Art. 251. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 7º). Parágrafo único. A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, os resultados apurados em suas atividades no território nacional, bem como os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior (Lei nº 2.354, de 29 de novembro de 1954, art. 2º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 25). [...] Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). §1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, §1º). §2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, §2º). §3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. [...] Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61). §1º A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, §1º). §2º Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, §2º). §3º O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, §3º). Art. 300. Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, §2º). [...] Art. 675. A falta de identificação do beneficiário das despesas e vantagens a que se refere o art. 622 e a sua não incorporação ao salário dos beneficiários, implicará a tributação exclusiva na fonte dos respectivos valores, à alíquota de trinta e cinco por cento (Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, §2º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, §1º). §1º O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, §3º). §2º Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, §2º). Está registrado no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 58-74, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, Fl. 4014DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 57 de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): 2 – PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO [...] Abaixo se encontra a transcrição parcial do termo de intimação fiscal n º 01. 1) Verificou-se na Escrituração Contábil do contribuinte para o ano de 2011 os seguintes registros na conta 10101021000001014 – Banco Conta Movimento: Data D/C Valor Histórico 25/07/2011 C 185.545,00 EMISSÃO TED BIC P/C CONTRATO GESTÃO DE CAIXA ENTRE AS PARTES, P/PGTO NF 0146 SP TERRAPLENAGEM LTDA PARECIS ENERGIA S.A. 18/10/2011 C 83.040,00 EMISSÃO AUT DEB BB P/C CONTRATO GESTÃO DE CAIXA ENTRE AS PARTES, P/PGTO NF 0147 SP TERRAPLENAGEM LTDA- RONDON ENERGIA S.A. 18/10/2011 C 247.005,00 EMISSÃO AUT DEB BB P/C CONTRATO GESTÃO DE CAIXA ENTRE AS PARTES, P/PGTO NF 0126 SOTERRA TERRAPLENAGEM E LOC DE EQUIP LTDA- TELEGRÁFICA ENERGIA S.A. 25/10/2011 C 334.076,74 EMISSÃO AUT DEB BB P/C CONTRATO GESTÃO DE CAIXA ENTRE AS PARTES, P/PGTO SALDO NF 26/ NF 125 SOTERRA TERRAPLENAGEM E LOC D E EQUIP LTDA-CAMPOS DE JULIO ENERGIA S.A. 07/11/2011 C 373.000,00 EMISSÃO AUT DEB BB P/C CONTRATO GESTÃO DE CAIXA ENTRE AS PARTES, P/PGTO ADTO FORNECEDOR SM TERRAPLENAGEM LTDA-TELEGRÁFICA ENERGIA S.A. 16/11/2011 C 171.545,00 EMISSÃO REMESSA BB P/C CONTRATO GESTÃO DE CAIXA ENTRE AS PARTES, P/PGTO NF 0377 SP TERRAPLENAGEM-PARECIS ENERGIA S.A. 16/11/2011 C 94.160,00 EMISSÃO REMESSA BB P/C CONTRATO GESTÃO DE CAIXA ENTRE AS PARTES, P/PGTO NF 0378 SP TERRAPLENAGEM-RONDON ENERGIA S.A. 01/12/2011 C 280.000,00 EMISSÃO REMESSA BB P/C ADTO P/ FUTURO AUMENTO DE CAPITAL ATRAVÉS PGTO NF 0402 SOTERRA TERRAPLENAGEM E LOC DE EQUIP LTDA- TELEGRÁFICA ENERGIA S.A. 12/12/2011 C 214.375,00 EMISSAO REMESSA BB P/C ADTO P/ FUTURO AUMENTO DE CAPITAL ATRAVÉS PGTO RECIBO LOC 0451 SOTERRA TERRAPLENAGEM E LOC DE EQUIPAMENTOS LTDA-TELEGRÁFICA ENERGIA S.A. 22/12/2011 C 175.875,00 EMISSÃO REMESSA BB P/C CONTRATO GESTÃO DE CAIXA ENTRE AS PARTES, P/PGTO ADTO FORNECEDOR SP TERRAPLENAGEM LTDA-PARECIS ENERGIA S.A. 22/12/2011 C 82.281,12 EMISSÃO AUT DEB BB P/C CONTRATO GESTÃO DE CAIXA ENTRE AS PARTES, P/PGTO ADTO FORNECEDOR SP TERRAPLENAGEM LTDA-RONDON ENERGIA S.A. Assim, solicita-se, em relação aos lançamentos contábeis acima: 1.1 ... 1.2 ... 1.3 – apresentação da comprovação nos extratos bancários da realização dos pagamentos acima listados; 1.4 – esclarecimento de como é decidida a realização dos pagamentos entre as partes com a comprovação, através de documentos idôneos, que identifiquem a empresa que autorizou/demandou a realização de cada pagamento realizado pela Juruena Fl. 4015DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 58 É claro que este termo versava, principalmente, sobre os pagamentos realizados às empresas de fachada. Em resposta a Juruena apresentou os extratos bancários nos quais contam os pagamentos, bem como os documentos com título autorização de pagamento através dos quais as PCHs e no caso a fiscalizada, autorizaram a realização dos pagamentos às empresas de terraplanagem acima listadas (documentos juntados ao processo). [...] 2.3 - Do reconhecimento de que os serviços não foram prestados A fiscalização teve continuidade através de ciência via DTE. No termo de início de fiscalização a RONDON, dentre outras, foi intimada a comprovar, os serviços prestados pela SP TERRAPLANAGEM, CNPJ 09.503.787/0001-89, tendo em vista a existência de pagamentos da fiscalizada à SP TERRAPLANAGEM. [...] Cabem algumas observações sobre a resposta do contribuinte: 1) a SP TERRAPLANAGEM não foi considerada inidônea no trabalho realizado sobre a PCH Telegráfica, portanto, a constatação do contribuinte não resultou de inspeção interna realizada para notas fiscais da SP TERRAPLANAGEM. Na verdade, o contribuinte tinha ciência da irregularidade sobre pagamentos realizados a esta empresa. Nesta mesma resposta o contribuinte informa que reconhece os pagamentos efetuados a beneficiário não identificado e espontaneamente efetuou o recolhimento do imposto de renda retido na fonte nos termos do art. 674 do RIR/99. Nota-se que o contribuinte aqui confessa a impossibilidade de comprovação dos serviços e reconhece que os pagamentos foram realizados a beneficiário não identificado. Verificou-se, também, que houve pagamentos às empresas de terraplenagem realizados pela Juruena. Através do Termo de intimação fiscal nº 01 o contribuinte foi intimado a comprovar que autorizou que a Juruena fizesse pagamentos à SP TERRAPLANAGEM. Em resposta, o contribuinte apresentou autorização de pagamento, tendo em vista que estes pagamentos foram debitados em conta bancária da Juruena. Importante registrar que há um contrato de gestão de caixa entre a Juruena e suas controladas. Por fim, através do termo de intimação fiscal nº 02 o contribuinte foi cientificado da constatação de que os serviços da S M Terraplanagem não haviam sido efetivamente prestados. [...] Foi ainda intimado a esclarecer se os valores pagos à empresa de terraplenagem (SP Terraplenagem) e não comprovados, foram levados ao resultado. O contribuinte comprovou que estas despesas foram transferidas para o imobilizado, tendo em vista tratarem-se de despesas vinculadas às obras de implantação da PCH. Na resposta ao Termo de Início da Fiscalização, item 4.5.1, o contribuinte alega que efetuou os pagamentos de IRRF quando tiveram caixa disponível, uma vez que havia identificado na contabilidade as mesmas ocorrências que haviam sido identificadas pelo trabalho realizado na PCH Telegráfica. Importante ressaltar que a ciência do auto de infração lavrado na Telegráfica se deu em 02/06/2015 e os pagamentos de IRRF informados pelo contribuinte foram realizados nos dias 10, 13 e 14/06/2016, mais de um ano depois e “coincidentemente” após início de procedimento fiscal com objetivo de auditar exatamente os pagamentos às empresas de fachada já identificados em empresa do grupo. Mais como anteriormente relatado não houve prévia fiscalização que envolvesse esta Empresa de terraplenagem. Quando o contribuinte efetuou recolhimentos de IRRF, não se encontrava espontâneo, ou seja, após ciência da Juruena de que os pagamentos às empresas de Terraplenagem estavam sob fiscalização. Desta forma, não trazem consequências no procedimento fiscal. 2.4 - SP TERRAPLENAGEM A SP Terraplenagem foi uma das empresas identificadas como suspeita de ser utilizada para desvio de dinheiro público na CPMI do "Cachoeira". Esta Comissão encerrou seus trabalhos no dia 19/12/2012, com a apresentação do Relatório Final pelo Relator da CPMI Sr. Deputado Odair Cunha, documento este de caráter público, aberto a consultas públicas através do sítio na internet do Congresso Nacional. Nesta CPMI apurou-se a existência de uma série de “empresas controladas por interpostas pessoas, Fl. 4016DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 59 inexistentes de fato”, apontadas pela Polícia Federal, pela imprensa, pelos relatórios do COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras, e confirmadas pelos diversos documentos e provas aqui relatados, como destino de recursos financeiros de diversas grandes empresas. Dentre as empresas apontadas pela CPMI como “constituídas por interpostas pessoas e inexistentes de fato”, e foram fiscalizadas pela Receita Federal do Brasil se encontram as empresas SM Terraplenagem, SOTERRA Terraplenagem e SP Terraplenagem. Todas estas empresas receberam pagamentos das PCHS pertencentes ao Grupo Juruena no período entre 2010 a 2012, sendo que as PCHS variaram a qual empresa seria feito o pagamento. Deste relatório, extrai-se que estas empresas pertencem a um mesmo grupo de pessoas, em especial Adir Assad e Marcelo José Abbud os quais constituíram diversas empresas em seu nome e em nome de interpostas pessoas com objetivo de fraudar, sonegar e desviar recursos públicos através de supostas prestações de serviços. Embora a SP TERRAPLENAGEM não tenha sido tratada no relatório fiscal realizado na fiscalização na PCH Telegráfica, o "modus operandi" é o mesmo. Assim, foi juntado ao presente processo o termo de verificação PAF 13896.721362/2015-37, do qual a Telegráfica, empresa do grupo Juruena já foi cientificado e que se encontra juntado ao processo. A Receita Federal do Brasil, através de sua Delegacia em Barueri realizou diligências que culminaram a publicação de Ato Declaratório Executivo Nº 39 em 05/09/2013 tornando inapta a SP TERRAPLENAGEM no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica e posteriormente efetuou sua baixa de ofício em 01/09/2014. Em decorrência destas diligências verificou-se que estavam em nome de interpostas pessoas e que no endereço informado existia apenas uma residência. Da Representação para a baixa de ofício da SP TERRAPLENAGEM (cópia juntada ao processo) foram extraídos alguns trechos que bem resumem o que vem a ser a SP TERRAPLENAGEM e sua utilização: 1) Com base nos relatórios do COAF - Conselho de Atividades Financeiras e confirmado com base em outros documentos, foram apontadas empresas "fantasmas" que eram destino de recursos de Empreiteiras, em especial a DELTA Construções, entre as "fantasmas" encontrava-se a SP TERRAPLENAGEM; 2) Em 01/10/2013, com vasta divulgação na mídia foi desencadeada a operação "Saqueador" que tinha também como alvo as empresas de fachada controladas por ADIR ASSAD, que segundo a Polícia Federal eram empresas de fachada por meio das quais fazia a emissão de notas fiscais de serviços e locações de máquinas e equipamentos para empreiteiras. Dentre estas empresas de fachada estava a SP TERRAPLENAGEM. 3) A SP TERRAPLENAGEM não tinha capacidade para prestar os serviços na área de construção civil, tais como aluguel de máquinas; 4) Embora apresentasse elevada movimentação financeira a SP TERRAPLANAGEM não apresentava vínculos empregatícios e tampouco contratação de prestadores de serviço pessoas físicas; 5) Nenhuma comprovação foi apresentada pela SP TERRAPLENAGEM relativa à propriedade das máquinas e equipamentos que se propunha a alugar. É desnecessário alongar no detalhamento e comprovação da idoneidade dos documentos que lastrearam as transações com SP TERRAPLENAGEM, visto que o próprio contribuinte reconhece que os pagamentos foram realizados sem comprovação da prestação do serviço. [...] 3 – CONCLUSÕES DO PROCEDIMENTO FISCAL Por todo o exposto, conclui-se que a fiscalizada efetuou pagamentos à empresa SP TERRAPLENAGEM, sem a devida prestação dos serviços, e sem a comprovação com documentos idôneos, com o objetivo de retirar dinheiro da empresa e transferi-los, sem a devida tributação para beneficiários desconhecidos, utilizando para tanto, conhecidas empresas de fachada ("noteiras"). Efetuou pagamentos relativos ao Imposto de Renda Retido na Fonte sobre pagamentos sem causa ou a beneficiários desconhecidos, Fl. 4017DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 60 reconhecendo os ilícitos. No entanto, os pagamentos foram realizados quando não estava mais espontâneo, portanto, sem consequências na autuação aqui realizada. 4 – DAS INFRAÇÕES APURADAS As infrações apuradas partiram da constatação de que há despesas de depreciação inexistentes que foram contabilizadas com redução do resultado pela fiscalizada, tendo em vista os serviços inexistentes levados ao imobilizado, bem como da existência de pagamentos sem causa / a beneficiários não identificados. 4.1 – Da infração de despesas de depreciação inexistentes. A empresa apura o imposto de renda com base no lucro real anual, conforme se verifica nas DIPJ do período fiscalizado, portanto suas despesas influenciam na apuração do resultado. Tendo em vista que o contribuinte contabilizou pagamentos efetuados à empresa de terraplenagem SP TERRAPLANAGEM, já sabidamente desnecessários, fez-se necessário identificar seu impacto no resultado. O contribuinte fora intimado a comprovar qual o impacto destas despesas através dos termos de intimação nºs 02 e 05, tendo em vista que a análise da contabilidade não era conclusiva. Em resposta ao TIF nº 02, o contribuinte informou que tais despesas não comprovadas decorrentes dos pagamentos à empresa de terraplenagem SP TERRAPLANAGEM, contabilizado na conta “locação de máquinas e equipamentos” - 4120510000004008 foram levadas para o ativo imobilizado, apresentando demonstrativos da imobilização e da apuração da depreciação. O CPC 27 no item 17 esclarece os custos que podem integrar o ativo imobilizado ao serem intimamente ligados a uma instalação do imobilizado. 17. Exemplos de custos diretamente atribuíveis são: (a) custos de benefícios aos empregados (tal como definidos no Pronunciamento Técnico CPC 33 – Benefícios a Empregados) decorrentes diretamente da construção ou aquisição de item do ativo imobilizado; (b) custos de preparação do local; (c) custos de frete e de manuseio (para recebimento e instalação); (d) custos de instalação e montagem; O mesmo CPC define que estes custos, ao serem incluídos no imobilizado são passíveis de depreciação. Nota-se que as despesas de terraplenagem ou despesas de locação destes equipamentos, para este fim devem ser incluídas no ativo imobilizado, e não devem ser levadas ao resultado. O contribuinte informa que as despesas de depreciação contabilizadas indevidamente teriam sido excluídas no LALUR no exercício 2015. A Escrituração Contábil Fiscal – ECF do ano de 2015 foi transmitida 28/07/2016, no curso da ação fiscal. Desta forma, como anteriormente relatado, todas as iniciativas do contribuinte no sentido de corrigir as infrações tributárias não produzem resultados para os anos compreendidos no TDPF, tendo em vista terem sido realizado após a exclusão da espontaneidade. Conclui-se, que as despesas de depreciação referente aos pagamentos à SP TERRAPLANAGEM, levadas ao imobilizado, indevidamente contabilizadas são despesas desnecessárias, visto que não foram, de fato, aplicadas às atividades da empresa, conforme art. 299 do RIR 99. Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). Fl. 4018DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 61 § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). Art. 300. Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 2º). Assim, cabe a glosa da despesa que reduz, indevidamente a base tributável. No caso em tela, considerando que em parte do período fiscalizado houve prejuízo apurado, as glosas de despesas representaram redução do prejuízo e lançamentos tributários apenas nos períodos em que houve lucro. 4.2 – Da infração de IRRF sobre o pagamento sem causa Por tudo quanto exposto, inclusive nas demais PCHs pertencentes ao mesmo grupo, apurou-se ainda a infração de imposto de renda retido na fonte. Isto porque foram feitos diversos pagamentos para as empresas do operador Adir Assad (nesta empresa na SP TERRAPLANAGEM) como se serviços fossem prestados, quando em verdade estas empresas são utilizadas para pagamentos escusos, sem causa definida e a beneficiários não identificados. O próprio contribuinte reconheceu esta infração, realizando pagamentos de IRRF, os quais, por terem sido realizados após exclusão da espontaneidade não produzem efeitos nesta autuação. Os registros contábeis de tais operações identificaram os pagamentos por eventual locação de máquinas e equipamentos, sendo demonstrados pelos extratos bancários comprobatórios dos pagamentos nas datas dos lançamentos contábeis. Pagamento a Beneficiário não Identificado Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61). § 1º A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º). § 2º Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 2º). § 3º O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 3º). Os lançamentos contábeis referentes aos pagamentos à SP TERRAPLANAGEM se encontram na tabela abaixo. Nota-se que há pagamentos realizados pela Juruena e pela RONDON. Conta Bancária Data D/C Valor Histórico Juruena 18/10/2011 C 83.040,00 EMISSÃO AUT DEB BB P/C CONTRATO GESTÃO DE CAIXA ENTRE AS PARTES, P/PGTO NF 0147 SP TERRAPLENAGEM LTDA-RONDON ENERGIA S.A. Juruena 16/11/2011 C 94.160,00 EMISSÃO REMESSA BB P/C CONTRATO GESTÃO DE CAIXA ENTRE AS PARTES, P/PGTO NF 0378 SP TERRAPLENAGEM- RONDON ENERGIA S.A. Juruena 22/12/2011 C 82.281,12 EMISSÃO AUT DEB BB P/C CONTRATO GESTÃO DE CAIXA ENTRE AS PARTES, P/PGTO ADTO FORNECEDOR SP TERRAPLENAGEM LTDA-RONDON ENERGIA S.A. Juruena 28/05/2012 C 325.301,20 EMISSÃO REMESSA BB P/C CONTRATO GESTÃO DE CAIXA ENTRE AS PARTES, P/PGTO ADTO FORNECEDOR-SP TERRAPLENAGEM LTDA-RONDON ENERGIA S.A. Rondon 23/09/2010 248.640,00 EMISSÃO TED BIC P/PGTO NF 0930 SP TERRAPLENAGEM LTDA-LOC DE EQUIP Fl. 4019DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 62 Rondon 07/10/2010 C 211.581,00 EMISSÃO TED BIC P/PGTO NF FAT 1101 SP TERRAPLENAGEM LTDA REF SERV PREST CONF LOCAÇÃO EQUIPAMENTO Rondon 22/11/2010 C 219.525,00 EMISSÃO TED BIC P/PGTO NF 1103 SP TERRAPLENAGEM LTDA-SERV PREST Rondon 25/11/2010 C 172.900,00 EMISSÃO TED BIC P/PGTO ADTO FORNECEDOR 0709 SP TERRAPLENAGEM LTDA Rondon 29/11/2010 C 101.650,00 BXA ADTO FORNECEDOR CONF NF 6/01 SP TERRAPLENAGEM LTDA Rondon 11/01/2011 C 63.010,00 EMISSÃO TED BIC P/PGTO ADTO FORNECEDOR 0752 SP TERRAPLENAGEM LTDA Rondon 17/01/2011 C 80.160,00 EMISSÃO TED BIC P/PGTO ADTO FORNECEDOR 0758 SP TERRAPLENAGEM LTDA Rondon 02/03/2011 C 163.296,00 EMISSÃO TED BIC P/PGTO ADTO FORNECEDOR 0820 SP TERRAPLENAGEM LTDA Em assim sendo, tanto ocorreu o pagamento a beneficiários que ao fim não foram identificados por conta da lavagem de capitais através de empresas de fachada, quanto o pagamento sem causa por operação não comprovada. Isto porque em realidade as operações que ensejariam os pagamentos pela locação de equipamentos não restaram comprovadas, eis que não ocorreram. Nota-se, que o próprio contribuinte informou que não foi possível comprovar a prestação do serviço. [...] 4.4 – Da base de cálculo das Contribuições 4.4.1 Das despesas de depreciação inexistentes Os serviços não prestados pela SP TERRAPLANAGEM, contabilizados como imobilizado acabaram por compor as despesas de depreciação, apurada a partir de agosto de 2011 com o início das operações. O contribuinte na resposta ao TIF nº 02 apresentou planilha nomeada "controle depreciação SP - anexo III cont depreciação SP" na qual detalha, para cada período, a depreciação reconhecida sobre estas despesas inexistentes. Existe uma diferença entre o valor autorizado pelo fisco e o valor autorizado pela ANEEL para a taxa de depreciação. As despesas foram incluídas no imobilizado "edificações, obras civis e benfeitorias", cuja depreciação fiscal foi de 4% ao ano. Foram glosadas na parte composta pelo imobilizado em decorrência dos serviços não comprovados as seguintes despesas: ano calendário 2011 2012 2013 2014 valor imobilizado 1.520.243,12 1.845.544,32 1.845.544,32 1.845.544,32 despesa de depreciação 22.949,78 73.821,77 73.821,77 73.821,77 Como exposto no art. 299 do RIR/99, conforme determina a Lei 4.506/64, art., 47, são necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. Certo é que a despesa referente a pagamentos que estão amparados por documentos inidôneos não pode reduzir o lucro da atividade. Assim, cabe a glosa da despesa que reduz, indevidamente a base tributável. Neste sentido resultaram em redução do prejuízo ou lançamentos tributários apenas nos períodos em que houve lucro. 4.4.2 Dos Pagamentos sem causa/a beneficiário não identificado A fiscalização sobre o IRRF foi realizada para o ano de 2011. Sobre os pagamentos comprovados, sem causa especificada, visto que o serviço não foi prestado, aplica-se o IRRF. Importante destacar que o rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento da base (arts. 674, § 3º do RIR/2010). Este reajustamento é obtido da seguinte forma: Fl. 4020DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 63 Pagamento realizado/0,651 = base Obs.: 1 - a constante 0,65 = (1-alíquota do IRRF de 35%) /100 Os pagamentos efetuados à SP TERRAPLANAGEM no período fiscalizado e as respectivas bases de cálculo do IRRF encontram-se na tabela abaixo: SP TERRAPLANAGEM data valor base cálculo 23/09/10 248.640,00 382.523,08 07/10/10 211.581,00 325.509,23 22/11/10 219.525,00 337.730,77 25/11/10 172.900,00 266.000,00 29/11/10 101.650,00 156.384,62 17/01/11 80.160,00 123.323,08 11/01/11 63.010,00 96.938,46 02/03/11 163.296,00 251.224,62 18/10/11 83.040,00 127.753,85 16/11/11 94.160,00 144.861,54 22/12/11 82.281,22 126.586,49 Consta no Acórdão da 2ª Turma DRJ/BSB/DF nº 03-78.010, de 27.11.2017, e-fls. 3678-3709, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): 1.1. Da alegada exigência indevida de IRRF juntamente com as exigências de IRPJ e de CSLL. Conforme relatado, alega a impugnante RONDON que não cabe a exigência de IRRF cumulada com a exigência de IRPJ e CSLL, uma vez que decorrem de um mesmo fato jurídico, a glosa de custos e despesas. Equivoca-se a impugnante porque a contribuinte deve recolher o IRRF na condição de fonte pagadora da renda, nos termos do CTN, art. 45, parágrafo único, a saber: (...) Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. Portanto, trata-se de fatos jurídicos distintos. A sujeição passiva é exclusiva da fonte pagadora (RONDON), embora quem arque economicamente com o ônus do imposto seja o prestador de serviço, independentemente da cobrança do presente IRPJ, cuja obrigação pelo seu pagamento recaiu sobre a RONDON por ter esta reduzido o seu lucro líquido com despesas inexistentes, conforme já demonstrado pela autoridade fiscal nestes autos. Em face do exposto, julgo improcedente a impugnação nesse item. Assim sendo, o Acórdão da 2ª Turma DRJ/BSB/DF nº 03-78.010, de 27.11.2017, e- fls. 3678-3709, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária. Tem-se que a contabilização de despesas com base em documentos inidôneos enseja os lançamentos de ofício de IRPJ e de CSLL pela glosa de despesas operacionais não comprovadas que reduziram indevidamente a base tributável. O prejuízo fiscal pode ser compensado com o lucro líquido ajustado pelas adições e pelas exclusões previstas na legislação específica, observado o Fl. 4021DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 64 limite máximo, para compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. A base de cálculo negativa pode ser compensada com o resultado ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação específica, observado o limite máximo de redução de trinta por cento do referido resultado ajustado (art. 15 e art. 16 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, art. 64 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e art. 58 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995). A comprovação de que a Recorrente incorreu no ilícito tributário de pagamento sem causa ou beneficiários não identificados pela prestação de serviços inexististe que justifica o lançamento de ofício de IRRF, conforme preceitua a legislação de regência. Em sede de decisão de primeira instância houve o julgamento em parte do lançamento de ofício “para abater do montante exigido de IRRF o valor já recolhido pela contribuinte por meio dos DARF às Fls. 3.499 a 3.504 e 3.506 a 3.510”. Verifica-se que os enquadramentos legais, que vinculam a autoridade fiscal, são distintos e específicos para cada lançamento tributário: (a) IRPJ Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2011 e 31/12/2014: art. 3º da Lei nº 9.249/95. Arts. 217, 247, 248, 249, inciso I, 251, 256, 277, 278 e 299 do RIR/99 (b) CSLL Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2011 e 31/12/2011: Art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90 Art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da Lei nº 9.065/95 Art. 2º da Lei nº 9.249/95. Art. 1º da Lei nº 9.316/96; art. 28 da Lei nº 9.430/96 Art. 28 da Lei nº 9.430/96. Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08 Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2012: Art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90 Art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da Lei nº 9.065/95 Art. 2º da Lei nº 9.249/95. Art. 1º da Lei nº 9.316/96; art. 28 da Lei nº 9.430/96 Art. 28 da Lei nº 9.430/96. Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08 Art. 28 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 39 da Medida Provisória nº 563/12. Art. 28 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei nº 12.715/12. Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 e 31/12/2014: Art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90 Art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da Lei nº 9.065/95 Art. 2º da Lei nº 9.249/95. Art. 1º da Lei nº 9.316/96; art. 28 da Lei nº 9.430/96 Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08 Art. 28 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei nº 12.715/12. (c) IRRF Fatos geradores ocorridos entre 11/01/2011 e 22/12/2011: Art. 674 e 675 do RIR/99. Art. 674, do RIR/99 Fl. 4022DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 65 Como “a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do Código Tributário Nacional), na constituição dos créditos tributários pelos lançamentos de ofício nos presentes casos foi observado o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício. (art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB). Tem-se que o “lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada” (art. 144 do Código Tributário Nacional). Nesse sentido, não há dúvidas de que cada ilícito fiscal apurado no presente processo tem efeitos jurídicos na ocorrência do fato gerador distintamente para o IRPJ, a CSLL e o IRRF, o que comprova que não ocorreu o suposto bis in idem. No curso do processo a Recorrente teve oportunidade de produzir o acervo-fático probatório de suas alegações. Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser corroborados, de acordo com os assentos contábeis obrigatórios acompanhados dos documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal constantes nos autos e minuciosamente analisados, conforme os critérios de adoção do princípio da verdade material (art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art. 15, art. 16 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Ademais, não foram apresentadas evidências robustas com força probante conjuntural suficientes para afastar os lançamentos de ofício de IRPJ, de CSLL e de IRRF, que como tributos, não constituem sanção de ato ilícito. A proposição da Recorrente, por conseguinte, não pode ser sancionada. Multa de Ofício Proporcional Qualificada A Recorrente discorda da aplicação da multa de ofício proporcional qualificada. O Código Tributário Nacional prescreve: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...] II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: [...] c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, determina: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: [...] VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; A Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964, determina: Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; Fl. 4023DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 66 II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. O Decreto nº 3.000 de 26 de março de 1999, que estava vigente à época do lançamento, prevê: Art. 256. A falsificação, material ou ideológica, da escrituração e seus comprovantes, ou de demonstração financeira, que tenha por objeto eliminar ou reduzir o montante de imposto devido, ou diferir seu pagamento, submeterá o sujeito passivo a multa, independentemente da ação penal que couber (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 7º, §1º). A obrigação tributária em sentido amplo inclui o tributo e a penalidade pecuniária. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária pelo simples fato da sua inobservância (art. 113 do Código Tributário Nacional). Via de regra, a norma jurídica secundária impõe uma sanção em decorrência da inobservância da conduta prescrita na norma jurídica primária. A multa de natureza tributária é uma penalidade pecuniária procedente da lei em razão do inadimplemento de uma obrigação tributária principal ou acessória e expressa a obrigação de dar determinada quantia em dinheiro ao sujeito passivo. Nos termos do art. 3º do Código Tributário Nacional o tributo não é sanção por ato ilícito e assim o tributo e a penalidade pecuniária tributária têm natureza de jurídica de obrigação tributária. Diferentemente é o princípio de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado que se aplica ao autor de crime a partir da comprovação do fato típico e antijurídico e da autoria (inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal). Consta no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 58-74, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): 4.3 – Da qualificação da infração de glosa de IRPJ, IRRF e CSLL As infrações acima descritas foram aplicadas com qualificação. Isto porque a evasão tributária perpetrada pela fiscalizada ao deixar de recolher os tributos descritos acima foi idealizada através da utilização de notas fiscais de prestação de serviços inidôneas, pois os serviços não foram prestados. Conforme antes demonstrado, os pagamentos foram feitos por razão outra. E as notas fiscais de serviço serviram para o acobertamento contábil e financeiro do pagamento ilícitos a pessoas físicas diversas. Estes fatos detalhadamente relatados caracterizam a figura da sonegação fiscal. A auditada tinha conhecimento da inidoneidade dos pagamentos realizados e da consequência tributária na apuração dos tributos devidos na apuração do imposto de renda, contribuição social e imposto retido na fonte, mas preferiu agir de maneira evasiva, registrar os pagamentos com histórico contábil falso, utilizando-se de documentação inidônea, tendo em vista que tais despesas foram contabilizadas sob o lastro de notas fiscais emitidas pelas empresas “noteiras”. Desta forma, praticou atos que deliberada e sistematicamente demonstram a presença do DOLO, no sentido de ter a consciência e querer a conduta de sonegação e agir em conluio com outra empresa, descritas nos art. 71 e 73 da Lei nº 4.502/64, justificando a aplicação da multa qualificada de 150%. Fl. 4024DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 67 Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964: Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Segundo Luiz Alberto Ferracini – Do Crime de Sonegação Fiscal – Ed. de Direito, 1996, pag. 65: “Os elementos do dolo para o estudo do crime de sonegação fiscal são os seguintes: consciência da ação e do evento e do nexo causal entre eles – é vontade de praticar o fato típico; consciência da ilicitude da conduta e do resultado, vontade de ação e do resultado.” Ou seja, há que ficar provada a intenção do agente em praticar os atos culpáveis. Para tanto, basta considerar que os passos seguidos serviram-se para o firme propósito de revestir de formalidade os atos que em conjunto considerados propuseram-se apenas a reconhecer despesas inidôneas e a realizar pagamentos ilícitos. De acordo com De Plácido e Silva, em “Vocabulário Jurídico”, Editora Forense, o vocábulo “fraudar”, derivado do latim fraudare (fazer agravo, prejudicar com fraude), além de significar usar de fraude, o que é genérico, e exprime toda a ação de falsear ou ocultar a verdade com a intenção de prejudicar ou de enganar, possui, na técnica fiscal, o sentido de falsificar ou adulterar, como o de usar de ardil para fugir ao pagamento de uma tributação: fraudar o fisco. E, assim, quer dizer sonegar. Conforme lição de Hugo de Brito Machado, in “Revista Dialética de Direito Tributário”, nº 38, a fraude somente se configura pelas incorreções ou inexatidões atinentes aos fatos, sendo irrelevantes quaisquer incorreções ou inexatidões cometidas pelo sujeito passivo inerentes ao significado jurídico destes. Assim, face ao descrito aplica-se ao contribuinte a multa qualificada prevista no art. 44, inciso I e § 1º, da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei 11.488, de 15 de junho de 2007, que assim disciplina: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Consta no Acórdão da 2ª Turma DRJ/BSB/DF nº 03-78.010, de 27.11.2017, e-fls. 3678-3709, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): I.7 Da alegada aplicação do artigo 112 do CTN em caso de voto de desempate Conforme consta deste relatório, pugna a impugnante pelo cancelamento das multas veiculadas no presente auto de infração em caso de empate no presente julgamento para conciliar o instituto do voto de qualidade com o princípio constitucional da presunção de inocência, bem como com o art. 112, do CTN. Não lhe assiste razão. Cabe transcrever a seguir o art. 112 do CTN. Fl. 4025DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 68 Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação." (destacamos) No processo administrativo fiscal, a aplicação do referido artigo, norma material, dá-se de acordo com a interpretação de cada julgador e não como critério processual de desempate como quer fazer crer a impugnante. Se assim não fosse, restaria sem eficácia o disposto no art. 13 da Portaria do MF n° 341, de 12 de julho de 2011, publicada no DOU de 14 de julho de 2011, sobre o voto de qualidade nas Delegacias de Julgamento da RFB, segundo o qual cabe ao Presidente da Turma, além do voto ordinário, o de qualidade. Destarte, o disposto contido no referido artigo do CTN, norma material, em nada se confunde com o disposto em norma processual sobre o voto de qualidade. Além do mais, os impugnantes cometem o rotundo equívoco em confundir a palavra “dúvida”, a que se refere o CTN, e a palavra “empate”, decorrente de um resultado numérico de um julgamento com número par de julgadores. Não há que se falar em dúvida em resultado de julgamento, pois, o empate apenas significa que, entre duas teses, uma metade dos julgadores teve a convicção em votar por uma delas e a outra metade teve a convicção pela outra. Rejeito, portanto, os argumentos da impugnante nesse item. [...] I.6 Da alegada vedação ao confisco Conforme relatado, argumenta a impugnante que a multa de ofício proporcional qualificada tem nítido caráter confiscatório, não devendo prevalecer, conforme entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal, inclusive em sede de Repercussão Geral. Nesse ponto, não cabe aos órgãos de julgamento administrativo afastarem a lei por inconstitucionalidades, a teor do disposto no art. 26-A, do Decreto n° 70.235, de 1972. Em face do exposto, julgo improcedente a impugnação nesse item. [...] I.4 Da alegada impossibilidade de cobrança simultânea do IRRF e da multa de ofício de 150% Conforme relatado, alega a impugnante que não pode ser cobrada a multa de ofício proporcional qualificada, em virtude da natureza de penalidade do IRRF cobrado, resultando em bis in idem. Equivoca-se a impugnante porque o Fisco cobrou da contribuinte o IRRF (tributo) na qualidade de substituto tributário e não como sanção de ato ilícito, como querem fazer crer os impugnantes. A base de cálculo do IRRF, tributo, nos termos do art. 61 da Lei n°. 8.981/95 são os pagamentos efetuados aos beneficiários sem comprovação da sua causa. Por sua vez, a multa qualificada é devida em razão da verificação de dolo na ausência de comprovação da causa dos pagamentos efetuados. Destarte, tratando-se de naturezas jurídicas distintas, não há que se falar em cumulação entre o Imposto sobre a renda retido na fonte, tributo cobrado do substituto tributário, e a multa de ofício. Em face do exposto, julgo improcedente a impugnação nesse item. I.5 Da alegada impossibilidade de cobrança da multa de ofício proporcional qualificada Conforme já relatado, a impugnante alega que a autoridade fiscal não comprovou quaisquer práticas dolosas referidas nas hipóteses da Lei n° 4.502, de 1964, arts.71, 72 ou 73, para que se aplicasse a multa qualificada. Fl. 4026DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 69 Não merece acolhida a impugnação nesse ponto. Conforme consta deste voto e dos autos, a impugnante apropriou-se de despesas sabidamente indevidas na medida em que, de forma reiterada para cada um dos supostos prestadores de serviços supracitados, não demonstrou a efetividade dos alegados serviços, o que torna os contratos e/ou notas fiscais inidôneos, cabendo, por conseguinte, a qualificação da multa em 150% por fraude, cujo conceito está estampado no art. 72 (fraude) da Lei nº 4.502/64, verbis: “Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.” (negritei) A conduta da impugnante também se amolda à figura do conluio, uma vez que assinou contratos simulados com outras pessoas jurídicas, dentre estas pessoas jurídicas inexistentes de fato, visando a redução indevida de IRPJ e de CSLL. Idêntico raciocínio se aplica à multa qualificada sobre o IRRF, uma vez que apurado em razão de pagamentos decorrentes dessas mesmas operações não comprovadas ou sem causa. Assim dispõe o art. 73 da Lei nº 4.502/64, verbis: Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Presente, portanto, a conduta tipificada na Lei nº 4.502/64, cabível a qualificação da multa de ofício promovida pela autoridade fiscal, com fulcro no art. 44, inciso I e § 1º da Lei nº 9.430, de 1996, verbis: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1° O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)” (negritei) Registre-se que a jurisprudência administrativa tem confirmado a aplicação da multa qualificada quando restar demonstrado que o contribuinte se apropriou de despesas fictícias, na medida em que se encontram lastreadas em documentação comprovadamente inidônea. Veja-se, sobre o tema, o precedente abaixo do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes: MULTA QUALIFICADA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – DESPESAS FICTÍCIAS – MAJORAÇÃO DE DESPESAS EXISTENTES – CONLUIO COM O CONTADOR – PROCEDÊNCIA – É justificável a exigência da multa qualificada prevista no artigo art. 44, II, da Lei n 9.430, de 1996, quando o contribuinte manter a qualificação da multa de ofício. Recurso voluntário provido parcialmente. (1º Conselho de Contribuintes - ACÓRDÃO 106-17.132, em 10.10.2008. Publicado no DOU em 18.12.2008) [...] MULTA QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - SÚMULA DE DOCUMENTAÇÃO TRIBUTARIAMENTE INEFICAZ - A utilização de documentos inidôneos para a comprovação de despesas, principalmente quando existe Súmula Administrativa de Documentação Tributariamente Ineficaz em relação ao emitente dos comprovantes, caracteriza o evidente intuito de fraude e determina a aplicação da multa de ofício proporcional qualificada. (1º Conselho de Contribuintes - ACÓRDÃO 104-22.754, em 18.10.2007. Publicado no DOU em 20.02.2009) [...]. MULTA DE 150%. DESPESAS CONTABILIZADAS EM NOME DE PESSOAS JURÍDICAS INEXISTENTES. FALSIDADE DOCUMENTAL - Procede a aplicação da multa qualificada de 150%, tal o evidente intuito de fraude que se revela na utilização tenha Fl. 4027DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 70 procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Comprovado que o contribuinte, reiteradamente, criou despesas fictícias ou majorou despesas existentes, tudo aliado ao conluio com o contador responsável pelo preenchimento da declaração, é de se de documentos falsos para encobrir os reais beneficiários de despesas contabilizadas em nome de pessoas jurídicas inexistentes. (1º Conselho de Contribuintes - ACÓRDÃO 103-22.937, em 28.03.2007. Publicado no DOU em 24.03.2008) Portanto, julgo improcedente a impugnação nesse item. Assim sendo, o Acórdão da 2ª Turma DRJ/BSB/DF nº 03-78.010, de 27.11.2017, e- fls. 3678-3709, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária, exceto em relação à retroatividade benigna que deve ser reconhecida pela alteração do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 dada pela Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023. A autoridade lançadora reuniu evidências consistentes e convergentes acerca da inidoneidade dos documentos escriturados que a Recorrente utiliza fazendo inserir em sua escrituração contábil notas fiscais, comprovadamente inidôneas, para justificar as despesas com inconteste intenção dolosa. Restou comprovado que a Recorrente adotou a conduta ilícita dolosa da Recorrente de utilização de notas fiscais de prestação de serviços inidôneas incorrendo na infração tributária de comprovação inidônea de despesas, o que enseja a aplicação da multa de ofício proporcional qualificada. Da obrigação tributária decorre o dever de colaboração do sujeito passivo de prestar as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades (art. 197 do Código Tributário Nacional - CTN). O sujeito passivo tem obrigação de exibir e conservar “os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados”, ficando submetido à averiguação de livros e documentos da sua escrituração em decorrência de seu dever de colaboração até que se opere a decadência ou que ocorra a prescrição (art. 195 do Código Tributário Nacional - CTN). Permanece, assim, incólume a aplicação da multa de ofício proporcional qualificada, ainda que tenha havido a prestação todos os esclarecimentos no curso da fiscalização. Tem-se que “a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado em caso de dúvida” (art. 112 do Código Tributário Nacional). Ocorre que não remanescem incertezas a respeito do fato de que a Recorrente adotou a conduta ilícita dolosa da Recorrente de utilização de notas fiscais de prestação de serviços inidôneas incorrendo na infração tributária de contabilização de despesas com base em documentos inidôneos, bem como pagamento sem causa ou beneficiário não identificado, o que enseja a aplicação da multa de ofício proporcional qualificada. Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração. Por conseguinte, cabe reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna. Juros de Mora Fl. 4028DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 71 A Recorrente discorda a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício proporcional qualificada. A Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prescreve: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, [...] §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o§ 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: Súmula CARF nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, e se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) para títulos federais. Está registrado no Recurso Especial Repetitivo nº 1.111.175/SP, Tema 145, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ): TESE JURÍDICA Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996". [...] EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. 3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos Fl. 4029DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 72 anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996.Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. Consta no Acórdão da 2ª Turma DRJ/BSB/DF nº 03-78.010, de 27.11.2017, e-fls. 3678-3709, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): I.8 Da impossibilidade de cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício Conforme relatado, alega a impugnante que não cabe a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício, em razão do disposto no art. 161, do CTN. Em que pese partilhar do mesmo entendimento da contribuinte, tenho sido vencido por esta Colenda Turma, a qual tem acompanhado a jurisprudência pacífica do CARF na direção da incidência de juros sobre a multa de ofício, como a seguir transcrita. (...) JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros moratórios, após o seu vencimento, em consonância com os artigos 113, 139 e 161, do CTN, e 61, § 3º, da Lei 9.430/96 (Acórdão n° 9101-002.561, sessão de 9 de fevereiro de 2017, CSRF – 1ª Turma). Destarte, ressalvado o meu entendimento, passo a acompanhar esta Colenda Turma, e julgo improcedente a impugnação por impossibilidade de incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício. Importa registrar que a exigência de acréscimos moratórios sobre a penalidade não é objeto do lançamento ora em litígio, do qual consta a indicação de juros apenas sobre o valor principal. Os juros, incidentes sobre o crédito tributário lançado a título de principal e multa, serão calculados e atualizados até a data do efetivo pagamento, na fase de execução do acórdão e de cobrança do crédito tributário mantido, após se tornar definitiva, na esfera administrativa, a decisão acerca do lançamento impugnado. Assim sendo, o Acórdão da 2ª Turma DRJ/BSB/DF nº 03-78.010, de 27.11.2017, e- fls. 3678-3709, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária. Os débitos tributários não pagos nos prazos legais são acrescidos de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic, seja qual for o motivo determinante da falta. Esclareça-se inclusive que tem cabimento a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício proporcional qualificada, após o seu vencimento. Nesse sentido, a multa de ofício proporcional qualificada integra a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, o crédito tributário, sendo legítima a incidência dos juros de mora calculados com base na taxa Selic desde o mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao pagamento e de um por cento no mês do pagamento. A cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros moratórios calculados com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, além de amparar-se em legislação ordinária, não contraria as normas balizadoras contidas no Código Tributário Nacional. A proposição afirmada pela defendente, desse modo, não tem cabimento. Fl. 4030DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 73 Decadência A Recorrente afirma que o lançamento de ofício foi alcançado pela decadência. O Código Tributário Nacional determina: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. [...] Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: Súmula CARF nº 72 Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 101 Aprovada pelo Pleno em 08/12/2014 Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. (Vinculante, conforme Portaria MF 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 114 O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Compete analisar a objeção de decadência por ser matéria de ordem pública que pode ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer instância de julgamento. Este instituto pode ser definido como a perda do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário pelo lançamento de ofício, tendo em vista decurso do lapso temporal de cinco anos previsto em lei. Inexistindo declaração prévia de condição de dívida do débito, e em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, no caso em que o sujeito passivo efetue o pagamento antecipado sem a necessidade do exame prévio por parte da Administração Pública, o prazo decadencial começa a fluir da ocorrência do fato gerador. Por seu turno, comprovada a conduta qualificada pelo dolo, pela fraude, pela interposta pessoa ou pela simulação, bem como se verificada a inexistência do pagamento antecipado, o prazo de cinco anos se inicia a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o seguinte entendimento: Súmula 622. A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo Fl. 4031DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 74 concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial. Consta no Recurso Especial Repetitivo nº 973.733/SC - Tema 163, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ): 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199). Está registrado no Recurso Especial Repetitivo nº 766050/PR do Superior Tribunal de Justiça (STJ): 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado;(iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco Fl. 4032DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 75 constituir o crédito tributário (lançamento de ofício), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4º, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de ofício" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de ofício, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. Consta no Acórdão da 2ª Turma DRJ/BSB/DF nº 03-78.010, de 27.11.2017, e-fls. 3678-3709, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): I.9 Da alegada decadência da cobrança de IRRF Conforme relatado, argumenta a impugnante que, como os supostos fatos geradores de 2011, relacionados ao IRRF cobrado, ocorreram entre as datas de 01/01/2011 e 31/10/2011 e que a lavratura do auto de infração ocorreu em 11/11/2016, o lançamento do crédito tributário ocorreu após cinco anos da ocorrência dos supostos fatos geradores, nos termos do artigo 150, §4°, do CTN. Fl. 4033DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 76 Não merece prosperar a alegação da impugnante, uma vez que, sobre a exigência do IRRF, a autoridade fiscal também fez incidir a multa qualificada de 150%, conforme o item 9 deste voto. Esse fato, por si só, desloca, para fins de definição do termo de início do prazo decadencial, a regra prevista para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º, do CTN) para a regra geral de decadência tributária (art. 173, I, do CTN). Veja-se a dicção dos citados dispositivos legais: “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (negritei) [...] “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (negritei) (...)”. Com efeito, aplicando-se a regra prevista no art. 173, inciso I, do CTN, não há decadência, uma vez que o auto de infração foi notificado à contribuinte em 28/11/2016 (Fls. 2.517), enquanto o termo inicial do prazo qüinqüenal, em relação ao fato gerador mais antigo (janeiro/2011) se deu em 01/01/2012, o que levou, nesse caso, o termo final do prazo qüinqüenal para 31/12/2016. Rejeita-se, pois, a decadência argüida em relação ao IRRF. Assim sendo, o Acórdão da 2ª Turma DRJ/BSB/DF nº 03-78.010, de 27.11.2017, e- fls. 3678-3709, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária. Os Autos de Infração de IRPJ e de CSLL foram lavrados pelo regime tributário do lucro real anual dos anos-calendário de 2011, 2012, 2013 e 2014. Para o ano-calendário de 2011 pelo regramento do inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional o prazo de decadência tem início em 01.01.2013 e finda em 31.12.2017. O Auto de Infração de IRRF submete-se à ocorrência do fato gerador: janeiro, março, outubro, novembro e dezembro do ano-calendário de 2011. Pelo regramento do inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional o prazo de decadência tem início em 01.01.2012 e finda em 31.12.2016. A Recorrente foi notificada dos lançamentos de ofício de IRPJ, CSLL e IRRF em 28.11.2016, e-fl. 3261, 3635 e 3810, ou seja, no prazo legal de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Restou comprovada a conduta ilícita dolosa da Recorrente de utilização de notas fiscais de prestação de serviços inidôneas incorrendo na infração tributária de contabilização de despesas com base em documentos inidôneos, bem como pagamento sem causa ou beneficiário não identificado. Afastada está a adoção da sistemática do início da contagem do prazo quinquenal de caducidade do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário a contar da ocorrência do fato gerador. Por conseguinte, não ocorreu a decadência. Sujeição Passiva Solidária Os Recorrentes discordam da imputação da sujeição passiva solidária. O Código Tributário Nacional prevê: Fl. 4034DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 77 Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. [...] Art. 124. São solidariamente obrigadas: [...] I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. [...] Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. O responsável, embora não se revista da condição de contribuinte, guarda relação jurídica indireta decorrente de expressa disposição legal secundária dada a vinculação ao fato gerador da respectiva obrigação. O Decreto-Lei nº 1.736, de 20 de dezembro de 1979, determina: Art. 8 – São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre a renda descontado na fonte. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas referidas neste artigo restringe-se ao período da respectiva administração, gestão ou representação. Cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: Súmula CARF nº 71 Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte legítima para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e do respectivo vínculo de responsabilidade. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula 130 A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do pólo passivo da obrigação tributária. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020). Súmula CARF nº 172 A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Consta no Demonstrativo de Responsáveis Solidários do Auto de Infração, e-fls. 04- 08: 1) Juruena Participações e Investimentos S/A, CNPJ 07.655.515/0001-79, detém 100% da Rondon Energia S/A (inciso II do art. 124 do Código Tributário Nacional); 2) Rafael José de Oliveira, CPF 777.692.447-49, diretor da Rondon Energia S/A. (inciso II do art. 124 e inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional); Fl. 4035DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 78 3) Francisco Carlos Coutinho Pitella, CPF 370.030.977-53, diretor presidente da Rondon Energia S/A. (inciso II do art. 124 do Código Tributário Nacional); e 4) Joao Mauro Boschiero, CPF 071.602.678-34, diretor da Rondon Energia S/A. (inciso II do art. 124 do Código Tributário Nacional). O Código Tributário Nacional estabelece as regras matrizes de responsabilidade tributária e as suas diretrizes. “A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios”. A obrigação de responder pela ocorrência do fato gerador é originalmente do contribuinte. A responsabilidade tributária tem estrutura própria e parte de um pressuposto de fato específico. A relação jurídica que envolve terceiro “em posição de contato com o fato gerador ou com o contribuinte” facilita a arrecadação e assegura o crédito tributário “na condição de garante da Fazenda” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 562276/PR, Tema 13). A responsabilidade de terceiro decorre de norma especial e “evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela”. Este terceiro pode ser responsabilizado na hipótese prevista “na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte” que produz dano ao interesse da Fazenda Pública. A previsão legal de solidariedade entre devedores “pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente”. Desse modo, “o pagamento efetuado por um aproveite aos demais”, “a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns” e “a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 562276/PR, Tema 13). Inciso II do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN) “São solidariamente obrigadas” “as pessoas expressamente designadas por lei” (inciso II do art. 124 do Código Tributário Nacional). Esta solidariedade é denominada de direita, tendo como “validade e eficácia quando a lei que a estabelece” e quando for interpretada de acordo com os propósitos do Código Tributário Nacional (Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1153333/SC). A solidariedade tributária para existir é necessária a demonstração desse vínculo participativo na formação do fato gerador, ou ainda a designação legal, que, segundo se entende, somente a presença deste vínculo ou de disposição de lei, autoriza a responsabilização obrigacional. Neste sentido, esta solidariedade pode ser designada por lei ordinária ou lei complementar, inclusive pelo Código Tributário Nacional. Esta determinação de que a pessoa expressamente designada por lei, seja ordinária, seja complementar, é solidariamente obrigada impõe que a terceira pessoa que esteja vinculada ao respectivo fato gerador deve responder necessariamente pela obrigação tributária. Considerando as regras de caráter geral constantes no Código Tributário Nacional, entre outras hipóteses, prevê a corresponsabilidade solidária: (a) da pessoa que tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal é solidariamente obrigada; e (b) do representante de pessoas jurídica é responsável solidariamente pelo crédito correspondente a obrigação tributária resultante de ato praticado com infração de lei (art. 128, inciso I do art. 124 e inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional). “Deveras, na obrigação solidária, dessume-se a unicidade da relação tributária em seu pólo passivo, autorizando a autoridade administrativa a direcionar-se contra qualquer dos coobrigados (contribuintes entre si, responsáveis entre si, ou contribuinte e responsável)”. “Nestes Fl. 4036DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 79 casos, qualquer um dos sujeitos passivos elencados na norma respondem totalmente pela dívida integral” (Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 446955/SC). Inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN) “São solidariamente obrigadas” “as pessoas que tenham interêsse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional). Embora a expressão interesse comum configure-se um conceito indeterminado, é importante proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a razão de ser do referido dispositivo legal. Tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal significa dizer que “as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitas da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível” (Recurso Especial nº 884845/SC). Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas sociedades empresárias coligadas, “é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador” (Recurso Especial nº 834044/RS). Esta responsabilidade tributária solidária a “decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou”. “A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte”. “Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial” à Fazenda Pública dele advindo (Parecer Normativo Cosit nº 4, de 10 de dezembro de 2018). Inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional (CTN) e art. 8º do Decreto-Lei nº 1.736, de 20 de dezembro de 1979 O inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que o que o representante da pessoa jurídica é responsável pelo crédito tributário correspondente à obrigação tributária resultante de ato praticado com infração de lei. O art. 8º do Decreto-Lei nº 1.736, de 20 de dezembro de 1979, prevê que o representante da pessoa jurídica é responsável pelo crédito tributário correspondente ao não recolhimento do imposto sobre a renda descontado na fonte referente ao período da respectiva representação. No tocante ao representante da pessoa jurídica, a regra matriz de sua corresponsabilidade origina-se, dentre outras hipóteses, de ato praticado com infração de lei. Esta corresponsabilidade do gestor por ato de infração à lei é solidária. O contexto da pessoalidade cinge-se ao fato da atribuição da corresponsabilidade a terceiro pela obrigação tributária decorrente da ilicitude praticada pela pessoa que se encontre no exercício da gestão ou de comando (Recurso Especial nº 1455490/PR). Há atribuição da corresponsabilidade dos “diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado” vinculados ao fato gerador “pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados” com infração de lei tributária na esfera administrativa federal pelo fato do não adimplemento adequado da obrigação tributária principal ou acessória e seus consectários pela pessoa jurídica. Trata-se de instituto que enseja a pluralidade de sujeição passiva solidária relativa ao crédito tributário constituído como medida acautelatória (art. 135 do Código Tributário Nacional). Fl. 4037DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 80 Estas condutas são a origem da corresponsabilidade contida no modelo teórico utilizado para delimitar o conjunto de pessoas alcançadas, quais sejam os gestores de pessoa jurídica constituída sob qualquer espécie contratual. Ressalte-se que, por via de regra, é inerente ao efetivo exercício dos poderes de preposto investido na qualidade de gestor da sociedade empresária com amplos poderes para a prática de todos os atos necessários ao bom e fiel desempenho da representação e liderança. Entre outras atribuições, o gestor tem o dever jurídico de planejar, organizar, tomar decisões, comandar, prestar informações verdadeiras e controlar os negócios societários. Incluem-se neste mister o acompanhamento da regularidade dos respectivos registros nos moldes definidos em preceitos legais dos atos atinentes às receitas auferidas, às despesas incorridas, aos haveres a receber, às obrigações contraídas e à organização social. “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente” (Súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça). Imprescindível que, para tanto, o responsável tenha agido com infração à lei (Recurso Especial Repetitivo nº 1645281/SP - Tema 981). “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente” (Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça). Necessário que se demonstre a localização e citação da sociedade empresária, bem como que o responsável ocupe o posto de gerente no momento da dissolução, e, simultaneamente, na ocasião do vencimento do tributo e não na data da ocorrência do fato gerador (Recurso Especial Repetitivo nº 1645281/SP - Tema 981). O pressuposto da hipótese de incidência da norma de responsabilidade é a prática de ato, por quem esteja na representação da sociedade com infração à lei e que tenha implicado o inadimplemento de obrigações tributárias (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 562276/PR - Tema 13). A investidura no cargo de gestor decorre de deliberação social necessariamente formalizada no ato de constituição da pessoa jurídica, que é de registro público obrigatório com efeitos oponíveis a terceiros. Assim, o diretor, gerente ou seu representante regularmente nomeado é responsável pela coordenação das atividades empresariais de acordo com os poderes que lhe foram outorgados. Principiando pela cooperação e lealdade entre as pessoas, a norma-princípio da boa-fé objetiva evoluiu para um sentido de solidariedade social. No critério hermenêutico privilegia a honestidade e os deveres de colaboração, de informação e de sigilo nas relações jurídicas, impedindo a contrariedade ao exercício legítimo de direitos baseados na confiança e no interesse mútuo. Nesta linha de comportamento deve o gestor societário agir. A corresponsabilidade legal do gestor com a pessoa jurídica está circunscrita ao rol taxativo expresso na norma de regência, que não pode ser ampliado ou ser imputado por analogia, senão por alteração da legislação própria (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4845/MT e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6284/RO). Dada a contemporaneidade, a corresponsabilidade alcança “apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica” “com poderes de gestão ou representação”, “o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade” empresária como corresponsável (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 562276/PR proferido pelo Supremo Tribunal Federal - STF). Trata-se de medida legal de responsabilidade solidária e de garantia do crédito tributário constituído sem necessidade da desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que tem como essência a previsão legal específica à “atribuição de Fl. 4038DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 81 responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito” vinculado ao fato gerador da obrigação tributária, seja ela principal ou acessória (Recurso Especial nº 1786311/PR). A corresponsabilidade do gestor manifesta-se como subjetiva, uma vez que é necessária a verificação do liame de causalidade entre o ato infracional, o dano à constituição do crédito tributário e o elemento “culpa” em sentido amplo. Exige-se que “as pessoas indicadas tenham praticado diretamente, ou tolerado, a prática do ato abusivo e ilegal quando em posição de influir para a sua não ocorrência”, na data do surgimento da obrigação tributária, independentemente da condição de sócio, cuja qualidade per se não é reveladora desta corresponsabilidade. Por conseguinte, aqueles que “não tenham tido nenhuma ingerência sobre os fatos não podem ser pessoalmente responsabilizados pelos créditos tributários decorrentes” (Recurso Especial Repetitivo nº 1104900/ES e Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 174532/PR). Como não se trata de presunção relativa ou absoluta, o ônus da prova incumbe ao Poder Público “quanto ao fato constitutivo de seu direito” de atribuição da corresponsabilidade tributária a terceiro. Ao gestor investido no poder de comando cabe evidenciar a “existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”, ou seja, que não restou caracterizada infração de lei tributária passível de revelar esta possibilidade (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 1101780/RJ). Cabe esclarecer que a caracterização do delito depende da produção de acervo fático-probatório específico desenvolvido no âmbito do devido processo legal, preservados os direitos ao contraditório e à ampla defesa (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 608426/PR). O Parecer PGFN nº 1.130, de 20 de julho de 2016, orienta que “o não repasse de tributos retidos configura infração legal apta a ensejar a incidência do art. 135, III do Código Tributário Nacional”. Lançamento de Ofício Consta no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 58-74, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): 5 - DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA A responsabilidade de direito pelo crédito tributário encontra previsão no art. 124 do Código Tributário Nacional – CTN na qual estão incluídas as pessoas que tenham interesse comum na situação que deu origem ao fato gerador do tributo bem como as pessoas expressamente designadas em lei. Neste sentido, o Art. 135, inciso III, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN) trata a responsabilidade tributária os gestores das entidades fiscalizadas: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I – (...); II – os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” (grifos nossos) Houve a infração a legislação tributária prevista no artigo 1º, inciso I e artigo 2º, inciso I, da Lei 8.137/90, os quais dispõem: Art. 1º da Lei nº 8.137/90: Fl. 4039DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 82 “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; Art. 2º da Lei nº 8.137/90: “Constitui crime da mesma natureza: I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens, ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo.” É fato que ocultar o pagamento sem causa lícita definida através de uma operação de fachada, no caso a prestação de serviço, sabido inexistente, é característico de crime tributário. Nota-se que as autorizações de pagamento às empresas de terraplenagem SP TERRAPLANAGEM, efetuadas pela Juruena, a pedido da fiscalizada, foram assinadas por Rafael José de Oliveira, CPF 777.692.447-49, na condição de Diretor. No período no qual ocorreram os pagamentos, eram Diretores: Presidente Francisco Carlos Coutinho Pitella (CPF 370.030.977-53), João Mauro Boschiero (CPF 071.602.678-34) e Rafael José de Oliveira – CPF: 777.692.447-49. Neste sentido, são considerados responsáveis tributários os dirigentes nos termos dos arts. 124, II e 135, III da Lei nº 5172/66. Consta no Acórdão da 2ª Turma DRJ/BSB/DF nº 03-78.010, de 27.11.2017, e-fls. 3678-3709, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): I.10 DA NÃO CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA À JURUENA PARTICIPAÇÃO E INVESTIMENTOS S.A. EM RAZÃO DA ALEGADA AUSÊNCIA DE "INTERESSE COMUM" Conforme relatado, a autoridade fiscal responsabilizou a controladora porque constatou vínculo único com a contribuinte quanto aos pagamentos às sociedades SM Terraplanagem e SP Terraplanagem. Por sua vez, a impugnante JURUENA PARTICIPAÇÃO E INVESTIMENTOS S.A. requerera o cancelamento do respectivo Termo de Responsabilidade Tributária, por inaplicabilidade do art. 124, inciso I, do CTN. Alega que o referido dispositivo legal somente é aplicável quando as partes têm um interesse jurídico comum na situação que constitua o fato gerador do tributo, isto é, quando participem como sujeitos da relação jurídica que dá azo à ocorrência do fato imponível. Nesse ponto, não assiste razão à impugnante. Preliminarmente, sobre o art. 124, I, do CTN, fundamento legal da inclusão de JURUENA PARTICIPAÇÃO E INVESTIMENTOS S.A. no pólo passivo dos referidos autos de infração, cabe esclarecer que o interesse comum a que o CTN se refere significa ter o sujeito passivo solidário participado da elaboração do fato gerador do tributo. Nesse sentido caminha a jurisprudência do STJ nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA EMPRESAS CONSTITUÍDAS APÓS O FATO GERADOR DO TRIBUTO DE OUTRA EMPRESA, DITA INTEGRANTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A teor do art. 124, I do CTN e de acordo com a doutrina justributarista nacional mais autorizada, não se apura responsabilidade tributária de quem não participou da elaboração do fato gerador do tributo, não sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a eventual integração interempresarial abrangendo duas ou mais empresas da mesma atividade econômica ou de atividades econômicas distintas, aliás não demonstradas, Fl. 4040DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 83 neste caso. Precedente: AgRg no AREsp 429.923/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2T, DJe 16.12.2013. (...) (AgRg no REsp 1535048/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 21/09/2015) Em seu voto, destacou o relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho: (...) 9. Outrossim, a teor do art. 124, I do CTN, somente são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal. Nas lições do Professor HUGO DE BRITO MACHADO, esse interesse comum decorre de um interesse jurídico, e não meramente fático. Vejamos: O interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação, cuja presença cria a solidariedade, não é um interesse meramente de fato, e sim um interesse jurídico. Interesse que decorre de uma situação jurídica, como é o caso daquela que se estabelece entre os cônjuges, no exemplo há pouco citado (Curso de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, 2012, p. 150). (...) (sem destaques no original) Ainda segundo a jurisprudência do STJ: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO FINANCEIRO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN. NÃO-OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. "Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas" (HARADA, Kiyoshi. "Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador"). 2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico. 3. Recurso especial desprovido. (REsp 834.044/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 15/12/2008) Em seu voto, destacou a relatora, Ministra Denise Arruda: (...) Com relação à alegação de que "são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" (art. 124, I, do CTN), é oportuna a lição de Kiyoshi Harada sobre o tema: A responsabilidade tributária solidária de que cuida o inciso I é um dos temas onde grassa a maior confusão. Basta a interdependência entre as empresas caracterizada pela composição do capital ou pela identidade de pessoas que compõem as sociedades para concluir-se pela responsabilidade tributária solidária. Isso é um grande equívoco. Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas. Para que isso ocorra é indispensável a configuração do interesse comum na situação constitutiva do fato gerador da obrigação principal. Ensina Carlos Jorge Sampaio Costa: ‘.... a solidariedade dos membros de um mesmo grupo econômico está condicionada a que fique devidamente comprovado: a) o interesse imediato e comum de seus membros nos resultados decorrentes do fato gerador; e/ou b) fraude ou conluio entre os componentes do grupo. Há interesse comum imediato em decorrência do resultado do fato gerador quando mais de uma pessoa se beneficiam diretamente com sua ocorrência. Por exemplo, a afixação de cartazes de propaganda de empresa distribuidora de derivados de petróleo em postos de gasolina é, geralmente, um fato gerador de taxa municipal cuja ocorrência interessa não somente à empresa distribuidora, beneficiária direta da propaganda, como também ao posto de gasolina, que é solidário com aquela no pagamento da taxa. [...] Fl. 4041DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 84 Na fraude ou conluio, o interesse comum se evidencia pelo próprio ajuste entre as partes, almejando a sonegação. A solidariedade passiva no pagamento de tributos por aqueles que agiram fraudulentamente é pacífica. (.....) Aliás, no caso de fraude, pagam até os representantes pelos representados [...]. Quando se aborda a questão da solidariedade entre empresas coligadas ou do mesmo grupo econômico é preciso tomar cuidado para não confundir interesse jurídico comum na situação que constitua o fato gerador de que cuida o inciso I do art. 124 do CTN, com o interesse econômico no resultado que constitui o fato gerador da obrigação tributária. Uma coisa é as empresas coligadas terem interesse econômico comum na exploração da atividade. Outra coisa bem diversa é o fato de as empresas coligadas terem interesse jurídico comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, isto é, que participem entre si da mesma situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Exemplificando, a empresa 'A' participa da situação que constitua fato gerador para a empresa 'B'. (...) Importante distinguir, pois, interesse comum no resultado da exploração da atividade econômica ensejadora do fato gerador da obrigação tributária, com o interesse jurídico comum na situação que constitua o fato gerador. Aquele é irrelevante para gerar a responsabilidade solidária. Este acarreta a responsabilidade solidária, porque as pessoas envolvidas praticam conjuntamente a atividade tipificada pela norma tributária. [1] Solidariedade passiva e o interesse comum no fato gerador, Revista de Direito Tributário, Ano II, nº 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1978, p. 304." (Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Disponível em [...]. Acesso em 14.10.2008) (sem destaques no original). No caso, não é a qualidade de controladora, per si, que atrai o interesse comum inserto no art. 124, inciso I, do CTN, mas a demonstração de que JURUENA PARTICIPAÇÃO E INVESTIMENTOS S.A. participou ativamente dos pagamentos por suposta prestação de serviços, os quais geraram as glosas de despesas, em relação ao IRPJ cobrado nos presentes autos. Observa-se que, às Fls. 2.881 e ss, consta a autorização para transferência de numerário da contribuinte para SM Terraplanagem efetuada pelo diretor da contribuinte, o mesmo diretor de JURUENA PARTICIPAÇÃO E INVESTIMENTOS S.A., controladora da contribuinte, a qual autorizou aquela a realizar os pagamentos à SM Terraplanagem e à SP Terraplanagem, por meio de CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO DE CAIXA E OUTRAS AVENÇAS (Fls. 1.480 a 1.482), por tempo indefinido, em que consta a assinatura da mesma pessoa como diretor da contribuinte e da controladora. Merece destaque a seguinte passagem da resposta fornecida pela contribuinte a um dos termos de intimação fiscal (Fls. 1.528): (sem destaques no original) (...) 2.Informar se houve apuração/recolhimento de IOF sobre valores repassados a coligadas/controladora que tenham resultado em saldos credores (equivalem a empréstimos concedidos). Permita-nos esclarecer que a RONDON Energia S/A é uma Sociedade de Propósito Específico — SPE, subsidiária integral da holding Juruena Participações e Investimentos S/A, e por se tratar de pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico firmaram Contrato de Gestão de Caixa, por meio do qual estabeleceram critérios de gestão de um caixa único por meio do qual a Juruena Participações e Investimentos S.A. transfere recursos para a RONDON Energia S/A e vice-versa A Juruena Participações e Investimentos S.A. procede da mesma forma para as demais sociedades subsidiárias, realizando a gestão de caixa do grupo econômico. Não há, portanto. uma operação de mútuo como foi citado por V.Sa. Nesse sentido, há inclusive decisões administrativas que corroboram nossa posição de que não existe operação de mútuo entre a holding Juruena Participações e Investimentos S.A. e a RONDON Energia S/A. e demais subsidiárias da Juruena, uma das funções principais da holding é exatamente fazer esta gestão de caixa das empresas subsidiárias. (...) Em outro trecho de resposta à intimação fiscal, esclarece a contribuinte: (sem destaques no original) (...) Fl. 4042DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 85 5.7 A RONDON Energia S/A, Sociedade de Propósito Específico (SPE) de controle integral da holding Juruena Participações e Investimentos S/A, foi constituída para construir e explorar o potencial energético da pequena central hidrelétrica PCH RONDON no Rio Juruena, na Amazônia Mato-grossense. Assim como é dela, a Juruena Participações e Investimentos S/A é também controladora integral de outras quatro SPEs, constituídas para construir e explorar PCHs no mesmo Rio Juruena, entre os municípios de RONDON e Campos de Júlio, no Estado de Mato Grosso. Para as obras de implantação simultânea das 5 PCHs, a Juruena Participações e Investimentos S/A (nesse caso englobando a RONDON Energia S/A) contratou por EPC (contrato de empreitada global de materiais, equipamentos e mão de obra) a empresa empreiteira Mairengineering, anteriormente denominada Fiatengineering, de origem italiana, atualmente com razão social Tecnimont, para execução de todos os serviços relacionados com as obras de construção das cinco PCHs, que foram todas executadas simultaneamente. (...) Dessa forma, não há como negar a participação ativa de JURUENA PARTICIPAÇÃO E INVESTIMENTOS S.A. no interesse jurídico envolvendo a contribuinte e as sociedades SM Terraplanagem e SP Terraplanagem, na medida em que realizava os pagamentos oriundos de contratos ideologicamente falsos por conta e ordem da contribuinte, o que justifica a responsabilidade da controladora nos termos do art. 124, inciso I, do CTN. Portanto, julgo improcedente a impugnação nesse item. I.11 Da alegada falta de motivação da responsabilidade solidária atribuída ao Sr. Rafael José de Oliveira Conforme relatado, a autoridade fiscal imputou a referida responsabilidade ao Sr. Rafael José de Oliveira porque, por meio da função de diretor da contribuinte à época dos fatos, atuou com infração à lei ao participar da liberação de pagamentos a Empresas de fachada. Já o impugnante alega que, no Termo de Verificação Fiscal, não há demonstração que leve à conclusão de que o Sr. Rafael José de Oliveira teria praticado atos, de forma personalíssima, com dolo, elemento indispensável para a aplicação da responsabilidade solidária prevista no artigo 135 do CTN. Nesse ponto, não assiste razão ao impugnante. Sobre a motivação da autoridade fiscal, a qual, segundo o impugnante não existiu, cabe transcrever a seguinte passagem do TVF (Fls. 72): (...) É fato que ocultar o pagamento sem causa lícita definida através de uma operação de fachada, no caso a prestação de serviço, sabido inexistente, é característico de crime tributário. Nota-se que as autorizações de pagamento às empresas de terraplenagem SP TERRAPLANAGEM efetuadas pela Juruena, a pedido da fiscalizada, foram assinadas por Rafael José de Oliveira, CPF 777.692.447-49, na condição de Diretor. No período no qual ocorreram os pagamentos, eram Diretores: Presidente Francisco Carlos Coutinho Pitella (CPF 370.030.977-53), João Mauro Boschiero (CPF 071.602.678-34) e Rafael José de Oliveira - CPF: 777.692.447- 49. Neste sentido, são considerados responsáveis tributários os dirigentes nos termos dos arts. 124, II, e 135, III, da Lei n° 5172/66. Consta ainda dos presentes autos a assinatura do referido diretor nas autorizações para pagamentos à SP Terraplanagem por serviços que não existiram, além do reconhecimento de contratos simulados pelo então diretor da contribuinte, conforme registrado no trecho transcrito a seguir: (...) 3. Detalhar a depreciação contábil e fiscal da conta edificações, obras civis e benfeitorias no que tange as despesas não comprovadas (com base em documentos inidôneos, conforme resposta ao termo de início de fiscalização) contabilizadas nestas contas nos anos de 2010 a 2014. ANEXO IV Esses pagamentos com base em documentos inidôneos, foram considerados, na época da contabilização, como Investimentos, na conta de imobilizado em andamento. A partir de 2011, com a entrada em operação das Usinas, tais valores foram convertidos em imobilizado em Serviço, passando a ser depreciados. Em 2016, mediante a Fl. 4043DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 86 constatação da inidoneidade dos documentos, e consequentemente o recolhimento dos impostos devidos, a depreciação resultante desta parcela do Imobilizado, apurada até então, foi devidamente excluída do saldo do prejuízo fiscal, mediante adição na parte B do LALUR. (...) Destarte, não resta dúvida quanto aos fundamentos trazidos pela autoridade fiscal para a incidência da responsabilidade solidária do Sr. Rafael José de Oliveira, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN. Razão pela qual, julgo improcedente a impugnação nesse item. I.12 Da alegada ausência de comprovação de dolo na atribuição da responsabilidade tributária do Sr. Rafael José de Oliveira Conforme relatado, alega, ainda, o impugnante que a autoridade fiscal presumiu a referida responsabilidade, pois, em nenhum momento, o Fisco demonstrou no Termo de Verificação Fiscal a totalidade dos tais atos praticados com dolo, de forma personalíssima, pelo Sr. Rafael José de Oliveira, elemento indispensável para a aplicação da responsabilidade solidária prevista no artigo 135 do CTN. Não lhe assiste razão. Inicialmente, cabe ressaltar que a responsabilização solidária dos administradores da pessoa jurídica se insere no tema das garantias do crédito tributário e visa, desde logo, carrear as provas necessárias para caracterizar a responsabilidade de terceiros, assegurando-lhes a apresentação de suas razões de impugnação e, por conseguinte, o exercício do direito constitucional da ampla defesa no processo administrativo, dispensando a Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional de requerer o redirecionamento da execução fiscal contra sujeito passivo não incluído na Certidão de Dívida Ativa. No presente caso, procedeu a autoridade fiscal à responsabilização solidária dos Sr. Rafael José de Oliveira, com fundamento no artigo 135, inciso III, da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional), por ter esse administrador praticado atos com infração à lei. Vejamos a dicção do referido dispositivo legal, in verbis: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (negritei): I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (negritei) Examinando o alcance da norma supra, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55/2009, ressaltou que, em que pese o caput desse artigo mencionar "pessoalmente responsáveis", trata este artigo de responsabilidade solidária. O entendimento manifestado pela douta Procuradoria no citado parecer toma por base a jurisprudência do STJ e externa as seguintes conclusões: “(...) c) Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social; d) A responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do STJ, não pode ser entendida como exclusiva (responsabilidade substitutiva), porquanto se admite na Corte Superior que a ação de execução fiscal seja ajuizada, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e o administrador; e) A tese da responsabilidade substitutiva também deve ser excluída pela inexistência de norma legal de desoneração da pessoa jurídica em razão da prática de ato ilícito por parte do administrador; f) A tese da responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, dos administradores é incompatível com a adoção da tese da responsabilidade subjetiva, acolhida pelo STJ, visto Fl. 4044DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 87 que não se pode conceber que o terceiro, sendo sancionado pela prática de ato ilícito, condicione sua responsabilidade à inexistência de bens da pessoa jurídica, suficientes para a satisfação do crédito; g) A tese da responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, dos administradores também deve ser afastada em razão da jurisprudência do STJ que admite que a execução fiscal seja ajuizada, desde logo, contra sociedade e administrador; não se trata de mera questão de legitimidade, como seria no processo de conhecimento, pois que, no processo de execução, não se admite o processamento da ação sem que se tenha presente, desde o início, a exigibilidade da pretensão em face do executado; h) Os acórdãos do STJ que fazem referência à “responsabilidade subsidiária” somente podem ser entendidos no sentido impróprio da expressão, que exige, além da existência de poderes de gerência e da prática de ilicitude pelo administrador, a ausência de pagamento pontual da obrigação tributária, e não a insolvabilidade da pessoa jurídica, o que se aproxima, na prática, da responsabilidade solidária decorrente de ato ilícito; (...)”Já no que diz respeito ao elemento subjetivo, concluiu o item 59 do mencionado parecer que se exige apenas o dolo gênero e não o dolo espécie, com base nos seguintes fundamentos, litteris: “59. A respeito da necessidade da presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (=ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separam as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a culpa.” Por outro lado, é certo que, para que a Fiscalização possa promover a responsabilização solidária dos administradores da pessoa jurídica, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, necessária se faz a prova cabal de que os mesmos agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, consoante entendimento externado pelo STJ, nos seguintes precedentes: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES, VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DO SÓCIO NÃO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA Nº 07/STJ. (...) 6. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. (negritei) Inexistência de responsabilidade do ex-sócio. (...) (STJ, 1ª Turma, REsp 327462/MG, de 04/10/2001, DJ de 18/02/2002, Rel. Min. José Delgado)” “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III. CTN. DIRETOR. AUSÊNCIA DE PROVA DE INFRAÇÃO À LEI OU ESTATUTO. (...) 2. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. (negritei) (...) (STJ, 1ª Seção, ERESP 100739/SP, DJ de 28/02/2000, Rel. Min. José Delgado)” Essa prova é absolutamente indispensável, pois, nas palavras do Min. Ari Pargendler (REsp 100739/SP, de 19/11/1998, DJ de 01/02/1999), “(...) Quem está obrigado a recolher os tributos devidos é a própria pessoa jurídica; e, não obstante ela atue por intermédio de seu órgão, o sócio-gerente (ou diretor), a obrigação tributária é daquela, e não deste. (...)”. No caso, a natureza ilícita dos atos praticados pelo interessado restou comprovada nos autos, pois, sua assinatura figurava nos aludidos contratos de prestação de serviços não comprovados, fato que evidencia pleno conhecimento que os supostos prestadores de Fl. 4045DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 88 serviço eram empresas que não possuíam capacidade técnica, operacional ou expertise para a prestação dos serviços contratados, conforme demonstrou a Autoridade Fiscal nas diligências nestes efetuadas. Afinal, é inadmissível cogitar que os fatos narrados no presente caso, que retrata pagamentos de inúmeras despesas a diversas pessoas jurídicas, envolvendo valores significativos, pudessem passar à margem do conhecimento de seus dirigentes. Em suma, o mencionado administrador tinha plena consciência de que os dos aludidos contratos foram utilizados para dissimular pagamentos sem causa, conforme o voto constante do item I.5. Portanto, agiu o Sr. Rafael José de Oliveira com infração à lei, na medida em que autorizou a apropriação, pela contribuinte RONDON ENERGIA S.A., de despesas comprovadamente inexistentes para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, além da autorização para a contribuinte efetuar pagamentos comprovadamente sem causa. Em face do exposto, julgo improcedente a impugnação nesse item. I.13 Da alegada não ocorrência de atos praticados pelo Sr. Rafael José de Oliveira com infração à lei. Conforme relatado, alega o impugnante que o Fisco equivocou-se ao atribuir a referida responsabilidade apenas citando o art. 135 do CTN e que o Sr. Rafael José de Oliveira não teve a oportunidade de prestar quaisquer esclarecimentos a respeito dos autos porque não foi questionado durante o procedimento fiscal. Não assiste razão ao impugnante. Em primeiro lugar, em relação à atribuição de responsabilidade solidária do Sr. Rafael José de Oliveira, peço licença aos meus pares para reportar-me neste aos fundamentos utilizados por este Relator quando do exame das razões de defesa oferecidas pelos impugnantes no item I.12 deste voto, os quais adoto integralmente, no que couber, como se aqui estivessem transcritos, para rejeitar tudo o quanto por estes suscitados. Em segundo lugar, quanto à alegada falta de oportunidade, durante o procedimento fiscal, de o Sr. Rafael José de Oliveira para esclarecer sobre os fatos, todos os documentos e cópias de contratos, solicitados durante o procedimento fiscal e entregues pela contribuinte, encontraram-se à disposição do impugnante, inclusive os contratos ideologicamente falsos em que consta a assinatura do Sr. Rafael José de Oliveira. Além disso, todas as intimações do Fisco à contribuinte foram respondidas pelo diretor desta, o Sr. Rafael José de Oliveira. Portanto, torna-se descabido o argumento de defesa de que o Sr. Rafael José de Oliveira não teve oportunidade de esclarecer sobre as questões tratadas nos presentes autos. Em face do exposto, rejeito as alegações do impugnante neste item. II. DA IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELO SR. JOÃO MAURO BOSCHIERO II.1 Da ausência de responsabilidade solidária do impugnante Conforme relatado, o impugnante alega que, durante o procedimento fiscal, não foi intimado a prestar esclarecimentos; afirma que o Fisco não indicou qualquer dispositivo legal no respectivo Termo de responsabilidade tributária; informa que o Fisco não provou ter o impugnante interesse econômico na redução do lucro líquido de RONDON; argumenta que o Fisco não demonstrou infração à lei por este praticada; e que a responsabilidade a que se refere o art. 135, inciso III, do CTN é pessoal. Nesse ponto, não lhe assiste razão. Inicialmente, durante o procedimento fiscal, não há que se falar em contraditório, uma vez que o litígio só ocorre a partir da fase de impugnação, a teor do disposto no art. 14 do Decreto n° 70.235, de 1972, verbis: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Cabe destacar, ainda, que todos os documentos e cópias de contratos, solicitados à contribuinte, durante o procedimento fiscal, e por esta entregues, encontraram-se à disposição do impugnante, inclusive os contratos ideologicamente falsos da época em que era diretor da RONDON. Fl. 4046DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 89 Portanto, torna-se descabido o argumento de defesa de que o Sr. João Mauro Boschiero não teve oportunidade de esclarecer sobre as questões tratadas nos presentes autos. Por sua vez, sobre a ausência qualquer dispositivo legal no respectivo Termo de responsabilidade tributária, consta a seguinte afirmação da autoridade fiscal no TVF, parte integrante do auto de infração: (...) No período no qual ocorreram os pagamentos, eram Diretores: Presidente Francisco Carlos Coutinho Pitella (CPF 370.030.977-53), João Mauro Boschiero (CPF 071.602.678-34) e Rafael José de Oliveira - CPF: 777.692.447- 49. Neste sentido, são considerados responsáveis tributários os dirigentes nos termos dos arts. 124, II, e 135, III, da Lei n° 5172/66. Portanto, não resta dúvida sobre o dispositivo legal indicado pela autoridade fiscal para incluir o impugnante no rol de sujeitos passivos da presente obrigação tributária. Quanto à solidariedade a que se refere a responsabilidade do art. 135 do CTN, examinando o alcance da referida norma, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55/2009, ressaltou que, em que pese o caput desse artigo mencionar "pessoalmente responsáveis", trata este artigo de responsabilidade solidária. O entendimento manifestado pela douta Procuradoria no citado parecer toma por base a jurisprudência do STJ e externa as seguintes conclusões: “(...) c) Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social; d) A responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do STJ, não pode ser entendida como exclusiva (responsabilidade substitutiva), porquanto se admite na Corte Superior que a ação de execução fiscal seja ajuizada, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e o administrador; e) A tese da responsabilidade substitutiva também deve ser excluída pela inexistência de norma legal de desoneração da pessoa jurídica em razão da prática de ato ilícito por parte do administrador; f) A tese da responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, dos administradores é incompatível com a adoção da tese da responsabilidade subjetiva, acolhida pelo STJ, visto que não se pode conceber que o terceiro, sendo sancionado pela prática de ato ilícito, condicione sua responsabilidade à inexistência de bens da pessoa jurídica, suficientes para a satisfação do crédito; g) A tese da responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, dos administradores também deve ser afastada em razão da jurisprudência do STJ que admite que a execução fiscal seja ajuizada, desde logo, contra sociedade e administrador; não se trata de mera questão de legitimidade, como seria no processo de conhecimento, pois que, no processo de execução, não se admite o processamento da ação sem que se tenha presente, desde o início, a exigibilidade da pretensão em face do executado; h) Os acórdãos do STJ que fazem referência à “responsabilidade subsidiária” somente podem ser entendidos no sentido impróprio da expressão, que exige, além da existência de poderes de gerência e da prática de ilicitude pelo administrador, a ausência de pagamento pontual da obrigação tributária, e não a insolvabilidade da pessoa jurídica, o que se aproxima, na prática, da responsabilidade solidária decorrente de ato ilícito; (...)”. Dessa forma, trata-se de responsabilidade solidária, e não pessoal como quer fazer crer o impugnante. Quanto à demonstração de interesse econômico na redução do lucro líquido, cabe esclarecer que o interesse econômico não foi a razão para sua responsabilização, mas a verificação, pela autoridade fiscal, de infração à lei, conforme o anteriormente mencionado neste item. Quanto à demonstração de prática de infração à lei, é certo que, para que a Fiscalização possa promover a responsabilização solidária dos administradores da pessoa jurídica, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, necessária se faz a prova cabal de que os mesmos Fl. 4047DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 90 agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, consoante entendimento externado pelo STJ, nos seguintes precedentes: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES, VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DO SÓCIO NÃO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA Nº 07/STJ. (...) 6. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. (negritei) Inexistência de responsabilidade do ex-sócio. (...) (STJ, 1ª Turma, REsp 327462/MG, de 04/10/2001, DJ de 18/02/2002, Rel. Min. José Delgado)” “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III. CTN. DIRETOR. AUSÊNCIA DE PROVA DE INFRAÇÃO À LEI OU ESTATUTO. (...) 2. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. (negritei) (...) (STJ, 1ª Seção, ERESP 100739/SP, DJ de 28/02/2000, Rel. Min. José Delgado)” Essa prova é absolutamente indispensável, pois, nas palavras do Min. Ari Pargendler (REsp 100739/SP, de 19/11/1998, DJ de 01/02/1999), “(...) Quem está obrigado a recolher os tributos devidos é a própria pessoa jurídica; e, não obstante ela atue por intermédio de seu órgão, o sócio-gerente (ou diretor), a obrigação tributária é daquela, e não deste. (...)”. No presente caso, como um dos diretores de RONDON, o impugnante representou-a no contrato de administração de caixa e outras avenças (Fls. 1.480 e ss), por meio do qual a controladora Juruena, em nome da RONDON realizava os pagamentos às mencionadas Empresas de Terraplanagem, comprovadamente sem causa, gerando despesas inexistentes para RONDON. Por conseguinte, é inadmissível cogitar que os fatos narrados no presente caso, que retrata pagamentos sem causa a pessoas jurídicas sem capacidade técnica, operacional ou expertise para a prestação dos serviços contratados, conforme demonstrou a Autoridade Fiscal nas diligências nestes efetuadas, pudessem passar à margem do conhecimento de seus dirigentes. Em suma, o mencionado administrador tinha plena consciência de que os dos aludidos contratos foram utilizados para dissimular pagamentos sem causa, conforme o voto constante do item I.5. Portanto, julgo improcedente a impugnação nesse item. 2.2. Das razões de mérito Conforme relatado, o impugnante alega que: a) houve da denúncia espontânea dos débitos de IRRF; b) o Fisco desconsiderou os recolhimentos de IRRF efetuados pela contribuinte; c) a incidência de cobrança simultânea de IRRF e IRPJ constitui bis in idem; d) o Fisco não demonstrou o dolo do impugnante para responsabilizá-lo pela qualificação da multa de ofício; e e) é ilegal a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Em relação às alíneas “a”, “b”, “c” e “e”, adoto as mesmas razões de decidir, em relação à impugnação de RONDON, respectivamente, nos itens 1.2, 1.3, 1.1 e 1.8, para julgar improcedente a presente impugnação nesses pontos. Quanto à alínea “d” acima, adoto as mesmas razões de decidir no item 2.1, referente à demonstração da prática de infração à lei pelo impugnante, para julgar improcedente a presente impugnação nesse ponto. Alega, ainda, que não pode ser responsabilizado pela multa de ofício proporcional qualificada, pela sua natureza de pena, personalíssima, o que proíbe a respectiva responsabilização a terceiros, diferentemente do que ocorre com os tributos. Fl. 4048DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 91 Nesse ponto, razão não lhe assiste. O CTN dispõe literalmente em seu art. 135 que a responsabilidade tributária abrange o crédito tributário, o que inclui a multa de ofício. Senão, vejamos: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (negritei) Além disso, a multa de ofício a que se refere o auto de infração possui natureza de sanção administrativa, cobrada em razão de infração tributária, e não natureza de pena, como quis fazer crer o impugnante, sanção aplicada ao autor de um crime. Portanto, julgo improcedente a impugnação nesse ponto. III. DA IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELO SR. FRANCISCO CARLOS COUTINHO PITELLA III.1 Das mesmas razões expostas pelo Sr. João Mauro Boschiero em sua impugnação Conforme relatado, deduziu o impugnante alegações idênticas às apresentadas pelo impugnante JOÃO MAURO BOSCHIERO em sua peça de impugnação. Assim, para evitar repetições desnecessárias, reporto-me neste ponto aos fundamentos utilizados por este Relator quando do exame das razões de defesa oferecidas pelo suplicante JOÃO MAURO BOSCHIERO, os quais adoto integralmente, como se aqui estivessem transcritos, para rejeitar tudo o quanto suscitado pelo Sr. FRANCISCO CARLOS COUTINHO PITELLA. Assim sendo, o Acórdão da 2ª Turma DRJ/BSB/DF nº 03-78.010, de 27.11.2017, e- fls. 3678-3709, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária. A corresponsabilidade dos pelo pagamento de tributo devido pela Rondon Energia S/A é subjetiva, estando condicionada à apresentação de prova produzida de ofício. No presente caso comprova-se a contabilização de despesas com base em documentos inidôneos que ensejaram os lançamentos de ofício de IRPJ e de CSLL pela glosa de despesas operacionais não comprovadas que reduziram indevidamente a base tributável, bem como dos pagamentos sem causa ou beneficiários não identificados pela prestação de serviços inexististe que justifica o lançamento de ofício de IRRF. Restaram evidenciadas as condutas dolosas tributárias praticadas pela Rondon Energia S/A (art. 71, art. 72 e art. 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964). São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e as pessoas expressamente designadas por lei, seja ordinária, seja complementar. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. São corresponsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Os “atos de evasão e simulação que acarretam sanção” “são passíveis de responsabilização solidária, notadamente quando configuram em tese crimes, inclusive nos casos típicos de ilícitos tributários, que “são as condutas de sonegação, fraude (strictu sensu) e conluio contidas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964” (Parecer Normativo Cosit nº 4, de 10 de dezembro de 2018). A controladora Juruena Participações e Investimentos S/A era sócia totalitária da Rondon Energia S/A à época da ocorrência dos fatos geradores referentes aos ilícitos tributários Fl. 4049DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 92 apurados de ofício. Como acionista controlador é corresponsável solidário por atos praticados pela controlada Rondon Energia S/A em face da qual é titular de direitos de sócio que lhe asseguram, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores (art. 116, art. 117 e art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976). Conforme comprovado ela “detém 100% da fiscalizada e a administração da coligada estava a cargo da controladora”, e-fl. 05. Por essa razão, comprovado está o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, o que atrai a sujeição passiva solidária, conforme a designação expressa de terceiro por lei. Os diretores Rafael José de Oliveira, Francisco Carlos Coutinho Pitella e João Mauro Boschiero estavam investidos poderes de gestão da Rondon Energia S/A à época da ocorrência dos fatos geradores referentes aos ilícitos tributários apurados de ofício. Ademais, Rafael José de Oliveira autorizou a apropriação das despesas não comprovadas que reduziram indevidamente a base tributável pela Rondon Energia S/A. Assim, comprovado está que os representantes da pessoa jurídica são responsáveis solidários pelo crédito correspondente a obrigação tributária resultante de ato praticado com infração de lei, conforme a designação expressa de terceiro por lei. Restou comprovado que a sócia controladora e os diretores da Rondon Energia S/A praticaram atos amparados em contabilização de despesas com base em documentos inidôneos. Há, portanto, elementos de fato necessários à aplicabilidade dos incisos I e II do art. 124 e do inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional e demonstração da atuação da sócia controladora e dos diretores no período em que, reiteradamente, a sonegação foi praticada. Tem-se que é desnecessária a demonstração de suas condutas específicas em atos que ensejaram a sonegação constatada. Assim, estão corretas as imputações das corresponsabilidades solidárias a Juruena Participações e Investimentos S/A, Rafael José de Oliveira, Francisco Carlos Coutinho Pitella e João Mauro Boschiero. A corresponsabilidade solidária abrange o crédito tributário na sua integralidade incluindo o tributo devido, os juros de mora e a multa de ofício proporcional qualificada. Logo, as sujeições passivas solidárias devem ser mantidas. Responsabilidade por Infrações Tem-se que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato” (art. 136 do Código Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do Código Tributário Nacional). Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (art. 3º do Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942). Jurisprudência e Doutrina No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). O Parecer Normativo Cosit nº 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo”. “As decisões proferidas pelo CARF não podem ser enquadradas como práticas reiteradamente observadas e aceitas pelas autoridades administrativas, previstas no art. 100, III, do CTN” (Agravo em Recurso Especial nº 2554882/SP). Inconstitucionalidade de Lei Fl. 4050DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.495 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720509/2016-81 93 Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF nº 2). Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimento das determinações constantes no ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023). Lançamentos Reflexos O nexo causal entre as exigências de créditos tributários, formalizados em autos de infração instruídos com todos os elementos de prova, determina que devem ser objeto de um único processo no caso em que os ilícitos dependam da mesma comprovação e sejam relativos ao mesmo sujeito passivo (art. 9º do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972). Os lançamentos de CSLL e de IRRF sendo decorrentes da mesma infração tributária, a relação de causalidade que os informa leva a que os resultados dos julgamentos destes feitos acompanhe aquele que foi dado à exigência de IRPJ. Dispositivo Em assim sucedendo voto em conhecer do recurso voluntário, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento em parte ao recurso voluntário para considerar o início do procedimento fiscal ocorrido em 17/06/2016 e para reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna. Assinado Digitalmente Carmen Ferreira Saraiva Fl. 4051DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11080.737892/2018-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2011 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-002.969
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 136DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.969 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.737892/2018-17 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, que, à época do recurso do contribuinte, ainda não havia tido o seu julgamento completado pelo STF. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Fl. 137DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.969 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.737892/2018-17 3 Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso Fl. 138DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.969 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.737892/2018-17 4 extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 139DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10631031 #
Numero do processo: 10830.720561/2020-61
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012 NULIDADES. Não padece de nulidade a decisão, lavrada por autoridade competente, contra a qual o contribuinte pode exercer o contraditório e a ampla defesa, onde constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Começa a fluir o prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser lançado, quanto aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE Caracterizado o interesse comum na situação que constitua fato gerador da obrigação tributária, é devida a atribuição de responsabilidade tributária, na forma do art. 124, do CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADOR DE FATO. Caracterizada a condição de administrador de fato, evidenciada a conduta fraudulenta praticada, é devida a atribuição de responsabilidade tributária, na forma do art. 135, do CTN. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2012 OPERAÇÃO CAMBIAL FRAUDULENTA. IMPORTAÇÕES INEXISTENTES. INCIDÊNCIA. Incide o IRRF sobre remessas ao exterior de valores decorrentes de operações cambiais fraudulentas baseadas em operações de importação inexistentes, não se aplicando a isenção prevista em lei.
Numero da decisão: 1202-001.384
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos; manter a sujeição passiva solidária de Alberto Yussef; excluir a sujeição passiva solidária do Banco Máxima, rejeitar as preliminares de nulidade e decadência e dar provimento parcial ao recurso para excluir o agravamento da multa apenas sobre o recorrente, mantendo-se essa penalidade sobre a pessoa jurídica autuada, e reduzi-la ao percentual de 100% (cem por cento). Sala de Sessões, em 15 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto – Relator Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Miriam Costa Faccin (suplente convocado(a)), Leonardo de Andrade Couto (Presidente).
Nome do relator: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
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Não padece de nulidade a decisão, lavrada por autoridade competente, contra a qual o contribuinte pode exercer o contraditório e a ampla defesa, onde constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Começa a fluir o prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser lançado, quanto aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE Caracterizado o interesse comum na situação que constitua fato gerador da obrigação tributária, é devida a atribuição de responsabilidade tributária, na forma do art. 124, do CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADOR DE FATO. Caracterizada a condição de administrador de fato, evidenciada a conduta fraudulenta praticada, é devida a atribuição de responsabilidade tributária, na forma do art. 135, do CTN. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Fl. 4243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 2 Ano-calendário: 2012 OPERAÇÃO CAMBIAL FRAUDULENTA. IMPORTAÇÕES INEXISTENTES. INCIDÊNCIA. Incide o IRRF sobre remessas ao exterior de valores decorrentes de operações cambiais fraudulentas baseadas em operações de importação inexistentes, não se aplicando a isenção prevista em lei. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos; manter a sujeição passiva solidária de Alberto Yussef; excluir a sujeição passiva solidária do Banco Máxima, rejeitar as preliminares de nulidade e decadência e dar provimento parcial ao recurso para excluir o agravamento da multa apenas sobre o recorrente, mantendo-se essa penalidade sobre a pessoa jurídica autuada, e reduzi-la ao percentual de 100% (cem por cento). Sala de Sessões, em 15 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto – Relator Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Miriam Costa Faccin (suplente convocado(a)), Leonardo de Andrade Couto (Presidente). RELATÓRIO Por bem sintetizar os fatos que permeiam o presente processo, passo a transcrever o relatório integrante do acórdão de impugnação para, a seguir, complementá-lo com a descrição dos atos processuais praticados a partir daquela ocasião. Trata-se de crédito tributário de IOF (e de IRRF) constituído em decorrência de operações de câmbio consideradas fraudulentas, acompanhado de multa de ofício qualificada e agravada de 225% e Juros; referente a fatos geradores ocorridos em 2012; em valor total de R$1.676.160,34 para o auto de infração (AI) de IOF; e em Fl. 4244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 3 valor total de R$3.612.564,20 para o auto de infração (AI) de IRRF, tudo conforme fls. 1509 e seguintes. A Autoridade Tributária apresentou no Termo de Verificação Fiscal (TVF) as razões da investigação, da conseqüente autuação; e da inclusão no pólo passivo da relação obrigacional de outras pessoas físicas e jurídicas na condição de responsáveis (vide fls. 1408 e ss). Na seqüência, serão apresentados, sinteticamente, os principais pontos do longo relatório fiscal (TVF). 1. O presente procedimento fiscal está relacionado com a denominada Operação Lava Jato, e sua execução foi determinada pela Portaria Cofis n° 12, de 13/02/2015, que instituiu a Equipe Especial de Fiscalização (EEF). 2. Esta ação fiscal foi programada a partir da denúncia do Ministério Público Federal - Processo Eproc 5049557-14.2013.404.7000 IPL 1041/2013 - SR/DPF/PR, recebida na Demac/SPO. 3. Os denunciados que participaram da organização criminosa, assim denominada pelo Ministério Público Federal e que têm, de acordo com a denúncia, relação direta com os fatos apurados na ação fiscal, ora relatada, são: 4. PEDRO ARGESE JÚNIOR: É sócio da empresa Piroquímica Comercial Ltda. - EPP, detendo 34% do capital total, conforme declarado na DIPJ/2011. Conforme o MPF, atuava sob as ordens de Youssef com o denunciado Leonardo gerenciando as atividades e os interesses da organização criminosa. Autorizou o uso das contas da empresa Piroquímica no interesse da organização. As contas foram usadas para a evasão de divisas e tinha plena consciência da finalidade. Também atuava como o responsável pela abertura das empresas no exterior.. 5. ALBERTO YOUSSEF: considerado pelo MPF o líder da organização criminosa. Coordenava as atividades dos outros denunciados e era o responsável por todas as decisões. Foi o responsável direto por constituir, comandar, promover, integrar e financiar a organização criminosa. O MPF apurou, ainda, que: o denunciado YOUSSEF estruturou um sistema complexo de remessas ao exterior e evasão de divisas, valendo-se de empresas de fachada e offshores, simulando contratos de importação, visando realizar contratos de câmbio fraudulentos. 6. LEONARDO MEIRELLES, com a colaboração de seu irmão, o também denunciado Leandro, agia de maneira consciente como o executor de Alberto Youssef na prática dos crimes de operação não autorizada de instituição financeira, lavagem de dinheiro de terceiros e evasão de divisas. Valia-se diretamente das empresas Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia e Indústria e Comércio de Medicamentos Labogen Ltda., indiretamente, valia-se das empresas: 1) Piroquímica Comercial Ltda. - EPP; 2) RMV & CW Consultoria em Informática Ltda. - ME; 3) HMAR Consultoria em Informática Ltda. - ME. Estava envolvido na: 1) criação de empresas offshore - DGX Imp. and Exp. Limited e RFY Imp. Exp. Ltd.; 2) celebração de contratos de câmbio fraudulentos com diversas instituições financeiras para evasão de divisas em benefício da organização Fl. 4245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 4 criminosa liderada por Youssef. Recebia comissões no valor de 0,5 a 1% do valor movimentado. 7. Leonardo Meirelles é sócio da empresa Indústria e Comércio Labogen, detendo 90% do capital social de R$ 400.000,00. Também é sócio da empresa Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia. 8. ESDRA DE ARANTES FERREIRA era o autorizador das operações de Youssef nas empresas Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia e Indústria e Comércio de Medicamentos Labogen. Era diretor da Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia desde 12/05/2008 e sócio da Indústria e Comércio de Medicamentos Labogen.. Recebia comissão de 0,5% paga por Youssef equivalente à metade da recebida por Leonardo e Leandro. 9. LEANDRO MEIRELLES: irmão de Leonardo Meirelles, também era operador de Youssef nas empresas Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia e Indústria e Comércio de Medicamentos Labogen. Atuava por intermédio de seu irmão, o denunciado Leonardo que era o administrador das duas empresas. O contrato social da empresa DGX Import & Export Limited, foi registrada em Hong Kong em nome de Leandro e era utilizada para fraudes realizadas pela organização criminosa, sobretudo na importação fraudulenta. Youssef mandava as ordens para pagamentos no exterior para o denunciado Leonardo, que as repassava ao seu irmão. O denunciado Leandro executava diversos contratos de câmbio fictícios e tinha consciência de que não representavam importações verdadeiras. 10. RAPHAEL FLORES RODRIGUEZ integrou a organização criminosa, é sócio da empresa HMAR Consultoria em Informática Ltda. - ME, detendo 50% do capital total, conforme declarado na DIPJ/2008. A empresa HMAR não apresentou as DIPJs dos ACs de 2010 a 2014. 11. CARLOS ALBERTO PEREIRA DA COSTA, entre 31/08/2010 e 03/05/2011, agindo com Alberto Youssef ocultou e movimentou US$ 3.135.875,20 valores provenientes dos crimes antecedentes indicados, por intermédio das empresas GFD e Devonshire Global Fund. Foram elaborados quatro contratos de Câmbio, sob a falsa rubrica "Capitais Estrangeiros a Longo Prazo - Investimentos Diretos no Brasil - participação em empresas no País - para aumento de capital. Foi uma simulação, como se estivessem investindo capital na empresa GFD, quando, em verdade, o objetivo era ocultar, dissimular e movimentar valores provenientes de crimes antecedentes existentes no exterior. 12. Youssef promoveu e, agindo com os denunciados Leonardo, Leandro, Pedro, Esdra, Carlos Alberto e Raphael, entre junho de 2011 (pelo menos) e 17/03/2014, saídas de divisas do Brasil para o exterior, no valor de US$ 444.659.188,75, por meio de 3.649 operações de câmbio. 13. As empresas envolvidas são: 1) Bosred Serviços de Informática Ltda. - ME; 2) HMAR Consultoria em Informática Ltda. - ME; 3) Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia; 4) Indústria e Comércio de Medicamentos Labogen; 5) Piroquímica Fl. 4246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 5 Comercial Ltda. - EPP: 6) RMV & CVV Consultoria em Informática Ltda. - ME. Também estão envolvidas as empresas offshore DGX IMP. EXP. LTD e RFY IMP. EXP. LTD. 14. O Ministério Público Federal na denúncia, ora analisada, elaborou itens específicos para as empresas que, conforme consta, realizaram operações de câmbio fraudulentas e, conseqüentemente, evasão de divisas, motivo pelo qual fora transcrito na íntegra o subitem (ii) Labogen Química no TVF. 15. No contrato social da empresa DGX Import & Export Limited consta que foi registrada em Hong Kong em nome do denunciado Leandro Meirelles. Era utilizada para fraudes realizadas pela organização criminosa, sobretudo na importação fraudulenta. 16. O denunciado Leonardo Meirelles assina como Presidente da empresa offshore RFY Imp. Exp. Ltd., fato que foi confirmado pelo denunciado Pedro Argese Junior. 17. A Labogen Química Fina realizou diversas importações com a DGX Import & Export Limited e com a RFY Imp. Exp. Ltd., empresas controladas pela organização criminosa e que não existem de fato. Nenhuma destas importações ocorreram na realidade e foram operações simuladas com o intuito de evasão de divisas para o exterior. Na Receita Federal do Brasil (RFB) não há registros dessas importações. 18. Também fora transcrito do relato do MPF na íntegra o subitem (vii) Das empresas estrangeiras - Da DGX IMP. AND EXP. LIMITED e RFY IMP.EXP.LTD, entre outras. 19. Nos autos n° 5049557-93.2013.404.7000 IPL e correlatos (autos originários n° 2006.70.00.018662-8 e 2009.70.00.003250-0), o Ministério Público Federal relatou na denúncia, de 23/04/2014, que os denunciados Alberto Youssef, Waldomiro Oliveira, Leonardo Meirelles, Leandro Meirelles, Esdra de Arantes Ferreira e Pedro Argese Júnior, entre outros, de forma consciente e voluntária, ocultaram de maneira ilícita da atividade econômica das empresas valores no montante de R$ 24.318.167,00 provenientes de peculato e corrupção em face da Petrobras. Esse montante foi ocultado mediante inúmeras transferências bancárias pulverizadas das contas da M. O. Consultoria paras diversas empresas como Labogen S.A., Indústria de Medicamentos Labogen e Piroquímica, todas de propriedade de fato de Youssef. 20. Os recursos depositados nas contas correntes das mencionadas empresas foram remetidos para o exterior por meio de contratos de câmbio para pagamento de importações inexistentes, caracterizando o crime de lavagem de dinheiro transnacional e crimes contra o sistema financeiro nacional, conforme o MPF. 21. E, ainda no relato do MPF consta que, segundo informações do Banco Central, só no período em que receberam os depósitos da M. O. Consultoria, foram identificados 2.074 contratos de câmbio no montante de US$ 111.960.984,43. Os Fl. 4247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 6 remetentes foram as empresas: 1) Labogen S.A.: 1.125 contratos no montante de US$ 64.210.057,56; 2) Indústria de Medicamentos Labogen: 483 contratos no montante de US$ 22.713.141,31; 3) Piroquímica: 462 contratos no montante de US$ 25.037.785,56; 22. a empresa Piroquímica, embora tenha registro no Siscomex, registrou apenas 4 Declarações de Importação no ano-calendário de 2013, no valor total de US$ 15.517,23. Mas, nenhuma dessas importações constam na tabela dos contratos de câmbio celebrados para pagamento de importações inexistentes, elaborada com base nas informações do Banco Central do Brasil; 23. para dar aparência de legalidade às operações de câmbio efetuadas, todas sem Declarações de Importação, foi celebrado um contrato simulado entre a Piroquímica e a RFY Import & Export Ltd., situada em Hong Kong, no valor de US$ 2,05 milhões. Tal contrato foi firmado para uma suposta venda de glicerina. O denunciado Leonardo é quem assina como presidente da RFY e como presidente da Piroquímica é o denunciado Pedro quem assina; 24. os denunciados Leonardo Meirelles, Esdra de Arantes Ferreira, Pedro Argese Júnior e Leandro Meirelles tinham total conhecimento das operações de câmbio irregulares das empresa, conforme depoimento de Leandro. 25. Distribuição por dependência nos autos n° 5049557-14.2013.404.7000, 5004996-31.2015.404.7000, 5085114-28.2014.404.70000 e conexos: Nesta denúncia Waldomiro de Oliveira, entre outros, foi denunciado pelo delito de lavagem de capitais, previsto no art. 1º da Lei n° 9.613/98. 26. Autos originários n° 5073475-13.2014.404.7000 - IPL n° 5071698- 90.2014.404.7000 (CAMARGO CORREA) e IPL n° 5053836-09.2014.404.7000 (UTC): O MPF, em 09/12/2014, denunciou Alberto Youssef e Waldomiro de Oliveira, entre outros. Trechos da denúncia do MPF são transcritos no TVF. 27. Os depoimentos de Alberto Youssef, foram publicados no jornal Folha de São Paulo, Seção Poder em 12/03/2015, na matéria "Acesse a Integra dos Depoimentos da Delação do Doleiro Alberto Youssef", referente aos seus Termos de Colaboração, dos quais se transcrevem trechos no TVF. 28. Leonardo Meirelles no termo de Declaração de 25/03/2014, entre outros, declarou que: Alberto Youssef fazia uso das contas bancárias das empresas Labogen S.A., Indústria de Medicamentos Labogen, Piroquímica, HMAR Consultoria e RMV & CVV Consultoria para indicar o depósito e transferências financeiras para essas contas. 29. A maioria do dinheiro era utilizada para aquisição de contratos de câmbio para pagamento de importações fictícias na modalidade de Câmbio Simplificado de Importação; não tinha conhecimento da origem do dinheiro que Youssef movimentava em suas contas; todos os contratos de câmbio celebrados a mando de Youssef não possuem Declarações de Importação e não foram objeto de qualquer tributo; Alberto Youssef sempre pagou uma comissão de 1% sobre cada movimentação feita nas contas de suas empresas. Fl. 4248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 7 30. Leandro Meirelles declarou, entre outros, que: quando começou a trabalhar na Labogen S.A. a empresa estava inativa; em 2008/2009, ele e seu irmão começaram a trabalhar no escritório de José Estevan fazendo contratos de câmbio de clientes para transferência de divisas para o exterior para pagamento de importações fictícias e utilizavam o nome das empresas Labogen S.A. e Indústria de Medicamentos Labogen. 31. Ganhavam 0,5% de comissão sobre os valores dos contratos; Por volta de um ano depois da aquisição da Piroquímica, começaram a fazer essas mesmas operações em nome desta empresa com a autorização de Pedro Argese. Ele e o irmão Leonardo recebiam uma comissão de 1% da qual dividiam a porcentagem de 0,5 para o caixa da Piroquímica; por intermédio de Waldomiro de Oliveira, em 20/11/2012, ele e Leonardo conheceram Alberto Youssef e logo começaram a operar para ele fazendo contratos de câmbio para pagamento de importações fictícias. 32. Pedro Argese Júnior, no termo de Declaração de 19/03/2014, entre outros, declarou à PF em Curitiba: não sabe porque as contas de sua empresa Piroquímica são utilizadas por Alberto Youssef para movimentações financeiras. Esclareceu que as contas da Piroquímica e da Labogen S.A. são administradas por Leonardo Meirelles, o qual mantém contato com Youssef para as movimentações; desconhece a origem dos milhões que foram remetidos para o exterior. 33. Esdra Arantes Ferreira, no termo de Declaração de 20/03/2014, entre outros, declarou à PF em Curitiba: é sócio da empresa Labogen com 10% das cotas. Conheceu Leonardo Meirelles em 2004 quando era frentista do posto de gasolina frequentado por Leonardo e que foi, então, convidado para trabalhar na Labogen. Os 10% das cotas que recebeu foram de forma gratuita em troca de seu trabalho; conheceu Pedro Argese em 2009, que possuía 100% das cotas da Piroquímica. 34. De acordo com as denúncias do Ministério Público Federal e os depoimentos apresentados, restou comprovado que a Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia foi utilizada pelos envolvidos: Pedro Argese Júnior, Leonardo Meirelles, Esdra de Arantes Ferreira, Leandro Meirelles e Waldomiro Oliveira, sob o comando de Alberto Youssef – para o envio de remessas irregulares de divisas ao exterior, se valendo de importações fictícias e inexistentes com o intuito de lavagem de dinheiro de terceiros e evasão de divisas. 35. Desqualificando-se as importações, o que de fato ocorreu foram remessas de divisas ao exterior sem o devido recolhimento do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários (IOF) e do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF). 36. Em consulta ao Siscomex, constatamos que a Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia realizou até a presente data apenas 11 operações de importação registradas no ano-calendário 2010. As Declarações de Importação (DI) estão anexas ao processo desta ação fiscal. O valor total das importações corresponde a USD 240.000,00, que equivale a 3.200 kg de produtos químicos. Fl. 4249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 8 37. A Alfândega da Receita Federal do Brasil no Aeroporto Internacional de Viracopos, por intermédio do Ato Declaratório Executivo nº 2, de 17/02/2016, declarou inapta a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia, sob número 58.092.297/0001-42, tendo em vista o disposto no Processo Administrativo nº 11829.720009/2015-1631. 38. Foram declarados inidôneos, não produzindo efeitos tributários em favor de terceiro interessado, os documentos emitidos pela Labogen S.A. a partir da data de 01/07/2010. 39. Em 11/09/2015 recebemos o Ofício 021878/2015-BCB/Decon/Diadi/Coadi-02 acompanhado de mídia CD-ROM contendo os relatórios extraídos do sistema SISBACEN – Câmbio e do sistema DW, que disponibiliza os registros de operações de câmbio, transferência internacionais em reais (TIR) e cartões de crédito de uso internacional. 40. Segundo o Banco Central do Brasil, a Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia realizou 971 remessas financeiras ao exterior no período compreendido entre AC 2011 e AC 2014, com natureza “1202 – Comércio Exterior – Importação de Mercadorias”, “15806 - Importação – Câmbio Simplificado” ou “15002 – Importação Geral”, totalizando USD 51.146.918,25 e R$ 93.602.646,23. Nesse período não foram registradas no Siscomex nenhuma Declaração de Importação (DI). 41. Com o Banco Máxima S.A., CNPJ 33.923.798/0001-00, a Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia, no curto período compreendido entre 26/11 a 13/12/2012, fechou 7 contratos de câmbio no valor total de US$ 868.991,03 equivalente a R$ 1.817.517,84. 42. Conforme apurado, o Banco Máxima intermediou remessas de dólares para o exterior, a título de pagamento de importações inexistentes com a Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia tendo atuado também como banco pagador (sender) responsável pela manutenção da conta em moeda estrangeira da referida empresa. 43. A empresa M.O. Consultoria Comercial e Laudos Estatísticos Ltda, em 18/03/2015, teve baixada de ofício sua inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) por inexistência de fato, conforme determinado no inc. II do art. 27 da Instrução Normativa RFB n° 1.470/2014. 44. A referida baixa de ofício foi por intermédio do Ato Declaratório Executivo n° 312, de 06/03/2015 (DOU de 18/03/2015), da Delegada da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo. Todo o procedimento fiscal para a baixa de ofício do CNPJ está contido no e-Processo n° 10803.720074/2014-88. 45. A empresa Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia teve o intuito consciente de efetuar operações de câmbio para pagamento de importações inexistentes, sonegando informações que deveriam prestar e prestando Fl. 4250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 9 informações falsas, com o fim de promover, sem autorização legal, a saída de divisas para o exterior. 46. A Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia realizou diversas importações simuladas com a RFY IMP. EXP LTD. e com a DGX IMP. AND EXP. LIMITED nos anos-calendários de 2012/2013. Ambas as empresas não existem de fato e nunca realizaram exportações ao Brasil, conforme pesquisas efetuadas pela Receita Federal do Brasil. 47. O contrato social da empresa DGX Import & Export Limited, foi registrada em Hong Kong em nome de Leandro Meirelles e era utilizada para fraudes realizadas sobretudo na importação fraudulenta. Por sua vez, Leonardo Meirelles, sócio da Labogen e irmão de Leandro assina como presidente da empresa offshore RFY Imp. Exp. Ltd. 48. A Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia registrou no Siscomex, no período de 2009 a 2013, apenas 24 Declarações de Importação, no valor de US$ 372.935,54. Porém, nenhuma dessas operações de importação estão relacionadas com os 1.294 contratos de câmbio fraudulentos, sob a falsa rubrica de “Importação – Câmbio Simplificado”. 49. A simulação pode ser incluída no conluio, pois foram estabelecidos negócios jurídicos bilaterais nos quais participaram empresas envolvidas. Como "importadora" a Labogen S/A Quimica Fina e Biotecnologia e como "exportadoras" as empresas inexistentes RFY IMP. EXP LTD e DGX IMP. AND EXP. LIMITED, que pertencem ao sócio das empresas Labogen, Leonardo Meirelles e a seu irmão Leandro Meirelles, respectivamente. Contribuinte e Responsáveis foram cientificados dos Autos de Infração (IOF e IRRF, com multa e juros) e dos Termos de Responsabilidade Solidária, mas, os impugnaram apenas os responsáveis solidários Alberto Youssef e Banco Máxima. Cientificado dos Autos de Infração em 13/12/16 (fl. 1623), Alberto Youssef protocolou impugnação (fls. 1775 e ss) em 12/01/17 (fl. 1773), onde alegou basicamente que: 1. houve preterimento do direito de defesa e do contraditório, violando o art. 59, inciso II, do Decreto n.º 70.235/72 e dos art. 25 e 39 e parágrafos da Lei n.º 9.784/99, pois não foi franqueada qualquer participação ou informação à recorrente ao longo do curso da ação fiscal. 2. houve violação da legalidade e devido processo legal, gerando nulidade em razão do preterimento do direito de defesa, conforme inteligência do artigos 10, V e 59, II do Decreto 70.235/72, decorrente de omissão da Administração Fazendária; 3. Isto se verifica, diante dos autos de infração e dos termos de verificação fiscal terem sidos recebidos em formato de CD/DVD o que além, de não ter previsão legal, prejudica a efetivação do direito de defesa, sobretudo de alguém em prisão domiciliar sem acesso a computador para ler o conteúdo do que recebeu. Fl. 4251DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 10 4. O prejuízo é evidente, não basta dar ciência ao contribuinte do lançamento de oficio, quando não lhe é oportunizado o efetivo contraditório processual, em iguais condições a outros contribuintes. 5. E sendo a atividade de fiscalização tributária uma atividade estatal, o ato administrativo, que por ação ou omissão causar prejuízos ao contribuinte é nulo de pleno de direito e o ato nulo, não pode gerar conseqüências ao administrado, logo que deve respeitar a estrita legalidade. Assim, configura afronta ao princípio da legalidade conduzir as funções de fiscalização e atribuir responsabilidade à contribuinte, negligenciando seus direitos fundamentais. 6. A nulidade do auto de infração decorre também de violação do artigo 10, III, do Decreto 70.235/72. 7. Ao que concerne à descrição do fato (artigo 10, III), as Autoridades Fiscais apontam uma suposta responsabilidade, com base apenas, e tão somente, na norma geral e abstrata. Todavia, não descrevem qual a conduta específica que levaram a conclusão, de que o impugnante seria administrador de fato ou devedor solidário de Labogen S/A Química Fina e Biotecnologia. 8. Quando se pretende imputar responsabilidade ou solidariedade a terceiro, indispensável a descrição dos fatos que dá ensejo a exigência fiscal e do vínculo. 9. Houve ainda violação ao artigo 142 do CTN e artigo 10, IV do Decreto 70.235/72. 10. As Autoridades apontam de forma genérica norma infra legal, quando deveriam apontar especificamente a Lei, que lhe dá fundamento, e o respectivo dispositivo dela violado. Isto porque RIR/99 não é Lei, é ato infra legal e regulamenta várias hipóteses de incidência do imposto renda, não se limitando ao imposto retido na fonte (MAFON), e o fundamento legal sempre decorre da Lei. 11. No auto de infração, a exigência fiscal, tem base no "caput" dos artigos 674 e 675 do RIR/99, sem apontar o fundamento legal, além do artigo 70, inciso I, alínea "a", da Lei 11.196/05. Todavia, o TVF aponta como enquadramento legal os seguintes artigos do referido regulamento: Arts. 674; parágrafos 1º a 3º, artigo 682, I, art. 717, 722, 723, 725 todos do RIR/99. 12. Inexiste, portanto, indicação precisa dos dispositivos legais infringidos pela empresa fiscalizada, a dar ensejo a exigência fiscal e suposta responsabilidade, com o rigor que exige, o inciso IV, artigo 10 do Decreto 70.235/72, o que configura cerceamento de defesa. 13. Isto porque, o artigo 682, I não tem a mesma regra matriz de hipótese de incidência do artigo 674, ambos do RIR/99, (critério material, pessoal, temporal, espacial). 14. E o artigo 675 do RIR/99 apontado no auto de infração, tem como hipótese de incidência à remuneração indireta paga a beneficiário não identificado, ou seja, a Fl. 4252DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 11 falta de identificação de despesas e vantagens a que se refere o artigo 622 do RIR/99, quando não incorporadas no salário dos beneficiários. 15. O que nos leva concluir o equívoco na capitulação legal das autoridades fiscais, ao apontar o artigos 674 e 675 do RIR/99 como fundamento legal, o que per si é causa de nulidade do auto de infração. 16. A fiscalização imputou ao sujeito passivo e aos eleitos como responsáveis tributários, multa de 225%, sobre os fatos jurídicos tributários objeto de fiscalização, com o seguinte fundamento: art. 44, parágrafos 1º e 2º, da Lei 9.430/96, com a redação dada pelo artigo 14, da Lei 11.488/2007. 17. Todavia, inexiste elemento essencial para o agravamento da multa nos termos do enquadramento legal apontado pela fiscalização. 18. Primeiro, não há elementos a comprovar o dolo específico do impugnante de simular contratos de importação, para viabilizar operações de câmbio, previsto no artigo 44, parágrafo 2º. 19. No caso sequer a multa de 75% (setenta e cinco) seria cabível haja vista, que a retenção na fonte na forma do artigo 674, RIR/99 por si configura verdadeira a penalidade. Todavia, incabível o agravamento da multa para 150%, quem dirá então 225%, quando sequer o impugnante foi intimado para prestar esclarecimentos, porque na configuração da regra matriz do artigo 61, da Lei 8.891/1995, não há a figura da fraude como fundamento legal basta a conduta omissa. 20. E pacificado perante os Tribunais que aplicação de penalidades não pode configurar confisco, vedado pelo ordenamento constitucional 21. Na espécie o confisco é mais que evidente, porque a multa supera em muito o valor apurado como tributo devido. 22. Ao que bem nos revela o conjunto dos depoimentos a LABOGEN por dificuldades financeiras começou a operar o câmbio com pessoas no mercado, tendo se apresentado a YOUSSEF como uma prestadora de serviço. 23. Assim, o fato de YOUSSEF utilizar-se do serviço prestado pela empresa não o torna responsável pelas transações já praticadas pela empresa. Logo, não lhe podem ser atribuídas as operações indicadas nos AI. 24. Não basta demonstrar que um determinado fato jurídico tributário ocorreu para imputar as "pechas", de líder de uma suposta organização criminosa ao impugnante ou a sugerida responsabilidade ou solidariedade. 25. Para tanto, indispensável provar de forma inequívoca de que cada remessa ao exterior realizada pela LABOGEN e, objeto da autuação fiscal, foram realizadas em conjunto pelo impugnante e empresa fiscalizada. 26. No ponto, não emana da autuação fiscal a necessária certeza para imputar responsabilidade ou solidariedade ao impugnante e muito menos para apontá-lo, como sócio administrador da LABOGEN. Fl. 4253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 12 27. Simplesmente, por demais evidente, YOUSSEF não foi o único a utilizar os serviços de LEANDRO e LEONARDO MEIRELLES. 28. Assim, não há como se falar em cargo de chefia ou mesmo engendramento de organização criminosa por parte de YOUSSEF, muito menos qualquer tipo de responsabilidade tributária. 29. A Fiscalização parte da premissa de prova colhida na fase inquisitorial, no entanto não anexou aos autos, a decisão judicial que autoriza o compartilhamento de dados entre Polícia Federal e Receita Federal. 30. A seleção do contribuinte para o procedimento de fiscalização está baseada em documentos coletados por autoridade policial federal, em sede de inquérito policial (IPL 1041/2013) constantes nos autos do processo judicial 5049557- 14.2013.404.7000, e em fatos expostos da denúncia formulada pelo Ministério Público Federal contra Alberto Youssef e outros. 31. A referida decisão é essencial para a validade do processo administrativo fiscal, porque sem a qual, não há controle da legalidade dos atos administrativos. E, por outra via, a denúncia tão somente inaugura o processo penal, não é atividade probatória. E o fato jurídico tributário ou a vinculação de terceiro, deve ser provado, segunda as regras da legislação tributária. 32. E a prova emprestada consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro, em outras palavras, é o aproveitamento da atividade probatória desenvolvida em outro processo, porém, jamais de atividade inquisitória, como é o inquérito policial ou a denúncia dele decorrente. 33. É de se dizer, a prova emprestada ingressa no outro processo na forma de documento, consoante os meios e formas permitidas em lei e, devido o sistema de garantias vigente, indispensável a autorização judicial. 34. Portanto, o que se espera da Instância Administrativa é uma decisão atrelada às provas produzidas no processo administrativo fiscal, afastado da condenação antecipada e da pressão midiática, que acusa e julga, sem conhecer os fatos. 35. A partir da delação de Alberto Youssef se revelou fatos guardados e de suma importância para operação "lava-jato" alcançar os contornos e a amplitude noticiadas diariamente, todavia, nem de longe pode ser considerado o chefe, mentor ou líder de organização criminosa. 36. De se dizer, das empresas controladas por MEIRELLES ou através de seus subordinados, Youssef sequer tinha conhecimento de como operavam. 37. Vez que a pessoa jurídica, não se confunde com as pessoas de seus dos sócios, de se frisar, Alberto tinha negócios com o operador de mercado Leonardo Meirelles. Tampouco teve LEONARDO MEIRELLES sob seu comando, que nunca foi subordinado ou empregado de Youssef. Fl. 4254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 13 38. Na realidade, MEIRELLES e seus subordinados, inclusive seu irmão, titularizam contas no exterior e, exercendo o controle das empresas de sua propriedade ou em nome de terceiros a disponibiliza a terceiros. 39. E YOUSSEF foi mais um de seus clientes, mas não detinha poder de mando sobre LEONARDO MEIRELLES. 40. Bem se vê, a Fiscalização ao adotar a denúncia, peça inaugural como descrição dos fatos, deixou de cumprir o quanto delineado no artigo 142, do CTN. Por ter sido mais um dos clientes de MEIRELLES, não torna Youssef sócio de fato ou de direito da Labogen, ou qualquer outra controlada por MEIRELLES. 41. A ilegalidade é flagrante, o vício posto no auto de infração é insanável, o que impõe o reconhecimento de sua nulidade. Seja pela ausência da decisão judicial que autorizou um suposto compartilhamento de dados ou pela ausência de provas para configurar o vínculo. 42. A solidariedade por interesse comum exige a prova e não a presunção, de que os sujeitos passivos estavam no mesmo pólo da relação jurídica tributária e praticaram conjuntamente o fato jurídico tributário. Como se vê, a solidariedade do artigo 124, I implica sujeita passiva direta e não indireta. Portanto, pluralidade de sujeitos passivos. 43. Não há base no contexto fático ou documentos que dão suporte a autuação fiscal, para concluir que ALBERTO YOUSSEF se encontra no mesmo pólo da relação jurídica tributária. Contudo sem margens a dúvidas, é possível concluir que LEONARDO MEIRELLES não era subordinado à YOUSSEF e muito menos, líder do esquema coordenado por LEONARDO MEIRELLES, antes mesmo de conhecer YOUSSEF (2012), operando muito antes disso ao que se infere dos autos com o Sr. Waldomiro de Oliveira. 44. Sendo a atividade tributária plenamente vinculada, não é permitido atribuir responsabilidade a pessoas que não sejam nos termos da Lei responsáveis tributários. Portanto, o artigo 135, III do CTN somente responsabiliza aqueles que estejam na direção, gerência e representação legal de pessoa jurídica, quando praticarem atos nas hipóteses elencadas no "caput" do dispositivo legal. 45. YOUSSEF nunca esteve revestido de poderes para representar a Labogen, conforme se depreende do depoimento de Meirelles anexos ao PAF e integrante do contexto fático. O Impugnante cita legislação, jurisprudência e doutrina, requerendo que: "a) Seja conhecida e acolhida a presente Impugnação como tempestiva, a fim de reconhecer as preliminares arguidas: i) nulidade do processo por preterimento do direito de defesa; cerceamento de defesa; ii) ausência de descrição dos fatos; iii) inaplicabilidade da multa qualificada e decadência; iv) ausência de parte integrante do auto de infração; ilegitimidade; conforme fundamentação retro, a Fl. 4255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 14 bem de extinguir a presente ação fiscal, reconhecendo a inexistência do vínculo e débito tributário. b) Não sendo este o entendimento, dos nobres julgadores, o que sinceramente não se espera, no mérito seja reconhecida a insubsistência e improcedência da ação fiscal, a fim de declarar a inexistência de solidariedade e responsabilidade com fundamento no artigo 124, I e 135, III do CTN e de qualquer vínculo do impugnante e do débito fiscal, a ele correspondente, nos termos da fundamentação retro. c) Requer-se, ainda, no caso de não acolhidas as preliminares de nulidade, em homenagem aos princípios da verdade material e devido processo legal, seja oportunizada ao impugnante a restituição do prazo, para fim de complementar a impugnação, juntada de documentos necessários ao contraditório e deslinde da verdade material." Cientificado dos Autos de Infração em 13/12/16 (fl. 1632), Banco Máxima S/A protocolou impugnação (fl. 1646 e 1709 e ss) em 17/01/17 (fl. 1705 e 1772), onde alegou basicamente que: A - Quanto ao IRRF 1. Na verdade, em resumo, a sua responsabilização resultou do entendimento da i. Fiscalização de que o IMPUGNANTE deveria realizar investigações e diligências que só foram possíveis em razão da estrutura (notoriamente robusta) utilizada pela força-tarefa que conduz a Operação Lava- Jato e da colaboração de acusados após a sua prisão, o que obviamente está totalmente fora do alcance do IMPUGNANTE. 2. O primeiro vício do AI em tela reside na total precariedade da capitulação legal acerca da suposta responsabilidade tributária do IMPUGNANTE sobre o crédito tributário em questão, o que inviabiliza uma impugnação adequada e completa e acarreta cerceamento do seu direito de defesa. 3. A consequência dessa constatação é bastante simples: a solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN deve ser concretizada por uma Lei especifica. Ou seja, deve existir uma Lei que, expressamente, estabeleça que determinada pessoa é responsável pelo crédito tributário decorrente da prática de certo fato gerador. Esse é o entendimento da jurisprudência unissona, tanto administrativa quanto judicial. 4. No entanto, o AI não informa qual Lei, concretizando o art. 124, II, do CTN, atribuiria responsabilidade tributária solidária ao IMPUGNANTE em relação ao IRRF supostamente incidente sobre as operações de câmbio realizadas pela Labogen. 5. Diante disso, o AI em tela claramente descumpriu o art. 10, IV, do Decreto n° 70.235/72, pois não contém a disposição legal que imputaria responsabilidade tributária solidária ao IMPUGNANTE. 6. Por essas razões, impõe-se a anulação do AI em referência em relação à atribuição de responsabilidade solidária ao ora IMPUGNANTE. Fl. 4256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 15 7. O impugnante não é "fonte pagadora" de rendimentos que seus clientes remetem ao exterior, em operações nas quais funciona como mero operador de câmbio, não como parte. A fonte, obviamente, é o cliente residente no Brasil que efetua o pagamento, ou seja, que emprega recursos na realização da remessa ao exterior. 8. Fica claro que não existe qualquer dispositivo legal que atribua responsabilidade tributária ao IMPUGNANTE em relação ao IRRF incidente sobre as remessas ao exterior que são objeto do AI em tela, impondo-se a sua exclusão do rol de responsáveis pelo respectivo crédito tributário. 9. o Termo de Verificação Fiscal gasta várias páginas com a transcrição de uma série de normas regulatórias (Lei n° 9.613/98 e das Circulares BACEN n° 3.280/2005, 3.461/2009 e 3.691/2013 - esta última posterior aos fatos geradores objeto do AI), as quais atribuem obrigações de controle aos operadores de câmbio, com o objetivo de evitar que operações de câmbio sejam utilizadas para a evasão de divisas e a lavagem de dinheiro. 10. Primeiramente, o simples fato de que a maior parte dessas normas é infralegal já inviabiliza o entendimento de que ela poderia, de alguma forma, dar lugar à responsabilização tributária. 11. Em segundo lugar, elas possuem finalidade exclusivamente regulatória. Exemplo: o referido art. 213 da Circular BACEN n° 3.691 deixa evidente que a sua finalidade é auxiliar a "Prevenção à Lavagem de Dinheiro e Combate ao Financiamento ao Terrorismo". 12. Logo, pela sua natureza, finalidade e pela sua própria redação, o eventual descumprimento de tais normas regulatórias somente teria o condão de ensejar sanções administrativas a serem aplicadas pelo órgão regulador (BACEN). 13. Não obstante o demonstrado, o fato é que o IMPUGNANTE cumpriu, adequadamente, todas as reais obrigações que lhe são impostas pelas mencionadas normas regulatórias, na sua atuação enquanto operador de câmbio. 14. Na absurda hipótese de essa responsabilidade ser mantida, o crédito tributário do IRRF deve ser cancelado, em razão do erro do AI na qualificação jurídica das remessas ao exterior que são objeto da autuação, e é impossível que essa responsabilidade se estenda à multa agravada aplicada pelo AI. 15. Todas as condutas que levaram o AI a aplicar a multa agravada, especificamente a prática em conluio de operações simuladas, são atribuidas à Labogen e aos seus socios. Nenhuma dessas condutas foi incorrida pelo IMPUGNANTE! B – Quanto ao IOF, além das alegações comuns ao caso do IRRF, a Impugnante acrescenta: 1. Ainda que, por um absurdo inimaginável, o IMPUGNANTE seja mantido como responsável tributário pelos débitos em questão, o crédito tributário do Fl. 4257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 16 IOF/Câmbio deve ser drasticamente reduzido, em razão de um erro crasso do AI na aplicação da alíquota desse imposto. 2. Ao apurar o IOF/Câmbio incidente sobre as operações objeto da autuação, o AI aplicou uma alíquota de 25%. 3. O art. 15-A do Decreto n° 6.306/2007 é claro ao determinar que a alíquota geral do IOF/Câmbio é reduzida a 0,38%, em prejuízo da "alíquota máxima" de 25% prevista no seu art. 15. No referido Decreto, a alíquota reduzida de 0,38% é aplicável a toda e qualquer operação de câmbio, salvo aquelas listadas como "exceções" nos incisos e parágrafos do seu art. 15-A, dentre as quais, repita-se, não se encontram as operações que são objeto deste AI. A Impugnante cita legislação, jurisprudência e doutrina, para requerer: (a) nulidade dos AIs em tela; (b) exclusão do IMPUGNANTE do rol de responsáveis; (c) eventualmente, na absurda hipótese de ser mantida a sua responsabilização: (c.l) cancelamento do crédito de IRRF, pois não se trata de “pagamento sem causa”, e redução do crédito tributário de IOF por aplicação da alíquota de 0,38%; e (c.2) afastamento da multa agravada em relação ao IMPUGNANTE Como se vê, trata-se que procedimento de fiscalização iniciado a partir de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal em decorrência das operações “lava a jato” e “Bidone”, nas quais se constatou um complexo esquema da “lava jato” e revelou a participação de operadores financeiros, que atuavam no mercado paralelo de câmbio. Dentre esses operadores financeiro, destaca-se a empresa Labogen S/A (Contribuinte autuada), o Sr. Alberto Youssef e outros sujeitos passivos identificados no Termo de Verificação Fiscal. A função da empresa Labogen S/A no esquema revelado pelas operações “lava a jato” e “Bidone” era servir como instrumento para lavagem de dinheiro e remessa de valores para o exterior, mediante a simulação de operações de importação. Nesse contexto, também foi atribuída responsabilidade tributária ao Banco Máxima, com quem a LABOGEN S/A celebrou contratos de câmbio para remessa de valores para o exterior. De todos os interessados, apenas o Sr. Alberto Youssef e o Banco Máxima apresentaram impugnações. Na ocasião do julgamento de primeira instância, a DRJ julgou improcedentes as impugnações apresentadas por Alberto Youssef e Banco Máxima S/A, além de declarar a revelia do contribuinte e dos responsáveis, que não apresentaram impugnação: Irresignado, o responsável Sr. Alberto Youssef interpôs recurso voluntário alegando, em síntese que: Fl. 4258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 17  Nulidade por preterimento do direito de defesa, diante da falta de entrega de cópia do processo administrativo no ato de sua intimação;  Nulidade do auto de infração por ausência de descrição do fato;  Nulidade do auto de infração por equívoco na fundamentação legal da cobrança;  Nulidade pelo uso de prova emprestada;  Decadência;  Os beneficiários e a causa dos pagamentos foram identificados, não sendo devido o IRRF;  Impossibilidade do agravamento da multa de 225%; e  Ausência de responsabilidade tributária O Banco Máxima S/A também interpôs recurso voluntário, insurgindo-se contra a autuação e atribuição de responsabilidade tributária. Às fls. 4232, consta despacho de saneamento da Presidência deste Conselho, determinando que sejam apartados os autos de IRRF e IOF para encaminhamento, em separado, para a 1ª e 3ª Seções, respectivamente. Às fls. 4239, consta o despacho de encaminhamento certificando o atendimento ao referido despacho de saneamento, nos seguintes termos: Tendo em vista o Despacho de fls.4232 proferido no processo nº 16561.720155/2016-16, transferi os débitos de IRRF para este processo, ficando os débitos de IOF no processo nº 16561.720155/2016-16. Feito isto, encaminho o presente processo ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para prosseguimento. Dessa forma, a matéria submetida para análise nos autos do presente processo não abrange os débitos de IOF. É o relatório. VOTO Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, Relator. Fl. 4259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 18 1 ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS Os responsáveis Alberto Youssef e Banco Máxima S/A interpuseram recurso voluntário. Os recursos são tempestivos, preenchem os pressupostos de admissibilidade e, portanto, devem ser conhecidos. Passo a análise dos recursos de forma isolada. 2 RECURSO VOLUNTÁRIO DO SR. ALBERTO YOUSSEF O responsável Alberto Youssef interpôs recurso voluntário alegando, em síntese: (i) nulidade por preterimento do direito de defesa, diante da falta de entrega de cópia do processo administrativo no ato de sua intimação; (ii) nulidade do auto de infração por ausência de descrição do fato; (iii) nulidade do auto de infração por equívoco na fundamentação legal da cobrança; (iv) nulidade pelo uso de prova emprestada; (v) decadência; (vi) o IRRF não é devido, porque houve a identificação dos beneficiários e a causa dos pagamentos (vii) impossibilidade do agravamento da multa de 225%; e (viii) ausência de responsabilidade tributária Como são vários os pontos de irresignação, passo a analisar os argumentos do Recorrente, isoladamente. 2.1 PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Alega o Recorrente que o seu direito de defesa foi cerceado, por não ter tido acesso, na íntegra, do presente processo administrativo tributário. Quanto a esse ponto, a DRJ acertadamente decidiu que: A impugnante requer nulidade argumentando que houve preterimento do direito de defesa e do contraditório, pois não houve oportunidade de participar no curso da ação fiscal. Alega ainda que recebera os AI e TVF em formato de CD/DVD o que "além, de não ter previsão legal, prejudica a efetivação do direito de defesa, Fl. 4260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 19 sobretudo de alguém em prisão domiciliar sem acesso a computador para ler o conteúdo do que recebeu". Alega violação do artigo 10, III, do PAF, por falta de descrição da conduta específica do impugnante para definir sua responsabilidade solidária. Alega ainda violação do artigo 10, IV, do PAF, e do artigo 142 do CTN, porque os AI citam de forma genérica norma infralegal, quando deveriam apontar especificamente a Lei. Alega outros fatos mais adequados à análise no item seguinte, uma vez que se referem diretamente à sua responsabilização. Não assiste razão à Impugnante em nenhuma de suas alegações pelas razões que se seguem. A participação do contribuinte ou responsável no curso da ação fiscal (antes da ciência do Auto de Infração) não é condição necessária para validade do lançamento, podendo eventualmente ocorrer a juízo da autoridade autuante. De fato, no âmbito do processo administrativo tributário, e em analogia ao processo penal, a auditoria-fiscal é a fase inquisitorial que, antecedendo a fase contenciosa do procedimento, não se rege pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, pois se destina à investigação, à coleta de informações e de elementos de prova para a formação da convicção da Autoridade Fiscal a respeito da ocorrência, ou não, do fato gerador do tributo e de infrações porventura existentes. O encerramento desta fase com a lavratura do auto de infração, propicia, com a ciência do contribuinte ou responsável, a fase contenciosa, esta sim plenamente regida pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, ou de modo mais amplo, do devido processo legal. A corroborar esse entendimento está o fato de que a auditoria-fiscal, em certos casos, pode ser reduzida ao mínimo, dispensando qualquer fiscalização externa para efetuar o lançamento tributário e, então, o Fisco autua o contribuinte sem diligenciar em seu estabelecimento e sem intimá-la previamente, desde que disponha dos elementos de prova para tanto, como acontece nas autuações decorrentes do simples exame de declarações (Declaração de Ajuste Anual de Pessoa Física - DIRPF, ou Declaração de Contribuições e de Tributos Federais da Pessoa Jurídica - DCTF) em cotejo com dados disponíveis nos sistemas informatizados. Em conclusão, cabe aos Auditores da Receita Federal provar a ocorrência do fato gerador e demais circunstâncias necessárias à constituição do crédito tributário, e demonstrar os fatos que responsabilizam solidariamente terceiros. O princípio do contraditório autoriza ao contribuinte ou a responsável autuado mediante Impugnação desconstituir a exigência ou solidariedade imputada atacando as provas colhidas. Portanto, os requisitos inerentes ao contraditório e à ampla defesa são observados com a ciência integral dos autos de infração e do Termo de sujeição passiva, contra os quais o contribuinte ou responsável pode deduzir defesa. A disputa daí derivada é apreciada na análise de mérito, não podendo redundar em nulidade. Fl. 4261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 20 A Impugnante alega, na seqüência, que recebera o AI e TVF em formato de CD/DVD, o que redundou em prejuízo da defesa, pois está impedido de utilizar equipamentos de informática. Não prevalece o argumento, porque o Impugnante conta com advogado constituído, conforme se verifica à fl. 1803, onde assina peça impugnatória, e ainda à fl. 1804, com a Procuração outorgada pelo Impugnante datada de 26/07/16, bem anterior à ciência do AI em 13/12/16. Assim, o fato de encontrar-se em prisão domiciliar, sem acesso a computador, em nada prejudicou a defesa da Impugnante, uma vez que o Causídico pode ter amplo acesso aos autos e, consequentemente, produzir robusta contestação no prazo legal, o que de fato ocorreu. Na seqüência, aponta a Impugnante outra razão para a nulidade, alega violação do artigo 10, III, do PAF, por falta de descrição da conduta específica do impugnante para definir sua responsabilidade solidária. E, na mesma linha, alega violação do artigo 10, IV, do PAF, e do artigo 142 do CTN, por falta de fundamentação legal em sentido estrito. Os Autos de Infração, ora contestados, encontram-se devidamente motivados, pois a Autoridade Fiscal, mediante Termo de Verificação Fiscal (TVF, fls. 1408 e ss), descreveu os fatos relevantes à exigência e incluiu toda a base legal necessária para respaldar o lançamento, particularmente à referente a cada imputação de responsabilidade solidária. Observe-se quanto ao IOF, o item VII do TVF em que são citados, reproduzidos e analisados artigos da Lei nº 8.894/94 e do Decreto nº 6.306/07. E, quanto ao IRRF, o item VIII do TVF, em que são citados, reproduzidos e analisados artigos do Decreto nº 3.000/99 (RIR), cada um dos quais com o correspondente artigo de lei citado. E, finalmente, no tocante à responsabilidade solidária, a Autoridade Tributária reproduz (item XI do TVF) os artigos 124, I e II; 125, I; 135, III; todos do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), aplicando especificamente para o Responsável, ora Impugnante, os artigos 124, I e 135, III. Acrescente-se ainda que não se vislumbra a contradição alegada pela Impugnante na base legal do IRRF, pois no TVF está citado e reproduzido o art. 674 do RIR (também citado no AI), com seus parágrafos, onde o artigo 61 da Lei nº 8.981/95, que aparece entre parênteses, fornece a necessária base legal. De fato, está claro na citação, mediante os negritos utilizados, que a Fiscalização tomou como fundamento legal o § 1º do artigo 61 da Lei nº 8.981/95, não o seu caput. Em outros termos, a hipótese de incidência é o pagamento efetuado a terceiros por não ter sido comprovada a operação ou a sua causa, e não a hipótese de beneficiário não identificado. Há ainda longa descrição de fatos que fundamentaram a atribuição de responsabilidade solidária ao impugnante, sintetizada no TVF da seguinte forma: 1.3 ALBERTO YOUSSEF, CPF 532.050.659-72: o líder da organização criminosa. Coordenava as atividades dos outros denunciados e era o responsável por todas Fl. 4262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 21 as decisões. Era sócio administrador de fato da Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia, CNPJ 58.092.297/0001-42. Assim, todo o fundamento último da exação fiscal (legal e factual) encontra-se no anexo TVF, integrante dos AI, do qual a impugnante teve a devida ciência, tanto que a ele se refere e o contesta em sua peça recursal. É necessário distinguir, en passant, duas situações: a primeira é a ausência de motivação; e a segunda é a motivação com a qual não se concorda. No primeiro caso, se confirmada a exigência fiscal imotivada, resultará em nulidade, mas, no segundo, pode levar apenas à reforma da exigência no mérito. Entretanto, o Auto de Infração está motivado. Requer a impugnante, ainda em sede de preliminar, a declaração de nulidade dos autos de infração, pois decorrente de vício na coleta da prova. Alega que não há decisão judicial que autoriza o compartilhamento (prova emprestada) de dados entre Polícia Federal e Receita Federal, e que a Fiscalização está baseada em documentos coletados em sede de inquérito policial e em fatos expostos na denúncia. Na verdade, não se verifica aqui caso de prova emprestada. De fato, a Autoridade Fiscal utilizou-se de depoimentos, interrogatórios e mesmo de outras peças colhidas no âmbito da operação lava-jato, por ter relevância e pertinência com as infrações fiscais investigadas, mas que foram tornadas públicas pela Autoridade Judicial. Assim, desnecessária qualquer decisão de compartilhamento com a Receita Federal, porque a Autoridade Judicial, em consideração ao princípio da publicidade e da transparência, já havia tornada pública toda a informação da qual se valera a Fiscalização. No TVF, a Fiscalização teve o cuidado de citar as fontes e mesmo de juntar cópias de tais documentos no corpo dos autos. Em outras palavras, tais documentos foram incorporados ao presente processo administrativo fiscal (PAF), submetendo-se, a partir daí, ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Além disso, outros elementos de prova foram considerados pela Fiscalização, inclusive o fato aqui decisivo de que os contratos de câmbio examinados, embora referenciados em importações, não correspondiam a quaisquer "Declarações de Importação" no Siscomex, observando-se sobre o ponto o Ofício 021878/2015- BCB/Decon/Diadi/Coadi-02, do Banco Central do Brasil, datado de 11/09/2015, destinado à Receita Federal do Brasil, juntado às fls. 896 e ss. Enfim, o descabimento da nulidade torna-se induvidoso quando se verifica que os autos de infração, no qual se integra o TVF, contém todos os requisitos previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235/72: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a Fl. 4263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 22 determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Por outro lado, não se verifica ofensa ao art. 5º, LV, CF/88, pois houve ciência dos autos de infração e oportunidade para o contraditório e a ampla defesa, nem se detecta violação aos art. 3º e 142 do CTN, pois, há indiscutível base legal - citada no auto e TVF- para o lançamento de ofício e para exigência de multa. Para concluir, não tendo havido cerceamento de defesa, tendo sido lavrado os AI por autoridade competente com todos os requisitos estabelecidos no art. 10 do Decreto nº 70.235/72 (PAF), é de se rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, em consonância ao que determina o PAF, art. 59, verbis: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Desta forma, rejeita-se integralmente a tese de nulidade do auto de infração, em todos os seus fundamentos. Concordo com o v. acórdão a quo, que deve ser mantido. A Recorrente suscita a presente preliminar de nulidade, de forma genérica, sem apontar o real prejuízo que teria sofrido no exercício do seu direito de defesa. Ademais disso, a sua alegação de que o seu direito de defesa foi prejudicado diante do seu encarceramento também não merece prosperar, uma vez que, conforme ao que se depreende dos autos do presente processo, o Recorrente contou com advogada regularmente constituída, que obteve cópia integral do processo administrativo (fls. 1702-1703) e subscreveu a sua impugnação. Portanto, não há que se falar em nulidade por cerceamento de direito de defesa. O Recorrente alega, ainda, que o auto de infração carece da correta indicação dos elementos que indicam que ele seria o administrador de fato da Labogen S/A. A autuação descreve de forma clara e pormenorizada os motivos pelos quais a autoridade autuante considerou o impugnante como responsável solidário de fato, apresentando provas dos vínculos entre este a autuada, com base em depoimentos, e delações prestadas no bojo de procedimentos criminais, permitindo o impugnante o exercício pleno de sua defesa, o que de fato o fez com a apresentação de sua impugnação, permitindo ainda a este julgador apreciar o mérito de todas as questões aduzidas pelo impugnante, não havendo, por isso, que se falar em cerceamento do seu direito de defesa. Fl. 4264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 23 Ademais disso, há ainda longa descrição de fatos que fundamentaram a atribuição de responsabilidade solidária ao impugnante, sintetizada no TVF da seguinte forma: 1.3 ALBERTO YOUSSEF, CPF 532.050.65972: considerado pelo MPF o líder da organização criminosa. Coordenava as atividades dos outros denunciados e era o responsável por todas as decisões. Foi o responsável direto por constituir, comandar, promover, integrar e financiar a organização criminosa. O MPF apurou, ainda, que: o denunciado YOUSSEF estruturou um sistema complexo de remessas ao exterior e evasão de divisas, valendo-se de empresas de fachada e “offshores”, simulando contratos de importação, visando realizar contratos de câmbio fraudulentos. Desse modo, por mais que o Recorrente não concorde com a motivação do auto de infração e atribuição da responsabilidade tributária, é absolutamente improcedente a sua alegação no sentido de que a autuação carece de uma adequada descrição dos fatos que ensejaram a atribuição da responsabilidade tributária. O Recorrente alega que o auto de infração é nulo por ofensa ao art. 10, IV, do Decreto nº 70.235/1972. De acordo com o Recorrente a transcrição e referência de uma série de enunciados prescritivos dificultou a compreensão da capitulação legal da cobrança de IRRF. Está suficientemente claro no Termo de Verificação Fiscal que o fundamento legal da autuação é o § 1º do artigo 61 da Lei nº 8.981/95 (Art. 674, § 1º do RIR/99) Em outros termos, a hipótese de incidência é o pagamento efetuado a terceiros por não ter sido comprovada a operação ou a sua causa. Nesse sentido, os fatos descritos no TVF também evidenciam que a autuação se baseia na constatação de remessas ao exterior foram feitas para fins de lavagem de dinheiro mediante simulação de exportações. Ainda que se entenda que o beneficiário está identificado, a operação de importação não está. Dessa forma, não há que se falar em prejuízo ao direito de defesa do Recorrente ou vício formal por ausência do requisito previsto no art. 10, IV, do Decreto nº 70.235/1972. A Recorrente alega ainda a nulidade do auto de infração pelo uso de prova emprestada. Entendo que não há nulidade na utilização pela fiscalização de provas obtidas por empréstimo em procedimento criminal, uma vez que o procedimento de fiscalização, tal qual o inquérito policial, possui natureza inquisitorial, na medida que o contraditório em sede fiscal só tem início a partir da apresentação da impugnação, conforme previsão expressa contida no art. 14, do Decreto nº 70.235/72, momento a partir do qual a impugnante começa a exercer plenamente o seu direito de defesa. Fl. 4265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 24 Nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235/1972 é apenas com a impugnação que se instaura a fase litigiosa do contencioso administrativo tributário. É a partir daí que se instaura o contraditório e a ampla defesa. Esse é o entendimento consolidade deste Conselho, conforme ao que se depreende do enunciado da Súmula CARF nº 162, in verbis: Súmula CARF nº 162 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento Dessa forma, considerando que o Recorrente teve a oportunidade de se manifestar sobre todos os fatos a ele imputados, não há que se falar em nulidade por prova emprestada. É nesse sentido que este Conselho vem enfrentando a utilização da prova emprestada. Numero do processo: 10380.722474/2013-65 PROVA EMPRESTADA. EXISTÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE. Inexiste óbice à utilização de prova emprestada no processo administrativo fiscal, tampouco é necessária a identidade entre as partes no processo de origem e aquele a que se destina a prova emprestada. Não há que se falar em nulidade no uso de prova emprestada quando é oportunizado ao sujeito passivo manifestar-se sobre todos os elementos trazidos aos autos pela autoridade lançadora. Numero da decisão: 2401-011.659 Assim, devem ser rejeitadas a preliminares de nulidade. 2.2 DECADÊNCIA Melhor sorte não assiste ao Recorrente em sua alegação de decadência. Está claro, no caso dos autos que os fatos geradores foram praticados com dolo, fraude e simulação, o que afasta a norma prevista no art. 150§ 4º, do CTN, atraindo a norma geral prevista no art. 173, I, do CTN. Ao contrário do que alega o Recorrente, a ciência válida do auto de infração ocorreu em 13 de dezembro de 2016, de modo que não há que se falar em extinção do crédito tributário pela decadência, tendo em vista que os fatos geradores ocorreram em 2012. 2.3 IRRF – ALEGADA IDENTIFICAÇÃO DE BENEFICIÁRIO E CAUSA Alega o Recorrente que foram identificados beneficiário e causa dos pagamentos, razão pela qual não poderia incidir o IRRF na proporção de 35%. Fl. 4266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 25 Alega que não seria a LABOGEN S/A a fonte pagadora dos valores remetidos ao exterior, mas empreiteiras, sendo delas o dever de recolher o IRRF. Nesse sentido, a Recorrente indaga: É de se indagar, quantas vezes a Fiscalização pretende tributar o mesmo fato econômico? De início, registro que entendo que a norma que prevê o pagamento de IRRF em casos de beneficiário não identificado ou causa não comprovada, diferentemente da norma que prevê a dedutibilidade de despesas, não depende do exame da necessidade da despesa. Dessa forma, a princípio, entendo a ilicitude dos pagamentos não significa, necessariamente, a ausência de identificação do beneficiário ou da causa. Nesse sentido, ensina Ricardo Mariz de Oliveira que: se a incidência do imposto de 35% na fonte não pressupõe a existência de ilicitude, mas pode abrange-la, também não ocorre necessariamente em todos os casos em que haja a prática de um crime ou de outra ilegalidade, mas apenas naqueles em que a saída de recursos do caixa da fonte pagadora se dê nas circunstâncias descritas no artigo 61, isto é, quando não haja identificação do beneficiário do pagamento ou não comprovação da respectiva causa. Isto é assim porque a licitude ou ilicitude não compõe a descrição das hipóteses de incidência da norma desse artigo, necessárias e suficientes para o nascimento da obrigação correspondente. [...] o lançamento previsto no artigo 61 da Lei 8.981 somente é cabível quando não seja possível ao fisco exercer a competência tributária relativa ao pagamento ou à entrega em virtude da absoluta impossibilidade de identificação do beneficiário e de comprovação da operação e da respectiva causa. (OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Tributação em Torno de Atos Ilícitos. In: ADAMY, Pedro Augustin, FERREIRA NETO, Arthur M. Tributação do Ilícito. São Paulo: Malheiros, 2018, p. 125) No entanto, é preciso dizer que o Recorrente não faz qualquer esforço para comprovar a causa ou natureza. Apesar de suas alegações estarem apoiadas nas constatações do TVF, inquérito e ações penais, nos quais constatou-se que os pagamentos não se referiam a importações, mas teriam uma causa ilícita, a Recorrente limita-se a apresentar alegações genéricas sobre não ser a LABOGEN a fonte pagadora, estarem identificados os beneficiários e comprovada a causa. Entendo que o Recorrente deveria ter avançado na argumentação e demonstrado, de forma detalhada, quais foram os reais beneficiários dos dos valores transferidos pela LABOGEN S/A, identificando e comprovando a causa de cada um deles. Essa razão, por si só, seria suficiente para afastar as alegações do Recorrente. Não se pode olvidar que a razão de ser da norma do IRRF prevista no art. 61, §1º, da Lei nº 9.891/1995 é evitar que valores sejam transferidos sem que sejam oferecidos à tributação. Nesse sentido, a identificação do beneficiário e a comprovação da causa permitem que a Fl. 4267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 26 Fiscalização verifique se os valores foram oferecidos à tributação pelo beneficiário. Ocorre que o caso dos autos não permite tal verificação. O fato que deve ser objetivamente analisado é: a LABOGEN S/A enviou remessas de dinheiro ao exterior sem comprovar a causa da operação de importação. Esse fato, analisado objetivamente, enquadra-se na descrição hipotética da norma jurídica tributária do IRRF, sendo a LABOGEN S/A e não outras pessoas jurídicas, quem tem o dever jurídico de pagar o tributo. Dessa forma, entendo que deve ser negado provimento ao recurso voluntário neste ponto. 2.4 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Conforme ao que se depreende do Termo de Verificação Fiscal, atribuiu-se responsabilidade solidária ao Recorrente com fundamento nos arts. 124 e 135, ambos do CTN. Irresignado o Recorrente defende que nenhum dos enunciados prescritivos é aplicável ao caso em questão, sendo indevida a atribuição de responsabilidade tributária. Inicio a análise a partir do art. 124, do Código Tributário Nacional, sendo necessário verificar se o Recorrente partilhava interesse comum na situação que constituiu fato gerador do IRRF, notadamente as remessas para o exterior sem comprovação da operação. Conforme se recorda, a acusação fiscal apoia-se na premissa segundo a qual a LABOGEN S/A foi utilizada para viabilizar esquema de remessa de dinheiro para o exterior, mediante simulação de operações de importação, que jamais aconteceram. O Termo de Verificação Fiscal deixa claro que a LABOGEN S/A pertencia ao Sr. Leonardo Meirelles e que foi utilizada, em troca do pagamento de comissões, para as práticas determinadas pelo Sr. Alberto Youssef. O Recorrente afirma que não há nos autos provas para sustentar a afirmação de que ele seria o chefe, mentor ou líder de organização criminosa, no entanto os seus depoimentos prestados no âmbito da operação lava-jato, perante Polícia Federal, Ministério Público Federal e seu Advogado, em acordo de colaboração premiada, com cópia nos autos do presente processo administrativo (fls. 316 - 373), atestam sua participação relevante nos ilícitos fiscais, ora em exame, que incluiu o uso da empresa LABOGEN S/A. Na verdade, mais do que o interesse comum, pode-se dizer a partir das constatações do Termo de Verificação Fiscal, que o Sr. Alberto Youssef apresentava interesse próprio na utilização da LABOGEN S/A para realizar operações de remessa de valores para o exterior. Dessa forma, havendo interesse baseado em evidente vantagem econômica a ser obtida pela prestação de serviços operador de câmbio no mercado paralelo, para fins de lavagem de dinheiro, entendo que a responsabilidade tributária atribuída ao sr. Alberto Youssef deve ser mantida nos termos do art. 124, do CTN. Fl. 4268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 27 São vários os casos análogos já analisados por este Conselho, nos quais foi mantida a responsabilidade tributária atribuída ao sr. Alberto Youssef no âmbito dos fatos constatados a partir das operações “lava jato” e “bidone”. Veja-se: Acórdão nº 1402-003.343 ADMINISTRADOR. INFRAÇÃO À LEI. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Por ser administrador de fato e ter cometido infração à lei, pode o terceiro ser responsabilizado solidariamente com a pessoa jurídica por tributos que deixaram de ser retidos e recolhidos, em razão do ilícito perpetrado, mas que, de ofício, foram constituídos com multa qualificada. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. São solidariamente responsáveis pelos créditos tributários correspondentes a obrigações tributárias, as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TOTALIDADE DO CRÉDITO. A sujeição passiva solidária atribuída à terceiros responsáveis referese à totalidade do crédito tributário, sendo este composto pelo tributo, multa e juros, não havendo espaço para proporção, redução ou exoneração, com base em critérios de pessoalidade ou participação no delito fiscal. (1402003.343 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária. Relator Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira) Acórdão 3301-006.122 SOLIDARIEDADE. OPERAÇÕES DE CÂMBIO. FRAUDE. INTERESSE COMUM. FATO GERADOR. CARACTERIZAÇÃO. Caracteriza interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, a contratação de operações de câmbio fraudulentas, objetivando a remessa irregular de recursos ao exterior. Apesar de não constar como gestor ou diretor nos estatutos ou contrato social da pessoa jurídica, aquele que de fato dirige e gerencia a empresa, coordenando e ordenando todas as suas operações, responde pessoalmente pelo crédito tributário decorrente destes fatos por ele praticados, nos termos do art. 135, III, CTN. SOLIDARIEDADE. OPERAÇÕES DE CÂMBIO. INTEMPESTIVIDADE A impugnação intempestiva não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário nem é objeto de decisão, não sendo possível, portanto, apresentar recurso voluntário. O responsável solidário que não apresenta impugnação, não tem a oportunidade de apresentar recurso voluntário para trazer alegações de defesa sobre seu enquadramento na responsabilidade. Fl. 4269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 28 (3301006.122 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária. Relator Salvador Cândido Brandão Junior) Acórdão 1302-003.438 INTERESSE COMUM. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. O interesse comum nas situações que constituíram os fatos geradores dos tributos lançados enseja a atribuição de responsabilidade solidária, nos termos dos arts. 124, I. Mas não é só. A responsabilidade tributária da Recorrente também foi atribuída nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional. Ao fundamentar a responsabilidade tributária, a Autoridade Fiscal imputou ao Recorrente a “administração de fato” da pessoa jurídica LABOGEN S/A. 1.3 ALBERTO YOUSSEF: considerado pelo MPF o líder da organização criminosa. Coordenava as atividades dos outros denunciados e era o responsável por todas as decisões. Foi o responsável direto por constituir, comandar, promover, integrar e financiar a organização criminosa. O MPF apurou, ainda, que: o denunciado YOUSSEF estruturou um sistema complexo de remessas ao exterior e evasão de divisas, valendo-se de empresas de fachada e offshores, simulando contratos de importação, visando realizar contratos de câmbio fraudulentos. Como se viu, não restam dúvidas de que tudo o que consta do Termo de Verificação Fiscal é suficiente para caracterizar o interesse comum necessário para responsabilização do Recorrente nos termos do art. 124, do CTN. Entendo que não existem dúvida de que atos ilícitos foram praticados com o propósito de dissimular a natureza das operações, o que permite a atribuição da responsabilidade tributária. Resta, então, indagar se o Recorrente detinha poderes de gestão que o caracterizassem como sócio de fato. Do depoimento do Sr. Leonardo Meirelles transcrito no TVF fica claro que a LABOGEN S/A funcionava a serviço do Recorrente. O referido depoente informou que recebia uma participação de 1% sobre o valor das operações realizadas pelo Recorrente com a utilização da LABOGEN. Embora a utilização da LABOGEN não fosse exclusividade do Recorrente. O Recorrente argumenta que não guardava relação de hierarquia e subordinação com os Srs. Leonardo Meirelles, ou com os sócios ou subordinados de Leonardo Meirelles. No entanto, constam dos autos do presente processo elementos que evidenciam a sua ingerência na gestão da LABOGEN. Fl. 4270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 29 Com base na denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal nos autos da ação penal sob nº 5049557-93.2013.404.7000, a Autoridade Fiscal afirma que: o proprietário de fato dessas empresas é Alberto Youssef. Leonardo Meirelles afirma que Youssef fazia uso das contas bancárias da Labogen S.A., da Indústria de Medicamentos Labogen, da Piroquímica, da HMAR Consultoria e da RMV & CVV Consultoria; Mais adiante, a Autoridade Fiscal transcreve trechos do depoimento de Leonardo Meirelles, do qual destaco alguns trechos que evidenciam a ingerência do Recorrente na gestão da LABOGEN S/A. 2. Leonardo Meirelles no termo de Declaração de 17/09//2014, resumidamente declarou que: Interrogado:- Quando ia o dinheiro pra fora, a pessoa disponibilizava aqui em reais, aqui no Brasil. Então, não tem saque. Na verdade, eu te entrego uma posição no exterior e você me entrega uma posição em reais aqui. Juiz Federal: - E esses reais iam pro Alberto Youssef? Interrogado:- Pro Alberto. Lógico. Sempre. (...) Defesa de Leonardo: - O senhor Alberto Youssef, aqui em depoimento ao doutor Moro, disse que ele era, não era o chefe dessa organização. Sob sua perspectiva, ele era o líder dessa organização, era ele que tinha poder, era ele que fazia os contatos com as empreiteiras, era ele que distribuía os valores entre os agentes políticos? Pode explicar isso com propensão? Interrogado:- Com certeza, doutor. Na verdade, acredito que o malfeitor e o mentor de tudo isso é o Alberto Youssef, de uma forma muito clara e espontânea. No escritório dele, ele tinha... as pessoas o procuravam pra ele criar formas, de alguma maneira, criar os meios e os caminhos, como já disse isso pro doutor. Nota fiscal, o que está aqui mensurado nos contratos, e toda essa documentação, é o que é crível, o que é perceptível. Na verdade, o volume de movimentação, de espécie de outras moedas, sempre foi muito maior do que isso. Na verdade, isso é uma parte de um processo, acredito eu, criado por ele. Porque eu tinha contato onde que, tanto de agentes públicos, quanto de... acredito que de deputados, enfim, de pessoas que tinham alguma ingerência sobre algum assunto. No caso, aqui, nós estamos tratando sobre Petrobras, mas como eu coloquei, naqueles contratos que eu coloquei pro doutor, ali nós estamos colocando de uma forma específica, Excelência. Na verdade, se você pegar, acho que são 20, 22 contratos, Fl. 4271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 30 cada empresa daquela é um tipo de obra, é um tipo de contrato, tem saneamento, tem ferrovia, tem N, N formas, né? Como dito linhas acima, são vários os casos análogos que já foram julgados por este Conselho. Nesse sentido, destaco acórdão proferido pela 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, cujo voto vencedor peço venia para transcrever. Trata-se do acórdão nº 9202- 010.398. Quanto ao conjunto probatório dos autos vejo que está, sim, caracterizada a gestão de fato dos negócios da empresa autuada e do grupo, por parte do recorrido que agira, inquestionável e dolosamente, com excesso de poderes em afronta à lei, notadamente no que tange às importações fraudulentas e seus desdobramentos, tal como bem colocaram o relator do acórdão paradigmático – único admitido - e o do acórdão de primeira instância destes autos. A esse propósito, passo a colacionar os fundamentos da decisão de primeira instancia, nos termos a seguir: A Impugnante afirma não se sustentar a imputação de chefia de organização criminosa, muito menos qualquer tipo de responsabilidade tributária. Entre outros argumenta que “não há elementos que demonstrem que YOUSSEF tinha poder de gestão de qualquer empresa controlada por MEIRELLES, LABOGEN por ocasião dos fatos jurídicos tributários e, dando causa a exigência fiscal. Muito menos que as operações ocorridas em 21/02/2011 e 20/09/2012, tenham qualquer tipo de relação com YOUSSEF” (fl. 38 da Impugnação). Enfim, entendeu que “(...) não logrou as autoridades fiscais comprovar o suposto vínculo seja com fundamento no artigo 124, I ou do artigo 135, III do CTN” (fl. 35 da Impugnação). Os fatos alegados pela Impugnante não refutam a hipótese de comando da fraude perpetrada consistente em simular importações com fim de ("lavar" e) remeter recursos (ilícitos) para o exterior e, assim, promover a ilicitude fiscal da qual trata estes autos. Os depoimentos do próprio Alberto Youssef prestados no âmbito da operação lava-jato, perante Polícia Federal, Ministério Público Federal e seu Advogado, em acordo de colaboração premiada, já tornados públicos (e.g. “Folha de São Paulo”, de 12/03/15), com cópia nos autos deste PAF (v. fls. 315 e ss), atestam sua participação relevante nos ilícitos fiscais, ora em exame. Algumas passagens do Termo de Colaboração devem ser aqui destacadas: (...) QUE, assevera que muitos pagamentos eram feitos por meio de transferências no exterior em favor das off shores de LEONARDO MEIRELLE (sic.), NELMA PENASSO e de clientes de CARLOS ROCHA, vulgo CEARA; (...);QUE, os valores em espécie eram obtidos junto as contas da MO CONSULTORIA ou outras empresas de WALDOMIRO, junto a LABOGEM ou PIROQUIMICA; (...)QUE, questionado acerca de quais empresas utilizava para emissão de notas, diz que utilizava as empresas de WALDOMIRO (MO CONSULTORIA, RCI e RIGIDEZ), empresas de LEONARDO MEIRELLES (não recordando o nome no momento) sendo que Fl. 4272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 31 eventualmente a GFD emitiu notas também ficando o declarante, nesse caso, com a verba destinada a cobertura de custos de emissão de nota fiscal; (gn, fls. 315 e ss) Nesta passagem, o Impugnante, então declarante, admite relações tanto com as pessoas físicas Leonardo e Waldomiro, quanto com as pessoas jurídicas Labogen e Piroquímica, no contexto da fraude desvendada pela força tarefa da lava-jato. Observe-se que havia pelo Responsabilizado-Impugnante uso livre das empresas de Leonardo Meirelles para as operações que viabilizavam os ilícitos, seja emitindo notas fiscais ideologicamente falsas, seja transferindo recursos para o exterior, seja para operações bancárias. Tudo admitido pelo Impugnante em seu Termo de Colaboração. Na seqüência esta conclusão é corroborada ainda em outra passagem do depoimento de Youssef: QUE nestes casos as empresas de WALDOMIRO transferiam os recursos para as empresas de LEONARDO e este fornecia o dinheiro em espécie ao declarante; QUE para isto o declarante remunerava LEONARDO a ordem de 1% a 2% do valor sacado, utilizando-se para tanto o valor de 5,5% que sobravam dos 20% anteriormente mencionados; QUE, acerca de empresas de LEONARDO MEIRELLES no exterior, explica que a sua relação comercial com LEONARDO era inicialmente relacionada a transferências financeiras, sendo que o declarante emitia TEDs para que este fizesse saques em espécie e lhe devolvesse o dinheiro, tendo LEONARDO executado a tarefa de emissão de notas como WALDOMIRO, nos termos antes mencionados; QUE, LEONARDO recebia cerca de 1 a 2% do valor da transação no caso dos saques, sem emissão de nota fiscal; QUE, ocorreram casos em que o declarante devia receber recursos no exterior e os valores foram careados (sic.) as empresas usadas por LEONARDO a RFY, ELITE DAY e a DGX, promovendo este a disponibilização dos valores ao declarante no Brasil. (gn, fls. 315 e ss). Alberto Youssef admitiu - citação anterior - que fazia uso das contas bancárias, entre outras, da Piroquímica e Labogen e, agora, admite que remunerava Leonardo Meirelles, inferindo-se daí haver relação de subordinação deste em relação a si. Leonardo Meirelles, por sua vez, em seu depoimento (fls. 373 e ss) à Polícia Federal, admitiu a prevalência de Youssef. Observe-se que os depoimentos convergem no sentido apontado de um comando de Alberto Youssef: (...) QUE ALBERTO YOUSSEF fazia uso das contas bancárias da LABOGEN QUÍMICA, INDUSTRIA LABOGEN, PIROQUÍMICA, HMAR CONSULTORIA e RMV CCV CONSULTORIA, para indicar o recebimento de depósitos e transferências financeiras para tais contas de onde o dinheiro era utilizado em sua maioria para aquisição de contratos de cambio referente a importações fictícias; QUE no tocante aos valores depositados nas empresas controladas pelo declarante acima citadas com destino ao exterior, YOUSSEF sempre avisava ao declarante a respeito do recebimento de determinado valor que deveria ser disponibilizado no exterior para uma empresa que o próprio YOUSSEF indicava, inclusive os dados bancários. Fl. 4273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 32 A partir destas informações recebidas de YOUSSEF, o declarante fechava o cambio e a operação correspondente; (...) Ou seja, todos os contratos de cambio feitos a mando de YOUSSEF não possuem declaração de importação e não foram objeto de pagamento de qualquer tributo; (...) Ora, o depoimento de Leonardo torna-se ainda mais relevante porque fora confirmado em juízo, trazendo esclarecimentos de sua relação com Youssef: Juiz Federal: - Mas essas remessas pra fora, nem todas estavam amparadas por importações reais, é isso? Interrogado:- Perfeito. Nem todas estavam amparadas devidamente pelas suas devidas importações. Juiz Federal; - O senhor fazia esse serviço só para o senhor Alberto Youssef ou para outras pessoas também? Interrogado:- A principio, a grande maioria, por questões de dificuldades financeiras, naquela ocasião, naquele momento, eu efetuava, a grande maioria, vamos dizer, 80%, 70 a 80%, era pro seu Alberto. (...) Juiz Federal: - Esses... e pra isso o senhor utilizava a Labogen e a Piroquímica? Interrogado:- Sim. Sim, Excelência. (...) Juiz Federal: - Mas daí como é que o senhor fazia pra disponibilizar, então, dinheiro pra ele, em espécie? Interrogado:- Então, disponibilização... vamos voltar um pouquinho. Então, a gente tem um contrato originário de prestação de serviço ou consultoria, que seja, para uma construtora ou... que seja, advinda de algum acerto de agentes públicos, né? Esse contrato é transformado em uma emissão de uma nota fiscal que creditou numa empresa terceira, no caso, na MO. E essa empresa passou o TED pra minha conta da Labogen. Aí a Labogen faz o fechamento de câmbio do pagamento de importações que não existiram, perfeito? Para beneficiários, esses terceiros, e esses terceiros que pagam em reais aqui. Onde, a princípio, configura a prática do dólar cabo, vamos dizer assim. Basicamente, esse é o desenho, o caminho por onde a coisa acontecia. (fls. 400 e ss) (gn) O depoimento em juízo de Leonardo Meirelles deixa claro sua íntima relação com Alberto Youssef. Depreende-se do depoimento, por exemplo, que Leonardo e suas empresas funcionavam a serviço de Youssef, embora não exclusivamente. Serviço concretizado em remessas de dinheiro com base em importações fictícias e sem pagamentos dos tributos devidos. Há outros depoimentos (Waldomiro, Leandro, Esdra e Pedro nos autos, v. fls. 373 e ss) corroborando o mesmo entendimento. Na autuação que se examina, restou evidenciado o interesse do responsável, ora impugnante, nas atividades que deram origem aos fatos geradores dos tributos Fl. 4274DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 33 devidos pela autuada, conforme disposto no citado artigo 124, inciso I, do CTN - uma vez que participara efetivamente nas ações delituosas, beneficiando-se ainda das atividades ilícitas da empresa. Os indícios convergem no sentido de haver propósito e interesse comum na ação de contribuinte e responsável a fim de simular contratos de câmbio, amparados em importações inexistentes, sem os devidos recolhimentos dos tributos incidentes (IOF e IRRF), promovendo simultaneamente evasão fiscal e evasão de divisas, causando graves danos ao erário público. Havia interesse comum entre os arrolados e também uma espécie de controle geral de Youssef sobre as operações, o que justifica a aplicação do art. 124, I e também do art. 135, III, do CTN. Daí entende-se como correta a lavratura dos autos de infração contra a contribuinte e a lavratura do Termo de Sujeição Passiva Solidária, acostado aos autos, da responsável, ora impugnante. Nesse contexto, adiro à conclusão do colegiado paradigmático quando asseverou que: “...embora o Recorrente não figure como sócio da autuada (Labogen SA Química Fina e Biotecnologia) exercia atividade fática de gestão com excesso de poderes em afronta à lei (item 56), verifico nítido elemento doloso. Em vista das premissas técnicas desenvolvidas nos itens 39 a 44 (pressupostos de aplicação do artigo 135. inciso Hl, do CTN), deve ser mantida a responsabilidade pessoal do Sr. Alberto Youssef.” Dessa forma, entendo que estão presentes os requisitos legais para atribuição da responsabilidade, tanto pelo art. 124, quanto pelo art. 135, ambos do Código Tributário Nacional. 2.5 MULTA QUALIFICADA O Recorrente insurge-se, também, contra a qualificação da multa de ofício. Entendo que não lhe assiste razão. A Autoridade Fiscal assim fundamentou a qualificação da multa de ofício. Caracterizando o dolo, apresentamos, resumidamente, fatos e atos praticados para demonstrar que a empresa Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia teve o intuito consciente de efetuar operações de câmbio para pagamento de importações inexistentes, sonegando informações que deveriam prestar e prestando informações falsas, com o fim de promover, sem autorização legal, a saída de divisas para o exterior: 1. Saída de divisas para o exterior, como China, Hong Kong, Nova Zelândia, Estados Unidos, Uruguai, Formosa/Taiwan, Suíça, Bélgica, Espanha, Coreia, Itália, Índia e Alemanha no montante total de US$ 75.312.713,17, por meio de 1.294 contratos de câmbio fraudulentos, sob a falsa rubrica de “Importação – Câmbio Simplificado”. Fl. 4275DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 34 2. Essas operações de importação foram fictícias. O ato é apenas simulação para a evasão de divisas. 3. A Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia realizou diversas importações simuladas com a RFY IMP. EXP LTD. e com a DGX IMP. AND EXP. LIMITED nos anos-calendários de 2012 e 2013. Ambas empresas não existem de fato e nunca realizaram exportações ao Brasil, conforme pesquisas efetuadas pela Receita Federal do Brasil. 4. O contrato social da empresa DGX Import & Export Limited, foi registrada em Hong Kong em nome de Leandro Meirelles e era utilizada para fraudes realizadas sobretudo na importação fraudulenta. Por sua vez, Leonardo Meirelles, sócio da Labogen e irmão de Leandro assina como presidente da empresa offshore RFY Imp. Exp. Ltd. 5. Constituída em 30/09/1988, com capital social de 3,4 bilhões de cruzados é uma empresa de fachada. 6. Declarou receitas nulas ou inexpressivas nos anos-calendário 2009 e 2010 e se declarou inativa no ano-calendário 2012. Não comercializava qualquer produto pelo menos desde 12/05/2008, não tinha sede física e era “um monte de papéis”, conforme declarado pelos próprios sócios da empresa. 7. Registrou no Siscomex, no período de 01/2009 a 12/2013, apenas 24 Declarações de Importação, no valor de US$ 372.935,54. Porém, nenhuma dessas operações de importação estão relacionadas com os 1.294 contratos de câmbio fraudulentos, sob a falsa rubrica de “Importação – Câmbio Simplificado”. 8. Conforme declarado pelo próprio sócio da empresa Leonardo Meirelles, o já denunciado e condenado, Alberto Youssef utilizava as contas da empresa para movimentação dos valores recebidos em operações irregulares de câmbio e evasão de divisas, pagando 1% de comissão sobre os valores movimentados aos sócios da empresa. Conforme o art. 73 da Lei nº 4.502/64, conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 (sonegação) e 72 (fraude). O conluio é o ajuste e a colaboração entre pessoas na ação ou omissão típica e antijurídica. É sempre dependente de hipótese que se configure como sonegação ou fraude. A simulação pode ser incluída no conluio, pois foram estabelecidos negócios jurídicos bilaterais nos quais participaram empresas envolvidas. Como "importadora" a Labogen S.A. e como "exportadoras" as empresas inexistentes RFY IMP. EXP LTD e DGX IMP. AND EXP. LIMITED, que pertencem ao sócio das empresas Labogen Leonardo Meirelles e a seu irmão Leandro Meirelles, respectivamente. Fl. 4276DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 35 De tudo que foi aqui exposto, é evidente a presença dos elementos ensejadores da qualificação da multa de ofício. Trata-se de situação na qual se verifica até mais do que uma das hipóteses qualificadoras, sendo possível identificar a conduta dolosa de sonegação e conluio. Dessa forma, proponho a manutenção do acórdão a quo, cujo voto transcrevo abaixo e adoto como razões de decidir. Conforme explicitado no presente voto, restou comprovada a prática de sonegação, fraude e conluio, inclusive da participação do impugnante, segundo a definição contida nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, na medida que foram contratadas 13 (treze) operações de câmbio para pagamento de bens importados sem que nenhuma das importações fossem realizadas. Os recursos foram remetidos ao exterior, com base em contratos de câmbio elaborados mediante a apresentação de faturas comerciais (invoices) falsas, cujos destinatários seriam empresas estrangeiras de propriedade de um dos sócios da autuada, com a finalidade de efetuar pagamentos de propinas a terceiros não identificados, por meio de lavagem dinheiro, e de fraude cambial. Desse modo, foi lançado o IRRF por pagamentos a beneficiário não identificados, com fulcro no art. 61, da Lei nº 8.981/95, norma reproduzida no art. 674 do RIR/99, bem como no art. 97, alínea “a”, do Decreto-Lei nº 5.844/43. Assim, considero escorreito o lançamento da multa qualificada, em consonância com o disposto no § 1º, do art. 44 da Lei nº 9.430/96. No entanto, não se pode olvidar que a multa qualificada, aplicada na proporção de 150% na ocasião da lavratura dos autos de infração, foi reduzida pela Lei nº 14.689/2023, que alterou o § 1º, do art. 44, da Lei nº 9.430/1996, que passou a ter a seguinte redação: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. Como se vê, a multa qualificada aplicável nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73, da Lei nº 4502/1964, antes fixada em 150%, com a nova redação da Lei nº 9.430/1996, passou a ser de 100% sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição objeto do lançamento. Fl. 4277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 36 Por outro lado, uma nova multa de 150% foi instituída para punir casos de reincidência. Evidentemente, o caso em tela não comporta a aplicação da nova multa de 150% prevista no inciso VII do §1º, do art. 44, da Lei nº 9.430/1996, por força do princípio da irretroatividade. Dessa forma, por força da norma prevista no art. 106, II, do Código Tributário Nacional, a multa qualificada deve ser reduzida para 100%. Dessa forma, entendo que a retroatividade benigna deve ser reconhecida de ofício para que a multa qualificada seja reduzida ao patamar de 100%, de acordo com a legislação vigente na ocasião do presente julgamento. 2.6 MULTA AGRAVADA Por fim, o Recorrente questiona, também, a imputação de multa agravada. Conforme consta do TVF a Multa agravada foi assim fundamentada: Considerando a ausência de atendimento do contribuinte aos elementos solicitados pela fiscalização, a multa de ofício foi agravada de 50% (cinquenta por cento), conforme o disposto no inc. I, do § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007: § 2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (grifamos) I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) (grifamos) Por sua vez, o Reocrrente alega que não tinha ciência da ação fiscal e que, por essas razões, não poderia ter praticado o ato ilícito de descumprir o prazo estabelecido pela Fiscalização, não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por omissão de terceiro. Entendo que lhe assiste razão. Apesar de estarem evidenciados elementos que caracterizem o Recorrente como administrador de fato da LABOGEN S/A, responsável pelas operações de importação simuladas que deram origem à autuação, não há como afirmar que este foi intimado ou tinha conhecimento da intimação endereçada à LABOGEN S/A. Assim a solução mais adequada seria a delimitação do montante do crédito tributário imputado ao responsável, conforme veio a estabelecer a Instrução Normativa nº 1862, de 27 de dezembro de 2018, publicada após a lavratura do auto de infração em análise. Fl. 4278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 37 Art. 3º Na hipótese de imputação de responsabilidade tributária, o lançamento de ofício deverá conter também: I - a qualificação das pessoas físicas ou jurídicas a quem se atribua a sujeição passiva; II - a descrição dos fatos que caracterizam a responsabilidade tributária; III - o enquadramento legal do vínculo de responsabilidade decorrente dos fatos a que se refere o inciso II; e IV - a delimitação do montante do crédito tributário imputado ao responsável. Dessa forma, penso que a multa isolada não pode ser exigida do Recorrente, razão pela qual merece provimento o seu recurso nesse ponto. Igual entendimento foi adotado pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento deste Conselho, em caso análogo no qual também se discutia a imputação de multa agravada ao Sr. Alberto Youssef pelo não atendimento de intimação pela LABOGEN S/A. Trata-se do acórdão nº 1402-003.343, de relatoria do ilustre ex-Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira. Em relação à multa agravada, traço as seguintes considerações. Tratase de penalidade e, portanto, entendo não pode ultrapassar a figura do condenado, é o que dispõe o art. 5º, XLV da CF: nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. A multa agravada é sanção nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I prestar esclarecimentos; II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. Dessa forma, não tendo sido intimado para prestar informações, deve ser reduzida a multa para o patamar de 150%. Nesse sentido o decidido pela e. CSRF nos autos do Processo Administrativo nº 13603.002869/200301, Acórdão nº 9101002.124: MULTA AGRAVADA. FALTA DE INTIMAÇÃO ESPECÍFICA. INAPLICABILIDADE. O agravamento da multa independe da qualificação e exige, ao longo dos trabalhos de auditoria, intimação específica à empresa e aos responsáveis solidários. Constatadas a ausência de intimação para prestar esclarecimentos e a falta de provas da recusa não há fundamento para a exação. Fl. 4279DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 38 REGIMENTO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO. CONHECIMENTO. SÚMULA VINCULANTE DO STF. As Súmulas Vinculantes do Supremo Tribunal Federal deverão ser aplicadas pelos conselheiros no julgamento dos recursos especiais no âmbito da CSRF, após conhecidos, quando interpostos anteriormente à data de publicação das referidas súmulas. DECADÊNCIA. PRAZO. É inconstitucional o art. 45 da Lei nº 8.212, de 24/07/1991, que trata de decadência. (Súmula Vinculante do STF nº 08/2008). Ante o exposto voto pela redução da multa. Por essas razões, entendo que não é devida a exigência da multa agravada do Recorrente. 3 RECURSO VOLUNTÁRIO DO BANCO MÁXIMA S/A O Recorrente Banco Máxima S/A interpôs recurso voluntário, alegando a impossibilidade da atribuição de responsabilidade tributária. A esse respeito, constou do TVF que: DA RESPONSABILIDADE DO BANCO MÁXIMA S.A., CNPJ 33.923.798/0001-00: Por todo o exposto neste TVF e tendo constatado que as operações de câmbio foram pagamentos de importações inexistentes/fraudulentas, julgamos necessária uma análise da responsabilidade do Banco Máxima S.A., CNPJ 33.923.798/0001-00, como operadora de câmbio, bem como banco mantenedor de conta em moeda estrangeira. (...) Em todas as normas legais apresentadas neste item, constata-se que as instituições financeiras devem dar especial atenção a qualificação de seus clientes: 1) identificá-los corretamente; 2) avaliar o desempenho; 3) avaliar os procedimentos comerciais; 4) avaliar a capacidade financeira. Neste TVF já foram relatadas diversas ocorrências cadastrais, comerciais e financeiras que, se na época do início do relacionamento com a Labogen S.A. tivessem sido analisadas com atenção pelo Banco Máxima, teriam demonstrado que as operações de câmbio iniciadas deveriam ser baixadas/canceladas e, consequentemente, não realizadas. Vejamos: Fl. 4280DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 39  A empresa Labogen S.A. apresentou uma declaração de faturamento dos meses de janeiro a setembro de 2012 no total de R$ 19.428.229,40, sendo que na DIPJ referente ao ano-calendário 2012/exercício 2013, recebida pela Receita Federal em 21/03/2013, a empresa declarou-se: Inativa – “sem efetuar qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial”;  Apresentou Balanço Patrimonial do ano-calendário de 2011, no qual declarou que no balanço encerrado em 31/12/2011 o Ativo e o Passivo totalizaram R$ 81.529.666,06, enquanto para a Receita Federal declarou na DIPJ/2012 valores zerados. Deste modo, perguntamos o por quê, mesmo com evidências que já poderiam ser constatadas no início do relacionamento com a Labogen S.A., o Banco Máxima não adotou outras providências, tais como: 1. Fazer uma visita ao local onde a empresa se declarava situada. 2. Solicitar as Declarações do Imposto sobre a Renda - Pessoa Jurídica (DIPJ) dos últimos cinco anos, para comprovação da compatibilidade entre a movimentação de recursos e a atividade econômica e capacidade financeira do cliente. 3. Solicitar a Habilitação de Operador de Comércio Exterior no Siscomex e informações sobre suas operações de importação para comprovar se a Labogen S.A. era realmente uma importadora tradicional. 4. Solicitar a comprovação da origem dos recursos movimentados. 5. Solicitar a identificação, com base em documentação idônea, dos beneficiários finais das remessas de divisas, ou seja, os possíveis exportadores. 6. Mas, considerando que tais providências não foram adotadas no início do relacionamento, após o registro dos contratos de câmbio durante o ano- calendário de 2012 sem que a empresa tenha apresentado qualquer Declaração de Importação ou efetuado a repatriação das divisas não fez a comunicação obrigatória do ocorrido ao COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras, do Ministério da Fazenda, conforme o determinado no inciso II, do art. 9º da Lei nº 9.613, de 03/03/1998, com a redação dada pela Lei nº 12.683/2012. O Banco Máxima S.A. também foi o depositário da conta em moeda estrangeira da empresa Labogen S.A. O art. 213 da Circular nº 3.691/2013 determina que os bancos autorizados mantenedores de contas em moedas estrangeiras precisam conhecer os procedimentos de prevenção à lavagem de dinheiro adotados pelos titulares dessas contas (neste caso, as Sociedades Corretoras). Essa determinação é explícita quanto ao objetivo da norma, ou seja: os bancos autorizados também têm que cumprir as recomendações do GAFI e, ainda, devem aplicar procedimentos internos de Prevenção à Lavagem de Dinheiro e Combate ao Financiamento ao Terrorismo (PLD/CFT). Fl. 4281DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 40 A determinação do art. 213 é clara ao afirmar que os bancos autorizados devem fazer o acompanhamento das contas em moedas estrangeiras, das quais são mantenedores. Com base nesse dispositivo legal, podemos afirmar que o Banco Máxima não foi um mero pagador, mas tinha a responsabilidade de acompanhar a movimentação da conta objetivando a prevenção à lavagem de dinheiro e combate ao financiamento ao terrorismo. No direito americano, a teoria da Cegueira Deliberada - Willful Blindness – foi criada pela Suprema Corte e refere-se a um comportamento igual ao do avestruz: de propósito, enterra a cabeça para não enxergar um crime. No Brasil, essa teoria já foi usada na Ação Penal 470, conhecida como Mensalão, na qual o Ministro Celso de Mello admitiu a possibilidade do dolo eventual em crimes de lavagem de capitais com suporte na teoria da cegueira deliberada. O Ministro afirmou: em que o agente fingiria não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem prometida38. Cabe repetir que o Banco Máxima deveria fazer o acompanhamento da movimentação da referida conta, objetivando a prevenção à lavagem de dinheiro e combate ao financiamento ao terrorismo, conforme determinado no art. 213 da Circular nº 3.691/2013. Ao emitir os swifts, o Banco Máxima já tinha pleno conhecimento da empresa contratante (Labogen) e do valor da operação. Não houve por parte da instituição financeira qualquer ação no sentido de investigar e conhecer a origem do dinheiro. Não há qualquer dúvida que tal comportamento foi de “cegueira deliberada” por não ter adotado a devida cautela, determinada em norma legal, pois a conta em moeda estrangeira estava sob sua responsabilidade. O Juiz Sérgio Moro em relação à aplicação da teoria da Cegueira Deliberada e referindo-se ao disposto no art. 1º da Lei nº 12.683/2012 mencionou: admitindo o dolo eventual, o crime de lavagem do art. 1º restaria configurado ainda que o agente não tivesse o conhecimento pleno da origem ou natureza criminosa dos bens, direitos ou valores envolvidos, bastando que tivesse conhecimento da probabilidade desse fato, agindo de forma indiferente quanto à ocorrência do resultado delitivo39. Neste Termo de Verificação Fiscal ficou constatado que as referidas operações de câmbio tinham como objetivo a lavagem de dinheiro de terceiros e evasão de divisas. Com fundamento no art. 213 da Circular 3691/2013, do BACEN, alega a autoridade Fiscal que o Banco Máxima estava obrigado a acompanhar a movimentação da conta com objetivo de prevenir a lavagem de dinheiro. Entende que ao assim proceder, agiu com cegueira deliberada, o que permitiria a atribuição da responsabilidade tributária. Fl. 4282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 41 Não concordo com o referido entendimento. De início, salta aos olhos o fato de que os sete contratos de câmbio celebrados entre LABOGEN S/A e a Recorrente Banco Máxima S/A datam de novembro e dezembro de 2012.Veja-se. Dessa forma, não é razoável esperar que a Recorrente observasse as normas previstas na Circular 3691, de 16 de dezembro de 2013, do BACEN, que ainda não havia sido publicada na época da ocorrência dos fatos geradores. A referência de outras normas reguladoras do BACEN também não são suficientes para atribuição de responsabilidade tributária à Recorrente, que nem sequer foi punida – ou, ao menos não se tem notícia de punição nestes autos – pelo Banco Central pela conduta adotada na condução do seu relacionamento com LABOGEN S/A. A Recorrente argumenta que a empresa LABOGEN S/A apresentou cartão de CNPJ com situação regular “ativo”. Ademais disso, apresentou declaração de faturamento e balanço patrimonial compatíveis com os contratos de câmbio. A esse propósito, é possível observar que o Termo de Verificação Fiscal relata que a LABOGEN apresentou à Recorrente: •A empresa Labogen S.A. apresentou uma declaração de faturamento dos meses de janeiro a setembro de 2012 no total de R$ 19.428.229,40, •Apresentou Balanço Patrimonial do ano-calendário de 2011, no qual declarou que no balanço encerrado em 31/12/2011 o Ativo e o Passivo totalizaram R$ 81.529.666,06. A totalidade dos contratos de câmbio celebrados entre a Recorrente e LABOGEN S/A perfaz R$ 1.817.517,84, ou seja, menos de 10% do faturamento declarado pela LABOGEN S/A ao Banco Máxima S/A. Ademais disso, o Termo de Verificação Fiscal, ao descrever o complexo esquema de lavagem de dinheiro do qual LABOGEN S/A fazia parte, afirma que foram identificados 1294, dos quais apenas 24 estavam acobertados por declarações de importação. Veja-se. Fl. 4283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 42 Labogen S.A., embora possuísse habilitação para operar no comércio exterior, registrou no período de 01/2009 a 12/2013, apenas 24 Declarações de Importação, mas celebrou 1.294 contratos de câmbio. Também de acordo com o Termo de Verificação Fiscal, a LABOGEN S/A remeteu ao exterior US$ 64.210.057,56. Segundo informações do Banco Central, só no período em que receberam os depósitos da M. O. Consultoria, foram identificados 2.074 contratos de câmbio no montante de US$ 111.960.984,43. Os remetentes foram as empresas: 1) Labogen S.A.: 1.125 contratos no montante de US$ 64.210.057,56 Por outro lado, de todos os contratos de câmbio, consta do TVF que a LABOGEN S/A celebrou um total de sete com a Recorrente Banco Máxima S/A, no valor de US$ 868.991,03, equivalente a R$ 1.817.517,84. Com o Banco Máxima S.A., CNPJ 33.923.798/0001-00, a Labogen S.A. Química Fina e Biotecnologia, no curto período compreendido entre 26/11 a 13/12/2012, fechou 7 contratos de câmbio no valor total de US$ 868.991,03 equivalente a R$ 1.817.517,84. Nesse contexto, é nítido que o complexo esquema estruturado com o propósito de praticar fraudes cambiais não dependia da participação da Recorrente Banco Máxima S/A, de forma que, certamente, foram contratadas várias outras Instituições Financeiras, que assim como a Recorrente, não podem ser responsabilizadas a não ser que se demonstre o interesse comum ou a expressa designação legal. Isso porque, não parece razoável atribuir à Recorrente a incumbência de inferir estar diante de um esquema fraudulento e criminoso, o que só foi evidenciado após complexa e minuciosa investigação empreendida por Força Tarefa reunida para esta finalidade e constituída por especialistas do Ministério Público Federal, Receita Federal do Brasil e Polícia Federal. Como já se mencionou linhas acima, são várias as autuações envolvendo a LABOGEN S/A, quase todas iguais, decorrentes das constatações verificadas no âmbito das investigações e ações penais das operações lava jato e bidone, envolvendo a corresponsabilização de instituições financeiras e corretoras de câmbio pelo pagamento de tributos devidos pela LABOGEN em casos de fraude em contratos de importação. Nesse sentido, destaco os acórdãos nº 1201-002.509, 1401-003.114 e 3301- 006.120, nos quais este Conselho decidiu pela exclusão da responsabilidade tributária das Instituições Financeiras. Diante do exposto, voto por afastar a responsabilidade tributária da Recorrente. Fl. 4284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.384 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720561/2020-61 43 4 CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por: (i) conhecer do recurso voluntário do responsável Alberto Youssef, rejeitar as preliminares de nulidade e decadência e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reduzir a multa qualificada para o percentual de 100% e afastar o agravamento da multa exigida do Recorrente. (ii) Conhecer do recurso voluntário do Banco Máxima S/A e, no mérito, dar-lhe provimento. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto Fl. 4285DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 Admissibilidade dos recursos 2 recurso voluntário do Sr. alberto youssef 2.1 Preliminar de nulidade do auto de infração 2.2 Decadência 2.3 IRRF – ALEGADA IDENTIFICAÇÃO DE BENEFICIÁRIO E CAUSA 2.4 responsabilidade tributária 2.5 Multa qualificada 2.6 Multa agravada 3 Recurso voluntário do banco máxima s/a 4 Conclusão

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Numero do processo: 10825.720939/2017-09
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2016 a 30/09/2016 PROVA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. MOMENTO PARA APRESENTAÇÃO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. Ressalvadas as hipóteses das alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, as provas da existência do direito creditório estão a cargo de quem o alega (art. 36, da Lei nº 9.784/99 e art. 373, I, do CPC) e devem ser apresentadas por ocasião da interposição da Manifestação de Inconformidade, precluindo o direito de posterior juntada. CONCEITO DE INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. CRITÉRIOS. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 05/2018. A partir da interpretação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao conceito de insumos quando do julgamento do RESP nº 1.221.170/PR (sob o rito dos repetitivos), à Receita Federal consolidou a matéria por meio do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. Assentou-se, em especial, que “a subsunção do item ao conceito de insumos independe de contato físico, desgaste ou alteração química do bem-insumo em função de ação diretamente exercida sobre o produto em elaboração ou durante a prestação de serviço”, cabendo ao julgador examinar a relevância ou essencialidade do insumo na cadeia produtiva da empresa, para fins de creditamento. CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. Paletes, caixas de papelão, filme de polietileno e containers big bag utilizados na proteção do produto acabado durante seu armazenamento e seu transporte até os clientes correspondem a “embalagem de transporte” caracterizando dispêndios com materiais utilizados em etapas posteriores à fabricação dos produtos destinados à venda; portanto, não se enquadram como insumos e, consequentemente, não conferem direito a créditos da não cumulatividade. TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. Os gastos com transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não se enquadram no conceito de insumo por serem posteriores ao processo produtivo. Também, conforme jurisprudência dominante do STJ (REsp nº 1.745.345/RJ), não podem ser considerados como os fretes previstos no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda. BENS E SERVIÇOS PARA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS UTILIZADAS NO PROCESSO PRODUTIVO. DIREITO AO CRÉDITO. São considerados insumos geradores de créditos das contribuições os bens e serviços adquiridos e utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica responsáveis por qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviço (Item 89 do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018). BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS COM DEPRECIAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. No regime da não cumulatividade do PIS/COFINS, está autorizada a concessão de crédito correspondente aos encargos de depreciação e amortização, incorridos no mês, se o bem adquirido pelo contribuinte foi incorporado ao seu ativo imobilizado. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DEFERIMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. O pedido de diligência deve preencher os requisitos da legislação processual e a autoridade julgadora poderá, fundamentadamente, indeferi-lo (art. 16, inciso IV e § 1º, e art. 18, caput, c/c art. 28, caput, in fine, do Decreto nº 70.235/72). Se não indica nem se constata que há a necessidade de se trazer aos autos elementos concretos ou esclarecimentos adicionais para a solução da lide, mostra-se prescindível.
Numero da decisão: 3001-002.854
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada. No mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos: a) Por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário reconhecer o direito de crédito sobre os serviços de manutenção de balanças; b) Por maioria dos votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reverter as glosas sobre parte dos encargos de depreciação e aquisição sobre bens do ativo imobilizado, nos termos do voto vencedor, vencidos os conselheiros Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha (relator) e Larissa Cassia Favaro Boldrin, que negavam provimento nesse item; c) Por voto de qualidade, em manter as glosas sobre materiais de embalagem para transporte, óleo diesel utilizado como insumo, vencidos os conselheiros Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo e Wilson Antônio de Souza Correa. Designado para redigir o voto vencedor, o conselheiro Daniel Moreno Castillo, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Sala de Sessões, em 15 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha– Relator Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo – Redator Designado. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antônio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente).
Nome do relator: LUIZ FELIPE DE REZENDE MARTINS SARDINHA
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ÔNUS DO CONTRIBUINTE. MOMENTO PARA APRESENTAÇÃO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. Ressalvadas as hipóteses das alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, as provas da existência do direito creditório estão a cargo de quem o alega (art. 36, da Lei nº 9.784/99 e art. 373, I, do CPC) e devem ser apresentadas por ocasião da interposição da Manifestação de Inconformidade, precluindo o direito de posterior juntada. CONCEITO DE INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. CRITÉRIOS. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 05/2018. A partir da interpretação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao conceito de insumos quando do julgamento do RESP nº 1.221.170/PR (sob o rito dos repetitivos), à Receita Federal consolidou a matéria por meio do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. Assentou- se, em especial, que “a subsunção do item ao conceito de insumos independe de contato físico, desgaste ou alteração química do bem-insumo em função de ação diretamente exercida sobre o produto em elaboração ou durante a prestação de serviço”, cabendo ao julgador examinar a relevância ou essencialidade do insumo na cadeia produtiva da empresa, para fins de creditamento. CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. Paletes, caixas de papelão, filme de polietileno e containers big bag utilizados na proteção do produto acabado durante seu armazenamento e seu transporte até os clientes correspondem a “embalagem de transporte” caracterizando dispêndios com materiais utilizados em etapas posteriores à Fl. 438DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 2 fabricação dos produtos destinados à venda; portanto, não se enquadram como insumos e, consequentemente, não conferem direito a créditos da não cumulatividade. TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. Os gastos com transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não se enquadram no conceito de insumo por serem posteriores ao processo produtivo. Também, conforme jurisprudência dominante do STJ (REsp nº 1.745.345/RJ), não podem ser considerados como os fretes previstos no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda. BENS E SERVIÇOS PARA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS UTILIZADAS NO PROCESSO PRODUTIVO. DIREITO AO CRÉDITO. São considerados insumos geradores de créditos das contribuições os bens e serviços adquiridos e utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica responsáveis por qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviço (Item 89 do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018). BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS COM DEPRECIAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. No regime da não cumulatividade do PIS/COFINS, está autorizada a concessão de crédito correspondente aos encargos de depreciação e amortização, incorridos no mês, se o bem adquirido pelo contribuinte foi incorporado ao seu ativo imobilizado. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DEFERIMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. O pedido de diligência deve preencher os requisitos da legislação processual e a autoridade julgadora poderá, fundamentadamente, indeferi-lo (art. 16, inciso IV e § 1º, e art. 18, caput, c/c art. 28, caput, in fine, do Decreto nº 70.235/72). Se não indica nem se constata que há a necessidade de se trazer aos autos elementos concretos ou esclarecimentos adicionais para a solução da lide, mostra-se prescindível. Fl. 439DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 3 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada. No mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos: a) Por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário reconhecer o direito de crédito sobre os serviços de manutenção de balanças; b) Por maioria dos votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reverter as glosas sobre parte dos encargos de depreciação e aquisição sobre bens do ativo imobilizado, nos termos do voto vencedor, vencidos os conselheiros Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha (relator) e Larissa Cassia Favaro Boldrin, que negavam provimento nesse item; c) Por voto de qualidade, em manter as glosas sobre materiais de embalagem para transporte, óleo diesel utilizado como insumo, vencidos os conselheiros Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo e Wilson Antônio de Souza Correa. Designado para redigir o voto vencedor, o conselheiro Daniel Moreno Castillo, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Sala de Sessões, em 15 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha– Relator Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo – Redator Designado. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antônio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Pedido de Ressarcimento de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep não cumulativa do 3º trimestre de 2016, vinculados a receitas de exportação, a receitas auferidas Fl. 440DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 4 no mercado interno mediante vendas efetuadas com isenção, suspensão, alíquota zero ou não incidência, e receitas tributadas no mercado interno provenientes da venda de álcool, no valor de R$ 610.591.34, ao qual a contribuinte vinculou declarações de compensação. Analisada a pretensão, a autoridade competente proferiu o Despacho Decisório de fls. 155/165, no qual reconheceu parcialmente o direito creditório, no importe de R$ 561.584,19. Os fundamentos da decisão que reconheceu parcialmente o direito creditório encontram-se no próprio Despacho Decisório. Cientificada, a recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, que a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) julgou procedente em parte, reconhecendo em parte o direito creditório, conforme se verifica da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2016 a 30/09/2016 MATÉRIA NÃO QUESTIONADA. GLOSAS. No âmbito do processo administrativo fiscal não se admite a negativa geral, pois a defesa deve conter os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir, operando-se a preclusão processual relativamente à matéria que não tenha sido expressamente contestada na defesa apresentada. Assim, consideram-se consolidadas na esfera administrativa as glosas que não foram objeto de contestação específica. PROVA. MOMENTO. A prova documental deve ser apresentada no momento da impugnação, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, o que não se logrou atender neste caso. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. ÔNUS DA PROVA. No âmbito dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus da contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório pleiteado, o qual deve ser indeferido se não comprovada sua liquidez e certeza. É igualmente da contribuinte o ônus da prova dos créditos da não cumulatividade, que sevem para reduzir o valor do tributo a ser pago e podem ainda, nos casos previstos em lei, ser objeto de pedido de ressarcimento ou ser utilizados em compensação. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2016 a 30/09/2016 DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. Fl. 441DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 5 As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF Nº 247/02 E Nº 404/04. LEGALIDADE. MATÉRIA JULGADA NO ÂMBITO DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. Declarada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, em sede de recurso repetitivo, a ilegalidade das IN SRF nº 247/02 e nº 404/04, adotam-se as balizas constantes do correspondente julgado (REsp nº 1.221.170/PR), da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, de 26/09/2018, e do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 17/12/2018, no que concerne ao conceito de insumo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2016 a 30/09/2016 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros. Excluem-se do conceito de insumo: itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil etc.; itens relacionados à atividade de revenda de bens; itens utilizados posteriormente à finalização dos processos de produção de bens e de prestação de serviços, salvo exceções justificadas; itens utilizados em atividades que não gerem esforço bem sucedido, como em pesquisas, projetos abandonados, projetos infrutíferos, produtos acabados e furtados ou sinistrados etc; itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida etc, ressalvadas as hipóteses em que a utilização do item é especificamente exigida pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades. Nas hipóteses em que for possível que o mesmo bem ou serviço seja considerado insumo gerador de créditos para algumas atividades e não o seja para outras, é necessário que a pessoa jurídica realize rateio fundamentado em critérios racionais e devidamente demonstrado em sua contabilidade para determinar o montante de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurável em relação a cada bem, serviço ou ativo, discriminando os Fl. 442DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 6 créditos em função da natureza, origem e vinculação, a teor de rateio já previsto na legislação antes mesmo da ampliação do conceito de insumos trazido pelo julgamento do STJ. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS. São considerados insumos os serviços utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviço. Nem mesmo em relação aos itens impostos à pessoa jurídica pela legislação se afasta a exigência de que sejam utilizados no processo de produção de bens ou de prestação de serviços para que possam ser considerados insumos. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. EMBALAGENS. Paletes, caixas de papelão, filme de polietileno e containers big bag utilizados na proteção do produto acabado durante seu armazenamento e seu transporte até os clientes correspondem a “embalagem de transporte” caracterizando dispêndios com materiais utilizados em etapas posteriores à fabricação dos produtos destinados à venda; portanto, não se enquadram como insumos e, consequentemente, não conferem direito a créditos da não cumulatividade. NÃO CUMULATIVIDADE. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. CRÉDITOS SOBRE ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS COM BASE NO VALOR DE AQUISIÇÃO. No regime da não cumulatividade, admitem créditos calculados sobre os encargos de depreciação todas as edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa. Relativamente às máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, somente são admitidos créditos relativos aos bens adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Resumidamente, a DRJ reverteu as glosas relativas a bens utilizados como insumos (soda) e de serviços utilizados como insumos (hidrojateamento), mantendo as demais glosas. Cientificada do julgamento em 09/04/2020, a recorrente apresentou Recurso Voluntário em 12/05/2020, alegando em síntese: i) a nulidade do acórdão recorrido ante sua falta de certeza e liquidez – cerceamento de defesa; ii) que o acórdão recorrido, em desrespeito aos primados da não cumulatividade, restringe, sem qualquer respaldo legal, a tomada de crédito de PIS/COFINS com relação aos custos reais despendidos pela Recorrente; Fl. 443DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 7 iii) que os itens glosados pela fiscalização geram direito de crédito, passível de dedução no regime não-cumulativo, pois, de fato, estão relacionados à fabricação dos produtos comercializados pela Recorrente; iv) que devem ser revertidas as glosas dos créditos calculados em relação a embalagens utilizadas como insumo; v) que devem ser revertidas as glosas dos créditos calculados em relação ao óleo diesel utilizado como insumo; vi) que devem ser revertidas as glosas dos créditos calculados em relação aos serviços de manutenção de balanças utilizadas para pesagem da cana e em análise laboratorial / análises técnicas; vii) que devem ser revertidas as glosas dos créditos calculados em relação aos serviços de transporte interno e agenciamento de cargas utilizados como insumo; viii) que devem ser revertidas as glosas dos créditos calculados em relação aos serviços de transporte de torta de filtro utilizados como insumo; ix) que as glosas dos créditos calculados em relação a encargos de depreciação ou aquisição sobre bens do ativo imobilizado Ao final, a recorrente pugna pela possibilidade de apresentação de novos documentos caso necessário, assim como pela conversão dos autos em diligência para produção de prova pericial e elaboração de perícia técnica, dada a especificidade e complexidade do tema abordado, a fim de garantir o efetivo atendimento do princípio da verdade material. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Relator. 1. Da competência para julgamento do feito Com base no artigo 65, do Anexo da Portaria MF nº 1.634, de 2023, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), este colegiado é competente para apreciar este feito. 2. Do conhecimento O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, de forma que o conheço. Fl. 444DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 8 3. Preliminar 3.1 Nulidade do acórdão recorrido por cerceamento de defesa A recorrente alega preterição dos seus direitos em razão da falta de certeza e liquidez no julgado, bem como em decorrência da ausência de pré-requisitos legais para sua validade. Aduz que, em diversas glosas enfrentadas pelo julgado recorrido, teriam os julgadores concluído pela procedência parcial dos créditos pleiteados baseados em condicionantes forçosamente impostas. Cita as glosas dos créditos calculados em relação ao óleo diesel, transporte interno e manutenção de balanças, mantidas pela DRJ. Menciona, ainda, as glosas referentes a créditos provenientes de encargos de depreciação ou aquisição sobre bens do ativo imobilizado, mantidas pela DRJ sob o fundamento de que os respectivos bens/serviços supostamente não seriam utilizados na prestação de serviços ou na fabricação ou produção de bens destinados a venda. Salienta que o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018 prevê expressamente que podem ser considerados insumos para fins de creditamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins no caso de indústrias, os testes de qualidade de produtos produzidos e o tratamento de efluentes do processo produtivo exigidos pela legislação. Aponta imprecisão no Acórdão DRJ que decide manter as glosas de créditos sobre “Transporte de torta de filtro“, mas ao final indica a reversão de tais glosas. Alega que a conduta da DRJ “acaba por acarretar em flagrante cerceamento da defesa da Recorrente, ao passo em que não se sabe sequer quais são os pedidos que devem constar em seu recurso, em face de qual argumentação deve se insurgir, vez que extremamente contraditório, carente de informações extremamente cruciais à consecução do litígio e, ainda, carente de requisitos legais para sua validade”. Grifos no original (fl. 328). Ressalta a necessidade de observância de formalidades quanto aos atos praticados pela Administração Pública, transcrevendo o artigo 2º, parágrafo único, incisos VII, VIII, IX e X, e os artigos 29 e 50 da Lei nº 9.784/99 (Lei Geral do Processo Administrativo Federal – LGPAF). Afirma que, não bastasse o indeferimento do pedido de diligência, sequer houve a preocupação em demonstrar, de forma individualizada e precisa, quais seriam os motivos e fundamentos legais para a manutenção das glosas, ou, ainda, valendo-se de meras e forçosas alegações sem qualquer embasamento técnico para tanto, acarretando num julgado carente de informações necessárias para apresentação de defesa pela Recorrente de forma plena e ampla. Critica a descrição fática insuficiente para identificar o fato e a fundamentação do acórdão combatido, bem como suas diversas imprecisões; que verifica-se latente a afronta aos princípios do processo administrativo fiscal tais como legalidade, motivação, segurança jurídica, ampla defesa e ao contraditório. Fl. 445DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 9 Impõe-se a menção expressa tanto do dispositivo legal em que se fundamenta a decisão, como a descrição completa dos fatos que ensejaram o não conhecimento dos créditos pleiteados e a devida apuração da documentação comprobatória apresentada. Destaca que o Decreto nº 70.235/1972, que traça as regras gerais do Processo Administrativo Fiscal, determina a nulidade do despacho nas hipóteses em que ocorra preterição do direito de defesa, conforme artigo 59, inciso II. Cita o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal e jurisprudência do CARF. Conclui que “há nulidade insanável no acórdão recorrido”, pois o contribuinte possui o direito fundamental à boa administração pública, ou seja, à administração eficaz (art. 374, da CRFB). Pelas razões a seguir, entendo que não assiste razão à recorrente, já que, a meu ver, a DRJ expôs com clareza as razões de fato e de direito para manter as glosas de créditos em relação as quais a recorrente alega preterição ao seu direito de defesa, bem como justificou fundamentadamente o indeferimento do pedido de diligência. No caso do óleo diesel, verifico que a DRJ manteve as glosas de créditos, em síntese, por falta de comprovação de que esse produto foi utilizado como insumo na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10833/2003). A transcrição a seguir bem sintetiza os fundamentos dessa decisão: “como da própria argumentação da interessada exsurge que existem outras máquinas, além da pá carregadeira, que utilizam o óleo diesel como combustível, e a contribuinte não chegou sequer a dizer quais são estas máquinas e qual sua utilização, nem tampouco a apresentar documentação comprobatória relativa à matéria, não há como afastar as glosas, uma vez que a contribuinte não se desincumbiu do ônus probatório que lhe compete”. Quanto ao transporte interno, verifico que as glosas de créditos foram mantidas, em síntese, por falta de comprovação da segregação das despesas incorridas com o transporte de insumos daquelas realizadas com o transporte de produtos acabados (art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10833/2003). A DRJ expôs que não foram apresentadas provas capazes de demonstrar que os referidos serviços foram utilizados no processo produtivo da recorrente e que o transporte interno de produtos acabados não pode ser considerado insumo utilizado no processo de fabricação ou produção do bem destinado à venda, nem mesmo com base no novo conceito de insumo emanado do STJ ao apreciar o REsp nº 1.221.170. Nesse sentido, transcreveu os seguintes trechos do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018: 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO Fl. 446DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 10 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. 57. Nada obstante, deve-se salientar que, por vezes, a legislação específica de alguns setores exige a adoção pelas pessoas jurídicas de medidas posteriores à finalização da produção do bem e anteriores a sua efetiva disponibilização à venda, como ocorre no caso de exigência de testes de qualidade a serem realizados por terceiros (por exemplo o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – Inmetro), aposição de selos, lacres, marcas, etc., pela própria pessoa jurídica ou por terceiro. 58. Nesses casos, considerando o quanto comentado na seção anterior acerca da ampliação do conceito de insumos na legislação das contribuições efetuada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em relação aos bens e serviços exigidos da pessoa jurídica pela legislação específica de sua área de atuação, conclui-se que tais itens são considerados insumos desde que sejam exigidos para que o bem ou serviço possa ser disponibilizado à venda ou à prestação. 59. Assim, conclui-se que, em regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço. Todavia, no caso de bens e serviços que a legislação específica exige que a pessoa jurídica utilize em suas atividades, a permissão de creditamento pela aquisição de insumos estende- se aos itens exigidos para que o bem produzido ou o serviço prestado possa ser disponibilizado para venda, ainda que já esteja finalizada a produção ou prestação. 60. Nesses termos, como exemplo da regra geral de vedação de creditamento em relação a bens ou serviços utilizados após a finalização da produção do bem ou da prestação do serviço, citam-se os dispêndios da pessoa jurídica relacionados à garantia de adequação do produto vendido ou do serviço prestado. Deveras, essa vedação de creditamento incide mesmo que a garantia de adequação seja exigida Fl. 447DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 11 por legislação específica, vez que a circunstância geradora dos dispêndios ocorre após a venda do produto ou a prestação do serviço. (destaques acrescidos) Em conclusão, a DRJ justificou o motivo de manter a glosa: “Não tendo a contribuinte comprovado a segregação das despesas relativas ao transporte interno passíveis de gerar créditos da não cumulatividade daquelas sobre as quais os créditos não são admitidos, as glosas não podem ser revertidas”. No tocante a manutenção de balanças, verifico que as glosas de créditos foram mantidas, em síntese, por falta de comprovação de que esse serviço foi utilizado como insumo na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10833/2003). A DRJ expôs que a recorrente não juntou nenhum documento apto a comprovar sua alegação de que os serviços de manutenção foram utilizados em balanças para a pesagem da cana de açúcar e do açúcar, ou em seus laboratórios para a análise da cana-de-açúcar durante o processo produtivo. E que, também, a recorrente não segregou as despesas proporcionalmente entre estes serviços e as atividades de pesquisa voltada ao desenvolvimento de novos produtos ou aperfeiçoamento dos já fabricados. Nesse sentido, transcreveu os parágrafos 108 a 116 do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018. Em relação aos encargos de depreciação ou aquisição sobre bens do ativo imobilizado, a DRJ manteve as glosas, em síntese, por tratar-se de créditos relativos a máquinas e equipamentos vinculados a centros de custos não ligados à produção. No entender do colegiado a quo, os créditos com base nos inc. VI dos art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, somente são admitidos caso os bens do ativo imobilizado nos quais tais despesas foram incorporadas sejam diretamente utilizados na prestação de serviços ou na fabricação ou produção de bens destinados à venda. Isso porque não cabe aplicar aos bens incorporados ao ativo imobilizado o conceito de insumo tratado no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, que admite créditos em relação a bens e serviços utilizados direta ou indiretamente no processo produtivo. Nesse sentido, transcreveu trechos do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, com ênfase ao seu parágrafo 84, que assim dispõe: “a incorporação ou não ao ativo imobilizado determina as regras a serem aplicadas para definição da modalidade de creditamento da não cumulatividade das contribuições aplicável (inciso II ou VI do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Neste Parecer Normativo são discutidos apenas os dispêndios que permitem a apuração de créditos das contribuições na modalidade aquisição de insumos (inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003)” Grifou-se. Concluiu a DRJ que: “os créditos com base nos inc. VI dos art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, somente são admitidos caso os bens do ativo imobilizado nos quais tais despesas foram incorporadas sejam diretamente utilizados na prestação de serviços ou na fabricação ou produção de bens destinados à venda” (grifos no original). Fl. 448DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 12 Nesse contexto, manteve as glosas. A recorrente apontou, ainda, imprecisão no Acórdão que, apesar de manter as glosas de créditos sobre “Transporte de torta de filtro“, ao final indica que tais glosas deveriam ser revertidas. Considerando, porém, que não se constata essa imprecisão no Acórdão da DRJ, fica evidente que se trata de lapso manifesto da recorrente, que se corrige de ofício desconhecendo- se tal alegação, com fundamento no art. 32 do Decreto nº 70.235/1972. Quanto ao indeferimento da diligência, a DRJ desenvolveu tópico específico fundamentando essa decisão. Assim, ante todo o exposto, entendo que o julgamento a quo contém todos os fundamentos fáticos e jurídicos suficientes para o pleno exercício do direito de defesa da recorrente e respeita os princípios do Processo Administrativo Fiscal e da Administração Pública, razão pela qual voto por rejeitar a preliminar de nulidade suscitada. 4. Mérito Nos processos de restituição, compensação ou ressarcimento de créditos, o ônus da prova incumbe ao autor, ou seja, àquele que pretende utilizar o direito creditório alegado, quanto ao fato constitutivo do seu direito, devendo ser aplicado o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil. 4.1 Glosas de créditos em relação a insumos No que concerne ao conceito de insumo, adotam-se as balizas constantes do correspondente julgado (REsp nº 1.221.170/PR), da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, de 26/09/2018, e do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 17/12/2018, tendo em vista a declaração pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, em sede de recurso repetitivo, da ilegalidade das IN SRF nº 247/02 e nº 404/04. 4.1.1 Aquisições de embalagens Informa a Autoridade Fiscal que foram glosadas as despesas com embalagens não incorporadas aos produtos durante o processo de industrialização (container big bag, pallet de madeira, caixa de papelão e filme de polietileno), esclarecendo que todas se caracterizam como as chamadas “embalagens de transporte”, sobre as quais a legislação não admite créditos. A DRJ manteve as glosas, em síntese, considerando que não podem ser considerados insumos os gastos com embalagens utilizadas para o transporte de produtos acabados. Alega a recorrente que tais embalagens são utilizadas “para armazenamento e transporte de seus produtos”; que se incorporam ao produto final vez que não retornaram ao seu estabelecimento; e que são essenciais para o devido acondicionamento dos bens e imprescindíveis para a manutenção da qualidade de seu produto final. Fl. 449DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 13 Informa que sem o emprego delas sequer estaria legalmente possibilitada de vender seus produtos finais, em vista das exigências feitas por órgãos reguladores como a ANVISA e o Ministério da Agricultura, que corriqueiramente atestam os produtos elaborados e possuem normas extremamente rígidas quanto a sua qualidade e inviolabilidade. Cita os critérios da essencialidade e relevância abordados no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018; bem como o artigo 172, § 1º, inciso I, da IN RFB nº 1.911/2019, Solução de Consulta da RFB e jurisprudência. Inicialmente, destaca-se que a recorrente confirma no trecho acima transcrito que as embalagens em questão são utilizadas “para armazenamento e transporte de seus produtos”. Ou seja, que fazem parte de um processo posterior à fabricação do bem destinado à venda. Nesse contexto, nem mesmo determinações de órgãos reguladores justificariam a apuração de crédito sobre tais embalagens já que não se afasta a exigência de que sejam utilizadas no processo de produção de bens. O próprio Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, expõe esse entendimento, assinalando expressamente que não podem ser considerados insumos gastos com embalagens para transporte de mercadorias acabadas: 4. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS POR IMPOSIÇÃO LEGAL (...) 52. Nada obstante, nem mesmo em relação aos itens impostos à pessoa jurídica pela legislação se afasta a exigência de que sejam utilizados no processo de produção de bens ou de prestação de serviços para que possam ser considerados insumos para fins de creditamento das contribuições, pois esta exigência se encontra na noção mais elementar do conceito de insumo e foi reiterada diversas vezes nos votos dos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça colacionados acima. (...) 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, e da Lei n° 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria Fl. 450DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 14 entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (destaques acrescidos) Assim, considerando que as embalagens para transporte de mercadorias acabadas não configuram insumo e não se enquadram em nenhuma outra hipótese passível de creditamento, voto por manter essas glosas. 4.1.2 Aquisições de óleo diesel Conforme já mencionado, as glosas desses créditos foram mantidas pela DRJ, em síntese, por falta de comprovação de que o óleo diesel foi utilizado como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. A transcrição a seguir bem sintetiza os fundamentos da DRJ: “como da própria argumentação da interessada exsurge que existem outras máquinas, além da pá carregadeira, que utilizam o óleo diesel como combustível, e a contribuinte não chegou sequer a dizer quais são estas máquinas e qual sua utilização, nem tampouco a apresentar documentação comprobatória relativa à matéria, não há como afastar as glosas, uma vez que a contribuinte não se desincumbiu do ônus probatório que lhe compete”. A recorrente contesta a glosa, dizendo que “desde o procedimento fiscalizatório (fls. 71/102), esclareceu-se que no processo produtivo da Recorrente são despendidos diversos maquinários, todos de suma essencialidade, que consomem óleo diesel”. Cita os parágrafos 139 a 141 do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5, de 2018 e jurisprudência do CARF. Na transcrição acima, a própria recorrente informa que existem “diversos maquinários, todos de suma essencialidade, que consomem óleo diesel”. Nessas condições, para demonstrar a legitimidade dos créditos sobre o óleo diesel, caberia a ela identificar essas máquinas e juntar documentação comprobatória de suas utilizações no processo produtivo. Contudo, compulsando os autos, não se encontra qualquer documentação hábil a fazer prova nesse sentido. A interpretação do conceito de insumo trazida pelo julgado do STJ não exonerou a pessoa jurídica da obrigatoriedade de identificar e discriminar os créditos utilizados no regime da não-cumulatividade. Assim, como a recorrente não identificou quais máquinas consumiram o óleo diesel, bem como onde foram utilizadas, e tampouco apresentou documentação comprobatória relativa à matéria, não há como afastar as glosas, uma vez que cabe à contribuinte o ônus de comprovar o seu direito. 4.1.3 Serviços de manutenção de balanças Alega a recorrente em defesa dos créditos apurados sobre serviços de manutenção de balanças que há de ser conferido direito ao crédito referente aos serviços contratados para a Fl. 451DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 15 manutenção de tais bens, ao passo em que objetivam garantir a vida útil e devido funcionamento dos equipamentos utilizados diretamente na fabricação de seu produto final. Explica a importância das balanças na pesagem da cana de açúcar proveniente da fase rural, bem como para verificar a qualidade do insumo e também para determinar os proventos dos fornecedores. Afirma que a natureza das amostragens e testes realizados em seu processo produtivo não contemplam a “busca de novos conhecimentos acerca de determinado tema de interesse”, mas sim um procedimento extremamente necessário para a validação das qualidades de sua matéria prima. Nesse sentido, menciona o Item 1.2 do seu Plano de Segurança de Alimentos. Cita ainda o artigo 172 da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, § 1º, inciso VII, e os parágrafos 89, 109 e 110 do Parecer Normativo Cosit nº 5/2018. Tendo em vista os esclarecimentos apresentados, bem como por não vislumbrar outro emprego para tais balanças senão no processo produtivo da recorrente, entendo que os serviços de manutenção das balanças configuraram insumo, razão pela qual voto pela reversão das glosas dos créditos respectivos. 4.1.4 Serviços de transporte interno Na Manifestação de Inconformidade, a contribuinte informou que o transporte interno incluiu o transporte de produtos acabados e de insumos. Conforme já mencionado, as glosas de créditos sobre transporte interno foram mantidas pela DRJ, em síntese, por falta de comprovação da segregação do serviço utilizado como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. No recurso voluntário, a recorrente afirma que “o transporte interno que motivou as glosas combatidas, ocorre entre o seu estabelecimento industrial e o silo de armazenagem da Copersucar – Cooperativa dos Produtores de Açúcar, localizado na propriedade da própria Recorrente, onde ocorre a troca de titularidade destas mercadorias (venda, em sentido amplo) para a Copersucar”; e que “não há como se negar que tais dispêndios estão intrinsicamente vinculados à operação de venda dos produtos decorrentes de seu processo produtivo” (grifou-se). Nesse contexto, defende que tais fretes se equiparam ao frete na operação de venda para fins de reconhecimento de direito de crédito (art. 3º, inciso IX, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003); e que “além da possiblidade de enquadramento do frete de produto acabado no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03, que trata do “frete na operação de venda”, há inúmeros precedentes da CSRF no sentido de que o frete de produtos acabados também pode ser qualificado como insumo”. Menciona seu Plano de Segurança de Alimentos, o artigo 298 da IN RFB nº 1.911/2019 e jurisprudência. Fl. 452DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 16 Os gastos com transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não se enquadram no conceito de insumo por serem posteriores ao processo produtivo. Também, conforme jurisprudência dominante do STJ (REsp nº 1.745.345/RJ), não podem ser considerados como os fretes previstos no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda. No entanto, nas circunstâncias mencionadas pela recorrente, ou seja, no caso de o serviço ser realizado com o propósito de venda de produtos acabados, entendo que seria possível, em tese, enquadrar tais operações como fretes na operação de venda para fins de reconhecimento de direito de crédito (art. 3º, inciso IX, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003). Para isso, contudo, caberia à recorrente comprovar que essas operações efetivamente configuraram transporte de produtos acabados com a finalidade de venda. Nesse sentido, deveria ter apresentado documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores com os fretes glosados, capaz de demonstrar a alegada utilização de tais fretes em operação de venda (como por exemplo notas fiscais e conhecimentos de transporte). Não tendo a recorrente comprovado a utilização e a segregação das despesas relativas ao transporte interno passíveis de gerar créditos da não cumulatividade daquelas sobre as quais os créditos não são admitidos, as glosas não podem ser revertidas. 4.1.5 Serviços de agenciamento de cargas Conforme exposto pelos Auditores-Fiscais, não foram admitidos os créditos calculados sobre serviços de agenciamento de cargas, por inexistência de base legal. A este respeito, esclarecem as referidas autoridades: “(...) O agenciamento de cargas, que é uma prestação de serviço de assessoria com a finalidade de otimizar, dar mais eficiência e reduzir custo no transporte não é frete, estando em desacordo com a previsão do inciso IX do art. 3º da Lei 10.833/03. Na planilha “07” foram glosados os pagamentos de prestação de serviços para as empresas agenciadoras de cargas identificadas na planilha “GLOSAS FRETES” do anexo “GLOSAS 1T16”. Na Manifestação de Inconformidade, a contribuinte não apresenta nenhum argumento em defesa dos créditos, que defende apenas de passagem, no fecho do subtópico em que trata dos créditos apurados sobre transporte interno de produtos acabados destinados à venda. Como segue: Portanto, é de suma importância o transporte de resíduos ou de produtos acabados, o frete de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da pessoa jurídica, bem como os serviços de movimentação interna de produto acabado e o serviço de agenciamento de cargas (com finalidade de otimizar o custo no transporte), pois são essenciais ao processo produtivo da empresa. (destaques acrescidos) Fl. 453DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 17 No Recurso Voluntário, segue a mesma linha: (...) os fretes incorridos pela Recorrente carecem de uma quantia enorme de cuidados para a preservação da qualidade de seu produto, que é exigida por seus compradores e também por entidades reguladoras. Desta forma, o agenciamento de cargas que teve sua glosa mantida pelo julgado recorrido não merece prosperar, ao passo em que, com tal procedimento, busca-se não somente uma otimização daquele frete, mas também a viabilidade quanto ao estudo logístico e emprego e de tais cuidados, intrínsecos à manutenção da qualidade de seu produto. Por bem analisar o assunto, adoto os seguintes trechos do Acórdão da DRJ: Têm razão os Auditores-Fiscais quando afirmam que o agenciamento de cargas não é frete e, portanto, não está abrangido pela permissão de apuração de créditos prevista no art. 3º, IX, da Lei nº 10.833, de 2003. Observe-se, nem a contribuinte chegou a contestar tal afirmação; pretende o reconhecimento dos créditos alegando que tal serviço seria essencial ao seu processo produtivo, buscando, possivelmente, que os serviços em questão gerem créditos a título de “serviços utilizados como insumos”, embora tenha apurado os créditos como se fossem de despesas com armazenagem e frete na operação de venda. Todavia, a pretensão não pode ser acolhida. Não é frete, como já dito pelos Auditores-Fiscais, nem se trata de serviço utilizado como insumo. Ao contrário do alegado, tal serviço não pode ser essencial ao processo produtivo da interessada, posto que nem mesmo integra tal processo. Em se tratando de empresa industrial, como é o caso, serviços de agenciamento de cargas, assim como serviços de corretagem e outros semelhantes não guardam nenhuma relação com a produção ou o processo produtivo dos bens destinados à venda, caracterizando- se, isto sim, como serviços de natureza administrativa. Além disso, conforme já acima exposto, o conceito de insumo definido pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR, vinculante para a administração tributária, não é tão amplo como o pretendido pela contribuinte. Como também já dito, por meio do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, foi delimitada a aplicação, no âmbito da RFB, do quanto decidido pelo STJ no referido Recurso Especial. Deste Parecer Normativo destacamos os seguintes excertos: 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3 da Lei n9 10.637, de 2002, e da Lei n9 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa Fl. 454DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 18 jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (...) 59. Assim, conclui-se que, em regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço. Todavia, no caso de bens e serviços que a legislação específica exige que a pessoa jurídica utilize em suas atividades, a permissão de creditamento pela aquisição de insumos estende- se aos itens exigidos para que o bem produzido ou o serviço prestado possa ser disponibilizado para venda, ainda que já esteja finalizada a produção ou prestação. (...) 166. Com base no exposto, conclui-se que, conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins (inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003) deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. (...) 168. Como características adicionais dos bens e serviços (itens) considerados insumos na legislação das contribuições em voga, destacam-se: a) somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros, excluindo-se do conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil, etc., bem como itens relacionados à atividade de revenda de bens; (...) c) o processo de produção de bens encerra-se, em geral, com a finalização das etapas produtivas do bem e o processo de prestação de serviços geralmente se encerra com a finalização da prestação ao cliente, excluindo-se do conceito de insumos itens utilizados posteriormente à finalização dos referidos processos, Fl. 455DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 19 salvo exceções justificadas (como ocorre, por exemplo, com os itens que a legislação específica exige aplicação pela pessoa jurídica para que o bem produzido ou o serviço prestado possam ser comercializados, os quais são considerados insumos ainda que aplicados sobre produto acabado); (destaques acrescidos). Deste modo, os créditos em questão, apurados em clara e evidente violação à legislação de regência, foram corretamente glosados pela fiscalização, e, portanto, as glosas devem ser mantidas. 4.1.6 Serviços de transporte de torta de filtro Segundo a fiscalização, as glosas dos créditos sobre serviços de transporte de torta de filtro ocorreram porque a contribuinte apurou créditos com “transportes de resíduos ou de produtos acabados após o encerramento da produção”. Na Manifestação de Inconformidade, diz a contribuinte que: e.2) Transporte interno: trata-se do transporte do produto acabado (açúcar, levedura, entre outros) e dos insumos (álcool, bagaço, palha, entre outros). E transporte de torta de filtro: trata-se do transporte de um resíduo do processo produtivo (açúcar e álcool) que é vendido para os produtores de cana de açúcar, cuja saída é tributada pelo PIS e COFINS, e como todo o dispêndio é arcado pela Manifestante, igualmente gera direito ao crédito. (grifou-se). Verifica-se que se trata de transporte interno de resíduo vendido aos produtores de cana de açúcar, portanto, de um subproduto já acabado. A recorrente, defendendo tratar-se de um insumo utilizado na sua produção, capaz de gerar crédito, informa que “a torta de filtro pode resultar do processo de filtração do lodo, ao mesmo tempo em que auxilia em diversas outras etapas para filtração e aquecimento de sua matéria prima” (grifou-se). Sustenta essa alegação reproduzindo trecho do seu Plano de Saúde de Alimentos (fl. 360) o qual informa que “torta de filtro é destinado ao cultivo agrícola” (grifou-se). Com a devida vênia, entendo que essa informação acima transcrita, trazida pela recorrente do seu Plano de Saúde de Alimentos, contraria sua alegação, pois demonstra que a torta de filtro se presta ao cultivo agrícola e não à filtração e aquecimento de matéria prima. Além disso, não foi apresentado qualquer outro elemento capaz de demonstrar que a torta de filtro constitui um insumo no processo produtivo da recorrente, cujo transporte na produção poderia gerar créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. Ora, para legitimar os créditos sobre o transporte de torta de filtro, caberia à recorrente demonstrar que a referida operação configurou transporte de insumo no seu processo produtivo. No entanto, além de não comprovar que a torta de filtro é insumo, a recorrente também não comprova que o seu transporte ocorreu no contexto da produção. Fl. 456DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 20 Desse modo, voto por negar provimento neste quesito. 4.2 Encargos de depreciação ou aquisição sobre bens do ativo imobilizado Em relação aos encargos de depreciação ou aquisição sobre bens do ativo imobilizado, a DRJ manteve as glosas, conforme já mencionado, em síntese, por tratar-se de créditos relativos a máquinas e equipamentos vinculados a centros de custos não ligados à produção (fl. 154). No entender do colegiado a quo, os créditos com base nos inc. VI dos art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, somente são admitidos caso os bens do ativo imobilizado nos quais tais despesas foram incorporadas sejam diretamente utilizados na prestação de serviços ou na fabricação ou produção de bens destinados à venda. De acordo com a DRJ, não cabe aplicar aos bens incorporados ao ativo imobilizado os critérios de relevância e essencialidade aplicáveis ao conceito de insumo no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, que admite créditos em relação a bens e serviços utilizados direta ou indiretamente no processo produtivo. Isso porque a decisão proferida pelo STJ no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR é vinculante para a definição dos insumos com direito a crédito, mas não para as outras modalidades de créditos previstas nos arts. 3º das referidas leis, como é o caso dos créditos calculados sobre bens do ativo imobilizado. Nesse sentido, transcreveu trechos do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, com ênfase ao seu parágrafo 84, que assim dispõe: “a incorporação ou não ao ativo imobilizado determina as regras a serem aplicadas para definição da modalidade de creditamento da não cumulatividade das contribuições aplicável (inciso II ou VI do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Neste Parecer Normativo são discutidos apenas os dispêndios que permitem a apuração de créditos das contribuições na modalidade aquisição de insumos (inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003)” Grifou-se. Considerando que: “os créditos com base nos inc. VI dos art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, somente são admitidos caso os bens do ativo imobilizado nos quais tais despesas foram incorporadas sejam diretamente utilizados na prestação de serviços ou na fabricação ou produção de bens destinados à venda”, a DRJ manteve as glosas. No Recurso Voluntário, destacam-se os seguintes argumentos da recorrente: i) alegou não haver óbice ao reconhecimento de créditos relativos ao ativo imobilizado, consoante previsão expressa no inciso VI, do artigo 3º das Leis nºs 10.833/03 e 10.637/02; ii) disse que o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018 prevê que podem ser considerados insumos para fins de creditamento os itens utilizados no Fl. 457DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 21 processo de produção de bens ou de prestação de serviços pela pessoa jurídica por exigência da legislação; iii) afirmou que “conforme se observa das informações constantes das descrições do processo produtivo da Recorrente, todas as glosas atinentes ao item em apreço, estão diretamente relacionadas ao devido funcionamento e consecução de seu processo produtivo”; e iv) relacionou os centros de custos aos quais estão vinculados os bens que foram objeto de glosa, afirmando ser fácil depreender as providências necessárias à manutenção dos bens por ela produzidos, assim como a devida consecução de seu processo produtivo. Centros de custos relacionados: Pesquisa e Desenvolvimento, Analise e Controle Químico, Sistema de Água e Efluentes, Casa de Bombas, Armazenagem de Açúcar Cristal, Armazenagem de Álcool, Analise e Controle Químico, Saúde e Segurança do Trabalho, Centro de Distribuição. Citou o art. 179, inc. IV da Lei 6.404/76, a Solução de Consulta nº 71/2008, o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018 e jurisprudência. Verifica-se em síntese que, para sustentar sua pretensão de reverter as glosas de créditos sobre bens do ativo imobilizado, a recorrente apresentou argumentos baseados no conceito de insumo tratado no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, que admite créditos em relação a bens e serviços utilizados direta ou indiretamente no processo produtivo. Ocorre que a decisão proferida pelo STJ no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, assim como o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018 (vide parágrafo 84), se aplicam ao conceito de insumo, mas não são vinculantes para as outras modalidades de créditos previstas nos arts. 3º das referidas leis, como é o caso dos créditos calculados sobre bens do ativo imobilizado. Tendo em vista que as exclusões e isenções tributárias devem ter interpretações restritivas, conforme artigo 111, incisos I e II, do Código Tributário Nacional (CTN), entendo que os créditos com base nos inc. VI dos art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, somente são admitidos caso os bens do ativo imobilizado nos quais tais despesas foram incorporadas sejam diretamente utilizados na prestação de serviços ou na fabricação ou produção de bens destinados à venda. A recorrente não comprovou que as máquinas e equipamentos cujos créditos foram glosados foram incorporadas a ativo imobilizado ligado à produção. Em vez disso, apresentou uma relação de centros de custos cujas descrições indicam o contrário, ou seja, que tais bens foram incorporados a ativos não ligados diretamente à produção, quais sejam: Pesquisa e Desenvolvimento, Analise e Controle Químico, Sistema de Água e Efluentes, Casa de Bombas, Armazenagem de Açúcar Cristal, Armazenagem de Álcool, Analise e Controle Químico, Saúde e Segurança do Trabalho, Centro de Distribuição. Fl. 458DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 22 Assim, uma vez que não foi comprovada a vinculação dos encargos de depreciação, ou das aquisições de bens, a ativo imobilizado ligado à produção, voto pela manutenção das glosas. 5. Pedido de apresentação de novos documentos e de diligência A recorrente pugna pela possibilidade de apresentação de novos documentos caso necessário, assim como pela conversão dos autos em diligência para produção de prova pericial e elaboração de perícia técnica, dada a especificidade e complexidade do tema abordado, a fim de garantir o efetivo atendimento do princípio da verdade material. Por bem responder a esse pedido, adoto tópico do Acórdão da DRJ: Importante lembrar que a questão da apresentação de prova na fase do contencioso administrativo fiscal foi especificamente disciplinada no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, em seu art. 16, §4º, diploma legal também aplicável aos processos de restituição/compensação, conforme disposto no art. 74, §11, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. E a respeito dos temas “prova”, “diligências” e “juntada de documentos”, dispõe especificamente o art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, nos seguintes termos: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se- á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 459DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 23 § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)” (destaques acrescidos) Especificamente quanto à realização de diligências e perícias, ainda regulamenta referido diploma legal: “Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) § 1.º. Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/93) § 2.º. Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo da autoridade. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) § 3.º. Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) (negrejou-se e grifou-se) Como visto, a legislação transcrita determina a apresentação da prova no momento da impugnação, admitida a dilação do prazo para formação de prova Fl. 460DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 24 documental apenas quando: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou direito superveniente; e c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, o que não se logrou comprovar no presente caso. Por outro lado, na solicitação de diligência e/ou perícia devem ser atendidos os requisitos previstos para sua formulação, sob pena de indeferimento, a teor do já citado art. 16, inciso IV, § 1º, do Decreto nº 70.235, de 1972. De fato, é condição para a formulação do pedido de realização de diligências e/ou perícias a indicação do perito e a exposição não só dos quesitos, mas também dos motivos que a justifiquem, de forma a consagrar outro princípio norteador da Administração Tributária, não menos importante, qual seja, o da economia processual. Ademais, a adoção do procedimento de diligência e/ou perícia, acima mencionado, objetiva, única e tão-somente, dirimir dúvidas com relação às provas anteriormente carreadas ao processo, não se prestando, portanto, a suprir o encargo que cabe aos sujeitos ativo e passivo da relação tributária processual, quanto à formação da demonstração probatória que a cada um compete. Portanto, incabível a apresentação de novos documentos e a realização de diligência ou perícia em se tratando de matéria passível de prova documental a ser apresentada no momento da manifestação de inconformidade. Indefere-se, pois, o pedido de apresentação de novos documentos e de diligência, uma vez que presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção deste julgador. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer o recurso voluntário. Rejeitar a preliminar de nulidade do acórdão recorrido e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário, com vistas a reconhecer o direito de crédito sobre os serviços de manutenção de balanças. Assinado Digitalmente Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha VOTO VENCEDOR Conselheiro Daniel Moreno Castillo, Redator designado. Com as devidas venias, acompanho o Douto voto do E. Conselheiro Relator em relação a todos os seus itens, salvo alguns itens, incluído o item relativo à glosa dos créditos de depreciação ou aquisição de imobilizado, acima descrito da matéria controversa, motivo pelo qual abro a presente divergência em relação ao mesmo. Fl. 461DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 25 1. Glosas dos créditos calculados em relação a encargos de depreciação ou aquisição sobre bens do ativo imobilizado. De início, visando evitar desnecessárias transcrições de lei, não houve negativa de parte da Fazenda em acatar a possibilidade, em abstrato, de tomada de créditos em relação aos encargos de depreciação e aquisições do ativo imobilizado. Ou seja, a Fazenda não fundamenta a sua decisão com a inexistência de direito (geral) a tal creditamento. Por outro lado, as metodologias de creditamento (imediata ou rateada) também não foi objeto de nenhuma insurgência, seja pelo contribuinte, seja pela Fazenda. A restrição ao creditamento, no caso concreto, decorreu do entendimento segundo o qual tais bens não estariam entre aqueles associados diretamente ao processo produtivo do contribuinte. Ocorre que o contribuinte, além de ter descrito de forma detalhada o seu processo produtivo, planilhou a afetação de cada serviço/bem às fases ou etapas do processo fabril, e com isso provou o seu argumento jurídico. Por outro lado, o parâmetro temporal de 12 meses, ou “por mais de um período” como referido no CPC 27 (Comitês de Pronunciamentos Contábeis), deve ser observado para fins de classificação de bens nessa categoria específica. É exigido, ainda na mesma norma do CPC, que o custo seja passível de adequada aferição e, adicionalmente, a probabilidade de benefícios econômicos pela sua aplicação ou uso. “Ativo imobilizado é o item tangível que: (a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e (b) se espera utilizar por mais de um período. Correspondem aos direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da entidade ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram a ela os benefícios, os riscos e o controle desses bens. 7. O custo de um item de ativo imobilizado deve ser reconhecido como ativo se, e apenas se: (a) for provável que futuros benefícios econômicos associados ao item fluirão para a entidade; e (b) o custo do item puder ser mensurado confiavelmente.” Analisando de forma detida a planilha das glosas, produzidas pela Receita Federal do Brasil à e-fl. 130 (depreciação e aquisição de imobilizado), verifico que todos os bens ali descritos ensejam a possibilidade de tomada de crédito. Referidos itens estão indissociavelmente ligados à atividade econômica e ao processo produtivo descrito pelo contribuinte. São eles, exemplificativamente: trocadores de calor, tanques, filtros, medidores e máquinas de costura, entre outros que, todos, se enquadram ao elemento temporal de vida esperada de um ativo não circulante (min. 12 meses). Fl. 462DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 26 Por outro lado, quando se verifica a fase e o bem aplicado, fica evidente que todos esses bens são essenciais e indispensáveis ao próprio processo produtivo. Existem uma série de verificações técnicas na área de controle de qualidade dos produtos em fase de produção que a despeito de constituir um subprocesso do principal, a produção depende, ela mesma, da verificação e análise química e física como elemento de liberação, inclusive, para a próxima etapa da produção. Ao verificar os documentos em questão, restou evidente que as glosas são indevidas, uma vez que deixam de verificar a pertinência do bem com o processo produtivo, além de desconsiderar por completo a necessidade de um verdadeiro encadeamento de ações e processos que integram o processo produtivo, mesmo que marginais, refutando por completo o adequado alcance daquilo que constitui a atividade econômica da contribuinte, conceito adequadamente tão amplo quanto as bases de incidência das contribuições sociais. Nessa longarina, dou provimento parcial ao recurso voluntário para assegurar a tomada de créditos em relação aos encargos de depreciação ou aquisição sobre bens do ativo imobilizado. É como voto. Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Daniel Moreno Castillo Com as devidas venias, acompanho o Douto voto do E. Conselheiro Relator em relação a todos os seus itens, salvo alguns itens, incluídos os itens que tratam de glosas de material de embalagem para transporte e óleo diesel, acima descritos da matéria controversa, motivo pelo qual abro a presente divergência em relação aos mesmos. 1. PIS/COFINS. Não cumulatividade. Insumos. Conceito. Tema 779 do E. STJ. Segundo o precedente repetitivo no Tema 779, o conceito de insumo para fins de aplicação da legislação tributária das contribuições sociais leva em consideração a relação de essencialidade entre insumo e a atividade econômica da empresa, e não entre o bem/produto e o conceito estreito de vinculação direta com a produção de bens ou prestação de serviços. Vejamos o teor das teses firmadas nesse precedente vinculativo: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e Fl. 463DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 27 (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (destacamos) O entendimento da tese é bastante claro e expresso no que tange ao parâmetro sobre o qual a questão da essencialidade deve ser aferida em relação a determinado item considerado como insumo. Esse parâmetro não é o envolvimento direito na fabricação de bem ou prestação de serviço, como definiu a DRJ, pois indevidamente limitado e restringe de forma ilegítima a sistemática própria da não cumulatividade, que deve ter a “essencialidade ou a importância” aferida em razão da sua atividade e econômica principal. Do voto proferido pelo Ministro Mauro Campbell Marques ao abordar a questão da relevância e essencialidade, pode se colher dois pontos fundamentais para a compreensão do alcance do comando proferido de forma qualificada pelo E. STJ. “Em resumo, é de se definir como insumos, para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.” (e-fl. 25 do voto com destaques adicionados) O primeiro elemento aborda a indispensabilidade da aplicação do determinado bem ou serviço para o atingimento adequado, sem perda de qualidade do produto em produção. Já a segunda informa de maneira clara que essa qualidade relativa ao processo de fabrico propriamente dita estende-se aos bens e serviços necessários à garantia da qualidade dos produtos fabricados para além da finalização da fase produtiva. Não custa lembrar que, tratando-se de contribuições sociais aferidas pela sistemática base-base, quando da apuração de créditos, critérios de outros tributos que limitam a questão ao tributo-tributo acabam por gerar torção inaceitável da própria não cumulatividade em relação às contribuições. A abrangência da base de incidência das contribuições é muito mais ampla do que uma linha de produção, está associada à atividade econômica da empresa, carecendo de suporte jurídico a defesa de restrição da tomada de créditos a esse recorte restrito (linha de produção), sob pena de afronta à própria não cumulatividade e cometer-se excesso de exação. 2.1. Material de embalagem para transporte. A Fazenda busca limitar a tomada de crédito de insumos indispensáveis à atividade econômica da recorrente, sob o pretexto de terem sido aplicados após a fabricação do bem, como no caso dos materiais de embalagem como big bag, pallet de madeira, caixa de papelão e filme de Fl. 464DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 28 polietileno), justamente por restringir esse direito de creditamento à linha de produção (como costuma fazer no IPI), e não à atividade econômica, como deve ser incorrido para as contribuições. Por outro lado, os materiais de embalagem são elementos essenciais para a preservação da qualidade do produto vendido, servindo de base e estrutura fixa para o transporte dos bens produzidos, preservando a estrutura composta de diversas caixas e integrando a unidade de despacho para transporte de forma indissociável com o produto. Esse D. CARF já vem se posicionando dessa forma em muitos julgados, ainda que de fato exista forte divergência sobre a matéria. Vejamos o entendimento da Terceira Câmara dessa C. Terceira Seção: Numero do processo: 10783.903310/2012-13 Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2019 Data da publicação: Mon Mar 09 00:00:00 UTC 2020 Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. Numero da decisão: 3302-007.861 Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Raphael Madeira Abad - Relator Participaram do julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Vinícius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. Nome do relator: RAPHAEL MADEIRA ABAD (destacamos) Por esse motivo, entendo que o material de embalagem, ainda que aplicado em fase posterior à produção própria de bem a ser transportado, integra o conceito de insumo para Fl. 465DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 29 fins de tomada de crédito, nos termos do artigo 3º das 10.637/2002 e 10.833/2003, aplicados pelo E. STJ. As embalagens em geral, incluídas as destinadas ao transporte, visam viabilizar a chegada do produto final ao seu destino, assegurando a integridade estrutural e qualidade dos produtos pelo contribuinte fabricados, sendo por isso elemento essencial da atividade econômica. Esses bens essenciais, sempre que se submetam à incidência nas entradas, ensejarão creditamento lícito por parte do contribuinte, como é o caso. 2.2. Glosas dos créditos calculados em relação ao óleo diesel utilizado como insumo. O contribuinte recorrente argui que as glosas relativas aos créditos tomados do óleo diesel consumido guarda relação direta com o seu processo produtivo e, consequentemente, sua atividade econômica. Aponta como exemplo de máquina e equipamento específico, a pá carregadeira, cuja fotografia carreada com a manifestação de inconformidade (e-fl. 207) é bastante elucidativa da tarefa que o referido equipamento tem, certo que o mesmo é movido a óleo diesel. Aduz que o óleo diesel também é utilizado nos seus equipamentos e máquinas fabris, ainda que os mesmos sejam primordialmente alimentados por vapor de água, além de apontar que outros equipamentos, principalmente relacionados ao processo de alimentação das caldeiras, cujo maquinário também consome óleo diesel. Do cotejo entre as descrições do processo produtivo e demais descrições apresentadas pelo contribuinte, firmo convencimento segundo o qual assiste direito à tomada de créditos relativo ao consumo de óleo diesel. Assim entendo dada a relevância e essencialidade que os equipamentos, como a pá carregadeira, têm em relação ao processo produtivo. Sem esse equipamento/máquina, que serve para movimentar biomassa que alimenta a caldeira do processo produtivo da recorrente, não há produção. A essencialidade dos demais equipamentos internos decorre da própria atividade desempenhada pelo contribuinte. O processo produtivo, os seus volumes de massa, e demais peculiaridades descritas pelo contribuinte, permitem identificar claramente que se trata de um gasto com a abastecimento de máquinas e equipamentos sem os quais a atividade econômica fica impossibilitada. Nesse sentido, entendo que assiste razão ao contribuinte nesse ponto. É como declaro o meu voto. Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo Fl. 466DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor Declaração de Voto

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