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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4749726 #
Numero do processo: 11516.000927/2007-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 08 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Feb 08 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2005 SÚMULA CARF Nº 68 A Lei n° 8.852, de 1994, não outorga isenção nem enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2102-001.827
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, por aplicação da Súmula CARF nº 68.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: RUBENS MAURICIO CARVALHO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1571; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C1T2  Fl. 36          1 35  S2­C1T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11516.000927/2007­31  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2102­01.827  –  1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  8 de fevereiro de 2012  Matéria  Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF  Recorrente  JURACI MARINO DE ABREU  Recorrida  Fazenda Nacional     ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2005  SÚMULA CARF Nº 68  A Lei n° 8.852, de 1994, não outorga isenção nem enumera hipóteses de não  incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física.  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR  provimento ao recurso, por aplicação da Súmula CARF nº 68.  Assinado digitalmente.   Giovanni Christian Nunes Campos ­ Presidente.   Assinado digitalmente.   Rubens Maurício Carvalho ­ Relator.  EDITADO EM: 22/02/2012  Participaram do presente  julgamento os Conselheiros Atilio Pitarelli, Carlos  André  Rodrigues  Pereira  Lima,  Giovanni  Christian  Nunes  Campos,  Núbia  Matos  Moura,  Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Rubens Maurício Carvalho.  Relatório     Fl. 41DF CARF MF Impresso em 20/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por RUBENS MAURICIO CARVALHO, Assinado digitalmente em 22/02/ 2012 por RUBENS MAURICIO CARVALHO, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 11516.000927/2007­31  Acórdão n.º 2102­01.827  S2­C1T2  Fl. 37          2 Para  descrever  a  sucessão  dos  fatos  deste  processo  até  o  julgamento  na  Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), adoto o relatório do acórdão de  fls. 20/21 da instância a quo, in verbis:  Trata­se  de  Notificação  de  Lançamento,  conforme  revisão  de  ofício  da  declaração  de  ajuste  anual  do  exercício  de  2005  –  ano­calendário  de  2004  –  do  contribuinte acima identificado, da qual resultou em “Imposto a Restituir” no valor  de R$ 736,23 valor o qual consta como já restituído.  Segundo a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, ocorreu omissão de  rendimentos  no  valor  de R$  13.923,27,  recebidos  da  fonte  pagadora Comando  da  Aeronáutica.  Em  sua  defesa,  o  contribuinte  inicialmente  coloca  conceitos  sobre  rendimentos do trabalho assalariado e vantagens. Após, remete à Lei nº. 8.852 de 04  de fevereiro de 1994, em seu art. 1º., III, alínea “n”, para alegar que o adicional por  tempo de serviço está excluído da remuneração.  Em  relação  ao  o  art.  43  do  Decreto  nº.  3.000  de  26  de  março  de  1999  –  RIR/99, o  impugnante  argumenta que o mesmo,  em momento  algum,  se  reporta à  tributação do adicional por tempo de serviço; que este estabelece a tributação sobre a  remuneração  do  trabalho  prestado  no  exercício  de  empregos,  cargos  e  funções,  sendo que a Lei nº. 8.852/94 enfatiza a exclusão do adicional por tempo de serviço  da remuneração. Ainda em relação a este artigo, argumenta ser ele a transcrição da  Lei nº 4.506/64, (no caso o art. 16) do qual foram excluídos os incisos II e III, que  tratam de rendimentos sob os títulos de adicionais, extraordinários, suplementação,  abonos,  gratificações,  dentre  outros,  tendo  sido  aproveitado  o  restante  do  dispositivo.  Alega,  ainda,  que  a  Lei  nº.  8.852/94  sobrepõe  a  Lei  nº.  7.713/88  quando  exclui  da  base  de  remuneração  o  Adicional  por  Tempo  de  Serviço,  dentre  outras  verbas.  Cita  alguns  dispositivos  da  Lei  nº.  8.134/90,  a  Lei  nº.  9.250/95,  a  Lei  nº.  9.532/97, a Lei nº. 9.887/99 e a Lei nº. 9.532/97, para concluir que os fundamentos  esposados  pelo  Ministério  da  Fazenda  são  inconsistentes  por  não  tratarem  do  fundamento da discussão, ou seja, a não­tributação sobre os adicionais.  Por fim o impugnante esclarece que não se refere à isenção do adicional em  questão  ­  pois  a  lei  nº 8.852/94 em momento  algum menciona  tal  vocábulo  ­ mas  defende  a  exclusão  deste,  sendo  que  a  própria  lei  e  o  decreto  são  mais  que  suficientes para justificar tal exclusão.  Pede deferimento.  É o relatório.   Diante desses  fatos,  as  alegações da  impugnação e demais  documentos que  compõem  estes  autos,  o  órgão  julgador  de  primeiro  grau,  ao  apreciar  o  litígio,  em  votação  unânime, julgou procedente o lançamento, mantendo o crédito consignado no auto de infração,  considerando  que  os  argumentos  da  recorrente  não  foram  acompanhadas  de  fundamentos  legais, para desconstituir os fatos postos nos autos que embasaram o lançamento, resumindo o  seu entendimento no aspecto que a natureza da Lei nº 8.852/92 não é tributária.  Fl. 42DF CARF MF Impresso em 20/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por RUBENS MAURICIO CARVALHO, Assinado digitalmente em 22/02/ 2012 por RUBENS MAURICIO CARVALHO, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 11516.000927/2007­31  Acórdão n.º 2102­01.827  S2­C1T2  Fl. 38          3 Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, de fls. 24 a 30,  ratificando os  argumentos  de  fato  e  de  direito  expendidos  em  sua  impugnação  e  requerendo  pelo  provimento  ao  recurso  e  cancelamento  da  exigência,  uma  vez  que  a  Lei  8  .852194  excluiria  o  adicional  por  tempo  de  serviço  da  remuneração  sendo  incompatível  recair  a  tributação sobre essa parcela.  Dando prosseguimento ao processo este foi encaminhado para o julgamento  de segunda instância administrativa.  É O RELATÓRIO.  Voto             Conselheiro Rubens Maurício Carvalho.  ADMISSIBILIDADE  O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no  Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Assim sendo, dele conheço.  Em sede de recurso, não foram apresentados novos argumentos ou elementos  de prova para contestar as razões utilizadas pelo relator do voto do acórdão da DRJ, apenas foi  solicitada novamente que fosse aceita a tese de isenção sobre parcelas referentes a Adicional de  Tempo de Serviço e Compensação Orgânica, conforme a Lei 8.852, de 1994.  Ocorre  que  essa matéria  não mais  suscita  dissídio  jurisprudencial,  pois,  foi  tratada em súmula deste Conselho:  SÚMULA CARF Nº 68  A  Lei  n°  8.852,  de  1994,  não  outorga  isenção  nem  enumera  hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa  Física.  Desta  forma,  estando  correto  o  lançamento  e,  por  conseguinte,  não  merecendo reparos a decisão de primeira instância, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.  Assinado digitalmente.   Rubens Maurício Carvalho ­ Relator.                              Fl. 43DF CARF MF Impresso em 20/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por RUBENS MAURICIO CARVALHO, Assinado digitalmente em 22/02/ 2012 por RUBENS MAURICIO CARVALHO, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 11516.000927/2007­31  Acórdão n.º 2102­01.827  S2­C1T2  Fl. 39          4   Fl. 44DF CARF MF Impresso em 20/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por RUBENS MAURICIO CARVALHO, Assinado digitalmente em 22/02/ 2012 por RUBENS MAURICIO CARVALHO, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS

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4753481 #
Numero do processo: 15983.000420/2007-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2005 a 31/12/2005 DEIXAR DE PRESTAR INFORMAÇÕES E ESCLARECIMENTOS. A autuação fiscal pela recusa de prestar informações e esclarecimentos que possibilitem a melhor compreensão dos fatos constatados pela fiscalização não se aplica à infração pela falta de apresentação de livros e documentos. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. CUSTO UNITÁRIO BÁSICO-CUB. Quando a escrituração contábil não registra o movimento real de remuneração dos segurados empregados em obra de construção civil ou existam discrepâncias que comprometam a confiabilidade desses registros, o lançamento pode ser realizado por arbitramento da base de cálculo das contribuições previdenciárias com uso da tabela do custo unitário básico da região. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2402-002.843
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de nulidade da autuação por vício material.
Matéria: CPSS - Contribuições para a Previdencia e Seguridade Social
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2005 a 31/12/2005 DEIXAR DE PRESTAR INFORMAÇÕES E ESCLARECIMENTOS. A autuação fiscal pela recusa de prestar informações e esclarecimentos que possibilitem a melhor compreensão dos fatos constatados pela fiscalização não se aplica à infração pela falta de apresentação de livros e documentos. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. CUSTO UNITÁRIO BÁSICO-CUB. Quando a escrituração contábil não registra o movimento real de remuneração dos segurados empregados em obra de construção civil ou existam discrepâncias que comprometam a confiabilidade desses registros, o lançamento pode ser realizado por arbitramento da base de cálculo das contribuições previdenciárias com uso da tabela do custo unitário básico da região. Recurso Voluntário Provido

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1536; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 113          1 112  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  15983.000420/2007­21  Recurso nº  000.000   Voluntário  Acórdão nº  2402­02.843  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  20 de junho de 2012  Matéria  CONSTRUÇÃO CIVIL: ARBITRAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES  Recorrente  ANTÔNIO AUGUSTO FANTON  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/11/2005 a 31/12/2005   DEIXAR DE PRESTAR INFORMAÇÕES E ESCLARECIMENTOS.  A autuação  fiscal  pela  recusa de prestar  informações  e esclarecimentos que  possibilitem  a melhor  compreensão  dos  fatos  constatados  pela  fiscalização  não se aplica à infração pela falta de apresentação de livros e documentos.  OBRA  DE  CONSTRUÇÃO  CIVIL.  ARBITRAMENTO  DA  BASE  DE  CÁLCULO. CUSTO UNITÁRIO BÁSICO­ CUB.  Quando  a  escrituração  contábil  não  registra  o  movimento  real  de  remuneração  dos  segurados  empregados  em  obra  de  construção  civil  ou  existam discrepâncias que comprometam a confiabilidade desses registros, o  lançamento  pode  ser  realizado  por  arbitramento  da  base  de  cálculo  das  contribuições previdenciárias com uso da  tabela do custo unitário básico da  região.  Recurso Voluntário Provido       Fl. 113DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 18/07/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     2   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a  preliminar de nulidade da autuação por vício material.  Julio Cesar Vieira Gomes – Presidente e Relator.   Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Julio  Cesar  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Igor Araujo Soares, Ronaldo de Lima Macedo, Thiago Taborda  Simões e Nereu Miguel Ribeiro Domingues.  Fl. 114DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 18/07/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 15983.000420/2007­21  Acórdão n.º 2402­02.843  S2­C4T2  Fl. 114          3 Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância  que  julgou  procedente  a  autuação  fiscal  lavrado  em  16/12/2005  pela  não  apresentação  de  documentos  relativos  a  obra  de  construção  civil  de  pessoa  física,  conforme  detalha  a  fiscalização e o acórdão recorrido:  Relatório Fiscal:  1.  Apesar  de  regularmente  intimado,  através  do  Termo  de  Intimação para Apresentação de Documentos (TIAD), datado de  01109/2005, o proprietário deixou de apresentar Alvará, Carta  de Habitação, Planta relativa ao projeto aprovado na Prefeitura,  Notas Fiscais/Faturas de serviços, documentos referentes a obra  em  questão,  bem  como  os  dados  cadastrais  atualizados  do  proprietário – Comprovante de Residência, RG e CPF.  Acórdão recorrido:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS  Período  de  apuração:  01/11/2005  a  31/12/2005  Auto  de  Infração  ­  AI  ­  DEBCAD:  35.826.299­2  DESCUMPRIMENTO  DE  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA.  Constitui  infração  a  não  apresentação  de  todas  as  informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse à  Previdência  Social,  na  forma  estabelecida  pela  legislação,  bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização (CFL  35).  ...  Trata­se de Auto de Infração ­ AI lavrado em 16/12/2005, por ter  o  contribuinte  deixado  de  apresentar  à  fiscalização  Alvará,  Carta  de  Habitação,  Planta  relativa  ao  projeto  aprovado  na  Prefeitura,  Notas  Fiscais  /  Faturas  de  Serviços,  documentos  referentes  à  obra  fiscalizada,  bem  como  os  dados  cadastrais  atualizados do proprietário, conforme relata o Auditor Fiscal no  Relatório Fiscal dó Auto de Infração (às fls. 04).  ...  A  apresentação  dos  documentos  e  a  prestação  de  todos  os  esclarecimentos  necessários  à  fiscalização  têm  sua  utilidade  definida  dentro  de  um  determinado  contexto,  que  é  o  procedimento  fiscal.  A  partir  do  momento  em  que  este  é  concluído, não há mais como corrigir a falta pela não exibição  dos documentos, pois o prejuízo tornou­se irreversível.  Na  mesma  ação  fiscal  foi  constituído  crédito  pelo  descumprimento  da  obrigação  principal.  Embora  já  tenha  sido  concedido  o  habite­se  com  a  emissão  de  certidão  Fl. 115DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 18/07/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     4 negativa de débito ­ CND, foi realizada, por ordem do Ministério Público Federal, fiscalização  em  todas  as  obras  que  tiveram CND emitida  por  servidor público  sob  investigação,  que  é  o  caso  da  recorrente.  No  entanto,  posteriormente,  quando  do  julgamento  do  lançamento,  reconheceu­se que todas as contribuições foram de fato recolhidas e não havia irregularidades  na concessão da CND. Segue transcrição de trecho da decisão:  6.  No.  entanto,  em  atenção  às  alegações  da  empresa  e  a  ,documentação  apresentada,  foi  solicitada  diligência  à  D.  Autoridade Fiscal,  que  se manifestou  às  fls.  93/96,  informando  que as  razões apresentadas pelo Impugnante são procedentes e  concluindo pelo cancelamento da notificação pelas razões que se  seguem:  6.1.  O  proprietário  da  obra  obteve  a  matrícula  CEI  n.°  21.188.10151­66 em nome do Condomínio Edifício Siena do Sul,  com  recolhimentos  devidamente  comprovados  no  período  de  12/1989 a 05/1990, que regularizaram 1. 110,62 e   6.2.  Também  obteve  a  inscrição  em  nome  do  Condomínio  Edifício  Siena  do  Sul  junto  ao  CNPJ  62.296.132/0001­60),  e  neste  foram  efetuados  os  recolhimentos  devidamente  confirmados no período de 06/1990 a 07/1993. Porém, algumas  competências  deste  período  só  apresentaram  recolhimento  da  parte  patronal,  e  conseqüentemente  tiveram  que  ser  transformadas  em  salário  de  contribuição  equivalente,  dividindo­se  o  valor  recolhido  pela  alíquota  vigente  à  época.  Após o que resultou em regularização da área de 8.921,71 m.  7.  Considerando  o  resultado  da  diligência  procedida,  e  8.  Considerando que os valores apurados. no presente lançamento  já  se  encontravam  recolhidos  em  data  anterior  à  lavratura  da  presente notificação,  RESOLVO:  a) Declarar  improcedente  a  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de Débito ­ NFLD com DEBCAD 35.826.298­4;  b)  Recorrer  de  ofício  desta  Decisão  à  Delegada  da  Receita  Previdenciária em Santos;  C)  Notificar  a  empresa,  após  a  homologação,  remetendo­lhe  cópia desta Decisão;  d) Determinar o arquivamento deste processo.  Contra a decisão, o recorrente reiterou suas alegações na impugnação; assim  sintetizadas com precisão na decisão recorrida:  O  defendente  requer  o  cancelamento  integral  do  Auto  de  infração, com fundamento nas alegações que apresenta a seguir,  em síntese:  1.  Houve  demora  em  localizar  e  obter  os  documentos  pertencentes ao condomínio.  2. Não houve falta de recolhimento.  E, ainda que:  Fl. 116DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 18/07/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 15983.000420/2007­21  Acórdão n.º 2402­02.843  S2­C4T2  Fl. 115          5 3)  A  entrega  dos  documentos,  bem  como  as  guias  de  recolhimentos da previdência social fora entregue por terem sido  feito recolhimento em nome do Condomínio;  4)  Apesar  do  esforço  do  requerente,  a  coleta  dos  documentos  para a apresentação da sua defesa, só foi possível na época do  seu  protocolo,  visto  que  houve  mudança  de  Síndico,  de  administradora, além de aguardar a concordância dos dirigentes  atuais em fornecer tais documentos;  5) Sendo o requerente pessoa aposentada, que não mais exerce  atividade  alguma  e  nem  relacionamento  com  os  atuais  Condôminos , não teve outra alternativa senão apresentar a sua  defesa tempestivamente;  6) Finalmente, tendo sido provado que todo o débito reclamado  já havia sido do pago; comprovado que os recolhimentos foram  feitos em nome do Condomínio e a ele compete a guarda; que a  CND emitida fora em nome do Condomínio.  É o Relatório.  Fl. 117DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 18/07/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     6 Voto             Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator  Preliminares  Embora  a  autuação  tenha  como  fundamento  e  enquadramento  a  falta  de  esclarecimentos  e  informações  de  interesse  da  fiscalização,  vejo  que  o  fato  que  ensejou  a  lavratura  do  auto  de  infração  foi  a  falta  de  apresentação  de  documentos  relativos  à  obra  de  construção civil; infração essa para a qual existe capitulação legal própria.  A  descrição  no  auto  de  infração  evidencia  que  não  se  trata  da  recusa  de  prestar  informações  e  esclarecimentos  que  possibilitem  a  melhor  compreensão  dos  fatos  constatados pela fiscalização em suas verificações in loco e no exame da documentação. Antes  disso, trata­se mesmo da falta de apresentação dos documentos.  Constato às fls. 23 que a matrícula da obra foi, de fato, requerida em nome do  condomínio e não no nome do proprietário da unidade residencial correspondente à fração do  terreno.  Com  base  na  decisão  que  julgou  o  lançamento  da  obrigação  principal,  também constato que os motivos para a fiscalização da obra se mostraram improcedentes, uma  vez que a CND tinha sido emitida regularmente e que na ocasião todos os documentos foram  apresentados, inclusive aqueles que são objeto da suposta infração.  Ressalta­se  também  que  o  recorrente,  envidando  esforços  junto  ao  condomínio,  obteve  e  juntou  em  ambos  os  processos  todos  os  documentos  de  interesse  da  fiscalização.  Por essa razão, entendo que a autuação encontra­se materialmente viciada e  deve ser acolhida a preliminar de nulidade, restando prejudicado o exame do mérito.  É como voto.  Julio Cesar Vieira Gomes                                Fl. 118DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 18/07/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 11080.723701/2010-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 11 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Apr 11 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO. 0 art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR/1999, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. 0 ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico do valor de aquisição. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e documentado. ÁGIO INTERNO. A circunstância da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vinculo, não é relevante para fins fiscais. ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO. Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vinculo. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ART. 109 CTN. ÁGIO. ÁGIO INTERNO. É a legislação tributária que define os efeitos fiscais. As distinções de natureza contábil (feitas apenas para fins contábeis) não produzem efeitos fiscais. O fato de não ser considerado adequada a contabilização de ágio, surgido em operação com empresas do mesmo grupo, não afeta o registro do ágio para fins fiscais. DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO. Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. 0 conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. Não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. 0 lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO. Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação). ELISÃO. Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. O fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária licita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental. SEGURANÇA JURÍDICA. A previsibilidade da tributação é um dos seus aspectos fundamentais.
Numero da decisão: 1101-000.710
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Vencida a Conselheira Relatora Edeli Pereira Bessa e designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Car1os Eduardo de Almeida Guerreiro.
Nome do relator: Edeli Pereira Bessa
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conteudo_txt : Metadados => date: 2012-05-16T18:55:00Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 7; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2012-05-16T18:55:00Z; Last-Modified: 2012-05-16T18:55:00Z; dcterms:modified: 2012-05-16T18:55:00Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:ca475eff-92c6-40d3-9dc3-b909f9e5d9c9; Last-Save-Date: 2012-05-16T18:55:00Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2012-05-16T18:55:00Z; meta:save-date: 2012-05-16T18:55:00Z; pdf:encrypted: false; modified: 2012-05-16T18:55:00Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2012-05-16T18:55:00Z; created: 2012-05-16T18:55:00Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 67; Creation-Date: 2012-05-16T18:55:00Z; pdf:charsPerPage: 2003; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2012-05-16T18:55:00Z | Conteúdo => SI-CITI Fl. 1.477 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 11080.723701/2010-74 Recurso n° Voluntário Acórdão n° 1101-00.710 — la Câmara / la Turma Ordinária Sessão de 11 de abril de 2012 Matéria IRPJ e CSLL - Amortização de Ágio Recorrente GERDAU AÇOS ESPECIAIS S A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO. 0 art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR/1999, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. 0 ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico do valor de aquisição. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e documentado. ÁGIO INTERNO. A circunstância da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vinculo, não é relevante para fins fiscais. ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO. Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vinculo. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. ASSUNTO: NORMAS GERMS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ART. 109 CTN. ÁGIO. ÁGIO INTERNO. VALMAR FONS E MENEZES - Presidente. ELI PEREIRA BESSA - Relatora Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.478 a legislação tributária que define os efeitos fiscais. As distinções de natureza contábil (feitas apenas para fins contábeis) não produzem efeitos fiscais. 0 fato de não ser considerado adequada a contabilização de ágio, surgido em operação com empresas do mesmo grupo, não afeta o registro do ágio para fins fiscais. DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO. Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. 0 conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. Não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. 0 lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO. Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação). ELISÃO. Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. 0 fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas s6 pudessem buscar economia tributária licita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental. SEGURANÇA JURÍDICA. A previsibilidade da tributação é um dos seus aspectos fundamentais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Vencida a Conselheira Relatora Edeli Pereira Bessa e designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Car1O-s-Eduardo de Almeida Guerreiro. ‘Z -1:731C-S El:1.1A-RDO DE ALMEIDA GUERREIRO - Redator designado. 2 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n°1101-00.710 Fl. 1.479 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Valmar Fonseca de Menezes (presidente da turma), José Ricardo da Silva (vice-presidente), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benício Júnior, Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro e João Carlos de Figueiredo Neto. Declarou-se impedida a Conselheira Nara Cristina Takeda Taga. 3 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.480 Relatório GERDAU AÇOS ESPECIAIS S/A, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela la Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Porto Alegre/RS que, por unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a impugnação interposta contra lançamento formalizado em 14/09/2010, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 182.437.061,36. A autuada é empresa oriunda de cisão parcial de GERDAU AÇOMINAS S/A, na qual lhe foi vertida parcela de ágio cuja amortização é aqui discutida. Por este motivo, o presente lançamento contém, praticamente, os mesmos elementos que integram a exigência veiculada no processo administrativo n° 10680.724392/2010-28 formalizado contra GERDAU AÇOMINAS S/A, razão pela qual se aproveitará o conteúdo exposto por ocasião da apreciação do recurso voluntário ali interposto, apenas destacando-se as diferenças relevantes aqui verificadas. O Relatório Fiscal As fls. 1123/1151 expõe introdução especifica, em razão das particularidades da apuração dos tributos incidentes sobre o lucro autuada: 1. Introdução Este relatório trata de ação fiscal iniciada em 03/08/2009, junto ao contribuinte acima identificado, em cumprimento do Mandado de Procedimento Fiscal n° 10.1.01.00-200900910-4 e alterações posteriores, relativo ao 1RPJ do período de jul/2005 a jun/2010. No período fiscalizado o contribuinte apurou o IRPJ e a CSLL com base no lucro real trimestral. Nos anos de 2008 e 2009 optou pelo Regime Tributário de Transição (RTT), instituído pela Lei 11.941/2009, o que acarreta, para fins tributários, a utilização dos métodos e critérios contábeis vigentes em 31/12/2007. No mais, os fatos expostos são os mesmos apresentados nos autos do processo administrativo n° 10680.724392/2010-28, razão pela qual aproveita-se relatório da autuação ali apresentado: Quadro resumo: O contribuinte faz parte de um grupo econômico de pessoas jurídicas que realizou operações de reorganização societária (subscrição de capital, incorporação e cisão). A combinação dessas operações gerou um ágio que teve reflexos na apuração do Imposto de Renda e da Contribuição Social do período sob fiscalização. 0 registro contábil e a amortização desse ágio são indevidos, por se tratar de ágio gerado internamente, ou seja, dentro de um grupo de sociedades sob controle comum.. Nesta ação fiscal foram lançados o IRPJ e a CSLL devidos pelo contribuinte, considerando os efeitos do ágio indevidamente aproveitado, conforme registrado em seus livros fiscais e contábeis. 2. Das operações de reorganização societária realizadas Os fatos analisados por esta fiscalização tiveram origem em reorganização societária ocorrida a partir de dezembro de 2004, envolvendo várias sociedades empresárias vinculadas ao mesmo grupo econômico, ao qual denominaremos Processo n° 11080.723701/2010-74 Sl-C1T1. Acórdão n° 1101-00.710 Fl. 1.481 "Grupo Gerdau", que através de uma seqüência de operações de integralização de capital, incorporação e cisão parcial, gerou um ágio artificial que foi indevidamente aproveitado por várias empresas do grupo As sociedades envolvidas no processo de reorganização foram Gerdau S/A (CNPJ 33.611.500/0001-19), Gerdau Participações S/A (CNPJ 89.011.746/0001-04) 1 E I Até 29/12/2004 a denominação social da Gerdau Participações S/A era Siderúrgica Riograndense S/A.], Gerdau Açoniinas S/A (CNPJ 17.227.422/0001-05), Gerdmi Internacional Empreendimentos Ltda. - Grupo Gerdau (CNPJ 87.040.598/0001-20), Gerdau Aços Especiais S/A (CNPJ 07.359.641/0001-86), Gerdau Comercial de Aços S/A (CNPJ 07369.685/0001-97), Gerdau Aços Longos S/A (CNPJ 07.358 761/0001- 69) e Gerdau América do Sul Participações S/A (CNPJ 07.430.351/0001-81). No momento imediatamente anterior ao inicio da reorganização, em 29/12/2004, a Gerdau S/A detinha a maioria do capital votante da Gerdau Açoniinas S/A (91,49%), da Gerdau Participações S/A (98,98%) e da Gerdau Internacional Empreendimentos Lida (94,88%). A seguir demonstraremos, passo a passo, a reorganização societária objeto desta ação fiscal 2.1. Laudos de Avaliaçõo Econômica da Gerdau Açominas S/A e da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda O primeiro fato a ser destacado na reorganização societária é a elaboração, pela Metal Data Engenharia e Representações, em 22/12/2004, de Laudos de Avaliação Econômica das participações societárias da Gerdau S/A nas sociedades Gerdau Açominas S/A e Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda - Grupo Gerdau, conforme resumo abaixo (A 122): (RS mil) EMPRESA VALOR ECONÔMICO DA EMPRESA PARTICIPAÇÃO DA GERDAU S/A VALOR ECONÔMICO DA PARTICIPAÇÃO GERDAU ACOM1NAS 14.972.155 91,4912% 13.698.283 GERDAU INTERNACIONAL 6.701.684 94,8871% 6.358.981 - ativos na América do Sul* 1.523.373 94,8871% 1.450.275 *Valor da participação indireta da GERDAU INTERNACIONAL nas seguintes empresas; Gerdau Chile Inversiones Ltda (99,9916%), Gerdau LAISA S/A (99,9900%) e SIPAR Aceros S/A (38,1767%). Antes da avaliação, o investimento na Gerdau Agominas estava registrado na contabilidade da Gerdau S/A por R$ 4.479.918.909,94. A diferença entre esse valor contábil e o valor do Laudo de Avaliação Econômica da Gerdau Açominas, de RS 13.698.283.480,00, gerou, por ocasião do aumento de capital descrito no item seguinte, um ágio fundamentado na expectativa de resultado futuro 2.2. Aumento de capital na Gerdau Participações S/A por Gerdau S/A Após a elaboração dos Laudos, o passo seguinte foi o aumento de capital social da Gerdau Participações S/A, ocorrido em 29/12/2004, que envolveu as sociedades Gerdau S/A, Gerdau Açorninas S/A e Gerdau Internacional Empreendimentos Lida - Grupo Gerdau. Nessa data foi realizada Assembléia Geral Extraordinária (AGE) da Siderúrgica Riograndense S/A (fl 09), que deliberou pela alteração da denominação social da sociedade, que passou a ser Gerdau Participações S/A, e pela alteração do objeto social. Ainda nessa AGE foi aprovado o aumento do capital social da agora Gerdau Participações S/A (Resolução n° 51/2004-AGE), que passou de R$ 422.360,00 para R$ 15.227.078.630,00, com a emissão de 9.248.942.700 ações ordinárias 5 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.482 nominativas, a serem subscritas e integralizadas pela acionista Gerdau S/A, mediante a incorporação das seguintes participações: a) 145.146.117 ações ordinárias e 5.512 ações preferenciais de emissão da sociedade Gerdau Açominas S/A, pelo valor econômico de R$ 13.698.283.480,00; b) 607.398.462 quotas de emissão da sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda - Grupo Gerdau, pelo valor econômico de R$ 1.528.372.790,00. Com a alteração, a Gerdau S/A passou a deter 99,9999% da Gerdau Participações S/A. 2.2.1 Contabilização na Gerdau S/A As ações da Gerdau Agominas, utilizadas pela Gerdau S/A para subscrever capital na Gerdau Participações, representavam a totalidade da participação da Gerdau S/A na Gerdau *minas (91,50%). Já na Gerdau Internacional Empreendimentos, a Gerdau S/A detinha 94,88% das quotas, mas utilizou apenas parte dessa participação (22,8%) para subscrição na Gerdau Participações. Por conseqüência, na contabilidade da Gerdau S/A foi efetuada a baixa da totalidade do investimento na Gerdau Açominas e de parte do investimento na Gerdau Internacional Empreendimentos, substituidos pelo investimento na Gerdau Participações. Para a Gerdau S/A isso resultou num ganho2 [2 Ganho artificial sem suporte econômico, tal qual o ágio que surge em contrapartida na Gerdau Participações S/A], de R$ 10.347.317.617,46, sendo R$ 9.460.436.468,30 relativos à Gerdau *minas S/A e R$ 886.881.149,16 relativos à Gerdau Internacional Empreendimentos (fl. 18): Inv na Gerdau Participações R$ 15.226.656.270,00 Baixa do inv. na Gerdau Agominas R$ 4.479.918.909,94 (-) Baixa do deságio relativo ao inv. na Gerdau Açominas 3 R$ 242.071.898,24 Baixa parcial do inv. na Gerdau Internacional Empreendimentos R$ 641.491.640,84 (-) Ganho de capital da Gerdau S/A R$ 10.347.317.617,46 [3 Esse deságio, que estava registrado na contabilidade da Gerdau S/A, fez corn que o ganho de capital da investidora (Gerdau S/A) fosse maior do que o ágio contabilizado na investida (Gerdau Participações).] O ganho foi contabilizado na conta 370030 (Ganhos Alien Invest), em 29/12/2004. No Relatório de Administração da Gerdau S/A 1612) consta unia nota esclarecendo tratar-se de ganho de capital não realizado, apresentado como redutor da respectiva capitalização. A tributação foi diferida com base no art 36 da Lei 10.637/2002, conforme resposta à intimação nafl. 1666. 2.2.2 Contabilização na Gerdau Participações S/A Na Gerdau Participações a operação foi contabilizada da seguinte forma «Is 13 a 17). C - Capital social - Ações Ordinárias (cta 240000) R$ 15.226.656.270,00 D - Inv Cta Vlr Pair - Gerdau Aominas S/A (cta 130012) R$ 4.479.918.909,94 D - Inv Cta Vlr Pair - Gerdau Intern Empreendim Ltda (cta 130020) R$ 641.49L640 D - Ágio - Gerdau Internacional 6 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórcido n.°1101-00.710 Fl. 1.483 Empreendimentos Ltda (cta 131059) RS 886.881.149,16 D - Ágio - Gerdau Açominas S/A (cta 131060) RS 9.218.364.570,06 Após a integralização, a Gerdau Agominas passa a ser controlada diretamente pela Gerdau Participações, uma vez que esta detém a maior parte de suas ações, integralizadas pela Gerdau S/A. Esta, por sua vez, controla diretamente a Gerdau Participações e, indiretamente, a Gerdau Açominas. Não houve, portanto, qualquer alienação ou aquisição de controle societário, pois a Gerdau S/A permaneceu com o controle da Gerdau Açominas. 2.3. Subscrição e integralização de capital na Gerdau Participações S/A pelo Banco flat BBA SM Em 06/05/05 foi realizada Assembléia Geral Extraordinária na Gerdau Participações S/A qr. 19), na qual foi aprovado o aumento do capital social de R$ 15.227.078.630,00 para R$ 15.777.078.630,00, com emissão de 325.062.172 ações ordinárias nominativas, pelo valor patrimonial de 31/03/05, ao pi-ego de 1,69198401836 por ação, subscritas e integralizadas pelo Banco hair BBA S.A. A distribuição acionária da Gerdau Participações passou a ser: 96,60% da Gerdau S/A e 3,39% do Banco Kai BBA S/A. Observe-se que nessa data já havia sido assinado protocolo de intenções, datado de 28/04/05, definindo todas as condições da incorporação da Gerdau Participações pela Gerdau Açominas, conforme descrito no item seguinte. Formalmente, o nazi ingressou na Gerdau Participações, mas de fato já estava ingressando na Gerdau Agominas. 2.4 Incorporação da Gerdau Participações S/A pela Gerdau Açominas S/A Em 09/05/2005, quatro meses após a integralização de capital pela Gerdau S/A na Gerdau Participações, esta foi incorporada pela sua controlada Gerdau Agominas S/A. Com a incorporação, a Gerdau Aominas passou a amortizar o ágio que estava registrado na Gerdau Participações, relativo ao investimento que esta detinha na própria Gerdau Agominas Em resumo, a controladora que detinha investimento com ágio na controlada é incorporada pela própria controlada, e o ágio absorvido passa a influenciar a apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, reduzindo os valores devidos desses tributos4 [4 Se estivéssemos diante de verdadeiro ágio, os efeitos fiscais dessa amortização estariam amparados no art. 7° da Lei 9.532/97.] Conforme Protocolo de Intenções firmado por Gerdau Açominas S/A, Gerdau Participações S/A e Gerdau S/A em 28/04/2005 ql 22), a incorporação da Gerdau Participações pela Gerdau Açominas seria efetivada em 09/05/2005, tomando como base o acervo liquido da Gerdau Participações avaliado pelo seu valor patrimonial em 31/03/2005, com o acréscimo decorrente do aumento de capital social a ocorrer em 06/05/2005 (descrito no item 2.3), totalizando R$ 9.228.495.564,38 (Laudo de Avaliação na fl 42). Essa avaliação já leva em conta a provisão contabilizada em abril de 2005 na Gerdau Participações (fl, 1630), em atendimento Zi determinação do art. 6" da Instrução CVM 319/99. A Gerdau Participações provisionou 100% do ágio relativo a participação detida na Gerdau Internacional Empreendimentos e 66% do ágio relativo à participação detida na Gerdau Açominas (esse é o valor mínimo exigido pela CVM, qual seja, a diferença entre o valor do ágio e do beneficio fiscal decorrente de sua amortização, beneficio esse estimado em 25% de IRPJ e 9% de CSLL) A provisão sobre o ágio relativo ao investimento na Gerdau Agominas s [5 0 ágio referente ao investimento na Gerdau Internacional Empreendimentos não tem influência no presente trabalho porque não foi aproveitado pela fiscalizada para fins fiscais] gera os seguintes efeitos na incorporação: Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdao n.° 1101-00.710 Fl. 1.484 a) a Gerdau Açominas recebe como parte do acervo o ágio a ser amortizado (R$ 9.218.364.570,06), e a provisão a ser revertida proporcionalmente à amortização (R$ 6.084.120.616,23). A diferença de R$ 3.134.243.953,83 foi contabilizada como reserva de capital 206); b) a Gerdau Aominas registra na parte B do Lalur o valor de R$ 6.084.120.616,23, a ser excluído à medida que houver a reversão contábil da provisão (11. 259); Coni a incorporação, a Gerdau Açominas teve seu capital aumentado no montante de R$ 1.224.645.638,74, mediante a emissão de 166.360.030 ações ordinárias atribuidas aos acionistas da Gerdau ParticiPações6 [6 A quantidade de ações emitidas foi definida a partir de Laudos de Avaliação Econômica da Gerdau Participações e da Gerdau Agominas (fl. 40)], na proporção de suas participações no capital desta, e constituição de reserva especial de ágio, no montante de R$ 3.134.243.953,83 (valor liquido do ágio transferido) As ações de emissão da Gerdau Aominas, de propriedade da Gerdau Participações, foram canceladas, sem redução do capital social Na mesma data, 28/04/2005, foi apresentada Proposta e Justificação da Administração a Assembléia Geral Extraordinária (fl. 25), a ser convocada paia o dia 09/05/2005 - uma Proposta para cada conjunto de acionistas, da Gerdau Açominas e da Gerdau Participações, ambas com o mesmo teor. Trata-se de documento dirigido aos acionistas propondo a aprovação da incorporação da Gerdau Participações pela Gerdau Açominas, nos termos já vistos no Protocolo de Intenções. A justificação era de que a aprovação da proposta de incorporação oportunizaria "A. totalidade dos acionistas da Gerdau Açominas participar, em igualdade de condições com o seu controlador, dos negócios siderúrgicos desenvolvidos pelo Grupo Gerdau na América do Sul". Destaca que a "referida operação é um estágio intermediário do processo de reorganização societária pelo qual está passando o Grupo Gerdau o qual busca o alinhamento da estrutura societária à estratégia de gestão, para maximizar o desempenho das operações e melhorar o entendimento e a transparência das informações ao mercado, sobre cada negócio". (grifo nosso) A Ata da Assembléia Geral Extraordinária da Gerdau Participações S/A, realizada em 09/05/2005 (11. 29), registra que foi aprovada a incorporação, nos termos do Protocolo de Intenções. Na mesma data ocorria, na sede social da Gerdau Açominas, a 66" Assembléia Geral Extraordinária (/1. 32), tratando do mesmo assunto, sendo também aprovada a incorporação. Assim, em 09/05/2005 a Gerdau Açominas S/A incorporou a Gerdau Participações S/A, que nessa data foi extinta. Frise-se que o denominado "estágio intermediário" foi precedido, quatro meses antes, da reativação da antiga Siderúrgica Riograndense, que estava praticamente inoperante há muitos anos, apresentando resultados irrisórios decorrentes de participação societária igualmente inexpressiva, considerando o porte do Grupo Gerdau (DIPJs fl. 1300). Com a integralização de capital ocorrida em 29/12/2004, a sociedade foi "reativada" como expressiva holding, para a seguir ser incorporada em 09/05/2005. Não há qualquer dúvida da utilização da Gerdau Participações S/A (Siderúrgica Riograndense) como empresa veiculo' [7 A característica de uma sociedade veiculo é a sua breve existência, com o intuito único de transportar o ágio para torná-lo dedutivel para fins fiscais. Embora a Gerdau Participações S/A (Siderúrgica Riograndense) não tenha sido constituída no momento da subscrição de capital, era uma sociedade praticamente inoperante há muitos anos.] para o aproveitamento do ágio, ainda que esse "estágio intermediário" esteja incluído num contexto maior, cujos objetivos não são contestados no presente relatório. 8 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.485 Conforme Relatório de Reorganização Societária apresentado pelo contribuinte a fiscalização (11, 1683), os objetivos, a médio prazo, seriam a implementação de um modelo de gestão que seguisse a lógica geográfica para ativos internacionais e outro por linha de produto no Brasil. Assim, a cisão descrita no item 2.5 permitiria a utilização de pessoas jurídicas distintas para cada operação de negócios. Permanece, no entanto, sem outra justificativa que não a economia tributária (indevida, como veremos adiante), a reativação e a extinção da Gerdau Participações num curto espaço de tempo. Neste ponto, porém, o Relatório Fiscal que integra esta exigência apresenta conteúdo especifico em razão da constituição da empresa ora autuada. Assim, passa-se a transcrição especifica do Relatório Fiscal juntado a estes autos: 2.5 Cisão parcial da Gerdau Acominas S/A Efetuada a incorporação, a Gerdau Açominas passou a amortizar o ágio absorvido da Gerdau Participações, Zi taxa de 1/120 ao mês. Isso ocorreu durante três meses, após os quais houve uma cisão parcial da Gerdau Agominas, com redução do seu capital social e com incorporação das parcelas cindidas por quatro sociedades: Gerdau Aços Especiais, Gerdau Aços Longos, Gerdau Comercial de Aços e Gerdau América do Sul. A Gerdau Aços Especiais S/A (fiscalizada) foi constituída em 15/04/2005, nos termos da Ata da Assembléia Geral (11 343), com capital social de R$ 1.000,00, subscrito por Gerdau Açoniinas S/A (R$ 990,00) e Grupo Gerdau Empreendimentos Ltda (R$ 10,00). Em 19/07/2005 foram firmados dois documentos: Protocolo de Intenções (entre Gerdau Aominas S/A, Gerdau Aços Especiais S/A, Gerdau Aços Longos S/A, Gerdau Comercial de Aços S/A e Gerdau América do Sul Participações S/A) e Proposta e Justificação da Administração da Gerdau Agominas a Assembléia Geral Extraordinária a ser convocada para o dia 29/07/2005. 0 Protocolo de Intenções (fl. 139) foi celebrado com vistas a cisão parcial da Gerdau Aominas, com redução de seu capital social e com incorporação das parcelas cindidas nas sociedades supra mencionadas. Dispõe o Protocolo que a "cisão terá como data efetiva o dia 30/07/2005 e tomará como base o acervo liquido da Gerdau Açominas, avaliado pelo seu valor contábil em 30/06/200.5, totalizando R$ 6.958.715.521,19, sendo que o valor total cindido no montante de R$ 3.730.071.611,09 será incorporado nas sociedades acima referidas". As sociedades são as quatro anteriormente mencionadas, entre elas a Gerdau Aços Especiais S/A, a qual, conforme laudo, incorporaria o valor de R$ 379.203.931,09, correspondente aos valores contábeis dos bens, direitos e obrigações vinculados a atividade de aços especiais, Este aumento de capital na fiscalizada, no valor de R$ 379.203.931,09, ocorreria mediante a emissão de 179.847.622 ações ordinárias e 12.286 ações preferenciais, a serem atribuídas aos acionistas da Gerdau Açoniinas. A Proposta e Justificação (11 179) repete os principais termos do Protocolo de Intenções, esclarecendo que a cisão permitiria a obtenção de "melhorias e alternativas estratégicas para o crescimento futuro do Grupo Gerdau. Em decorrência disso, a reorganização ora proposta busca concentrar os esforços da Organização nas suas principais competências, formalizando-a através da criação de uma pessoa jurídica para cada Operação de Negócios". Em 29/07/2005 foi realizada a 67a Assembléia Geral Extraordinária da Gerdau *minas (fl. 184), onde foram apresentados o Protocolo de Intenções e a Proposta e Justificação da cisão seguida de incorporação, documentos esses aprovados na integra. fl 9 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.486 No Laudo de Avaliação do Acervo Liquido da Gerdau Açominas, de 28/07/2005, há informações sobre a composição do acervo liquido da sociedade cindida e das sociedades que incorporaram parte desse acervo. Para fins desta ação fiscal, interessa identificarmos as rubricas relativas à transferência do ágio, posteriormente utilizado pela Gerdau *GIs Especiais. Conforme o Laudo UT 206),a Gerdau Aços Especiais recebeu o valor de R$ 550.488.805,22 referente a "perda de capital diferida" (que representa parcela do ágio herdado pela Gerdau Açominas quando essa incorporou a Gerdau Participações) e R$ 363.322.611,45 referente à 'provisão p/ manutenção da integridade contábil IN CVM 349" (que representa parcela da provisão efetuada na Gerdau Participações, por ocasião da incorporação desta pela Gerdau *minas) A diferença entre a perda e a provisão foi registrada na Gerdau Aços Especiais como "Reserva de ágio IN CVM 349" (R$ 187.166.193,77). Na contabilidade da Gerdau Aços Especiais (lls. 1121 e 1122) observa-se que os valores registrados sofreram um ajuste, pois na realidade os saldos transferidos que passaram a ser amortizados foram, respectivamente, R$ 545.823.645,85 (conta 180140 - "Diferido - Perda por Incorp. Gerdau Participae) e R$ 360.243.606,27 (conta 180145 - "Diferido - Prov. Ajuste Perda p/ Incorporação). Isso provavelmente porque o Laudo tem por base os valores de 30/06/2005, mas a parcela de amortização de julho/2005 foi registrada ainda integralmente na Gerdau Agominas. A partir de agosto/2005 a Gerdau Aços Especiais passou a amortizar a perda num prazo de 117 meses, pois já havia ocorrido a amortização de três meses na cindida. Nos meses de agosto e setembro de 2005 foram utilizadas as duas contas já referidas (180140 e 180145) e a diferença entre a amortização da perda e a reversão da provisão foi lançada na conta de despesa 485060 "(Desp. Não Oper — Amortização de Diferido'). A partir de outubro de 2005 passaram a ser utilizadas duas contas retificadoras (cta 185140 "(-) Amortizações - Agio s/Perda por Incorp GP" e cta 185145 "(-) Amortizações - Prov Ajuste Perda p/ Incorp') e a contrapartida, tanto da amortização quanto da reversão da provisão, se deu na conta 485060 (lis. 61 a 63 e 73 a 96). Isso acarretou uma despesa não operacional mensal de amortização de RS 4.665.158,11 e uma receita mensal de reversão da provisão de R$ 3.079.006,00 De forma concomitante, a fiscalizada passou a excluir da apuração do lucro real o valor da reversão da provisão (R$ 3.079.006,00), que estava controlado na parte B do Lalur (fls. 382 a 567). O efeito total foi uma redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL de aproximadamente R$ 4.665.158,00 ao mês. No mais, o Relatório Fiscal do presente processo administrativo expõe a mesma argumentação transcrita na apresentação da exigência do processo administrativo n° 10680.724392/2010-28, retomando-se, desta forma, a reprodução do relatório lá apresentado: 3. 0 Grupo Gerdau como grupo econômico A época dos fatos descritos neste Relatório, os controladores das empresas envolvidas, conforme DIPJs e documentos apresentados pelo contribuinte, eram os seguintes: - Gerdau S/A: entre diversos sócios informados na DIPI do ano calendário 2005, destaque para a participação da Metalúrgica Gerdau, com 42,80% do capital total e 75,73% do capital votante; 10 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.487 - Gerdau Participações S/A (antiga Siderúrgica Riograndeme): no momento da subscrição de capital que gerou o ágio, em 29/12/2004, era controlada pela Gerdazi S/A, com 99,98% do capital. Quando da incorporação pela Agonlinas, em 09/05/2005, a composição societária da Gerdau Participações era 96,6% da Gerdau S/A e 3,39% do Banco Kai, BBA; - Gerdau Açominas S/A (fiscalizada): conforme quadro retirado do Laudo de Avaliação, em 22/12/2004 a Gerdau S/A detinha 91,49% da Agominas. Após o aumento de capital da Gerdau Participações com ações da Gerdau Agotninas, realizado pela Gerdau S/A, a Gerdau Participações passou a controlar a Gerdau Açominas, detendo 91,5 % do seu capital. Após a incorporação da Gerdau Participações pela Gerdau Açoniinas, esta passou a ser novamente controlada diretamente pela Gerdau S/A (89,35%); - Gerdau Internacional Empreendimentos: conforme quadro retirado do Laudo de Avaliação, em 22/12/2004 a Gerdau S/A detinha 94,88% da Gerdau Internacional. Segundo a DIPJ/2005, ao final de 2004 a Gerdau S/A detinha o controle coin 72,08% do capital, enquanto a Gerdau Participações detinha 22,81%; Conclui-se que as operações envolveram sociedades sob o controle comum, direto ou indireto, da Gerdau S/A, o que basta para caracterizar que foi gerado uni ágio interno no grupo econômico. A composição do Grupo Gerdau é bastante complexa, mas a estrutura de controle acima da Gerdau S/A pode ser definida de forma simplificada como segue (fls. 1647 a 1658). No período em que ocorreu a reestruturação, a Gerdau S/A era controlada pela Metalúrgica Gerdau S/A, que por sua vez tinha como maiores acionistas as sociedades INDAC Ind Com S/A (29,33% do capital votante), e o Grupo Gerdau Empreendimentos Lida (25,57% do capital votante). Este é controlado pela INDA C, que detém 55,7% do seu capital Assim, indiretamente a INDAC controla a Metalúrgica Gerdau. 0 controle da INDAC, por sua vez, cabia a CINDAC Empreendimentos e Participações, com 100% do seu capital votante. Finalizando, a CINDAC é controlada 100% por unia pessoa jurídica domiciliada no exterior, a Stichting Gerdau Johannpeter. 4. 0 ágio na legislação societária e na legislação fiscal A figura do ágio surge pela diferença positiva entre o valor pago pelas colas/aeries de uma sociedade e o valor patrimonial dessas aeries, nas hipóteses em que a participação adquirida esteja sujeita a avaliação pelo método de equivalência patrimonial na investidora As normas para o registro do ágio, os seus fundamentos econômicos e as condições de amortização são objeto da legislação societária e da legislação fiscal. A Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações) determina as hipóteses de obrigatoriedade de avaliação de investimentos pelo método de equivalência patrimonial: [...] A redação atual do art. 248 foi dada pelo art. 37 da Lei 11.941/2009: A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) disciplinou a avaliação de investimentos em sociedades coligadas e controladas através da Instrução 247/96, que alterou e consolidou normas anteriores sobre o assunto (Instruções CVM 01/78,15/80, 30/84 e 170/92). A norma da CVM tratou do ágio nos artigos 13 e 14 (este com redação modificada peia Instrução CVM 285/98), determinando o desdobramento do custo de aquisição do investimento (com a segregação do ágio), estabelecendo os 1 1 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.488 fundamentos econômicos que justificariam seu registro em conta patrimonial e definindo o prazo de amortização: [...] O tratamento fiscal do ágio encontra-se disciplinado pelos artigos 385, 391 e 426 do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda): O art. 391 do RIR/99, transcrito acima, determina a regra geral para o aproveitamento fiscal do ágio, qual seja, indedutibilidade na apuração do lucro real, salvo por ocasião da alienação ou liquidação da participação, quando será acrescido ao valor contábil do investimento para fins de apuração de ganho ou perda de capital. No que diz respeito aos processos de fusão, incorporação ou cisão, há regras especificas de dedutibilidade do ágio, previstas nos artigos 7° e 80 da Lei 9.532/97, alterada pela Lei 9.718/98: 114 A partir do Plano Nacional de Desestatização (PND), no qual ocorreram diversas aquisições com ágio, houve uma intensificação dos processos de reestruturação societária, com o intuito de antecipar o aproveitamento econômico do ágio. Diante desse quadro, com o intuito de preservar a qualidade das demonstrações financeiras e os direitos dos acionistas minoritários das companhias abertas, a CVM editou a Instrução 319/99, posteriormente alterada pelas Instruções CVM 320/99 e 349/01, dispondo sobre as operações de incorporação, fusão e cisão O tratamento do ágio no processo de incorporação reversa foi disciplinado nos artigos 6° a 8" da Instrução CVM 319/99: Posteriormente, a Lei 10637/02 estabeleceu novo beneficio fiscal, ao permitir o diferimento da tributação do ganho obtido por pessoa jurídica, decorrente da subscrição e integralização de capital em outra pessoa jurídica, com participação societária detida em uma terceira sociedade, integralização essa efetuada a valores superiores ao registro da participação na escrituração contábil da subscritora. A partir dai surgiu uni novo desenho de reestruturação societária, absolutamente artificial, com a geração de ágio interno dentro de um grupo de sociedades sob controle comum (sem qualquer desembolso real), e o aproveitamento antecipado desse ágio mediante incorporação reversa. Essa tentativa de planejamento tributário combinaria a possibilidade de amortizar o ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura proveniente de sociedade incorporada, de acordo com o art 7°, III, da Lei 9.532/97, com o diferimento do ganho de capital previsto no art. 36 da Lei 10.637/02: Resumindo, se "A" detém participação em "B", poderá utilizar esta participação para integralizar capital em "C", a valores maiores do que o investimento encontra- se registrado na contabilidade de 'A", podendo diferir a tributação do ganho de capital decorrente da operação. Além do ganho em 'A", a operação gera uni ágio em "C", que recebeu de 'A" como integralização de capital, participação societária em "B", avaliada acima do valor patrimonial de "B". O referido artigo foi revogado pela Lei 11.196/05, mas foi no seu período de vigência que ocorreram as operações de reorganização societária no Grupo Gerckm descritas nesse relatório, através das quais foi gerado um ágio interno sem qual ïer 12 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.489 suporte econômico, cujos efeitos fiscais não podem prosperar, conforme demonstrado no item seguinte. 5. Da impossibilidade do surgimento de ágio interno em grupo societário Conforme já referido, o ágio surge na aquisição de investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial, quando o valor pago pelas cotas/ações é maior do que o valor patrimonial dessas ações. Pode ocorrer tanto na aquisição da participação societária junto a terceiros, como na subscrição/integralização de capital em sociedade já existente ou em fase de constituição. Para a caracterização do ágio é necessário que haja dispêndio para obter algo de terceiros. A operação surge da vontade das panes independentes, que, no interesse comum, estabelecem uni prego que reflita o valor real do investimento, baseado em fundamentos econômicos que demonstrem não estar plenamente representado na contabilidade da investida o seu valor justo. Segundo Jorge Vieira da Costa Jr e Eliseu Martins8 [8 Operações de combinação de negócios: a incorporação reversa com ágio gerado internamente (1 parte)" Boletim IOB n° 27 de 2004 Caderno de Temática Contábil e Balanços, pg. 02], afigura do ágio surge de uma transação realizada dentro de uma relação de comutatividade, independência e de não preponderância das partes envolvidas".Considerando a Teoria da Contabilidade, os autores admitem afigura do ágio numa transação como um resultado econômico obtido em um processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem envolvidas partes independentes não relacionadas, ou seja, quando o ágio for resultado de um processo de barganha negocial não viciado, que concorra para a formação de um prego justo dos ativos líquidos em apreço. Concluem que "A luz da teoria da contabilidade é inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada dentro de um mesmo grupo econômico." Na geração do ágio amortizado pela fiscalizada não há partes independentes, mas somente pessoas jurídicas pertencentes ao mesmo grupo econômico, sob controle conium. A operação não redundou em ingresso de novos recursos, porque não teve origem em pagamento algum efetuado pela expectativa de resultado futuro. No acervo liquido vertido da Gerdau Participações S/A para a Gerdau Açoininas S/A, a parcela de R$ 3.134.243.953,83 representa uni ativo fiscal surgido da expectativa de amortização de uni ágio pelo qual nada se pagou. 0 Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, elaborado pela FIPECAFI (Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras), aborda a questão do ágio interno, não admitindo sequer a parcela do ágio relativa ao ativo fiscal diferido, sob a justificativa de que "no caso desses créditos tributários derivados de operações societárias entre empresas sobre controle comum, não há na essência e também na figura das demonstrações consolidadas qualquer desembolso que lhes dê suporte 9. [9 Iudicibus, Sergio de; Martins, Eliseu; Gelbcke, Ernesto Rubens FIPECAFI -Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações (aplicável às demais sociedades). 7 a ed., Atlas, 2008, pg. 599] No novo Manual de Contabilidade Societária da Fipecafiw [ 10 Iudicibus, Sergio de; Martins, Eliseu; Gelbcke, Ernesto Rubens; Santos, Ariovaldo dos FIPECAFI - Manual de Contabilidade Societária (aplicável a todas as sociedades de acordo com as normas internacionais e do CPC), l a ed., Atlas, 2010, pg. 442], editado em 2010, sob as novas normas contábeis brasileiras de convergência corn as normas internacionais de contabilidade, os autores reiteram sua discordância quanto ao reconhecimento de ágio gerado internamente Destacam que a CVM já vedava a prática através do Oficio-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2007, e que, atualmente, o pronunciamento técnico CPC 15 não permite o reconhecimento desse tipo de ágio. d 13 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-C ITI Acórddo n.° 1101-00.710 Fl. 1.490 No mesmo sentido o Pronunciamento Técnico CPC 04, cujo item 47 determina que 'o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo. O ágio inferno tem origem em uma construção contábil, que decorreu da interposição da Gerdau Participações S/A como intermediária entre a Gerdau Açorninas e sua controladora Gerdau S/A, sem que se alterasse de fato o verdadeiro controlador. Não houve alienação ou aquisição do controle da Açonlinas, que sempre foi controlada direta ou indiretamente pela Gerdau S/A. A falta de substrato econômico real para o reconhecimento de ganho ou perda na operação se reflete também na forma de contabilização adotada pelos contribuintes. A Gerdau S/A neutralizou no seu balanço de 31/12/2004 o ganho de RS 10.347.317.617,46, reconhecido em 29/12/2004. Isso ocorreu através de lançamento, naquele mesmo valor, de equivalência patrimonial negativa na conta representativa do investimento na Gerdau Participações (fl. 1667), tendo como contrapartida conta de resultado de equivalência patrimonial (/ 7. 1680). Como o PL da Gerdau Participações (GPAR) em 31/12/2004 era de R$ 15.235.043.941,43 (fl. 1551) e a Gerdau S/A detinha 99,99% da GPAR, somente foi possível registrai equivalência negativa naquele montante porque foi desconsiderado o ágio registrado no ativo da GPAR (/L 1550) Já a suposta perda (diferida) na operação recebeu uma classificação contábil na Aominas, por ocasião da incorporação da GPAR, que também anulou seus efeitos na visualização do balanço. Isso porque a Aominas contabilizou o ágio e a provisão (redutora do ágio) herdados da GPAR, no PL, em subcontas dentro de Reservas de Capital (/7. 1723), em desacordo com a Instrução CVM 319/99. Isso neutralizou o valor da Reserva de Agio, também constituída por ocasião da incorporação no grupo de Reservas de Capital, reduzindo, por conseqüência, o PL da Gerdau Açominas. Essa classificação permaneceu após a cisão (/1. 1725), e nos anos seguintes, como se pode constatar do confronto entre o valor das Reservas de Capital informado na DIPJ 2009 ff I. 1261) e o balancete de 31/12/2008 (/1 1726), denotando a manutenção do ágio e da provisão dentro das Reservas de Capital. Não se pode extrair nem do art. 36 da Lei 10.637/02, nem do art. 7' da Lei 9.532/97, qualquer pressuposto de validação para o ágio artificialmente gerado. No mesmo sentido o art. 6' da Instrução CVM 319/99, que contempla a hipótese de incorporação reversa para aproveitamento do ágio. Essa orientação da CVM trata do autêntico ágio, que surgiu em muitas aquisições de participações nas concessionárias de serviços públicos, e cujo aproveitamento estava sendo otimizado através da replica ção do ágio em sociedade criada para esse fim (veiculo), e incorporada posteriormente pela sua controlada Na origem dessas operações houve pagamento efetivo por esse ágio, hipótese, portanto, completamente distinta do caso da fiscalizada. A própria Comissão de Valores Mobiliários, no Oficio-Circular CVM/SNC/SEP n° 1, de 14 de fevereiro de 2007, tratou de esclarecer que é inadmissível o reconhecimento de ágio nessas condições: A norma da CVM não limita ou altera qualquer dispositivo legal, apenas explicita um conceito contábil há muito consolidado, que os supostos planejamentos tributários tentaram distorcer. 0 art. 7' da Lei 9.532/97 não sofreu, e nem poderia sofrer, qualquer restrição infralegal, pois sempre se destinou ao verdadeiro ágio. Nesse sentido, destacamos trecho do voto do relator em decisão do Colegiado da CVM em processo administrativo, no qual se discutia uma determinação da Superintendência de Relações com Empresas para que uma Sociedade Empresária 14 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.491 refizesse suas demonstrações financeiras em razão do registro indevido de ágio gerado em operação com partes relacionadas" [11 Processo RJ 2007/3480, Ata da Reunião do Colegiado n° 26 de 03.07.2007, disponível em www.cvm.gov.br. As referências (2) e (3) contidas na transcrição do voto remetem à edição de 2003 do Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações da FIPECAFI, já referido anteriormente]: "Quanto ao primeiro ponto, entendo ter razão a área técnica. Não se pode afirmar que seja novo o entendimento da CVM quanto à impossibilidade contábil de aproveitamento do ágio interno (assim entendido como aquele gerado em operações entre partes relacionadas). Como lembra a SNC, essa impossibilidade está ligada ao Principio do Custo como Base de Valor — segundo os especialistas "o mais antigo e discutido principio de contabilidade" (2) — que considera o valor de entrada como o que deve servir de base para registro de qualquer ativo ressalvada a hipótese restrita (e mesmo inexistente em alguns países como nos Estados Unidos) de reavaliação e, ainda, observando-se o valor de recuperação, sempre que menor Como destacam as áreas técnicas, esse principio foi expressamente reconhecido na "Estrutura Conceitual Básica de Contabilidade" desde a Deliberação 29/86, além de estar A. base da Deliberação 183/95. (grifo nosso) Não há qualquer suporte na teoria da contabilidade ou nas normas societárias e fiscais para o reconhecimento de ágio na sequência de operações praticadas pelo Grupo Gerdau. Não se discute aqui, por ser irrelevante na fundamentação da autuação, o propósito negocial da operação como um todo, que culminou na cisão da Gerdau Açoininas e na consequente individualização por segmento de atuação dentro do Grupo Gerdau A irregularidade é a utilização de um artificio contábil sem suporte econômico (registro de ágio interno), na tentativa de aplicar o tratamento previsto na legisla cão para o verdadeiro ágio. Além disso, embora não se conteste a motivação final do processo de reestruturação, é evidente que a etapa intermediária de interposição da Gerdau Participações S/A, sociedade empresária praticamente inoperante há muitos anos e temporariamente reativada como holding de efêmera duração (quatro meses), objetivou unicamente buscar o beneficio fiscal previsto no art. 70 da Lei 9.532/97. Selo insubsistentes, portanto, os efeitos fiscais na apuração da base de cálculo de IRPI e CSLL da fiscalizada, decorrentes da amortização do suposto ágio herdado na incorporação da Gerdau Participações S/A, cuja origem foi a subscrição de capital pela Gerdau S/A na Gerdau Participações S/A, através da transferência de investimento detido pela subscritora junto a Gerdau Agominas. Estas as premissas para a autoridade lançadora assim concluir o Relatório Fiscal de fls. 1123/1151, relativamente A. autuada: 6. Crédito tributário apurado Foram glosadas as despesas relacionadas a amortização do ágio transferido para a Gerdau Aços Especiais S/A, conforme detalhado abaixo. A fiscalizada levou a débito de conta de resultado, mensalmente, 1/117 da conta 180140 - "Diferido - Perda por Incorp Gerdau Participae (R$ 545.823.645,85/117 = R$ 4.665.159,36). Concomitantemente, lançou a crédito de resultado 1/117 da conta 180145 -"Diferido - Prov. Ajuste Perda p/ Incorporação" (R$ 360.243.606,27/117 = R$ 3.079.005,18) 0 efeito liquido contábil foi uma redução mensal de aproximadamente R$ 1.586.154,00 no resultado, objeto de glosa pela fiscalização por se tratar de despesa não operacional indevida. Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdao n.°1101-00.710 Fl. 1.492 Além dos lançamentos contábeis, a fiscalizada excluiu do lucro real e da base de cálculo da CSLL o valor da reversão da provisão (em torno de R$ 3.079.005,00 ao mês) Essas exclusões foram também glosadas pela fiscalização. É importante destacar que não há sobreposição nos valores das duas infrações, pois a glosa contábil foi pelo valor liquido, o qual, somado a glosa da exclusão do Lalur, representa o total da amortização indevida do ágio. Em alguns trimestres o contribuinte havia apurado base de cálculo negativa de IRPJ e CSLL, e compensado esses prejuízos em períodos posteriores. Em função da nova apuração procedida pela fiscalização, esses prejuízos foram revertidos e a compensação posterior se mostrou indevida, Há, portanto, uma terceira infração, decorrente da compensação indevida de prejuízos.. Ern função dessas iiiegularidades foram lavrados autos de infração de IRPI e CSLL conforme quadro abaixo; 7. Conclusão Esses foram os fatos constatados durante a fiscalização levada a efeito junto el Gerdau Aços Especiais S/A, que resultou na lavratura dos autos de infração que compõem o processo administrativo digital n° 11080.723701/2010-74. O contribuinte poderá obter cópia integral do processo no Centro de Atendimento ao Contribuinte (CAC), na Av, Loureiro da Silva, 445, sobreloja, devendo preencher o formulário "solicitação de cópia de documentos", disponível na página da Receita Federal na internet (opção "formulários'), e apresentá-lo juntamente com mídia para a gravação (CD ou DVD vazios). A autoridade julgadora de l a instância, por sua vez, ao relatar a matéria em litígio, fez considerações idênticas As registradas no relatório do acórdão proferido nos autos do processo administrativo n° 10680.724392/2010-28, apenas com alguns acréscimos abaixo destacados entre colchetes: [...] De inicio, entendo importante recuperar dados a respeito do Gerdau que, mais adiante, serão importantes para a formação da convicção em torno da existência ou não de vantagens fiscais indevidas. De forma simplificada, o controle societário do Gerdau é exercido pela sociedade Metalúrgica Gerdau S.A., que, por sua vez, exerce o controle da sociedade Gerdau S.A. (vide documento "Estrutura Societária" no sítio http://www.gerdau.com/investidores/acoes-estrutura-societaria.aspx?language BR). As duas sociedades antes referidas tem suas ações negociadas na Bolsa de Valores de São Paulo, identificadas pelos códigos de negociação goau3, goau4, ggbr3 e ggbr4 (o primeiro e o terceiro referem-se eis ações ordinárias da Metalúrgica Gerdau S.A. e da Gerdau S.A., respectivamente, enquanto o segundo e o quarto referem-se as ações preferenciais das mesmas companhias, na mesma ordem). A Gerdau S.A. também tem seus papéis negociados nas bolsas de valores de Nova Iorque e Madri, sob os códigos de negociação ggb e xggb, respectivamente. As operações societárias analisadas pelo Fisco, objeto do presente processo, não afetaram os acionistas dessas duas sociedades. As operações societárias focadas pelo Fisco representaram alterações para sociedades controladas pela Gerdau S.A.. Passo a tratar, então, dessas operações, partindo da aquisição do controle acionário da Ago Minas Gerais S.A. - Agominas. 16 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdao n.° 1101-00.710 Fl. 1.493 Em 2001 a Gerdau S.A. reportou aos seus acionistas aquisição de participação societária relevante perante a Agominas. Confira-se os termos de parte do "Relatório da Administração" relativo àquele exercício financeiro (http://v3.gerdau.infoinvest.com.br/ptb/3614/2001GerdauSA.pdf): "No final do exercício de 2001, foram realizados dois importantes investimentos: em 7 de dezembro, oferta para aquisição de 17,67% do capital social da Açominas, por R$ 426,6 milhões, em leilão promovido pelo Banco Central do Brasil, e, em 28 de dezembro, compra dos ativos operacionais da Birmingham Southeast, usina siderúrgica localizada em Cartersville, Estado da Geórgia, Estados Unidos, pelo valor de US$ 48,8 milhões. Em função de tais investimentos, a consolidação das demonstrações financeiras do exercício de 2001 sofreu alteração. A Açominas, que era consolidada proporcionalmente A. participação da Gerdau, passou a ser consolidada 100% na parte final do ano." As "Notas Explicativas" das demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2001 (item 4 — "Demonstrações Contábeis Consolidadas') complementam os dados apontados no "Relatório da Administração" (mesmo documento citado no parágrafo anterior — valores expressos em milhares de reais) da seguinte forma: "Durante o exercício ocorreram as seguintes operações: a) Em 30/08/2001 foi adquirido 0,45% de ações da Aço Minas Gerais S.A. — Açominas no valor de R$ 2.080. b) Em 07/12/2001 foram leiloados 17,67% do capital total da Aço Minas Gerais S.A. — Açominas, tendo a Companhia, através de sua controlada Gerdau Participações Ltda, arrematado o total ofertado. Até esta data, apenas o sócio Natsteel Brasil Ltda. manifestou sua desistência em adquirir sua parte proporcional das ações leiloadas (conforme acordo de acionistas da Açominas). Os demais sócios tem até o dia 13/02/2002 para manifestar sua opção. Desta forma, foi considerado como adquirido 13,82% do capital da Açominas, no valor de R$ 333.780." No ano seguinte (2002), a Gerdau S.A. informou, via "Relatório da Administração", a ampliação da participação societária detida junto à Aominas. Confira-se os termos (http://v3.gerdau.infoinvest.com.br/ptb/3612/2002GerdauSA.pdfi: "Em nível de operação, ocorreu em 2002 a ampliação da participação da Gerdau na Açominas, o que permitiu obter a maioria qualificada dos votos dentro do grupo de controle da Companhia. Em fevereiro desse ano, foi concluída a aquisição da participação de 17,7% pertencentes a uma das empresas do Banco Econômico e, em outubro, a participação de 24,8% detidos pela Natsteel, de Cingapura. Hoje a Gerdau detém 78,9% do capital social da Açominas." Em 2003 houve a reestruturação operacional do Gerdau no Brasil, tendo sido transferidos para a Açominas as operações siderúrgicas e ativos complementares da Gerdau S.A., após o que a sociedade Aominas passou a denominar-se Gerdau Açominas S.A. . Essa sociedade, como se verá mais adiante, ocupa posição fundamental nas operações societárias tomadas pelo trabalho fiscal Confira-se parte do "Relatório da Administração" publicado pela Gerdau S.A. relativamente ao exercício de 2003 (http://v3.gerdau.infoinvest.com.br/ ptb/4604/2003GerdauSAJORNAL.pdfi: "Reestruturação Operacional no Brasil Em 28 de novembro, os acionistas da Gerdau S.A. e da /wiz) Minas Gerais S.A. — Açominas aprovaram a integração de suas atividades operacionais em uma (mica empresa. Esta operação consistiu na transferência de todas as operações siderúrgicas 17 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórddo n.°1101-00.710 Fl. 1.494 e de ativos complementares da Gerdau S.A. no Brasil para a Açominas, alterando a razão social desta última para Gerdau Açominas S.A.. As 10 unidades de produção siderúrgica no Brasil passaram a atuar de forma integrada com os 11 centros de serviços de aços longos (corte e dobra), 6 unidades de transformação e a Comercial Gerdau, com suas 73 filiais e 5 centros de serviços. Essa nova estrutura resultou em um melhor mix de produtos e possibilita o aproveitamento de sinergias operacionais e comerciais e a otimização dos processos administrativos." No ano de 2004, a Administração do Gerdau reportou medidas de reorganização societária. Confira-se, a esse respeito, trecho do "Relatório da Administração" publicado pela Gerdau S.A. relativamente aquele período (http://v3.gerdau.infoinvest.com.br/p1b/4602/2004GerdauSAJORIVAL.pdfi: "No dia 3 de dezembro, o Conselho de Administração da Gerdau S.A. autorizou a Administração da Companhia a implantar medidas de reorganização societária das empresas do Grupo Gerdau no Brasil e demais países da América do Sul, dando continuidade ao processo que começou há dois anos, com a integração, no nosso Pais, das atividades operacionais da Gerdau S.A. e da Aço Minas Gerais S.A. - Açominas, da qual resultou a Gerdau Açominas S.A. Com a presente reorganização, espera-se obter maiores vantagens estratégicas ao nível de toda a América do Sul, bem como maior eficiência operacional e de gestão, decorrentes da especialização e da localização das diferentes Unidades e Operações de Negócios do Grupo Gerdau. Buscar-se-á concentrar os esforços da organização em suas competências principais, atuação focada e ganho de massa critica dentro de cada uma das áreas de competência. Adicionalmente, essa reorganização irá contemplar alternativas para o crescimento futuro da organização. Em 29 de dezembro, foi concretizado o primeiro ato dessa reorganização com o aporte de capital á. holding Gerdau Participações S.A. das ações da Gerdau Açominas S.A. e parte das quotas da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda., detidas pela Gerdau S.A., representativas, respectivamente, de 91,5% e 22,8% do capital social daquelas empresas. As quotas aportadas ao capital da Gerdau Participações S.A. correspondem às participações da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda., diretas ou indiretas, no capital das empresas Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. e Sipar Aceros S.A.. Atualmente, estão sendo ultimados estudos pela Administração, com o apoio de consultores externos, para a definição da estrutura final da reorganização societária. A reorganização prevê a criação de empresas distintas, uma para cada Unidade/Operação de Negócio, abrangendo as atividades localizadas no Brasil e nos demais países da América do Sul. Deverão ser constituídas empresas para abrigar os diferentes focos de atuação, tais como aços longos, aços especiais, placas, blocos e tarugos e distribuição. As novas empresas deverão ser constituídas após a conclusão dos estudos e as respectivas aprovações pelo Conselho de Administração e pelas assembléias de acionistas das empresas envolvidas. Os acionistas das companhias abertas no Brasil e no exterior não serão afetados com a reorganização. Eles continuarão com as suas posições atuais nas respectivas empresas, assim como manterão todos os seus direitos preservados." As "Notas Explicativas" das demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2004 (item 4 — "Demonstrações Contábeis Consolidadas" — mesmo documento citado no parágrafo anterior) também trataram da reorganização societária. Verifique-se: fl 18 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.495 "IX) No dia 03/12/2004, o Conselho de Administração da Gerdau S.A. autorizou a Administração da Companhia a implantar medidas de reorganização societária com vistas a obter maiores vantagens estratégicas, bem como maior eficiência operacional e de gestão, decorrentes da especialização e da localização das diferentes Unidades e Areas de Negócios do Grupo Gerdau. Buscar-se-á concentrar os esforços da organização em suas competências principais, atuação focada e ganho de massa critica dentro de cada uma das áreas de competência. Adicionalmente, essa reorganização irá contemplar soluções para o crescimento futuro da organização. No dia 29/12/2004, foi concretizado o primeiro ato deste processo com o aporte de capital A holding Gerdau Participações S.A. das ações da Gerdau Açominas S.A. e parte das quotas da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda., detidas pela Gerdau S.A., representativas, respectivamente, de 91,5% e 22,8% do capital social daquelas empresas. As quotas aportadas ao capital da Gerdau Participações S.A. correspondem As participações da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda., diretas ou indiretas, no capital das empresas Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. e Sipar Aceros S.A. 0 modelo final da reorganização societária ainda não foi concluído e terá continuidade na medida em que as propostas da Administração forem aprovadas pelo Conselho de Administração. Portanto, medidas adicionais deverão ser implantadas no decorrer do ano em curso, as quais serão objeto de divulgação, tão logo venham a ocorrer." No presente passo, cabível que se dê maior atenção ao inicio da reorganização societária noticiada pelo Gerdau. No dia 29 de dezembro de 2004, a sociedade Siderúrgica Riograndense S.A. realizou assembléia geral extraordinária na qual restou deliberada (1) a alteração da denominação social para Gerdau Participações S.A. (2) a modificação do objeto social (ênfase na participação societária) e (3) a elevação do capital social de R$ 422.360,00 para R$ 15.227.078.630,00 (documento das fls. 6 a 39 dos autos — 4 a 7/34 do documento eletrônico). Esse aumento de capital foi efetivado mediante a emissão de 9.248.942.700 ações ordinárias nominativas ao prego de KS 1,646313 cada uma. Essas ações foram subscritas e integralizadas através da incorporação das seguintes participações societárias: (a) 145.146.117 ações ordinárias e 5.512 ações preferenciais da sociedade Gerdau Aominas S.A., avaliadas, consoante laudo, em R$ 13.698.283.480,00, e (b) 607.398.462 quotas do capital da sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. — Grupo Gerdau, avaliadas, consoante laudo, em R$ 1.528.372.790,00, salientando-se que essa avaliação dizia respeito ás participações societárias detidas pela última no capital das sociedades Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. (Uruguai) e Sipar Aceros S.A. (Argentina). Consoante mapa da estrutura societária do Gerdau apresentado junto ao "Relatório da Administração" da Gerdau S.A., relativamente ao ano 2004 (http://v3.gerdau.infoinvest.com.beptb/4602/2004GerdauSAJORNALpdfi, a Gerdazt Participações S.A. passou a deter 91,5% do capital da Gerdau Aominas S.A. e 22,8% do capital da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. — Grupo Gerdau. A operação acima descrita ensejou aumento do capital da Gerdau Participações S.A. em R$ 15.226.656.270,00, devidamente registrado no patrimônio liquido. No ativo da sociedade, foram registrados os valores patrimoniais das duas participações (R$ 4.479.918.909,94 na Gerdau Açominas S.A. e R$ 641.491.640,84 na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. — Grupo Gerdau) e os valores dos ágios apurados (R$ 9.218.364.570,06 na Gerdau Açontinas S.A. e RS 886.881.149,16 na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. — Grupo Gerdau). O ágio então apurado teve por fundamento a expectativa de resultado futuro, lastreado em laudo de avaliação das participações societárias incorporadas ao patrimônio da Gerdau Participações S.A.. 19 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI -CIT1 Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.496 A Gerdau S.A., anterior proprietária das participações societárias incorporadas ao patrimônio da Gerdau Participações S.A., não tributou o ganho de capital consistente na diferença entre o valor de integralização e o valor apontado na escrituração contábil em fun cão da disposição constante do art. 36 da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, mais adiante revogada pelo art. 133, III, da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005. A norma legal antes referida permitia o diferimento da tributação a titulo de IRPJ e CSLL. Confira-se os termos da norma que pautou o procedimento do contribuinte, dando especial atenção ao sS' 2° do art. 36: L.] A respeito do ganho diferido pela Gerdau S.A., a Fiscalização efetuou o seguinte esclarecimento (pág. 6 do "Relatório da Ação Fiscal): E.-.] Em 28 de abril de 2005, Gerdau S.A., Gerdau Participações S.A. e Gerdau Açominas S.A. firmaram "Protocolo de Intenções" (documento das fls. 6 a 39 dos autos — 17 a 19/34 do documento eletrônico) segundo o qual restou pactuada a futura incorporação da Gerdau Participações S.A. pela Gerdau Açoniinas S.A., que iria se efetivar no dia 9 de maio de 2005. 0 contrato já previu os efeitos patrimoniais do aumento de capital da Gerdau Participações S.A. que iria a se realizar no dia 6 de maio de 2005, considerando a repercussão desse aumento sobre a operação de incorporação que seria efetivada mais adiante, em 9 de maio de 2005 (item Ido "Protocolo de Intenções'). Restou fixado, então, que o capital social da Gerdau Açominas S.A. aumentaria em R$ 1.224.645.638,74, mediante a emissão de 166.360.030 ações ordinárias, que seriam distribuídas aos sócios da Gerdau Participações S.A. na proporção das participações detidas no capital da sociedade incorporada. Adicionalmente, seria constituída uma reserva especial de ágio no montante de R$ 3.134.243.953,83. Ainda no dia 28 de abril de 2005, Gerdau Participações S.A. e Gerdau Agominas S.A. emitiram duas "Proposta e Justificação da Administração a Assembléia Geral Extraordinária a ser convocada para o dia 9 de maio de 2005" (documento das fls. 6 a 39 dos autos — 20 a 23/34 do documento eletrônico). Os dois documentos, como não poderia deixar de ser, reprisam dados do "Protocolo de Intenções". A Gerdau Participações S.A. fixou sua AGE para as 13 horas, enquanto a Gerdau Açoniinas S.A. fixou a sua para as 14 horas. A justificativa apresentada nos dois documentos é idêntica, tendo sido assim redigida: "A operação cuja aprovação pelos Senhores Acionistas é ora solicitada se justifica por oportunizar A. totalidade dos acionistas da Gerdau Açominas participar, em igualdade de condições com seu controlador, dos negócios siderúrgicos desenvolvidos pelo Grupo Gerdau na América do Sul, bem como, o uso eficiente de disponibilidades de recursos financeiros, visando o desenvolvimento de novos negócios na regido. A referida operação é um estágio intermediário no processo de reorganização societária pelo qual esta passando o Grupo Gerdau, o qual busca o alinhamento da estrutura societária á. estratégia de gestão, para maximizar o desempenho das operações e melhorar o entendimento e a transparência das informações ao mercado, sobre cada negócio." Mais adiante, no dia 6 de maio de 2005, a Gerdau Participações S.A. realizou assembléia geral extraordinária na qual aprovou o aumento do seu capital social de R$ 15.227.078.630,00 para R$ 15.777.787.630,00, mediante a emissão de 325.062.172 ações ordinárias ao valor nominal de R$ 1,69198401836 cada. Houve uni aumento de capital, portanto, no valor total de R$ 550.000.000,00. 0 subscritor 20 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.497 foi o Banco Itafi BBA S.A. (documento das fls. 6 a 39 dos autos — 14 a 16/34 do documento eletrônico). Importante salientar que essa operação não contemplou qualquer ágio, posto que, em principio, o patrimônio da sociedade já estaria avaliado a pregos de mercado. Importante referir, no presente momento, que o aumento de capital da Gerdau Agominas S.A. referido no "Protocolo de Intenções" (R$ 1.224.645.638,74) dizia respeito, substancialmente, (1) ao valor patrimonial das 607.398.462 quotas do capital da sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. — Grupo Gerdau, incorporadas ao capital da Gerdau Participações S.A. em 29 de dezembro de 2004, no montante de R$ 641.491.640,84, e (2) ao valor subscrito e integralizado ao capital social da Gerdau Participações S.A. pelo Banco Bali BBA S.A. em 6 de maio de 2005, no montante de R$ 550.000.000,00. Essas duas cifras montam R$ 1.191.491.640,84, em comparação com R$ 1.224.645.638,74 referido no "Protocolo de Intenções". A diferença, minima (menos de 3%), decorre do patrimônio amealhado ao tempo da Siderúrgica Riograndense S.A. e de outras variações patrinioniais observadas na Gerdau Participações S.A. de dezembro de 2004 a maio de 2005. Esse aumento de capital seria efetuado em favor dos sócios da sociedade que seria extinta em 9 de maio de 2005: Gerdau Participações S.A.. Seus sócios relevantes eram Gerdau S.A. e (96,51%) Banco 'tau BBA S.A. (3,49%). Além dos 0 0 , bens acima referidos, o incorporador ainda recebeu o ativo atinente ao ágio registrado na escrita da incorporada, no montante de R$ 3.134.243.953,83. 0 laudo de avaliação do acervo patrimonial da Gerdau Participações S.A. (documento das fls. 40 a 83 dos autos — 3 e 4/44 do documento eletrônico), emitido pelos peritos em 28 de abril de 2005, é claro quanto a isso, tendo-se presente que a participação da incorporada na incorporadora não consiste em bem que tenha se agregado ao patrimônio da incorporadora. Passo a tratar, então, do ágio. Quanto a reserva especial de ágio referida no "Protocolo de Intenções", no montante de R$ 3.134.243.953,83, cabível esclarecer que o valor decorre da observância ao disposto no art. 6°, ,sr 1°, da Instrução CVM n° 319, de 3 de dezembro de 1999, com a redação que lhe foi dada pela Instrução CVM n°349, de 6 de março de 2001. Essa norma pauta a contabilização, na incorporadora ex-controlada, do ágio apurado pela incorporada ex-controladora quando da aquisição do investimento na ex-controlada. Eni síntese, o regramento citado objetiva circunscrever os efeitos contábeis do ágio aos seus aspectos fiscais diante da incorporação de uma sociedade controladora por sua controlada. Confira-se os termos do art. 6° antes referido: [-.-] A Comissão de Valores Mobiliários — CVM buscou expurgar das demonstrações financeiras valores que não tivessem significação econômica. Por esse motivo, determinou a constituição, na incorporada, de provisão (redução concomitante do ativo e do patrimônio liquido) em montante equivalente à diferença entre o valor do ágio e o do beneficio fiscal decorrente da sua amortização (sr 1°, "a'). 0 valor liquido remanescente dessa operação (ágio — provisão) deveria ser registrado em conta do patrimônio liquido da incorporadora denominada "Reserva Especial de gio" (sr 1°, "b'), enquanto o ativo da incorporadora deveria registrar esse mesmo valor liquido no circulante ou no realizável a longo prazo de acordo com a expectativa de realização do ágio (sr 1°, "d'). Ent função das normas antes esmiuçadas, o "Protocolo de Intenções"já esclarecia que a Gerdau Açoniinas S.A. constituiria uma reserva especial de ágio no montante de R$ 3.134.243.953,83. Explico: no caso dos autos, a conta "Reserva Especial de Ágio" contemplou o valor de R$ 3.134.243.953,83, equivalente a 34% do ágio apurado pela Gerdau Participações S.A. quando da aquisição do investimen o na 21 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.498 Gerdau Açominas S.A.. A "Reserva Especial de Agio" contempla o efeito fiscal da amortização do ágio como um todo, tendo em vista as aliquotas de 25% do IRPJ (15% ordinários mais 10% de adicional) e 9% da CSLL. 0 valor de R$ 3.134.243.953,83 equivale, portanto, a 34% do ágio de R$ 9.218.364.570,06. Relativamente à participação na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. - Grupo Gerdau, a provisão foi integral (100% - pág. 7 do "Relatório da Age-to Fiscal). Posteriormente, em 9 de maio de 2005, a Gerdau Agominas S.A., consoante previsto, incorporou a Gerdau Participações S.A.. Houve, naquela data, consoante item 7, "d", da Ata da 66"Assembléia Geral Extraordinária (documento das fls. 6 a 39 dos autos - 27 a 34/34 do documento eletrônico), o aumento do capital da Gerdau Açominas S.A. em R$ 1.224.645.638,74 e a constituição de "Reserva Especial de A gio" no montante de R$ 3.134.243.953,83 (item 7, letra "d", do documento antes referido). Quais as conseqüências societárias e fiscais que resultariam, em principio, da operação até aqui relatada? Para fins societários, a sociedade incorporadora, após apontar em seu ativo o valor equivalente a diferença entre o valor do ágio e o do beneficio fiscal, passou a registrar a amortização desse ativo em seus resultados. Assim, mês a mês, o ativo é reduzido pela amortização do ágio, impactando negativamente o resultado societário (despesa). No caso dos autos, a Gerdau Aominas S.A. passou a efetuar a amortização do ágio à razão de 1/120 mensais (pág. 10 do "Relatório da Ação Fiscal'). Esse valor, entretanto, não gera qualquer prejuízo aos sócios, porquanto a verba suprimida do resultado equivale aos tributos que deixam de ser recolhidos em função da dedução fiscal do referido ágio, da qual tratarei no próximo parágrafo. Esse foi o objetivo da Instrução CVM n° 319, de 1999, com a redação que lhe foi dada pela Instrução CVM n° 349, de 2001. Do ponto de vista fiscal, se faz necessário retroceder ao tempo no qual a controladora ainda existia e já se preparava para a incorporação. A sociedade que seria incorporada constituiu as provisões atinentes ao ágio na sua escrita (no mínimo 66%). A despesa então gerada foi considerada não dedutivel, tendo eni vista o disposto no inciso I do artigo 13 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, assim redigido: [-.] Em razão da indedutibilidade fiscal da despesa, o valor da provisão foi adicionado ao lucro liquido para fins de apuração do lucro real. Esse registro se deu na Parte "A" do Livro de Apuração do Lucro Real - Lalur. Concomitantemente, foi apontado na Parte "B" do Lalur, que se destina a registros dos valores que constituirão, nos exercícios subseqüentes, exclusões ao lucro liquido do exercício para efeito de determinar o lucro real, conforme estabelecido no item 4.2 da Instrução Normativa SRF n° 28, de 13 de junho de 1978. Posteriormente, em função da incorporação, tendo em vista a sucessão em direitos e obrigações prevista no art. 227 da Lei n° 6404, de 15 de dezembro de 1976, a incorporadora avocou os registros apontados no Lalur da incorporada, consoante previsto no item 6 da Instrução Normativa SRF n° 7, de 27 de janeiro de 1981, que contém os seguintes termos: f...] Assim, além da incorporadora efetuar o lançamento contábil, para fins societários, da despesa relativa a amortização do ágio "liquido" aceito pela CVM, é possível, tambéni, para fins fiscais, a dedução da amortização do ágio que restou registrado na Parte "B" do Lalur, ou seja, da parcela do ágio que foi provisionada p,ela 22 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.499 incorporada previamente a incorporação. No caso dos autos, houve o lançamento do valor de KS 6.084.120.616,23 na Parte "B" do Lalur da Gerdau Açominas S.A. (documento das folhas 216 a 365 - 44/150 do documento eletrônico). Esse valor equivale a 66% do ágio apurado quando da aquisição, pela Gerdau Participações S.A., da participação na Gerdau Açominas S.A.. Dessa forma, como o lucro real é apurado a partir do lucro liquido (socieicirio), a base de cálculo tributária acaba reduzida pela integralidade do ágio, parte via escrita contábil, parte via escrita fiscal (Lalur). Esse procedimento, quando verdadeiro e efetivo, encontra abrigo no art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 10 de novembro de 1997, com a redação que foi dada ao art. 70 pelo art. 10 da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998. Verifique-se os termos das normas referidas: [...1 Após a incorporação, ocorrida em 9 de maio de 2005, a Gerdau Açoininas S.A. passou a amortizar o ágio incorporado el razão de 1/120 ao mês. Três meses após a incorporação, a Gerdau Agominas S.A. foi objeto de cisão, processo através do qual parte do patrimônio da ex-incorporadora foi vertido ao capital de quatro novas sociedades: Gerdau Aços Especiais S.A. [aqui destacada como sendo a interessada no presente processo], Gerdau Aços Longos S.A., Gerdau América do Sul Participações S.A. e Gerdau Comercial de Aços S.A. (documento das folhas 40 a 83 - 6/44 do documento eletrônico). Feito esse esclarecimento quanto ao enquadramento legal colimado pelo contribuinte, retorno a cadeia de operações societárias. [aqui acrescido que: "Em 15 de abril de 2005, foi constituída a sociedade Gerdau Aços Especiais S.A., tendo sido subscrito e integralizado o capital social, no montante total de R$ 1.000,00, pelos seguintes sócios: R$ 990,00 (99%) por Gerdau Açominas S.A . e R$ 10,00 (1%) por Grupo Gerdau Empreendimentos Ltda. (documento das fls. 343 a 381 dos autos — 1 a 7/39 do documento eletrônico)."] Em 19 de julho de 2005, foram firmados (a) o "Protocolo de Intenções", jungindo Gerdau *minas S.A., Gerdau Aços Especiais S.A., Gerdau Aços Longos S.A., Gerdau Comercial de *vs S.A. e Gerdau América do Sul Participações S.A. (documento das fls. 40 a 83 dos autos — 5 a 44/44 do documento eletrônico), e (b) "Proposta e Justificação da Administração à Assembléia Geral Extraordinária a ser convocada para o dia 29 de julho de 2005", emitido pela Administração da Gerdau Agominas S.A. (documento das fls. 84 a 115 dos autos — I a 5/32 do documento eletrônico). Tais atos tiveram por objetivo a cisão parcial da Gerdau Açoininas S.A. e a incorporação do patrimônio cindido ao capital das outras quatro sociedades referidas ao inicio do presente parágrafo. Consta do "Protocolo de Intenções" a seguinte disposição (documento das fls. 40 a 83 dos autos — 6/44 do documento eletrônico): "A cisão terá como data efetiva o dia 30.07.2005 e tomará como base o acervo liquido da Gerdau Açominas, avaliado pelo seu valor contábil em 30.06.2005, totalizando R$ 6.958.715.521,19 (seis bilhões, novecentos e cinqüenta e oito milhões, setecentos e quinze mil e quinhentos e vinte um reais, dezenove centavos), sendo que o valor total cindido, no montante de R$ 3.730.071.611,09 (três bilhões, setecentos e trinta milhões, setenta e um mil, seiscentos e onze reais, nove centavos) será incorporado nas Sociedades acima referidas, conforme segue: - R$ 379.203.931,09 (trezentos e setenta e nove milhões, duzentos e três mil, novecentos e trinta e um reais, nove centavos) correspondente aos valores contábeis 23 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.500 dos bens, direitos e obrigações vinculados A atividade de Aços Especiais, na Gerdau Aços Especiais; - R$ 2.207.849.217,93 (dois bilhões, duzentos e sete milhões, oitocentos e quarenta e nove mil, duzentos e dezessete reais, noventa e três centavos) correspondente aos valores contábeis dos bens, direitos e obrigações vinculados A atividade de Aços Longos, na Gerdau Aços Longos; - R$ 517.835.604,32 (quinhentos e dezessete milhões, oitocentos e trinta e cinco mil, seiscentos e quatro reais, trinta e dois centavos) correspondente aos valores contábeis dos bens, direitos e obrigações vinculados A atividade de Comércio de Produtos Siderúrgicos na Gerdau Comercial de Aços; - R$ 625.182.857,75 (seiscentos e vinte e cinco milhões, cento e oitenta e dois mil, oitocentos e cinqüenta e sete reais, setenta e cinco centavos) correspondente as 607.398.462 (seiscentos e sete milhões, trezentos e noventa e oito mil, quatrocentos e sessenta e dois) quotas de participação na sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. — Grupo Gerdau, as quais equivalem, de forma indireta, As participações societárias daquela nas demais empresas siderúrgicas localizadas na América do Sul, na Gerdau América do Sul." A interessada (Gera'au Açominas S.A.) teria, portanto, parcela significativa do seu patrimônio vertida nas sociedades acima referidas. [aqui o parágrafo anterior foi substituído pelo seguinte registro: "A interessada (Gerdau Aços Especiais S.A.) iria incorporar, portanto, acervo consubstanciado em bens, direitos e obrigações vinculados A atividade de aços especiais, equivalentes ao valor contábil de R$ 379.203.931,09. Em razão do aumento de capital que seria efetuado, seriam emitidas 179.847.622 ações ordinárias e 12.286 ações preferenciais, todas elas em favor dos acionistas da sociedade cindida (Gerdau Açominas S.A. - documento das fls. 135 a 178 dos autos — 6 e 7/44 do documento eletrônico)."] Em 29 de julho de 2005, foi realizada a 67' Assembléia Geral Extraordinária da Gerdau Agominas S.A., que aprovou, nos termos do "Protocolo de Intenções", cisão parcial da sociedade e posterior incorporação da parcela cindida nas sociedades Gerdau Aços Especiais S.A., Gerdau Aços Longos S.A., Gerdau Comercial de Aços S.A. e Gerdau América do Sul Participações S.A. (documento das fls. 84 a 115 dos autos — 6 a 22/32 do documento eletrônico — em especial item 7). Consta dos autos "Laudo de Avaliação" que indica os valores contábeis dos atos societários adotados, relativamente ao acervo liquido da Gerdau Aominas S.A. (documento das fls. 84 a 115 dos autos — 23 a 25/32 do documento eletrônico) e as parcelas cindidas incorporadas ao patrimônio da Gerdau Aços Especiais S.A., Gerdau Aços Longos S.A., Gerdau Comercial de Aços S.A. e Gerdau América do Sul Participações S.A. (documento das fls. 84 a 115 dos autos — 26 a 30/32 do documento eletrônico). O patrimônio remanescente da impugnante também restou retratado no "Laudo de Avaliação" (documento das fls. 84 a 115 dos autos — 30 a 32/32 do documento eletrônico). Quanto ao ágio, o objeto da presente autuação, repriso o trecho pertinente do "Relatório da Ação Fiscal" (documento das fls. 1.791 e 1.792): [-.-] Os registros efetuados no Lalur observariam os ditames da Instrução Normativa SRF n° 7, de 1981. Verifique-se a redação do item 6 daquele ato normativo: [-..] 0 Fisco glosou as reduções mensais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, acima referidas, avaliadas em R$ 27.086.215,00 por mês [aqui R$ 4.665.158,00], sob o 24 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.501 fundamento de que seriam decorrentes de um artificio contábil, porquanto o ágio seria interno ao grupo societário (gerado em transação consigo mesmo), não lendo substância econômica (não ensejou qualquer pagamento/dispêndio e não deu azo â geração de riqueza). [-..] Assim, como o ágio que permitiu as glosas objeto do presente processo foi gerado por partes sem independência, pertencentes a um mesmo grupo econômico, haveria um vicio de origem, maculando a operação. A Fiscalização salientou, também, que não se verificou o ingresso de recursos novos na operação que culminou na geração do ágio, uma vez que não foi efetuado qualquer pagamento pela expectativa de resultado futuro. f.I Lastreada nessas razões, a Fiscalização exigiu os tributos que deixaram de ser recolhidos em função do ágio tido por artificial. 0 Fisco glosou as reduções mensais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, avaliadas em R$ 27.086.215,00 por mês, efetuadas nos anos-calendário de 2005 a 2008 [aqui R$ 4.665.158,00 por mês, efetuadas de julho de 2005 a junho de 2010]. Como em alguns períodos de apuração as reduções tidas por indevidas acarretaram a apuração de prejuízos fiscais, o Fisco considerou irregulares, também, as compensações desses prejuízos. [...] A Turma julgadora rejeitou os argumentos de defesa da autuada, que, semelhança do que apresentado no relatório do processo administrativo n° 10680.724392/2010- 28, foram assim resumidos no inicio de sua impugnação: "Os lançamentos, contudo, não merecem prosperar, eis que o ágio, apesar de dito interno na autuação, foi gerado em decorrência da efetiva valorização das correspondentes ações, com substrato econômico reconhecido ao longo da reorganização societária, por todos os contribuintes dela participantes, conforme comprovado por laudo técnico e ingresso de terceiros na correspondente pessoa jurídica, com aporte de capital na mesma medida, cujos registros contábeis e efeitos fiscais estão plenamente conforme a lei, eficaz e vigente it época em que ocorreram, vedada a interpretação que leve à Fiscalização atuar contra a lei e, mais, como legislador positivo, vinculada que deve ser sua atuação, com total observância ao principio da estrita legalidade tributária, vedada, ademais, a aplicação retroativa de Oficio-Circular da Comissão de Valores Mobiliários que visa restringir a aplicação da lei com acréscimos de palavras inexistentes em seu texto, gerando, igualmente, incontestável violação à lei, sem olvidar-se do principio da verdade material." A decisão recorrida está ementada nos seguintes termos: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 GERAÇÃO ARTIFICIAL DE ÁGIO. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO ARTIFICIAL. UTILIZAÇÃO DE SOCIEDADE VEICULO. O ágio gerado em operações societárias, para ser eficaz perante o Fisco, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A geração de ágio de forma interna, ou seja, dentro do mesmo grupo econômico, sem a alteração do controle das sociedades envolvidas, constitui prova da artificialidade do ágio. 25 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.502 inválida a amortização do ágio artificial. A utilização de sociedade veiculo, de curia duração, colimando atingir posição legal privilegiada, constitui prova da artificialidade daquela sociedade e das operações nas quais ela tomou parte, notadamente a geração e a transferência do ágio. Cientificada da decisão de primeira instância em 11/05/2011 (fl. 1381), a contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 08/06/2011 (fls. 1383/1418), no qual defende a regularidade dos procedimentos questionados pelo Fisco, nos mesmos termos da defesa apresentada nos autos do processo administrativo n° 10680.724392/2010-28, a seguir reproduzidos. Ao iniciar sua síntese da questão, a recorrente menciona que, no acórdão recorrido, ela foi não só reprisada, como também "esmiuçada" e acrescida de outros fatos e opiniões inexistentes no lançamento original. Defende que os artigos 7° e 8° da Lei 9.532/97 autorizam, em todas suas letras, o procedimento da Recorrente, sem a tributação que aqui está a pretender a Fazenda Nacional, através de seus representantes, já que não prescrevem qualquer condição de que o ágio seja gerado em operações realizadas por empresas não ligadas entre si. Entende que ao assim decidir o caso vertente, os ilustres Julgadores, fora de qualquer dúvida, o fizeram atuando contra a lei e, mais, como legisladores positivos, em total afronta ao principio da estrita legalidade, vedada ademais a aplicação retroativa de interpretação inserida em mero Oficio-Circular que, de certa forma, restringe dispositivo legal, gerando, outrossim, incontestável violação ao mesmo principio e ao da hierarquia das normas jurídicas, sem olvidar-se da verdade material, o que leva, inafastavelmente, a necessária e integral reforma da decisão recorrida, pois em desacordo com o direito aplicável a espécie. Passa, então, a reiterar as razões apresentadas em impugnação, inicialmente questionando a confirmação, pelos julgadores, do entendimento dos Auditores-Fiscais de que o ágio recebido pela Recorrente é artificial e inválido para que seu aproveitamento gere efeitos na apuração do IRPJ e da CSLL, baseada na afirmação de que a Gerdau Participações S/A era uma sociedade, a rigor, estranha ao procedimento de reorganização das empresas Gerdau, que funcionou como mera empresa veículo, sem nenhuma outra função que fosse a de permitir a geração e distribuição do ágio entre as demais empresas. Discorda da valorização atribuida à referida sociedade como peça importante e fundamental a caracterização da infração fiscal de que aqui se cogita, afirmando que tal inexiste no Relatório Fiscal, o qual até classifica tal sociedade como "veiculo", mas sem fundamentar a afirmativa de ser o ágio artificial na sua existência. Reporta-se a trechos do Relatório Fiscal onde se afirma a não contestação dos objetivos do procedimento realizado, e a irrelevância do debate em torno do propósito negocial para fundamentação da autuação, para concluir que o ponto nodal da questão está no fato constatado e declarado de que este estágio intermediário (intromissão da Gerdau Participações S.A.) esteja incluído num contexto maior, cujos objetivos não são contestados no Relatório da Ação Fiscal, isto 6, o fato da existência da Gerdau Particrpações S.A. não maculou os objetivos perseguidos na reorganização das empresas do assim considerado grupo Gerdau. De toda sorte, como o Relator da decisão recorrida não identificou nos autos qualquer sentido para a existência da Gerdau Participaçõ es S.A., passa a esclarecer o apel 26 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n.°1101-00.710 Fl. 1.503 desempenhado por esta sociedade na reorganização societária empreendida, destacando que, por meio dela, os mais de 4.000 acionistas desta última tiveram a oportunidade de participar dos negócios siderúrgicos desenvolvidos pelo grupo Gerdau na América Latina, em condições de igualdade com os demais acionistas da Gerdau S.A., bem como foi possível atrair um sócio financeiro (Banco Itafi BBA S.A.) para fazer parte do pacote de financiamentos do seu projeto de expansão. Acrescenta que, sem a utilização da Gerdau Participações S.A., haveria que se enfrentar outras questões relacionadas ao direito societário, tais como, o recesso pela mudança (adição de atividade) do objeto social da Gerdau Açominas S.A., a fim de que participasse no capital de outras sociedades, bem como, ao direito de preferência por parte de acionistas minoritários na subscrição de novas ações caso a Gerdau Açominas S.A. as tivesse emitido numa oferta primária de ações. Enfatiza que a concorrência da referida sociedade na reorganização, buscada pelas administrações das empresas envolvidas, não tem o condão de invalidar os objetivos colimados com este planejamento, que visava, essencialmente, reestrutura das empresas operacionais do Grupo com vista a emprestar-lhes uma dinâmica operacional diversa, reunindo em empresas próprias cada segmento de seu processo produtivo e mercadológico. Demais disto, os atos praticados foram válidos e lícitos, até porque devidamente arquivados no Registro do Comércio, sendo impróprio cogitar-se de atos artificialmente concebidos. Reporta-se a jurisprudência do antigo Conselho de Contribuintes, que admite os efeitos tributários de atos, assim como estes, válidos. Reafirma a inexistência de vedação ou restrição legal à geração de ágios intermediários e invoca a referência feita, na decisão recorrida, a Joao Sem Terra, o qual teve em mente e conseguiu, justamente, que se colocasse um basta na criação de exigências fiscais sem base em lei, porque lei não existia, mas acima de tudo, criação de tributos sabre fatos aleatórios nascidos da sanha arrecadatória, principalmente, quando não havia, também, suporte econômico para a taxação. Reputa ser criação do Fisco a vedação veiculada, para imposição de exigências vultosas as contribuintes, capazes de até de comprometer a sua idoneidade financeira. Invoca jurisprudência contrária à manutenção da exigência por fatos e fundamentos outros que não os constantes do ato do lançamento. Mas, ressalvando que a decretação de nulidade somente tem lugar quando o crédito tributário constituído s6 subsiste em razão dessa motivação, passa a questionar a decisão recorrida na parte em que aborda o negócio entre partes relacionadas. Registra seu inconformismo com as afirmativas de que, na reorganização societária, de que participou a Recorrente, existiram operações com "objetivos outros que não o societário ou o negociar, e que "nab importaram em alienação do controle das sociedades", apesar de o Relator expressamente negar a contestação dos objetivos negociais finais da reorganização. Entende que novamente há inovação, pois o fundamento único da exigência foi o fato de o ágio ter sido gerado em meio a operações que envolveram sociedades sob controle comum, direto ou indireto. Reporta-se, ainda, a um terceiro argumento da decisão recorrida, intitulado "Do desrespeito ao principio da Legalidade, afirmando que a violação de tal principio 27 8Z of o op °imamate o -vmplapos op.5vz!uv2.toad vradodd v avpi[v(tu.z op otuoo wog `oo!uto,u000 otuaumpunf Mad atai ODU also anb no o!au onnoti ou onb Juilsuotuop op opuexIop `oluoutu5uul o Julualsns ared aluologns via oaiwouaoa odn.12 ou oudam/ ol212 op ou5uJo5 onb noiaptsuoo ou5uzlluosIj onb tuo up!patu u `Jap000ld nos upas `oluupod 'wimp Taal onmsodsm oppajo.1 ou ()sedum tual oluotuIp000.id nos 'OESEHENE op sopnei so sopulsoluoo ou onb iIniouoo u.red z6/6 !xi vp oz WV ou soptxtvdtuv wv!dviso ov3toziblowv vssap sivosif sollafo so `oi2p aqapvpdat ap atuv!p SOttlaSS.MiSa as onb op OLL100 Wag `ov3viivrtv op opnvi atuvosuoo `sao3vdpitdvd nvpdaD top vpdoso vu opvtuodv muoutmwd aouvu dolvA o opuelpou s!vw vp snuo oto as-nopafns `apvpivai tua 'WS PM' ',loll- o onb op ou5-ezlluosH p ossaxIxo oluompaqu000i o opueoulsop on2assoid „•oininf ou op,31,21,uozuv Dns op apvpmassod v `o • ffp opuanvy tua 'svpvuopuau, sasagyby svu„ ;iloosia no ovsnf `ov5moclaooui op °di] danbinnõ„, :13 fas no 'uomadaziuoaa" 'op3a3xa Was '(- 9 z6/e1s-6 !a7 vp oz a zza657 7a op oz sogyiv so OW03 ugssv `zo/zrrol - !a7 vp gr awl, op oz ofmffpivd o anb o Jaaaipwaar OM/ JOd !a! v no nap !al v no opuvian apacliany o sasalodm svnp svN„ .ompinw.11 ollquip ou ortmsod lopvisgai ataddiatui o vidotudofsumu `sopolattuo.9 a sopv2iloo aqua saoJodochoour op opomna vmat onu ompinqi,u dopvis72ai o anb soul 'ounigai ot95vdodwoul anb dmtupo pr„ •opuniud ol!alm op ol!gwv ou ong!sod iopeis!ai tua `atauLtattg o as-opuotudofsuan Wj 019 01 a 601 soEplu so uputop■ 'ompinqi,t1 onadv O mtvd W111405' 0 0191.1 `Oppetbij o mod sopypn op insadv `sao5truochoau! svpvuttudapp anb dowappuoa C . )„ :ausniouoo alumOos opu!znpoidai `ZO/LE9VI 1 07 op &p.m op 00- ofv..t212-wd op ovu a `,,[ ofat3p-tvd op ov5voildv p ofasuo ',mop svpviattuoo no svpv2floo svsoddtuo op ov5viocidoou! no opsio avsnf o anb opuaoalaqmsa ofv-dpdvd odpodoi tun pissod ovu ojo opueuessal Iefor onmsods!p oppajoi op ro.130U `(L8I ou opvincllii olIatm op uoparem ulsInaN tt! `cfc5eiod.tooul .10p0lSOd WO `311.13WIESLI3W `SOIOIEA Sal.s°P 09/I ap OUSEZ9.10WV WO3 L6/Ç'6 !al P 0L . 1.Ju op 3 LL/86'I al op OZ o51.te op 0L opi5vJ3d op souuoi sou m!dup op ou5uzgeBolui u o!2v op oluourelIonoidy - LET() !al Ep gE aplu op sounoi sou opuoJojAi op JotuA mod `ov5ud!oit.ted ns nolienu onb `uts!uo!ov aod te!alatuoD usoidula tuo juplsnpui usaidwg op soo5v op ou5uzllut2olui) SLFRIEJAI EAUS El) Eipueo Sam op 0E5E13.1d-131U! 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Diante deste contexto, as razões de decidir deste processo são idênticas às apresentadas no exame do processo administrativo n° 10680.724392/2010-28, a seguir reproduzidas. Na primeira parte de sua defesa, a recorrente aborda aspectos da decisão recorrida que representariam inovação, porque correspondentes a outros fatos e opiniões inexistentes no lançamento original. Ao final, porém, não requer a nulidade da decisão recorrida, argumentando que a jurisprudência administrativa direciona-se neste sentido apenas quando o crédito tributário constituído só subsiste em razão dessa motivação. Porém, na medida em que não se constata qualquer inovação na decisão recorrida, é importante desconstituir, já de plano, esta acusação da recorrente. O relatório da decisão recorrida principia resumindo as conclusões fiscais nos seguintes termos: A Fiscalização firmou seu entendimento no sentido de que o referido ágio seria artificial, porquanto gerado a partir de operações societárias internas ao conjunto de sociedades denominados publicamente como Gerdau. Ao final das operações societárias, diversas sociedades integrantes do mesmo grupo econômico, dentre as quais a interessada em epígrafe, obtiveram vantagens fiscais que seriam indevidas. Essa, em apertada síntese, a questão ventilada nos autos. Este resumo pouco difere daquele contido no inicio do item 2 do Relatório Fiscal: Os fatos analisados por esta fiscalização tiveram origem em reorganização societária ocorrida a partir de dezembro de 2004, envolvendo várias sociedades empresárias vinculadas ao mesmo grupo econômico, ao qual denominaremos "Grupo Gerdau", que através de uma seqüência de operações de integralização de capital, incorporação e cisão parcial, gerou um ágio artificial que foi indevidamente aproveitado por várias empresas do grupo. Na seqüência, o I. Relator e Presidente da la Turma de Julgamento da DRJ/Porto Alegre, Geraldo Brinckmann, passa a recuperar dados a respeito do Gerdau que, mais adiante, serão importantes para a formação da convicção em torno da existência ou não de vantagens fiscais indevidas. As informações transcritas, todas extraídas de sítios na Internet cujos endereços eletrônicos também estão ali apontados, podem ser assim resumidas: - identificação das sociedades que exercem o controle do Grupo Gerdau (Metalúrgica Gerdau S/A e Gerdau S/A), com o acréscimo de que elas têm papéis negociados em bolsas de valores, mas que as operações aqui analisadas não as afetaram; - comunicação, em 2001, por parte da Gerdau S/A, de aquisição de participação societária relevante perante a Açominas, com destaque ao Relatório da Administração e ás Notas Explicativas das demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2001; 33 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.510 - comunicação, em 2002, por parte da Gerdau S/A, da ampliação da participação societária detida junto a Açominas, com destaque ao Relatório da Administração; - reestruturação operacional do Grupo Gerdau no Brasil em 2003, com a transferência das operações siderúrgicas e ativos complementares da Gerdctu S/A para a Aominas, com destaque ao Relatório da Administração; - comunicação, em 2004, de medidas de reorganização societária, por parte da Administração do Grupo Gerdau, com destaque ao Relatório de Administração e Notas Explicativas, enfatizando-se o inicio, ali, da reorganização societária consistente na alteração da denominação social da Siderúrgica Riograndense S/A para Gerdau Participações S/A, a mudança de seu objeto social e o aumento de seu capital social mediante entrega das ações detidas pela Gerdau S/A na Gerdau Açominas S/A e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. Relevante observar, neste ponto, que o Relatório Fiscal também aborda o Grupo Gerdau como grupo econômico e, sob certo aspecto, vai além do relato contido na decisão recorrida, identificando os acionistas da Metalúrgica Gerdau S/A e da Gerdau S/A, e os controladores daqueles. Importante destacar, também, que a autoridade julgadora de la instância enfrentou a alegação, expressa apenas na impugnação, de que a Fiscalização teria usado indevidamente a expressão "Grupo Gerdau", pois as sociedades ali referidas não integrariam um grupo nos termos dos arts. 265 a 277 da Lei das S/A. Assim, quer em relatório, quer em voto, as informações trazidas pelo I. Relator seriam necessárias para demonstrar a existência de controle comum, bem como prestaram-se como reforço outros dados trazidos no voto, do qual se reproduz: A utilização da expressão "Grupo Gerdau" no curso do "Relatório da Ação Fiscal" não teve por intenção qualificar a sociedade controladora e suas controladas como um grupo de sociedades consoante fixado no art. 265 da Lei n° 6.404, de 1976. 0 trabalho fiscal esclarece que a expressão utilizada teve por foco "sociedades empresárias vinculadas ao mesmo grupo econômico" (fl. 1.783), ou seja, submetidas a controle comum. Esse controle comum é que tem relevância para a análise do caso dos autos. A instituição do grupo de sociedades previsto no art. 267 da Lei das Sociedades por Ações acarreta obrigações societárias ("e obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns"), sem vinculação com questões fiscais. Não bastasse isso, o conjunto de sociedades que participou das operações societárias objeto do presente processo identifica-se, perante a sociedade, por meio da expressão "Grupo Gerdau". E o que se constata da leitura da obra "Chama Empreendedora — A História e a Cultura do Grupo Gerdau — 1901 - 2001" (http://www.gerdau.com.br/sobre-gerdau/memoria-gerdau-centro- documentacao.aspx - clicar sobre "Conheça a História e a Cultura da Gerdau"), donde se colhe, na página 4, a seguinte frase: "0 Grupo Gerdau está entre os maiores conglomerados industriais genuinamente brasileiros, com presença marcante na América Latina, no Canadá e nos Estados Unidos." Prosseguindo, o relatório da decisão recorrida apenas transcreve as operações identificadas pela Fiscalização, embora o faça em seqüência cronológica, intercalando com tal descrição a reprodução de dispositivos legais invocados pela autoridade lançadora, como o art. 36 da Lei n° 10.637/2002, o art. 6" da Instrução CVM n° 319/99, o art. 20 do Decreto-lei n° 1.598/77 e os arts. 7° e 8° da Lei V 9.532/97, bem como trechos do Relatório Fiscal e de documentos juntados aos autos. 0 relatório da decisão recorrida e o Relatório Fiscal apenas se distinguem quanto à organização das informações, como se vê no exemplo abaixo: 34 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórclão n.° 1101-00.710 Fl. 1.511 a) Relatório da decisão recorrida: Em 28 de abril de 2005, Gerdau S.A., Gerdau Participações S.A. e Gerdau Açominas S.A. firmaram "Protocolo de Intenções" (documento das fls. 6 a 39 dos autos — 17 a 19/34 do documento eletrônico) segundo o qual restou pactuada a futura incorporação da Gerdau Participações S.A. pela Gerdau Açominas S.A., que iria se efetivar no dia 9 de maio de 2005. 0 contrato já previu os efeitos patrimoniais do aumento de capital da Gerdau Participações S.A. que iria a se realizar no dia 6 de maio de 2005, considerando a repercussão desse aumento sobre a operação de incorporação que seria efetivada mais adiante, em 9 de maio de 2005 (item I do "Protocolo de Intenções"). b) Relatório Fiscal: Em 06/05/05 foi realizada Assembléia Geral Extraordinária na Gerdau Participações S/A (fl. 19), na qual foi aprovado o aumento do capital social de R$ 15.227.078.630,00 para R$ 15.777.078.630,00, com emissão de 325.062.172 ações ordinárias nominativas, pelo valor patrimonial de 31/03/05, ao preço de 1,69198401836 por ação, subscritas e integralizadas pelo Banco Hail BBA S.A. A distribuição acionária da Gerdau Participações passou a ser: 96,60% da Gerdau S/A e 3,39% do Banco Rail BBA S/A. Observe-se que nessa data já havia sido assinado protocolo de intenções, datado de 28/04/05, definindo todas as condições da incorporação da Gerdau Participações pela Gerdau Açominas, conforme descrito no item seguinte. Formalmente, o hall ingressou na Gerdau Participações, mas de fato já estava ingressando na Gerdau Açominas. Eventualmente poder-se-ia dizer que o relatório da decisão recorrida antecipa alguns posicionamentos do I. Relator, como nos trechos em destaque: Importante referir, no presente momento, que o aumento de capital da Gerdau Açominas S.A. referido no "Protocolo de Intenções" (R$ 1.224.645.638,74) dizia respeito, substancialmente, (1) ao valor patrimonial das 607.398.462 quotas do capital da sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. — Grupo Gerdau, incorporadas ao capital da Gerdau Participações S.A. em 29 de dezembro de 2004, no montante de R$ 641.491.640,84, e (2) ao valor subscrito e integralizado ao capital social da Gerdau Participações S.A. pelo Banco Itaii BBA S.A. em 6 de maio de 2005, no montante de R$ 550.000.000,00. Essas duas cifras montam R$ 1.191.491.640,84, em comparação com R$ 1.224.645.638,74 referido no "Protocolo de Intenções". A diferença, minima (menos de 3%), decorre do patrimônio amealhado ao tempo da Siderúrgica Riograndense S.A. e de outras variações patrimoniais observadas na Gerdau Participações S.A. de dezembro de 2004 a maio de 2005. Esse aumento de capital seria efetuado em favor dos sócios da sociedade que seria extinta em 9 de maio de 2005: Gerdau Participações S.A.. Seus sócios relevantes eram Gerdau S.A. (96,51%) e Banco hail BBA S.A. (3,49%). Além dos bens acima referidos, o incorporador ainda recebeu o ativo atinente ao ágio registrado na escrita da incorporada, no montante de R$ 3.134.243.953,83. 0 laudo de avaliação do acervo patrimonial da Gerdau Participações S.A. (documento das fls. 40 a 83 dos autos — 3 e 4/44 do documento eletrônico), emitido pelos peritos em 28 de abril de 2005, é claro quanto a isso, tendo-se presente que a participação da incorporada na incorporadora não consiste em bem que tenha se agregado ao patrimônio da incorporadora. Passo a tratar, então, do ágio. A Comissão de Valores Mobiliários — CVM buscou expurgar das demonstrações financeiras valores que não tivessem significação econômica. Por esse motivo, determinou a constituição, na incorporada, de provisão (redução concomitante do 35 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórddo n.° 1101-00.710 Fl. 1.512 ativo e do patrimônio liquido) em montante equivalente à diferença entre o valor do ágio e o do beneficio fiscal decorrente da sua amortização (§ 1° , "a"). 0 valor liquido remanescente dessa operação (ágio — provisão) deveria ser registrado em conta do patrimônio liquido da incorporadora denominada "Reserva Especial de Ágio" (§ 1°, "b"), enquanto o ativo da incorporadora deveria registrar esse mesmo valor liquido no circulante ou no realizável a longo prazo de acordo com a expectativa de realização do ágio (§ 1°, "d"). Para fins societários, a sociedade incorporadora, após apontar em seu ativo o valor equivalente à diferença entre o valor do ágio e o do beneficio fiscal, passou a registrar a amortização desse ativo em seus resultados. Assim, mês a mês, o ativo é reduzido pela amortização do ágio, impactando negativamente o resultado societário (despesa). No caso dos autos, a Gerdau Açominas S.A. passou a efetuar a amortização do ágio à razão de 1/120 mensais (pág. 10 do "Relatório da Ação Fiscal"). Esse valor, entretanto, não gera qualquer prejuízo aos sócios, porquanto a verba suprimida do resultado equivale aos tributos que deixam de ser recolhidos em função da dedução fiscal do referido ágio, da qual tratarei no próximo parágrafo. Esse foi o objetivo da Instrução CVM n° 319, de 1999, com a redação que lhe foi dada pela Instrução CVM n° 349, de 2001. [...I Dessa forma, como o lucro real é apurado a partir do lucro liquido (societário), a base de cálculo tributária acaba reduzida pela integralidade do ágio, parte via escrita contábil, parte via escrita fiscal (Lalur). Esse procedimento, quando verdadeiro e efetivo, encontra abrigo no art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e nos arts. 7° e 8° da Lei n°9.532, de 10 de novembro de 1997, com a redação que foi dada ao art. 7 0 pelo art. 10 da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998. Verifique-se os termos das normas referidas: Todavia, nem mesmo sob este prisma visualiza-se prejuízo a validade daquela decisão, na medida em que tais acréscimos representam, no máximo, razões de decidir diretamente relacionadas com o litígio instaurado pela impugnante, que se opôs à constatação fiscal de que o ágio amortizado seria artificial — argumento diretamente relacionado à forma de sua constituição e aos seus efeitos no resultado do período — e a aplicação da Instrução CVM n°319/99. A autoridade julgadora também menciona que antes da incorporação houve provisões atinentes ao ágio, consideradas indedutiveis pela então controladora, em razão das disposições do art. 13, inciso I, da Lei n° 9.249/95, afirmação que não consta do Relatório Fiscal, até porque ali centrou-se foco nas amortizações promovidas após a incorporação que pretendeu atender às disposições dos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/97. Nesta abordagem, o I. Relator da decisão recorrida também se reporta às disposições normativas que disciplinam a escrituração do LAL UR, as quais simplesmente dão suporte formal à escrituração promovida pela contribuinte, constatada pela autoridade fiscal nos seguintes termos: Essa avaliação já leva em conta a provisão contabilizada em abril de 2005 na Gerdau Participações (fl, 1630), em atendimento A. determinação do art. 6 ° da Instrução CVM 319/99. A Gerdau Participações provisionou 100% do ágio relativo participação detida na Gerdau Internacional Empreendimentos e 66% do ágio relativo à participação detida na Gerdau Açominas (esse é o valor mínimo exigido pela CVM, qual seja, a diferença entre o valor do ágio e do beneficio fiscal decorrente de sua amortização, beneficio esse estimado em 25% de IRPJ e 9% de CSLL) A provisão sobre o ágio relativo ao investimento na Gerdau Açominas 5 5 O 36 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Pl. 1.513 ágio referente ao investimento na Gerdau Internacional Empreendimentos não tem influência no presente trabalho porque não foi aproveitado pela fiscalizada para fins fiscais] gera os seguintes efeitos na incorporação: a) a Gerdau Açominas recebe como parte do acervo o ágio a ser amortizado (R$ 9.218.364.570,06), e a provisão a ser revertida proporcionalmente à amortização (R$ 6.084.120.616,23). A diferença de R$ 3.134.243.953,83 foi contabilizada como reserva de capital (fl. 206); b) a Gerdau Açominas registra na parte B do Lalur o valor de R$ 6.084.120.616,23, a ser excluído à medida que houver a reversão contábil da provisão (fl. 259); Isso acarretou uma despesa não operacional mensal de amortização de R$ 27.086.215,00 e uma receita mensal de reversão da provisão de R$ 17.876.901,00. De forma concomitante, a fiscalizada passou a excluir da apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL o valor da reversão da provisão (R$ 17.876.901,00), que estava controlado na parte B do Lalur (fls.216 a 849) No mais, o relatório da decisão recorrida é expresso na referência às folhas nas quais se encontram os documentos e as afirmações reproduzidas. Quanto ao voto, a autoridade julgadora destacou, no fundamento legal da exigência, o art. 386 do RIR/99 (art. 7" da Lei n°9.532/97), bem como assinalou, na motivação do lançamento, as constatações de que o ágio não era verdadeiro, que foi gerado internamente ao grupo econômico, com o uso de "empresa veiculo", e sem a correspondência de qualquer pagamento, evidenciando a utilização de um artificio contábil sem suporte econômico para a geração e posterior aproveitamento do ágio, ou seja, essas operações societárias foram engendradas formalmente sem conexão com o mundo fático. Na seqüência, rebatendo argumentos espec(cos da impugnante: I) apontou no Relatório da *do Fiscal as evidências de que a reorganização societária apenas não foi contestada quanto aos seus objetivos negociais finais, mas sim quanto ao passo intermediário que ensejou a formação do ágio interno e aos seus efeitos tributários; 2) esclareceu que a Fiscalização não aplicou o Oficio-Circular CVM/SNC/SEP n° 1/2007, mas apenas fez referência a seu conteúdo no mesmo plano da doutrina contábil citada; 3) destacou que a CVM detém competência para regulamentar "matérias expressamente previstas ... na lei de sociedades por ações" (art. 8°, I, da Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976), e ato administrativo com esta natureza não poderia ser tomado por ilegal; 4) reportou-se a manifestação especifica da CVM para afastar a alegação de irretroatividade daquele ato; 5) demonstrou a irrelevância da validade dos laudos de avaliação, ante as irregularidades na geração do ágio, porquanto oriundo de operação societária realizada entre partes não independentes, por meio de sociedade veiculo e demais elementos já referidos, que apontam para a artificialidade da operação; 6) aclarou a equivocada interpretação da impugnante acerca da legitimação, que teria sido conferida pelo Fisco, ao diferimento da tributação do ganho de capital, e a amortização do ágio com base no art. 7' da Lei n° 9.532/97, contrapondo excertos específicos do Relatório Fiscal; 7) reafirmou os termos do Relatório Fiscal no sentido de que o Banco hail BBA S.A. adquiriu participação societária na Gerdau Participações S.A. sem o 37 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.514 pagamento de ágio, aceitando, portanto, o valor patrimonial apontado na escrita da Gerdau Participações S.A. consoante laudo de avaliação; 8) reconheceu que esta aquisição por parte do Banco Itafi BBA S/A objetivava a aquisição de participação na Gerdau Açominas S/A, mas ressalvou que esta constatação só reforçava a conclusão fiscal no sentido de que a Gerdau Participações S.A. atuou como sociedade veiculo, uma vez que o Banco hail BBA S.A. passou a sócio da Gerdau Participações S.A. de forma bastante efêmera [três dias], contratualmente voltada para a aquisição de participação societária na Gerdau Açominas S.A.; 9) firmou que a alegação da impugnação de que o Fisco não demonstrou a inexistência (a) do ágio e (b) do fundamento econômico para o ágio acabou por confundir a substância econômica da operação na qual gerado o ágio com o fundamento econômico das avaliações retratadas nos laudos; 10) atestou que os elementos dos autos evidenciam que o ágio foi gerado de forma artificial, quando analisados na seqüência dos fatos que ensejaram a geração e a transferência do ágio, confirmando que: 10.a) Gerdau Participações S/A atuou como "empresa veiculo", inexistindo, nos autos, qualquer sentido para sua existência, mormente tendo em conta o passeio formal dos ativos relativos as sociedades Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. e Sipar Aceros S.A., e o fato de que, nada de extraordinário, além do ágio, se passou com a Gerdau Participações S.A., durante seu curto período como "holding"; 10.b) o Banco hail BBA S.A. efetuou o aumento de capital na Gerdau Participações S.A., três dias antes da incorporação, então já contratada, da última, ou seja, um aumento de capital focado na aquisição de participação societária em terceira sociedade: Gerdau Açominas S.A., procedimento que reforça a caracterização daquela sociedade como efêmera, na qual o novo sócio ingressou, como se constata, já de saída; 10.c) em tese, as operações envolvendo partes relacionadas são permeadas por interesses comuns, permitindo alterações formais no controle direto de uma sociedade, sem perda do controle das sociedades envolvidas, como no caso presente, facilitando que outros objetivos, que não o societário ou o negocial, sejam alcançados, a fundamentar a exigência da doutrina citada pela Fiscalização, e da CVM, de que o ágio seja gerado no âmbito de uma relação de comutatividade e independência entre as partes envolvidas; 10.d) no caso concreto, além de envolverem somente partes relacionadas, as operações não importaram em alienação do controle das sociedades e o ágio não correspondeu a um ingresso de recursos novos; 11) declarou legitima a interpretação dada aos arts. 7 0 e 8° da Lei n° 9.532/77, mormente tendo em conta o contexto no qual esta norma foi editada, mas ressalvando que ela é aplicável não apenas no âmbito das operações de privatização, e sim a toda e qualquer pessoa jurídica que se enquadre na hipótese legal, cabendo ao Fisco coibir a prática de atos artificiais com a final idade de buscar o enquadramento beneficiado, reduzindo os encargos tributários; e 12) abordou a liberdade do contribuinte diante da norma tributária, afirmando que a tributação não é mais uma concessão da sociedade em favor do Estado, mas um instrumento da sociedade que tem por finalidade manter uma máquina pública estruturada em favor da própria sociedade, e destacando que a jurisprudência não tem dado guarida a planejamentos tributários lastreados exclusivamente na liberdade negocial e no respeito às formas. Confrontando estes argumentos com a motivação expressa no Relatório Fiscal, nota-se que o Fisco não disse que o Banco ltazi BBA S/A foi sócio da Ger,çlau 38 Processo n°11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n° 1101-00.710 Fl. 1.515 Participações S/A por apenas 3 (três) dias, ou que ingressou já de saída, mas sign que formalmente, o hall ingressou na Gerdau Participações, mas de fato já estava ingressando na Gerdau Açominas; bem como não afirmou ter havido uni passeio formal dos ativos relativos às sociedades Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. e Sipar Aceros S.A., na medida em que estas operações resultaram em ágio vinculado a Gerdau Internacional Empreendimentos, que não teve influência no presente trabalho porque não foi aproveitado pela fiscalizada para fins fiscais. O fato é que, para além disso, a autoridade julgadora nada mais fez do que rebater os argumentos da impugnante com a motivação expressa no Relatório Fiscal, e expor o seu entendimento acerca do principio da legalidade, da capacidade contributiva e da liberdade negociaL Logo, nada há que macule a decisão recorrida. Ao contrário, cabe apenas reafirmar seus termos em face das alegações renovadas em recurso voluntário. De fato, não há qualquer ofensa ao principio da legalidade ou aplicação retroativa de lei. 0 art. 7° da Lei n° 9.532/97 é expresso quanto à possibilidade de amortização, apenas, quando unia pessoa jurídica absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, como abaixo transcrito: Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997 Art. 70 A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, em contrapartida conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei 9.718, de 27/11/98) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1° 0 valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2° Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; 39 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.516 b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3° 0 valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4° Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 50 0 valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8° 0 disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio liquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária." Decreto-lei n°1.598, de 30 de dezembro de 1977 Art. 20 - 0 contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio liquido deverá., por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio liquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou desigio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1° - 0 valor de patrimônio liquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2° - 0 lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3° - 0 lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2° deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. § 4° - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada avaliados pelo valor de patrimônio liquido aplicam-se As sociedades que, de acordo com a Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critério de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação segundo o mesmo critério seja necessária para determinar o valor de patrimônio liquido da coligada ou controlada. 40 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-C IT! Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.517 Art. 23. § 5° - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização de ágio ou desigio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no Pais. (negrejou-se) Equivocada, portanto, a interpretação da recorrente no sentido de que estes dispositivos legais não prescrevem qualquer condição de que o ágio seja gerado em operações realizadas por empresas não ligadas entre si. Os dispositivos transcritos somente se referem ao ágio formado na aquisição de investimentos e, ainda, o art. 70 da Lei n° 9.532/97 frisa que deve ser ele apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, o qual, por sua vez, trata do ágio formado entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio liquido na época da aquisição. Em seu memorial, a recorrente acrescenta que a própria CVM, na Nota Explicativa que acompanhou a edição da Instrução CVM n° 247/96, tratou da questão, justificando a existência e o reconhecimento do ágio no caso de subscrição de capital, mesmo que "não tenha havido uma negociação direta com terceiros" (grifo do original). Assim, é importante esclarecer que a referia Instrução CVM n°247/96 assim dispas: Art. 13 - Para efeito de contabilização, o custo de aquisição de investimento em coligada e controlada deverá ser desdobrado e os valores resultantes desse desdobramento contabilizados em sub-contas separadas: I. equivalência patrimonial baseada em demonstrações contábeis elaboradas nos termos do artigo 10; e ágio ou descigio na aquisição ou na subscrição, representado pela diferença para mais ou para menos, respectivamente, entre o custo de aquisição do investimento e a equivalência patrimonial. E a correspondente Nota Explicativa foi assim redigida, na parte aventada pela recorrente: 7 - DO AGM OU DESAGIO NA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL Alguns esclarecimentos e alterações importantes foram feitos neste tópico. A primeira, e talvez a principal delas, trata da existência de ágio/deságio na subscrição de ações. Até algum tempo atrás, era entendimento de muitas pessoas que o ágio e o deságio somente surgiam quando havia uma aquisição das ações de uma determinada empresa (transação direta entre vendedor e comprador). Hoje, entretanto, já existe o entendimento de que o ágio ou o deságio pode também surgir em decorrência de uma subscrição de capital. Em um processo de subscrição de ações, quando há alteração no percentual de participação, o entendimento era de que a parcela subscrita que ultrapassasse o valor patrimonial das ações constituía uma perda de capital na investidora (e um ganho na empresa cuja participação estava sendo diminuída), e essa perda/ganho deveria ser contabilizada, no resultado não operacional, como variação de percentual de participação. Posteriormente, verificou-se que quando essa parcela subscrita decorre, por exemplo, da subavaliação no valor contábil dos bens, existe a figura do ágio na investidora, mesmo que não tenha havido uma negociação direta com terceiros. 41 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.518 1-1 0 entendimento anterior era de que, em função da variação do percentual de participação, a nova equivalência patrimonial revelava um ganho de variação para a Cia A e, conseqüentemente, uma perda na Cia B, que deveriam ser contabilizados de imediato nos resultados dos investidores. A explicação para a perda estava baseada na seguinte construção: Esse entendimento não é verdadeiro. Na realidade, a Cia B pagou uma parcela adicional em função de uma mais-valia dos bens, que não está refletida nos registros contábeis da Cia XYZ. Só que não o fez diretamente aos proprietários das ações (Cia A). Portanto, o que existe neste caso é a figura do ágio com fundamento nesta mais- valia, e isto é fácil de verificar. Imaginemos que a Cia XYZ tenha reavaliado seus ativos antes do aumento de capital, neste caso, a situação seria a seguinte: t..1 Nestes termos, resta claro que a Nota Explicativa, ao mencionar que não houve urna negociação direta com terceiros, está cogitando que ao menos houve uma negociação indireta com terceiros. No exemplo acima referido, a Cia B paga valor representativo de mais-valia de ativos A. Cia XYZ, o que beneficia indiretamente seus sócios, Cia A, situação distinta da presente, na qual o beneficio experimentado pela controladora Gerdau S/A decorre de mais-valia por ela reconhecida mediante subscrição, na Gerdau Participações S/A, do investimento que ela antes já detinha na Gerdau Açominas S/A. Dai a pertinente interpretação veiculada no Oficio-Circular CVM/SNC/SEP 01/2007: "20.1.7 "Ágio" gerado em operações internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de "ágio". Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato continuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação. Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Em nosso entendimento ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer que o ágio surge única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial supera o valor patrimonial desse investimento. E mais preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim não há do ponto de vista econômico geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido A. legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros 6 42 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.519 interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como "arm's length". Portanto é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes para que seja passive( de registro. mensuração e evidenciação pela contabilidade." (Os grifos constam do original). Ou seja, este ato limita-se a reforçar o que consta da lei desde sua edição: necessário que haja preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, superior ao valor patrimonial desse investimento. E somente há preço e, por conseqüência, aquisição, quando a operação se realiza entre partes independentes. E, não bastasse esta evidência para sua caracterização como ato interpretativo, aplicável a qualquer tempo, cabe também destacar o que expresso em sua introdução: "A CVM vem, ao longo dos anos da sua atuação, buscando aperfeiçoar e manter atualizado o seu arcabouço normativo contábil, sempre com a participação de segmentos interessados do mercado ou da profissão contábil. Cumpre destacar a importante colaboração recebida da Comissão Consultiva de Normas Contábeis da CVM, que conta com representantes da ABRASCA, APIMEC, CFC, IBRACOM, FIPECAFI/USP e colaboradores especialmente nomeados pela CVM, além dos professores Ariovaldo dos Santos (USP), José Augusto Marques (UFRJ) e Natan Szuster (UFRJ) e, agora, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis - CPC, recentemente instalado". Isto porque o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, elaborado pela referida FIPECAFI (Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras), e citado pela Fiscalização nos termos de sua edição de 2008, afirma o mesmo entendimento no âmbito doutrinário, expondo com clareza o conceito con tail de ágio nos termos a seguir transcritos: 11.7.1 — Introdução e Conceito Os investimentos, como já vimos, são registrados pelo valor da equivalência patrimonial e, nos casos em que os investimentos foram feitos por meio de subscrições em empresas coligadas ou controladas, formadas pela própria investidora, não surge normalmente qualquer ágio ou desigio. Veja-se, todavia, caso especial no item 11.7.6. Todavia, no caso de uma companhia adquirir ações de uma empresa já existente, pode surgir esse problema. 0 conceito de ágio ou desigio, aqui, não é o da diferença entre o valor pago pelas ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago e o valor patrimonial das ações, e ocorre quando adotado o método da equivalência patrimonial. Dessa forma, hi ágio quando o preço de custo das ações for maior que seu valor patrimonial, e deságio, quando for menor, como exemplificado a seguir. 11.7.2 Segregação Contábil do Ágio ou Deságio Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da equivalência patrimonial, deve-se, já na ocasião da compra, segregar na Contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor da equivalência patrimonial numa subconta e, o valor do ágio (ou deságio) em outra subconta(..) 11.7.3 Determinação do Valor do Ágio ou Deságio 43 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.520 a) GERAL Para permitir a determinação do valor do ágio ou deságio, é necessário que, na data- base da aquisição das ações, se determine o valor da equivalência patrimonial do investimento, para o que é necessária a elaboração de um Balanço da empresa da qual se compraram as ações, preferencialmente na mesma data-base da compra das ações ou até dois meses antes dessa data. Todavia, se a aquisição for feita com base num Balanço de negociação, poderá ser utilizado esse Balanço, mesmo que com defasagem superior aos dois meses mencionados. Ver exemplos a seguir. b) DATA-BASE Na prática, esse tipo de negociação é usualmente um processo prolongado, levando, as vezes, a meses de debates até a conclusão das negociações. A data-base da contabilização da compra é a da efetiva transmissão dos direitos de tais ações aos novos acionistas a partir dela, passam a usufruir dos lucros gerados e das demais vantagens patrimoniais.(..) 11.7.4 Natureza e Origem do Ágio ou Desfigio (...) c) ÁGIO POR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA Esse ágio (ou deságio) ocorre quando se paga pelas ações um valor maior (menor) que o patrimonial, em função de expectativa de rentabilidade futura da coligada ou controlada adquirida. Esse tipo de ágio ocorre com maior frequência por envolver inúmeras situações e abranger diversas possibilidades. No exemplo anterior da Empresa B, os $ 100.000.000 pagos a mais na compra das ações representam esse tipo de ágio e devem ser registrados nessa subconta especifica. Sumariando, no exemplo anterior, a contabilização da compra das ações pela Empresa A, por $ 504.883.200, seria (...). 11.7.5 Amortização do Ágio ou Desigio a) CONTABILIZAÇÃO I - Amortização do ágio (deságio) por valor de rentabilidade futura 0 ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada deve ser amortizado dentro do período pelo qual se pagou por tais futuros lucros, ou seja, contra os resultados dos exercícios considerados na projeção dos lucros estimados que justifiquem o ágio.0 fundamento aqui é o de que, na verdade, as receitas equivalentes aos lucros da coligada ou controlada não representam um lucro efetivo, já que a investidora pagou por eles antecipadamente devendo, portanto, baixar o ágio contra essas receitas. Suponha que uma empresa tenha pago pelas ações adquiridas um valor adicional ao do patrimônio liquido de $ 200.000, correspondente a sua participação nos lucros dos 10 anos seguintes da empresa adquirida. Nesse caso, tal ágio deverá ser amortizado na base de 10% ao ano. (Todavia, se os lucros previstos pelos quais se pagou o ágio não forem projetados em uma base uniforme de ano para ano, a amortização deverá acompanhar essa evolução proporcionalmente).(...) Nesse sentido, a CVM determina que o ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da coligada ou controlada deverá ser amortizada da seguinte forma (...). 11.7.6 Ágio na Subscrição (...) b) por outro lado, vimos nos itens anteriores ao 11.7 que surge o ágio ou desigio somente quando uma empresa adquire ações ou quotas de uma empresa já 44 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.521 existente, pela diferença entre o valor papo a terceiros e o valor patrimonial de tais ações ou quotas adquiridas dos antigos acionistas ou quotistas. Poderíamos concluir, então, que não caberia registrar um ágio ou deságio na subscrição de ações. Entendemos, todavia, que quando da subscrição de novas ações, em que há diferença entre o valor de custo do investimento e o valor patrimonial contábil, o ágio deve ser registrado pela investidora. Essa situação pode ocorrer quando os acionistas atuais (Empresa A) de uma empresa B resolvem admitir novo acionista (Empresa X) não, pela venda de ações já existentes, mas pela emissão de novas ações a serem subscritas, pelo novo acionista. Ou quando um acionista subscreva aumento de capital no lugar de outro. O preço de emissão das novas ações, digamos $ 100 cada, representa. a negociação pela qual o acionista subscritor está pagando o valor, patrimonial contábil da Empresa B, digamos $ 60, acrescido de uma mais-valia de $ 40, correspondente, por exemplo, ao fato de o valor de mercado dos ativos da Empresa O ser superior a seu valor contabilizado. Tal diferença representa, na verdade, uma reavaliação de ativos, mas não registrada pela Empresa B, por não ser obrigatória. Notemos que, nesse caso, não faz sentido lógico que o novo acionista ou mesmo o antigo, ao fazer a integralização do capital, registre seu investimento pelo valor patrimonial das suas ações e reconheça a diferença como perda não operacional. Na verdade, nesse caso, o valor pago a mais tem substância econômica bem fundamentada e deveria ser registrado como um ágio, baseado no maior valor de mercado dos ativos da Empresa B. (negrejou-se) No mesmo sentido são as conclusões do I. Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães ao analisar caso semelhante, expressas no Acórdão n° 1301-00.058 e acolhidas por unanimidade pela 1° Turma Ordinária da 3° Camara desta I° Seção de Julgamento, em sessão de 13 de maio de 2009: O que se observa é que os administradores da Recorrente e de outras empresas a ela ligadas, em um prazo de cinco dias, tomando por base uma avaliação discutível do seu patrimônio, aproveitaram-se de uma reorganização societária para fazer surgir uma despesa vultosa, classificada como ÁGIO, e, a partir dai, reduzir o lucro tributável. O planejamento tributário engendrado pela Recorrente, que ao menos no que tange aos seus efeitos fiscais revela o lado perverso das práticas adotadas sob esse manto, representou, em síntese, a criação de uma despesa que tem por base a própria mais valia do seu patrimônio, isto 6, a contribuinte, a partir de uma avaliação encomendada por ela própria, fez refletir no seu ativo os resultados de uma suposta rentabilidade futura e, por meio de uma reorganização societária, sem despender um único centavo, transformou essa mais valia em uma despesa. Como salientado pela autoridade fiscal, o ágio objeto de amortização por parte da Recorrente, na forma como foi criado, representa a sua própria expectativa de lucro, nascida em decorrência da avaliação solicitada A empresa ERNST & YOUNG. O que salta aos olhos é que, como bem ressaltou a autoridade fiscal, a intenção da Recorrente foi, paralelamente aos interesses estritamente societários, forjar a existência de um ágio para, a partir da conseqüente redução da incidência tributária, propiciar ganhos para os seus acionistas. Note-se que a autoridade fiscal, ainda que tenha tratado o ágio apropriado como fruto de artificialismo, não questionou os motivos alegados pela Recorrente para promover as operações aqui tratadas, ou seja, diferentemente do arguido por ela, não se imiscuiu em seus negócios, declarando-os ilegais ou ilegítimos. Apenas e tão- 45 Processo n° 11080,723701/2010-74 SI-CITI Acórdao n.° 1101-00.710 Fl. 1.522 somente demonstrou que os efeitos fiscais buscados pela empresa, a luz da legislação do imposto de renda, não poderiam ser admitidos. A meu ver, outra não poderia ser a conclusão, pois, no caso vertente, em que a despesa apropriada decorreu de mais valia do patrimônio daquela que almeja beneficiar-se de sua dedutibilidade, não há que se falar em ágio decorrente de aquisição de participação societária. Frise-se que a Fiscalização expressamente afirmou o que se vislumbra nas interpretações inicialmente transcritas: Conforme já referido, o ágio surge na aquisição de investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial, quando o valor pago pelas cotas/ações é maior do que o valor patrimonial dessas ações. Pode ocorrer tanto na aquisição da participação societária junto a terceiros, como na subscrição/integralização de capital em sociedade já existente ou em fase de constituição. Para a caracterização do ágio é necessário que haja dispêndio para obter algo de terceiros. A operação surge da vontade das partes independentes, que, no interesse comum, estabelecem um preço que reflita o valor real do investimento, baseado em fundamentos econômicos que demonstrem não estar plenamente representado na contabilidade da investida o seu valor justo. Em memoriais, a interessada aperfeiçoa sua objeção ao conceito de aquisição adotado pela Fiscalização, afirmando que tal se dá quando há transferência da titularidade de uma participação societária, podendo ser derivada, como é o caso da compra e venda ou de permuta, ou originária, como no caso do ágio, mediante a emissão primária de ações, decorrente da subscrição de ações. Transcreve doutrina afirmando que para fins de geração do ágio, a existência, ou não, do pagamento em moeda é irrelevante, pois mesmo nesse caso há um legitimo custo de aquisição, que corresponde ao valor das novas ações emitidas em aumento de capital (o pagamento pelas ações adquiridas ocorre com entrega das ações emitidas em aumento de capital). A argumentação, porém, desvia o foco da discussão para o meio de pagamento utilizado, enquanto a acusação fiscal centra-se na necessidade de dispêndio para obter algo de terceiros, ou seja, para obtenção de algo que não é próprio, e assim configura aquisição. 0 pagamento, neste caso, configura a entrega da prestação a outrem, contexto que não se configura no presente caso, no qual o controle da Gerdau Aominas S/A foi mantido pelo mesmo titular, embora não mais de forma direta, e sim indireta. Irrelevante, portanto, a abordagem nos pontos em que defende a retribuição em ações como pagamento, e a existência de pagamento mesmo sem a saída de caixa. Consoante afirma o próprio Parecer Normativo CST n° 949/72, citado nos memoriais, irrelevante é o meio de pagamento adotado para fins de aquisição, no caso, de ações ou cotas de capital: quantias desembolsadas na sua compra a terceiros, além do valor das bonificações recebidas em novos bens da espécie ou mediante valorização dos possuídos e, ainda, o valor dos gratuitamente cedidos a empresa também representam formas de aquisição daqueles direitos, mas ai sempre considerando-se que isto se dá em face de uma investida que aufere lucros e os apropria de forma a beneficiar seus sócios, e não em razão da determinação do valor patrimonial do investimento por parte, exclusivamente, deste sócio. Dúvidas não há acerca da amplitude do alcance do termo "aquisição", pois várias são as formas pelas quais um bem ou direito muda de titularidade, assim como sabe-se que diferentes são os meios utilizados para cumprimento das condições necessárias para que o negócio jurídico se aperfeiçoe. Contudo, em todas qtas 46 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.523 variações, há sempre a presença do terceiro como contraparte, e este é o aspecto relevante, ausente na operação em debate. Não se pode admitir, como quer a recorrente em sua citação contida em memoriais, que haja formação de ágio em razão de o custo de aquisição para a Gerdau Participações, na aquisição das participações societárias na Gerdau Açominas corresponder ao montante pelo qual a Gerdau Participações emitiu novas ações, pois a Gerdau Participações nada mais é do que uma extensão da Gerdau S/A que, como bem apontado pela autoridade lançadora no momento imediatamente anterior ao inicio da reorganização, em 29/12/2004, detinha a maioria do capital votante da Gerdau Açominas S/A (91,49%), da Gerdau Participações S/A (98,98%) e da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda (94,88%). Ou seja, a Gerdau S/A não poderia adquirir algo que ela já possuía. E não se trata, meramente, de negar a possibilidade de aquisição por empresa integrante do mesmo grupo econômico. A autoridade lançadora evidenciou que antes de 29/12/2004 a Gerdau S/A detinha a maioria do capital votante da Gerdau Açominas S/A (91,49%) e, após a reestruturação societária promovida, voltou a deter este controle direto, corn 89,35% das ações da autuada, sendo que neste intervalo de tempo manteve o controle indireto da autuada, por possuir 98,98% das ações da Gerdau Participações S/A. Mais que a existência de uma pessoa jurídica adquirente e uma pessoa jurídica alienante do controle societário, é necessário que distintas sejam estas pessoas jurídicas: que sejam duas, e não a mesma pessoa em ambos os pólos da relação jurídica. Tão s6 esta constatação já seria suficiente para rejeitar os efeitos fiscais da amortização do ágio contabilizado pela fiscalizada, e classificá-lo como artificial e inválido. Todavia, a Fiscalização aprofundou seus trabalhos abordando aspectos que poderiam ser contrapostos pela interessada, como de fato foram. A recorrente questiona a qualificação da Gerdau Participações S/A como empresa veiculo, estranha ao procedimento de reorganização das empresas Gerdau [...J, sem nenhuma outra função que fosse a de permitir a geração e distribuição do ágio entre as demais empresas. Entende que a Fiscalização não se reportou a esta sociedade como peça importante e fundamental à caracterização da infração fiscal de que aqui se cogita, e que até a classificou como "veiculo", mas sem fundamentar a afirmativa de ser o ágio artificial na sua existência. Não assiste razão a recorrente. Desde o inicio do Relatório Fiscal a autoridade lançadora deixou claro que a Siderúrgica Riograndense S/A somente passou a se constituir na Gerdau Participações S/A em 29/12/2004, com alteração de seu objeto social e aumento de seu capital social de RS 422.360,00 para R$ 15.227.078.630,00, mediante incorporação das participações antes detidas pela Gerdau S/A na Gerdau Açoininas e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda, operação da qual não resultou qualquer alienação ou aquisição de controle societário, pois a Gerdau S/A permaneceu com o controle da Gerdau Açominas. E mais a frente, ao abordar a posterior incorporação da Gerdau Participações S/A pela Gerdau Açominas, classificada na proposta apresentada aos acionistas como estágio intermediário do processo de reorganização societária pelo qual está passando o Grupo Gerdau, a Fiscalização destacou: Frise-se que o denominado "estágio intermediário" foi precedido, quatro meses antes, da reativação da antiga Siderúrgica Riograndense, que estava praticamente inoperante há muitos anos, apresentando resultados irrisórios decorrentes de participação societária igualmente inexpressiva, considerando o porte do Grupo 47 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.524 Gerdau (DIPJs fl. 1300). Com a integralização de capital ocorrida em 29/12/2004, a sociedade foi "reativada" como expressiva holding, para a seguir ser incorporada em 09/05/2005. Não há qualquer dúvida da utilização da Gerdau Participações S/A (Siderúrgica Riograndense) como empresa veiculo' para o aproveitamento do ágio, ainda que esse "estágio intermediário" esteja incluído num contexto maior, cujos objetivos não são contestados no presente relatório. A nota de rodapé n° 7 do Relatório Fiscal se presta, ainda, a acrescentar que a característica de uma sociedade veiculo é a sua breve existência, com o intuito único de transportar o ágio para torná-lo dedutivel para fins fiscais. Embora a Gerdau Participações S/A (Siderúrgica Riograndense) não tenha sido constituída no momento da subscrição de capital, era uma sociedade praticamente inoperante há muitos anos. A acusação fiscal é clara e motivada, e revela exatamente o cenário vislumbrado pela autoridade julgadora de primeira instancia: a constituição de uma holding de efêmera duração, por meio da qual o ágio é constituído e, ao final, acaba por integrar o próprio património da investida e reduzir o seu lucro tributável, sem qualquer pagamento a justificá-lo. Mas a recorrente prossegue em sua contestação atribuindo sentido à existência da holding até porque o Fisco não questionou o propósito negocial da reorganização societária. Afirma que o ponto nodal da questão esta no fato constatado e declarado de que este estágio intermediário (intromissão da Gerdau Participações S.A.) esteja incluído num contexto maior, cujos objetivos não são contestados no Relatório da Ação Fiscal, isto 6, o fato de que a existência da Gerdau Participações S.A. não maculou os objetivos perseguidos na reorganização das empresas do assim considerado grupo Gerdau. Procura esclarecer, assim, que com a existência da Gerdau Participações S/A os mais de 4.000 acionistas desta última tiveram a oportunidade de participar dos negócios siderúrgicos desenvolvidos pelo grupo Gerdau na América Latina, em condições de igualdade com os demais acionistas da Gerdau S.A., bem como foi possível atrair um sócio financeiro (Banco Itaú BBA S.A.) para fazer parte do pacote de financiamentos do seu projeto de expansão. Acrescenta que, sem a utilização da Gerdau Participações S.A., haveria que se enfrentar outras questões relacionadas ao direito societário, tais como, o recesso pela mudança (adição de atividade) do objeto social da Gerdau Açominas S.A., a fim de que participasse no capital de outras sociedades, bem como, ao direito de preferência por parte de acionistas minoritários na subscrição de novas ações caso a Gerdau Açominas S.A. as tivesse emitido numa oferta primária de ações. Ocorre que, a semelhança dos demais argumentos de defesa, a recorrente trata este aspecto isoladamente, para assim tentar desconstitui-lo. E, em que pese a decisão recorrida tenha afastado diversas justificativas que poderiam existir para a utilização da Gerdau Participações S/A na referida reorganização societária, sem cogitar destas que agora a recorrente alega, sempre subsistirá o fato de que a Gerdau Participações S/A se prestou como veiculo para tornar o suposto ágio dedutivel na apuração do lucro tributável da autuada, quer seja apenas para este fim, ou também para este fim. Ou seja, sem a participação de terceiros, a Gerdau S/A atribuiu its suas participações societárias na Gerdau Agominas S/A e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda um valor superior ao patrimonial, e assim constituiu W71 ativo que classificou como ágio, mediante a mera substituição de seu controle direto, por controle indireto, sobre estas mesmas participações societárias. Com base em um laudo de rentabilidade futura, constituiu, por meio da reorganização 48 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.525 societária em referência, uma despesa que se presta, justamente, a anular os efeitos tributários sobre a realização desta rentabilidade futura. Dai porque a autoridade fiscal expressamente diz não questionar o propósito negocial da operação como um todo, que culminou na cisão da Gerdau Açominas e na consequente individualização por segmento de atuação dentro do Grupo Gerdau. Rejeita-se, apenas, a utilização de um artificio contábil que enseja a constituição de uni suposto ágio e permite a sua posterior amortização, com efeitos na apuração do lucro tributável. Eventualmente a existência da Gerdau Participações S/A pode até ter se prestado aos fins alegados, assim como pode-se inferir que, alcançados estes, não mais se justificaria a sua manutenção como holding. 0 que não se explica é a atribuição de uni valor majorado por expectativa de rentabilidade futura às participações societárias com as quais a Gerdau S/A aumentou seu capital, e a classificação, deste diferencial, como ágio passível de amortização após a extinção da holding mediante incorporação pela Gerdau Açominas S/A. Irrelevante, portanto, se foi alcançado o objetivo final de emprestar às empresas operacionais uma dinâmica operacional diversa, reunindo em empresas próprias cada segmento de seu processo produtivo e mercadológico, e mesmo se os atos praticados foram válidos e lícitos, porque devidamente arquivados no Registro do Comércio. A desconstituição de aspectos marginais não é suficiente para invalidar a acusação de que o ágio interno aqui constituído é artificial e não se presta a reduzir o lucro tributável. De toda sorte, faz-se oportuno abordar algumas alegações complementares consignadas no memorial da recorrente, no sentido de que a reavaliação do valor da participação societária da Gerdau S/A na Gerdau Açoniinas S/A se fez necessária para viabilizar o aporte do hail BBA, no valor de R$ 550 milhões. Aduz a recorrente que, caso o aumento de capital a ser subscrito pelo Pali BBA se materializasse diretamente na Gerdau Açominas, deveria ser concedido direito de preferência aos minoritários para que eles, nos mesmos termos e condições, subscrevessem outras ações da companhia. E, mais adiante, a interessada reporta- se ao art. l°, inciso VIII, da Instrução CVM n° 323/2000, que classi fica de exercício abusivo do poder de controle a fixação do preço de emissão em valores substancialmente mais elevados em relação à cotação de bolsa ou do mercado organizado. Em verdade, o referido ato normativo assim dispõe: Art. 1° - São modalidades de exercício abusivo do poder de controle de companhia aberta, sem prejuízo de outras previsões legais ou regulamentares, ou de outras condutas assim entendidas pela CVM: f..1 VIII. a promoção de diluição injustificada dos acionistas não controladores, por meio de aumento de capital em proporções quantitativamente desarrazoadas, inclusive mediante a incorporação, sob qualquer modalidade, de sociedades coligadas ao acionista controlador ou por ele controladas, ou da fixação do preço de emissão das ações em valores substancialmente elevados em relação A. cotação de bolsa ou de mercado de balcão organizado; L.] (negrejou-se) Veja-se, porém, que o ingresso do Itafi BBA no rol de acionistas da Gerdau Agominas S/A somente não alteraria a participação relativa dos acionistas minoritários caso a Gerdau S/A lhe alienasse ações de sua titularidade. t certo que, mantidos os investimentos diretos na Gerdau Açominas S/A, a Gerdau S/A deveria 49 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI AcOrddo n.° 1101-00.710 Fl. 1.526 respeitar o direito de preferência dos minoritários, mas estes somente poderiam obstar a entrada de um terceiro se pagassem o mesmo preço, e observassem as mesmas condições por ele oferecidas, situação pouco provável tendo em conta que o ltaú BBA aceitou o valor econômico lastreado em rentabilidade futura formador das amortizações aqui contestadas, o qual, como bem cita a recorrente em memorial, seria excessivamente elevado, por força do ágio que deveria ser cobrado para que ações de uma companhia com valor patrimonial de, aproximadamente, R$ 5 bilhões, fossem emitidas, considerando o valor econômico de mais de R$ 16 bilhões. De toda sorte, mesmo admitindo-se que esta hipótese justificaria a utilização da Gerdau Participações S/A para a ingresso do novo sócio, ainda assim não se explica a reavaliação da participação societária detida pela Gerdau S/A na Gerdau Aominas S/A, pois o 'tail BBA poderia fazer o mesmo aporte de recursos, em troca de idêntica participação societária, ainda que sem esta reavaliação. Apenas que, se assim procedesse, o ágio pago pelo hail BBA seria passível de amortização somente por este adquirente, inclusive sem efeitos na apuração do lucro tributável, na medida em que a lei exige, para tanto, a extinção da investidora ou da investida mediante incorporação, fusão ou cisão. Acrescente-se, ainda, que a participa cão do Itazi BBA na Gerdau Açontinas S/A seria, de uma ou de outra forma, a mesma, devendo ser excluída a cogitação da recorrente, em seu memorial, de que o hail BBA teria uma participação excessiva (considerando o valor econômico da Açominas antes da reavaliação) em contrapartida dos seus R$ 550 milhões, a qual se aproximaria dos níveis em que, potencialmente, deveria registrar seu investimento pelo método da equivalência patrimonial, com conseqüências talvez indesejadas para uma instituição financeira. Desnecessário, portanto, abordar qual o conceito atribuído, nesta instância de julgamento, a empresas veiculo, pois ainda que a constituição da Gerdau Participações S/A como holding tenha se prestado a facilitar a participação do Hai' BBA no capital da Gerdau Aominas S/A, subsiste o fato de que o uso daquela pessoa jurídica permitiu a reavaliação das participações societárias detidas pela Gerdau S/A na Gerdau Agominas S/A com diferimento da tributação sobre este ganho, a formação de uma mais-valia equivocadamente classificada como ágio, amortizado nos períodos de apuração autuados. Inexiste, portanto, qualquer ilegalidade na interpretação da Fiscalização. Ao contrário, o procedimento fiscal presta-se a assegurar o regular pagan lento dos tributos que deveriam ter incidido sobre a riqueza gerada pela autuada, e que somente poderia ter sido excluída da tributação se alguém houvesse pago pelo ágio amortizado. A defesa centra-se, então, na acusação de negócio entre partes relacionadas, afirmando que, na reorganização societária, de que participou a Recorrente, existiram operações com "objetivos outros que não o societário ou o negocial", e que "não importaram em alienação do controle das sociedades", apesar de o Relator expressamente negar a contestação dos objetivos negociais finais da reorganização. Entende que novamente há inovação, pois o fundamento único da exigência foi o fato de o ágio ter sido gerado em meio a operações que envolveram sociedades sob controle comum, direto ou indireto. Com estas alegações, a recorrente possivelmente pretende apontar contradições onde não há. A Fiscalização e o I. Relator da decisão afirmaram, de fato, que não foram contestados os objetivos negociais finais da reorganização, valendo-se da qualificação atribuída a estas operações justamente para fazer referência â organização das atividades da contribuinte, mediante transferência de operações da Gerdau S/A para a Gerdau Açominas S/A e, ainda, cisão parcial desta para 50 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdao n.° 1101-00.710 Pl. 1.527 distribuição de atividades em empresas distintas. De outro lado, a todo o tempo o relato das infrações cometidas centra foco no passo intermediário destas operações, que ensejou a criação do ágio interno, e que somente foi possível com a exclusiva participação, na sua execução, de sociedades sob controle comum, direto ou indireto. Não há inovação na decisão ou obscuridade na acusação. 0 fato contestado pelo Fisco, e que subsiste injustificado, é a formação, nesta reorganização societária, do ágio amortizado, com efeitos na apuração do lucro tributável. E, como dito, sem a participação de um terceiro que pague, pela participação societária, valor acima do patrimonial, não há o que se falar em ágio, consoante dicção da própria lei. Os laudos de avaliação apresentados pela contribuinte se prestam, apenas, a demonstrar a rentabilidade que pode produzir aquela participação societária no futuro, mas não são hábeis a qualificar a diferença entre esta avaliação e o valor patrimonial como ágio. Em verdade, tais laudos de avaliação, quando elaborados em atenção a interesses, apenas, de empresas sob controle comum, dão lastro 6 reavaliação das participações societárias, e não 6 formação de ágio. Esta Relatora, inclusive, já se manifestou neste sentido, em anterior sessão de julgamento desta Turma, ao apreciar o litígio presente no processo administrativo n° 10980.017339/2008-78, conforme excertos a seguir reproduzidos: Do disposto no art. 36 da Lei n° 10.637/2002 infere-se que o legislador instituiu ali um beneficio na tributação do ganho auferido na transferência de participação societária por valor superior ao patrimonial, na medida em que, verificando-se esta transferência em sede de integralização de capital de outra sociedade, aquela participação pertenceria ao mesmo titular que inicialmente a detinha, mas agora de forma indireta. Diferiu, assim, sua tributação para momento futuro, no qual esta participação indireta deixasse de existir. E, se esta transferência se dá sem a participação de terceiros, ou seja, de forma que a titularidade da participação societária, ao final, permaneça com as mesmas pessoas que inicialmente as detinham, há, tão só, reavaliação do investimento, e não ágio por expectativa de rentabilidade futura. Neste sentido, inclusive, são as lições de Hiromi Higuchi et alli, em sua obra Imposto de Renda das Empresas — Interpretação e prática (Editora IR Publicações, 29a edição, p. 360) ao tratar da reavaliação de participações societárias: "0 art. 438 do RIR/99 dispõe que será computado na determinação do lucro real o aumento de valor resultante de reavaliação de participação societária que o contribuinte avaliar pelo valor de patrimônio liquido, ainda que a contra partida do aumento do valor do investimento constitua reserva de reavaliação. Se a pessoa jurídica reavaliar investimento avaliado pela equivalência patrimonial não poderá diferir a tributação da contrapartida. 0 diferimento da tributação s6 é possível na reavaliação de participação societária avaliado pelo custo de aquisição. Neste caso, após a reavaliação se o investimento passar a ser avaliado pela equivalência patrimonial, o diferimento cessará. A Receita Federal teve a infelicidade de incluir o art. 39 da MP n° 66, de 29-08- 2002, convertido no art. 36 da Lei n° 10.637, de 30-12-2002, dispondo: {.-.] A aplicação daquele artigo dá ensejo a planejamento tributário para aumentar o patrimônio liquido nas duas empresas, para cálculo de juros sobre o capital próprio. A empresa A que tem investimento na empresa B transfere o investimento como integralização de capital na empresa C, por valor bem superior ao contábil. A emresa .1 51 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n°1101-00.710 Fl. 1.528 A escritura a contrapartida da mais valia no resultado mas faz exclusão na determinação do lucro real e base de cálculo da CSLL, aumentando o patrimônio liquido com diferimento da tributação. A empresa C também aumentou o seu patrimônio liquido sem tributação. A única forma de a Receita Federal corrigir a infelicidade 6, por ato normativo, dizer que o art. 36 da Lei n° 10.637/2002 é aplicável somente para os investimentos avaliados pelo custo de aquisição. Isso porque, para os investimentos avaliados pela equivalência patrimonial existe a vedação do art. 438 do RIR199, que por ser lei especifica não foi revogado." Rejeita-se, portanto, a interpretação que a recorrente atribui a Eliseu Martins e Sérgio de Iudicibus em seu memorial, no sentido de que o disposto no art. 36 da Lei n°10.637/2002 beneficiou a entidade que integralizasse participação societária numa empresa no aumento de capital de outra, promovendo o diferimento da tributação do lucro dai resultante e, de outro lado, permitindo a dedutibilidade imediata do ágio na adquirente: como ela própria menciona em seu memorial (a, página 12) houve, apenas, reavaliação na Gerdau Participações, das ações que a Gerdau S/A sempre deteve na Gerdau Açominas S/A, e a mais-valia decorrente desta reavaliação não representa ágio amortizável. No mesmo sentido é o texto doutrinário citado, também no referido memorial, de autoria de Edison Carlos Fernandes (Imposto sobre a renda, planejamento tributário, o revogado artigo 36 da Lei n° 10.637/02 e a extinta correção monetária de balanço. In: Revista Dialética de Direito Tributário n°129 (jun/2006), p. 27): luz do exposto, entendemos que o artigo 36 da Lei n° 10.637, de 2002, revogado pela Lei n° 11.196, de 2005, veio corrigir a legislação tributária no sentido de adequar as oportunidades de atualização dos bens, direitos e do patrimônio liquido, incluindo, nesse rol, os investimentos permanentes relevantes. Dessa forma, resgatava-se, após o artigo 4° da Lei n° 9.249, de 1995, "uma certa correção monetária de balanço", porque estaria garantindo o diferimento da tributação incidente sobre o ganho gerado pela avaliação de investimento relevante, sujeito ao método de equivalência patrimonial (assim como já ocorre no caso dos bens do ativo imobilizado e do investimento não relevante, avaliado pelo método do custo de aquisição). Sendo assim, estaria plenamente justificada a conduta de contribuintes pessoas jurídicas que criaram, previamente, as condições necessárias para aproveitamento dos benefícios concedidos pelo referido artigo revogado. Não se configura, dessa forma, o abuso de direito, porque o procedimento do artigo 36 da Lei n° 10.637, de 2002, foi o (mico meio previsto pelo legislador, seja por qual motivo for, para a reavaliação de investimento relevante, com a tributação sobre o ganho gerado diferida." (grifo contido na transcrição do memorial) Por meio desta reavaliação a pessoa jurídica atribui valor atualizado a itens de seu patrimônio que não mais se sujeitam a correção monetária de balanço, e o resultado positivo dai decorrente não tem tributação imediata, sendo diferido para o momento em que esta riqueza se materializar corn a efetiva alienação daquele direito a terceiros. Neste primeiro momento de reavaliação, não há ágio a ser destacado no valor patrimonial do bem, procedimento somente previsto em lei quando há aquisição, a qual somente acontece com a intervenção de terceiros. Desnecessária, portanto, a contestação do valor expresso nos laudos de avaliação. O questionamento do Fisco é anterior, e validamente desqualifica a operação como formadora de ágio amortizável, independentemente de estar provada uma expectativa de rentabilidade futura em razão de determinado empreendimento. 52 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.529 Por esta razão, também, são impróprias as referências feitas a julgados deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e do antigo Conselho de Contribuintes, favoráveis a amortização de ágio quando comprovado seu fundamento econômico. De fato, os quatro casos citados evidenciam que o ágio amortizado exsurge em efetiva aquisição de investimentos: a) o Acórdão n°1101-00.064 trata de amortização de ágio pago por Sara Lee Cafés do Brasil Ltda em aquisição de Café Pildo Caboclo, antes controlado por Companhia União dos Refinadores de Açúcar e Café; b) o Acórdão n° 101-97027 trata de amortização de ágio pago por ABRIL e HA VAS em aquisição de Editora Atica S/A; c) o Acórdão n° 105-16.774 trata de amortização de ágio pago por Garuda S/A, através de sua controlada Futura Alimentos Ltda, em aquisição de parte da CNM Participações Ltda, controladora de Casa do Pão de Queijo Ltda; e d) o Acórdão n° 101-96.125 trata de amortização de ágio pago em aquisição de Companhia de Participações Agrícolas, glosada sob a justificativa de que a Lei n° 9.532/97 não autorizaria este procedimento no caso de incorporação da controladora pela controlada, e também porque o fundamento do ágio não seria de rentabilidade futura. Em verdade, como já dito, a jurisprudência administrativa que se amolda ao caso presente é aquela citada pela Procuradoria da Fazenda Nacional em suas contrarrazões, conforme ementas a seguir transcritas: ÁGIO NA INCORPORAÇÃO - Não demonstrado o pagamento de ágio, não há de se falar em aproveitamento do mesmo pela incorporadora. (Acórdão n° 105-17.219, sessão de 17 de setembro de 2008, Relator Marcos Rodrigues de Mello) INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEICULO". Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a, incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e, ato continuo, o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera "empresa veiculo" para transferência do ágio à incorporadora. (Acórdão n° 103-23.290, sessão de 5 de dezembro de 2007, Relator Aloysio José Percinio da Silva). INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES.. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legitima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado. (Acórdão n° 101-96.724, sessão de 28 de maio de 2008, Relatora Sandra Maria Faroni) Em tais casos, o ágio amortizado foi criado de forma artificial (acórdãos 105- 17.219 e 103-23.290) e eventualmente também simulada (acórdão n° 101-96.724), e a glosa procedida pelo Fisco foi mantida. A recorrente afirma, ainda, que inexiste qualquer outra condicionante, para além daquelas previstas em lei, para diferimento da tributação do ganho de capital com base no art. 36 da Lei 10.637/2002, transcrevendo doutrina contrária a tributação do ganho de capital em caso de fusão, cisão ou incorporação de empresas coligadas ou controladas. Todavia, esta matéria não integra o presente litígio, que se cinge a 53 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.710 FL 1.530 glosa da amortização do ágio que a interessada entende constituído na reorganização societária da qual participou. Eventualmente a interessada poderia estar cogitando que a exigência do IRPJ e da CSLL sobre os lucros indevidamente reduzidos pela amortização de ágio equivaleria ez tributação do ganho de capital possivelmente contabilizado por suas acionistas, mas diferido na forma do art. 36 da Lei n° 10.637/2002. Ocorre que, em caso de efetiva alienação das ações da empresa autuada, ausente alteração na distribuição da participação societária entre os acionistas, o investimento se apresentaria no patrimônio destes em valor majorado pela reavaliação, reduzindo o ganho de capital efetivamente auferido, a ser recomposto pela realização dos valores diferidos na operação realizada. Já a exigência em debate constitui os tributos incidentes sobre a renda efetivamente auferida pela autuada, e não por seus sócios, distorcida pela amortização do alegado ágio, e não se confunde com a tributação do ganho de capital que possa vir a ser auferido pelos acionistas em alienação do investimento a terceiros. Eventualmente outras ocorrências societárias poderiam ter este efeito, mas este não é o espaço para discuti-las em tese, mormente sem qualquer prova de que o referido ganho de capital diferido já tenha sido oferecido à tributação, para se cogitar de algum recolhimento postergado dentro do grupo econômico, a exigir a apreciação da possibilidade de seu aproveitamento na presente exigência. Neste contexto, inclusive, resta clara a impropriedade da suposição, contida no memorial da recorrente, de que o objetivo da Fiscalização seria dar efeito retroativo revogação levada a efeito pelo art. 133, inciso III, da Lei n° 11.196/2005, implementando disposição que constou do Projeto de Lei de Conversão da Medida Provisória n°252/2005, e não foi convertida em lei: Art. 37. 0 saldo, existente em 31 de dezembro de 2005, da diferença apurada entre o valor de integralização de capital e o da participação societária dada em integralização, controlado no livro fiscal de apuração do lucro real da empresa que efetuou a subscrição e integralização nos termos do art. 36 da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, será computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, nas seguintes condições: I — vinte por cento do total da diferença a cada período de apuração, para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real anual;; II — cinco por cento do total da diferença a cada período de apuração, para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real trimestral; III — integralmente, nas hipóteses de que tratam os §§1° e 2° do art. 1° da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 0 referido dispositivo trata da tributação do ganho de capital contabilizado pela investidora (neste caso, a Gerdau S/A) ao integralizar capital corn participação societária de sua titularidade, ao passo que nestes autos está, em debate, o ágio indevidamente reconhecido pela investida (neste caso, Gerdau Participações S/A) ao registrar esta participação societária por seu valor reavaliado, e indevidamente amortizado pela autuada (Gerdau Açominas S/A) e suas sucessoras (Gerdau Aos Especiais S/A e Gerdau Comercial S/A), após incorporação daquela investida. Tal operação fez com que o lucro real e a base de cálculo da CSLL da autuada fossem indevidamente reduzidos nos períodos fiscalizados, e até o momento do lançamento nenhuma outra incidência se materializou de forma a reduzir o prejuízo do Fisco com a operação em debate. Em conseqüência, não há indevida retroação, ou qualquer outra ilegalidade, mostrando-se correta a exigência, como formalizada. 54 Processo n° 11080.723701/2010-74 S I-C I TI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.531 Mas a doutrina citada pela recorrente também assevera que qualquer tipo de incorporação, fusão ou cisão, nas hipóteses do art. 36, §2° da Lei n°10.637/2002, do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598/77 e do art. 7° da Lei n°9.532/97, gera, em havendo ágio, a possibilidade de sua amortização no futuro. Por esta razão, releva esclarecer que o questionamento fiscal não se escora no fato de a incorporação ter ocorrido entre empresas ligadas, mas sim na constituição deste suposto ágio entre essas empresas, sob controle comum. E a doutrina antes citada já antecipa que o reconhecimento deste ganho, com tributação postergada por determinação legal, não tem por reflexo a formação de ágio amortizável. É certo que a reavaliação da participação societária em operação interna apresenta alguma semelhança com a alienação de participação societária com ágio, quando fundamentadas em rentabilidade futura do investimento. Todavia, o efeito desta valorização é tratado de forma distinta no âmbito tributário: a mais-valia verificada na aquisição, por terceiro, do investimento, é conceitualmente determinada ágio e passível de amortização se cumpridas as demais determinações legais; a mais-valia internamente apropriada, por decisão dos próprios investidores, é mera reavaliação de investimento, cuja contrapartida em resultado não se justifica se o investimento continua a existir depois de transitar por empresas do mesmo grupo e retornar aos sócios/acionistas iniciais. Logo, não há qualquer ofensa aos dispositivos legais referidos, pois aqui não se está exigindo a tributação do referido ganho de capital, mas sim revertendo-se os efeitos da amortização de um montante que não pode ser classificado como ágio. Para tanto basta, como fez o Fisco, evidenciar a artificialidade na geração de ágio interno no grupo econômico, desconstituindo-o na origem, sem a necessidade de questionar seu real fundamento econômico, ou de invalidar a própria reorganização societária. Observe-se, ainda, que, como a própria recorrente indica, a Fiscalização reconheceu que o Banco ItaU BBA S/A, em igualdade, sujeitou-se ao ônus da mais valia, aceitando o valor patrimonial apontado na escrita da Gerdau Participações, consoante laudo de avaliação. Contudo tal não se presta a dar substância ao ágio com base nos valores expressos em laudo de avaliação, mas sim a evidenciar que sequer neste momento houve o pagamento de ágio, porque o valor patrimonial da participação societária já se encontrava reajustado contabilmente, em razão da expectativa de rentabilidade futura, reconhecida na operação realizada entre empresas sob controle comum. E, ainda que se pudesse afirmar que o Banco Kai'? BBA S/A, ao aceitar o valor patrimonial apontado na escrita da Gerdau Participações, pagou, ao menos em parte, o ágio amortizado, não se poderia olvidar que o direito a esta amortização seria do Banco hair BBA S/A, e só afetaria o lucro tributável da autuada se ela incorporasse tal investidor, na forma do art. 8° da Lei n°9.532/97. A recorrente também menciona a participação do Banco Itati BBA S/A ao alegar que a permissão contida no art. 7° da Lei n° 9.532/97 se dirige a qualquer pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra nas condições enumeradas, inexistindo exigência de participação de terceiras pessoas na operação correspondente. Mas, como já dito, o referido dispositivo legal pressupõe a formação de ágio ein aquisição de investimento, o que já se demonstrou não ser o caso presente, nem mesmo em relação à participação do Banco Itafi BBA S/A que, como referido acima, figura como adquirente, e pagou pela participação societária o valor patrimonial já reavaliado, constante da escrituração da investida. 55 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão .n.° 1101-00.710 Fl. 1.532 Esclareça-se, ainda, que não se trata aqui de interpretação econômica, como aventado pela recorrente. As leis e a doutrina citadas, bem como o Oficio Circular da CVM n° 01/2007, antes citado, expressam o real conteúdo dos termos da legislação que tratam da formação e da amortização do ágio tanto na esfera comercial, como tributária, sem a necessidade de desconsideração de qualquer (Ito para busca, mediante analogia, de outra operação que, se realizada, pudesse se sujeitar a tributação. Em outras palavras, nada mais se fez, aqui, do que aplicar a estrita legalidade, em interpretação literal da lei que institui o beneficio fiscal de amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, quando presentes as demais exigências da Lei n° 9.532/97. A Fiscalização apenas fez respeitar conceitos expressos na lei para definição do lucro liquido contábil, ponto de partida para apuração da riqueza tributável pelo IRPJ e pela CSLL. Ao contrário do entendimento expresso na doutrina citada pela recorrente, não era necessário que o art. 36 da Lei n°10.637/2002 trouxesse, em um terceiro parágrafo, ressalva a incorporação de coligadas ou controladas quanto a aplicação do art. 7' da Lei n° 9.532/97, explicitando a diferença que poderia existir neste caso. A própria Lei n° 9.532/97, assim como o Decreto-lei n° 1.598/77, deixam claro que o ágio amortizável é aquele pago na aquisição de investimentos, hipótese não tratada no art. 36 da Lei n°10.637/2002, o qual alcança, apenas, reorganização societária promovida dentro de um mesmo grupo econômico. Feita esta diferenciação, impróprias também se mostram as referências eis tentativas frustradas de tributação do ganho de capital diferido pelo art. 36 da Lei n° 10.637/2002, e à jurisprudência administrativa que condena a conduta do Fisco ao tentar "consertar" leis mal elaboradas. A ausência de lei que determine a tributação deste valor diferido não convalida, em hipótese alguma, a amortização de ágio promovida pela autuada, porque provada, nos termos da lei, a indevida atribuição desta natureza a mais-valia reconhecida, em operação interna, sobre o valor da participação societária em questão. E, estando a autuação fiscal fundamentada em lei, desnecessário abordar a complementação de argumentos apresentados pela recorrente para classificar o Oficio Circular da CVM citado pelo Fisco como mera norma contábil, para negar- lhe efeitos retroativos e para exigir que tal ato se restringisse aos ditamos legais interpretados. Cumpre acrescentar, por fim, que na declaração de voto do I. Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, a quem foi atribuída a redação do voto vencedor neste acórdão, pode ter sido identificada a origem da interpretação que a recorrente atribuiu, em memoriais, a Eliseu Martins, a qual estaria contida no artigo "A INCORPORAÇÃO REVERSA COM ÁGIO GERADO INTERNAMENTE: CONSEQÜÊNCIAS DA ELISÃO FISCAL SOBRE A CONTABILIDADE", disponível no endereço da Internet "http://www.congressousp. fipecafi.org/artigos42004 ", por ele elaborado em conjunto com Jorge Vieira da Costa Junior. Assim, cabe aqui registrar o acréscimo feito, por esta Relatora, por ocasião da sessão de julgamento, em razão desta citação. Consignou esta Relatora a contradição presente em referido artigo, que de uni lado conceitua ágio como resultado econômico obtido em um processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem envolvidas partes independentes não relacionadas, e repudia o reconhecimento de resultado derivado de transações entre entidades sob o mesmo controle, ou seja, sob a mesma vontade, concluindo ser inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada 56 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdao n.° 1101-00.710 Fl. 1.533 dentro de um mesmo grupo econômico, mas de outro infere que a Fazenda Pública admite a dedução as amortizações deste valor como sendo ágio. Dizem Eliseu Martins e Jorge Vieira da Costa Junior que o artigo 36 da Lei n° 10.637/2002 permite que grupos econômicos, em operações de combinação de negócios, criem, artificialmente, ágios internamente, por intermédio da constituição de "sociedades veiculo", que surgem e são extintas em curio lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de participação denominadas "casca", com finalidade meramente elisiva. Mas, como visto, o art. 36 da Lei n° 10.637/2002 deixa claro que não há renda tributável nestas operações, e determina o diferimento de eventual ganho de capital contabilizado. Para manter a coerência com este entendimento, o ágio eventualmente contabilizado em razão desta mesma operação não pode ser classificado como tal, nem ter os mesmos efeitos de uma mais-valia paga pela aquisição de um investimento entre partes não relacionadas. Repudia-se, portanto, a afirmação contida naquele artigo, no sentido de que Fazenda Pública perde porque permite a dedutibilidade da quota de ágio amortizada para fins de IRPJ e base de cálculo da CSLL, pois nenhum ato normativo da Receita Federal admite tal dedução. A resposta dada pela Fazenda Pública a estas ocorrências está expressa em reiterada jurisprudência administrativa deste Conselho, citada pela Procuradoria da Fazenda Nacional em suas contrarrazões, a qual manteve, até agora, todas as exigências formalizadas em razão da glosa do ágio gerado neste tipo operações. Na medida em que o lucro real tem por base o lucro contábil, deve-se aplicar aqui o entendimento doutrinário acerca do que pode ser admitido conceitualmente como ágio, até porque, o art. 110 do CTN neio permite a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. E, como extensaniente demonstrado neste voto, não só o artigo em destaque, como também a mais abalizada doutrina contábil, reafirmada pela Comissão de Valores sempre repudiou a classificação da mais-valia gerada em operações intra-grupo como ágio. Em síntese, como dito por esta Relatora durante a sessão de julgamento, não há o que se falar, aqui, em operações envolvendo entidades "A", "B" e "C", na medida em que o resultado final desta reorganização é a manutenção do controle de "A" sobre "B", que apenas transitoriamente passou a indireto, sob a titularidade da empresa veiculo "C". Inexiste aquisição entre "A" e "C", inexiste ágio. Por todo o exposto, e também eni observância o invocado principio da verdade material, conclui-se que a denominada real e efetiva avaliação econômica realizada pela Metal Data Engenharia e Representações, das participações societárias da Gerdau S/A, na Gerdau Açominas S/A e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda, embora tenha se prestado ao registro de ganho de capital tributável, mas diferido, auferido e registrado pela Gerdau S/A, não tem como contrapartida a materialização de ágio, o qual, nos termos da lei e da doutrina contábil, apenas se forma quando há aquisição do investimento por terceiros. Assim, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. Em conseqüência, também inadmissível se mostra a amortização dos valores aqui questionados, vertidos à autuada em razão da cisão parcial de GERDAU AÇOMINAS S/A. 57 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.534 Assim, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. — LI PEREIRA B6 Relatora 58 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CI Ti Acórclao n.° 1101-00.710 Fl. 1.535 Voto Vencedor Conselheiro CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO Na sua essência, a situação que subjaz ao lançamento é a seguinte: 1°) a empresa "A", controladora de "B", subscreve e integraliza capital na empresa "C", utilizando ações de "B"; 2°) na integralização, as ações de "B" são recebidas por "C" por valor maior do que o valor patrimonial, sendo a diferença justificada por laudo de avaliação, em razão de expectativa de resultado futuro; 3°) com a integralização, a empresa "A" apura ganho de capital pela alienação do controle de "B" e a empresa "C" registra ágio pela aquisição a valor maior do que o valor patrimonial das ações que adquiriu; 4°) a empresa "B" (controlada) incorpora a empresa "C" (controladora) e passa a contabilizar a amortização do ágio. No que tange ao caso em concreto, a fiscalização descreve quadro semelhante ao acima descrito e faz uma abordagem histórica da legislação. Lembra que o art. 36 da Lei n° 10.637, de 2002, permitiu o diferimento do ganho de capital de "A". Explica que tal dispositivo foi revogado pela Lei n° 11.196, de 2005. Diz que, no período de vigência do art. 36 da Lei n° 10.637, de 2002, "surgiu um novo desenho de reestruturação societária, absolutamente artificial, com a geração de ágio interno dentro de um grupo de sociedades sob controle comum (sem qualquer desembolso real), e o aproveitamento antecipado desse ágio mediante incorporação reversa". No dizer da fiscalização "o registro contábil e a amortização desse ágio são indevidos, por se tratar de ágio gerado internamente, ou seja, dentro de um grupo de sociedades sob controle comum". Também diz que "se estivéssemos diante de verdadeiro ágio, os efeitos fiscais dessa amortização estariam amparados no art. 7° da Lei 9.532/97". Em contra-partida, a fiscalização diz que o ganho de "A" é artificial e sem suporte econômico. Por fim, afirma que, no caso concreto, a empresa "C" é uma empresa veiculo, cuja característica é "sua breve existência, com o intuito único de transportar o ágio para torná-lo dedutivel para fins fiscais". Em resumo, considerando a situação genérica descrita inicialmente, conforme a fiscalização, se a empresa "C" for do mesmo grupo que a empresa "A", não é admissivel que "C" contabilize o ágio, por ser "ágio interno". Em decorrência, a amortização feita por "B" após a incorporação de "C" deve ser glosada. Assim, sendo "ágio interno", a fiscalização entende que "a irregularidade é a utilização de um artificio contábil sem suporte econômico (registro de ágio interno), na tentativa de aplicar o tratamento previsto na legislação para o verdadeiro ágio". Este entendimento é sustentado pelos fiscais com os seguintes argumentos: 1°) segundo Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins, "à luz da teoria da contabilidade é inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada dentro de um mesmo grupo econômico", por não haver independência no processo negocial e não acarretar ingresso de novos recursos para o grupo; 2°) o Manual de Contabilidade por Ações da FIPECAFI, o Novo manual de Contabilidade Societária da FIPECAFI, normas da CVM de 2007, e pronunciamentos recentes do CPC repudiam o reconhecimento do ágio interno; 3°) a operação 59 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.536 não implica em ingresso de recursos, por não haver pagamento, de sorte que é artificial e não há substrato econômico para admitir o ágio; 40) que a instrução CVM no 319 de 1999 admite a amortização do ágio, mas ela trata do "autêntico ágio", que ocorre quando há pagamento efetivo deste ágio. Como se percebe, a essência da posição sustentada pelo Fisco decorre da proposta de Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins, retratada nas normas da CMV e pronunciamentos do CPC, de que não se deve reconhecer na contabilidade o ágio se a operação for feita dentro do mesmo grupo econômico. Trata-se portanto de um argumento de autoridade. Assim, os fiscais baseiam a autuação no que entendem ser a posição de Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins, indubitavelmente reconhecidas autoridades no campo contábil. Porém, constata-se que a fiscalização, ao retratar a posição desses respeitáveis autores, registrou apenas parte do que eles defendem. Como se demonstra em seguida, ao contrário do que entendeu a fiscalização, os autores citados afirmam que, mesmo em caso de operações dentro do grupo, para fins fiscais, surge o ágio e ele pode ser amortizado pela empresa "B". Ou sej a, esses especialistas reconhecem expressamente o ganho tributário da operação e a tratam como caso de elisão (planejamento tributário). Na verdade, as manifestações contrárias ao ágio interno que essas autoridades emitem se referem apenas ao aspecto contábil e não ao aspecto legal-tributário. Ou seja, Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins reconhecem expressamente o ganho tributário, mas não admitem que a contabilidade retrate o ágio nascido de operações entre as empresas do grupo. Portanto, percebe-se que as afirmações feitas pelos fiscais deturpam a posição dos autores que transcrevem. 0 mesmo acontece em relação às transcrições da CVM e CPC. As normas da CVM e pronunciamentos do CPC estão preocupados apenas com a questão contábil, não tendo (e nem poderia ter) qualquer efeito na questão tributária. Para bem perceber a distinção entre o enfoque contábil da questão e o enfoque tributário, bem como para perceber que as autoridades em contabilidade mencionadas pela própria fiscalização defendem a possibilidade da empresa "B" amortizar o ágio, cabe examinar artigo de Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins. Tal artigo foi apresentado no 4° congresso USP controladoria e contabilidade 2004 e está disponível na Internet ( o link http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos42004) . 0 titulo do artigo é "A INCORPORAÇÃO REVERSA COM AGIO GERADO INTERNAMENTE: CONSEQÜÊNCIAS DA ELISÃO FISCAL SOBRE A CONTABILIDADE". Como se vê, já no próprio titulo os autores deixam claro que sua preocupação é de cunho contábil e que admitem os efeitos tributários da operação (pois a classificam como caso de elisão). No decorrer do trabalho, os autores demonstram o problema da contabilização do ágio surgido em operação dentro do grupo. Conforme eles, o problema é que não há um ingresso de recursos no grupo. Sustentam que, se ficar registrado na contabilidade que a empresa "A" teve um ganho, e a empresa "C" adquiriu as ações de "B" com ágio, isso poderá levar a impressão de que o grupo adquiriu uma riqueza nova. Mas, isso não ocorreu na verdade, pois não há recursos aportados por terceiros estranhos ao grupo. Por isso, propugnam formas de contabilizar a operação. 60 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.537 Os autores exteriorizam sua preocupação, informando que essas operações 'foram ativamente praticadas no inicio do Plano Nacional de Desestatização —PND" e "sua motivação é estritamente tributária, na medida em que visa ao melhor aproveitamento econômico do ágio advindo da aquisição de controle". Dizem que o artigo aborda a "modalidade recente de incorporação reversa praticada no mercado: a que toma por base ágio gerado internamente". Informam que o trabalho pretende responder as seguintes perguntas: "Contabilmente, referido evento, do ponto de vista estritamente técnico, é admissivel? E do ponto de vista tributário, lid previsão legal para sua consecução?" Quanto ao aspecto contábil, os autores demonstram e concluem que não é adequado registrar na contabilidade o ganho em "A" e o ágio em "B". A seguinte passagem ilustra a posição dos autores (grifos não são do original): Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a rigor, em uma transação admite-se tão-só a figura do ágio, que vem a ser um resultado económico obtido em um processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem envolvidas partes independentes não relacionadas. Enfim, quando o ágio for resultado de um processo de barganha negocial não viciado, que concorra para a formação de uni prego justo dos ativos líquidos em apreço. Na realidade, já nas demonstrações contábeis individuais esses "lucros" não deveriam ser registrados como tais, e sim diferidos para apropriação ao resultado apenas quando de sua efetiva realização, como ocorre em diversos países. Não faz sentido algum reconhecer, numa boa e sadia contabilidade, o resultado derivado de transações entre entidades sob o mesmo controle, ou seja, sob a mesma vontade. Isso é, na realidade, geração artificial de resultado. E isso, mesmo no caso dos estoques, por exemplo. Agora, no caso de ativos não destinados a alienação, mais incorreto ainda é, dentro do Principio da Realização da Receita, a inclusão de tais "lucros" nas demonstrações contábeis. Resta justificado, dessa forma, pelo exposto, que definitivamente, à luz da Teoria da Contabilidade, é inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada dentro de um mesmo grupo econômico. Ncio é permitido contabilmente o reconhecimento de ágio gerado internamente, tampouco o lucro resultante. Quanto ao aspecto tributário, os autores introduzem sua resposta com a seguinte pergunta: "E do ponto do vista tributário, como seria encarada a questão? Haveria óbices para o reconhecimento de ágio gerado internamente? A próxima seção do trabalho dedica-se a dirimir essa e outras questões". Após analisar a legislação, os autores dão a seguinte resposta para a pergunta (grifos não são do origial): Em suma, utilizando o mesmo exemplo, caso "C" seja incorporada por hipótese pela, agora sua controlada, companhia "B", o "lucro" registrado em "A" não será tributado para fins de IRPJ e CSLL. Contudo, o ágio carreado de "C" para "B" será dedutivel tanto na apuração do lucro real quanto na base de cálculo da CSLL a ser apurado em "B". 61 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórcido n.° 1101-00.710 Fl. 1.538 Questiona-se, desse modo, a racionalidade econômica do artigo 36 da Lei n" 10.637/02, pelo lado do ente tributante, que permite que grupos econômicos, em operações de combinação de negócios, criem, artificialmente, ágios internamente, por intermédio da constituição de "sociedades veiculo", que surgem e são extintas em curto lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de participação denominadas "casca", com finalidade meramente elisiva. Do ponto de vista tributário, à luz do artigo 36, e dependendo da forma pela qual a operação é realizada, a Fazenda Pública perde porque permite a dedutibilidade da quota de ágio amortizada para fins de IRPJ e base de cálculo da CSLL mas deixa de tributar "ganho de capital" registrado pela companhia que subscreve e integraliza aumento de capital em "sociedade veiculo" ou de participação "casca", a ser em seguida incorporada. Com a incorporação, a sociedade veiculo ou de participação "casca" deixa de existir. Como não ha intenção de alienar a participação societária que incorpora a "sociedade veiculo", tampouco liquidá-la ou baixá-la a qualquer titulo, posto que através dela o grupo econômico realiza seus negócios sociais, e a incorporação da "sociedade veiculo" não constitui realização do ganho de capital (55. 2° da art. 36), a Fazenda Pública, em verdade, poderá jamais tributar dita "receita", ou melhor, haverá uma probabilidade muito remota de faze-1o. Uma vez esclarecida a questão da renúncia fiscal, há que serem demonstrados os efeitos tributários da incorporação reversa com ágio criado internamente. O próximo tópico do trabalho presta-se a esse propósito. Na seqüência, os autores propõem a forma de contabilização que entendem adequada, defendendo que não se admita a contabilização do ativo fiscal surgido em operação dentro do mesmo grupo, para evitar que as companhias brasileiras tenham uma contabilidade manipulável. A conclusão do trabalho deixa bem claro a posição dos autores e é a seguinte (grifos não são do original): 0 surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas. 0 correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais também. Entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno - ágio gerado internamente - dá sentido econômico operação. lid de fato riqueza sendo gerada pelo grupo societário nesses arranjos s6 que, no caso, está sendo transferida do Estado para o grupo via renúncia fiscal. É bem verdade que referido respaldo legal concorre, ainda que indiretamente, para o retrocesso do estágio avançado de desenvolvimento em que se encontra a Contabilidade Brasileira. 62 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.539 A bem da verdade, pavimenta um caminho tortuoso: o fomento a indústria do ágio. Finalizando, a expectativa que se tem é a de que órgãos reguladores de governo e entidades representativas da profissão contábil e de auditoria atentem para a questão, e que eventualmente revejam posicionamentos adotados e/ou manifestem-se prontamente na disciplina da matéria, de tal sorte que a Contabilidade, na sua finalidade mais nobre, que é a de servir como um sistema de informações relevantes e fiteis para julgamento e para tomada de decisão, não seja prejudicada. Portanto, como se vê, na verdade Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins admitem e reconhecem, expressamente, os efeitos tributários do ágio gerado internamente. A critica que fazem, e que certamente inspirou a normatização da CMV e os pronunciamentos do CPC, são apenas de cunho contábil. Por oportuno, cabe observar que o art. 109 do CTN, impede que se pretenda utilizar princípios do direito privado para definir efeitos tributários. Por isso, se acaso Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins não tivessem admitido expressamente o beneficio tributário da operação (como ocorre nas normas da CMV e pronunciamentos CPC), não se poderia extrapolar, da proposta de não reconhecimento do ágio interno para fins contábeis, quais seriam os efeitos tributários da operação em análise. Tais efeitos, são determinados pela legislação tributária, como garante o CTN. Vale a transcrição do art. 109 do C'TN: Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Como visto, é a legislação tributária que define os efeitos tributários. No caso do ágio, é a legislação tributária (e não orientações de cunho contábil) que define os efeitos da subscrição e integralização que "A" faz em "C" com as ações que tem de "B", que do ponto de vista de "C" significa a aquisição das ações de "B". Neste ponto, a legislação fiscal é bastante clara. Ela disciplina o nascimento do ágio, inclusive definindo o que é o ágio, como deve ser calculado, e seus pressupostos (aquisição da participação e fundamento econômico). 0 dispositivo que trata da questão é o art. 385 do RIR/1999, reprodução do art. 20 do Decreto-lei n 1.598, de 1997, in verbis (grifos não são do original): Art. 385. 0 contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio liquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei n2 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio liquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou desrigio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. 63 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.540 § 12 0 valor de patrimônio liquido e o ágio ou descigio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977, art. 20, § 12). § 22 0 lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977, art. 20, § 2.. I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III -fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 320 lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei n2 1.598, de 1977, art. 20, § 39. Conforme se vê, o art. 385 do RIR11999, acima transcrito, define o que é ágio, regra o seu registro e é dele que se infere os pressupostos do ágio. Como se lê, o ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Além disso, conforme a legislação tributária, para fins fiscais, o ágio surge na aquisição de quotas/ações por valor maior que o patrimonial. Tanto faz que a aquisição decorra de uma compra, ou decorra da aceitação que a subscrição seja feita por entrega de quotas/ações, recebidas por valor acima do valor patrimonial. A aquisição é gênero, do qual a compra ou a troca, por exemplo, são espécies. Por isso, se a integralização na empresa "C" é feita, pela entrega de quotas da empresa "B", por valor superior ao valor patrimonial das ações/quotas da empresa "B", a empresa "C" adquire essas ações/quotas do mesmo modo que as adquiriria se as estivesse comprando. Pretender dizer que só ocorre aquisição se houver a compra da participação é um grave equivoco, baseado em uma alteração arbitrária e sem fundamento do conceito de aquisição. Mais grave é o erro se pretender dizer que tal operação só seja considerada aquisição se "A" e "C" não forem do mesmo grupo econômico. No que tange ao fundamento econômico, conforme a legislação fiscal, ele decorre das situações previstas no art. 20, § 22, Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977. t também um grave erro confundir fundamento econômico com pagamento. Também está equivocado limitar a existência de fundamento econômico às operações com terceiros estranhos ao grupo econômico. Pagamento é a contrapartida da compra e venda, uma das formas de aquisição da participação. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. 0 fato da operação ser entre empresas do grupo não altera a mais valia das ações negociadas. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e documentado. No caso presente o fundamento econômico foi rentabilidade 64 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.541 futura avaliada por laudo e esta hipótese está prevista na regra de tributação. Portanto, no caso concreto existe o fundamento econômico do ágio. Inclusive, é preciso destacar que a avaliação não foi questionada em nenhum momento pela fiscalização. De fato, apesar da fiscalização alegar a inexistência de fundamento econômico, ela o faz se referendo ausência de pagamento por terceiros, já que a aquisição foi por meio de aceitação das ações/quotas da investida como integralização de capital entre empresas do mesmo grupo. Assim, o Fisco duvida do fundamento econômico, por confundir fundamento econômico com pagamento de terceiro estranho ao grupo, e não faz qualquer esforço para infirmar o laudo que é o instrumento legal que garante o fundamento econômico nos termos exigidos pela legislação fiscal. É importante frisar que, nos termos da legislação tributária, se acaso se pretendesse sustentar que o valor das ações alienadas (na integralização) não tivessem fundamento econômico, seria preciso atacar os laudos de avaliação. A alegação de que não há fundamento econômico porque inexiste ingresso de recursos no grupo, quando as operações são internas, já que não lid um pagamento feito por terceiro estranho ao grupo, é absolutamente estranha A. legislação tributária. Do mesmo modo, qualquer alegação de cunho contábil que justifique determinada forma de contabilização, não pode afetar os efeitos tributários previsto nas regras voltadas especificamente para disciplinar a tributação. Vale destacar que não existe nenhuma restrição na legislação fiscal A. operações dentro do grupo, de sorte que a alegação de que operações dentro do grupo não tem fundamento econômico viola a lei. De qualquer modo, fica evidenciado os equívocos teóricos constante da autuação: 1°) limitar o conceito de aquisição ao de compra; 2°) confundir fundamento econômico do ágio com pagamento de compra ou entrega de ações, por terceiros estranhos ao grupo. Sem mencionar a pretensão de impor para fins fiscais percepções de cunho exclusivamente contábil. Por meio desses enganos e da leitura incompleta de autoridades da Area contábil, a fiscalização criou uma falsa distinção entre um ágio autêntico, que desfruta do amparo dos arts. 7a e 8a da lei na 9.532, de 1997, e um ágio artificial, que deixaria de ser alcançado pelos dispositivos citados. Mas, como se vê essa distinção não existe para fins fiscais, nem é admitida pela legislação, e sequer é aceita pelos autores citados no que tange A tributação. Mas, ainda falta tratar de outro ponto que pode ser alegado para sustentar a autuação (embora não conste do auto de infração). Trata-se da argumentação de que na operação em tela existe abuso de direito e que isso poderia afastar a legalidade da operação. Ora, não existe na legislação tributária nacional a previsão de lançamento de oficio com base no afastamento de lei por entender que houve abuso de direito. Ao contrário, o lançamento se rege pelo principio da estrita legalidade e é atividade vinculada A lei. Ademais, não tem o Executivo o poder de afastar a lei, mas sim de executá-la. Portanto, não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. 65 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.542 Além disso o parágrafo único do art. 116 do CTN, que talvez pudesse ser alegado em favor da tese de abuso de direito, ainda não foi regulado por lei. Portanto, não estaria ai o fundamento para o Fisco pretender afastar a Lei alegando que houve abuso de direito. Enfim, o conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. No entanto, não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. Ao contrário, o lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito. Por fim, cabe comentar sobre a expressão "artificial" presente na autuação. De fato, ao parafrasear Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins, os fiscais dizem que o ágio interno é "artificial" ou que se trata de um "artificio contábil". Por isso é preciso pesquisar o sentido desta expressão, para poder compreender o que os agentes fiscais pretendem ao usá-la como arremate da acusação. O único sentido que se pode atribuir A. essas menções (ágio artificial ou artificio contábil) é que a operação toda é feita intencionalmente para obter o resultado final, que é a amortização do ágio em "B". Porém, se assim o 6, novamente a fiscalização está equivocada ao pretender reprimir uma conduta legitima e respaldada pela legislação, ao argumento que a conduta é intencional. Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos. Inclusive, é de se esperar que as pessoas façam isso, sendo recrimindvel exatamente a conduta oposta. A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação), mas isso não ocorreu no caso concreto. Quando uma pessoa fisica escolhe declarar pelo modelo completo ou pelo simplificado, visando reduzir sua carga tributária, está agindo racional e licitamente. Sua conduta é artificial, mas é admitida. 0 mesmo ocorre com dois profissionais que se organizam como empresa para reduzir a carga tributária que teriam como pessoas fisicas autônomas. Enfim, desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. 0 fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária licita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental. No caso em concreto, o contribuinte argumenta que a operação que redundou no aproveitamento do ágio interno fazia parte de uma reorganização societária e, por isso, não seria artificial. Mas, mesmo que tivesse sido especificamente intencional, estaria no campo do planejamento tributário (elisão) e não da evasão ou erro. Como dito acima, a noção de abuso de direito não pode ser aplicada pelos agentes do Fisco. Ademais, vale destacar que a previsibilidade da tributação é um dos seus aspectos fundamentais. Por isso, não é admissivel lançamentos fiscais feitos com evidente violação da legislação tributária. 66 Processo n° 11080.723701/2010-74 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.710 Fl. 1.543 Por estas razões, voto por dar provimento ao recurso, para cancelar a glosa das amortizações. Sala de Sessões, 11 de abril de 2012. arlos Eduardo de Almeida Guerreiro 67

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Numero do processo: 10920.002434/2007-09
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Jan 17 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/10/2006 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de nº 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso I do CTN. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA ALEGAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. JUROS CALCULADOS À TAXA SELIC. APLICABILIDADE. A cobrança de juros estava prevista em lei específica da Previdência Social, art. 34 da Lei n° 8.212/1991, desse modo foi correta a aplicação do índice pela fiscalização federal. Para lançamentos posteriores à entrada em vigor da Medida Provisória nº 449, convertida na Lei nº 11.941, aplica-se o art. 35 da Lei n º 8.212 com a nova redação. No sentido da aplicabilidade da taxa Selic, o Plenário do 2º Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula de nº 3.
Numero da decisão: 2302-001.540
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Turma da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos foi negado provimento ao recurso de ofício. Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado, reconhecendo a fluência do prazo decadencial nos termos do art. 173, inciso I do CTN. Vencido o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior que entendeu aplicar-se o art. 150, paragrafo 4 do CTN para todo o período. Para o período não decadente, o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior entendeu que a parcela relativa à assistência médica não integra o salário de contribuição.
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira
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decisao_txt : ACORDAM os membros da Segunda Turma da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos foi negado provimento ao recurso de ofício. Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado, reconhecendo a fluência do prazo decadencial nos termos do art. 173, inciso I do CTN. Vencido o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior que entendeu aplicar-se o art. 150, paragrafo 4 do CTN para todo o período. Para o período não decadente, o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior entendeu que a parcela relativa à assistência médica não integra o salário de contribuição.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2295; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T2  Fl. 1.079          1 1.078  S2­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10920.002434/2007­09  Recurso nº  257.534   De Ofício e Voluntário  Acórdão nº  2302­01.540  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  18 de janeiro de 2012  Matéria  Remuneração Segurados.  Recorrentes  DRJ­FLORIANOPOLIS/SC              GIDION S/A ­ TRANSPORTES E TURISMO E OUTROS    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/1997 a 31/10/2006  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  PRAZO  DECADENCIAL.  CINCO  ANOS.  TERMO  A  QUO.  AUSÊNCIA  DE  RECOLHIMENTO  ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO  I, DO CTN.  O  Supremo  Tribunal  Federal,  conforme  entendimento  sumulado,  Súmula  Vinculante  de  n  º  8,  no  julgamento  proferido  em  12  de  junho  de  2008,  reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991.  Não  tendo  havido  pagamento  antecipado  sobre  as  rubricas  lançadas  pela  fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso I do CTN.  INCONSTITUCIONALIDADE.  IMPOSSIBILIDADE  DE  CONHECIMENTO  DA  ALEGAÇÃO  PELA  ADMINISTRAÇÃO  PÚBLICA.  A  alegação  de  inconstitucionalidade  formal  de  lei  não  pode  ser  objeto  de  conhecimento  por  parte  do  administrador  público.  Enquanto  não  for  declarada  inconstitucional  pelo  STF,  ou  examinado  seu mérito  no  controle  difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei  estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições.   JUROS CALCULADOS À TAXA SELIC. APLICABILIDADE.  A cobrança de juros estava prevista em lei específica da Previdência Social,  art. 34 da Lei n ° 8.212/1991, desse modo  foi correta a aplicação do  índice  pela fiscalização federal. Para lançamentos posteriores à entrada em vigor da  Medida Provisória n º 449, convertida na Lei n º 11.941, aplica­se o art. 35 da  Lei n º 8.212 com a nova redação.  No  sentido  da  aplicabilidade  da  taxa  Selic,  o  Plenário  do  2º  Conselho  de  Contribuintes aprovou a Súmula de nº 3.       Fl. 817DF CARF MF Impresso em 28/02/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     2   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros da Segunda Turma da Terceira Câmara da Segunda  Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos foi negado  provimento ao recurso de ofício. Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso  voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado, reconhecendo a  fluência do prazo decadencial nos termos do art. 173, inciso I do CTN. Vencido o Conselheiro  Manoel Coelho Arruda  Junior  que  entendeu  aplicar­se  o  art.  150,  paragrafo  4  do CTN para  todo  o  período.  Para  o  período  não  decadente,  o Conselheiro Manoel Coelho Arruda  Junior  entendeu que a parcela relativa à assistência médica não integra o salário­de­contribuição.    Marco André Ramos Vieira ­ Presidente e Relator    Participaram do  presente  julgamento,  os Conselheiros Marco André Ramos  Vieira  (Presidente),  Liege  Lacroix  Thomasi,  Arlindo  da  Costa  e  Silva,  Adriana  Sato,  Vera  Kempers de Moraes Abreu e Manoel Coelho Arruda Júnior.   Ausente momentaneamente  o  Conselheiro  Eduardo Augusto Marcondes  de  Freitas.  Fl. 818DF CARF MF Impresso em 28/02/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 10920.002434/2007­09  Acórdão n.º 2302­01.540  S2­C3T2  Fl. 1.080          3 Relatório  A  presente  NFLD  tem  por  objeto  as  contribuições  sociais  destinadas  ao  custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo a relativa ao financiamento  dos benefícios concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa em virtude dos riscos  ambientais  do  trabalho,  e  a  relativa  a  Terceiros.  O  período  do  levantamento  abrange  as  competências  janeiro de 1997 a outubro de 2006, conforme relatório  fiscal às  fls. 136 a 212.  Segundo  a  fiscalização,  os  fatos  geradores  referem­se  ao  pagamento  a motoristas  (passagem  embarcada); indireto de pró­labore; cooperativas de trabalho.  Não  conformado  com  a  notificação,  foi  apresentada  defesa  pela  sociedade  empresária, fls. 850 a 911.   A  Decisão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Florianópolis confirmou a procedência, em parte, do lançamento, fls. 995 a 1.006. A Delegacia  de Julgamento concluiu que a apuração da base de cálculo dos levantamentos "AMT", "TAD",  "SVA",  "SUl"  e  "SUS"  encontra­se  incorreta,  devendo  ser  excluídos  os  valores  relativos  à  aplicação da alíquota de 35%, com a permanência dos valores reais das utilidades, conforme as  planilhas anexas ao voto. Dessa decisão foi interposto recurso de ofício.  Houve comando de diligência, para abertura de prazo a fim de que a autuada  pudesse interpor recurso voluntário, fls. 1.012 a 1.014.  Não  concordando  com  a  decisão  do  órgão  previdenciário,  foi  interposto  recurso, conforme fls. 1.022 a 1.076. Em síntese, o recorrente em seu recurso alega o seguinte:  •  Deve ser anulada a notificação fiscal pela utilização da expressão “e outros”;  •  Parte do lançamento foi atingida pela decadência;  •  O pagamento da passagem aos motoristas pelo acréscimo no ticket alimentação  não possui natureza salarial e teve o aval do Ministério Público do Trabalho e da  Delegacia Regional do Trabalho;  •  A verba foi paga de acordo com o previsto em Acordo Coletivo;  •  Não incide contribuição sobre os valores de alimentação pagos aos diretores; o  PAT não se restringe apenas aos empregados;  •  Não  há  incidência  sobre  os  valores  pagos  aos  diretores  a  título  de  seguro  de  vida, conforme art. 458 da CLT;  •  O pagamento não é verba integrante do salário­de­contribuição;  •  A assistência médica  não  caracteriza  remuneração;  tendo  sido  paga  de  acordo  com a lei específica;  •  A contribuição relativa à cooperativa é inconstitucional;  •  É indevida a aplicação da taxa Selic;  •  Requerendo provimento ao recurso interposto.  O órgão fazendário não apresentou contrarrazões.  É o relato suficiente.  Fl. 819DF CARF MF Impresso em 28/02/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     4   Voto             Conselheiro Marco André Ramos Vieira, Relator  A decisão de primeira instância julgou procedente em parte o lançamento. A  Delegacia  de  Julgamento  concluiu  que  a  apuração  da  base  de  cálculo  dos  levantamentos  "AMT",  "TAD",  "SVA",  "SUl"  e  "SUS"  encontra­se  incorreta,  devendo  ser  excluídos  os  valores  relativos  à  aplicação  da  alíquota  de  35%,  com  a  permanência  dos  valores  reais  das  utilidades, conforme as planilhas anexas ao voto.   Não merece prosperar o recurso de ofício, haja vista a própria Receita Federal  ter reconhecido o erro na apuração das bases de cálculo.  O  recurso  voluntário  foi  interposto  tempestivamente,  conforme  fls.  831.  Pressuposto de admissibilidade superado, passo ao exame das questões preliminares ao mérito.  DAS QUESTÕES PRELIMINARES AO MÉRITO:  Quanto  à questão  preliminar  suscitada  pela  recorrente,  na  peça  recursal,  de  que o lançamento já fora atingido pela decadência, razão lhe confiro em parte.  O  Supremo  Tribunal  Federal,  conforme  entendimento  sumulado,  Súmula  Vinculante  de  n  º  8,  no  julgamento  proferido  em  12  de  junho  de  2008,  reconheceu  a  inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991, nestas palavras:  Súmula  Vinculante  nº  8“São  inconstitucionais  os  parágrafo  único do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da  Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito  tributário”.  Conforme previsto no art. 103­A da Constituição Federal a Súmula de n º 8  vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá­la.  Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.  Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n º 8.212, há  que serem observadas as regras previstas no CTN.   No presente caso  trata­se de  tributo  sujeito a  lançamento por homologação,  cujo pagamento não foi realizado, sendo necessário o lançamento de ofício. Por não ter pago,  nem declarado em GFIP, os valores somente conseguiriam ser apurados em ação fiscal, daí a  aplicabilidade do  art.  173,  inciso  I  do CTN, para  efeitos da  contagem do prazo decadencial.  Mesmo porquê para  aplicação do  art.  150, parágrafo 4º ou 173,  inciso  I  do CTN, há que  se  analisar o recolhimento rubrica por rubrica, pois na hipótese de o contribuinte não reconhecer  determinada parcela como incidente, a mesma somente conseguiria ser apurada em uma ação  Fl. 820DF CARF MF Impresso em 28/02/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 10920.002434/2007­09  Acórdão n.º 2302­01.540  S2­C3T2  Fl. 1.081          5 fiscal. A  obrigação  não  restou  adimplida,  no  que  concerne  aos  fatos  geradores  ocorridos  no  período de janeiro de 1997 a outubro de 2006. O lançamento foi realizado em 12 de junho de  2007.  Caso  o  sujeito  passivo  não  antecipe  o  pagamento,  porque  entende  que  o  tributo não é devido, obviamente não haverá crédito a ser extinto por homologação.  Seguindo a  interpretação da 1a Seção do STJ  (Recurso Especial  n 973.733,  cuja  ementa  foi  publicada no DJe  de 18/09/2009)  conta­se do  "do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  (artigo  173,  I,  do CTN),  o  prazo  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  quando,  a  despeito  da  previsão  legal para pagamento antecipado, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou  simulação do contribuinte.   Pelo  exposto  encontram­se  atingidos  pela  fluência  do  prazo  decadencial  os  fatos geradores apurados pela fiscalização ocorridos anteriormente à competência novembro de  2001, inclusive esta, bem como o décimo terceiro desse ano. A competência dezembro de 2001  não decaiu, pois o crédito somente poderia ser constituído após o vencimento, ou seja em 2 de  janeiro  de  2002;  assim  o  prazo  de  decadência,  para  tal  competência,  possui  como  termo  de  início o primeiro dia do exercício seguinte, ou seja o dia 1o de janeiro de 2003, a qual findaria  em 31 de dezembro de 2007.  Nesse  sentido  da  contagem  segue  entendimento  exarado  pelo  STJ  nos  Embargos  de  Declaração  nos  Embargos  de  Declaração  no  Agravo  Regimental  no  Recurso  Especial n 674.497, cuja ementa foi publicada nestas palavras:  PROCESSUAL  CIVIL.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.  RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS.  ART.  173,  I,  DO  CTN.  DECADÊNCIA.  ERRO  MATERIAL.  OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS.  EXCEPCIONALIDADE.  1.  Trata­se  de  embargos  de  declaração  opostos  pela  Fazenda  Nacional  objetivando  afastar  a  decadência  de  créditos  tributários  referentes a  fatos geradores ocorridos em dezembro  de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão  são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só  poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo  assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve  início  somente  em  1º.1.1995,  expirando­se  em  1º.1.2000.  Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999,  tem­se por não consumada a decadência,  in casu. 3. Embargos  de  declaração  acolhidos,  com  efeitos  modificativos,  para  dar  parcial provimento ao recurso especial.  Ao contrário do afirmado pela recorrente não deve ser anulada a notificação  fiscal  pela  utilização  da  expressão  “e  outros”.  Tal  expressão  é  usual  e  necessária  tanto  nos  processos  administrativos  quanto  judiciais,  para  fins  de  cadastramento  nos  sistemas.  As  sociedades solidárias estão devidamente arroladas e identificadas no relatório fiscal (item 8 à fl.  137), o que possibilitou a ampla defesa dos sujeitos passivos.  Fl. 821DF CARF MF Impresso em 28/02/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     6 Não procede o argumento  recursal de que o pagamento aos motoristas pela  “passagem embarcada” por intermédio do acréscimo no ticket alimentação não possui natureza  salarial. Conforme consta nos  acordos  coletivos  e  informado pela própria  recorrente na peça  recursal,  os  valores  foram  devidos  pelo  acúmulo  de  função  pelos  motoristas,  que  deveriam  vender passagens aos passageiros que não compraram previamente. Ora, não há dúvida que os  valores devidos os  foram em virtude da prestação de serviço à autuada, pelo desempenho de  mais  uma  função  trabalhista.  Pelo  desempenho  de  tal  função,  seria  devido  o  acréscimo  na  remuneração  dos  segurados,  e  a  recorrente  encontrou  uma  forma  de  realizar  tal  pagamento,  aumentando  o  valor  do  ticket  alimentação. A  verba  alimentação  não  pode  ser  utilizada  para  pagamento  de  remuneração  pelos  serviços  prestados;  ao  pagar  da  maneira  como  o  foi,  a  recorrente reduz a incidência de tributos sobre tais valores.  A questão que deve ser respondida é a seguinte: os valores foram pagos para  retribuir  o  serviço,  ou  foram  pagas  para  custear  a  alimentação  do  trabalhador?  No  presente  caso,  entendo  que  a  solução  ao  questionamento  é  simples,  basta  investigar  a  origem  da  contraprestação.  A  empresa  pagou  ao  motorista  pelo  fato  de  haver  acréscimo  de  função  laborativa; portanto uma verba paga pelo trabalho.  O  fato  de  a  verba  possuir  previsão  em Acordo  ou  Convenção  Coletiva  de  Trabalho  não  afasta  a  incidência de  contribuição  previdenciária. Como  se verifica  na  última  parte  do  inciso  I,  art.  28  da  Lei  n  °  8.212/1991,  as  convenções  ou  acordos  coletivos  de  trabalhos  ou  até  mesmo  as  sentenças  normativas  podem  prever  a  inclusão  de  parcelas  no  conceito do salário­de­contribuição. Assim, não é pelo fato de ser previsto em acordo coletivo  que  se  pode  desnaturar  a  natureza  da  verba,  para  fins  de  incidência  de  contribuições  previdenciárias. Mesmo porquê, se assim o fosse, acordos ou convenções coletivas poderiam  alterar a legislação previdenciária, fazendo o papel de leis isentivas, o que é vedado de acordo  com o previsto no art. 150, § 6º da Constituição Federal. Além do mais, os acordos particulares  não possuem oposição em face da Fazenda Pública, conforme expressamente previsto no art.  123 do CTN. Em função da expressa previsão em lei, o eventual aval do Ministério Público do  Trabalho e da Delegacia Regional do Trabalho no acordo coletivo não afasta a  incidência de  contribuições.  Compete  ao  Auditor  Fiscal  da  Receita  Federal  do  Brasil  as  atribuições  de  verificação  dos  fatos  geradores  e  apuração  das  correspondentes  bases  de  cálculo. Assim,  ao  realizar  a  fiscalização,  a  Auditoria  tem  competência  para  analisar  as  convenções  e  acordos  coletivos  e  verificar  se  as  mesmas  preveem  verbas  sujeitas  à  incidência  de  contribuições  previdenciárias.  Ao contrário do afirmado pela recorrente o PAT não abrange os diretores não  empregados. Conforme expressamente previsto no art. 2º, parágrafos 2º e 3º da Lei 6.321 de  1976, os programas de alimentação somente se estendem a empregados dispensados durante o  período de transição e para os que estiverem com contrato suspenso para curso de qualificação.  Não há previsão de  extensão do benefício  aos  trabalhadores  autônomos  ou aos  contribuintes  individuais, entre esses os diretores não empregados.   Art  2º  Os  programas  de  alimentação  a  que  se  refere  o  artigo  anterior  deverão  conferir  prioridade  ao  atendimento  dos  trabalhadores de baixa renda e limitar­se­ão aos contratos pela  pessoa jurídica beneficiária.   §  1o  O  Ministério  do  Trabalho  articular­se­á  com  o  Instituto  Nacional  de  Alimentação  e  Nutrição  ­  INAN,  para  efeito  do  exame  e  aprovação  dos  programas  a  que  se  refere  a  presente  Lei. (Renumerado pela Medida Provisória nº 2.164­41, de 2001)  Fl. 822DF CARF MF Impresso em 28/02/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 10920.002434/2007­09  Acórdão n.º 2302­01.540  S2­C3T2  Fl. 1.082          7 §  2o  As  pessoas  jurídicas  beneficiárias  do  Programa  de  Alimentação do Trabalhador ­ PAT poderão estender o benefício  previsto  nesse  Programa  aos  trabalhadores  por  elas  dispensados,  no  período  de  transição  para  um  novo  emprego,  limitada  a  extensão  ao  período  de  seis  meses.  (Incluído  pela  Medida Provisória nº 2.164­41, de 2001)  § 3o As pessoas jurídicas beneficiárias do PAT poderão estender  o  benefício  previsto  nesse  Programa  aos  empregados  que  estejam  com  contrato  suspenso  para  participação  em  curso  ou  programa de qualificação profissional, limitada essa extensão ao  período  de  cinco  meses.  (Incluído  pela  Medida  Provisória  nº  2.164­41, de 2001)  O próprio Ministério do Trabalho entende que os diretores e sócios não estão  contemplados  no  PAT. Nesse  sentido  é  o  teor  da  Cartilha  elaborada  pelo Ministério,  fonte:  http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BCB2790012BD57FE0087AD3/cartilha_pat_res ponde2.pdf, nestas palavras:  A empresa poderá beneficiar os sócios por meio do PAT?  Não. A empresa não poderá beneficiar seus sócios por meio do  PAT, pois não são considerados como empregados da empresa e  sim proprietários.  Além  do  mais,  o  total  da  remuneração  paga  ao  trabalhador  autônomo  ou  contribuinte  individual  já contempla  todas  as verbas, não se  fazendo distinção entre parcelas  integrantes ou não­integrantes, mesmo porquê para esses trabalhadores não se aplica a CLT.  Assim sendo também deve persistir o  lançamento em relação ao pagamento  de seguro de vida aos diretores. O art. 458 da CLT não se aplica a contratos que não sejam de  relação  empregatícia. Além do mais,  para não  haver  incidência  sobre  tais  verbas  as mesmas  têm que estar previstas em convenção ou acordo coletivo e serem estendidos a totalidade dos  empregados e dos dirigentes.  A parcela concedida a título de seguro de vida aos diretores, ao contrário do  afirmado  pela  recorrente,  pode  ser  concebido  como  remuneração  indireta.  A  fiscalização  demonstrou que o segurado de vida contratado para os diretores não guarda qualquer relação  com o seguro de vida contratado para os empregados. Não se tratou, desse modo, de seguro de  vida em grupo, mas sim um seguro individual. Logo o valor pago a título desses seguros é um  benefício  indireto  conferido  aos  diretores;  portanto  sujeito  à  incidência  de  contribuições  previdenciárias.  A assistência médica paga aos diretores e familiares caracteriza remuneração,  sendo paga em desacordo com a legislação. O plano de saúde da UNIMED somente abrangeu  os  diretores.  Os  empregados  estavam  contemplados  em  outro  plano  pelo  Sindicato  da  categoria.  A  autuada  não  estendeu  o  benefício  aos  empregados,  pois  por  meio  do  plano  UNIMED,  a  recorrente  arcava  com  todo o  custo,  por  sua vez,  por meio  do plano Sindical  a  recorrente arcava com cinquenta por cento do custo. Restou evidenciado que não se tratou do  mesmo plano de saúde.  Fl. 823DF CARF MF Impresso em 28/02/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     8 O art. 22,  IV da Lei n ° 8.212/1991 prevê a obrigatoriedade de as empresas  tomadoras de serviço efetuarem o recolhimento das contribuições devidas sobre a nota fiscal,  quando a prestadora de serviço for uma cooperativa de trabalho.  Assim, a cota patronal sobre os segurados cooperados filiados à cooperativa  de  trabalho é custeada pela  tomadora de serviços e não pela própria cooperativa de trabalho.  Caso  a  cooperativa  também  tivesse que arcar  com as  contribuições haveria mais de um ente  colaborando para a previdência dos segurados cooperados filiados à cooperativa de trabalho.  No caso, a recorrente tomou serviços das cooperativas arroladas no relatório  fiscal, conforme demonstram as cópias dos contratos juntados pela fiscalização previdenciária,  bem  como  as  notas  fiscais.  Portanto,  nesse  ponto,  não merece  reparo  a  presente  notificação  fiscal.  Ao  contrário  do  afirmado pela  recorrente,  o Fisco  não  possui  obrigação  de  apreciar inconstitucionalidade. Não há possibilidade para a autoridade administrativa recursar o  cumprimento de norma supostamente inconstitucional.  Toda  lei  presume­se  constitucional  e,  até  que  seja  declarada  sua  inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame  da matéria, deve o agente público, como executor da lei, respeitá­la.   A  alegação  de  inconstitucionalidade  formal  de  lei  não  pode  ser  objeto  de  conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional  pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por  outra  lei  federal,  a  referida  lei  estará  em  vigor  e  cabe  à  Administração  Pública  acatar  suas  disposições.   Conforme expressamente previsto no art. 26­A do Decreto n 70.235 de 1972,  na redação conferida pela Lei n 11.941 de 2009, no âmbito do processo administrativo fiscal,  fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.   De acordo com a Súmula n ° 2 aprovada pelo Conselho Pleno do Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais não pode ser declarada a  inconstitucionalidade de norma  pela Administração.  Súmula  CARF  nº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.  A cobrança de juros estava prevista em lei específica da Previdência Social,  art. 34 da Lei n ° 8.212/1991, abaixo transcrito, desse modo foi correta a aplicação do índice  pela fiscalização federal:  Art.34.  As  contribuições  sociais  e  outras  importâncias  arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de  lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento,  ficam  sujeitas  aos  juros  equivalentes  à  taxa  referencial  do  Sistema Especial de Liquidação e de Custódia­SELIC, a que se  refere  o  art.  13  da  Lei  nº  9.065,  de  20  de  junho  de  1995,  incidentes  sobre  o  valor  atualizado,  e multa  de mora,  todos  de  caráter  irrelevável.  (Artigo  restabelecido,  com  nova  redação  dada  e  parágrafo  único  acrescentado  pela  Lei  nº  9.528,  de  10/12/97)  Fl. 824DF CARF MF Impresso em 28/02/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 10920.002434/2007­09  Acórdão n.º 2302­01.540  S2­C3T2  Fl. 1.083          9 Parágrafo  único.  O  percentual  dos  juros  moratórios  relativos  aos  meses  de  vencimentos  ou  pagamentos  das  contribuições  corresponderá a um por cento.  Nesse  sentido  já  se  posicionou  o  STJ  no  Recurso  Especial  n  °  475904,  publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado:  PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  EXECUÇÃO  FISCAL.  CDA.  VALIDADE.  MATÉRIA  FÁTICA.  SÚMULA  07/STJ.  COBRANÇA  DE  JUROS.  TAXA  SELIC.  INCIDÊNCIA.  A  averiguação  do  cumprimento  dos  requisitos  essenciais  de  validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória,  situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da  Súmula  07/STJ. No  caso  de  execução de dívida  fiscal,  os  juros  possuem  a  função  de  compensar  o  Estado  pelo  tributo  não  recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC  estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não  há confronto  com o art.  161, § 1º,  do CTN. A aplicação de  tal  Taxa  já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da  sua  instituição,  isto é, 1º/01/1996.  (REsp 439256/MG). Recurso  especial  parcialmente  conhecido,  e  na  parte  conhecida,  desprovido.  Para lançamentos realizados após a entrada em vigor da Medida Provisória nº  449, convertida na Lei n º 11.941, aplicam­se os juros moratórios na forma do art. 35 da Lei n º  8.212 com a nova redação.  No  sentido  da  aplicabilidade  da  taxa  Selic,  o  Plenário  do  2º  Conselho  de  Contribuintes aprovou a Súmula de n 3, nestas palavras:  Súmula N º 3  É  cabível  a  cobrança  de  juros  de  mora  sobre  os  débitos  para  com  a  União  decorrentes  de  tributos  e  contribuições  administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com  base  na  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação  e  Custódia – Selic para títulos federais  CONCLUSÃO:  Voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso de ofício.  Voto por CONHECER do  recurso voluntário para no mérito CONCEDER­ LHE PROVIMENTO PARCIAL,  reconhecendo que parte do  lançamento  já  foi atingida pela  decadência.  É o voto.    Marco André Ramos Vieira              Fl. 825DF CARF MF Impresso em 28/02/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     10                   Fl. 826DF CARF MF Impresso em 28/02/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA

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Numero do processo: 10980.009751/2007-33
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 17 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Apr 17 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/2003 a 30/12/2005 Ementa: AFERIÇÃO INDIRETA A constatação de que a contabilidade não registra o movimento real do faturamento, do lucro e de remuneração dos segurados a serviço da empresa, enseja a aferição indireta das contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. PERÍCIA INDEFERIMENTO A perícia será indeferida sempre que a autoridade julgadora entender ser prescindível e meramente protelatória e quando não houver dúvidas a serem sanadas. MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA. O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação tributária punida com a multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei 11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN). Não há que se falar na aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212/1991 combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
Numero da decisão: 2301-002.705
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em manter a aplicação da multa. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Redator: Leonardo Henrique Pires Lopes.
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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camara_s : Terceira Câmara

ementa_s : Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/2003 a 30/12/2005 Ementa: AFERIÇÃO INDIRETA A constatação de que a contabilidade não registra o movimento real do faturamento, do lucro e de remuneração dos segurados a serviço da empresa, enseja a aferição indireta das contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. PERÍCIA INDEFERIMENTO A perícia será indeferida sempre que a autoridade julgadora entender ser prescindível e meramente protelatória e quando não houver dúvidas a serem sanadas. MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA. O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação tributária punida com a multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei 11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN). Não há que se falar na aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212/1991 combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em manter a aplicação da multa. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Redator: Leonardo Henrique Pires Lopes.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2441; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T1  Fl. 1          1             S2­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10980.009751/2007­33  Recurso nº  999.999   Voluntário  Acórdão nº  2301­002.705  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de abril de 2012  Matéria  AFERIÇÃO INDIRETA  Recorrente  CRE PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LDTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias  Período de apuração: 01/09/2003 a 30/12/2005  Ementa: AFERIÇÃO INDIRETA   A  constatação  de  que  a  contabilidade  não  registra  o  movimento  real  do  faturamento, do lucro e de remuneração dos segurados a serviço da empresa,  enseja a aferição indireta das contribuições efetivamente devidas, cabendo à  empresa o ônus da prova em contrário.  PERÍCIA INDEFERIMENTO  A  perícia  será  indeferida  sempre  que  a  autoridade  julgadora  entender  ser  prescindível e meramente protelatória e quando não houver dúvidas a serem  sanadas.  MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA.   O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento  da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação tributária punida com a  multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.  Revogado  o  referido  dispositivo  e  introduzida  nova  disciplina  pela  Lei  11.941/2009,  devem  ser  comparadas  as  penalidades  anteriormente  prevista  com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº  9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais  benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN).  Não  há  que  se  falar  na  aplicação  do  art.  35­A  da  Lei  nº  8.212/1991  combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a  multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP  449/2008,  somente  sendo  possível  a  comparação  com  multas  de  mesma  natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e  da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 1188DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   2 Acordam os membros do colegiado,  I) Por maioria de votos: a) em manter a  aplicação da multa. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da  multa;  b)  em  dar  provimento  parcial  ao Recurso,  no mérito,  para  que  seja  aplicada  a multa  prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto  do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira,  que  votaram  em  manter  a  multa  aplicada;  II)  Por  unanimidade  de  votos:  a)  em  negar  provimento  ao  Recurso  nas  demais  alegações  da  Recorrente,  nos  termos  do  voto  do(a)  Relator(a). Redator: Leonardo Henrique Pires Lopes.   Marcelo Oliveira ­ Presidente.     Bernadete de Oliveira Barros­ Relator.     Leonardo Henrique Pires Lopes ­ Redator designado.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marcelo  Oliveira  (Presidente), Adriano Gonzales Silverio, Bernadete De Oliveira Barros, Damião Cordeiro De  Moraes, Mauro Jose Silva, Leonardo Henrique Pires Lopes.  Fl. 1189DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 10980.009751/2007­33  Acórdão n.º 2301­002.705  S2­C3T1  Fl. 2          3   Relatório  Trata­se  de  crédito  previdenciário  lançado  contra  a  empresa  acima  identificada,  referente  às  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  correspondentes  à  contribuição  dos  empregados,  à  da  empresa,  à  destinada  ao  financiamento  dos  benefícios  decorrentes dos riscos ambientais do trabalho.  Segundo  Relatório  Fiscal  (fls.  74),  a  empresa  notificada  (CRE)  prestou  serviços  de  construção  civil  à  contratante  (Município  de  Paranaguá),  na  modalidade  de  empreitada  total, mediante contrato de empreitada de materiais e mão de obra, executando  a  segunda  e  terceiras  etapas  da  obra  denominada  "Complexo  Esportivo  Educacional  do  Município de Paranaguá", na cidade de Paranaguá­PR.  A autoridade lançadora fundamentou o débito no art. 30, VI, da Lei 8.212/91,  e entendeu que se aplica, no caso, o instituto da solidariedade, conforme disposições previstas  na IN 03/2005.  Informa,  ainda,  que  não  houve  o  destaque  da  retenção  dos  11%  nas Notas  Fiscais de Prestação de Serviços  emitidas pela CRE e nem o Município  efetuou as  referidas  retenções,  e  conclui  que  a  contratante,  na  condição  de  proprietária  da  obra,  responde  solidariamente  com  a  contratada  pelo  cumprimento  das  obrigações  para  com  a  Seguridade  Social.  Esclarece que as bases de cálculo foram aferidas indiretamente com base na  área  construída  e  padrão  da  obra,  tomando  como  base  as  tabelas  CUB;,  pois,  apesar  de  a  prestadora  possuir  contabilidade  formalizada  para  o  período  fiscalizado,  constatou­se  que  a  mesma  não  registra  a  totalidade  das  remunerações  dos  segurados  empregados  e  nem  o  movimento real de seu faturamento,  tendo sido omitidos lançamentos relativos ao pagamento  da mão de obra (direta e/ou terceirizada) utilizada na execução dos serviços, além de não terem  sido  emitidas/contabilizadas  notas  fiscais  de  serviços  prestados,  razões  que  ensejaram  a  desconsideração da contabilidade da prestadora e o arbitramento do débito, com base na área  construída e padrão da obra.  Expõe,  a  seguir,  os  motivos  pelos  quais  entende  que  a  contabilidade  da  notificada  não  observou  os  Princípios  Fundamentais  de  Contabilidade,  estabelecidos  pela  Resolução  CFC  n°  750/93,  cuja  observância  é  obrigatória,  nos  termos  do  art.  177,  da  Lei  n°6.404/96.  Relata que, diante da constatação de baixo percentual de participação da mão  de  obra  própria  (0,48%  sobre  o  total  faturado)  e  no  intuito  de  avaliar  se  a  mão  de  obra  terceirizada  representada pelas notas  fiscais de  serviços apresentadas  foi  aquela  efetivamente  empregada na execução dos serviços, intimou­se a empresa, por meio de TIAD de 15/09/2006,  a apresentar, entre outros, os contratos de subempreitada (item 13.6) e as planilhas de medições  dos serviços executados pelos subempreiteiros contratados (item 13.7), o que não foi atendido  pela empresa notificada, motivando a lavratura do competente AI.  Fl. 1190DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   4 A notificada  apresentou  defesa  e,  de  sua  análise,  o  processo  foi  convertido  em  diligência,  nos  termos  do  despacho  de  fls.  1065,  resultando  na  Informação  Fiscal  de  fls.1.070 e na retificação dos valores lançados.  Cientificada  do  teor  da  IF,  a  recorrente  se  manifestou  às  fls.  1.101  e  a  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil,  por  meio  do  Acórdão  06­18.333,  da  6a  Turma  da  DRJ/CTA (fls. 1.123), julgou o lançamento procedente em parte, acatando o parecer retificador  da  fiscalização  e  excluindo,  do  pólo  passivo  do  lançamento,  a  contratante  dos  serviços,  Municipio de Paranaguá, por força do disposto nos artigos 176, II; 178, inciso IV do § 2o; 179,  VII; e 184 da IN n.° 03/2005, na redação da Instrução Normativa MPS/SRP n.° 20/2007.  Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso tempestivo (fls.  1.139), alegando, em síntese, o que se segue.  Preliminarmente,  alega  impossibilidade  de  exclusão  do  Município  de  Paranaguá  do  pólo  passivo  da  demanda,  ao  argumento  de  que,  se  considerados  os  contratos  como de empreitada  total, não se  aplica o  instituto da  retenção previsto no art. 31 da Lei n°  8.212/91 e sim o da responsabilidade solidária previsto no artigo 30, inciso VI da mesma Lei e,  na condição de proprietária da obra, o Município de Paranaguá responde solidariamente com a  contratada  pelo  cumprimento  das  obrigações  para  com  a  Seguridade  Social,  não  havendo  razões para que o mesmo seja excluído do pólo passivo da demanda.  Ainda em preliminar, alega nulidade do Acórdão recorrido por cerceamento  de defesa em virtude do indeferimento da perícia requerida em sede de impugnação.  Ressalta  que  a  perícia  técnica  seria  essencial  para  provar  que  os  recolhimentos efetuados pelos subempreiteiros realmente se referem a obra em questão, o que  comprovaria  que  os  tributos  cobrados  na  presente NFLD,  ora  em  grau  de  recurso,  já  foram  integralmente quitados.  Afirma que, em relação a essa obra, em muitos casos ocorreu o faturamento  direto da mão­de­obra ao proprietário, o que, de acordo com o art. 413, § 2° da IN n° 3/2005,  esses  casos  seriam  considerados  de  empreitada  parcial  e,  conseqüentemente,  não  há  que  se  falar em responsabilidade solidária da CRE (contratada) com o proprietário da obra, devendo a  medida fiscal relacionada a estes casos serem anuladas e abertos outros procedimentos fiscais  endereçados  ao  proprietário  da  obra  para  verificar  se  todas  as  contribuições  previdenciárias  foram devidamente recolhidas.  Conclui  que,  tendo  em  vista  não  existir  solidariedade  entre  as  partes  por  tratar­se de caso de empreitada parcial, não há que se  falar em responsabilidade solidária da  CRE  (contratada)  com  o  proprietário  da  obra,  devendo  a  medida  fiscal  relacionada  a  estes  casos ser anulada e aberto outro procedimento fiscal endereçados ao proprietário da obra para  verificar se todas as contribuições previdenciárias foram devidamente recolhidas.  Entende  que  a  fiscalização  cometeu  abusos  ao  obrigar  o  contribuinte  a  formular relatórios, planilhas e apresentar outras documentações que não poderiam ser exigidas  pela autoridade fiscal, pois, não bastasse a recorrente ter disponibilizado ao Fisco todos os seus  livros contábeis, como livros diário e razão, documentos sociais e cópias de outras obrigações  acessórias,  a  fiscalização  exigiu  que  a  contribuinte  formulasse  relatórios  e  planilhas  demonstrativas.  Ressalta que a fiscalização não deve, não pode e não tem o direito de exigir  relatórios, fichas, planilhas de controles internos e outros documentos não obrigatórios por lei,  Fl. 1191DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 10980.009751/2007­33  Acórdão n.º 2301­002.705  S2­C3T1  Fl. 3          5 principalmente  exigir  que  o  contribuinte  realize  outras  demonstrações  das  quais  não  está  obrigado, conforme procedeu a fiscalização e considerado correto pelo acórdão recorrido.  No mérito,  reitera  que  a  recorrente,  além  de  possuir  mão  de  obra  própria,  contratou  subempreiteiros  que,  por  sua  vez,  contrataram  mão­de­obra  diretamente  em  seu  nome, sendo que a mão de obra terceirizada esteve presente durante todo o tempo da execução  da  obra  vinculada  aos  subempreiteiros  que,  por  sua  vez,  efetuaram  o  pagamento  da  remuneração  dessa  mão­de­obra  e  o  recolhimento  da  contribuição  social  (inclusive  as  destinadas aos Terceiros) incidentes.  Reafirma  que  todos  os  documentos  que  comprovam  a  regularidade  do  recolhimento das contribuições previdenciárias vinculadas a esta obra  (notas  fiscais e GFIP's  dos  subempreiteiros),  foram  disponibilizados  para  a  fiscalização  e  também  na  impugnação,  conforme pode ser verificado nos documentos autenticados anexados ao processo, sendo que  nada  do  que  foi  apresentado  pela  contribuinte  foi  sequer  analisado  pela  fiscalização,  quanto  menos pelo órgão julgador de primeira instância.  Assevera  que  a  Previdência  Social  recebeu  todos  os  recolhimentos  previdenciários  dessa  obra,  e  que  o  próprio  acórdão  recorrido  verificou  a  existência  de  recolhimentos previdenciários, mas, no entanto, está cobrando novamente este tributos, já que  nenhum destes pagamentos foram considerados.  Alega  que  o  agente  fiscal  poderia  ter  inclusive  notificado  o  prestador  de  serviço (subempreiteiro) para solicitar as informações que desejava obter, através de mandado  de procedimento fiscal extensivo, entretanto fez a opção pelo método mais fácil e conveniente  o da negativa geral, sem buscar a verdade real.  Sustenta que é descabida a utilização da aferição indireta pois, de acordo com  a  Lei  8.212/91,  não  se  vislumbra  a  obrigatoriedade  de  que,  na  lista  de  contas  que  integra  a  contabilidade  da  empresa,  seja  feita  uma  conta  exclusiva  para  cada  parcela  integrante  da  remuneração, bastando que os históricos dos lançamentos permitam a correta identificação dos  mesmos.  Repete  que  a  determinação  para  que  a  empresa  registre  as  obras  de  construção  civil  em  contas  individualizadas  e  segregadas  por  estabelecimento  consta  tão  somente do inciso I, § 13, do artigo 225, do RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, mas que a  obrigação  tributária  acessória  instituída  pelo  Decreto  não  possui  validade  e  eficácia,  sendo  totalmente nulo o referido dispositivo por desrespeitar o princípio da hierarquia das leis, tendo  em vista os limites fixados pela Lei n.° 8.212/91, em seu artigo 32, inciso II.  Quanto  aos  demais  pontos  utilizados  pela  fiscalização  para  justificar  a  desconsideração da contabilidade da contribuinte, esperava, no mínimo, sob pena de infração  ao  princípio  do  contraditório  e  da  ampla  defesa,  bem  como  o  da  legalidade,  que  fosse  demonstrado, de forma inequívoca, as condições que justificasse a aferição ou o arbitramento,  e que fosse apontado os dispositivos legais que fundamentam tal ato, bem como a ocorrência  do fato gerador da obrigação tributária.  Destaca  que  a  recorrente  demonstrou  que  sua  contabilidade  está  totalmente  correta e não deve nada a titulo de contribuição previdenciária e, pelo fato de que não ocorreu  qualquer  dos  pressupostos  autorizadores  da  utilização  do  critério  de  aferição  indireta,  como  Fl. 1192DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   6 efetuado pelo agente  fiscal, pugna pela  reforma do acórdão  recorrido para que o  lançamento  fiscal em questão seja julgado totalmente improcedente.  É o relatório.  Fl. 1193DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 10980.009751/2007­33  Acórdão n.º 2301­002.705  S2­C3T1  Fl. 4          7   Voto Vencido  Conselheiro Bernadete De Oliveira Barros  O  recurso  é  tempestivo  e  todos  os  pressupostos  de  admissibilidade  foram  cumpridos, não havendo óbice ao seu conhecimento.  Da análise do recurso apresentado pela recorrente, registro o que se segue.  Em preliminar, a recorrente alega impossibilidade de exclusão do Município  de Paranaguá, Câmara Municipal, do pólo passivo da demanda.  Argumenta que, se considerados os contratos como de empreitada total, não  se  aplica  o  instituto  da  retenção  previsto  no  art.  31  da  Lei  n°  8.212/91  e  sim  o  da  responsabilidade  solidária  previsto  no  artigo  30,  inciso VI  da mesma  Lei  e,  na  condição  de  proprietária da obra, o Município de Paranaguá responde solidariamente com a contratada pelo  cumprimento  das  obrigações  para  com  a  Seguridade Social,  não  havendo  razões  para  que  o  mesmo seja excluído do pólo passivo da demanda.  Contudo,  no  caso  presente,  tendo  a  fiscalização  constatado  que  a  empresa  notificada,  CRE  PARTICIPAÇÕES  E  EMPREENDIMENTOS  LTDA  prestou  serviços  de  construção  civil  à  Câmara Municipal  de  Paranaguá,  levantou  o  débito  com  fundamento  no  instituto  da  responsabilidade  solidária  de  que  trata  o  inciso  VI,  art.  30,  da  Lei  8.212/91,  transcrito a seguir:  Art. 30 (...)  (...)  VI­_O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591/64,  o  dono  da  obra  ou  o  condômino  de  unidade  imobiliária,  qualquer que seja a forma de contração da construção, reforma  ou  acréscimo,  são  solidários  com  o  construtor  e  estes  com  a  subempreiteira,  pelo  cumprimento  das  obrigações  para  com  a  Seguridade  Social,  ressalvado  seu  direito  regressivo  contra  o  executor  ou  contratante  da  obra  e  admitida  a  retenção  da  importância a este devida para garantia do cumprimento dessas  obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício  de ordem. (Redação alterada pela MP nº 1.523­9, reeditada até  a conversão na Lei nº9.528/97)  Entretanto,  o  dispositivo  legal  acima  não  se  aplica  aos  órgãos  da  Administração  Pública,  conforme  entendimento manifestado  pela Advocacia­Geral  da União  no Parecer nº. AC – 055, de 08.11.2006, cuja ementa transcrevo a seguir:    “PROCESSOS: 00552.001601/2004­25  00405.001152/ 99­ 90  00404.004214/2006­14  Fl. 1194DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   8 INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL  – MPS CENTRO FEDERAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA  DE SANTA CATARINA ­ CEFET/SC  MINISTÉRIO  DA  DEFESA  ­  COMANDO  DO  EXÉRCITO  MINISTÉRIO DA FAZENDA ­ MF  ASSUNTO:  Contribuições  previdenciárias.  Contrato  administrativo.  Definição  da  responsabilidade  tributária  da  contratante  (Administração  Pública)  e  do  contratado  (empregador)  pelas  contribuições  previdenciárias  relativas  aos  empregados  deste.  Lei  nº  8.666/93,  art.  71.  Obras  públicas.  Contratação  da  construção,  reforma  ou  acréscimo  (Lei  nº  8.212/91, art.  30, VI) ou  serviço  executado mediante  cessão de  mão­de­obra  (Lei  nº  8.212/91,  art.  31).  Distinção.  Lei  nº  9.711/98. Retenção.  EMENTA:  PREVIDENCIÁRIO.  ADMINISTRATIVO.  CONTRATOS.  OBRAS  PÚBLICAS.  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  ADMINISTRAÇÃO  PÚBLICA.  RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA  E  RETENÇÃO.  DEFINIÇÃO.  I  ­  Desde  a  Lei  nº  5.890/73,  até  a  edição  do  Decreto­Lei  nº  2.300/86,  a  Administração  Pública  respondia  pelas  contribuições  previdenciárias  solidariamente  com  o  construtor  contratado para a execução de obras de construção, reforma ou  acréscimo de imóvel, qualquer que fosse a forma da contratação.  II ­ Da edição do Decreto­Lei nº 2.300/86, até a vigência da Lei  nº  9.032/95,  a  Administração  Pública  não  respondia,  nem  solidariamente,  pelos  encargos  previdenciários  devidos  pelo  contratado,  em  qualquer  hipótese.  Precedentes  do  STJ.  III  ­  A  partir da Lei nº 9.032/95, até 31.01.1999  (Lei nº 9.711/98, art.  29),  a  Administração  Pública  passou  a  responder  pelas  contribuições  previdenciárias  solidariamente  com  o  cedente  de  mão­de­obra  contratado  para  a  execução  de  serviços  de  construção  civil  executados  mediante  cessão  de  mão­de­obra,  nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91 (Lei nº 8.666/93, art.  71, § 2º), não sendo responsável, porém, nos casos dos contratos  referidos  no  artigo  30,  VI  da  Lei  nº  8.212/91  (contratação  de  construção,  reforma  ou  acréscimo).  V  ­  Atualmente,  a  Administração Pública não responde, nem solidariamente, pelas  obrigações  para  com  a  Seguridade  Social  devidas  pelo  construtor  ou  subempreiteira  contratado  para  a  realização  de  obras de construção, reforma ou acréscimo, qualquer que seja a  forma de contratação, desde que não envolvam a cessão de mão­ de­obra,  ou  seja,  desde  que  a  empresa  construtora  assuma  a  responsabilidade direta e  total pela obra ou repasse o contrato  integralmente (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI e Decreto nº 3.048/99,  art. 220, § 1º c/c Lei nº 8.666/93, art. 71). V ­ Desde 1º.02.1999  (Lei nº 9.711/98, art.  29), a Administração Pública  contratante  de  serviços  de  construção  civil  executados mediante  cessão  de  mão­de­obra  deve  reter  onze  por  cento  do  valor  bruto  da  nota  fiscal  ou  fatura  de  prestação  de  serviços  e  recolher  a  importância  retida  até  o  dia  dois  do  mês  subseqüente  ao  da  emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa  contratada, cedente da mão­de­obra (Lei nº 8.212/91, art. 31).”  Fl. 1195DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 10980.009751/2007­33  Acórdão n.º 2301­002.705  S2­C3T1  Fl. 5          9 Dessa  forma,  a  exemplo  dos  julgadores  de  primeira  instância,  entendo  que  aplica­se  ao  caso  presente  o  parecer  da  AGU  acima  transcrito,  mesmo  porque  o  referido  Parecer ressalta que o dispositivo acrescentado pela Lei nº 9.032/95 (§ 2º do artigo 71 da Lei nº  8.666/93) não faz alusão ao artigo 30, inciso VI, da Lei nº 8.212/91, razão pela qual concluiu  que a Administração Pública responde solidariamente com o contratado somente nos casos de  serviços realizados mediante cessão de mão­de­obra (artigo 31 da Lei de Custeio).  Portanto,  ao  excluir  o  tomador  de  serviços  do  pólo  passivo  da  NFLD,  a  autoridade julgadora agiu em conformidade com os dispositivos legais que tratam da matéria.  Ainda  em preliminar,  a notificada  alega nulidade do Acórdão  recorrido por  cerceamento  de  defesa  em  virtude  do  indeferimento  da  perícia  requerida  em  sede  de  impugnação.  Entende, em síntese, que o seu  indeferimento viola disposição  literal de  lei,  impedindo a ampla produção da prova e o esclarecimento da verdade dos fatos, contrariando o  direito constitucional da ampla defesa e requer que a documentação seja reanalisada de forma  correta, o que só seria possível, segundo entende, por meio de perícia.  Todavia, a necessidade de perícia para o deslinde da questão tem que restar  demonstrada nos autos.  O  art.  18,  da  Lei  do  Processo  Administrativo  Fiscal  (Dec.  70.235/72),  estabelece que:  Art.18  ­  A  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  determinará,  de  ofício  ou  a  requerimento  do  impugnante,  a  realização  de  diligências  ou  perícias,  quando  entendê­las  necessárias,  indeferindo  as  que  considerar  prescindíveis  ou  impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. Não tendo  sido  demonstrada  pela  recorrente  a  necessidade  da  realização  de  perícia,  não  se  pode  acolher  a  alegação de  cerceamento  de  defesa pelo seu indeferimento.   Verifica­se,  dos  autos,  que  não  existem  dúvidas  a  serem  sanadas,  já  que  o  Relatório Fiscal está claro e a NFLD muito bem fundamentada.   A fiscalização deixou claro, nos relatórios integrantes da notificação, quais os  valores  da  base  de  cálculo  utilizada  na  apuração  da  contribuição  lançada  e  as  alíquotas  aplicadas.  A NFLD foi  lavrada de acordo com os dispositivos legais e normativos que  disciplinam  a  matéria,  tendo  o  agente  notificante  demonstrado,  de  forma  clara  e  precisa,  a  ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, fazendo constar, nos relatórios que  compõem  a  Notificação,  os  fundamentos  legais  que  amparam  o  procedimento  adotado  e  as  rubricas lançadas.  O  Relatório  Fiscal  traz  todos  os  elementos  que  motivaram  a  lavratura  da  NFLD e o relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD, encerra todos os dispositivos legais  que  dão  suporte  ao  procedimento  do  lançamento,  separados  por  assunto  e  período  correspondente,  garantindo,  dessa  forma,  o  exercício  do  contraditório  e  ampla  defesa  à  notificada.   Fl. 1196DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   10 Portanto, as autoridades julgadoras de primeira instância, ao entenderem ser  prescindível  a  produção  de  novas  provas  e  a  realização  de  perícia,  indeferiram,  por  unanimidade, o pedido formulado pela recorrente.  Dessa  forma,  como  a  recorrente  não  demonstrou  que  a  elucidação  do  caso  dependeria  da  produção  de  prova  pericial,  indefere­se  o  pedido  de  perícia,  por  considerá­la  prescindível e meramente protelatória.  Ademais,  cumpre  lembrar  que  o  Decreto  nº  70.235/1972  estabelece  o  seguinte:  Art.16 ­ A impugnação mencionará:  ..................................  IV ­ as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam  efetuadas,  expostos  os  motivos  que  as  justifiquem,  com  a  formulação de  quesitos  referentes aos  exames  desejados,  assim  como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação  profissional de seu perito;   § 1º ­ Considerar­se­á não formulado o pedido de diligência ou  perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no  inciso  IV do art. 16.   Da  leitura  do  dispositivo,  verifica­se  que  a  recorrente  não  cumpriu  os  requisitos necessários à formulação de perícia pois limitou­se a requerê­la, sem indicar o perito  ou formular os quesitos a serem respondidos.  Assim,  os  julgadores  de  primeira  instância  agiram  em  observância  dos  dispositivos legais que tratam da matéria, e  indeferiram, com muita propriedade, o pedido de  perícia formulado pela recorrente.  A recorrente insiste em afirmar que, em muitos casos relativos à obra objeto  do lançamento, ocorreu o faturamento direto da mão­de­obra ao proprietário, o que, de acordo  com  o  art.  413,  §  2°  da  IN  n°  03/2005,  seriam  casos  de  empreitada  parcial,  não  havendo,  portanto, que se falar em responsabilidade solidária da CRE (contratada) com o proprietário da  obra, devendo a parte do lançamento relacionada a estes casos serem anuladas e abertos outros  procedimentos  fiscais  endereçados  ao  proprietário  da  obra  para  verificar  se  todas  as  contribuições previdenciárias foram devidamente recolhidas.  Entende  que,  tendo  em  vista  não  existir  solidariedade  entre  as  partes  por  tratar­se de caso de empreitada parcial, não há que se  falar em responsabilidade solidária da  CRE (contratada) com o proprietário da obra.  Contudo,  a  recorrente  não  aponta  quais  seriam  esses  casos,  e  nem  prova  o  alegado.  As notas fiscais juntadas aos autos pela recorrente, e que teriam sido emitidas  pelos subempreiteiros,, foram faturadas em nome da CRE, e não diretamente à dona da obra,  Município de Paranaguá.  Ademais,  constam  das  Notas  Fiscais  emitidas  pela  recorrente  em  nome  do  Município de Paranaguá,  juntadas aos autos pela contratante, a observação de que se trata de  serviços não sujeitos à retenção, conforme o art. 185, II, da IN 100/03.  Fl. 1197DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 10980.009751/2007­33  Acórdão n.º 2301­002.705  S2­C3T1  Fl. 6          11 O referido dispositivo dispõe que:  Art. 185. Não se aplica o instituto da retenção:  I – (...)  II ­ à empreitada total, quando a empresa construtora assume a  responsabilidade direta e  total  por obra de  construção civil  ou  repasse o contrato integralmente a outra construtora, aplicando­ se, neste caso, o instituto da solidariedade, conforme disposições  previstas da Seção III do Capítulo X deste Titulo.  Portanto, está claro que o serviço prestado pela recorrente se enquadra no art.  30, VI, da Lei 8.212/91, não estando, dessa forma, sujeita ao instituto da retenção de que trata o  art. 31, da mesma Lei.  A  recorrente  alega,  ainda,  que  a  fiscalização  cometeu  abusos  ao  obrigar  o  contribuinte  a  formular  relatórios,  planilhas  e  apresentar  outras  documentações  que  não  poderiam  ser  exigidas  pela  autoridade  fiscal,  pois  exigiu  que  a  contribuinte  formulasse  relatórios e planilhas demonstrativas.  Ressalta que a fiscalização não deve, não pode e não tem o direito de exigir  relatórios, fichas, planilhas de controles internos e outros documentos não obrigatórios por lei,  principalmente  exigir  que  o  contribuinte  realize  outras  demonstrações  das  quais  não  está  obrigado, conforme procedeu a fiscalização e considerado correto pelo acórdão recorrido.  No  entanto,  entendo  que  cabe  à  fiscalização,  e  não  ao  contribuinte,  estabelecer  quais  são  os  documentos  e  informações  necessários  para  o  desenvolvimento  da  ação fiscal e a auditoria julgou importante, para o trabalho fiscal, a documentação descrita no  TIAD,  relativamente  à  contratação  dos  subempreiteiros,  solicitada  e  não  apresentada  pela  autuada, o que ensejou a lavratura do auto de infração competente.  E, no caso presente, o agente lançador deixou claro os motivos pelos quais os  documentos  solicitados  e  não  apresentados  pela  empresa  eram  imprescindíveis  para  os  trabalhos fiscais.  A  recorrente  afirma  que  disponibilizou  todos  os  documentos  necessários  a  identificar  o  seu  escorreito  comportamento.  Entretanto,  não  apresentou  aqueles  documentos  apontados  pela  fiscalização,  constante  do TIAD,  e  que  poderiam  comprovar  as  alegações  da  recorrente.  Relativamente ao  entendimento de que  a  fiscalização não deve, não pode  e  não  tem  o  direito  de  exigir  relatórios,  fichas,  planilhas  de  controles  internos  e  outros  documentos não obrigatórios por lei, cabe observar que esse argumento não foi apresentado em  defesa, o que, nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/1972, se consubstancia em matéria  não impugnada, para a qual ocorreu a preclusão do direito de discussão.  Porém,  ainda que não  se considerasse ocorrida  a preclusão,  toda empresa é  obrigada a prestar ao Instituto Nacional do Seguro Social ­ INSS e ao Departamento da Receita  Federal  ­  DRF  todas  as  informações  cadastrais,  financeiras  e  contábeis  de  interesse  dos  mesmos,  na  forma  por  eles  estabelecida,  bem  como  os  esclarecimentos  necessários  à  fiscalização, conforme disposto no inciso III, do art. 32, da Lei 8.212/91.  Fl. 1198DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   12 Dessa forma, ao contrário do que defende a recorrente, o Auditor Fiscal, no  exercício  da  função  que  lhe  foi  legalmente  conferida,  pode,  sim,  solicitar  da  empresa  documentos e planinhas para verificar o devido cumprimento das obrigações previdenciárias.  Nesse sentido, por todo o exposto acima, rejeito as preliminares trazidas pela  notificada.  No mérito, a recorrente insiste em afirmar que, além de possuir mão de obra  própria, contratou subempreiteiros que, por sua vez, contrataram mão­de­obra diretamente em  seu  nome,  e  que  todos  os  documentos  que  comprovam  a  regularidade  do  recolhimento  das  contribuições  previdenciárias  vinculadas  a  esta  obra  (notas  fiscais  e  GFIP's  dos  subempreiteiros), foram disponibilizados para a fiscalização e também na impugnação  Contudo, mais uma vez a recorrente apenas alega, mas não prova o alegado.  É totalmente descabida a afirmação de que nada do que foi apresentado pela  contribuinte foi analisado pela fiscalização ou pelo órgão julgador de primeira instância, uma  vez que, justamente da análise dessa documentação apresentada em sede de impugnação é que  o débito foi retificado, nos termos da Informação Fiscal de fls. 1.070.  Ocorre  que  a  fiscalização  considerou  apenas  aqueles  documentos  que  comprovam o  recolhimento  das  contribuições  previdenciárias  devidas  pelos  subempreiteiros,  desconsiderando GFIP e GPS sem qualquer vinculação com a obra em questão.  A notificada alega que um erro material na GFIP, como falta de informação  do  tomador  e  código  equivocado,  não  pode  gerar  a  desconsideração  da  GFIP  e  pior,  a  desconsideração da contabilidade da empresa.  Contudo,  não  apresenta  elementos  que  comprovem  que  trata­se  de  “erro  material na GFIP”, como não há nada nos autos que comprove a afirmação da  recorrente de  que está se cobrando novamente o tributo lançado.  Há  mandamento  expresso  na  Lei  9.784/99  quanto  ao  ônus  probatório,  conforme segue:   ART  36.  Cabe  ao  interessado  a  prova  dos  fatos  que  tenha  alegado,  sem prejuízo  do  dever  atribuído  ao  órgão  competente  para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.  Ademais, todas as alegações feitas pela recorrente poderiam ser comprovadas  por meio da juntada de prova documental pela notificada, conforme disposto no relatório IPC,  ressaltando  que  o  contribuinte  ainda  dispunha  do  prazo  de  recurso  para  a  apresentação  de  outros elementos.   Porém, a empresa não trouxe outros elementos para serem analisados por este  Conselho. Apenas alega, mas não prova, que houve recolhimento dos valores devidos.   Porém, não basta  alegar. A parte que não produz prova,  convincentemente,  dos fatos alegados, sujeita­se às conseqüências do sucumbimento, porque não basta alegar.  E  a  convicção  da  autoridade  julgadora  advém,  no  processo  administrativo  fiscal, dos elementos probatórios carreados pela fiscalização e pela recorrente.   Daí a necessidade de se juntar aos autos elementos comprobatórios dos fatos  alegados.  Fl. 1199DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 10980.009751/2007­33  Acórdão n.º 2301­002.705  S2­C3T1  Fl. 7          13 E, como não é facultado ao servidor público eximir­se de aplicar uma lei, a  fiscalização,  ao  constar  a  contratação de obra por  empreitada  total,  e que o valor da mão de  obra  registrada  pela  empresa  não  retrata  a  realidade  constatada  na  ação  fiscal,  agiu  corretamente,  aferindo  a  mão  de  obra  empregada,  e  lavrando  a  presente  NFLD,  em  estrita  observância aos ditames legais.  Quanto  ao  entendimento  defendido  pela  recorrente  de  que  o  agente  fiscal  poderia ter notificado o prestador de serviço (subempreiteiro) para solicitar as informações que  desejava  obter,  cabe  esclarecer  que  o  responsável  pela  obra  é  a  recorrente,  empresa  que  se  encontrava sob ação fiscal, cabendo a ela, reitera­se, comprovar o tipo de contrato firmado com  as subempreiteiras, o que não foi feito.  Portanto,  ao  contrário  do  que  sustenta  a  recorrente,  é  totalmente  cabível  a  utilização da aferição indireta ao caso.  A notificada tenta demonstrar que a determinação para que a empresa registre  as  obras  de  construção  civil  em  contas  individualizadas  e  segregadas  por  estabelecimento  consta somente do Decreto 3.048/99, o que configura desrespeito ao princípio da hierarquia das  leis,. tornando nulo tal dispositivo, já que obrigação tributária acessória instituída por Decreto  não possui validade e eficácia.  Porém,  o  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, veda aos Conselhos de Contribuintes afastar  aplicação de lei ou decreto em vigor, conforme disposto em seu art. 62.  Cabe destacar, ainda, que a atividade administrativa é plenamente vinculada  ao cumprimento das disposições legais.   Nesse  sentido,  o  ilustre  jurista  Alexandre  de  Moraes  (  curso  de  direito  constitucional,  17ª  ed.  São  Paulo.  Editora  Atlas  2004.314)  colaciona  valorosa  lição:  “o  tradicional  princípio  da  legalidade,  previsto  no  art.  5º,  II,  da  CF,  aplica­se  normalmente  na  administração pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente  poderá  fazer  o  que  estiver  expressamente  autorizado  em  lei  e  nas  demais  espécies  normativas,  inexistindo,  pois,  incidência  de  vontade  subjetiva.  Esse  principio  coaduna­se  com  a  própria  função  administrativa,  de  executor  do  direito,  que  atua  sem  finalidade  própria,  mas  sem  em  respeito  à  finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar­se a ordem jurídica”  Ademais, não foi somente porque a empresa deixou de registrar as obras de  construção  civil  em  contas  individualizadas  e  segregadas  por  estabelecimento,  conforme  estabelecido pelo Decreto, que a contabilidade da prestadora foi descaracterizada, e sim devido  à  constatação de que  a  empresa omitiu  lançamentos  relativos  ao pagamento de mão de obra  utilizada  na  execução  das  obras  e  serviços,  direta  e/ou  terceirizada,  além  de  não  terem  sido  emitidas/contabilizadas notas fiscais de serviços prestados.  A  fiscalização  observou  que  o  valor  da  mão  de  obra  própria  utilizada  representou somente 0,48% do valor  total  faturado, e que a empresa deixou de apresentar os  documentos que poderiam justificar tal percentual, apesar de intimada por meio de TIAD.  Dessa  forma,  a  autoridade  lançadora,  ao  constatar  que  a  contabilidade  da  recorrente  não  espelha  a  realidade  econômico­financeira  da  empresa,  por  omissão  de  lançamento contábil referente às notas fiscais, agiu em conformidade com os ditames legais e  Fl. 1200DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   14 apurou  corretamente  o  débito  por  aferição  indireta,  mediante  a  aplicação  dos  percentuais,  previstos na legislação, que se encontram devidamente demonstrados no Relatório Fiscal.  Assim, verifica­se que, ao contrário do que afirma a recorrente, a fiscalização  motivou  devidamente  o  procedimento  adotado,  apontando  a  legislação  que  ampara  o  procedimento de aferição indireta da base de cálculo da contribuição lançada e o arbitramento  do  débito,  não  havendo  que  se  falar  em  ofensa  aos  princípios  do  contraditório  e  da  ampla  defesa.  Nesse sentido e   Considerando tudo o mais que dos autos consta.  VOTO  por  CONHECER  DO  RECURSO  para,  no  mérito,  NEGAR­LHE  PROVIMENTO.  É como voto  Bernadete De Oliveira Barros – Relatora    Voto Vencedor  Leonardo Henrique Pires Lopes, Redator    Da multa aplicada    A  autuação  em  comento  refere­se  ao  descumprimento  pelo  contribuinte  da  sua  obrigação  tributária  principal,  consistente  no  dever  de  recolher  a  contribuição  previdenciária dentro do prazo previsto em lei.    Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da  ocorrência  dos  fatos  geradores  previa  a  imposição  ao  contribuinte  da  penalidade  correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava  a multa (I) de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal  de lançamento, (II) de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal,  e (III) de 30% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa.    Como  se  depreende  do  caput  do  art.  35  referido  (sobre  as  contribuições  sociais  em  atraso,  arrecadadas  pelo  INSS,  incidirá  multa  de  mora,  que  não  poderá  ser  relevada,  nos  seguintes  termos...)  a  penalidade  decorria  do  atraso  no  pagamento,  independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não.    Em  outras  palavras,  não  existia  na  legislação  anterior  a  multa  de  ofício,  aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de  mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei  dirigia­se à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento  em que fosse recolhida.     Fl. 1201DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 10980.009751/2007­33  Acórdão n.º 2301­002.705  S2­C3T1  Fl. 8          15 Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na  Lei  nº  11.941/2009,  o  art.  35  da  Lei  nº  8.212/1991  foi  revogado,  tendo  sido  incluída  nova  redação àquele art. 35.    A  análise  dessa  nova  disciplina  sobre  a  matéria,  introduzida  em  dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior  que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106,  II do CTN,  in  verbis:    Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I  ­  em  qualquer  caso,  quando  seja  expressamente  interpretativa,  excluída  a  aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;   II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  a) quando deixe de defini­lo como infração;  b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão, desde que não  tenha sido  fraudulento e não  tenha  implicado em falta de  pagamento de tributo;  c) quando  lhe comine penalidade menos  severa que a prevista na  lei  vigente ao  tempo da sua prática.    Cabe,  portanto,  analisar  as  disposições  introduzidas  com  a  referida MP  nº  449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009:    Art.  35  da  Lei  nº  8.212/1991  ­   Os  débitos  com  a  União  decorrentes  das  contribuições  sociais  previstas  nas  alíneas  a,  b  e  c  do  parágrafo  único  do  art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das  contribuições  devidas  a  terceiros,  assim  entendidas  outras  entidades  e  fundos,  não pagos nos prazos previstos  em  legislação,  serão acrescidos  de  multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27  de dezembro de 1996.    Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 ­ Os débitos para com a União, decorrentes de  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos  nos prazos previstos na  legislação específica, serão acrescidos de multa de  mora,  calculada  à  taxa  de  trinta  e  três  centésimos  por  cento,  por  dia  de  atraso.  § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia  subseqüente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para  o  pagamento  do  tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.  § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.    À  primeira  vista,  a  indagação  de  qual  seria  a  norma  mais  favorável  ao  contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35  da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última a utilizada nos casos  em que  a multa  de mora  excedesse  o  percentual  de  20% previsto  como  limite máximo pela  novel legislação.    Fl. 1202DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   16 Contudo, o art. 35­A,  também  introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009,  passou  a  punir  o  contribuinte  pelo  lançamento  de  ofício,  conduta  esta  não  tipificada  na  legislação anterior, calculado da seguinte forma:    Art.  35­A.   Nos  casos  de  lançamento  de  ofício  relativos  às  contribuições  referidas no art. 35 desta Lei, aplica­se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430,  de 27 de dezembro de 1996.    Art.  44.   Nos  casos  de  lançamento  de  ofício,  serão  aplicadas  as  seguintes  multas:   I  ­  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento)  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  imposto ou contribuição nos casos de  falta de pagamento ou recolhimento,  de falta de declaração e nos de declaração inexata;  II  ­  de  50%  (cinqüenta  por  cento),  exigida  isoladamente,  sobre  o  valor  do  pagamento mensal:   a)  na  forma  do  art.  8o  da  Lei  no  7.713,  de  22  de  dezembro  de  1988,  que  deixar de ser efetuado, ainda que não  tenha sido apurado  imposto a pagar  na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;  b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha  sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição  social sobre o  lucro  líquido, no ano­calendário correspondente, no caso de  pessoa jurídica.     Pela nova sistemática  aplicada  às contribuições previdenciárias, o atraso no  seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº  9.430/1996).  Sendo o  caso  de  lançamento  de  ofício,  a multa  será  de 75%  (art.  44  da Lei  nº  9.430/1996).    Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos  fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em  se aplicar  também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge a dúvida de com  que norma será cotejada a antiga  redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a  existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN.    Isto  porque,  caso  seja  acolhido  o  entendimento  de  que  a  multa  de  mora  aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da  Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%.    Ocorre  que  alguns  doutrinadores  defendem que  a multa  de mora  teria  sido  substituída  pela  multa  de  ofício,  ou  ainda  que  esta  seria  sim  prevista  no  art.  35  da  Lei  nº  8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação  da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou  seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício.    Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer.     Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35  da  Lei  nº  8.212/1991  destinava­se  a  punir  a  demora  no  pagamento  do  tributo,  e  não  o  pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase  do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser  pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento.  Fl. 1203DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 10980.009751/2007­33  Acórdão n.º 2301­002.705  S2­C3T1  Fl. 9          17   Também  não  seria  possível  se  falar  em  substituição  de multa  de mora  por  multa  de  ofício,  pois  as  condutas  tipificadas  e  punidas  são  diversas.  Enquanto  a  primeira  relaciona­se  com  o  atraso  no  pagamento,  independentemente  se  este  decorreu  ou  não  de  autuação do Fisco, a outra vincula­se à ação fiscal.    Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada  conforme o art. 35­A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício  prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art.  32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991.    Em  primeiro  lugar,  esse  entendimento  somente  teria  coerência,  o  que  não  significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto  pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificando­as.     Nesses  casos,  concluindo­se  pela  aplicação  da  multa  de  ofício,  por  ser  supostamente a mais benéfica, os autos de  infração  lavrados pela omissão de fatos geradores  em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa  de  ofício)  estaria  substituindo  aquelas  aplicadas  em  razão  do  descumprimento  da  obrigação  acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco.    Em  segundo  lugar,  não  se podem  comparar multas  de naturezas  distintas  e  aplicadas  em  razão  de  condutas  diversas. Conforme  determinação  do  próprio  art.  106,  II  do  CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando  cominar­lhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verifica­se a edição  de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com  sanções diversas.    Assim,  somente  caberia  a  aplicação do art.  44,  I  da Lei nº 8.212/1996  se a  legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº  449/2008.    A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que  tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições.    Revogado  o  art.  35  da  Lei  nº  8.212/1991,  cabe  então  a  comparação  da  penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita  acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996.    Não  só  a  natureza  das  penalidades  leva  a  esta  conclusão,  como  também  a  própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha  sobre a multa de mora, foi  introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora,  agora  remetendo  ao  art.  61  da  Lei  nº  9.430/1996.  Estes  dois  dispositivos  é  que  devem  ser  comparados.    Diante  de  todo  o  exposto,  não  é  correto  comparar  a multa  de mora  com  a  multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento.    Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento,  deverão  ser  cotejadas  as  penalidades  previstas  na  redação  anterior  do  art.  35  da  Lei  nº  Fl. 1204DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   18 8.212/1991 com a instituída pela sua nova redação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação  dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), aplicando­lhe a que for mais  benéfica.    Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.                    Fl. 1205DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS

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4752007 #
Numero do processo: 11080.008528/98-13
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/1998 a 30/09/1998 CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. Recurso Especial da Fazenda Nacional BASE DE CALCULO INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. EXCLUSÃO. 0 incentivo denominado "crédito presumido de IPI" somente pode ser calculado sobre as aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, sendo indevida a inclusão, na sua apuração, de custos de serviços de industrialização por encomenda. REP Provido. Recurso Especial do Sujeito Passivo. TAXA SELIC. É imprestável corno instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar concessão de um "plus", sem expressa previsão legal. 0 ressarcimento não é espécie do gênero restituição, portanto inexiste previsão legal para atualização dos valores objeto deste instituto. REC Negado. Recursos Especiais do Procurador Provido e do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-000.784
Decisão: Acordam os membros do Colegiado: pelo voto de qualidade: I) em dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional quanto à industrialização por encomenda. e II) em negar provimento ao recurso especial do sujeito passivo quanto A. incidência da taxa Selic sobre o valor do credito a ressarcir. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hoffmann, que davam provimento.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-08-05T16:28:15Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 6; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-08-05T16:28:15Z; Last-Modified: 2011-08-05T16:28:15Z; dcterms:modified: 2011-08-05T16:28:15Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:2d6f9dbd-4361-4d0a-8b73-c23af1e8debf; Last-Save-Date: 2011-08-05T16:28:15Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-08-05T16:28:15Z; meta:save-date: 2011-08-05T16:28:15Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-08-05T16:28:15Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-08-05T16:28:15Z; created: 2011-08-05T16:28:15Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2011-08-05T16:28:15Z; pdf:charsPerPage: 1509; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-08-05T16:28:15Z | Conteúdo => CSRF-T3 Fl. 308 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 11080.008528/98-13 Recurso n° 217.993 Especial do Procurador e do Contribuinte Acórdão n° 9303-00.784 — 3a Turma Sessão de 02 de fevereiro de 2010 Matéria IPI - Ressarcimento - Crédito presumido - Industrialização por encomenda e Atualização Selic Recorrentes FAZENDA NACIONAL e H KUNTZLER E CIA LTDA. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/1998 a 30/09/1998 CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. Recurso Especial da Fazenda Nacional BASE DE CALCULO INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. EXCLU SÃO. 0 incentivo denominado "crédito presumido de IPI" somente pode ser calculado sobre as aquisiçóes, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, sendo indevida a inclusão, na sua apuração, de custos de serviços de industrialização por encomenda. REP Provido. Recurso Especial do Sujeito Passivo. TAXA SELIC. É imprestável corno instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar concessão de um "plus", sem expressa previsão legal. 0 ressarcimento não é espécie do gênero restituição, portanto inexiste previsão legal para atualização dos valores objeto deste instituto. REC Negado. Recursos Especiais do Procurador Provido e do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado: pelo voto de qualidade: I) em dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional quanto à industrialização por encomenda. e II) em negar provimento ao recurso especial do sujeito passivo quanto A. incidência da taxa Selic sobre o valor do credito a ressarcir. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Te esa Martinez López e Susy Gomes Hoffmann, que davam provimento. Carlos Albe o re tas Barreto - Pr sidente e Relator EDITADO EM: 25/02/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento de crédito presumido do IPI a que se refere a Lei n" 9.363/1996. Duas são as matérias devolvidas a este Colegiado: industrialização por encomenda e incidência da taxa Selic no valor do ressarcimento de IPI. 0 julgamento deste recurso tern como paradigmas os Recursos n's 231.539 (industrialização por encomenda) e 228.964 (incidência da taxa Selic no valor do ressarcimento de 'PI), julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicadas as mesmas teses daqueles julgados, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator Os recursos merecem ser conhecidos por serem tempestivos e atenderem aos pressupostos regimentais de admissibilidade. Este voto segue as disposições do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Para tanto, adoto as teses prevalentes no julgamento dos Recursos n's 231.539 (industrialização por encomenda) e 228.964 (incidência da taxa Selic sobre o valor do ressarcimento de IPI). Recurso Especial da Fazenda Nacional Industrialização por encomenda 2 Processo n° 11080.008528/98-13 CSRF-T3 Acórd5o n." 9303-00.784 Fl. 309 A Fazenda Nacional assevera que o aresto recorrido desobedeceu o art. 1" da Lei n°9.363/96, ao permitir a utilização do. valor .dos serviços prestados correspondentes a industrialização por encomenda na base de calculo do crédito presumido do IPI. Sobre esse tema, percuciente é a lição do conselheiro Antonio Bezerra Neto, que peço vênia para transcrever e utilizar como fundamento de meu voto: A Lei n.° 9.363, de 1996, que introduziu o beneficio em tela, previu, em seu art. 1°, que o crédito presumido de IPI, como ressarcimento das contribuições para o PIS e para a COFINS sejam incidentes "sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo" (g.n.). Em razão dos termos em que vazada a aludida norma, qualquer interpretação que se lhe empreste não deve afastar-se das seguintes premissas: por primeiro, que os insumos utilizados no cômputo do beneficio devam ser adquiridos, ou seja, comprados de outro estabelecimento, resultando de uma operação comercial de compra e venda mercantil, não de serviços, como é o caso em comento; segundo, que sejam efetivamente utilizados na produção de produtos exportados, no estabelecimento adquirente; terceiro, como se trata de direito excepto, não comporta interpretação ampliativa, pois os benefícios tributários devem ser interpretados restritivamente, já que envolvem renúncia de receitas públicas. Em relação A primeira das premissas, na operação realizada pela contribuinte não há qualquer aquisição de matéria-prima, vez que já pertencia ao estabelecimento encomendante no momento do envio para industrialização por encomenda. A aquisição da matéria-prima se deu, portanto, em momento anterior A remessa para industrialização. 0 custo do beneficiamento realizado por terceiro deve ser contabilizado como "Gastos Gerais de Fabricação", não como incremento do valor da matéria-prima, não podendo ser incluído no cálculo do crédito presumido. 0 montante despendido por tal pagamento não deve entrar no cômputo do beneficio, mesmo porque a operação de envio e retorno se dá com suspensão do IPI, conforme sublinhado na Nota MF/SRF/COSIT/COTIP/DIPEX n.° 312, de 3 de agosto de 1998. Aliás, não há razão para que os custos dos insumos que não se enquadram no conceito de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem não sejam agregados quando utilizados pelo encomendante, quando a operação de industrialização se dá em seu próprio estabelecimento, mas, ao contrário, sejam agregados quando a industrialização se de por encomenda. Ora, "Onde há a mesma razão, há de se aplicar o mesmo direito", diz o brocardo romano. 3 Coin efeito, tratar-se-ia de situação no mínimo incongruente, para não dizer injusta, retirando a racionalidade das disposições legais que compõem o arcabouço normativo do IPI. No tocante à Ultima das premissas inicialmente delineadas, pois que, quanto à segunda, não há dissenso, importa destacar que ha uma certa tendência à construção de exegeses que resultam, as mais das vezes, de considerações outras que não a propriamente jurídica, tal como as de natureza meramente econômica, tab costumeiramente encontráveis no dia-a-dia do julgador. Em que pese o brilhantismo como tais teses são construídas, é preciso evidenciar que não cabe ao intérprete a tarefa de legislar, de modo que o sentido da norma não se pode afastar dos termos em que positivada, pena de, invadindo seara alheia, fugir de sua competência. Aliás, ainda com relação à terceira premissa, costuma ser encontradiço nos textos que discorrem sobre Hetmenêntica Jurídica a afirmação de que "a lei não contém palavras inúteis", a qual, segundo se diz, vem a ser principio basilar da disciplina. dizer, as palavras devem ser compreendidas como tendo, ao menos, alguma eficácia. Não se presumem: na lei, palavras inúteis (Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, Sa. ed., Freitas Bastos, 1965, p. 262). Quer-se evidenciar com isso que, caso se concebesse o contrário, não haveria razão para que o legislador expressamente previsse o cômputo do valor relativo à prestação de serviços na hipótese de industrialização por encomenda. Veja como dispôs ao estruturar o art. 10 da Lei n.° 10.276, de 2001, in verbis: "Art. I" Alternativamente ao disposto na Lei n" 9.363, de 13 c/c dezembro c/c 1996, a pessoa jurídica produtora e exportadora c/c mercadorias nacionais para o exterior poderá determinar o valor do crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados (1PI), como ressarcimento relativo às contribuições para os Programas c/c Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (P1S/PASEP) e para a Seguridade Social (COF1NS), de conformidade com o disposto em regulamento. ssç 1" A base de cálculo do crédito presuniido será o somatório dos seguintes custos, sobre os quais incidiram as contribuições referidas no cap tit: 1 - de aquisição de inSILMOS, correspondentes, a- matérias-primas, a produtos intermediários e a materiais de embalagem, bem assim de energia elétrica e combustíveis, adquiridos no mercado inferno e utilizados no processo produtivo; II - correspondentes ao valor da prestação de serviços decorrente de industrialização por encomenda, na hipótese em que o encomendante seja o conolbuinte do lEI, na forma da legislação deste imposto" (g.n.). Ora, in casu, fosse verdadeira a afirmação de que os valores correspondentes ao serviço de beneficiamento, na industrialização por encomenda, deveriam ser incluídos no cômputo do crédito presumido de que trata a Lei n.° 9.363,. de 1996, não haveria razão para que o legislador inequivocamente inserisse tal hipótese na Lei n.° 10.267, de 2001, permitindo o seu 4 Processo n° 11080.008528/98-13 CSRF-T3 Acórciiio n.° 9303-00.784 Fl. 310 acréscimo juntamente com o custo de outros insumos (energia elétrica e combustíveis). Note-se, por importante, que a aplicação do novel regramento, conforme disciplinado na Lei n.° 10.267, de 2001, se da alternativamente ao estabelecido na Lei n.° 9.363, de 1996, quando da determinação do crédito presumido. Assim sendo, é de se concluir que a hipótese introduzida no inciso II naquele diploma legal não se encontrava incluída neste Ultimo. Pelos fundamentos jurídicos e legais expostos, nego o aproveitamento dos custos com beneficiamentos realizados externamente aos estabelecimentos da sociedade para fins de cálculo do crédito presumido de IPL Recurso Especial do Sujeito Passivo Incidência da taxa Se lic no valor do ressarcimento de IN A questão da possibilidade de incidência da taxa SELIC no ressarcimento de IPI passa necessariamente pela diferenciacão dos institutos do ressarcimento da restituição. A restituição é a repetição de um indébito. Decorre de pagamento indevido ou a maior que o devido. Já o ressarcimento não está vinculado a qualquer pagamento indevido, mas decorre de concessão legal. Sobretudo, não se pode olvidar que o direito subjetivo ao ressarcimento somente é constituído com o advento do despacho da autoridade competente, em oposição ao que ocorre com a repetição do indébito, em que o direito de repetir já nasce imediatamente com o pagamento indevido ou a maior, independentemente de qualquer ato da autoridade administrativa. Nesta linha, fica evidente existir duas figuras que não se confimdem; a) restituição por pagamento indevido ou a maior do que o devido (repetição de indébito); e b) ressarcimento, previsto ern lei concessiva. É certo que restituição e ressarcimento compartilham alguns aspectos, como o de ser ambos passíveis de satisfação em dinheiro ou mediante compensação, mas de nenhum modo ressarcimento é espécie do gênero restituição. Noutro giro, não há que se falar em desvalorização do valor a ser ressarcido, mesmo porque o ambiente de ampla correção monetária que vigia no passado foi abolido pelo Legislador. Com efeito, o Legislador aboliu e repudiou o sistema geral de indexação da economia através da aprovação das normas legais que consolidaram z o Plano Real, inexistindo atualmente previsão 5 Carlos Alberto Fre Barreto de atualização monetária tanto para caso de ressarcimento como para caso de restituição. Nesse contexto, inadmissível pensar na aplicação da Taxa Selic como um Wei° de reposição do valor real da moeda. A Taxa Selic é, isto sim, a expressão numérica dos juros. Não se trata de atualização monetária. Juros, por sua vez, é um acréscimo ao principal, é, uni plus que inclusive se caracteriza como renda para aquele que o aufere. Ora, o Estado não pode pagar rendimentos — na forma de Taxa Selic, vole dizer, de juros — sem previsão legal, mormente quando o que seria o valor principal (ressarcimento) 6, ele próprio, dependente de lei concessiva. A previsão legal para a incidência de juros Selic, por sua vez, somente se refere aos casos de restituição. Ao mencionar compensação (art. 39, § 4), é claro que o divositivo refere-se aos valores que poderiam ser restituídos, não • permitindo interpretação extensiva. 0 texto da Lei no 9.250, de 1995, é claro, não havendo corno aplicar por analogia aquele dispositivo ao caso do ressarcimento. Neste sentido deve-se dizer que o art. 39, § 4", da Lei no 9.250/95, inclusive não estabeleceu a atualização de valores restituidos ao contribuinte com base na Taxa Selic. Isto porque, simplesmente, tal taxa expressa juros, não correção ou atualização monetária. 0 que foi previsto para casos de restituição foi a aplicação de juros, calculados com base na Taxa Selic. Depois, o dispositivo trata de restituição, nada . falando de ressarcimento. Por fim, a data prevista para o inicio da incidência dos juros é a do pagamento indevido ou a maior do que o devido, data essa que somente pode ser identificada se se tratar de pedido de restituição. A incidência dos juros Selic a partir da data de protO lo do processo de pedido de ressarcimento é critério que não consta da legislação, o que reforça a tese de que os juros não. Podem incidir, nesse caso. Nos termos dos votos paradigmas transcritos linhas acima, dá-se provimento ao recurso da Fazenda Nacional e Nega-se provimento ao especial do Sujeito passivo. 6

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Numero do processo: 11030.000907/2010-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 12 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Mar 12 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2007 a 30/09/2009 NORMAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. PRAZO 30 (TRINTA) DIAS. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Nos termos dos artigos 5° e 33, do Decreto n° 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal no âmbito do Ministério da Fazenda, o prazo para recorrer da decisão administrativa de primeira instância é de 30 (trinta) dias, contados a partir da data em que o contribuinte foi devidamente cientificado da decisão, não sendo conhecido o recurso interposto fora do trintídio legal. Recurso Voluntário Não Conhecido.
Numero da decisão: 2401-002.308
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, Por unanimidade de votos, não conhecer do recurso.
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1638; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T1  Fl. 381          1 380  S2­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11030.000907/2010­18  Recurso nº       Voluntário  Acórdão nº  2401­002.308  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  12 de março de 2012  Matéria  DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Recorrente  IMPLEMASTER INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS AGRICOLAS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/11/2007 a 30/09/2009  NORMAS  DO  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  RECURSO  VOLUNTÁRIO.  PRAZO  30  (TRINTA)  DIAS.  INTEMPESTIVIDADE.  NÃO CONHECIMENTO.  Nos termos dos artigos 5° e 33, do Decreto n° 70.235/72, que regulamenta o  processo administrativo  fiscal no âmbito do Ministério da Fazenda, o prazo  para recorrer da decisão administrativa de primeira instância é de 30 (trinta)  dias,  contados  a  partir  da  data  em  que  o  contribuinte  foi  devidamente  cientificado  da  decisão,  não  sendo  conhecido  o  recurso  interposto  fora  do  trintídio legal.  Recurso Voluntário Não Conhecido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  Por  unanimidade  de  votos,  não  conhecer do recurso    Elias Sampaio Freire – Presidente    Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira ­ Relator       Fl. 387DF CARF MF Impresso em 27/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 20/03/2 012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREI RE     2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire,  Kleber  Ferreira  de  Araújo,  Igor  Araújo  Soares,  Elaine  Cristina  Monteiro  e  Silva  Vieira,  Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.  Fl. 388DF CARF MF Impresso em 27/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 20/03/2 012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREI RE Processo nº 11030.000907/2010­18  Acórdão n.º 2401­002.308  S2­C4T1  Fl. 382          3   Relatório  IMPLEMASTER  INDÚSTRIA  DE  EQUIPAMENTOS  AGRICOLAS  LTDA., contribuinte, pessoa  jurídica de direito privado,  já qualificada nos autos do processo  em referência, recorre a este Conselho da decisão da 11a Turma da DRJ no Rio de Janeiro/RJ I,  Acórdão nº 12­036.336/2011, às fls. 358/367, que julgou procedente a autuação fiscal lavrada  contra  a  empresa,  nos  termos  do  artigo  32,  inciso  IV,  §  5º,  da  Lei  nº  8.212/91,  por  ter  apresentado  GFIP’s  com  dados  não  correspondentes  aos  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições  previdenciárias,  mais  precisamente  os  salários,  pró­labore  e  pagamentos  efetuados a contribuinte individual pessoa física (autônomo),em relação ao período de 11/2007  a 09/2009, conforme Relatório Fiscal, às fls. 05/09.  Trata­se de Auto de Infração,  lavrado em 26/05/2010, nos moldes do artigo  293  do RPS,  contra  a  contribuinte  acima  identificada,  constituindo­se multa  no  valor  de R$  25.394,22 (Vinte e cinco mil, trezentos e noventa e quatro reais e vinte e dois centavos), com  base nos artigos 284,  inciso  II,  e 373, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo  Decreto nº 3.048/99, c/c artigo 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/91.  Inconformada  com  a  Decisão  recorrida,  a  autuada  apresentou  Recurso  Voluntário,  às  fls.  370/379,  procurando  demonstrar  sua  improcedência,  desenvolvendo  em  síntese as seguintes razões.  Preliminarmente,  pugna  pela  decretação  da  nulidade  da  decisão  recorrida,  aduzindo para tanto que a autoridade julgadora de primeira instância incorreu em preterição do  direito  de  defesa da  contribuinte,  ao  deixar de  apreciar  todas  as  alegações  suscitadas  na  sua  peça  inaugural, malferindo  os  princípios  da  legalidade,  verdade material,  razoabilidade  e  do  devido  processo  legal  administrativo,  sobretudo  arrimando  suas  razões  de  decidir  em provas  obtidas por amostragem e em instrumento jurídico (Manual da GFIP) desprovido de força de  lei.  Em  defesa  de  sua  pretensão,  assevera  que  o  julgador  recorrido  laborou  em  equívoco na tipificação da infração atribuída à recorrente,  ignorando as retificações de GFIP  promovidas pelo contribuinte, reforçando a nulidade do Acórdão guerreado.  Ainda em sede de preliminar, requer seja reconhecida a nulidade do feito, sob  o argumento de que a autoridade lançadora, ao constituir o presente crédito previdenciário, não  logrou motivar/comprovar os fatos alegados de forma clara e precisa na legislação de regência,  contrariando o princípio da verdade material, bem como o disposto no artigo 142 do CTN, em  total preterição do direito de defesa e do contraditório da autuada, baseando a notificação em  meras presunções.  Insurge­se  contra  a  exigência  consubstanciada  na  peça  vestibular  do  procedimento,  especialmente  em  relação  à  penalidade  por  descumprimento  de  obrigação  acessória, sustentando não ter incorrido em tal infração, uma vez restar comprovada a entrega  das GFIP’s reclamadas,  inexistindo, portanto, subsunção dos fatos imputados às normas tidas  como infringidas.  Fl. 389DF CARF MF Impresso em 27/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 20/03/2 012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREI RE     4 Requer seja afastada a multa contemplada no artigo 44,  inciso  II, da Lei n°  9.430/96, em face da demonstração de entrega das declarações em tela, posto que a hipótese  legal é cabível tão somente nos casos de lançamento de ofício.  Não  sendo  acolhido  seu  pleito,  pretende  a  aplicação  da  penalidade  mais  benéfica  inscrita  na  legislação  de  regência  hodierna,  em  observância  ao  princípio  da  retroatividade benigna da norma, insculpido no artigo 106 do Código Tributário Nacional.  Por  fim,  requer  o  conhecimento  e  provimento  do  seu  recurso,  para  desconsiderar  o  Auto  de  Infração,  tornando­o  sem  efeito  e,  no  mérito,  sua  absoluta  improcedência.  Não houve apresentação de contrarrazões.  É o relatório.  Fl. 390DF CARF MF Impresso em 27/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 20/03/2 012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREI RE Processo nº 11030.000907/2010­18  Acórdão n.º 2401­002.308  S2­C4T1  Fl. 383          5   Voto             Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator  Não  obstante  as  substanciosas  razões  de  fato  e  de  direito  ofertadas  pela  contribuinte,  vislumbra­se  que  sua  peça  recursal  não  atende  aos  pressupostos  de  admissibilidade.  O  recurso  é  intempestivo.  Destarte,  o  prazo  para  recorrer  da  decisão  de  primeira  instância,  com  fulcro  no  artigo  33  do  Decreto  n°  70.235/72,  é  de  30  (trinta)  dias,  contados da ciência do Acórdão recorrido, senão vejamos:  “  Art.  33.  Da  decisão  caberá  recurso  voluntário,  total  ou  parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à  ciência da decisão.” (grifamos)  A  propósito  da  contagem  dos  prazos  recursais,  impende  transcrever  os  preceitos do artigo 5° do mesmo Diploma Legal, nos seguintes termos:  “  Art.  5º  Os  prazos  serão  contínuos,  excluindo­se  na  sua  contagem o dia do início e incluindo­se o do vencimento.  Parágrafo único. Os prazos  só se iniciam ou vencem no dia de  expediente  normal  no  órgão  em que  corra  o  processo  ou  deva  ser praticado o ato.”  Como se observa, a contagem do prazo para  recurso voluntário  inicia­se no  primeiro dia útil após o recebimento da intimação da decisão, com seu encerramento 30 (trinta)  dias após.  Na hipótese dos autos, conforme se verifica do Aviso de Recebimento­AR, às  fls. 369, a recorrente foi intimada do Acórdão da 11a Turma da DRJ no Rio de Janeiro/RJ I em  14/04/2011  (quinta­feira),  passando  a  fluir  no  dia  15/04/2011  (sexta­feira),  encerrando­se  o  prazo  para  interposição  de  recurso  voluntário  no  dia  14/05/2011  (sábado),  deslocando­se,  assim, para o dia 16/05/2011 (segunda­feira).  Dessa  forma,  tendo  a  contribuinte  interposto  recurso  voluntário,  às  fls.  370/379, em 18/05/2011 (quarta­feira), consoante se infere da informação constante da folha de  rosto da peça recursal e do documento de fls. 380, apresenta­se intempestivo, não devendo ser  conhecido.  Por  todo  o  exposto,  VOTO  NO  SENTIDO  DE  NÃO  CONHECER  DO  RECURSO VOLUNTÁRIO, em vista das razões encimadas, mantendo incólume a decisão de  primeira instância, pelos seus próprios fundamentos.    Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira  Fl. 391DF CARF MF Impresso em 27/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 20/03/2 012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREI RE     6                                   Fl. 392DF CARF MF Impresso em 27/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 20/03/2 012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREI RE

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Numero do processo: 14485.001037/2007-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 24 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Feb 24 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1995 a 31/12/1996 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciarios é de 05 (cinco) anos, nos termos dos dispositivos legais constantes do Código Tributário Nacional, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. In casu, constatou-se a decadência sob qualquer fundamento legal que se pretenda aplicar (artigo 150, § 4° ou 173, do CTN). PROCESSUAL. RECURSO REPETITIVO. Decidido o Recurso-Padrão, aos demais recursos repetitivos que tratam da mesma matéria devem ser aplicados o mesmo resultado do Recurso-Padrão, conforme disciplina o artigo 47 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-001.111
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em reconhecer a decadência da totalidade das contribuições apuradas.
Matéria: Outros proc. que não versem s/ exigências cred. tributario
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA
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DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciarios é de 05 (cinco) anos, nos termos dos dispositivos legais constantes do Código Tributário Nacional, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's IN 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. In casu, constatou-se a decadência sob qualquer fundamento legal que se pretenda aplicar (artigo 150, § 4° ou 173, do CTN). PROCESSUAL. RECURSO REPETITIVO. Decidido o Recurso-Padrão, aos demais recursos repetitivos que tratam da mesma matéria devem ser aplicados o mesmo resultado do Recurso-Padrão, conforme disciplina o artigo 47 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4Câmara / i a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em reconhecer a decadência da totalidade das contribuições apuradas. 1111 111 it dfr, ELIAS • • 10 FREIRE - Presidente ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA — Relatora Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo e 14485.001037/2007-49 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.111 Fl. 224 Relatório Trata-se de recurso repetitivo a ser julgado com a adoção do procedimento previsto no artigo 47 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, nos moldes em que disciplina a Portaria CARF n°83, de 24/09/2009. No julgamento do Recurso-Padrão, o Recurso: n° 267248 (167248), Processo: n° 36802.000296/2005-93, Recorrente: COMÉRCIO MATERIAIS CONSTRUÇÃO LORENZETTI a Turma decidiu, por unanimidade de votos, reconhecer a decadência da totalidade das contribuições apuradas, através do Acórdão n° 2401-01.096, assim ementado: Ementa: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRMS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, nos termos dos dispositivos legais constantes do Código Tributário Nacional, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE 's n's 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n" 08, disciplinando a matéria. In casa, constatou-se a decadência sob qualquer fiindamento legal que se pretenda aplicar (artigo 150, § 4" ou 173, do CTN). É o relatório. • 7r1 .1? Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora Inicialmente há de se esclarecer que o presente acórdão supre o despacho previsto no art. 2°, § 2° Portaria CARF n°83, de 24/09/2009. No Recurso-Padrão, o Recurso: n° 267248 (167248), Processo: if 36802.000296/2005-93, Recorrente: COMÉRCIO MATERIAIS CONSTRUÇÃO LORENZETTI, a Turma decidiu, por unanimidade de votos, reconhecer a decadência da totalidade das contribuições apuradas, através do Acórdão n°2401-01.096. Portanto, decidido o Recurso-Padrão, aos demais recursos repetitivos que tratam da mesma matéria devem ser aplicados o mesmo resultado do Recurso-Padrão. Pelo exposto, voto por reconhecer a decadência da totalidade das contribuições apuradas. Sala das Sessões, em 24 de fevereiro de 2010 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA— Relatora 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS s:, t112:;" QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 14485.001037/2007-49 Recurso n°: 166.240 III TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2401-01.111 BrasíIi, 12 cl, março de 2010 40111i EL1AS SA ir"4-11 FREIM Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração ', Data da ciência: / / 'Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 12267.000471/2008-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 12 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Mar 12 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2000 a 31/12/2004 PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. Revela-se o direito processual administrativo fiscal refratário ao procedimento que exclua do sujeito passivo o direito ao contraditório e à ampla defesa. É nula a Decisão de 1ª Instância lavrada sem que tenha sido concedido ao sujeito passivo o direito de se manifestar a respeito do resultado de Diligência utilizada na sua fundamentação. Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 2302-001.657
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Arlindo da Costa e Silva
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/04/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     2 Relatório  Período de apuração: 01/07/2000 a 31/12/2004  Data da lavratura da NFLD: 06/07/2005.  Data da Ciência do NFLD: 06/07/2005.    Trata­se de  crédito  tributário  lançado em desfavor da  empresa  em epígrafe,  consistente  em  contribuições  previdenciárias  destinadas  ao  financiamento  do  benefício  da  aposentadoria especial previsto no caput do  artigo 57 da Lei 8.213/91, na  redação dada pela  Lei 9.528/97, incidentes sobre a remuneração dos segurados sujeitos a condições especiais que  prejudicam a  saúde ou  a  integridade  física  e  ensejam a  concessão de  aposentadoria  especial,  conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 717/742 e demonstrativos anexos a fls. 743/1.107.  Informa  a  autoridade  fiscal  que,  após  a  realização  de  auditoria  nas  demonstrações  ambientais  –  Perfis  profissiográfico,  PPRA,  PCMSO,  CAT,  e  demais  documentos relacionados à comprovação do gerenciamento do ambiente de trabalho, inclusive  a GFIP ­, foi constatada a incompatibilidade entre os dados obtidos da documentação e as reais  condições  ambientais,  as  quais  pudessem  atestar  os  lançamentos  efetuados  pela  empresa  em  GFIP,  particularmente,  no  campo  "ocorrência”,  onde  foram  lançadas  informações  que  não  puderam ser comprovadas e validadas pela fiscalização, face às evidências materiais, formais e  circunstanciais apuradas no decurso do exame da documentação disponibilizada.  Relata  a  Autoridade  Lançadora  que  a  empresa  deixou  de  apresentar  o  Programa  de  Controle Médico  de  Saúde  Ocupacional  ­  PCMSO  e  o  Perfil  Profissiográfico  Previdenciário ­ PPP. Aduz que somente o Aeroporto de Porto Alegre possuía Laudo Técnico  de Condições Ambientais de Trabalho ­ LTCAT, datado de 17/11/2003.  Informa  a  fiscalização  haverem  sido  apresentados  PPRA  apenas  para  parte  das  instalações  da  empresa.  Os  setores  ligados  à  manutenção  não  estavam  integralmente  cobertos pelos PPRA fornecidos. Acrescenta que os setores sem informação foram exatamente  aqueles  onde  o  contribuinte  informou  em GFIP,  segurados  sujeitos  a  condições  especiais  de  trabalho no período de 2000 a 2002, e que, a partir de 2002, esses setores foram transferidos  para nova empresa do grupo.   Assinala a  fiscalização haverem sido omitidos nos PPRA diversos setores e  cargos da empresa. O contribuinte não manteve Laudo Técnico atualizado com referência aos  agentes nocivos existentes no ambiente de  trabalho de seus empregados, prejudiciais à saúde  ou à integridade física, como se observa em relação aos exercícios de 2000, 2001 e 2002, os  quais  não  foram  cobertos  com  Laudos  Técnicos  de  Condições  Ambientais  do  Trabalho  –  LTCAT, nem com o PPRA.   Cita  que,  em  razão  da  desatualização  constatada  dos  Laudos  Técnicos,  foi  emitido o Auto de Infração n° 35.605.770­4 por infração ao disposto no art. 58, §3º da Lei nº  8.213/91.  Igualmente,  houve­se  por  lavrado  o  Auto  de  Infração  n°  35.605.769­0  por  ter  deixado  a  empresa  de  elaborar  e  manter  atualizado  o  Perfil  Profissiográfico  Previdenciário  abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e de fornecer a este cópia autêntica,  quando da rescisão do contrato de trabalho.  Outras irregularidades foram reportadas, ainda, em relação a GFIP, PPRA, e  LTCAT.  Fl. 1689DF CARF MF Impresso em 09/05/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/04/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 12267.000471/2008­31  Acórdão n.º 2302­01.657  S2­C3T2  Fl. 1.665          3 Irresignado  com  o  supracitado  lançamento  tributário,  o  sujeito  passivo  apresentou impugnação a fls. 1.110/1.121.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  ­  Previdenciária  no  Rio  de  Janeiro/RJ  lavrou Decisão­Notificação  a  fls.  1.583/1.589,  julgando  procedente  o  lançamento  Fiscal e mantendo o crédito tributário em sua integralidade.  O  Sujeito  Passivo  foi  cientificado  da  decisão  de  1ª  Instância  no  dia  07  de  novembro de 2005, conforme Aviso de Recebimento a fl. 1.590.  Inconformado  com  a  decisão  exarada  pelo  órgão  administrativo  julgador  a  quo,  o  ora  Recorrente  interpôs  recurso  voluntário,  a  fls.  1.615/1.626,  respaldando  sua  inconformidade em argumentação desenvolvida nos seguintes elementos:  •  Que  o  ato  é  nulo,  eis  que  os  diversos  documentos  solicitados  foram  apresentados,  não  se  justificando  o  arbitramento  efetuado  pela  fiscalização;  •  Que  parte  das  atividades  dispostas  como  ensejadoras  da  cobrança  ora  contestada  sequer  determina  a  necessidade  de  aposentadoria  especial,  o  que lhe imputa insanável imprecisão;  •  Que  o  lançamento  é  nulo  pela  ausência  da  devida  e  precisa  motivação,  necessária ao exercício da ampla defesa do contribuinte;  •  Que a Lei n° 9.784/99, expressamente, faculta ao contribuinte a exibição  de  documentos,  em  qualquer  fase  processual,  que  sejam  capazes  de  elucidar a matéria de fato acerca do litígio instaurado;   •  Que o arbitramento somente será promovido caso sobrevenha omissão ou  má­fé por parte do contribuinte, os quais não ocorreram;    Ao fim, requer a anulação integral do débito lançado.    Relatados sumariamente os fatos relevantes.    Voto             Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator.    1.   DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE   Fl. 1690DF CARF MF Impresso em 09/05/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/04/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     4 1.1.  DA TEMPESTIVIDADE  O sujeito passivo  foi  válida  e eficazmente  cientificado da decisão  recorrida  no dia 07/11/2005. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 05/12/2005, há que  se reconhecer a tempestividade do recurso interposto.    Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço.    2.   DO SANEAMENTO DO PROCESSO.  Antes  de  adentrarmos  a  cognição  meritória  urge  ser  sanada  uma  irregularidade de cunho eminentemente processual.  No  curso  da  instrução  do  processo,  após  o  oferecimento  da  impugnação,  o  feito  foi  baixado  em  diligência,  conforme  despacho  a  fl.  1575,  para  que  a  fiscalização  se  manifestasse a respeito das alegações e dos documentos acostados aos autos, pela impugnante,  em sede de defesa administrativa em face do lançamento.  Fruto  do  aludido  incidente  processual,  houve­se  por  emitida  a  Informação  Fiscal  a  fls.  1.580/1.581  e  os  Discriminativos  a  fls.  1.577/1.579,  mediante  os  quais  a  Fiscalização  refutou  os  argumentos  de  defesa  e,  valorando  as  provas  coligidas,  pugnou  pela  procedência  integral  do  lançamento.  Tal  Informação  Fiscal  prestou­se  como  alicerce  para  a  ratificação do crédito tributário, conforme originalmente lançado.  A  sós  com os  autos,  todavia,  desfolhando cuidadosamente  suas  laudas,  não  logramos  nos  deparar  com  qualquer  indício  de  prova  material  que  demonstrasse  ter  sido  o  sujeito passivo em tela devidamente cientificado da  juntada da  Informação Fiscal  referida no  parágrafo precedente. Nesse panorama, se nos antolha ter sido lavrada a Decisão­Notificação  ora guerreada sem que tenha sido oportunizado ao sujeito passivo a faculdade de se manifestar  a respeito do resultado da diligência fiscal em questão.  A  esse  respeito,  manifestou­se  expressamente  o  Recorrente,  em  sede  de  recurso voluntário, a fl. 1.619, nos seguintes termos: “... a Recorrente requereu expressamente  a conversão do julgamento em diligência, de forma a possibilitar nova análise dos documentos  reunidos.  Não  obstante,  optou  a  fiscalização  por  ignorar  os  argumentos  e  documentos  apresentados, mantendo o débito lavrado sem qualquer justificativa extra”.  Em  realidade,  os  documentos  oferecidos  pela  empresa  em  instância  de  contestação  foram,  de  fato,  apreciados  pela  fiscalização,  só  não  tendo  sido  oportunizado  ao  Recorrente o  direito de  conhecer  o  conteúdo da  informação  fiscal,  havendo  sido  proferida  a  Decisão  de  1ª  instância  sem  que  o  sujeito  passivo  pudesse  se  pronunciar  acerca  das  razões  tecidas pela fiscalização em sede de diligência.    A privação do conhecimento das razões aduzidas pela Fiscalização, as quais  se prestaram na fundamentação da Decisão discutida, configurou­se, ao nosso sentir, hipótese  de  cerceamento  de  defesa,  pela  efetiva  exclusão  do  contraditório  além  de  supressão  de  instância  eis  que  a  contradita  do  sujeito  passivo  ficou  reservada,  tão  somente,  à  instância  recursal.   Fl. 1691DF CARF MF Impresso em 09/05/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/04/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 12267.000471/2008­31  Acórdão n.º 2302­01.657  S2­C3T2  Fl. 1.666          5 Revela­se o Direito Processual Administrativo refratário ao proferimento de  Decisões em que reste configurada qualquer modalidade de preterição ao direito de defesa, as  quais  já  nascem  sob  o  estigma  da  nulidade. Dessarte,  se  nos  afigura  ter  sido  espezinhado  o  Devido Processo Legal,  eis que a Decisão de 1ª  Instância  foi emitida sem a oportunidade de  contradita, por parte do notificado, aos argumentos expendidos na Informação Fiscal acostada  pela fiscalização em sede de diligência.  A  situação  fática  retratada  no  presente  caso,  consistente  na  usurpação  do  direito ao contraditório, atrai ao feito a incidência do preceito inscrito no inciso II,  in fine, do  art. 59 do Decreto nº 70.235/72 que rege os Processos Administrativos Fiscais nas ordens do  Ministério da Fazenda, sob cuja égide se desenvolveram os fatos processuais aqui narrados e se  houve por lavrada a decisão vergastada, não sendo despiciendo relembrar que, hodiernamente,  a ele também se submetem os procedimentos fiscais e os processos administrativos fiscais de  determinação e exigência de créditos tributários referentes às contribuições previdenciárias.  Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972   Art. 59. São nulos:  I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  II  ­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.    §1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que  dele diretamente dependam ou sejam consequência.  §2º  Na  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  dirá  os  atos  alcançados,  e  determinará  as  providências  necessárias  ao  prosseguimento ou solução do processo.  §3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a  quem  aproveitaria  a  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  julgadora  não  a  pronunciará  nem  mandará  repetir  o  ato  ou  suprir­lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993)    Art.  60.  As  irregularidades,  incorreções  e  omissões  diferentes  das  referidas  no  artigo  anterior  não  importarão  em nulidade  e  serão  sanadas  quando  resultarem  em  prejuízo  para  o  sujeito  passivo,  salvo  se  este  lhes  houver  dado  causa,  ou  quando  não  influírem na solução do litígio.    Art.  61. A nulidade  será declarada pela autoridade competente  para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade.  Nesse  contexto,  pautamos  pela  declaração  de  nulidade  da  Decisão­ Notificação  combatida,  com  fulcro no  art.  59,  II  do Decreto nº 70.235/72, devendo  ser dada  ciência ao Recorrente do teor da Informação Fiscal a fls. 1.577/1.581, reabrindo­se­lhe o prazo  normativo para se manifestar nos autos, se assim o desejar.    3.  CONCLUSÃO  Fl. 1692DF CARF MF Impresso em 09/05/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/04/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     6 Pelos motivos expendidos, voto por ANULAR a DECISÃO­NOTIFICAÇÃO  de primeira instância, devendo ser conferido ao Recorrente o direito de se manifestar acerca do  resultado da diligência em realce.    É como voto.    Arlindo da Costa e Silva                              Fl. 1693DF CARF MF Impresso em 09/05/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/04/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA

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Numero do processo: 35301.008968/2005-97
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Jan 17 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1995 a 30/09/1995, 01/11/1995 a 30/11/1995, 01/01/1996 a 28/02/1996, 01/04/1996 a 30/06/1996, 01/08/1996 a 31/01/1997, 01/04/1997 a 31/05/1997, 01/07/1997 a 31/12/1997, 01/02/1998 a 30/03/1998, 01/05/1998 a 30/07/1998, 01/09/1998 a 31/12/1998 DECADÊNCIA Na falta de recolhimentos parciais relativos à exação lançada, aplica-se o artigo 173, I do Código Tributário Nacional para apuração do período decadente. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2302-001.546
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da segunda SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade, em conceder provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Foi reconhecida a fluência do prazo decadencia.
Nome do relator: Adriana Sato
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 35301.008968/2005­97  Acórdão n.º 2302­01.546  S2­C3T2  Fl. 831          2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os membros  da  3ª  câmara  /  2ª  turma  ordinária  da  segunda   SSEEÇÇÃÃOO  DDEE  JJUULLGGAAMMEENNTTOO, por unanimidade, em conceder provimento ao recurso, nos termos do  relatório  e  voto  que  integram  o  presente  julgado.  Foi  reconhecida  a  fluência  do  prazo  decadencial.  Ausência momentânea: Eduardo Augusto Marcondes de Freitas.      Marco André Ramos Vieira  Presidente      Adriana Sato  Relator      Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros . Marco André  Ramos  Vieira  (Presidente),  Arlindo  da  Costa  e  Silva,  Liege  Lacroix  Thomasi,  Eduardo  Augusto Marcondes de Freitas, Manoel Coelho Arruda Junior e Adriana Sato    Fl. 396DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 35301.008968/2005­97  Acórdão n.º 2302­01.546  S2­C3T2  Fl. 832          3   Relatório  Trata­se  de  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito  lavrada  em  30/05/2003, cuja ciência do Recorrente ocorreu em 02/07/2003 (fls.01).  De  acordo  com  o Relatório  Fiscal  de  fls.56/59,  constituem  fatos  geradores  das contribuições lançadas pelos serviços prestados de venda de bilhetes, pela empresa L & M  Serviços e Conservação de Bens Ltda, CNPJ 08.545.485/0001­00. Os salários de contribuição  foram aferidos através da aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) previsto no art.  63 da Instruç5o Normativa (IN) 7012002, incidente sobre o valor das notas fiscais de serviços.  Os  valores  das  notas  fiscais,  o  percentual  aplicado  e  valores  originais  das  contribuições  devidas, constam no anexo "Relatório de fatos Geradores". A apresentação do presente crédito  é consoante com o estabelecido na Lei 8212/91 de 24/07/1991 , art. 33, parágrafo 3°.  A prestadora de serviços apresentou defesa tempestiva, alegando em sintese  que efetuou os devidos recolhimentos de acordo com os percentuais vigentes na época.  A Recorrente apresentou impugnação alegando em síntese:  ­ necessidade do chamamento ao processo da prestadora de serviço;  ­prescrição;  ­  a  obrigação  do  recolhimento  da  contribuição  previdenciária  cabia  exclusivamente a prestadora de serviços;  Às fls. 108 o Serviço de Análises sugeriu a emissão de parecer conclusivo em  razão da juntada dos documentos por parte da empresa prestadora de serviços.  Às fls. 109, foi juntado parecer conclusivo, nos seguintes termos:  A  empresa  prestadora  contratada  pela  empresa  tomadora  dos serviços apresentou defesa, Ifs. 67 a 71, acompanhadas  de  cópias  autenticadas  de  documentos,  tais  como',  notas  fiscais,  Guias  de  Recolhimento  da  Previdência  Social  (GRPS),  Quadro  Demonstrativo  para  preenchimento  de  GRPS1GPS,  Folha  de  Pagamento,  Recibo  de  Pagamento  de Salários, Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho e  Aviso de Férias, período de 05195 a 10198, anexos 1 a 4.  2.1 — A prestadora  juntou no processo de  lançamento de  crédito  debcad  35.551.513­0,  os  documentos  citados  no  item  acima  referente  ao  periodo  de  11/98  a  12/98,  acompanhados de defesa.  3  As  guias  juntadas  ao  processo  tem  tratamento  distintos  em relação ao lançamento de crédito.  Fl. 397DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 35301.008968/2005­97  Acórdão n.º 2302­01.546  S2­C3T2  Fl. 833          4 3.1 —  As  referentes  às  competências  05195  a  02196,  no  s5o  especificas  dos  serviços  constantes  do  lançamento  de  crédito, como também, as folhas e recibos de pagamento.  3.2 — As referentes 'as competências 04/96 a 06/96, 08/96  a 01/97, 04/97, 05/97, 07/97 a 11/97, 02/98, 03/98, 05/98 a  07/98,  09/98,  11/98  e 12/98,  são  especificas  dos  serviços,  tendo  sido  devidamente  aproveitadas  no  lançamento  de  crédito,  conforme  demonstrado  na  coluna  "créditos  considerados",  "Diversos",  do  Relatório  "DAD  —  Discriminativo Analítico de Mao", fls. 06 a 12.  3.3  A  referente  à  competência  12/97  é  especifica  dos  serviços,  não  tendo  sido  aproveitada  no  lançamento  de  crédito.  4 — Dessa forma, a guia da competência 12/97 é a única a ter  repercussão para a retificação do lançamento, permanecendo o  saldo  entre  o  valor  calculado  no  percentual  de  40%  sobre  a  respectiva  nota  fiscal  e  o  salário  de  contribuição  da  guia  recolhida, com base no item 12 da Ordem de Serviço INSS/DAF  083, 13/08/1993 e item 3.1.1 da OS 176, 05/12/1997.  5 — Em sua defesa, a empresa ao  fazer menção e  juntadas  das notas  fiscais que  serviram de base para o  lançamento  de crédito, deixou de fazê­las em relação as de número 211,  220, 227, lançamento das competências 05/95 a 07/95, como  também, em relação ao recibo, competência 12196, fis. 60.   6—  Assim  é  retificada  a  competência  12197  e  mantidos  os  valores dos lançamentos em relação as outras competências.  A  DN  julgou  o  lançamento  procedente  em  parte,  e,  inconformado,  o  Recorrente apresentou recurso voluntário, alegando em síntese:  ­ substituição do depósito recursal pelo arrolamento de bens;  ­ decadência;  ­ a apuração efetivada com base em 20% do valor bruto da nota não possui  qualquer embasamento legal;  ­ os documentos apresentados pelo Recorrente e pela prestadora de serviços  não foram considerados pela fiscalização.  A prestadora de serviço interpôs recurso voluntário com as mesmas alegações  da  impugnação  no  que  tange  ao  reconhecimento  dos  recolhimentos  efetivados,  e,  juntou  a  declaração  firmada  entre  o  contador  e  a  tomadora  de  serviços  de  que  possuía  contabilidade  regular, motivo pelo qual, não pode ser penalizada pela negligência do Recorrente em não ter  juntado o documento.  Fl. 398DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 35301.008968/2005­97  Acórdão n.º 2302­01.546  S2­C3T2  Fl. 834          5 Em  razão  das  informações  e  dos  documentos  juntados  pela  prestadora  de  serviços,  foi  emitida  informação  fiscal  às  fls.434/436,  mantendo  o  crédito  no  que  tange  as  competências 05/95 a 08/95 e 02/96.  Às  fls.  451/457 a DN  foi  reformada e o  lançamento  foi  julgado procedente  em parte.  A prestadora de serviços inconformada, interpôs recurso voluntário alegando  que  houve  recolhimento  das  competências  que  não  foram  excluídas  do  lançamento,  e,  junta  documentos.  Às fls.741 o Serviço de Análises de Recursos sugeriu o  retorno dos autos a  Junta notificante para análise dos documentos juntados.  Às  fls.742/743  consta  um  parecer  conclusivo  no  sentido  de  se  manter  lançamento de crédito para as competências 05/95 a 08/95 e 02/96.  Às fls.745/751 foram juntadas as contra razões do Recorrido, e, após a 4ª CaJ  anulou o lançamento por falta de fundamentação legal.  Inconformado  o  Recorrido  interpôs  pedido  de  revisão  e  o  Recorrente  e  a  prestadora de serviços apresentaram suas contra razões.  A 4ªCaJ indeferiu o pedido de revisão, o Recorrido interpôs novo pedido de  revisão, a prestadora de s e o Presidente da 5ªCâmara do Segundo Conselho de Contribuintes  acolheu o pedido de revisão.  É o relatório.  Fl. 399DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 35301.008968/2005­97  Acórdão n.º 2302­01.546  S2­C3T2  Fl. 835          6   Voto             Conselheiro Adriana Sato, Relator  De acordo com o previsto no art. 5º, § 2º da Portaria MF n ° 147, aplica­se o  Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social, aprovado pela Portaria do  Ministro da Previdência Social nº 88/2004, aos recursos já interpostos quando da instalação das  5ª e 6ª Câmaras no 2º Conselho.  Desse modo, o presente pleito revisional será analisado à luz do Regimento  Interno do CRPS.  De  acordo  com  o  previsto  no  art.  60  da  Portaria  MPS  n  °  88/2004,  que  aprovou o Regimento Interno do CRPS, a admissibilidade de revisão é medida extraordinária.  A  revisão  é  admitida  nos  casos  de  os  Acórdãos  do  CRPS  divergirem  de  pareceres  da  Consultoria  Jurídica  do Ministério  da  Previdência  Social,  aprovados  pelo Ministro  da  pasta,  bem  como  do  Advogado­Geral  da  União,  ou  quando  violarem  literal  disposição  de  lei  ou  decreto, ou após a decisão houver a obtenção de documento novo de existência  ignorada, ou  for constatado vício insanável, nestas palavras:  Art.  60.  As  Câmaras  de  Julgamento  e  Juntas  de  Recursos  do  CRPS  poderão  rever,  enquanto  não  ocorrida  a  prescrição  administrativa, de ofício ou a pedido, suas decisões quando:  I – violarem literal disposição de lei ou decreto;  II  –  divergirem  de  pareceres  da  Consultoria  Jurídica  do MPS  aprovados  pelo  Ministro,  bem  como  do  Advogado­Geral  da  União, na forma da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro  de 1993;  III  ­  depois  da  decisão,  a  parte  obtiver  documento  novo,  cuja  existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si  só, de assegurar pronunciamento favorável;  IV – for constatado vício insanável.  § 1º Considera­se vício insanável, entre outros:  I – o voto de conselheiro  impedido ou  incompetente, bem como  condenado,  por  sentença  judicial  transitada  em  julgado,  por  crime  de  prevaricação,  concussão  ou  corrupção  passiva,  diretamente relacionado à matéria submetida ao julgamento do  colegiado;  II – a fundamentação baseada em prova obtida por meios ilícitos  ou cuja falsidade tenha sido apurada em processo judicial;  III – o julgamento de matéria diversa da contida nos autos;  Fl. 400DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 35301.008968/2005­97  Acórdão n.º 2302­01.546  S2­C3T2  Fl. 836          7 IV  –  a  fundamentação  de  voto  decisivo  ou  de  acórdão  incompatível com sua conclusão.  §  2º  Na  hipótese  de  revisão  de  ofício,  o  conselheiro  deverá  reduzir a termo as razões de seu convencimento e determinar a  notificação das partes do processo, com cópia do termo lavrado,  para  que  se  manifestem  no  prazo  comum  de  30  (trinta)  dias,  antes de submeter o seu entendimento à apreciação da instância  julgadora.  §  3º  O  pedido  de  revisão  de  acórdão  será  apresentado  pelo  interessado no INSS, que, após proceder sua regular  instrução,  no  prazo  de  trinta  dias,  fará  a  remessa  à  Câmara  ou  Junta,  conforme o caso.  § 4º Apresentado o pedido de revisão pelo próprio INSS, a parte  contrária  será  notificada  pelo  Instituto  para,  no  prazo  de  30  (trinta) dias, oferecer contra­razões  § 5º A revisão terá andamento prioritário nos órgãos do CRPS.  § 6º Ao pedido de revisão aplica­se o disposto nos arts. 27, § 4º,  e 28 deste Regimento Interno.  §  7º  Não  será  processado  o  pedido  de  revisão  de  decisão  do  CRPS,  proferida  em  única  ou  última  instância,  visando  à  recuperação de prazo recursal ou à mera rediscussão de matéria  já apreciada pelo órgão julgador.  §  8º  Caberá  pedido  de  revisão  apenas  quando  a  matéria  não  comportar recurso à instância superior.  § 9º O não conhecimento do pedido de revisão de acórdão não  impede os órgãos  julgadores do CRPS de rever de ofício o ato  ilegal, desde que não decorrido o prazo prescricional.  §  10 É  defeso  às partes  renovar  pedido  de  revisão de  acórdão  com  base  nos  mesmos  fundamentos  de  pedido  anteriormente  formulado.  § 11 Nos processos de benefício, o pedido de revisão  feito pelo  INSS  só  poderá  ser  encaminhado  após  o  cumprimento  da  decisão de alçada ou de última instância, ressalvado o disposto  no art. 57, § 2º, deste Regimento.  De acordo com o Enunciado n°29 do CRPS,  entendo que  tem cabimento o  pleito revisional, haja vista que a fiscalização informou no Relatório Fiscal o dispositivo legal  para o arbitramento.  Por  esse  fato  entendo  ser  procedente  o  pedido  de  revisão,  e,  uma  vez  reconhecendo o vício do acórdão anterior (juízo rescindente), deve ser apreciada toda a questão  devolvida a este Colegiado por meio do recurso interposto pelo notificado (juízo rescisório).  Antes  da  análise  do mérito  das  questões  suscitadas  pelo  Recorrente  e  pela  prestadora  de  serviços,  temos  que  às  fls.742/743  consta  a  informação  fiscal  com  o  parecer  conclusivo de se manter lançamento de crédito para as competências 05/95 a 08/95 e 02/96, e,  Fl. 401DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 35301.008968/2005­97  Acórdão n.º 2302­01.546  S2­C3T2  Fl. 837          8 que o Recorrente  foi  cientificado da NFLD em 02/07/2003,  temos que nas  sessões plenárias  dos  dias  11  e  12/06/2008,  respectivamente,  o  Supremo  Tribunal  Federal  ­  STF,  por  unanimidade,  declarou  inconstitucionais  os  artigos  45  e  46  da  Lei  n°  8.212,  de  24/07/91  e  editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições:  Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar  Mendes, Relator:  Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº  8.212/91  e  o  parágrafo  único  do  art.5º  do  Decreto­lei  n°  1.569/77,  que  versando  sobre  normas  gerais  de  Direito  Tributário,  invadiram  conteúdo  material  sob  a  reserva  constitucional de lei complementar.  Sendo  inconstitucionais  os  dispositivos,  mantémse  hígida  a  legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e  decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de  suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo  das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que,  como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social  sujeitam­se,  entre  outros,  aos  artigos  150,  §  4º,  173  e  174  do  CTN.  Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes  nego  provimento,  para  confirmar  a  proclamada  inconstitucionalidade  dos  arts.  45  e  46  da  Lei  8.212/91,  por  violação  do  art.  146,  III,  b,  da  Constituição,  e  do  parágrafo  único do art. 5º do Decreto­lei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art.  18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda  Constitucional 01/69.  É como voto.  Súmula Vinculante n° 08:  “São  inconstitucionais  os  parágrafo  único  do  artigo  5º  do  Decreto­lei  1569/77  e  os  artigos  45  e  46  da  Lei  8.212/91,  que  tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.  Os  efeitos  da  Súmula  Vinculante  são  previstos  no  artigo  103­A  da  Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis:  Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído  pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).  Lei n° 11.417, de 19/12/2006:  Regulamenta o art. 103­A da Constituição Federal e altera a Lei  no  9.784,  de  29  de  janeiro  de  1999,  disciplinando  a  edição,  a  Fl. 402DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 35301.008968/2005­97  Acórdão n.º 2302­01.546  S2­C3T2  Fl. 838          9 revisão  e  o  cancelamento  de  enunciado  de  súmula  vinculante  pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências.  ...  Art.  2o  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  após  reiteradas  decisões  sobre  matéria  constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua  publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal,  estadual  e  municipal, bem como proceder à  sua  revisão ou cancelamento,  na forma prevista nesta Lei.  §  1o  O  enunciado  da  súmula  terá  por  objeto  a  validade,  a  interpretação e a  eficácia de normas  determinadas, acerca das  quais  haja,  entre  órgãos  judiciários  ou  entre  esses  e  a  administração  pública,  controvérsia  atual  que  acarrete  grave  insegurança  jurídica  e  relevante  multiplicação  de  processos  sobre idêntica questão.  Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos  judiciais  e  administrativos  ficam  obrigados  a  acatarem  a  Súmula  Vinculante.  Assim  sendo,  independente  de  meu  entendimento  pessoal  sobre  a  matéria,  manifestado  em  meus  votos  anteriores, inclino­me à tese jurídica na Súmula Vinculante n° 08.  Afastado  por  inconstitucionalidade  o  artigo  45  da  Lei  n°  8.212/91,  resta  verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional ­ CTN se aplicar ao  caso  concreto.  Compulsando  os  autos,  constata­se  através  do  Discriminativo  Analítico  do  Débito que o recorrente não efetuou pagamento parcial de suas obrigações as quais se refere o  lançamento. Daí, deve prevalecer a regra trazida pelo artigo 173, I do CTN.  Considerando que às fls.742/743 consta um parecer conclusivo no sentido de  se manter lançamento de crédito somente para as competências 05/95 a 08/95 e 02/96, e, tendo  a  Recorrente  sido  cientificada  da  NFLD  em  02/07/2003,  ficam  alcançadas  pela  decadência  todas as contribuições.  Por todo exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso.  Sala das Sessões, em 17/01/2012.      Adriana Sato                Fl. 403DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 35301.008968/2005­97  Acórdão n.º 2302­01.546  S2­C3T2  Fl. 839          10                 Fl. 404DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA

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