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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4642605 #
Numero do processo: 10120.000484/00-49
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DECADÊNCIA - RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - NORMA SUSPENSA POR RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL - Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal ocorre à decadência do direito à repetição do indébito, depois de 5 (cinco) anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta, ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei, com base em decisão proferida no controle difuso de constitucionalidade. Somente a partir desses eventos é que o valor recolhido torna-se indevido, gerando direito ao contribuinte de pedir sua restituição. Assim, no caso da CSL do ano de 1988, cujo artigo 8º foi suspenso pela Resolução nº 11/1995, o prazo extintivo do direito tem início na data de sua publicação. Recurso provido.
Numero da decisão: 108-08.804
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a prescrição da repetição do indébito e determinar o retorno dos autos à autoridade julgadora de primeira para apreciar o mérito do pedido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: José Carlos Teixeira da Fonseca
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Recorrida : 4' TURMA/DRJ-BRASÍLIA/DF Sessão de : 27 DE ABRIL DE 2006 Acórdão n°. :108-08.804 DECADÊNCIA - RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - NORMA SUSPENSA POR RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL - Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal ocorre à decadência do direito à repetição do indébito, depois de 5 (cinco) anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta, ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei, com base em decisão proferida no controle difuso de constitucionalidade. Somente a partir desses eventos é que o valor recolhido toma-se indevido, gerando direito ao contribuinte de pedir sua restituição. Assim, no caso da CSL do ano de 1988, cujo artigo 8° foi suspenso pela Resolução n° 11/1995, o prazo extintivo do direito tem inicio na data de sua publicação. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO DO ESTADO DE GOIÁS S.A. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a prescrição da repetição do indébito e determinar o retomo dos autos à autoridade julgadora de primeira para apreciar o mérito do pedido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o prese e julgado. DORIV 4 P DOVAN Pr- id : 1 te id a É CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA - LATOR FORMALIZADO EM: TO DEZ 20(17 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, KAREM JUREIDINI DIAS, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARGIL MOURÃO GIL NUNES, ALEXANDRE SALLES STEIL e JOSÉ HENRIQUE LONGO. MINISTÉRIO DA FAZENDA ; • ra PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, OITAVA CÂMARA Processo n° :10120.000484/00-49 Acórdão n° :108-08.804 Recurso n°. : 143.145 Recorrente : BANCO DO ESTADO DE GOIÁS S.A. RELATÓRIO Recorre à empresa de Acórdão que indeferiu sua solicitação. O processo originou-se de pedido de restituição da contribuição social sobre o lucro da pessoa jurídica relativo ao período-base de 1988 protocolado em 31/01/2000 (fls. 01/12). O indébito é proveniente de pagamentos efetuados entre abril e setembro de 1989. No mesmo processo é pedida à compensação do indébito com a CSL referente a maio de 1989. O Despacho Decisório da DRF-Goiânia/GO (fls. 22/27) indeferiu o pedido por ocorrência de decadência do direito à restituição do indébito para pagamentos efetuados a mais de 5 (cinco) anos, com base nos artigos 165, I e 168, I do Código Tributário Nacional. Inconformada, a interessada manifestou-se (fls. 44/68) argumentando que o termo inicial do prazo para pleitear a restituição ocorreu em 12/04/1995 com a publicação da Resolução n° 11/95 do Senado Federal, e que, portanto, o pedido havia sido interposto dentro do prazo de 5 (cinco) anos. O Acórdão da DRJ-BRASiLIA/DF indeferiu (fls. 70/82), indeferiu a solicitação, cuja ementa transcrevo: "Restituição./Compensação/Decadência O prazo para pleitear a restituição/compensação de tributo ou contribuição paga indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento efetuado com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, 2 . , 2 4"; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n° :10120.000484/00-49 Acórdão n° : 108-08.804 Extingue com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, pelo pagamento." Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 87/127), onde repisa os argumentos da manifestação anterior e requer o provimento do recurso, reformando o Acórdão de primeiro grau, para o fim de: a) reconhecer o direito a restituição/compensação na forma pleiteada; e b) incidência da correção monetária, nos termos da Súmula n° 162 do STJ, sendo o IPC Jan/89 (42,72%); BTN de fev/89 a fev/90; IPC mar/90 (84,32%); IPC abr/90 (44,80%); IPC mai/90 (7,87%); BTN jun/90 a jan/91; IPC fev/91 (21,87%); INPC mar/91 a dez/91, e a partir de jan/92 a variação da UFIR. É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ¶1.:.- rt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44 OITAVA CÂMARA Processo n° : 10120.000484/00-49 Acórdão n° :108-08.804 VOTO Conselheiro JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA, Relator , O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade e dele conheço. Trata-se de pedido de restituição da CSLL, interposto em 31/01/2000,referente aos pagamentos realizados sob a égide do artigo 8° da Lei 7689/1988. A matéria é conhecida e pacificada neste Colegiado. A decisão de primeiro grau entendeu que seriam definitivos os recolhimentos realizados. As datas desses pagamentos se constituiriam no marco inicial para contagem do prazo de restituição, restando prescrito o direito à repetição pretendido pela recorrente. Este raciocínio não se compagina com vários princípios que regem o processo administrativo fiscal, notadamente da moralidade, isonomia, verdade material e devido processo legal. O prazo decadencial ou prescricional corresponderá sempre à natureza do indébito. Nos casos de pagamentos de impostos, cobrados com base em lei declarada posteriormente inconstitucional, entende este colegiado que a declaração de inconstitucionalidade tem o condão de reabrir o prazo para contagem da decadência e prescrição. A norma jurídica não pode ser considerada como dispositivo expresso no plano literal, mas decorrente da estrutura condicional, construída no plano das significações do direito, que obriga uma hipótese da norma a uma conseqüência. As várias hipóteses normativas para decadência e para prescrição do direito do contribuinte, advêm de norma geral e abstrata específica. A partir do direito tributário positivo foram construídas regras, identificando as hipóteses e os conseqüentes normativos que, conjugados, orientam a extin ão do direito do contribuinte em a.),pleitear a restituição. 4 „. ttY - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n° :10120.000484/00-49 Acórdão n° :108-08.804 Linha na qual se vê jurisprudência nesta Câmara, conforme Ac. 108.06.283, Recurso n° 122.025 de 08 de novembro de 2000, da lavra do Dr. José Henrique Longo, cujos fundamentos transcrevo por bem esclarecer a matéria. "A questão destes autos foi recentemente apreciada de modo exaustivo pela r Câmara deste Conselho enfrentando as manifestações da Coordenação Geral do Sistema de Tributação (Parecer COS/T 58/98) da Procuradoria da Fazenda Nacional (Parecer PGFN/CAT 1538/99) e da Secretaria da Receita Federal (Ato Declara tório SRF 96/99), bem como da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Divergência em REsp. 43995-5/RS, rel. Ministro César As for Rocha) e deste Conselho de Contribuintes (Ac. 202-10.883, rel. Maria Teresa Martinez López, e Ac. 108-05.791, rel. José Antonio Minatel). Assim, tomarei nesta decisão o mesmo vetor que as bem traçadas linhas que o Conselheiro Natanael Martins imprimiu em seu brilhante voto (Ac. 107-05.962, sessão de 10/5/2000), que recebeu a seguinte ementa: Contribuição Social — Exercício de 1989/Período Base de 1988 — Inconstitucionalidade — Restituição — Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99 e AD SRF n° 96/99 — Decadência — Indeferimento — Improcedência — Cabimento da restituição — Em matéria de tributos declarados inconstitucionais, o termo inicial de contagem da decadência não coincide com o dos pagamentos realizados, devendo-se tomá-lo, no caso concreto, a partir da Resolução n° 11, de 04 de abril de 1995, do Senado Federal, que deu efeitos "erga omnes” à declaração de inconstitucionalidade dada pela Suprema Corte no controle difuso de constitucionalidade. Deixo registrado que os votos dos ilustres Conselheiros Minatel e Maria Teresa foram utilizados como pilastras no voto que pretendo seguir e que merecem destaque. Luciano Amaro, amparado pelos relevantes princípios constitucionais da certeza e da segurança do direito', apresentou com clareza a importância dos institutos da prescrição e da decadência, ao dizer: I Paulo de Barros Carvalho denomina o princípio da certeza do direito como sobreprincípio, como valor imprescindível do ordenamento, cujo sentido de previsibilidade dá aos destinatários dos comandos jurídicos possibilidade de organizar suas condutas. O sentimento de certeza (previsibilidade) tranqüiliza os cidadãos, "abrindo espaço para o planejamento de ações futuras, cuja disciplina jurídica conhecem, confiantes que estão no modo pelo qual a aplicação das normas do direito se realiza" (Curso de Direito Tributário, Saraiva, 7' ed., págs. 107/108) 5 ‘45 tr5j k 4m "" MINISTÉRIO DA FAZENDA J PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n° :10120.000484/00-49 Acórdão n° :108-08.804 A certeza e a segurança do direito não se compadecem com a permanência, no tempo, da possibilidade de litígios instauráveis pelo suposto titular de um direito que tardiamente venha reclamá-lo. Dormientibus non sucurrit jus. O direito positivo não socorre a quem permanece inerte, durante largo espaço de tempo, sem exercitar seus direitos. Por isso, esgotado certo prazo, assinalado em lei, prestigiam-se a certeza e a segurança, e sacrifica-se o eventual direito daquele que se manteve inativo no que respeita à atuação ou defesa desse direito.2 Porém, esse prazo assinalado em lei deve ter inicio a contar de determinadas situações. O art. 168 do CTN procura abrangê-las: Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingui-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165 3, da data da extinção do crédito tributário. li — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Todavia, nos incisos do mencionado dispositivo do CTN (nem no art. 165), não está abrangida a hipótese em testilha. De fato, conforme demonstrado no voto de Natanael, com suporte na doutrina atual 5, o CTN não contemplou a hipótese em que o STF declara a inconstitucionalidade de uma determinada norma jurídica; e a essa situação merece ser aplicada analogia de modo que o prazo qüinqüenal para pleitear a restituição do indébito com fundamento na inconstitucionalidade estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal tem inicio: (a) nos casos de controle concentrado de constitucionalidade (efeito "erga omnes", a contar da publicação da decisão do STF; e (b) nos casos de controle difuso 2 Direito Tributário Brasileiro, Ed. Saraiva, 1997, pág. 370 3 I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou de natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; H — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 4 111 - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatéria. 5 Alberto Xavier (Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário), José Artur Lima Gonçalves e Marcio Severo Marques (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário), Ives Gandra da Silva Martins (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário), Antonio Carlos Samp Déiria ("apud" Aroldo Gomes de Mattos, Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário). 6 k. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n° :10120.000484/00-49 Acórdão n° :108-08.804 de constitucionalidade (efeito "inter par@ a contar da publicação da resolução do Senado Federal que excluir do ordenamento jurídico a norma declarada inconstitucional pelo STF. O Código Tributário Nacional estabelece prazo para a restituição do indébito com fundamento em que o pagamento indevido se opera quando alguém, posto na condição de sujeito passivo, recolhe uma suposta dívida tributária, tal qual o art. 964 do Código Civil (todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir). Portanto, na restituição de indébito, não se cuida de tributo, mas de valor recolhido indevidamente a esse titulo. Então, por ocasião do pagamento (indevido), não existia obrigação tributária, e, de igual modo, inexistia sujeito ativo, sujeito passivo, nem tributo devido 6; é a "situação fática não litigiosa" mencionada por Minatel como as hipóteses enumeradas nos incisos I e II do art. 165 do CTN, que se voltam para as constatações de erros, para cujas restituições não há qualquer óbice ou entrave, de modo que o prazo para o exercício do direito à restituição flui imediatamente 7. Essa hipótese é diferente da aqui tratada, pois aquela é relativa a caso em que não se discute a validade da norma jurídica que suportou a exigência fiscal. Veja trecho do voto de José Antonio Minatel no mesmo voto do julgamento acima mencionado: O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito. Luciano Amaro é feliz na preleção sobre a falta de regulamentação pelo CTN de outras situações de restituibilidade, com critica de que o Código perde-se em descrever casuisticamente situações de cabimento do pedido de restituição do indébito tributário no seu art. 165 8• É uma das hipóteses de falta de regulamentação a situação de declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica pelo Supremo Tribunal Federal, em que, até então, existiam sujeito ativo, sujeito passivo, relação jurídica e crédito tributário. Somente com a publicação da inconstitucionalidade (por decisão do STF ou por Resolução do Senado Federal), e, por conseqüência, com o novo status de invalidade da norma jurídica que ensejou o recolhimento do valor indevido, é que nasce o direito dos contribuintes que recolheram de pleitear a sua restituição. 6 Luciano Amaro, obra citada, pág 391 7 Acórdão 1° CC 108-05.791, sessão de 13/7/99 3 págs. 394 e 396 7 as 441...44 24 . MINISTÉRIO DA FAZENDA Kt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n° :10120.000484/00-49 Acórdão n° :108-08.804 E é a partir desse nascimento do direito à repetição é que se inicia o prazo de decadência, pois só pode ser sujeito à decadência o direito que existe. Ricardo Lobo Torres, em sua respeitável obra Restituição de Tributos, aborda o assunto com precisão, entrando inclusive no âmago do termo inicial dos efeitos da decisão do STF: A regra geral, no direito brasileiro, é a da eficácia ex tunc (da declaração de inconstitucionalidade pelo STF), com a nulidade ab initio da cobrança de tributos com base na lei maculada de inconstitucionalidade. Se a norma que instituiu o imposto é declarada inconstitucional, por vício da forma ou de fundo, nenhuma validade teve o pagamento, já que nenhum efeito se pode ter produzido no passado que mereça respeito agora; sendo o imposto uma quantia que tem por finalidade fornecer recursos para as atividades gerais do Estado, sem qualquer conotação de natureza contra prestacional, inexistiu benefício no passado do qual se tenha locupletado o cidadão. 9 Paulo de Barros Carvalho confirma o que aqui se expõe, se considerada a declaração da inconstitucionalidade da norma da qual resultou o recolhimento indevido de tributo como certificação de que o ente tributante não possuía o direito correspondente: Certificado que o ente tributante não era portador de direito subjetivo à percepção do gravame, há de devolver o valor (...), pois não tem titulo jurídico que justifique a incorporação daqueles valores ao seu patrimônio. 1° Aliás, convém lembrar que, em ação judicial de repetição de indébito por vício da norma, é condição a prévia declaração de que a norma padece de vício de validade (por ferir - na forma ou no conteúdo - norma hierarquicamente superior) e portanto que o tributo exigido é indevido, para então poder condenar à restituição. Ou seja, a restituição só tem início (execução judicial, restituição administrativa ou compensação) após a declaração da invalidade da norma. Ricardo Lobo Torres socorre novamente com sua argúcia: Vimos que a restituição do imposto originariamente devido postula um ato ou procedimento prévio que transforme aquele pagamento devido em ilegal ou injusto. Só a partir da data daquele ato intermediário, conseguintemente, é que ocorrerá o prazo da decadência. Diz o citado Decreto n° 20910/32 (que regula a prescrição das dívidas passivas da União, Estados e Restituição de Tributos, Forense, 1983, pág. 97 10 Obra citada, pág. 308 8 ..; n' 4., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:;11;,iirt,;)- OITAVA CÂMARA Processo n° :10120.000484/00-49 Acórdão n° :108-08.804 Municípios) que o termo inicial é "a data do ato ou fato do qual se originaram as dívidas. Assim, nos casos de inconstitucionalidade declarada "erga omnes", somente com a pecha fixada pelo Supremo Tribunal Federal ou a exclusão do ordenamento jurídico pelo Senado Federal de uma determinada norma que exigia tributo, exsurge no cenário jurídico o pagamento indevido 12. É dessa maneira que entende também o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 141.331-0 (rel. Mia Francisco Rezek): Declarada a inconstitucionalidade das normas instituidoras do empréstimo compulsório incidente na aquisição de automóvel (RE 121.136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido. 13 Antes disso, em função da presunção de validade da norma, o valor recolhido era considerado como cumprimento da relação jurídico tributária devidamente constituída, e não havia motivo para sua repetição nem prazo estabelecido para tanto no CTN, uma vez que não se subsumia a nenhuma das hipóteses dos arts. 165 e 168. Neste aspecto, merecem destaque (a) o trecho do Parecer COS/T 58/98: Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. (b) a mansa iurisprudência do Superior Tribunal de Justice: REsp. 209.374/8A — reL Min. Garcia Vieira REsp. 233.090/RS — rel. Min. Garcia Vieira REsp. 104.053/SP — reL Min. José Delgado REsp. 43.995/RS — rel. Min. Cesar Asfor Rocha REsp. 209.3651BA — reL Milton Luiz Pereira REsp. 216.244/SP — reL Min. Francisco Peçanha Martins O prazo de 5 anos previsto no "caput" do art. 168 do CTN é válido para a situação analisada e deve ser aplicado. O que não encontra 11 pág. 169 12 "Na declaração de ineficácia do negócio jurídico o termo inicial da decadência, a nosso ver, será o do trânsito em julgado da decisão judicial. Antes daquela data o contribuinte não poderia exercitar o seu direito à restituição, pela inexistência do reconhecimento da ineficácia do ato e pela incompetência da Administração para investigar sobre aqueles pressupostos no bojo do processo de restituição(...). Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF." (Ricardo Lobo Torres, obra citada, .ág. 169) 13 Conforme citação no Ac. 108-05.791 rel. José Antonio Minatel (o grifo não é do original) 9 401 e 1:•÷1 e-4 MINISTÉRIO DA FAZENDA at k - ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n° :10120.000484/00-49 Acórdão n° :108-08.804 guarida no Código (mais precisamente nos incisos dos arts. 165 e 168) é o termo inicial do prazo para a hipótese aqui tratada, que, como demonstrado acima, extrai-se do sistema jurídico tributário como a publicação da Resolução do Senado ou da declaração "erga omnes" pelo STF de inconstitucionalidade relativa a determinada norma jurídica que embasou o recolhimento indevido. Desse modo, "data vênia", o parecer PGFN 1538199 está equivocado ao afirmar que deve ser aplicada uma das hipóteses do art. 165, já que o art. 150, III, "b", da Constituição Federal, determina que prazo de prescrição e decadência é matéria de lei complementar. Enfim, concluo que o prazo de decadência ao direito de restituição do valor indevidamente pago a titulo de tributo, nos casos de declaração de inconstitucionalidade em controle difuso, tem início com a Resolução do Senado, momento em que se configurou como indevido o valor recolhido." Por todo o exposto voto no sentido de dar provimento ao recurso, para afastar a prescrição e restituir os autos à repartição de origem para que a autoridade competente examine o mérito do pedido. Sala das Sessões-DF, em 27 de abril de 2006. aC-7— JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA 10 Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1

score : 1.0
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Numero do processo: 36736.002100/2006-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1999 a 31/05/2003 AUTO DE INFRAÇÃO. NFLD. Sendo o auto de infração decorrente de NFLD já julgada por este Eg. Conselho, quando a discussão trazida no Auto de Infração é a mesma que já foi objeto de análise nos autos principais. Uma vez mantida na NFLD a exigência do crédito tributário pelo incorreto gerenciamento dos riscos incidentes na segurança e saúde dos trabalhadores em seu ambiente de trabalho, também há de ser mantida a infração aplicada pela falta de informações em GFIP acerca da ocorrência dos referidos riscos. MULTA ADEQUAÇÃO Em decorrência da promulgação da Lei n°11.941/09, há de se verificar a necessidade de adequação da multa aplicada no presente auto de infração. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2402-000.468
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para, no mérito, recalcular a multa conforme a Lei 11.941/2009, para utilização do novo cálculo, caso seja mais benéfico à recorrente, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: LOURENÇO FERREIRA DO PRADO
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1999 a 31/05/2003 AUTO DE INFRAÇÃO. NFLD. Sendo o auto de infração decorrente de NFLD já julgada por este Eg. Conselho, quando a discussão trazida no Auto de Infração é a mesma que já foi objeto de análise nos autos principais. Uma vez mantida na NFLD a exigência do crédito tributário pelo incorreto gerenciamento dos riscos incidentes na segurança e saúde dos trabalhadores em seu ambiente de trabalho, também há de ser mantida a infração aplicada pela falta de informações em GFIP acerca da ocorrência dos referidos riscos. MULTA ADEQUAÇÃO Em decorrência da promulgação da Lei n°11.941/09, há de se verificar a necessidade de adequação da multa aplicada no presente auto de infração. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 36736.002100/2006-17 Recurso n° 150.770 Voluntário Acórdão n° 2402-00.468 — 4' Câmara / 2' Turma Ordinária Sessão de 26 de janeiro de 2010 Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Recofrente USINA-PASSA TEMPO S/A Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIARIA - SRP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SCiFIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1999 a 31/05/2003 AUTO DE INFRAÇÃO. NFLD. Sendo o auto de infração decorrente de NFLD já julgada por este Eg. Conselho, quando a discussão trazida no Auto de Infração é a mesma que já foi objeto de análise nos autos principais. Uma vez mantida na NFLD a exigência do crédito tributário pelo incorreto gerenciamento dos riscos incidentes na segurança e saúde dos trabalhadores em seu ambiente de trabalho, também há de ser mantida a infração aplicada pela falta de informações em GFIP acerca da ocorrência dos referidos riscos. MULTA ADEQUAÇÃO Em decorrência da promulgação da Lei n°11.941/09, há de se verificar a necessidade de adequação da multa aplicada no presente auto de infração. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' câmara / 2' turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para, no mérito, recalcular a multa conforme a Lei 11.941/2009, para utilização do novo cálculo, caso seja mais benéfico à recorrente, nos termos do voto do rela 11%GE. 1 0 IVEIRA - Presidente 11 LOU ' O FE' • DO PRADO — Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ana Maria Bandeira, Rogério de Lellis Pinto, Lourenço Ferreira do Prado, Marcelo a, Causa Vieira de Souza (Convocada) e Naja Moreira Barros Mazza (Suplente , _ 2 Processo na 36736.002100/200647 S2-C4T2 Acórdão ó° 2402-00.468 Fl. 1.555 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado em face de USINA PASSA TEMPO S/A, com fundamento no artigo 32, 4° e 5°, ambos da Lei n° 8.212 de 1991 e artigo 373 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, com a aplicação de multa por deixar a contribuinte de informar no campo OCORRÊNCIAS da GFIP a exposição de seus empregados a agentes nocivos que prejudicam a saúde ou integridade fisica, em atividades que permitem a aposentadoria especial, deixando de registrar a respectiva contribuição adicional devida que foi apurada na NFLD n. 35.402.367-5. O lançamento compreende o período de 04/1999 a 05/2003 tendo - sido a - contribuinte cientificada em 06/07/2005 (fls. 02). Mantida a integralidade de autuação pela r. Decisão Notificação (fls. 1458/1466), foi interposto o recurso voluntário, por meio do qual sustenta a recorrente: 1. que as condições insalubres porventura identificadas em seu estabelecimento são eliminadas em decorrência das medidas de proteção adotadas, devidamente demonstradas no PPRA, LTCAT, PCMSO, além dos demais documentos juntados aos autos, Sendo a prova da adoção de tais medidas a utilização do EPI; 2. que fornece o devido treinamento a todos os seus empregados, com o intuito de potencializar os efeitos dos equipamentos individuais de proteção; 3. a sua atividade é sazonal, o que não enseja a continuidade que acarrete diminuição da atividade laborativa; 4. em casos de litígios individuais o perito da Justiça do Trabalho considerou que o trabalho dos segurados não era realizado em condições insalubres; 5. a necessidade da realização de perícia técnica. Com contrarrazfies da Secretaria da Receita Previdenciária às fls. 1553, subiram os autos a este Eg. Conselho. É o relatório. 1. 3 Voto Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado, Relator O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. O presente auto de infração impõe à ora recorrente sanção em razão desta não ter informado em GFIP a ocorrência, em seu estabelecimento, da exposição de seus empregados a agentes nocivos que prejudicam a segurança ou a saúde. Como bem colocado no relatório fiscal da multa, o presente auto de infração é decorrente do lançamento do adicional do SAT em desfavor da empresa por meio de NFLD n. 35.402.367-5. Entretanto, referida NFLD já foi objeto de análise por esta Eg. Câmara, quando do julgamento do recurso 150.661, de minha relatoria, na assentada de dezembro/2009, quando, por unanimidade de votos, veio a ser mantida a notificação fiscal para a cobrança do adicional do SAT em decorrência da demonstração das incoerências e imprestabilidade dos vários documentos que vieram a ser apresentados pela empresa (PPRA's, PCMSO,s e LTCAt's, dentre outros) para que comprovasse o efetivo e adequado controle dos riscos a que estão expostos seus trabalhadores no ambiente de trabalho. O julgado restou assim ementado, verbis: "DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULA1VTE N. 08 DO STF. APLICAÇÃO DO ART. 173, IDO CTN. É de 05 (cinco) anos o prazo decadencial para o lançamento do crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias. ADICIONAL DO SAT. APOSENTADORIA ESPECIAL. Com fulcro na legislação de regência, especialmente artigo 22, inciso II, da Lei n° 8.212/1991, a contribuição previdenciária, a cargo da empresa, destinada ao adicional do SAT, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do més, aos segurados empregados, deve ser calculada com base na efetiva exposição dos trabalhadores à condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade fisica (insalubridade), ensejadores da aposentadoria especial. AFERIÇÃO INDIRETA. 'ÓNUS DA PROVA. A teor do artigo 33, 3° da lei 8.212/91, justificado e realizado o lançamento por meio do arbitramento fica transferido ao contribuinte o ônus da prova em demonstrar a improcedência do lançamento conta si efetuado. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PERÍCIA. INDEFERIMENTO. INOCORRÊNCIA. Não se verifica o cerceamento do direito de defesa quando é indeferido o pedido de perícia que não atende aos requisitos do art. 16 do Decreto • • -• 70.235/72, ademais, quando as provas e alegaçõeS constaritáS dos autos, por si só, tem o condão do julgador firmar seu entendimento sobre a quesno iuns 4 Processo n°36734002100/2006.17 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.468 Fl. 1.556 Dessa forma, tendo em vista que a presente autuação é decorrente da NFLD que restou julgada por este Eg. Conselho, conforme ementa supra, outro não pode ser o entendimento a ser adotado no presente julgamento, pois já restou decidido que é devido pela empresa o adicional do SAT, em virtude da verificação de que em face do incorreto gerenciamento dos fatores de risco presentes no ambiente de trabalho, os segurados empregados e que prestam serviços à recorrente estão expostos a níveis de risco acima do permitido pela legislação, fato este que enseja a completa manutenção da presente autuação, já que a contribuinte é obrigada a prestar devidamente as informações relacionadas aos fatos geradores de contribuições em GFIP. Contudo, a Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, alterou a forma de cálculo da aplicação da multa pelo descumprimento da obrigação acessória em questão. Em muitos_ casos, o novo cálculo torna o valor da multa mais benéfico à recorrente, por conduzir a um menor valor. • A legislação determina medidas a serem tomadas no caso. C7N: "A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: li tratando-se de ato não definitivamente julgado: c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática." Portanto, por determinação do art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN) - a Receita Federal do Brasil deve calcular a forma de aplicação da multa, conforme previsto pela Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, e compará-la com a multa aplicada, para verificar qual o cálculo mais benéfico ao sujeito passivo, a fim de adotá-lo. Ante todo o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para, que se recalcule a multa conforme a Lei 11.941/2009, a fim de utilização do novo calculo, caso seja mais benéfico à recorrente. É como voto. Sala das Sessões, em 26 de 'aneiro de 2010 .` LO„..sitit I ÇO FERREIRA DO PRADO - Relator '. MINISTÉRIO DA FAZENDA .t., , CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS n:2;Wi;" QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 36736.002100/2006-17 Recurso n°: 150.770 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao dispo-st° no parágrafo 3° do - artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial no 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto â Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2402-00468 Br. Ria, 12. abril de 2010 IffELIAS S • I s AIO F • •:4 Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ 1 Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: -----/----/ Procurador (a) da Fazenda Nacional •

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4642886 #
Numero do processo: 10120.001417/2001-76
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2002
Ementa: COFINS - BASE DE CÁLCULO - A base de cálculo da COFINS será o faturamento mensal, entendendo-se como tal a receita bruta da pessoa jurídica. O ICMS compõe a base de cálculo da COFINS quando o recolhimento não é feito por substituição tributária. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-08468
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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Segundo Conselho de Contribuintes 420:1‘4' , Processo n9 : 10120.001417/2001-76 Recurso n' : 119.885 Acórdão n2 : 203-08.468 Recorrente : LD DISTRIBUIDORA DE SECOS E MOLHADOS LTDA. Recorrida : DRJ em Brasília - DF COFINS — BASE DE CÁLCULO — A base de cálculo da COF1NS será o faturamento mensal, entendendo-se como tal a receita bruta da pessoa jurídica. O 1CMS compõe a base de cálculo da COFINS quando o recolhimento não é feito por substituição tributária. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: LD DISTRIBUIDORA DE SECOS E MOLHADOS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 15 de outubro de 2002 °Will° D. 'tas C.rtaxo Presidente Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Antônio Augusto Borges Torres, Lina Maria Vieira, Adriene Maria de Miranda (Suplente), Maria Teresa Martínez LOpez, Maria Cristina da Roza da Costa e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Mauro Wasilewski. Eaal/cf 22 CC-MF Ministério da Fazenda44. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes pi7elf?“, NAen-- Processo n2 : 10120.001417/2001-76 Recurso n2 : 119.885 Acórdão n2 : 203-08.468 Recorrente : LD DISTRIBUIDORA DE SECOS E MOLHADOS LTDA. RELATÓRIO A empresa LD DISTRIBUIDORA DE SECOS E MOLHADOS LTDA. foi autuada, às fls. 387/390, pela falta de recolhimento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COF1NS, no período de janeiro/96 a dezembro/2000. Exigiu-se no auto de infração lavrado a contribuição, juros de mora e multa proporcional, perfazendo o crédito tributário o total de R$2.437.013,21. Impugnando tempestivamente o feito, às fls. 410/427, a autuada alegou, em suma, que optou por utilizar o lucro bruto como base de cálculo para a COF1NS em cumprimento ao princípio constitucional da isonomia, tal como ocorre com as instituições financeiras, empresas de comercialização de veículos usados e as que operam no câmbio. O órgão julgador de primeira instância resolveu pelo lançamento procedente em parte, em decisão assim ementada (doc. fl. 430): "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins Período de apuração: 31/01/1996 a 31/12/2000 Ementa: RECOLHIMENTO A MENOR Constatado recolhimento a menor da contribuição no período alcançado pelo auto de infração, é de se manter o lançamento, por força da lei. MULTA DE OFICIO AGRAVADA Não restando provado ter a contribuinte agido dolosamente não é cabível a majoração da multa de oficio, cujo percentual deve ser reduzido de 150% para 75%. Lançamento Procedente em Parte". Da parte exonerada, o órgão julgador de primeira instância recorreu de oficio, em face do disposto no art. 34, 1, do Decreto n° 70.235/72, c/c a Portaria MF n° 333/97. Inconformada com a decisão singular, a autuada, às fls.450/472, a contribuinte interpôs recurso voluntário tempestivo a este Conselho de Contribuintes, alegando, em suma, que: o conceito de faturamento assume contornos diferenciados para cada atividade. Para uns, faturamento compreende toda e qualquer receita; para outros, faturamento confunde-se com lucro. Evidencia-se , portanto, que a administração faz massa plástica do aludido conceito, moldando-o de acordo com sua conveniência, contrariando o que dispõe o art. 110 do CTN, o qual veda alteração de conceitos definidos pelo direito privado; 2 2° CC-MF Ministério da Fazenda :as Fl. iSS:1-.0' Segundo Conselho de Contribuintes iacks ,- Processo nfi : 10120.001417/2001-76 Recurso n- o : 119.885 Acórdão n2 : 203-08.468 - a forma de tributação adotada pelas instituições financeiras, incluindo as que operam com compra e venda de moeda, é a mais justa, já que sua contribuição para a seguridade social recai sobre os ganhos auferidos. Por isso, o que suscitou revisão foi a forma pela qual se exigiu da recorrente, esta devendo contribuir em qualquer situação, tendo lucro ou prejuízo, o que representa verdadeiro confisco; e - o ICMS, imposto cobrado do adquirente dos bens comercializados, não constituiu faturamento ou receita desta, sendo, pois, receita pertencente ao Estado. Cobrar tributo sobre tributo é bis in idem, prática que entra em rota de colisão com a Constituição Federal. É o relatório. 3 • 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. l'r,: f Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10120.001417/2001-76 Recurso o2 : 119.885 Acórdão n9 : 203-08.468 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACILIO DANTAS CARTAXO O recurso cumpre as formalidades legais necessárias para o seu conhecimento. No apelo apresentado a este Conselho, a recorrente protesta contra a base de cálculo adotada no feito e a inclusão do ICMS na mesma. A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social incide sobre o faturamento da empresa traduzido pela venda de mercadorias ou de serviços, sendo irrelevante para a determinação da base de cálculo da contribuição as espécies de mercadorias vendidas Quanto à base de calculo, ao presente caso aplicam-se as disposições da LC n° 70/91 e da Lei n° 9.718/98, pois o auto em lide refere-se a períodos de apuração de janeiro de 1996 até dezembro de 2000. O art. 2° da LC n°70/91 e da Lei n° 9.718/98 preceitua que a base de cálculo da COFINS será o faturamento mensal, entendendo-se como tal a receita bruta da pessoa jurídica (art. 3° da Lei n° 7.918/98). Já o § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98 define receita bruta como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. O § 2° do mesmo artigo art. 3° determina os valores que não integram a base de cálculo, os quais são: o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Da mesma forma o parágrafo único do art. 2° da LC n° 70/91 estipula que não compõem a base da contribuição os valores do 1PI, das vendas canceladas e devolvidas e os dos descontos a qualquer títulos concedidos incondicionalmente. Desse modo, considerando que a recorrente não recolhe o tributo por substituição tributária, não existe previsão legal para a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da COFINS. Além disso, o entendimento sobre essa matéria já se encontra pacificado no Poder Judiciário e neste Conselho, que consideram incluso na base de cálculo da COFINS o valor do ICMS. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões •« 15 de outubro de 2002 OTACÍLIO DANT CA TAXO 4 I

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4641506 #
Numero do processo: 37139.002498/2006-93
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jan 25 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Jan 25 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1999 a 31/05/2003 RECURSO DF OFICIO - VALOR CRÉDITO INFERIOR À ALÇADA - NÃO CONHECIMENTO Não se conhece recurso de oficio, cujo crédito envolvido tenha valor inferior à alçada prevista por ato do Ministro da Fazenda vigente à época do julgamento de segunda instância. RECURSO DF OFICIO NÃO CONHECIDO.
Numero da decisão: 2402-000.424
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de oficio, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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MINISTÉRIO DA FAZENDA '. N;t1t: : *S'itro,:' CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 6.44 4 .. SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO .84.445864":-#I44 Processo n° 37139.002498/2006-93 Recurso n° 143.016 De Oficio Acórdão n° 2402-00.424 — 4' Câmara / 2a Turma Ordinária Sessáo de 25 de janeiro de 2010 Matéria Salário Indireto Recorrente SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SRP Interessado PORTOBEL1 O S/A ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1999 a 31/05/2003 RECURSO DF OFICIO - VALOR CRÉDITO INFERIOR À ALÇADA - NÃO CONHECIMENTO Não se conhece recurso de oficio, cujo crédito envolvido tenha valor inferior à alçada prevista por ato do Ministro da Fazenda vigente à época do julgamento de segunda instancia RECURSO DF OFICIO NÃO CONHECIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 2 a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de oficio, nos termos do voto da relatora. --40, ' 4 s RCE O OLIVEIRA - Presidente chitit; 71.-1 /(4?ÃNA—MARIA BANDEI A — Relatora i Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Ana Maria Bandeira, Rogério de Lenis Pinto, Lourenço Ferreira do Prado, Cleusa Vieira de Souza (Convocada) e NUbia Moreira Barros Mazza (Suplente). 2 Processo n°37139.002498/2006-93 82-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.424 H. 152 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado com fundamento na inobservância da obrigação tributária acessória prevista na Lei n° 8.212/1991, no art. 32, inciso IV e § 5 0, acrescentados pela Lei 9.528/1997 c/c o art. 225, inciso IV e § 4° do Decreto n°3.048/1999, que consiste em a empresa apresentar a GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Segundo o Relatório Fiscal da Infração (fl. 13), a empresa deixou de informar os valores pagos a empregados e contribuintes individuais, repassados a titulo de premiação pelas empresas Expertise Comunicação Total S/C Ltda, SIM Marketing S/C Ltda e Incentive House S/A. A autuada apresentou defesa (fls. 42/80) onde alega a ilegalidade na inclusão dos diretores como corresponsáveis. Considera que houve a decadência de parte da multa aplicada. Argumenta a nulidade do lançamento relativa à obrigação acessória ante a inexistência da obrigação principal. Alega erro material e ofensa ao amplo direito de defesa consubstanciado nos vícios contidos na planilha de cálculo que prejudicam a compreensão dos critérios utilizados pela autoridade. Afirma que os prêmios não integram o salário de contribuição por possuírem natureza indenizatoria. riNí • Pela Decisão Notificação n°20.401.4/0139/2007 (fls. 135/143) a autuaçãfn considerada nula em razão da aplicação da multa ter sido efetuada a menor e dELF-Nrz impossibilidade de efetuar a correção no sistema de cobrança. De tal decisão, a SRP recorre de oficio. É o relatório. • 3 Voto • Conselheira Ana Maria Bandeira - Relatora Trata-se de recurso de oficio contra a decisão que anulou a autuação cm tela. Quanto ao recurso de oficio, vale ressaltar que seu processamento está condicionado ao requisito que demanda que o valor exonerado seja superior à alçada prevista em ato do Ministro da Fazenda. O limite de alçada estabelecido pelo Ministério da Fazenda, atualmente, corresponde a R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais). Tal limite foi estabelecido pela Portaria MF n° 03, de 3 de janeiro de 2008, publicada em 7 de janeiro de 2008, conforme se verifica do trecho abaixo transcrito: Art. 10 0 Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de oficio sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 1.000_000,00 (um milhão de reais). Como a determinação acima tem entre seus objetivos dar celeridade ao contencioso administrativo fiscal, bem como desonerar a segunda instância de julgamentos da análise de recurso, cujo credito envolvido seja inferior ao valor estabelecido, não cabe processar recurso de oficio apresentado, cujo valor seja inferior ao valor de alçada estabelecido. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso de oficio. É como voto. Sala das Sessões, em 25 de janeiro de 2010 kitt. RelatorA Ar/A{ din11591 a fi 4 _4t MINISTÉRIO DA FAZENDA a CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS c"iy QUARTA CÂMARA — SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 37139.00249812006-93 Recurso n°: 143.016 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tornar ciência do Acórdão n° 2402-00.424 Brasil ia, 5 de f . vereiro de 2010 ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência . / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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4642871 #
Numero do processo: 10120.001393/95-91
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - AGRAVAMENTO DA EXIGÊNCIA INICIAL. Quando, no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada, ex vi do art. 18, § 3º, do PAF. NULIDADE. É nula a decisão de Primeira Instância que, agravando a exigência inicial, ao invés de determinar a emissão de notificação de lançamento complementar, ordenou a emissão de nova notificação e sem devolver ao sujeito passivo o prazo para a impugnação. NULO A PARTIR DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
Numero da decisão: 303-29.598
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em declarar nulo o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive, por cerceamento do direito de defesa, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: ITR - ação fiscal (AF) - valoração da terra nua
Nome do relator: Irineu Bianchi
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NULIDADE. .. É nula a decisão de Primeira Instância que. agravando a exigência inicial, ao invés de determinar a emissão de notificação de lançamento complementar. ordenou a emissão de nova notificação e sem devolver ao sujeito passivo o prazo ...., para a impugnação. NULO A PARTIR DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. l' Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. , , ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em declarar nulo o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive, por cerceamento do direito de defesa, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • Brasília-DF, em 05 de dezembro de 2000 0 . yaAle4iNljç COSTA •i, si nte 26 FEV 2002 fiRINEU BIANCHI /Relator aParticiparam, inda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUIZ BARTOLI, SÉRGIO SILVEIRA MELO, MANOEL D'ASSUNÇÃO FERREIRA GOMES e JOSÉ FERNANDES DO NASCIMENTO. Ausente o Conselheiro ZENALDO LOIBMAN. une • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.159 ACÓRDÃO N° : 303-29.598 RECORRENTE : EDINAR OLIVEIRA ROCHA RECORRIDA : DRJ/BRASILIA/DF RELATOR(A) : IRINEU BIANCHI RELATÓRIO EDINAMAR OLIVEIRA ROCHA, devidamente qualificado nos autos, foi notificado do lançamento do Imposto Territorial Rural — ITR e demais 111 contribuições, no valor de 2.535,14 UFIR, referente ao exercício de 1994, do imóvel rural denominado "Fazenda Alegre", de sua propriedade, localizado no Município de Canarana, Estado do Mato Grosso, inscrito na Secretaria da Receita Federal sob n° 0556604.5. O contribuinte, de forma tempestiva, apresentou Impugnação (fls. 1), alegando basicamente que o valor adotado pela Receita Federal não é compatível com a realidade da região onde se situa o imóvel. Instado a produzir provas tendentes a comprovar suas alegações (fls. 13), o interessado juntou o laudo técnico de avaliação de fls. 14/18, acompanhado da respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica (fls. 19). Encaminhados os autos à Delegacia de Julgamentos, seguiu-se a decisão de fls. 18/21, que julgou procedente em parte o lançamento, estando a decisão assim ementada: VALOR DA TERRA NUA TRIBUTADO O Valor da Terra Nua VTN, declarado pelo contribuinte, será rejeitado pela SRF como base de cálculo do ITR, quando inferior ao VTNm/ha fixado para o município de localização do imóvel rural, nos termos da I.N./SRF N° 016/95, art. 2°. REVISÃO DO VTN MÍNIMO Somente cabe realização de revisão do VTNminimo, com base em Laudo Técnico de Avaliação emitido por profissional habilitado, que atenda às Normas da ABNT (NBR 8799), através da explicitação dos métodos avaliatórios e as fontes pesa .adas que levaram à convicção do valor fundiário no município ocalização do imóvel rural. _ 2 . .. ., . I . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.159 ACÓRDÃO N° : 303-29.598 1 RETIFICAÇÃO DA DIRT BASEADA EM DOCUMENTAÇÃO HÁBIL. A revisão da distribuição da área do imóvel, e dados cadastrais declarados pelo contribuinte na DIRT/94, admite-se, quando decorre de erro de fato, para as situações relacionadas na NORMA DE EXECUÇÃO SRF/COSAR/COSIT N° 01, de 19 de maio de 1995, -1 baseada em documentos hábeis. Como razões de decidir, o Julgador Singular entendeu basicamente que o laudo apresentado não se presta para o fim de revisar o VTNm, porquanto não • foi elaborado em consonância com as normas da ABNT, mas servindo apenas para o fim de demonstrar a distribuição e uso das terras do imóvel. Com base nisto, vale dizer, comprovada a diminuição da área isenta, . , o VTNm sofreu aumento de valor, com o que, a exigência fiscal restou agravada, tendo o Julgador Singular determinado o cancelamento do lançamento originário e a consequente efetivação de novo lançamento, tomando por base os dados constantes do laudo apresentado pelo contribuinte. O contribuinte foi cientificado da decisão, consoante se vê do A.R. de fls. 36, com o concomitante recebimento da nova Notificação de Lançamento (fls. : . 35), emitida em 08 de julho de 1999. Irresignado, o contribuinte interpôs recurso voluntário (fls. 39/41) a este Terceiro Conselho de Contribuintes, reprisando os argumentos deduzidos na impugnação e acostando novo laudo técnico de avaliação (fls. 42/46). 1 Pediu, a final, o provimento do recurso para ser declarada Al. .". improcedente a exigência inicial, procedendo-se a novo lançamento com base nos laudos apresentados. Comprovada a efetivação do dep gi • recursal (fl. 50), os autosi foram remetidos a este Terceiro Conselho de Contrib ' s.4 É o relatório. ,, , o. O o 1 .. • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.159 ACÓRDÃO N° : 303-29.598 VOTO ., O recurso é tempestivo, trata de matéria da exclusiva competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes e vem instruído com a prova da efetivação . do depósito de 30%, pelo que, presentes os pressupostos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. II Na impugnação apresentada, o contribuinte insurge-se contra oValor da Terra Nua mínimo - VTNm - adotado pela Secretaria da Receita Federal como base de cálculo para o lançamento guerreado, e, para contestá-lo, apresentou o . Laudo Técnico de fls. 6/22. O Julgador Singular, ao examinar a reclamação, não só afastou a pretensão do contribuinte como agravou a exigência inicial, à luz de documentos acostados aos autos pelo próprio recorrente. Encontramos na doutrina que "o termo agravar, na acepção do Decreto n° 70.235/72, não significa apenas tornar a exigência mais onerosa, mas compreende também modificar os argumentos que a suportam ou seus fundamentos, a exemplo do que requer a lavratura de auto de infração ou notificação de lançamento suplementar, nos termos do artigo 18, § 3 0 " (ARRUDA, Luiz Henrique Barros de. Processo Administrativo Fiscal. Resenha Tributária. São Paulo : 1994, p. 55). 4I, 70.235/72:ca do a : ravamento da exigência inicial revê o art. 18 3°g g , p , § , do Decreto n° Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada (grifei). Tal não ocorreu. 1 Ao contrário, da cientificação respectiv infere-se que o contribuinte restou intimado a pagar o débito constante do novo lançg -nto ou interpor recurso ao Conselho de Contribuintes, relativamente à parte que lhe . desfavorável. ii 4 1..- ... - I,' 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.159 ACÓRDÃO N° : 303-29.598 Note-se que o termo de intimação não se trata de um formulário - impresso, e sim, elaborado especialmente para o caso em análise, sendo o contribuinte alertado para a possibilidade de recurso à Superior Instância ao invés da possibilidade de nova impugnação. Nestes termos, entendo que o direito de defesa do contribuinte restou maculado, razão pela qual, é inafastável o reconhecimento, de oficio, de nulidade absoluta do processado, a partir da decisão, inclusive, ex vi do art. 59, II, do PAF. • Pelos motivos alinhados, voto no sentido de conhecer do recurso para anular o processo, a partir da decisão, inclusive, para que, agravada a exigência inicial, seja devol ao sujeito passivo o prazo para impugnação da matéria modificada, dand ,. . pós, seguimento aos demais trâmites processuais 4 .as Sessões, em 05 de dezembro de 2000 • ezà,.. I' U BIANCHI - Relator 1 1 s i - MINISTÉRIO DA FAZENDA -liff-"Sr. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA 1..- Processo n.° : 10120.001393/95-91 Recurso n.° :121.159 ,01 TERMO DE INTIMAÇÃO ; là Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador, Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303-29.598. .. Brasília-DF, 1G 1(3,2 10 i f, Atenciosamente lik A•,:,- :. - 3 CÂMARA . ,i, / ....... i....... / "..10:' ..... . •.. ,,s4 --„Za-------,o Pr;siderítetlia. erceira Câmara Ciente em: 02 6 D2-- . 2°D-1- 1 /s)_jj....\ e L-Ç,A/40P-0 P'eulPe go e-wo Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10074.000757/2001-82
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA ANO-CALENDÁRIO: 2001 DECISÃO JUDICIAL. INTIMAÇÃO FISCAL DESATENDIDA. MULTA REGULAMENTAR. O desatendimento de intimação do Fisco, que solicitava apenas documentação relacionada com o seu dever de fiscalização, sem a devida justificativa, consubstancia extrapolamento dos limites do direito que lhe fora concedido por decisão judicial, e caracteriza embaraço aos trabalhos de auditoria (art. 416 do RIPI/98), ensejando a imposição da multa regulamentar prevista no art. 475 do RIPI/98. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-39.780
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Marcelo Ribeiro Nogueira, relator, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Beatriz Veríssimo de Sena e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Corintho Oliveira Machado.
Matéria: IPI- ação fiscal - penalidades (multas isoladas)
Nome do relator: MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA
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Recorrida DRJ-JUIZ DE FORA/MG IP ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTR_AÃO TRIBUTÁRIA ANO-CALENDÁRIO: 2001 DECISÃO JUDICIAL. INTIMAÇÃO FISCAL DESATENDIDA. MULTA REGULAMENTAR. O desatendimento de intimação do Fisco, que solicitava apenas documentação relacionada com o seu dever de fiscalização, sem a devida justificativa, consubstancia extrapolamento dos limites do direito que lhe fora concedido por decisão judicial, e caracteriza embaraço aos trabalhos de auditoria (art. 416 do RIPI/98), ensejando a imposição da multa regulamentar prevista no art. 475 do RIPI/98. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Marcelo Ribeiro Nogueira, relator, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Beatriz Veríssimo de Sena e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Corintho Oliveira Machado. o' JUDITH D e A ARAL, MARCONDES ARMANDO - • residente CORINTHO OLIVEIR CHADO — Redat. Designado Processo n° 10074.000757/2001-82 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.780 Fls. 221 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Mércia Helena Trajano D'Amorim e Ricardo Paulo Rosa. Ausente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecília Barbosa. 1111\ 2 . . Processo n° 10074.000757/2001-82 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.780 Fls. 222 Relatório O presente processo já foi apreciado por este Colegiado, quando proferimos a decisão unânime, adotando voto de minha lavra, cujo relatório reproduzo abaixo: Adoto o relatório de primeira instância por bem traduzir os fatos da presente lide até aquela decisão: Trata-se de impugnação ao lançamento de multa regulamentar. .A autoridade acusa a contribuinte de recusar-se a prestar esclarecimentos relativos a operações comerciais que mantinha com as seguintes empresas que estavam sob procedimento fiscal: Highway Comércio e Serviços Ltda.; Acquaverde Comércio -Ltda.; Trinidad 01, Comércial Ltda.; Firat Comercial de Presentes Finos Ltda.; Fray Comércio de Bijouterias Ltda. Explica a autoridade (11s. 8/12) que a interessada, apesar de intimada, condicionou a prestação de esclarecimentos a obtenção de acesso e cópia reprográfica de todos os documentos arrecadados pela SRF no curso dos procedimentos fiscais incidentes sobre as empresas acima mencionadas. Relata o auditor que mesmo após o indeferimento de seu pleito (fundado no dever de sigilo fiscal), e tendo sido reintimada a prestar esclarecimentos, a interessada continuou a condicionar o atendimento à obtenção de cópia e acesso aqueles documentos. Por entender que a atitude da contribuinte estava embaraçando a fiscalização, o auditor lavrou o auto de infração de fis. 2/12 exigindo o pagamento da multa prevista nos arts. 416 e 475 do RIP1/98. Cientificada da autuação, a interessada inzpugnou a exigência (fls. 86/96) pedindo ao final seja julgado improcedente o lançamento, sob as seguintes alegações, em síntese: • em atendimento a pleito da autoridade fiscal o Ministério Público Federal propôs diversas ações cautelares penais (quebra de sigilo bancário e telefônico, produção antecipada de provas, busca e apreensão) contra as empresas que estavam sob auditoria (1-lighway, Acquaverde etc.). As cautelares foram prontamente deferidas, exceto a de produção antecipada de provas. • atendeu prontamente a intimação da autoridade fiscal para prestar esclarecimentos sobre as operações comerciais que mantinha com as empresas acima mencionadas; • ocorre que, após o atendimento à intimação, e tendo em conta que estava sendo objeto de investigação fiscal e criminal, requereu vista e cópia dos autos dos dois procedimentos, tendo seu pleito sido indeferido pelo auditor, ao arrepio da Lei n°8.906/94, e dos direitos e \I garantias constitucionais; 3 Processo n° 10074.000757/2001-82 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.780 Fls. 223 • ante a negativa do auditor, impetrou mandado de segurança (fls. 116/130) para ter atendido seu pleito de vista e cópia dos autos, tendo o juiz da causa deferido a liminar e, no mérito, concedido a segurança (fls. 131/132 e fls. 133/136); • face ao caráter híbrido do procedimento (fiscal-criminal) a interessada faz jus a todas as garantias constitucionais que amparam os penalmente acusados, não estando obrigada a colaborar com quem está investigando, nem a produzir prova contra si ou a seu favor. O relatório de primeira instância deixou de apontar que há, às fls. 148 a 156, petição do contribuinte dando notícia e trazendo cópia de decisão proferida (datada de 16.10.2001) em habeas corpus concedido em favor do representante do contribuinte, no qual se lê ([Is. 155): 4. Isto posto, concedo em parte a ordem postulada para permitir deixe o paciente _de prestar declarações à Receita Federal que possam incriminá-lo, devendo, porém, apresentar toda a documentação exigida que se relacione com o dever de fiscalização daquele órgão, ou, em caso de impossibilidade, as justificativas que entender pertinentes. A decisão de primeira instância foi assim ementada: Assunto: Normas de Administração Tributária. Ano-calendário: 2001. Ementa: MULTA. A recusa em atender à intimação fiscal caracteriza embaraço aos trabalhos de auditoria e enseja imposição de multa regulamentar. Lançamento procedente. No seu recurso, o contribuinte repisa os argumentos trazidos com a impugnação. O Dr. Ricardo Fernandes Magalhães da Silveira assina a peça de impugnação e o recurso. São ainda representantes do contribuinte nestes autos, as seguintes pessoas: Leonardo Lopes Soares e Wania Borges de Oliveira (fls. 14), Rapharl Mattos e Ricardo Fernandes M da Silveira (fls. 45), Fernando Osório de Almeida Junior e Pedro Gutierrez Avvad «is. 109), Winnfried Jordan Neto (fls. 141), Alexandre Moura Dumans (fls. 149). Há uma lista de interessados ãs fls 71 e 72. Naquela oportunidade, esta Câmara decidiu da seguinte forma: MULTA POR EMBARAÇO AOS TRABALHOS DE FISCALIZAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL OMITIDA PELA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. Havendo decisão judicial transitada em julgado favorável ao contribuinte, devem as autoridades julgadoras acatarem a referida decisão ou justificar os motivos de afastam sua incidência na hipótese dos autos. Não havendo . qualquer referência ao comando judicial na decisão de primeira instância, deve-se anular todoI o processo desde sua prolação para que nova decisão seja proferida. \ 4 . Processo n° 10074.000757/2001-82 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.780 Fls. 224 Processo anulado. Deste modo, os autos foram devolvidos à Delegacia de Julgamento para nova decisão, o que ocorreu em 21 de janeiro passado, tendo recebido tal decisão a seguinte ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária. Ano-calendário: 2001. MULTA REGULAMENTAR. .A recusa da contribuinte em atender à intimação fiscal caracteriza embaraço aos trabalhos de auditoria (art. 416 do RIPI/98), e portanto enseja a imposição da multa regulamentar prevista no art. 475 do RIPI/98. Lançamento Procedente. O contribuinte, restando novamente inconformado com a decisão de primeira 011, instância, apresentou recurso voluntário no qual ratifica e reforça os argumentos trazidos em sua peça de impugnação e em seu recurso anterior. Os autos foram enviados a este Conselho de Contribuintes e fui designado como relator do presente recurso voluntário, na forma regimental. d É o Relatório 1 5 Processo n° 10074.000757/2001-82 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.780 Fls. 225 Voto Vencido Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira, Relator O recurso é tempestivo e atende aos requisitos legais. Em verdade, a decisão judicial na qual se baseia o contribuinte para buscar afastar a aplicação da multa em análise é bastante ampla em seu dispositivo, que transcrevo: 4.Isto posto, concedo em parte a ordem postulada para permitir deixe o paciente de prestar declarações à Receita Federal que possam incriminá-lo, devendo, porém, apresentar toda a documentação exigida Ó que se relacione com - o dever de fiscalização daquele órgão, ou, em — caso de impossibilidade, as justificativas que entender pertinentes. Não poderia ser de outra forma, já que não cabia à autoridade judicial definir quais documentos e informações deveriam ou poderiam ser apresentadas pelo contribuinte. O aspecto genérico do comando judicial, contudo não prejudica sua aplicação, devendo a autoridade administrativa extrair dele o seu significado adequado. O juiz determinou o seguinte: 1. que o contribuinte não preste qualquer declaração que possa incriminá-lo; 2. que o contribuinte apresente toda a documentação exigida que se relacione com o dever da fiscalização; 3. caso não seja possível apresentar a documentação, que o contribuinte apresente as justificativas que entender pertinentes. Passo à análise do comando nestes três aspectos. Pelo primeiro aspecto, entendo que o contribuinte foi dispensado de prestar qualquer declaração, contudo, sua negativa tem como conseqüente lógico, a presunção de prática de ilícito (ilícito este de natureza criminal), a qual deverá ser amplamente investigada pela autoridade competente. Pelo segundo aspecto, o contribuinte permaneceu com a obrigação de apresentar a documentação exigida, contudo, poderia se negar a apresentar qualquer documento que não tivesse relação com o dever de fiscalização da autoridade administrativa, ou seja, aquele documento que não se relacionasse com o dever de fiscalizar. A análise de qual documento está ou não incluída no dever de fiscalizar não foi feita pela decisão judicial de modo que deixou o juiz ao alvedrio do próprio contribuinte decidir o que escapa da competência fiscal e, havendo a negativa com esta justificativa, caberia à autoridade fiscal buscar novamente o juiz para que este esclarecesse se o entendimento do administrado estava ou não correto. 6 Processo n° 10074.000757/2001-82 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.780 Fls. 226 Neste aspecto, a decisão judicial não parece resolver satisfatoriamente o conflito, pois ao resguardar o direito do contribuinte, impossibilitou o trabalho da fiscalização, que necessitaria da tutela jurisdicional para dar continuidade ao procedimento em curso. Por fim, em seu terceiro aspecto, a decisão firmou que havendo impossibilidade de apresentar o documento, o contribuinte simplesmente deveria apresentar a justificativa que entendesse suficiente, não cabendo qualquer juízo de valor à autoridade fiscal neste particular. Estes dois aspectos finais da decisão, s.m.j., parecem ser exageradamente restritivos, entretanto, não há nos autos qualquer notícia de recurso ou decisão judicial posterior que a tenha reformado. Logo, somente cabe à administração cumprir o comando judicial. Como o contribuinte alegou durante todo o período que estava impossibilitado de apresentar os documentos por violação de seus direitos e que estes mesmos documentos estavam excluídos do campo de competência da fiscalização, entendo que o mesmo agiu dentro dos limites que lhe foram concedidos pela decisão judicial acima parcialmente transcrita e, portanto, não causou qualquer embaraço à fiscalização. Assim, VOTO por conhecer do recurso e dar-lhe integral provimento para afastar a aplicação da multa. Sala das Sessões, em 11 de setembro de 2008 N ovuoz, • ~p3' MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA — elator 7 . . . _ - Processo n° 10074.000757/200 1-82 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.780 Fls. 227 Voto Vencedor Conselheiro Corintho Oliveira IVIacha_do — Redator Designado Sem embargo das razões ofertadas pela recorrente e das considerações tecidas pelo I. Conselheiro Relator, o Colegia_do firmou entendimento em contrário, no que pertine à interpretação da decisão judiei ai que amparava a sua negativa em colaborar com o Fisco, chegando à conclusão de que não assiste razão à recorrente, no seu pedido de acolhimento do apelo voluntário e irresignação contra a aplicação da multa regulamentar. Como bem relatado anteriormente, a decisão judicial que o contribuinte obteve concedeu-lhe EM PARTE a ord_e_rn _ postulada, tão-somente _para permitir que o paciente 6 deixasse de prestar as declarações à Receita Federal que pudessem incriminá-lo, devendo, porém, apresentar toda a drocurtizesziaç 'do, exigida que se relacionasse com o dever de fiscalização daquele órgii,o, ou„ em caso de impossibilidade, as justificativas que entendesse pertinentes. Pois bem, o Fisco agiu conforme a decisão judicial, e solicitou apenas a documentação relacionada com o seu dever de fiscalização_ A resposta da recorrente ao órgão fiscal foi simplesmente no sentido de que não apresentaria qualquer dos documentos solicitados, por existência de violação de seus direitos, e que estes mesmos documentos estavam excluídos do campo cle competência da fiscalização_ Ora, certamente que tal ação, ou seria melhor dizer omissão (porque não apresenta nada nem justifica), extrapola os limites que lhe foram concedidos pela decisão judicial no habeas corpu.s manejado, e portanto, causou embaraço à fiscalização, este digno de sanção aqui bem aplicada. Sala das Sessões, em1 de etembro de 2008 P / í )/ CORINTHO 01-1‘71-',1 ACHADO - Redator Designado • 1I , _ 8 ____

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4643048 #
Numero do processo: 10120.001742/99-62
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CONTRIBUIÇÕES E DOAÇÕES – GLOSA - Admite-se como dedução, na DIRPF, o valor da contribuição feita a instituição filantrópica reconhecida de utilidade pública por ato formal de órgão competente da União, dos Estados ou do Distrito Federal. Não provada a condição legalmente exigida, mantém-se a glosa. DA VEDAÇÃO AO CONFISCO COMO NORMA DIRIGIDA AO LEGISLADOR - O princípio de vedação ao confisco está previsto no art. 150, IV, e é dirigido ao legislador de forma a orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la. JUROS MORATÓRIOS - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. O percentual de juros a ser aplicado no cálculo do montante devido é o fixado no diploma legal vigente à época do pagamento. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-47.342
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Romeu Bueno de Camargo
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Não provada a condição legalmente exigida, mantém-se a glosa. DA VEDAÇÃO AO CONFISCO COMO NORMA DIRIGIDA AO LEGISLADOR - O princípio de vedação ao confisco está previsto no art. 150, IV, e é dirigido ao legislador de forma a orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la. JUROS MORATÓRIOS - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. O percentual de juros a ser aplicado no cálculo do montante devido é o fixado no diploma legal vigente à época do pagamento. Recurso negado. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ORLANDO CARLOS DA SILVA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. IheaL LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE ecmh 444'. *= MINISTÉRIO DA FAZENDAw. Á- .• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10120.001742199-62 Acórdão n° : 102-47.342 -e • OME BUENO D ARGO RELATOR FORMALIZADO EM: 03 MAR 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES (Suplente convocado), ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS e SILVANA MANCINI KARAM. 2 e MINISTÉRIO DA FAZENDA -E PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4W11)- SEGUNDA CÂMARA Processo n° :10120.001742/99-62 Acórdão n° :102-47.342 Recurso n° :134.126 Recorrente : ORLANDO CARLOS DA SILVA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela 43 Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Brasília/DF, que manteve parcialmente o lançamento decorrente de glosa de imposto de renda retido na fonte e glosa de doações feitas a instituições filantrópicas no ano-calendário 1993. A decisão recorrida afastou a preliminar de decadência com fulcro no art. 173, II, do CTN, uma vez que um primeiro lançamento foi declarado nulo por vício formal, interrompendo o prazo decadencial de cinco anos. No mérito, decidiu a douta DRJ pelo ajuste no lançamento decorrente da glosa dos impostos incidentes sobre os rendimentos denominados de 13° salário e também da dedução de tais valores do total dos rendimentos tributáveis recebidos de pessoa jurídica, uma vez que o contribuinte os havia informado em sua declaração. Tal ajuste resultou na redução do rendimento tributável de 288.057,04 Ufir para 275.094,97 Ufir. Quanto à glosa das doações, decidiu pela sua manutenção, posto que não constam dos autos do processo comprovação de que a instituição beneficiária era de utilidade pública à época da suposta doação. lrresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário alegando, em síntese: 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° :10120.001742/99-62 Acórdão n° :102-47.342 a) "que não seria ético nem legítimo se fazer anexar documentos (recibos) das doações procedidas à entidade de filantropia denominada SOCORRO DO SAGRADO CORAÇÃO DE JESUS (..), fundada e dirigida pela minha esposa"; b)que a multa moratória de 75%, constante do auto de infração, não tem sustentação jurídica, posto que tem caráter conflscatório; c)que os juros não podem ser superiores a 12% ao ano, nos termos do Decreto n° 22.626/33; As fls. 89 consta relação de bens e direitos para arrolamento. É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA z•IpTi st- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° :10120.001742/99-62 Acórdão n° :102-47.342 VOTO Conselheiro ROMEU BUENO DE CAMARGO, Relator Conforme relatado, discute-se o lançamento decorrente de glosa de imposto de renda retido na fonte e glosa de doações feitas a instituições filantrópicas no ano-calendário 1993. O Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 85.450/80 que à época consolidava as normas legais aplicáveis ao imposto de renda, sobre a matéria assim disciplinava em seu art. 76: "Art. 76. Poderão ser abatidas da renda bruta as contribuições e doações feitas a instituições filantrópicas, de educação, de pesquisas cientificas ou de cultura, inclusive artísticas, quando a instituição beneficiada preencher, pelo menos, os seguintes requisitos (Lei n°3.830/60, arts. 1 °e 20) II — haver sido reconhecida de utilidade pública por ato formal de órgão competente da União, dos Estados ou do Distrito Federal." De imediato, percebe-se que a norma legal, acima transcrita, corretamente exigia que a instituição fosse declarada de utilidade pública por órgão da União, do Estado ou do Distrito Federal. Em nenhum momento o Recorrente logra êxito em comprovar que a entidade beneficiada pelas doações era detentora de declaração de utilidade pública. Na verdade, não há sequer comprovação de que as doações tenham se efetivado, posto que o Recorrente assume o seu constrangimento em 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA w 1, ., -• vg„:,o) (i<mr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° :10120.001742/99-62 Acórdão n° : 102-47.342 juntar recibos emitidos por uma entidade de filantropia fundada e dirigida pela sua esposa. Quanto à alegação de que a multa de 75% tem caráter confiscatório e que por isso é indevida, deve-se ressaltar que o principio da proibição do confisco não é dirigida à Administração, mas ao legislador. Portanto, uma vez ocorrida a hipótese do art. 44, I, da Lei n° 9.430/96, deve a autoridade fiscalizadora aplicá-lo. Por fim, alega o Recorrente que os juros não podem ser superiores a 12% ao ano, nos termos do Decreto n° 22.626/33. Ocorre que o art. 161 § 1°, do CTN, outorgou à lei tributária específica a faculdade de estipular os juros de mora aplicáveis sobre créditos tributários não pagos no vencimento. Uma vez que o Decreto n° 22.626/33 não trata de matéria tributária, não poderia ser invocado para estabelecer o percentual de juros de mora nesta seara. Da análise do demonstrativo de fls. 52, vê-se que a aplicação da multa, neste caso, seguiu os dispositivos legais sobre a matéria, não havendo razão para seu cancelamento. Pelo exposto, conheço do recurso por tempestivo e apresentado na forma da lei para julgá-lo improcedente, no sentido de manter a glosa das deduções. Sala das Sessões-DF, em 26 de janeiro de 2006. iif , 40 ROMEU BUENO DEE r s RGO 6 Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036800.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13804.004508/99-69
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Feb 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/1989 a 31/07/1994 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O artes a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de Indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.562
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez Lopez e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n0 13804.004508199-69 Recurso n° 219293 Especial do Procurador Acórdão n° 9303-00.562 — 3' Turma Sessão de 2 de fevereiro de 2010 Matéria PIS - Restituição/compensação - Termo inicial do prazo de prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado DAGO ARTEFATOS DE COURO LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/1989 a 31/07/1994 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O artes a quo para contagem do prazo presericional de repetição de Indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Mardnez LOpez e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 19/02/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Assinado drgualrente em 10/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenucado dtgitaIments em 27(02,2010 por CIREUZA TFKABUJI ErRhdo em 30/04)2010 pelo Mnsteco do Fazenda DF CSIIF/CARF tvIF Fl. 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria ME n°256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, as questões devolvidas a este Colegiado cingem-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido e a da semestralidade concedida de oficio. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo lido Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 227.494, paradigma para o caso do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. A análise da questão da semestralidade, concedida de oficio, torna-se prejudicada, tendo em vista o resultado do julgamento pertinente ao termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao diga° julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Assinado digitalmente em 10/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado dioitalmente em 27/0212010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF C SRF7CAR_F MB FL. 3 Processo n° 13804.004508/99-69 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.562 Fl. 221 É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional— para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurispnidência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n°118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3 0, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo Assinada digitalmente em 10/0312010 par CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 3 Autenticado digital/netas em 27/0212010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/0412010 pelo Ministério de Fazenda DF CSRF/CARF NIF Fl. 4 interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o ST] e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado quanto ao art. 3 0 , o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A ei aplica-se ao ato ou fato pretérito: - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada corno lei nova, e, corno tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos principias da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado ha mais de urna década pelo 57:1. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relataria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é IS nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art. 3 0, somente entraria em vigor, em sua integralidade, á partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 4Autenticado digitalmente cri 27/0212010 por CLELIZA TAKAFUJI Emitido em 30104/20M pelo Ministério da Fazenda DE CSRWCARF ME Fl. 5 Processo fl° 13504.004508199-69 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.562 EL 222 complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EN1ENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3' E 4°. CÓDIGO TRD3UTÁR/0 NACIONAL (LEI 5 172/1966), ART. 106, L RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. mia Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4 0, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepulveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 27/02,2010 por CLEtJZA TAKAFUJI Emitido em 30/0412010 pela Ministério da Fazenda DF CSRECARF ME Fl. 6 de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. mm . Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBILTÁRIOLEI INTERPRETAT/VA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART, 4°, NA PAR1E QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segurido entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, 1. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 40, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Assinado digitalmente em 1010312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 2710212010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 Emitido em 30104/2010 pelo Ministério da Fazenda DE CSRF/CARE ME Fl. 7 Processo no 13804.004508/99-69 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.562 Fl. 223 Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4' Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados:" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de ineonstitacionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, /, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo, Os xis. 3° e 4" da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre era cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 1 / 8/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, 1, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ I° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em Amsinado digitalmente em 10103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS EARRETO 7 Auteilicado digitaTnente em 27;02'2010 por CLEUZÁ TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRE/CARF ME Fl. 8 que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do • lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade irSpretativa para a contagem do prazo de oresericão de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homoloeacão. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo presericional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.042005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal' (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretorio Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmsnte em 27;02/2010 per CLEUZA TAKAFES a Emitido em 30;04/2010 pelo Mnistéria da Fazenda DF CSRF/CARE ME El. 9 Processo n!) 13804.004508/99-69 CSRF-13 Acórdáo 9303-K562 Fl. 224 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 240.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-Ia sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Septilveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a mio, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 9 Autenticado dEgitaknente em 27/02/2010 por CLEU2A. TAKAFUJI Emitido em 30,0412010 pelo Minisierio da Fazenda DF CSRF/CARF NIF Fl. 10 Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4 da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3" da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionaliclade, não cabe a este Colegiada isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer I Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam ineidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difitso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marboy versus Maclison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8°c 99. Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 27/0212010 por CLELIZA TAKARUJI 10 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DE CSRF/01RF MF Fl, 11 Processo n°13804.004508199-69 CSRF-T3 Acórdão n.°9303-00.562 Fl. 225 • Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder • Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Intenvntiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um amido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionaliciade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difluo, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem á famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudada por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não ~eivel por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corre Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionaliclade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Assinado digitalmente em 10/03/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO I Autenficado digita/mente em 27102/2010 per CLEUZA TAKAFLUI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRFICARF MF Fl. 12 supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbíay versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a Ançcio de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplica- las ao caso concreto submetido a seu julgamento: - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucional idade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § I°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no 'âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° cla Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 20. À Casa Civil da Presidência da Repáb/ica compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da Republica no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificação prévia da Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 2710212010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 Emitido em 30104/2010 pelo Minisário da Fazenda DF CSRFICARF ME Fl. 13 Processo n° 13804.004508/99-69 CSRF-T3 Ackirdâo n.° 9303-00.562 Fl. 226 constitucionalidade e leealidade dos atos presidenciais (grifo nosso). O repressivo, por sua vez poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocência Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fálica, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quent a teve atribuída pela Constituição. Assinado agilaimente em 10/03/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 27/02)2010 por CLEUZA TAKAFUJI 13 Emitido em 30/04/2010 peru Ministério da Fazenda DF CSRF/CARE MF Fl. 14 No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt s a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucional idade: É principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. Lu) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo da Judiciário, porque, se êste cabe, por farça de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições destes, o que a nassa Constinuição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo, (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando cio Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional, Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidack cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império rafas as relações jurídicas a que visa Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.9si a 96. Assinada digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FRETAS BARRETO Autenticado digitaPnente em 27/0212010 per CLEUZA TAKAFUJi 14 Emitido em 30/04(2010 pele Ministério da Fazenda DF CSP.FiCARF ME' Fl. 15 Processo n° 13804.004508/99-69 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.562 Fl. 227 disciplinar e conserva plena e integra aquela força formal que a toma irrefragável, segunde a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por defmição, não seria possível facilitar a quem quer que fosse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sie) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitacionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O principio desempenha urna ffinção pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei orará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constimcionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga crimes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidacle. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, São Paulo ed. Saraiva, 3° edição, pp 170 e 171. Assinado digitalmente em 10/03;2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 15Autenticado digitalmente em 27/0212510 per CLEUZA TAKAPUJ1 Emitido em 30/041201O pelo Ministério da Fazenda DF CSRFiCAILF NifF FL 16 CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difluo, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, á exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado dicitalmente em 27/0272010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 Ernificio em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRECARF IvIF Fl. 17 Processo n° 13804.004508/99-69 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.562 Fl. 228 qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3'cla Lei complementar n°328/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do GARE. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos P, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a nonnatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n°128/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5do Código Tributário Nacional - CIN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe alei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; ) Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Assinado digitaftnente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 17 Autenticado digitalmente em 27/0212010 por CLEUZA TIMEAFUB Emitido em 3010412910 pelo Ministério da Fazenda DF CSRECARF NIF Fl. 18 A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do debito quer para a devolução do indébi to, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última . hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da ai/quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 11- da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condena/ária nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do CTN: e a segunda— data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindida a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. 6 Art. 163. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos 1 e lido artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Assinado digitalmente em 1010312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 27/0212010 par CLEUZA TAKAFUJI 18 Emitido em 30(0412010 pelo MinistSie da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 19 Processo n° 13804.004508/99-69 CSRF-T3 Acórdão a.° 9303-00.562 Fl. 229 Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus deusas, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado anulado revogado ou rescindido a decisão condenató ria— afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, corno afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto • do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 a, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Publica, onde inegavelmente está inserida este Colegiada, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5°, Tida CF de 1988 9 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de II Gomes Canotilho 30 , que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "O principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos 7 - Julgamento do recurso voluntário n°133.010. na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Ara 37. A administração pública direta c indireta de qualquer dos Poderes da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos principias de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de Fazer alguma coisa seno em virtude de lei," Canotilho, Joaquim Jose Gomes. Direito Constiúsciunal e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000,7' Edição, p. 256 Assinado digitalmente em 10/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticada digitalmente em 27/021201G por CLEUZA EAKAFCJI 19 Emitido em 30104i2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRFiCARF li tIF EL 20 fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua junção é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito . pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente confidentes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuíssem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho', informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os principies invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das Ultimas: II STE1N Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3 0 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé corno Valores Constitucionais. As Leis Intcrprctativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://mwtv.sacheadv.briadminfarq_publica/bc7f621451b4f5dt308a8e098112185d.pdr 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p72 Teoria de los Barcelos Fundam entales, apud Inocência Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Perto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Assinado digitalmente em 10/03f2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 27/0212010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 Emitido em 30/0412010 pelo Ministério de Fazenda DF CSRFSCARE ME Fl. 21 Processo n° 13804.004508/99-69 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.562 Fl. 230 "El plinto decisivo para la distinción entre regias y principias es que los princípios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los princípios soa mandatos de optmización, que están caracterizados por cl hecho de que pueden ser cumpridos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de Ias posibilidades reates sino también de las jurídicas. El âmbito de ias posibiliclades jurídicas es determinado por los princípios y regias opziestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el âmbito de lo Peitou y juridicamente posible. Esta significa que la diferencia entre regias y princípios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva is , apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero u que as seiras: constituem concreções relativas as circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima fade que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" “Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC ]]8.• Entre Regras e Princípios, Sn Temas de Direito Público -- Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusta Delgado. Coordenação Ctistiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005.1uruá, pp 149 a 178 Assinado digIa[mente em 10103;2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 271022010 por OLEIRA TAKAFUJI 21 Emilido era 3010412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF ME EL 22 Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiada Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides l°, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constituciona/idade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos' ? e Jorge Mirandal°. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo mico, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitacionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstilucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF ris 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena 16 Curso de direito constitucional, p. 519. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusta Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. JuruE pp. 581 a 599. Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiana Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurná. pp. 581 a 599. Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 27/0212010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 Emitido em 30/042010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF ME Fl. 23 Processo n" 13804.004508/99-69 CSRF-13 Acórdão n.° 93113-00.562 Ft 231 aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sinclicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico -positivoposto em cotejo com a Magna Carta" Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os principias constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Comes Canotilho 19 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação confisrme constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto".(grife0 Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III. Interpretação conjbrme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade - admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretario Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n a 1.417-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Vedássungskonfonne Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restriçães, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o 19 0p. cit., p. 1265/1266 22 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 2 ' Relator Min. Moreira Abes, D1 15,04.1988. Assinado digitalmente em 10/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente ern 27;02)2010 por CLEUZA TAKAFUJI 23 Emitido em 30/0412010 pelo Ministerle da Fazenda DF CSRFICARF MF Fl. 24 STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como kgislador negativo mas não tem o poder de agir como levislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretaclio conforme à Constituirão que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a inter pretação conforme a Constituirão por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica" (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como e cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, ao é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 42 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, prolifèraram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legala por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento ' antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n°5,172/1966, o 21 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticada digita/mente em 27/02;2010 por CLEUZA TAXAFUJI 24 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF IMF El. 25 Processo n" 13804.004508/99-69 CSRF-T3 Acórdão F.. 9303-00.562 Fl. 232 único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106. I, do CIN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar ne' 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 A 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declarató rios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o C7N, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou knsinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 27/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 25 Enntldo em 30/04;2010 pelo lvIlnisterio da Fazenda DF CSRF/CARF ME Fl. 26 outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁR1A. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO, PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na h Seção do S11 que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela •jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STI, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RI 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. / - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão MM. JOSÉ DELGADO, julgado em 2410312004. Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24103/2004, publicado no Dl de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Moira, julgado em 17/05/2007, publicado na Ell de 29.05.2007. Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 27/0212010 par CLEUZA TAKAFUJI 26 Emitido em 30/04/2010 pela Ministério da Fazenda CSRF/CARF ME Fl. 27 Processo n° 13804,004508/99-69 CSRF-T3 Acórdão nE 9303-00.562 Fl. 233 Rfisp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFLNS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. • Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar á norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculado da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrar?', apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Me 1o28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga Quines à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho deelaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29,05,2007, 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. S3o Paulo, Revista das Tribunais, 2004, 5" ed., p. 205. 77 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5" ed. Assinado digitalmente em 10/03/2010 par CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitaiinente em 27/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 27 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério sia Fazenda DF CSICE/CARF NIF Fl. 28 dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavakanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki", em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstirucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tine, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federa/ no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator MM. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei /Sor inconstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. SQ Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 8/-101 Assinada digkalrnente em 10;03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS CARRETO Autenticado digitalmente em 2710212010 por OLEIRA TAKARAP 28 EmPido em 30/0412010 pelo MinistPrio da Fazenda DF CSRFICARF IrIF Fl. 29 Processo n°13804.004508/99-69 CSRF-T3 Acórdão n..° 9303-00.562 Fl. 234 que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl. A jurisprudência cio Superior Tribunal de Justiça", sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp 547.744/MG32: Como a ADN é imprescritível, todas as ações que tiverem por • objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritiveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivacão do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADN que declarar a inconstimcionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em • julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constirucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n o 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A nonna permanece nula, como Jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DT de 09/1212003, Relator: Ministro Luiz Fux, 33 Publicado ao Dl de 05/04/2004. Assinado digitalmente em 10/0312010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 29 Autenticado digitalmente ern 271012010 por CISMA TAKAFUR EmitIdo em 30/04;2010 pelo Ministério de Fazenda DF CSILBCARE MF Fl. 30 sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes", sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidâneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (9.9 Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Nortnebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstituciona/idade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo senado á a doutrina de JJ Canotilho": Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada Jurisdicão Constitucional, Brasilia, Forense, 2005,? ediçào, pp. 333 e 334. 3S Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brunia. Forense, 2005, 5' edição, p. 388. Assinado digita/mente em 10/0312010 por CARLOS ALBERTO FRETAS BARRETO Autenticado digitalmente em 27/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 EmItido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSREICARF ME Fl. 31 Processo n° 13804.004508/99-69 CSRF-T3 Acárdão n.° 9303-00.562 H. 235 inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de . preclusào pode ser extraido da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionafidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NOR1VIAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas cru controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples pro/ação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vincu/ante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sio stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16;11/2006. Assinado digitalmente em 10/0312040 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO "31 Autenticado digdaknente em 27/0212010 por CLEUZA TAKAFUJI Endtdo em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRFICARF ME Fl. 32 invocando a posterior declaração de sua inconstimcionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisório, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.9941AICr3e: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Boolcseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tuteia jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo(grifei) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto -de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva aquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo 37 DJ 0110711977. 38 Julgado em 08110E003, publicado no Dl de 05/04/2004. Assinado digitalmente em 10/03)2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 27102E010 por CLEIJZA TAKAFUJI 32 Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF lalF Fl. 33 Processo n° 13804.004508/99-69 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.562 Fl. 236 •(-= fato futuro e certo), mas a uma condição (8-- fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista ROT da Malheiros, o Professor e Doutor Enrico de Sana, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Sana: 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, TN, ICMS, 1SS, 1PVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionado na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, Ló, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TU', decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da ineonstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei O 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo -- i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. Assinado digitalmente em 10(03(2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 33 AU:enliçado digitalmente em 27702/2010 por CLEIJZA TAKAFUJI Emitido em 30104/2010 pelo Ministerie da Fazenda DF CSRECARI5 MF Fl. 34 É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da rega de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, UI, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para -prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do credito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STE Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Assinada digita/mente em 10/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 2710212010 por CLEUZA TAKARUJI 34 Emitido em 301042010 pela Ministério da Fazenda DF CSRFiCARF MF Processo n° 13804.004508/99-69 CSRF-13 Acórdão ti." 9303-00.562 lã. 237 Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, á falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/0411995) 5. Restaurando a lega/idade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: inetroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutoria da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação". Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o GTO dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementaria essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 Assinado digitalmente em 1010312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 35 Autenticado digitalmente em 27/02. 12010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF EL 36 HERBERT 11AR1 40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do ST.1 ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT "'O resultado é o que o marcador diz que é' não é urna regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no MT e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede • que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. 42 O conceito de direito, p. 155-6 41 O conceito de direito, P. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Assinado digitalmente em 10103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticada d:gitalmente em 27/02/2010 por CLEUZA TAKAFUP 36 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CERFiCARF MF El. 37 Processo n° 13804.004508/99-69 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.562 Fl. 238 A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do 1P1 — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas 155, e não o imposto federal A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar • qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o 1P1 sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ónus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiada tem equiparado esses atos à confissão de indébito capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de intemipção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Coritnbuinte e a LC 118: Entre Regras e Principiar. in Temas de Direito Füblico — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenaçâo Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. Assinado digitalmente em 10/03/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 37 Autenticado digitalmente em 27/0212010 per CLEUZA TAKAFUJI Emitido ao] 30/0412010 peio Ministério da Fazenda DF CSRF/CARE ME Fl. 38 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renuncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 30 do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n§747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, MM. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública In Revista Forense 34535). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renuncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 4sArt. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 4 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 4' Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no LM de 06/02/2006 Assinado digitalmente em 10/03/2010 par CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 27/0212010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF EL 39 Processo ti° 13804.004508/99-69 CSRE-T3 Acórdão n2 9303-00.562 17. 239 quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetiveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de . reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Prejudicada a análise da questão da semestralidade concedida de oficio. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 27102/2010 per CLEUZA TAXAFIM 39 Emitido em 30/0412010 pelo Ministédo da Fazenda

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4642375 #
Numero do processo: 10108.000352/00-85
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: MULTA EXIGIDA ISOLADAMENTE - FALTA DE RECOLHIMENTO DO CARNÊ-LEÃO - Apurando-se omissão de rendimentos sujeitos ao recolhimento do carnê-leão, é devida a multa exigida sobre o valor do imposto mensal devido e não recolhido, que será cobrada isoladamente. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-12889
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Luiz Antonio de Paula
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FALTA DE RECOLHIMENTO DO CARNÊ-LEÃO - Apurando-se omissão de rendimentos sujeitos ao recolhimento do carnê-leão, é devida a multa exigida sobre o valor do imposto mensal devido e não recolhido, que será cobrada isoladamente. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANTAR MOHAMMED. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto do Relator. I' Link FURTADO • IDENTE LUIZ ANliègNSE PAULA RELATOR FORMALIZADO EM: 20 NOV 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, THAISA JANSEN PEREIRA, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, EDISON CARLOS FERNANDES e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10108.000352100-85 Acórdão n° : 106-12.889 Recurso n°. : 130.403 Recorrente : ANTAR MOHAMMED RELATÓRIO Antar Mohammed, já qualificado nos autos, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 193/199, prolatada pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Campo Grande - MS, recorre a este Conselho pleiteando a sua reforma, nos termos do recurso voluntário de fls. 205/209. Contra o contribuinte, acima mencionado, foi lavrado o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 154/161, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 127.658,855, sendo R$ 61.552,66 de imposto, R$ 14.760,21 de juros de mora (calculados até 31/08/2000), R$ 46.164,47 de multa de oficio (75%), prevista no art. 44 inciso I da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996 e R$ 5.181,51 de multa exigida isoladamente, prevista no art. 44, § 1°, inciso III, da Lei n° 9.430/96, correspondentes aos exercícios de 1996 a 2000. O lançamento foi motivado pela constatação das seguintes irregularidades: 1 — OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE PESSOAS FÍSICAS (CARNÉ- LEÃO). Omissão de rendimentos provenientes de aluguéis recebidos de pessoas físicas, nos períodos de locação indicados às fls. 155/157. • 2. — APURAÇÃO INCORRETA DO RESULTADO DA ATIVIDADE RURAL fr4d 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10108.000352/00-85 Acórdão n° : 106-12.889 Omissão de rendimentos da atividade rural provenientes da venda de gado sem a devida escrituração em Livro Caixa e sem oferecimento da receita à tributação. Fato Gerador — 30/11/1998. Valor Tributável de R$ 10.182,00 (correspondente a R$ 50.910,00 x 20%). 3.— ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, onde se verificou excesso de aplicações sobre origens, não respaldado por rendimentos declarados/comprovados. Fatos Geradores em 31/07/1996; 28/02/1999; 31/07/1999 e 31/1211999. Valor Tributável de R$ 130.982,85. 4. — OMISSÃO DE RENDIMENTOS PELA CESSÃO GRATUITA DO IMÓVEL. Omissão de rendimentos pela cessão gratuita do imóvel situado na Rua Frei Mariano, n° 170 para a empresa Suleiman Móveis e Máquinas Ltda, no período de 01/01/1995 a 30/09/1999. 5. — DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PLEITEADA INDEVIDAMENTE E DEPENDENTE. Glosa de dedução de sua esposa como dependente, pleiteada indevidamente, uma vez que a mesma aufere rendimentos e optou por entregar a declaração de IRPF separadamente, relativa aos anos de 1995 a 1999. 6. — DEMAIS INFRAÇÕES SUJEITAS A MULTAS ISOLADAS -FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPF DEVIDO À TÍTULO DE CARNÊ-LEÃO. Falta de recolhimento do Imposto de Renda da Pessoa Física, devido a 1 título de camê-leão, pelo recebimento de aluguel de pessoas físicas, relativos aos períodos de apuração de 1998 e 1999..,& ' 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10108.000352/00-85 Acórdão n° : 106-12.889 Às fls. 01/153, estão anexados os documentos carreados para os autos durante a ação fiscal. Cientificado da autuação em 14109/2000, fl. 154, o contribuinte apresentou, em 16/10/2000, por intermédio de seu advogado (Procuração — fl. 189), a impugnação de fls. 181/188, argumentos de defesa que estão devidamente relatados no r. decisão, acompanhada dos documentos de fls. 190/191. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a autoridade julgadora "a quo" julgou procedente em parte, o lançamento efetuado, nos termos da Decisão DRJ/CGE N°768, de 28 de junho de 2001, fls. 193/199. A ementa da decisão de primeira instância que resumidamente consubstancia os fundamentos da ação fiscal é a seguinte: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1995, 1996, 1887, 1998, 1999 Ementa :LANÇAMENTO DE OFÍCIO O inicio do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Sujeitam-se à tributação mediante lançamento de oficio os rendimentos de aluguéis não tributados espontaneamente pelo beneficiário. Conforme orientação da administração tributária, está isento de imposto de renda o valor locativo do prédio ocupado com fim comercial pelo proprietário ou seu cônjuge. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Exclui-se parte do acréscimo patrimonial a descoberto apurado apenas com base em declaração de bens que o contribuinte demonstrou conter erro. p 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10108.000352/00-85 Acórdão n° : 106-12.889 Saldo de aplicação financeira existente no início do ano-calendário, omitido na declaração de bens, somente pode justificar variação patrimonial a descoberto se o contribuinte comprovar que consumiu tais recursos durante o ano e não manteve saldo aplicado ao final do período. MULTA DE OFICIO ISOLADA. O lançamento da multa de ofício isolada, calculada sobre o valor do imposto mensal que deixou de ser recolhido, encontra amparo na legislação em vigor. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE." À fl. 198, a autoridade julgadora concluiu: "13. Em suma, por todo o exposto, cumpre que seja alterado o lançamento quanto aos seguintes itens: ia i- redução do acréscimo patrimonial a descoberto relativo ao ano- calendário de 1996 (fls. 158) para R$ 9.370,57; 13.2- cancelamento da tributação sobre omissão de rendimentos por cessão gratuita do imóvel nos anos-calendário 1995 a 1999; 13.3- em conseqüência, redução do imposto devido nos anos- calendário de 1995 a 1999 (fls. 162 à 168), respectivamente, para R$ 234,17, R$ 1.949,60, R$ 1.522,97, R$ 5.627,05 e R$ 38.022,29. 13.4- redução da multa isolada relativa ao ano-calendário de 1999, demonstrada às fls. 169, de R$ 4.044,72 para R$ 3.266,20; 13.5- cancelamento da multa isolada relativa à falta de recolhimento do camê-leão no ano-calendário de 1998, conforme demonstrado. Cabe salientar que o contribuinte impugnou a multa isolada relativa aos anos-calendário de 1998 e 1999 e, mesmo assim, os valores correspondentes no ano de 1998 foram transferidos para outro processo, conforme demonstrativo de fls. 178/179." Cientificado da decisão de primeira instância em 17/07/2001 ("AR" - fl. 203), o recorrente interpôs, por intermédio de seu advogado, tempestivamente (16108/2001), o recurso voluntário de fls. 205/209, acompanhado dos documentos de fls. 210/215, no qual demonstra sua irresignação parcial contra a Decisão supra ementada, argumentando em síntese, o que se segue: - acréscimos patrimoniais a descoberto — ano-calendário de 1996, a par de reconhecer o erro no preenchimento da declaração, a decisão de 19 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10108.000352/00-85 Acórdão n° : 106-12.889 primeiro grau insiste na tributação de R$ 9.370,57, que seria proveniente de aumento de capital com recursos próprios; - na oportunidade, apresentou cópia do balanço patrimonial encerrado em 31 de dezembro de 1996, onde verifica a existência de lucro do exercício no montante de R$ 112.025,32 , além de lucro acumulado no valor de R$ 234.264,67; - pelos documentos acostados conclui-se que não existiu aumento de capital, como quer o fisco; - ano-calendário de 1999: - não há nos autos qualquer prova de omissão de rendimentos. Não foi intimado para falar sobre origem de recursos utilizados para cobertura desse acréscimo patrimonial encontrado pelo fisco; - pelo contrário, ficou provado que existiam recursos suficientes que foram utilizados para aqueles fins, para tanto juntou ao recurso cópia de extrato da CEF, referente a 31/12/1999, onde prova que o saldo era zero; - a própria fiscalização levantou receitas da pecuária no valor de R$ 374.246,41 (R$ 323.336,41 + R$ 50.910,00), no período de referência. Entretanto, deixou de incluir como rendimentos isentos na apuração das origens de recurso, os resultados não tributáveis da atividade rural de R$ 119.0669,11 e R$ 40.728,00, mais que suficiente para cobrir o acréscimo patrimonial apurado; - EXIGÊNCIA DA MULTA ISOLADA — confunde a autoridade julgadora ao manter a exigência da multa de oficio e multa isolada; - juridicamente, a imposição de uma exclui a outra. A exigência das duas multas sobre a mesma base de incidência constitui em bis "in idem", proibido no direito fiscal. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10108.000352/00-85 Acórdão n° : 106-12.889 À fl. 252, consta despacho administrativo informando dos procedimentos do arrolamento de bens e direitos existentes nos autos de n° 10140.001168/2002-61. É o Relatório. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10108.000352/00-85 Acórdão n° : 106-12.889 VOTO Conselheiro LUIZ ANTONIO DE PAULA, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo art. 33 do Decreto n° 70.235 de 06 de março de 1972, tendo sido interposto por parte legitima, razão porque dele tomo conhecimento. Inicialmente, cabe destacar que após decisão de primeira instância, ainda restou em discussão, tão somente as seguintes infrações: 1)Acréscimo Patrimonial a Descoberto, nos anos-calendário de 1996 e 1999, nos montantes de: R$ 9.370,57 e R$ 130.983,85, respectivamente; 2)Multa exigida isoladamente, relativa ao ano-calendário de 1999 de R$ 3.266,20. Com o objetivo de demonstrar a inexistência do Acréscimo Patrimonial a Descoberto no montante remanescente de R$ 9.370,47 pertinente ao exercício de 1997, ano-calendário de 1996, o recorrente em fase recursal, alegou que não houve o aumento de capital na empresa Sports —Livraria e Papelaria Ltda de R$ 0,73 em 31/12/1995 para R$ 10.000,00 em 31/12/1996, como consta na Declaração de Bens à fl. 112-verso e considerado pela fiscalização quando da lavratura do Auto de Infração. Para justificar sua alegação acostou aos autos, cópia do Balanço Patrimonial em 31/12/1996, donde se constata que o Capital Social da empresa continua em R$ 0,73, e, não R$ 10.000,00 como declarado equivocadamente pelo contribuinte. Conseqüentemente, restou comprovada a inexistência do acréscimo patrimonial a descoberto do exercício de 1997, ano-calendário de 1996. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10108.000352/00-85 Acórdão n° : 106-12.889 Já em relação ao exercício de 2000, ano-calendário de 1999, ainda consta a existência do montante de R$ 130.982,85 correspondente ao acréscimo patrimonial a descoberto. A autoridade julgadora "a quo" ao apreciar os argumentos apresentados na impugnação, assim se manifestou: "O acréscimo patrimonial a descoberto relativo ao ano-calendário de 1999, no valor de R$ 130.982,85, o interessado pretende comprovar com a apresentação de Informe de Rendimentos Financeiros de fls. 190, onde consta, que em 31/12/1998 ele possuía saldo de aplicações em renda fixa junto à Caixa Económica Federal no valor de R$ 195.700,00. Em suas declarações de bens e direitos relativas ao ano- calendário de 1998, original e retificadora (fls. 100 e 120 v.), ele não informou qualquer saldo de conta-corrente ou aplicação financeira- bancária, e nas declarações de bens e direitos relativas ao ano- calendário de 1999 somente informou saldo de caderneta de poupança e de aplicação em fundo de investimento mantido junto ao Banco Real S/A (fls. 104 e 125). O saldo de aplicação financeira existente no final do ano-calendário de 1998 pode ser considerado como origem para justificar a variação patrimonial a descoberto no ano-calendário de 1999, mas para isso é imprescindível que o interessado comprove que consumiu tais recursos durante esse ano e que não possuía qualquer saldo aplicado ao final do ano, o que deveria ser feito mediante apresentação do informe de rendimentos financeiros relativo ao ano-calendário de 1999, e, portanto, não há justificativa para alteração do lançamento somente como base no documento de fls. 190."(grifo meu) Agora em fase de recurso, trouxe o contribuinte o extrato bancário comprovando o saldo existente em 31/12/1998, assim como, a situação financeira no ano subseqüente, ou seja, de que não possuía qualquer saldo aplicado ao final do ano. Assim, restou comprovado o acréscimo patrimonial a descoberto apurado para o exercício de 2.000, ano-calendário de 1999. Novamente, o recorrente alegou para justificar o acréscimo patrimonial a descoberto do ano-calendário de 1999, apurado pela fiscalização, que esta `levantou receitas da pecuária no valor de CR$ 374.246,41 (323.336,41 + 50.910,00), no período 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10108.000352/00-85 Acórdão n° : 106-12.889 em referência. Releva lembrar que os diligentes agentes fiscalizadores deixaram de incluir como rendimentos isentos na apuração das origens de recursos, os resultados não tributáveis da atividade rural no valor de R$ 119.069,11 (fls. 122 v) e R$ 40.728,00(fls. 157), mais que suficientes para cobrir o acréscimo patrimonial dito descoberto" Equivoca-se o recorrente, pois os montantes ali mencionados referem- se ao ano-calendário de 1998 e não ano-calendário de 1999, sendo este o correspondente ano do acréscimo patrimonial a descoberto apurado pelo fisco. Restou ainda em discussão a aplicação da multa isolada, prevista no art. 44, § 1°, inciso III, da Lei n°9.430/96, no montante de R$ 3.266,20, correspondente ao ano-calendário de 1999. Quanto à multa isolada de ofício, exigida do contribuinte por não recolhimento do carnê-leão relativo ao recebimento de rendimentos de aluguéis oriundos de pessoas físicas é de inafastável importância face ao princípio da reserva legal: a multa isolada, por expressa disposição legal, Lei n° 9.430/96, art. 44, § 1°, III, somente é exigida nas definidas situações em que a legislação impõe o recolhimento antecipado do tributo, in verbis: "Art. 44 — Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: §1° - As multas de que trata este artigo serão exigidas: II - III — isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carné-leão) na forma do art. 8° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste;(grifo meu)).., b•-` io MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10108.000352/00-85 Acórdão n° : 106-12.889 A Lei n° 7.713/88, em seu artigo 8° especifica as situações em que essa antecipação é exigida, ou seja: "Art. 8° - Fica sujeito ao pagamento do imposto de renda, calculado de acordo com o disposto no art. 25 desta Lei, a pessoa física que receber de outra pessoa física, ou de fontes situadas no exterior, rendimentos e ganhos de capital que não tenham sido tributados na fonte, no País. (grifo meu) 1, Assim, está claramente determinada a exigência do recolhimento do imposto (carnê-leão) em caráter obrigatório, quando da percepção dos rendimentos de aluguéis recebidos e omitidos de pessoas físicas. Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para a exclusão dos acréscimos patrimoniais apurados, mantido o lançamento em relação a multa isolada, face às exclusões das multas de ofícios aplicadas relativas aos acréscimos patrimoniais a descoberto. Sala das Sessões - DF, em 18 de setembro de 2002. 424d-a- LUIZ ANTONIO DE PAULA ii Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10073.000662/2001-79
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. A isenção instituída delo Decreto-lei nº1.633/78 para a área nuclear alcançou, ao tempo de sua vigência, bens específicos objeto de discriminação em projeto examinado pelo CDI e de autorização Presidencial não podendo se estendida a importaões cujas licenças não se submetessem aos requisitos e condições estabelecidos nesse ato legal. JUROS MORATÓRIOS - TAXA SELIC. A cobrança dos juros moratórios equivalentes à taxa referencial do Selic tem expressa previsão no art. 13 da Lei nº 9.065/95 e não contraria o disposto no art. 161 § 1º do CTN. MULTA DE OFÍCIO. Descabe a cominação da multa de ofício prevista no art. 44, I da Lei nº 9.430/96, no caso de solicitação de benefício fiscal incabível, desde que a mercadoria estaja corretamente declarada e não se constate dolo ou má-fé por parte do declarante (ADN) Cosit nº 10/97 RECURSO DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO NÃO PROVIDOS.
Numero da decisão: 301-31930
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento aos recursos de ofício e voluntário.
Nome do relator: José Luiz Novo Rossari
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JUROS MORATÓRIOS - TAXA SELIC A cobrança dos juros moratórios equivalentes à taxa referencial do Selic tem expressa previsão no art. 13 da Lei if 9.065/95 e não contraria o disposto no art. 161, § 1, do CTN. MULTA DE OFICIO Descabe a cominação da multa de oficio prevista no art. 44, I, da Lei /IQ 9.430/96, no caso de solicitação de beneficio fiscal incabível, desde que a mercadoria esteja corretamente declarada e não se constate dolo ou má-fé por parte do declarante (ADN Cosit 10/97). Recursos de Oficio e Voluntário não providos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos de oficio e voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. \NO OTACÍLIO D 1 AS ARTAXO Presidente Ame- JOSÉ L NOVO ROSSARI • • or Formalizado em: Ira G ?MS Processo n° : 10073.000662/2001-79 Acórdão n° : 301-31.930 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Carlos Henrique klaser Filho, Atalina Rodrigues Alves, Susy Gomes Hoffinann, Luiz Roberto Domingo e Valmar Fonsêca de Menezes. 411 2 • Processo n° : 10073.000662/2001-79 Acórdão n° : 301-31.930 RELATÓRIO Em consideração à fonna minuciosa com que foi elaborado, adoto integralmente o relatório componente do julgamento de primeira instância, que transcrevo: "RELATÓRIO Considerada a identidade que guardam este e o processo na 10073.000664/2001-68, adoto integralmente no presente julgamento os termos de seus respectivos relatório e voto, da lavra 111 dessa mesma relatora, ressalvadas apenas determinadas particularidades processuais, tais como datas e numeração de folhas. A empresa em referência, por meio de diversas Declarações • de Importação, registradas no período compreendido entre 26/06/1998 a 24/01/2001, submeteu a despacho aduaneiro de importação, sob o regime tributário de isenção, produtos destinados à usina nucleoelétrica de Angra dos Reis, identificados como sendo: elementos combustíveis não irradiados para reatores nucleares e pastilhas de urânio enriquecido. A isenção de que se trata refere-se a beneficio instituído para viabilizar a implementação do Programa Nuclear Brasileiro, tendo sido objeto das disposições contidas no Decreto-lei n 1.630, de 17 de julho de 1978, e concedido nos temos da exposição de motivos n' 42, de 20 de agosto de 1980, cuja cópia integra os autos às fls. 110 52/54. Tendo sido expressamente revogadas as disposições constantes do mencionado diploma legal, por força das determinações constantes do Decreto-lei ré' 2.433, de 19 de maio de 1988, e não tendo sido essas objeto de restabelecimento pela Lei nri 8.032, de 12 de abril de 1990, a fiscalização houve por bem proceder ao lançamento do Imposto de Importação não recolhido, • em face do não reconhecimento do direito à isenção pretendida pelo importador, no período acima indicado. Em impugnação tempestivamente interposta, a autuada protesta contra a exigência imposta, argumentando que faz jus ao beneficio em questão, conforme atesta a própria Secretaria da Receita Federal nos termos de pareceres emitidos pelas 3 1 Processo n" : 10073.000662/2001-79 Acórdão ri° : 301-31.930 Coordenadorias Sistema de Tributação e do Sistema Aduaneiro, competentes para analisar a matéria, sobre cujo mérito discursa longamente em sua petição, defendendo a tese de que militam a seu favor princípios do direito, inclusive os constitucionais. Na seqüência, lembra que as isenções não representam um favor fiscal, porém um instrumento a ser utilizado pelo Estado em prol do interesse coletivo, figurando entre as causas de exclusão do crédito tributário e vinculando-se, portanto, aos princípios da reserva legal, da justiça e da segurança jurídica, tendo sido esse último garantido pelo Código Tributário Nacional (CT1V) que, em seu art. 178, preserva, conquanto possam as isenções vir a ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo, os direitos delas decorrentes quando concedidos por prazo certo e em função de • determinadas condições. Analisando o teor do ato legal que instituiu o beneficio em causa, a impugnante nele identifica seu caráter oneroso, suficiente para garantir-lhe, a despeito da revogação do referido ato, a mantença do direito isencional que lhe fora concedido, haja vista •não somente as já mencionadas disposições a respeito, traçadas no art. 178 do CTN, como também o que rezam o art. 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e o art. 10, inciso 1, da Lei n2 8.032/90, todos invocados nos precitados pareceres que, emitidos por Coordenado rias da Receita Federal, reconhecem seu direito à realização de importações sob regime isencional de tributação, de determinados bens destinados à implementação do Programa Nuclear Brasileiro. Por fim, protesta contra a revisão aduaneira considerando • que, se a Receita Federal se permite agilizar os procedimentos administrativos relacionados ao despacho aduaneiro mediante a adoção de sistema informatizado que dispensa, no chamado canal verde, a análise das importações assim concretizadas, não cabe, extemporaneamente, vir a fazê-lo a título dessa revisão, e muito menos lhe exigir penalidades incidentes sobre a falta do recolhimento reclamado, quando esse, se devido fosse, apenas por inação do órgão fiscal não fora, no momento apropriado, objeto de pagamento. Presentes os autos para julgamento, foram esses submetidos a diligência proposta nos seguintes termos: "Tendo em vista carecer o processo de elemento imprescindível à formação de convicção a respeito da matéria apreciada, proponho a realização de diligência à repartição 4 Processo n° : 10073.000662/2001-79 Acórdão n° : 301-31.930 de origem, para que essa intime o contribuinte a informar se as Licencas de Importação que autorizaram as operações em questão foram vinculadas, pelo órgão competente. às Guias de Importação de que trata a Exposição de Motivos n° 042, de 20 de agosto de 1980. Em caso afirmativo, cumpre à intimada apresentar compro vacão documental das informações prestadas." Em atenção à intimação para atendimento do solicitado, a empresa limitou-se a argumentar contra a revisão do despacho aduaneiro, protestando pela consideração da impossibilidade jurídica de produção da prova requerida e pelo reconhecimento da proteção garantida por atos administrativos emanados de setores 1. da Secretaria da Receita FederaL " A decisão de primeira instância administrativa julgou o lançamento procedente em parte por unanimidade de votos e foi proferida no Acórdão DRJ/FNS di 1.379, de 6/9/2002, ementado nos seguintes termos, verbis: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 26/06/1998 a 24/01/2002 Ementa: PRELIMINARES. REVISÃO ADUANEIRA. CONSULTA. EFEITOS. O prazo para realização da revisão do despacho aduaneiro de ' importação extingue-se com o decurso do prazo decadencial. Os efeitos da solução oferecida em processo de consulta alcançam apenas as partes envolvidas, obrigando-as à observação da orientação nela contida. Entendimentos firmados pela administração surtem os efeitos que lhe são próprios apenas no âmbito do processo ou caso analisado. Por serem vinculados à lei, os atos administrativos não se prestam ao reconhecimento de isenção, sem observância do princípio da reserva legal. Assunto: Imposto sobre a Importação - Período de apuração: 26/06/1998 a 24/01/2001 A revogação do ato legal que previa, abstratamente, hipótese isencional, outorgando a determinada autoridade poderes para sua concessão, não afeta o direito ao beneficio onerosamente concedido pelo correspondente ato especifico e objetivo. Extinguem o direito isencional tanto a circunstância de ter sido esse exercido à saciedade quanto o descumprimento de requisito legal para seu usufruto consubstanciado, no caso, na anuência prévia do órgão competente para licenciar a importação. • Lançamento Procedente em Parte" 5 Processo n° : 10073.000662/2001-79 Acórdão n° : 301-31.930 No mérito, a decisão fundamentou-se, essencialmente, no fato de que os dispositivos do Decreto-lei n' 1.630/78 limitavam aos bens constantes de relação submetida à aprovação do chefe do Poder Executivo a emissão das Guias de Importação vinculadas ao beneficio isencional. E que tais regras transferiam à Cacex o controle quantitativo dessas importações, razão pela qual era necessária a anuência desse órgão para o reconhecimento da isenção pleiteada, restando afastada a possibilidade de aplicação do beneficio relativamente às Guias emitidas sem vinculação com aquelas inicialmente autorizadas no ato concessório da isenção (Exposição de Motivos tf 42/80). Acrescenta que o impedimento ao beneficio não decorreu do Decreto-lei nfl 2.433/88, que revogou a referida isenção, impedindo novas concessões; e sim, em razão de o mesmo já ter sido esgotado, por terem sido importados todos os bens listados na relação aprovada pelo referido ato presidencial. Decidiu-se pela exclusão da multa de oficio de 75%, com base no que estabeleceu o Ato Declaratório Normativo Cosit n2 10/97. • Houve interposição de recurso de oficio em razão de o crédito cancelado exceder ao limite estabelecido na Portaria MF n° 375/2001. A interessada recorre às fls. 122/135, discorrendo, inicialmente, sobre a sua natureza jurídica e sua atividade, como responsável pela fabricação de elemento combustível nuclear, serviço público de natureza estratégica. A recorrente ratifica as alegações expendidas por ocasião da impugnação, defendendo o direito adquirido quanto ao beneficio de isenção previsto no Decreto-lei ri" 1.630/78, afirmando que todas as condições necessárias à configuração desse beneficio foram cumpridas. Aduz que não cabe o entendimento do órgão julgador no sentido de que se os documentos de importação não tiverem vinculação com a Exposição de Motivos ri" 42/80 não integrariam a relação de produtos isentos, tendo em visa que o Parecer Cosit n2 438/96 reconheceu a continuidade do beneficio. Defende que não lhe cabe o ônus de comprovar a vinculação das importações às guias de importação mencionadas na Exposição de Motivos ri2 42/80. •A recorrente insurge-se também contra a exigência dos juros moratórios com base na taxa Selic. Entende que excluída a multa imposta, não há que se falar na incidência de juros, mas que, mesmo mantido, em atenção ao principio da anterioridade, deve o referido acréscimo limitar-se ao percentual de 1% ao mês previsto no art. 161, § 1, do CTN. Pelo exposto, requer a reforma da decisão de primeira instância, de forma a julgar improcedente o auto de infração lavrado. É o relatório. 6 Processo n° : 10073.000662/2001-79 Acórdão n° : 301-31.930 VOTO Conselheiro José Luiz Novo Rossari, Relator O presente recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. No que respeita ao recurso de oficio, tenho por perfeita a decisão de primeira instância no sentido de excluir a exigência das multas de ofício de 75% previstas no art. 44 da Lei na 9.430/96. E isso porque não há dúvida que as mercadorias propostas a despacho foram corretamente descritas e que não ficou • evidenciada a ocorrência de dolo ou má-fé por parte da declarante, condições que levaram à aplicação do Ato Declaratório Normativo Cosit n a 10/97, vigente à data do julgamento, e que estabelece que não constitui infração punível com a referida multa a solicitação de isenção, quando essa for considerada incabível. Quanto ao recurso voluntário, cumpre destacar, inicialmente, que a isenção instituída pelo art. l 0 do Decreto-lei na 1.630/78 aos equipamentos, máquinas, aparelhos, instrumentos e demais materiais, sem similar nacional, inclusive suas partes, peças, acessórios e sobressalentes, bem como ao combustível nuclear, a ser importado pela Nuclebrás e suas subsidiárias, ou por empresas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, encarregadas da construção e operação de usinas nucleoelétricas, foi revogada pelo art. 32 do Decreto-lei na 2.433/88. Cumpre destacar, inclusive, que pelo Oficio/COANA/GAB/N a 329, de 23/11/2000, a Coordenadora-Geral do Sistema Aduaneiro comunicou ao presidente da empresa recorrente, em resposta à solicitação de esclarecimentos desse, que o Decreto-lei na 1.630/78 foi expressamente revogado pelo Decreto-lei na 2.433/88. Não assiste razão à recorrente no que respeita ao pleito. Durante a sua vigência, a referida isenção era concedida, em cada caso, pelo Presidente da República, por proposta dos Ministros da Indústria e do Comércio, das Minas e Energia, da Fazenda e chefe da Secretaria de Planejamento da Presidência da República — Seplan, após exame do projeto pelo Conselho de Desenvolvimento Industrial — CDI. Como se pode verificar, inclusive, na Exposição de Motivos na 42/80, de fls. 66/68, constava no projeto de isenção a relação das Guias de Importação objeto do beneficio fiscal, e no próprio ato é observado que as relações de bens importados foram examinadas pelo referido Conselho para efeitos de verificação do pleito. Por óbvio que a análise procedida pelo CDI alcançava a discriminação e as quantidades de bens objeto do beneficio, visto que esses elementos constam das Guias 7 Processo n° : 10073.000662/2001-79 Acórdão n° : 301-31.930 de Importações respectivas. Em nenhum momento se concedeu, para a isenção em exame, o beneficio de forma indiscriminada quanto aos bens objeto de importação. Cumpre destacar, por oportuno, que a conclusão objeto do Parecer Cosit ric' 438/96, argüido pela recorrente, não vai ao encontro de suas aspirações. Tratava-se, no caso, de exame de situação em que, após sucessivas prorrogações, e por ter a Cacex se negado a prorrogar seu prazo de validade, houve a substituição de Guia de Importação emitida em 1976- amparada pela mesma Exposição de Motivos — por outra, em 1996. Na análise dos fatos retrocitados a Coordenação do Sistema de Tributação da SRF concluiu que a referida importação continuava beneficiada com a isenção prevista no Decreto-lei n.2 1.633/78, por se tratar de hipótese de comprovada concessão nos termos da legislação em vigor (art. 10, I, da Lei n 8.032/90), vinculada • que estava à citada E.M. ri' 42/80, podendo essa isenção ser exercida independentemente da data da emissão da Guia de Importação e da ocorrência do fato gerador. No caso objeto do presente processo não existe tal vinculação. Aliás, verifica-se que, instada a se pronunciar a respeito quanto à existência de vinculação das Licenças de Importação com a E.M. n2 42/80, a interessada não atendeu à intimação promovida pelo órgão julgador de primeira instância (fls. 101), limitando-se a afirmar que não há fundamento legal para tal solicitação (fl. 104). Tendo em vista o mandamento expresso no art. 111, II, do CTN, no tocante à interpretação literal no que concerne à legislação que dispõe sobre a outorga de isenção, não vejo como se dar a esse entendimento interpretação diversa, de forma a pretender beneficiar situações que não estejam devidamente amparadas pelas normas que regem o referido beneficio isencional. • Por derradeiro, cumpre ressaltar que o pleito da recorrente tangencia a não-revogação da lei que institui o beneficio, pois a valer seu entendimento no sentido da perpetuidade do favor isencional, não haveria razão de ter sido revogado o Decreto-lei n 1.633/78. A revogação dessa norma legal ocorreu por determinação governamental, em favor dos interesses da União e os aspectos econômicos alegados pela recorrente não militam em seu favor em vista da legislação vigente. Finalmente, melhor razão não assiste à recorrente no que concerne à alegação de impossibilidade de exigência de juros de mora com base na taxa Selic. E isso porque a cobrança de juros moratórios equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — Selic para títulos federais, está prevista no art. 13 da Lei n° 9.065/95, para vigência a partir de 1°/4/95, tratando-se de lei e, assim, revestida de integral legitimidade. E diversamente do que alega a recorrente, a cobrança dos juros de mora previstos nessa lei não agride a limitação estabelecida no § 1° do art. 161 do 8 I ‘ - Processo n° : 10073.000662/2001-79 Acórdão n° : 301-31.930 CTN, tendo em vista que esse dispositivo prevê que "Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês." e a hipótese em exame enquadra-se exatamente na ressalva prevista no permissivo legal, estabelecendo juros de mora em percentual diverso ao previsto no CTN. Diante do exposto, voto por que sejam negados os recursos de oficio e voluntário interpostos, de forma a se manter a cobrança do imposto de importação e dos juros moratórios exigidos no auto de infração. Sala das Sessões, em 06 de julho de 2005 SZ--2 AP' ,ilt-''-•1 - VO ROSSARI — Relator IP III • 9

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