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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4640260 #
Numero do processo: 13841.000359/99-31
Data da sessão: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1988 a 01/10/1989 Na vigência da Lei Complementar n° 118, de 2005, o prazo para pleitear restituição de tributos, qualquer que seja o fundamento do pedido, extinguese após o decurso do prazo de cinco anos, contados do seu pagamento.
Numero da decisão: 3102-000.460
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Nilton Luiz Bartoli, Nanci Gama e Beatriz Veríssimo de Sena (Relatora). A Conselheira Anelise Daudt Prieto, em segunda votação, aderiu h. tese vencedora. Designado para redigir o voto o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro.
Nome do relator: Beatriz Veríssimo de Sena
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E EXP. DE CAFÉ LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1988 a 01/10/1989 Na vigência da Lei Complementar n° 118, de 2005, o prazo para pleitear restituição de tributos, qualquer que seja o fundamento do pedido, extingue- se após o decurso do prazo de cinco anos, contados do seu pagamento. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Nilton Luiz Bartoli, Nanci Gama e Beatriz Veríssimo de Sena (Relatora). A Conselheira Anelise Daudt Prieto, em segunda votação, aderiu h. tese vencedora. Designado para redigir o voto o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro. Luis arce o Guêrra de Castro - Presidente e Redator Designado Beatriz Veríssimo de Sena - Relatora EDITADO EM: 27/12/10 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro, Beatriz Veríssimo de Sena, Anelise Daudt Prieto, Nilton Luiz Bartoli, Celso Lopes Pereira Neto e Nanci Gama. Relatório Adoto o relatório do v. acórdão regional que bem resume os fatos e o direito que envolve a lide (fls. 259-269): i Irmãos Pereira Comércio e Exportação de Café Ltda. requereu, em 27/07/1999, junto a Agência da Receita Federal em São João da Boa Vista/SP, subordinada a Delegacia da Receita Federal em Campinas/SP, a restituição dos pagamentos que fez a titulo de quota de contribuição ao Instituto Brasileiro do Café —IBC-, exigidas nas exportações de café, e recolhidas pelo contribuinte nos períodos de outubro a dezembro/1988, janeiro a maio /1989 e julho a outubro/1989, no valor de R$3.813.380,20, pelos seguintes motivos, expostos as fls.02/23: A Unido Federal pelo Decreto-lei n°2.295/86, reinstituiu a cota de contribuição ao Instituto Brasileiro do Café - IBC, devida nas exportações de café, tributo com característica de contribuição de intervenção no domínio econômico, que a requerente recolheu nos períodos já referidos, na premissa de que fosse constitucional tal exação; A administração, arrecadação e fiscalização da mencionada cota, nos termos da Portaria Interministerial MF/Planejamento n° 183/80, e nas IN SRF n° 73/87 e 12/90, era de competência da SRF, que deve se estender para o pleito, agora, da restituição dessa cota, considerada inconstitucional; Entretanto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade, na origem, dessa quota de contribuição no Recurso Extraordinário 214206-9 — Alagoas 12835/SP, 210053 e 215913; Após a Constituição de 1988, essa quota de contribuição foi declarada inconstitucional, podendo a requerente reaver tudo quanto indevidamente pagou a partir da nova Carta Magna; 0 Parecer Cosit n°58/98, entendia que: "25: Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável: que no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até enteio, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos 26: Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que confirme Fa dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico do Secretário da Receita Federal (hipótese do Decreto n°2.364/1997, art. 4°)"; Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 322 0 STF uniformizou sua jurisprudência e decidiu, em sede de embargos de divergência, em Recurso Especial n° 43.995-5-RS, conforme entendimento do relator ministro César Rocha, que se transcreve alguns trechos: "0 direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta." Que tem direito a atualizar monetariamente os valores pagos de conformidade com a Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/1997, que não tendo incorporado os efeitos dos Plano Verão e Collor, está apresentando planilha com base na variação dos indices do IPC e do INPC, do IBGE, indices oficiais de inflação, pela taxa Selic, trazendo em seu amparo a posição do STJ. Que a regra de atualização deve abranger todo o período envolvido, como entendeu a Advocacia Geral da União (Parecer AGU/MF n°01/96, DOU], DE 18/01/96, pg.787/90) O pleito foi objeto de exame pela Delegacia da Receita Federal em Campinas/SP, fls.189/190, que em Despacho Decisório n°10830/GD/o58/99, indeferiu o pedido sem exame do mérito, por considerar que a matéria não seria de competência da SRF, com fundamento no art. 209, inciso MI, da Portaria n° 227/1998.e art. 8° do Decreto n°1.745/1995 Diante desse fato, o contribuinte apresentou Impugnação junto a Delegacia da Receita Federal de Campinas/SP, com pedido de restituição dos valores recolhidos a titulo de quota de contribuição ao IBC. 0 contribuinte questiona o despacho decisório da DRF Campinas/SP, entendendo que é de competência da SRF o referido exame, por se tratar de tributo administrado pelo órgão. Alega que a referida quota de contribuição foi reinstituída pelo DL n°2.295/86, tratando-se de uma contribuição de intervenção no domínio econômico,de natureza tributária. Traz em sem amparo a manifestação do Ministro Relator no RE n° 191.044-5-SP: "A contribuição reinstituída pelo DL 2.295, de 1986 e, sem dúvida, uma contribuição de intervenção no domínio econômico (CF art.149). A Constituição anterior cuidava dessa contribuições no art. 21,par.2°, inciso I..." Destaca que a competência para apreciação de pedidos de restituição de tributos pagos indevidamente ou a maior, esta nas normas genéricas que regem o processo administrativo fiscal, está também disciplinada pelos arts. 6° e 7° da INSRF 21/97, como texto consolidado pela IN SRF 73/97. Acresce que a própria Portaria Interministerial n° 183/80, já disciplinara a sua cobrança, e nas duas outras IN SRF n° 73/87 e 12/90, foram disciplinadas a cobrança da referida contribuição. Traz a colação o Acórdão n° 303-27.453 do 3° Conselho de Contribuintes, que foi objeto de autuação pela SRF de empresa exportadora de café pelo não recolhimento da contribuição, não restando dúvida quanto a competência do órgão em administrar esse tributo. Relembra que também tanto em relação ao Finsocial quanto ao ILL, extintos decidiu-se cabe a SRF a restituição dos valores pagos indevidamente. Ao final, a DRF/Campinas encaminhou o processo a esta DR.I SPO II para julgamento, sem exame do pedido por se considerar incompetente, fls. 189/190. As fls. 194/204, o contribuinte apresenta o que chama de Impugnação e contra argumenta a respeito da aludida competência, enfatizando a natureza tributária da Quota de Contribuição ao Instituto Brasileiro do Café (RE n° 191.044-5- SP, a administração, arrecadação e fiscalização de competência da SRF (Lei n° 7.739/89, art. 16 da Portaria Interministerial do MF e MP n°183/80 e IN SRF n° 73/87 e 12/90) Entendeu esta julgadora ser competência das DRF 's apreciar pedidos de restituição ( P MF n°30/2005, art. 140, acrescido do disposto na IN SRF n° 21/97, arts. 5° e 7°, com o texto consolidado pela IN SRF n° 73/97 e ainda a IN SRF n° 12/90, fazendo retornar o processo a DRF Campinas/SP, para apreciação do pedido de restituição. Às fls.216/218, encontra-se a decisão da DRF/Campinas-SP. Indeferindo o pleito, por considerar ter ocorrido a decadência, se amparando no Ato Declaratório Executivo n° 96/1999, bem como no teor doa rt. 3° da Lei Complementar n°118/2005. O interessado foi cientificado do despacho de indeferimento, em 07/12/06, fls.222, apresentando, em 22/12/2006, sua Manifestação de Inconformidade, fls.223/244. Em suas alegações o requerente reitera o embasamento das decisões dos tribunais, trazendo ainda a Resolução Senatorial n° 28/2005 que estende os efeitos da inconstitucionalidade da Contribuição a Quota de Café a todos os contribuintes. Reforça também com a menção a Lei n°11.050/2004 que, no seu art.18, dispensou a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelando o lançamento e a inscrição respectivamente. Transcreve decisão da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes a respeito do seu entendimento sobre a inocorrência da decadência. Argüi que se entendido que a Quota de Contribuição de Café ( representa um lançamento por homologação, e a autoridade Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 AcOrdao n.° 3102-00.460 Fl. 323 fiscal tem o prazo de cinco anos para homologá-lo, somente após esse prazo é que se poderia pleitear a restituição. Farta jurisprudência traz a colação tanto dos tribunais judiciais como administrativos a embasar suas alegações. Ao final, requer o deferimento do pleito. A DRJ de origem indeferiu o pedido, declarando a decadência, por meio de acórdão assim ementado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/1988 a 01/10/1989 Restituição do Indébito de Contribuição para o IBC nas exportações de café. Extensão de declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, nos casos de controle difuso. Prazo decadencial. Inconstitucionalidade: Os órgãos administrativos de julgamento, podem estender os efeitos de declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, nos casos de controle difuso, se houver inequívoca manifestação do Supremo Tribunal Federal. Quando a decisão do STF não trata especificamente do mesmo assunto, a extensão não pode ser adotada. ( Lei no 9.430/96, art. 77), do Decreto n° 2.346/97 e Parecer PGFN n° 948/98). Decadência: Em observância ao principio da segurança das relações jurídicas, o direito não pode retroagir no tempo indefinidamente. A declaração de inconstitucionalidade produz efeito ex tune, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional, não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial ( Decreto n° 2.346/97). 0 prazo decadencial conta-se a partir do pagamento indevido, por analogia do disposto no artigo 168, do CTN (Parecer PGFN n° 1538/99 e ADN-SRF n°96/99). Contra o r. acórdão o contribuinte interpôs recurso voluntário, reiterando os argumentos já expostos na impugnação. o Relatório. Voto Vencido Conselheira Beatriz Verissimo de Sena, Relatora Sobre a matéria de mérito, após vários debates no Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, que em seu art. 18, inciso X, com a redação da Lei n° 11.051, de 2004, assim dispõe: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: x— a Cota de Contribuição revigorada pelo art. 2' do Decreto- Lei n2 2.295, de 21 de novembro de 1986. (Incluído pela Lei n° 11.051, de 2004) § 12 Ficam cancelados os débitos inscritos em Divida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais). § 2-2 Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis. § 30 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga." Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de Cota de Contribuição ao Instituto Brasileiro do Cafe, a Lei n° 11.051/2004 reconheceu legislativamente, com efeitos erga omnis, o entendimento já reiterado pelo Supremo Tribunal Federal de que o Decreto-Lei n° 2.295/1986 não foi recepcionado pela atual Constituição Federal. Desse modo, ao reconhecer a não recepção da Cota de Contribuição na Exportação de Café, prevista no referido Decreto-Lei n° 2.295/1986, pela Constituição Federal de 1988, por meio da edição da Lei n° 11.051/2004, a Administração Tributária admitiu a violação ao direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição em juizo ou administrativamente. Com efeito, o que fez o Poder Público ao editar lei ordinária reconhecendo o direito a restituição dos créditos pagos a maior a titulo de Cota de Contribuição ao Instituto Brasileiro do Café, foi dar cumprimento ao art. 191 do Código Civil, que prevê a possibilidade de renúncia expressa da prescrição do direito de ação: "Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valet* sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompativeis com a prescrição.". Beatriz Veríssimo de Sena Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 324 Desse modo, comente serão atingidos pela prescrição os pedidos formulados a partir de 31 de dezembro de 2009. HA precedente da então Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes nesse sentido: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Período de apuração: 18/05/1987 a 08/09/1988 Ementa: COTA DE CONTRIBUIÇÃO AO IBC. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIREITO RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA. DECADÊNCIA. 0 direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso a da publicação da Lei n° 11.051/04, que se deu em 30/12/2004. Dessarte, a decadência só atinge os pedidos formulados a partir de 31/12/2009, inclusive, o que não é o caso dos autos. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO." (Processo n° 10768.013779/2001-02, Recurso 130.307, Segunda Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, rel. Corintho Oliveira Machado, julg. 25 de janeiro de 2006) Por esses fundamentos, voto no sentido de prover o recurso para afastar a decadência aplicada, determinando o retorno deste expediente A. Delegacia da Receita Federal de origem, na qual devem ser analisadas as demais circunstâncias do pedido de restituição. Voto Vencedor Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, Presidente e Redator-Designado Trata-se de recurso voluntário manejado contra acórdão, que, em sede de manifestação de inconformidade, manteve indeferimento de pedido de restituição de contribuição para o Instituto Brasileiro Café, tributo cuja base legal para sua cobrança foi objeto de declaração incidental de inconstitucionalidade nos autos do Recurso Extraordinário no 408.830-4 - ES e, em seguida, teve sua execução suspensa por meio da Resolução do Senado Federal n°28, de 21 de junho 2005. Como é possível verificar, busca-se, no presente recurso voluntário, por meio da aplicação dos princípios da segurança jurídica, da isonomia ou da moralidade administrativa, divisar interpretação conforme a Constituição dos art. 165, Il e 168, 12 do 'Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, A. restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança o 7 Código Tributário Nacional capaz de instituir hipótese de reabertura de prazo prescricional não contemplada na letra da norma codificada. A tese seria a de que, no caso de tributos declarados inconstitucionais em sede de controle difuso, o termo inicial do prazo para a prescrição do direito de pleitear restituição seria fixado pela publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu definitivamente a aplicação do dispositivo esgrimido. Tratando-se de controle concentrado, o dies a quo passaria a ser a publicação do acórdão onde o Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da cobrança. Reiteradamente, busca-se ainda fixar o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Vislumbra-se, nessa medida, ao meu ver voltada para a organização da administração tributária, um ato de reconhecimento da ilegalidade da exação, ou, por via indireta, do próprio indébito, igualmente capaz de irromper nova fluência do prazo prescricional. Assim sendo, em nome do que se denominou Segurança Sistêmica, garantir- se-ia, ao contribuinte que não questionara anteriormente a cobrança declarada inconstitucional, o direito de fazê-lo no prazo de cinco anos, contados da publicação do ato, independentemente da data de pagamento dos tributos. Mesmo conhecendo a inquestionável qualificação dos membros deste CARF que ainda se filiam a tais argumentos, peço vênia para discordar dessas tress linhas de raciocínio, pois penso que o julgamento do litígio com base naqueles fundamentos, pacificamente superados no âmbito do poder judiciário, desafia, em primeiro lugar, o principio da legalidade administrativa, dogmatizado no art. 37 da Constituição Federal da 1988 e, em segundo, os limites da competência regimental deste Colegiado. Ao meu ver, o esforço de conciliação entre a lei e os princípios invocados é tal que se superam os limites da exegese, produzindo, de tal sorte uma solução de lege ferenda, ou seja, que inova em relação ao ordenamento vigente. 1- Conflito entre o CTN e os princípios constitucionais. 0 principal argumento invocado para a solução do litígio nas bases motivadoras da presente divergência seria o aparente conflito entre os artigos 165, I e 168, I do Código Tributário Nacional, ao meu ver, formalmente aptos a uma solução de lege lata para o caso debate, e os pré-falados princípios constitucionais, vistos como hierarquicamente superiores aos primeiros, e, conseqüentemente, capazes de afastar a sua aplicação por meio do critério Lex superior. pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 2 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 8 Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 325 Ocorre que tal solução, data vênia, revela-se incongruente com o próprio regime constitucional que se propõe a preservar, eis que viola o principio da legalidade, consolidado pelo mesmo regime. Demonstro. Viola o principio da legalidade em função de que, conforme reconhecido pela pródiga doutrina que defende a tese ora combatida, que conta com a adesão de juristas da envergadura de Gabriel Lacerda Troianelli 3 , Ricardo Lobo Torres4, Marco Aurélio Greco e Helenilson Cunha Pontes 5 , a interrupção proposta efetivamente não encontra espeque no Código Tributário Nacional. Peço licença para acrescentar as conclusões desenvolvidas por Marco Aurélio Greco e Helenilson Cunha Pontes: 6 "44 vista da exposição fella, podemos resumir esta segunda parte afirmando: 1 - 0 CTN não regula a repetição do indébito no caso de inconstitucionalidade da lei; os prazos que prevê pressupõem a validade da lei perante a Constituição Federal;" (grifei) Na opinião dos mesmos autores, afastado o CTN, haveria de se aplicar o vetusto Decreto n°20.910/32. Senão vejamos: "Na medida em que não é aplicável a norma especifica para o campo tributário (o CTN), a hipótese é reconduzida à disciplina geral da prescrição que corre a favor do Poder Público. Vale dizer, tem aplicação a norma do artigo 1° Decreto n° 20.910/32, que preve:7 Artigo 1° - As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram." Em um primeiro momento, poder-se-ia concluir que essa seria, portanto, a base legal para acatamento do pedido. Ocorre que inobstante a inquestionável qualificação jurídica dos autores, tal solução, ao meu ver, seria impraticável, especialmente no âmbito deste Colegiado. Em primeiro lugar, em respeito à regra gizada no art. 146, III, "h" da Constituição de 19888 , normas gerais relativas a obrigação, crédito, prescrição e decadência 3 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001. 4 Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro. 1983. Forense. 5 Inconstitucionalidade da Lei Tributária. — Repetição do Indébito. são Paulo. 2002. Dialética. 6 op. cit., p. 53 7 op. cit. p. 73 • 8 "Art. 146. Cabe A. lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;" tributários só podem ser estabelecidas por meio de lei complementar. Faltaria, portanto, ao citado decreto o status exigido pela Carta Magna. Em segundo, conforme endossado por pródiga jurisprudência do STJ, o decreto em análise foi igualmente considerado inaplicável as relações obrigacionais de natureza tributária, em função da aplicação do critério da Lex specialis. Se não regula relações de natureza tributária não pode ser utilizado como base para solução de um litígio no âmbito deste Conselho. A guisa de exemplo, trago a. colação as seguintes manifestações judiciais: a) REsp n° 786721 - RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascici, publicado no DJ de 09/10/2006: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS COM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE POR PARTE DOS TRIBUNAIS. SÚMULA 284/STF. IPTU, TIP E TCLLP. SERVIÇOS PÚBLICOS ESPECÍFICOS E DIVISÍVEIS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO. AJUIZA MENTO DE AÇÃO ANULATóRIA DO DÉBITO, POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCAT1CIOS. REEXAME DEPROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. (.) 3. Em se tratando de tributos cujo lançamento se dá de oficio, como é o caso do IPTU, o prazo qüinqüenal para se pleitear a repetição do indébito tem como termo inicial a data de extinção do crédito tributário pelo pagamento. Prevalência da aplicação dos artigos 156, I, 165, I e 168, I, do CTN sobre o artigo 1° do Decreto 20.910132. Jurisprudência pacifica nas 1' e 2° Turmas do STJ. (grifei) b) REsp n° 737.294 - RJ, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, publicado no DJ de 27.06.2005. "PROCESSUAL CIVIL — TRIBUTÁRIO — IPTU — TCCLP — TIP — ILEGALIDADE — PRESCRIÇÃO NA FORMA DO CTN — FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — ÓBICE DA SUMULA 282/STF. 1. Na hipótese de repetição de indébito tributário tem aplicabilidade, quanto à prescrição, as regras do CTN, que é norma especial com relação aos preceitos do Decreto 20.910/32. (grifei) 2. Recurso conhecido em parte e improvido" Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie tal pretensão faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 9, na medida em que, uma vez 9 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,.." lo Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 326 afastada a regra jurídica formalmente válida, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 52, II da CF de 1988 10, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhol 1 , que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar 6, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebra cão democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vincula cão jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro que, baseado na doutrina alema12 , pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, 'as vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estataL Esse principio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'..." (grifei). 1° "II - ninguém sera obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sendo em virtude de lei;" 11 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituigeio. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7° Edição, p. 256 12 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da Republica Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 30 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fe como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.beadmin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf Poder-se-ia então argumentar que a solução almejada seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuíssem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regas jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho", informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 14, assim se distinguem das últimas: "El punt° decisivo para la distinción entre regias y principios es que los princípios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los princípios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de ias posibilidades reales sino también de ias jurídicas. El ámbito de ias posibilidades jurídicas es determinado por los princípios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". 13 Curso de direito tributário. 3 edição, p.72 14 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocéncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 15 Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 12 Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 327 Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero 16 que as regras: "constituem concregões relativas eis circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concregões, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge A competência deste Colegiado. Ou sej a, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 17, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior A Constituição. Ocorre que tal linha diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 18 e Jorge Miranda 19 . 16 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruk pp 149 a 178 17 Curso de direito constitucional, p. 518. '8 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. 19 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelodi Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jura. pp. 581 a 599. 13 Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago A. colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escaldo hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Alias, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho 20, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP21 : "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." "Op. cit., p. 1265/1266 21 Relator Min. Sepólveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 14 Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 328 Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n2 1.417-7 22 : "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (-) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 023 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2 ° do art 103, tem efeito positivo ou inovador. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. 3 - Declaração Inconstitucionalidade Incidental e Ação Direta - Efeitos Outro ponto de apoio das teses doutrinárias que ratificam a tese da reabertura do prazo prescricional é a pretensa "propagação" de atributos inerentes às ações de controle concentrado da constitucionalidade sobre os atos jurídicos realizados sob a égide dos dispositivos legais suprimidos do ordenamento jurídico. 22 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 23 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e a cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata. 15 Em outras palavras, a imprescritibilidade da Ação Direta de Inconstitucionalidade, seus os efeitos erga omnes, bem assim a sua capacidade para decretar a nulidade ex tunc da norma, incidiriam, diretamente e automaticamente, sobre todas as relações de direito material formadas sob o pálio da norma declarada inconstitucional. Antes de demonstrar a dissociação dessa tese e a firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, impende relembrar que o tributo discutido nos presentes autos não foi alvo de Ação Direta. Sua inconstitucionalidade foi declarada incidentalmente nos autos do RE n° 408.830-4/ES. Nessa linha, mais do que ultrapassada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, algumas ponderações que respaldariam tal exegese estão baseadas em dispositivos (art. 102 da Constituição Federal de 1988 e 27 da Lei n° 9.868, de 1999), tratam dos efeitos inerentes as decisões proferidas em sede de Ação Direta e não de declaração incidental, ainda que a matéria seja alvo de Resolução Senatorial. Nesse aspecto, é importante registrar que, na ausência de dispostivo legal que conceda tais efeitos, a discussão doutrinária e jurisprudencial em torno dos reais efeitos da insconstitucionalidade decretada na via incidental, está longe de se encontrar pacificada. Um dos efeitos que, no meu sentir, pode ser afastado de plano é a imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais das ações de cunho declaratório. Ou seja, a arguição de inconstitucionalidade no processo de conhecimento, de natureza constitutiva, segue o mesmo regime prescricional do objeto da ação onde a mesma seria arguida. Aliás, como pondera, Regina Maria Macedo Nery Ferrari24 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo25 , a própria Resolução Senatorial que deu efeitos erga omnes à decisão teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a sua publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providencia não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 24 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 25 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 16 Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 329 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda acerca da pretensa retroatividade da decisão proferida no controle incidental, esclarece José Afonso da Silva26, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto 6, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki27, em obra dedicada ao tema, adota uma linha intermediária: apesar de assentir no efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade ê, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente a norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc'J. De qualquer forma, já encontra-se pacificada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que demonstrou o equivoco de pretender atribuir ao reclamado efeito ex tunc, o poder de interferir em atos devidamente consolidados, por exemplo, pela prescrição. A titulo de ilustração, trago A colação trecho do voto condutor do REsp n° 547.744/MG28, que resume: "Como a ADIN ê imprescritível, todas as agb- es que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja 26 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 27 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. Sao Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 28 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas et reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva ção do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributoiria serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata -se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do C77V." (grifei) Por outro lado, sintetiza o Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto, proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG29 Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas a ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. 0 Ministro Gilmar Ferreira Mendes30, por sua vez, restringindo os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 29 Publicado no DJ de 05/04/2004. 3° Jurisdicao Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5a edição, pp. 333 e 334. i Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 330 Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidemeo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança juridica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do sf 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se a diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de precluslio. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo diapasão, pondera Canotilho 31 "Pode também entender-se que os limites a retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas." Um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusdo pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058 32 - MG, em que se discutia o 31 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (.) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante as partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolaçdo, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere a decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, a cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0 , I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Ou seja, ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alclunin, nos autos do RE 86.05633 : Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil 32 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 33 DJ 01 107/1977. 20 '91/ Processo n° 13841.000359/99-31 S3 -C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 331 afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. E certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder a revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. 4- Termo Inicial da Contagem do Prazo Prescricional e Actio Nata Em um primeiro momento, a primeira seção do Superior Tribunal de Justiça acenou com interpretação semelhante à buscada no presente recurso voluntário: o prazo qüinqüenal para a competente ação de repetição de indébito, que tenha como supedâneo a declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso, começa a fluir na data da promulgação da resolução senatorial que suspender a execução da norma que servia de base para a cobrança. Nos termos da doutrina, a base para esse reinicio adviria, essencialmente, da inovação no ordenamento jurídico promovida pela resolução senatorial que expurgara a norma vazada de inconstitucionalidade. Eurico de Santi34, baseado na doutrina de Lourival Vilanova, faz ressalvas a essa discussão "civilista" em tomo da prescrição e da decadência no Direito Tributário que, a meu ver devem ser trazidas A. colação: Na análise da doutrina do Direito Civil, percebemos que a diferença entre decadência e prescrição se estabelece mediante a eleição de critérios de ordem pragmática, como a suspensão e interrupção dos prazos, a apreciação ex officio ou não, do juizo e a possibilidade de renúncia pelas partes. Silo critérios implementados pela doutrina, sem a necessária correspondência empírica com o texto legislado. Alias, essa atitude denota, em cores fortes, que o apego da doutrina civilista a tradição é diretamente proporcional ao seu desapreço à letra do Código Civil. E opção metodológica do cientista do Direito Civil, que tem seus méritos e fins especificos e que, portanto, deve ser respeitada, mas que não se harmoniza com a consciência da dualidade direito/Ciência que apregoamos. Nosso esforço sera no sentido de reatribuir sentido aos termos decadência e prescrição, agora sob a óptica das normas jurídicas que enredam a fenomenologia do direito tributário positivo. Ora, nada mais coerente, sendo o direito plexo normativo, que identificar decadência e prescrição como normas jurídicas que atuam irradiando seus peculiares efeitos sobre norma primária e secundária, respectivamente, como definidas por Lourival Vilanova. Sobre esse aspecto, penso igualmente positiva para a delimitação dos institutos da prescrição e decadência à luz do Direito Tributário, a lapidar lição de Alfredo 34 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud, pp 149 a 178 Augusto Becker acerca do que definiu como cânone hermenêutico da totalidade do sistema juridico35 : Os vários ramos do direito não constituem compartimentos estanques, mas são partes de um único sistema jurídico, de modo que qualquer regra jurídica exprimirá sempre uma única regra (conceito ou categoria ou instituto jurídico) válida para a totalidade daquele único sistema jurídico. Esta interessante fenomenologia jurídica recebeu a denominação de cânone hermenêutico da totalidade do sistema jurídico. Entretanto, como bem esclareceu o mesmo autor, esse cânone há de ser aplicado com ressalvas, senão vejamos: Da fenomenologia jurídica acima indicada decorre o seguinte: uma definição, qualquer que seja a lei que a tenha enunciado, deve valer para todo o direito; salvo se o legislador expressamente limitou, estendeu ou alterou aquela definição ou excluiu sua aplicação num determinado setor do direito; mas para que tal alteração ou limitação ou exclusão aconteça é indispensável a existência de regra jurídica que tenha disciplinado tal limitação, extensão, alteração ou exclusão. No campo do Direito Tributário, essa discriminação assume contornos ainda mais relevantes, na medida em que as peculiaridades da prescrição e da decadência são fruto da opção do legislador constituinte, que atribuiu essa tarefa com exclusividade a lei complementar em matéria tributária, a teor do art. 146, III, "h" da Magna Carta de 1988 36. Nesse contexto, interessa especialmente à solução do litígio as hipóteses de interrupção da prescrição, separadas por Eurico de Santi em dois grandes grupos: Os fatos extintivos caracterizam-se pela conduta ornissiva do sujeito titular do direito e pelo curso do tempo, podendo a suspensão recair sobre um ou outro desses aspectos. Falaremos em suspensão fáctica, quando houver impedimenta do exercício do direito ou exercício efetivo desse direito que desqualifiquem como omissiva a conduta do titular do direito, e em suspensão legal, quando a descontinua cão do prazo for determinada expressa mente por lei, independentemente de haver qualquer circunstância efetiva que impeça o exercício do direito. Considerando que a pretensa hipótese de suspensão fática, supostamente revelada pelo reconhecimento da ilegalidade da cobrança será tratada em seguida, interessa, por hora reforçar que a hipótese de interrupção ou suspensão do prazo, conforme reconhece a doutrina, não se encontra prevista em nenhuma lei complementar. De se esclarecer que, por fundamentos diversos, a tese da reabertura do prazo, em um primeiro momento, foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça a partir do EREsp n° 423.994/MG 37, cuja ementa e dispositivo transcrevo a seguir: 35 Teoria Geral do Direito Tributário. Sao Paulo. 2002. Lejus, 3 Edição, pp. 122 e ss. 36 Art. 146. Cabe A lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, credito, prescrição e decadência tributários; 37 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 332 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigrcificas a seguir, por unanimidade, acolher os embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, vencidos, quanto fundamentação, os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Humberto Gomes de Barros. A presente decisão fixa como tese o seguinte: quando houver declaração de inconstitucionalidade de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo a quo é da data da resolução do Senado, quando for controle difuso, na hipótese dos autos, é de 10 de outubro de 1995. Também é importante relembrar que desde então, alertava o Ministro Teori Albino Zavascki, no voto em que foi vencido na fundamentação: 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente it repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (=-- fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do C7N, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. 0 prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. De fato, pretender que a prescrição, fruto da necessidade de se impor segurança às relações jurídicas, ficasse condicionada a uma manifestação do Supremo Tribunal Federal, esvaziaria por inteiro o seu papel como instrumento de estabilização da vida em sociedade. Nesse mesmo sentido, pondera Eurico de Santi38, igualmente contrário corrente doutrinária que apóia a contestada reabertura de prazo: "Decadência e prescrição são regras que objetivam o principio da segurança jurídica, como regras têm a função precípua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto." A partir de novembro de 2005, o posicionamento que embasou aquela metodologia de contagem do prazo prescricional, foi revisto e consolidado no sentido de que a decretação da inconstitucionalidade não exerce qualquer influência sobre a contagem do prazo. Senão vejamos: EREsp n°435.835 / SC39 : "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1. Está uniforme na 1" Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial s6 se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ4° : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUT6NOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO 38 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Principias, in Temas de Direito Público— Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurufi, pp 149 a 178. 39 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 4° Relator: Ministro Francisco Falcão, julgado em 28/11/2006, publicado no DJ de 14/12/2006. 24 Processo n'' 13841.000359/99-31 0 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 333 SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rel. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR41 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS. PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO. ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 2. 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 3. Recurso especial conhecido em parte e improvido. 5- Renúncia à Prescrição Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes h. cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, busca-se equiparar esses atos h. con fissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia a prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia para discordar. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda 42, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. 41 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia43 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo44 . Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados. Ao meu ver, no caso da medida provisória no 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1845 . Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial ng 747.091 46 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona -se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretagdo de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a 42 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Jurud, 2005, pp 149 a 178. 43Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 44Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valet* sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 45 § 3° 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 46 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 266/ Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 334 inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente a quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifesta cão no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. 6- Controle de Constitucionalidade e Competência do Carf Conforme já foi sobejamente demonstrado, não existe, na redação do art. 168, I do CTN qualquer possibilidade de prorrogar, reabrir, suspender, interromper, enfim, qualquer evento capaz de alterar o dies a quo ali estipulado. Relevante na aplicação de tal dispositivo, portanto, é a Lei Complementar n° 118, de 2005, em cujo art. 3° se lê: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Penso, dessa forma, que afastar a aplicação do dispositivo declaradamente interpretativo conflita com o art. 26-A do Decreto n° 70.235, de 1972, inserido pela Medida Provisória n°449, de 2008, convertida na Lei n° 11.491, de 2009.47 Conforme esclarecido, a técnica de interpretação conforme a constituição não representa um simples ato exegese da regra jurídica, é ato de controle da constitucionalidade e, se afasta o texto legal, em detrimento de suposto principio constitucional, vai além dos limites admitidos para este orgão julgador. Note-se que essa interpretação encontra-se reforçada pela recente Simula Vinculante n° 10 48, que reza: Diz o dispositivo: VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTI7'UCIONALIDADE DE LEI 47 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. 48 Dje 117/2008, p. 1, em 27/6/2008. DO de 27/6/2008, p. 1. OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO QUEM PARTE. Igualmente esclarecedora é a manifestação do Pretório Excelso nos autos do RE 432.597-Age: "Controle de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (CF, art. 97): reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi -la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição." (destaquei) Por óbvio, mais relevante do que fixar a as hipóteses em que o art. 97 da Constituição Federal deve ser observado, a manifestação do Pretório Excelso delimita o que se entende por controle da constitucionalidade de lei ou ato normativo, fixando, por via indireta, os limites de atuação deste Colegiado, impedido de exercer tal controle em razão do art. 26-A do Decreto n° 70.235, de 1972, inserido pela Medida Provisória n° 449, de 3 de dezembro de 2008. 7- Doutrina dos "Cinco Mais Cinco" Resta, ainda, esclarecer, minha discordância com relação à tese adotada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, atualmente consolidada no regime do 543-C, do CPC, onde se sedimentou o entendimento no sentido de que, o prazo para repetir o tributo só se inicia após a homologação tácita do lançamento. Em primeiro lugar, como já explicitado anteriormente, a contagem do prazo objeto do presente voto, salvo se houver expurgo parcial da Lei Complementar n° 118, de 2005 do Ordenamento Jurídico, deverá se iniciar no dia do pagamento do tributo. Em segundo e, a meu ver mais importante, penso que a premissa em que se assentam as conclusões que conduziram h. tal fixação, com o máximo respeito, esta equivocada. Veja-se, em primeiro lugar, o que diz o § 1 0 do art. 150 do Código Tributário Nacional (original não destacado): Art. 150. 0 lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° 0 pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Ora, se o crédito está extinto desde o pagamento, vejo injustificada a conclusão de que, somente após a homologação tácita do lançamento poder-se-ia considerar aquele efeito. Peço licença, nessa linha, para me apoiar na doutrina de Alberto Xavier, que, analisando o tema, pontificou50 : 49 Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-12-04, DJ de 18-2-05. o Guerra de Castro Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 335 0 artificialismo da construção efetuada pelo Código Tributário Nacional do pagamento anterior ao lançamento como pagamento antecipado sujeito a "condição resolutiva de ulterior homologação do lançamento" fica desde logo patenteado na contradição lógica em que o Código incorre pois — a haver condição resolutiva, destrutiva da eficácia do pagamento — esta residiria precisamente na hipótese de não homologação e não, na hipótese inversa, de ato positivo de homologação que, ao contrário, confirma aquela eficácia. Por outro lado, a condição resolutiva permite a eficácia imediata do ato jurídico, ao contrário da condição suspensiva, que opera o diferimento dessa eficácia. Dispõe o artigo 119 do Código Civil que "se for resolutiva condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, manifestada a condição, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se opeie". Ora, sendo a eficácia do pagamento efetuado pelo contribuinte imediata, imediato é o seu efeito liberatório, imediato é o efeito extintivo, imediata é a extinção definitiva do crédito. 0 que na figura da condição resolutiva sucede é que a eficácia entretanto produzida pode ser destruída com efeitos retroativos se a condição se implementar. (.) 0 que, em rigor jurídico, o decurso do prazo de cinco anos, sem que o controle administrativo tenha sido exercido, extingue pela decadência, é o poder-dever de efetuar esse controle, não o crédito tributci rio, cuja extinção, se operou, plena e definitivamente com o pagamento espontâneo, dotado de eficácia liberatória imediata. 0 que poderá dizer-se é que, antes do decurso daquele prazo, o crédito, embora defi nitivamente extinto, não se encontra definitivamente quitado por força de uma quitação operada pela ficção legal da "homologação tácita". Mas a quitação é uma figura que respeita 6 prova do fato e não a sua existência. 8- Conclusão Ante ao exposto, voto pela negativa de provimento ao recurso, em função da prescrição do direito de pleitear a restituição debatida. so Do lançamento-Teoria geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário. Rio de Janeiro. Forense, 1997, Pp. 98 e 99 r.-

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Numero do processo: 10670.001814/2002-01
Data da sessão: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1997 ITR. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL. - A teor do artigo 10 § 7° da Lei n° 9.393/96, modificada pela Medida Provisória 2.166-67/2001, basta a simples declaração do contribuinte, para fim de isenção do ITR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade. Nos termos da Lei 9.393/96, não são tributáveis as áreas de preservação permanente e de reserva legal. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.922
Decisão: Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos NEGAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Vencida a conselheira Anelise Daudt Prieto, que dava provimento para restabelecer a glosa da isenção sobre a área declarada como reserva legal, não averbada até a data da ocorrência do fato gerador, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - outros assuntos
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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TERCEIRA TURMA Processo? 10670.00181412002-01 Recurso e 302-130.235 Especial do Procurador Matéria ITR — IMPOSTO TERRITORIAL RURAL Acórdão e 03-05.922 Sessão de 08 de setembro de 2008 Recorrente PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL Interessado J E N - ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1997 ITR. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL. - A teor do artigo 10 § 7° da Lei n°9.393/96, modificada pela Medida Provisória 2.166-67/2001, basta a simples declaração do contribuinte, para fim de isenção do ITR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade. Nos termos da Lei 9.393/96, não são tributáveis as áreas de preservação permanente e de reserva legal. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos NEGAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Vencida a conselheira Anelise Daudt Prieto, que dava provimento para restabelecer a glosa da isenção sobre a área declarada como reserva legal, não averbada até a data da ocorrência do fato gerador, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. av ANTONIO PRAGA - Presidente e Relator FORMALIZADO EM: 31/12/2008 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Praga, Otacílio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Anel i se Daudt Prieto, Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Nanci Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho. • Processo n° 10670.001814/2002-01 CSRF/103 Acórdão n.° 03-05.922 Ra. 2 Relatório Trata-se de recurso(s) especial(ais), interposto(s) pela(s) PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL • com fulcro no art. 7, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 47 de 2008, que foi admitido em relação à(s) seguinte(s) matéria(s):ITR - Área de Preservação Permante Reserva legal - obrigatoriedade de averbação. O pleito foi apresentado em e refere-se aos períodos de apuração de 01/01/1997 a 31/12/1997. Na sessão plenária de 24/08/06, a SEGUNDA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES julgou o Recurso Voluntário n° 302-130235, interposto por J E N - ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA. e decidiu: "Pelo voto de qualidade, deu-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro relator. Vencidos os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Corintho Oliveira Machado, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Mércia Helena Trajano D'Amorim que negavam provimento. ". A decisão foi formalizada no Acórdão n° 302-37936, da relatoria do Conselheiro LUIS ANTONIO FLORA, cuja ementa abaixo se transcreve: "ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL. A teor do artigo 10°, sç 7° da Lei n°9.393/96, modificado pela Medida Provisória n° 2.166-67/2001, basta a simples declaração do contribuinte, para fim de isenção do 1TR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade. Nos termos da Lei n°9.393/96, não são tributáveis as áreas de preservação permanente e de reserva legal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.." Cientificada do recurso especial, a parte contrária apresentou contra-razões, juntada às fls. 206-222 (Sem). É sucinto relatório. Voto Conselheiro Antonio Praga. Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A argumentação expendida no Especial é improcedente. Ressalvado meu entendimento pessoal manifestado em julgamentos anteriores, tendo em vista a reiterada jurisprudência desta turma da CSRF, adoto, como razões de decidir 2 Processo n° 10670.001814/2002-01 CSRM03 Ac6nillo n.° 03-08.922 3 os bem colocados fundamentos da Conselheira e Presidente de Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, Judith Amaral Marcondes Armando, no Acórdão CSRF 03-05506, de 12/11/2007, processo 10620.000304/2001-12, nos termos a seguir transcritos: "Tem sido reconhecida pela grande maioria deste Colegiada a desnecessidade de averbação da reserva legal à margem do registro do Imóvel, à época do fato gerador. Argumenta-se que a comprovação da existência da área de utilização limitada não está condicionada à sua averbação no registro de matrícula do imóvel, podendo ser comprovada a sua existência por meio de outras provas idôneas, tais como a apresentação de Laudo Técnico revestido de formalidades que lhe atribua valor probatório inconteste, ADA, ou declaração de órgão ambiental competente para versar sobre a matéria, posto que a reserva legal não passa a existir a partir da data em que foi averbada, e que a formalidade tão só declara uma situação fálica pré-existente. Deixei em outros julgados de acompanhar a maioria, pelas seguintes razões: A Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965, que Instituiu o Código Florestal determinou: "Art. I° As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do Pais, exercendo- se os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem." Assim, há 40 anos existe o entendimento por parte da sociedade de que as florestas, e demais formas de vegetação que protegem a terra, são bens coletivos, e que mesmo a propriedade privada desses bens deve ser limitada. Reconhece, outrossim, o referido Código Florestal, que outras limitações ao direito de propriedade dessas florestas e outras vegetações reconhecidas como bens de interesse comum da sociedade podem ser estabelecidas na legislação geral. Por outro lado, a legislação tributária ao tratar de isenções e reduções de tributos de caráter não geral prevê requisitos e condições que devem ser preenchidos pelo contribuinte, ao tempo do fato gerador de cada imposição legal No caso de benefício tributário vinculado à destinação do bem a previsão legal determina que o contribuinte beneficiário, previamente ao fato gerador, deve obter da administração tributária o reconhecimento de seu direito. Tal obrigatoriedade foi dispensada no caso do ITR, cuja regulamentação prevê que a apuração do tributo deve ser feita pelo contribuinte, sujeitando-se à homologação posterior. (Lei n°9.393, de 1996, art. 10) 3 Processei? 10670.001814/2002-01 CSRF/103 Acórdão n.° 03-05.922 Fls. 4 Observamos que, embora exista a obrigatoriedade de constituição de Áreas de Reserva Legal e de Preservação Permanente, e que a averbação dessas áreas protegidas seja também obrigatória, a degradação do patrimônio natural, com supressão de espécies da flora e da fauna é contínua, expressiva e atemorizante. É notório que a determinação expressa em lei, por si só, não garante a determinação legal de preservar. A Constituição Federal assim determina: Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Diante desse valor tão claramente estabelecido, há de se fazer contínua a interpretação dos dispositivos legais vigentes, de tal sorte que possam refletir corretamente os anseios da sociedade e especialmente garantir que não deixem de ser atendidos, sob a escusa da letra da lei. A controvérsia sobre o momento da averbação da área de reserva legal, derivada da letra das normas de regência, e em especial depois da edição da Medida Provisória n° 2166-67, e a inexata aplicação do mandamento constitucional contido no art. 225, permitiram que fizéssemos interpretação apartada da que normalmente ~mos diante de isenções tributárias vinculadas. Ora, o dado fundamental para fixação dos contornos da obrigação tributária é a situação fática na data do fato gerador do tributo. Tal situação prevalece também na apreciação de quaisquer isenções tributárias de caráter não geraL Portanto, não se pode negar que ao prestar a declaração do 1TR o declarante deve ter em sua posse os comprovantes dos fatos que declara. Ou deve poder obtê-los, posteriormente, quando solicitado pela administração tributária, com efeitos válidos para o momento em que fez a declaração. Do entendimento do que são áreas de reserva legal, aquelas em que a utilização dos recursos e a produção econômica deve obedecer regras de sustentabilidade e proteção dos ecossistemas, concluí-se que não apenas a averbação é necessária, mas que deve se referir ao tempo do fato gerador do tributo, quando se estabelecem as matérias fáticas da tributação, especialmente a base de cálculo beneficiada. Assim, a Reserva Legal, por suas condições especiais, é algo que dificilmente se pode averbar com fidelidade à margem do registro do imóvel, em data posterior àquela em que foi inaugurada. Cito como exemplo os manejos sustentados com ciclos de curto prazo, que não necessariamente se repetem ao longo dos anos, e, mesmo quando se repetem, é impossível identificar por laudo técnico posterior quantas vezes efetivamente ocorreram, e em que anos. 4 rtuwaS0 n° 10670.001814/2002-01 CSRF/T05 Acarclgon? 03-05.922 Fls 5 Ocorre assim que, não tendo sido claramente delimitadas, declaras e gravadas, não pode o Poder Público certificar-se, a qualquer momento como convém, no período de homologação permitido, de que ali foram desenvolvidas atividades compatíveis com as limitações legais. O regime de tributação do imposto territorial rural privilegia a utilização racional e sustentável das terras. As isenções e reduções objetivam fomentar o uso equilibrado, respeitando as limitações relacionadas à preservação do meio ambiente. Todos os beneficios tributários, especialmente as isenções e reduções vinculadas à destinação do bem, são condicionados a controles rígidos. Afinal, há uma troca implícita a ser observada.. De fato, ao desobrigar o proprietário da terra de proceder a averbaç'ão da área de reserva legal, ao tempo do fato gerador do direito que alega, produz-se distorções e desigualdade de tratamento entre os contribuintes. Primeiro, é de se notar que a relação entre o fisco e os beneficiários de regimes de tributação reduzida é marcado pela confecção de padrões de compromisso, muitas vezes incluindo a constituição de garantias. No caso do ITR, às normas reguladoras do Código Florestal, adicionam-se as próprias normas tributárias relacionadas aos beneficios tributários. Isso está admitido no Código Florestal, conforme já vimos na introdução deste voto E também, conforme já dissemos anteriormente, pelo disposto no art. 179 do Código Tributário Nacional, a isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada , em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, previamente ao período de utilização do beneficio. Está claro que o tratamento dado aos ruralistas é diverso daquele dado aos demais beneficiários de outros regimes de tributação condicionada. Para que não se constitua em tratamento discricionário favorecido alguma troca garantida deve ser prevista A redução da base de cálculo do ITR em função do tamanho das áreas de reserva legal, preservação permanente, e as demais previstas nas normas de regência, caracterizam um beneficio tributário vinculado à destinação do bem, isto é, a utilização sustentável da terra conforme os parámetros oferecidos no Código Florestal, de forma que se produza e mantenha o ambiente ecologicamente equilibrado, conforme determinado na Constituição FederaL Assim, cabe outra interpretação do art. 16, da Lei n° 4.771, de 1965 que permita garantir o valor constitucional acima manifestado. A Interpretação possível, e ao meu ver, necessária, é a que admite ser indispensável a comprovação do preenchimento das condições e dos requisitos para a fruição da isenção, ao tempo do fato gerador, na mesma toada em que são pedidos aos demais beneficiários de outros regimes tributários favorecidos. 5 . • Processo n° 10670.001814/2002-01 CSR.Ffr03 Acérdâo n, 03-05.922 ns. 6 No entanto, a despeito do meu entendimento acima explicitado, reconhece-se neste julgamento, seguindo o voto condutor da Terceira Cámara que "diante da modificação ocorrida no artigo 10, ,§ 7° da Lei n.° 9.393/1.996, através da Medida Provisória n.° 2.166-67/2001 (anteriormente editada sob dois outros números), basta a simples declaração do interessado para gozar da isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II, g 1° do mesmo artigo. Neste particular, desnecessária uma maior análise das alegações do contribuinte, uma vez que basta a declaração do contribuinte quanto às áreas de Utilização Limitada e de Preservação Permanente, para que o mesmo possa aproveitar-se do beneficio legal destinado a referidas áreas. Cabe ainda mencionar que, em que pese à referida Medida Provisória ter sido editada em 2001, quando o lançamento se refere ao ano de 1997, a mesma aplica-se ao caso, nos termos do artigo 106 do CM ao dispor que é permitida a retroatividade da Lei em certos casos." Diante do exposto, no presente julgamento, por medida de economia processual, curvo-me ao entendimento adotado no sentido de que para as áreas de preservação permanente e reserva legal, a teor do artigo 10 § 7° da Lei n° 9.393/96, modificada pela Medida Provisória 2.166-67/2001, basta a simples declaração do contribuinte, para fim de isenção do ITR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade." Aos fundamentos acima, nada mais a acrescentar. • Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Especial de Divergência da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 08 de setembro de 2008. Antonio Praga. 6 Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10218.000500/2005-72
Data da sessão: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 2102-000.007
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS114,.: -41•Ijr`' ' SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10218.000500/2005-72 Recurso n° 159.691 Resolução n° 2102-0.007 — P Câmara / 2 Turma Ordinária Data 29 de julho de 2009 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente IDARIO LOPES DIAS Recorrida 2 TURMA/DRJ-BELÉM/PA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os Membros da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento • • Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em CO , ERT o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. GIO 'ANNI CH ' JIS CAMPOS P esidente e Rel. r FORMALIZA O EM: 2 140 • *..ram, nda do resente julgamento, os Conselheiros Núbia Matos Moura, Vanessa Pereira Rodrigue. Do Iene, Rubens Mauricio Carvalho, Sidney Ferro Barros (Suplente convocado) e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti. Relatório Em face do contribuinte Idário Lopes Dias, CPF/MF n° 219.143/.46 O, já qualificado neste processo, foi lavrado, em 24/10/2005, auto de infração (fls. 123 a 9), com ciência postal em 27/10/2005 (fls. 130). Abaixo, discrimina-se o crédito tributário nstituido pelo auto de infração antes informado, que sofre a incidência de juros de mora a partir do mês seguinte ao do vencimento do crédito: 1 I Processo n° 10218.000500/2005-72 S2-C1T2 Resolução n.° 2102-0.007 Fl. 176 r IMPOSTO R$ 265.075,67 MULTA DE OFÍCIO R$ 298.210,12 Ao contribuinte foi imputada uma omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, no ano-calendário 2000, conduta essa apenada com multa de oficio de 112,50%. Pelo que se apreende dos autos, a correspondência com o Termo de Inicio da Ação Fiscal voltou ao remetente, obrigando a autoridade autuante a se valer da intimação editalicia (fls. 18 a 27). Nesse Termo, requisitou-se a documentação comprobatória dos valores consignados na declaração de ajuste anual do ano-calendário 2000 do fiscalizado, bem como os extratos bancários de suas contas correntes no referido ano. Em decorrência do insucesso acima e tudo o mais que consta dos autos, entendeu a fiscalização que o contribuinte incorreu em hipótese autorizativa de transferência compulsória de seu sigilo bancário para o fisco, na forma do art. 3° do Decreto n° 3.724/2001, exarando a solicitação de emissão de Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira — RMF (fls. 28 e 29). Concordando com o pedido da autoridade fiscalizadora, o Senhor Delegado da Receita Federal de Marabá (PA) expediu a RMF em face do Banco do Brasil S/A (fls. 30). Alfim, essa instituição financeira acostou aos autos o extrato bancário da conta corrente n° 104.789-2, agência 3705 - Bom Jesus do Tocantins, titularizada pelos Senhores Idário Lopes Dias e Antonio César C Oliveira (fls. 36 a 70). Auditada a conta bancária acima, em 23/07/2004, a fiscalização intimou o contribuinte a comprovar a origem dos créditos levados a efeito na conta referida (fls. 71 a 75), assinando-lhe um prazo de 20 dias para o mister Em atendimento a essa intimação, em petição recebida pela fiscalização em 13/08/2004 (fls. 76 e 77), o contribuinte solicitou uma dilação de - prazo para esclarecer a origem dos depósitos bancários, quando juntou o contrato de adesão a produtos e serviços vinculado à conta corrente n° 104.789-2, datado de 19/02/2001, e assinado pelos Senhores Idário Lopes Dias e Antonio César Costa Oliveira (fls. 79 e 80); cópia de uma petição do Senhor Antonio César Costa Oliveira em que este solicitava ao Banco do Brasil sua exclusão da segunda titularidade da conta bancária em debate (fls. 81); cópias de petições dirigidas ao Banco do Brasil com o fito de conseguir cópias microfilmadas dos cheques debitados em sua conta (fls. 82 e 83) e 09 declarações de terceiros atestando que o fiscalizado intermediava a compra e venda de gado bovino, com depósitos e saques dos valores transacionados passando pela conta bancária do comissionado fiscalizado (fls. 84 a 92). Em petição datada de 30/09/2004, o contribuinte solicitou nova dilação do prazo para atendimento da intimação de 23/07/2004 (fls. 95 e 96), já que ainda não conseguira as cópias dos cheques debitados em sua conta corrente e solicitados ao Banco do Brasil (fls. 97). Por fim, em petição recebida em 14/10/2004, o fiscalizado repisou que interrnediava a compra e venda de gado bovino, recebendo comissões em tais transações, e que disponibilizava sua conta bancária para receber os montantes dos compradores, e, em decorrência, era obrigado a emitir cheques para pagamento do gado comprado Ainda, juntou declaração da Agência de Defesa Agropecuária do Pará que atestava sua condição de pecuarista (fls. 102 e 103). c)Ausente a comprovação individualizada dos créditos bancários, a fiscalização se ancorou na presunção legal do art. 42 da Lei n° 9.430/96, imputando ao fiscalizado uma omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada no 2 Processo n° 10218.000500/2005-72 S2-C1T2 Resolução n.° 2102-0.007 Fl. 177 montante de R$ 979.620,62. Ainda, considerando que o contribuinte não acostou aos autos os extratos de suas contas bancárias, entendeu a fiscalização que o contribuinte incorreu em hipótese autorizadora de agravamento da multa de oficio, na forma do art. 959 do Decreto n° 3.000/99. Inconformado com a autuação, o contribuinte apresentou impugnação ao lançamento dirigida à Delegacia da Receita Federal de Julgamento. A 2" Turma de Julgamento da DRJ-Belém (PA), por unanimidade de votos, considerou procedente o lançamento, em decisão de fls. 144 a 158. A decisão foi consubstanciada no Acórdão n°01-8.149, de 26 de abril de 2007, que foi assim ementado: DECADÊNCIA. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO. FALTA DE PAGAMEIVTO OU RETENÇÃO. REGRA GERAL. Em caso de falta de pagamento ou retenção do imposto de renda, fica afastada a regra especial do artigo 150, § 4°, do C77V e calcula-se a decadência pela regra geral do artigo 173, inciso I, do CTIV. OMISSÃO DE RENDIMENTOS PROVENIENTES DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Para os fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 1997, a Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, no seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base em valores depositados em conta bancária para os quais o titular não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos. ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO. O ónus da prova existe afetando tanto o Fisco como o sujeito passivo. Não cabe a qualquer delas manter-se passiva, apenas alegando fatos que a favorecem, sem carrear provas que os sustentem. Assim, cabe ao Fisco produzir provas que sustentem os lançamentos efetuados, como, ao contribuinte as provas que se contraponham à ação fiscal. Nesse passo, o Fisco deve comprovar regularmente seu direito ao crédito tributário provando o acréscimo patrimonial. Já o contribuinte deve apresentar qualquer fato extintivo, modificativo ou impeditivo ao referido acréscimo. O contribuinte foi intimado da decisão a quo em 16/05/2007 (fls. 162). Irresignado, interpôs recurso voluntário em 14/06/2007 (fls. 163). No voluntário, o recorrente alega, em síntese, que desenvolve a atividade de intermediação de compra e venda de gado bovino, auferindo uma comissão nunca superior a 8% nas operações realizadas, sendo inaceitável a imputação da totalidade de sua movimentação bancária como rendimentos omitidos, o que gerou um imposto devido totalmente dissociado da realidade econômica do autuado, que se locomove em uma motocicleta 125cc, não possui nenhum bem imóvel, reside em casa alugada por menos de 1 salário mínimo e sua conta bancária, em regra, está com saldo negativo, fazendo uso do crédito rotativo. No tocante ao agravamento da multa de oficio, alega que sequer recebeu as intimações para acostar os extratos bancários aos autos, sendo certo que caberia a fiscalização solicitá-los diretamente à instituição bancária, como terminou ocorrendo, o que implica nos descabimento do agravamento perpetrado pela autoridade. ;7 3 Processo n° 10218.000500/2005-72 S2-C1T2 Resolução n.• 2102-0.007 Fl. 178 Este recurso voluntário compôs o lote n° 03, sorteado para este relator na sessão pública da Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção do CARF de 06/05/2009. É o Relatório. VOTO Primeiramente, declara-se a tempestividade do apelo, já que o contribuinte foi intimado da decisão recorrida em 16/05/2007 (fls. 162), quarta-feira, e interpôs o recurso voluntário em 14/06/2007 (fls. 163), dentro do trintídio legal, este que teve seu termo final em 15/06/2007, sexta-feira. A conta corrente n° 104.789-2, agência 3705 - Bom Jesus do Tocantins, mantida no Banco do Brasil, objeto da presente auditoria fiscal, aparece titularizada pelos Senhores Idário Lopes Dias e Antonio César C Oliveira, como se vê pelos extratos bancários auditados (fls. 36 a 70). Ainda, aos autos, foi juntado o contrato de adesão a produtos e serviços, datado de 19/02/2001 (fls. 79 e 80), assinado pelos contribuintes acima citados, bem como uma petição do Senhor Antonio César C Oliveira, datada de 21/05/2002, dirigida ao Banco do Brasil, solicitando sua exclusão da segunda titularidade da conta aqui referida (fls. 81). Assim, não consegue apreender, de forma iniludível, se a conta bancária era mantida em conjunto no ano-calendário 2000, já que os extratos acostados aos autos denunciam a co-titularidade, porém os demais documentos (contrato de adesão a produtos e serviços e petição do Senhor Antonio César) foram exarados em anos posteriores. Ainda, deve-se evidenciar que o segundo co-titular não figurou como dependente na declaração de ajuste anual do ano-calendário 2000 do recorrente (fls. 15). O deslinde da questão acima é relevante para o caso em debate, já que o art. 42, § 6°, da Lei n° 9.430/96 exige que a omissão de rendimentos em contas de depósitos com co- titulares, desde que não haja comprovação da origem dos recursos, seja rateada em proporção. Ademais, nestes autos, não houve qualquer intimação ao Senhor Antonio César C Oliveira para comprovar a origem dos depósitos bancários, sendo certo que a presunção do art. 42 da Lei n° 9.430/96, na presunção de contas bancárias com co-titulares, somente se aperfeiçoa com a intimação de todos os correntistas. O presente caso, em principio, amolda-se ao estatuído no art. 42, § 6°, da Lei n° 9.430/96, e, sendo assim, caberia a autoridade autuante cumprir o procedimento previsto neste parágrafo citado. Assim, o recurso ora em discussão não está pronto para julgamento, devendo ser esclarecida a dúvida quanto à co-titularidade da conta corrente n° 104.789-2, agência 3705 - Bom Jesus do Tocantins, mantida no Banco do Brasil, pois essa questão é absolutamente relevante para o deslinde da presente controvérsia. Com as considerações acima, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, devendo a autoridade preparadora tomar as seguintes providências: a) intimar o Banco do Brasil a esclarecer se a conta corrente n° 104.789-2, agência 3705 - Bom Jesus do Tocantins era co- titularizada pelos Senhores Mário Lopes Dias e Antonio César C Oliveira no ano-calendário 2000; e API 4 Processo n° 10218.000500/2005-72 • S2 -C1T2 Resolução n.° 2102-0.007 Fl. 179 b) caso a conta corrente do item precedente seja co-titularizada pelos correntistas citados, informar se houve intimação ao Senhor Antonio César C Oliveira para comprovar a origem dos depósitos bancários considerados de origem não comprovada, acostando aos autos a documentação comprobatória da intimação e a resposta do intimado. A autoridade que presidir a presente diligência deve produzir relatório circunstanciado, dando ciência do resultado ao contribuinte, abrindo-lhe um prazo de 20 (vinte) dia para manifestação. Transcorrido tal prazo, com ou sem manifestação do recorrente, devolver estes autos para esta Turma de Julg. e• -nto , ara prosseguimento do julgamento. Sala das Sessões - DF, e • 9 de julho de 2009 /i ; GIOVANNI CH ' ISTIAN / f 1 i I 5 Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.007145/2007-68
Data da sessão: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2001 430/03/2006 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Deve ser reconhecida a nulidade do lançamento que resultar em prejuízo para defesa do sujeito passivo. In casu, os fatos trazidos pelo auditor em seu relatório fiscal não são suficientes para sustentar a caracterização do vínculo empregaticio. Lançamento Anulado Crédito Tributário Exonerado.
Numero da decisão: 2301-000.535
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em anular o auto de infração/lançamento. Vencidas as Conselheiras Bernadete de Oliveira Barros (relatora) e Maria Helena Lima dos Santos.Designado para fazer voto vencedor o conselheiro Damião Cordeiro de Moraes.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Bernadete de Oliveira Barros
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE }IMERSOS FISCAIS . SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10680.007145/2007-68 Recurso n° 147.630 Voluntário Acórdão n° 2301-00.535 — 3° Câmara / P Turma Ordinária Sessão de 19 de agosto de 2009 Matéria CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO: PESSOA JORÍDICA. Recorrente MUNICÍPIO DE TAIOBEIRAS - PREFEITURA MUNICIPAL Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREV/DENCIÁRIAS Pviiudu d apulásião. 01/09/2001 430/03/2006 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATICIO. Deve ser reconhecida a nulidade do lançamento que resultar em prejuízo para defesa do sujeito passivo. In casu, os fatos trazidos pelo auditor em seu relatório fiscal não são suficientes para sustentar a caracterização do vínculo empregaticio. Lançamento Anulado Crédito Tributário Exonerado. Vistos, relatadosrelatados e discutidos os presentes autos. tc5"-- , ACORDAM os membros da 3 11 Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em anular o auto de infração/lançamento. Vencidas as Conselheiras Bemadet- de • iveira Barros (relatora) e Maria Helena Lima dos Santos.Designado para fazer. , G . v - cedor o conselheiro Damião Cordeiro de Moraes. ágil JULIO C 11: ' l' IRA GOMES Presidente r, 1 d DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES Redator Designado Participaram do julgamento os conselheiros: Darnião Cordeiro de Moraes, Edgar Silva Vidal (Suplente), Maria Helena Lima dos Santos (Suplente), Bemadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes e Julio Cesar Vieira Gomes (Presidente). 2 Processo 10680.007145/2007-68 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.535 Fl. 454 Relatório Trata-se de crédito previdenciário lançado contra o órgão público acima identificado, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos empregados, à da empresa e â destinada ao financiamento dos beneficios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Conforme Relatório Fiscal (fls. 381 a 386), o fato gerador da contribuição lançada é o pagamento efetuado pela prestação de serviços, à recorrente, dos sócios de empresas prestadoras da área de saúde, considerados segurados empregados pela fiscalização, por ter sido constatada a presença dos requisitos caracterizadores da relação de emprego. A autoridade lançadora expõe os motivos pelos quais entendeu que houve a simulação de prestação de serviços entre duas pessoas jurídicas, e esclarecendo que ficou constatada, de fato, a prestação de serviços entre pessoa fisica e a Prefeitura notificada. informa que os fatos geradores foram. apurados com base no exame dos livros reritM,eis nntaç fiçrwiç (1-_prestnao de serviços , bprn corria rias informaçaes rontid s ri s sistemas informatizados da Previdência Social. A empresa notificada impugnou o débito via peça de fls. 403 a 415 e a Secretaria da Receita Previdenciária, por meio da Decisão-Notificação n° 11.424.4/0535/2006 (fls. 424 a 433), julgou a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD procedente. Inconformada com a decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (437 a 445), repetindo basicamente as alegações trazidas na defesa. Preliminarmente, requer que seja imprimido ao presente pedido o efeito suspensivo e que não seja exigido o depósito recursal, por tratar-se de pessoa jurídica de direito público interno. Ainda em preliminar, insiste na nulidade da notificação por ausência de MPF, TIAD e TEAF e alega cerceamento de defesa por falta dos documentos e dados que impede o município de realizar uma defesa em sua total amplitude. Sustenta que as empresas que prestaram serviços e tiveram sua personalidade jurídica descaracterizada pela fiscalização deveriam participar do procedimento fiscal, pois são parte interessada nessa ação, devendo ser-lhes oportunizado o direito de defesa, sob pena de nulidade absoluta. No mérito, lista os requisitos que, segundo entende, são exigidos para a desconsideração da personalidade jurídica, defendendo que, para que a teoria seja aplicada, deve ser demonstrada a ocorrência de fraude, ou seja, exige-se comprovação em juízo de que o sócio estava utilizando da personalidade distinta para fins ilícitos. Destaca que fraude não se presume, se prova, o que não ocorreu no presente caso, pois jamais existiu e não houve processo judicial, e reafirma que o auditor fiscal não 3 possui autorização legal para agir como agiu e uma ação fiscal jamais poderá ter a força de desconstituir um ato regularmente registrado no registro das empresas. Assevera que a administração municipal de Taiobeiras jamais tentou burlar a lei, sendo que todas as contratações ocorreram obedecendo as normas legais. Entende que o fato de os sócios serem os próprios executores dos serviços contratados não constitui ilegalidade, e esclarece que os serviços contratados eram executados nas dependências do Município em razão da própria natureza dos serviços de saúde, e que o Município controlava a carga horária contratada porque era necessário ter um mínimo de controle e organização para efetuar os pagamentos, a fim de gerir com cautela os recursos públicos. Afirma que não havia e não há nenhum vínculo empregatício entre o Município e as empresas contratadas, como quer fazer crer o AFPS no relatório fiscal, pois ele mesmo admite que as empresas foram constituídas de forma regular, legal. Reitera que a NFLD não considerou todos os documentos apresentados, o que leva a crer que nenhuma GPS das empresas foram consideradas pelo AFPS e conseqüentemente não foram abatidas do débito apurado. Requer, por fim, que seja reformada a DN e dado provimento ao recurso e protesta provar o alegado por todos os meios de provas, especialmente documentos e perícias, apresentando o perito e quesitos a serem observados. É o relatório. 4Ç5-- 4 Processo n0 10680.00714512007-68 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.535 Fl. 455 • Voto Vencido Conselheira BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS O recurso é tempestivo e não há óbice para o seu conhecimento. Preliminarmente, a recorrente alega que a NFLD é nula por não terem sido entregues pela Receita Previdenciária o MPF, o TIAD e o TEAR Todavia, vale observar que o MPF, o TIAD e o TEAF constam da relação de documentos que fazem parte integrante da notificação, discriminados na folha de rosto da NFLD, que foi devidamente encaminhada para o contribuinte via AR. Ademais, conforme se verifica da análise do MPF e TIAD acostados aos autos, todos dois ostentam a assinatura e carimbo do Chefe de Gabinete Sr Evandro de Araújo Teixeira (fls. 374/378). O TEAF também foi recebido pela notificada, conforme AR de fl. 398. Da mesma forma, ao contrário do que afirma a recorrente, a NFLD foi lavrada de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente notificante demonstrado, de forma clara e precisa, a ocorrência do fato gerador da uuntlibuiyao po-videnuiália, faLendo uoustat, nus telatolius que tompõem x Nutifn-ayau, os fundamentos legais que amparam o procedimento adotado e as rubricas lançadas. O Relatório Fiscal traz todos os elementos que motivaram a lavratura da NFLD e o relatório Fundamentos Legais do Débito — FLD, encerra todos os dispositivos legais que dão suporte ao procedimento do lançamento, separados por assunto e período correspondente, garantindo, dessa forma, o exercício do contraditório e ampla defesa à notificada. Assim, não há que se falar em nulidade da NFLD por cerceamento de defesa, motivo pelo qual rejeito a preliminar suscitada. Da mesma forma, não procede o entendimento de que as empresas prestadoras, cuja personalidade jurídica foi desconsiderada pela fiscalização, deveriam ser notificadas do lançamento. Ocorre que as empresas listadas no Relatório Fiscal não são responsáveis solidárias pelo débito. A NFLD não foi lavrada com amparo no instituto da solidariedade, conforme entendeu de forma equivocada a recorrente, mas sim tendo em vista a constatação da ocorrência da relação de emprego entre as pessoas fisicas, que prestaram serviços por intermédio de empresas jurídicas por elas mesmo constituídas, e a Prefeitura de Taiobeiras. Portanto, no presente caso não há que se falar responsabilidade solidária e nem em aproveitamento de GPS recolhidas pelas pessoas jurídicas descaracterizadas, razão pela qual também rejeito essa preliminar. No mérito, a recorrente alega que, para desconsideração da personalidade jurídica, a fraude deve ser demonstrada em juízo e sustenta o entendimento de que o auditor fiscal não possui autorização legal para agir como agiu e uma ação fiscal jamais poderá ter a força de desconstituir um ato regularmente registrado no registro das empresas. 'et" 5 Argumenta que fraude não se presume, se prova, o que não ocorreu no presente caso, pois jamais existiu e não houve processo judicial, e reafirma que Contudo, tal entendimento não encontra respaldo na jurisprudência deste Conselho de Contribuintes e de nossos tribunais, conforme julgados cujos trechos transcrevo abaixo: TRF r Região - Apelação Cível 94.01.13621-1/MG Dl 12/04/2002 "Salienta-se ainda que é desnecessária qualquer declaração judicial prévia para anular os atos jurídicos entre as partes, já que seus reflexos tributários existem independentemente da validade jurídica dos atos praticados pelos contribuintes, nos termos do artigo 118. I, do Código Tributário Nacional. Ademais, a questão central dos autos cinge-se à repercussão para os efeitos tributários do ato simulado, ou seja, de sua ineficácia para fins de dedução de tais prejuízos. Uma vez comprovada que o sujeito passivo agiu com dolo, fraude ou simulação, como de fato o foi no caso em tela, a autoridade administrativa tem plenos poderes para efetuar a glosa da dedução de imposto ilegitimamente realizada pela Autora, nos termos do art. 149, inciso VII, do CTN..." TRF 4 Região - Apelação Em Mandado De Segurança n° 2003.04.01.058127-4 — Data da Decisão: 31/08/2005 PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ULTRA PET1TA. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS. IMPOSTO DE RENDA MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. 3. A proposição de invalidade do procedimento fiscal não merece guarida, pois os elementos coligidos aos autos dão conta de que o Fisco procedeu à investigação e à fiscalização dentro dos limites da lei, não ocorrendo qualquer excesso violador de direito individual, garantindo-se à impetrante a ampla defesa e o contraditório, tanto na via administrativa, quanto na judicial 4. Restando provados, à saciedade, os fatos que embasaram o lançamento tributário, bem como o dolo, a fraude e a simulação, é desnecessária a utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, aplicando-se o art. 149, VII, do CTIV. Acórdão 107-08247-- Sétima Câmara— 12/09/2005 IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA — OMISSÃO DE RECEITA — INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS — SIMULAÇÃO. Comprovado pela Fiscalização que a Recorrente utilizou-se de terceiro para omitir receita, fato este que não foi descaracterizado em qualquer momento por aquela, é de ser mantido o Lançamento de Oficio. 46- 6 Processo n° 10680.007145/2007-68 52-C3TI Acórdão n.° 2301-00.535 F/, 456 1RPJ — SIMULAÇÃO — MULTA AGRAVADA. Mantém-se a multa agravada se caracterizada a omissão de receita através de simulação. Nesse mesmo sentido, cita-se o entendimento de Heleno Tôrres em sua obra Direito Tributário e Direito Privado — Autonomia Privada, Simulação, Blusão Tributária — Ed. Revista dos Tribunais — 2003 — pág. 371: "Como é sabido, a Administração Tributária não tem nenhum interesse direto • na desconstituição dos atos simulados, salvo para superar-lhes a forma, visando a alcançar a substância negociai, nas hipóteses de simulação absoluta. Para a Administração Tributária, como bem recorda Alberto Xavier, é despiciendo que tais atos sejam considerados válidos ou nulos, eficazes ou ineficazes nas relações privadas entre os simuladores, nas relações entre terceiros ou nas relações entre terceiros com interesses conflitantes. Eles são simplesmente inoponíveis à Administração, cabendo a esta o direito de superação, pelo regime de desconsideração do ato negociai, da personalidade jurídica ou da forma apresentada, quando em presença do respectivo "motivo" para o ato administrativo: o ato simulado" Portanto, na presença de simulação, a auditoria fiscal tem o dever-poder de não permanecer inerte, pois tais negócios são inoponíveis ao fisco no exercício da atividade plenamente vinculada do lançamento, que no caso em tela encontra respaldo ainda no artigo - , • • • • • . . • • . Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em beneficio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Entendo que os expedientes utilizados pela recorrente tinham por objetivo simular negócio jurídico, no qual a intenção das partes é uma, a forma jurídica adotada é outra A recorrente se vale do principio de que a fraude não se presume para sustentar que ela deve ser provada através de processo judicial. Porém, da análise dos fatos apresentados, verifica-se a existência de uma simulação no procedimento de terceirização adotado pela notificada em relação às empresas apontadas no Relatório Fiscal. Na definição de Clóvis Beviláqua, a simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado — 15' Edição). O Código Civil Brasileiro de 2002 traz, no § 1°, do art. 167, as hipóteses em que fica configurada a ocorrência de simulação: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § lo Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: 7 I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pás- datados E, conforme demonstrado nos autos, a situação verificada pela auditoria fiscal se enquadra perfeitamente no dispositivo legal transcrito acima. Segundo Orlando Gomes, ocorre simulação quando em um negócio jurídico se verifica intencional divergência entre a vontade real e a vontade declarada, com o fim de enganar terceiro (Introdução ao Estudo do Direito — r Edição). De acordo com o art. 118, inciso I do CTN, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Assim, em respeito ao Princípio da Verdade Material e pelo poder-dever de buscar o ato efetivamente praticado pelas partes, a Administração, ao verificar a ocorrência de simulação, pode superar o negócio jurídico simulado para aplicar a lei tributária aos verdadeiros participantes do negócio. A notificada afirma, ainda, que não havia e não ha nenhum vínculo empregaticio entre o Município e as empresas contratadas, como quer fazer crer o AFPS no relatório fiscal. No entanto, em nenhum momento houve tal conclusão por parte do fiscal notificante. A auditoria deixou claro, no Relatório da NFLD, que descaracterizou o vínculo pactuado entre o órgão público notificado, tomador de serviços, e as empresas prestadoras de serviço e caracterizou as pessoas fisicas que prestaram serviços á notificada por meio dessas pessoas jurídicas por elas mesmas constituídas, como empregados da recorrente, tendo em vista a realidade fática constatada durante a ação fiscal desenvolvida na tomadora. A fiscalização constatou a ocorrência de todos os requisitos necessários para a caracterização da relação de emprego , exigidos pelo art. 12, I, "a" da Lei n. ° 8.212/91 c/c art. 9. °, I, "a", do RPS, aprovado pelo Decreto n. °3.048/99, quais sejam, a não-eventualidade (habitualidade), a remuneração e a subordinação. Aplica-se portanto, ao caso, o artigo 90, da Consolidação das Leis do Trabalho que considera nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos nela contidos E como o parágrafo 2. ° do art. 229 do Decreto 3.048/99, permite ao Auditor Fiscal desconsiderar o vínculo pactuado, a Auditoria, ao verificar a ocorrência dos requisitos da relação de emprego, agiu em conformidade com ditames legais e enquadrou corretamente os trabalhadores como empregados da notificada para efeitos da legislação previdenciária. Esse enquadramento será automático sempre que estiverem presentes, na prestação do serviço, os pressupostos da relação de emprego, quais sejam, a remuneração, a Ó" habitualidade e a subordinação, porque a lei assim determina, mesmo que no contrato 8' Processo n° 10680.00714512007-68 S2-C3T1 Acerais n.° 2301-00.535 Fl. 457 formalizado entre as partes esteja definido de forma diversa, pois a relação de emprego não é aferida pelos elementos formais do ajuste, mas do conteúdo emergente de sua execução. Dessa forma, ao contrário do que entende a recorrente, desde que presentes os requisitos do art. 12,!, "a", da Lei n. ° 8.212/91, pode sim o Auditor Fiscal desconsiderar a contratação do segurado por meio de empresas terceirizadas para considerá-lo como empregado da contratante, exclusivamente para fins de recolhimento da contribuição previdenciária, pois houve a ocorrência do fato gerador. A fiscalização constatou que nenhuma das empresas contratadas tiveram empregados registrados, sendo os serviços prestados pelos próprios sócios, nas dependências determinadas pela notificada, qual seja, nos Postos de Saúde Municipal, e com as cargas horárias semanais estipuladas pela contratante dos serviços. A recorrente não nega tal fato. Apenas se justifica alegando que o fato de os sócios serem os próprios executores dos serviços contratados não constitui ilegalidade, e que os serviços contratados eram executados nas dependências do Município em razão da própria natureza dos serviços de saúde, sendo a carga horária contratada pela recorrente porque era necessário ter um mínimo de controle e organização para efetuar os pagamentos, a fim de gerir com cautela os recursos públicos. Contudo, cumpre observar que em nenhum momento a hscalizaçao ou a autoridade julgadora afirmou que é ilegal a prestação de serviço a um único cliente, conforme entendeu de forma equivocada a recorrente. No entanto, tal fato, aliado aos outros elementos encontrados, reforça a convicção de que as pessoas fisicas que prestaram serviços na área de saúde à recorrente por meio de empresas interpostas são empregados do Município recorrente. E, segundo o Ministro Carlos Veloso Corre em favor do ato administrativo a presunção da legitimidade. Assim, se o lançamento fiscal previdenciário aponta a existência de empregados e não trabalhadores autônomos, cumpre ao contribuinte ilidir, mediante prova, essa presunção" (TRF AC. I 01.404-MG, Min. Carloá Veloso — DJU 05/09/85, pág. 14800). Dessa forma, o agente fiscal, ao constatar a existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego e a falta do recolhimento da contribuição devida incidente sobre a remuneração paga a segurados empregados, lavrou corretamente a presente NFLD. A autoridade lançadora verificou que, antes da constituição da pessoa jurídica, a recorrente adotou o procedimento de contratar o profissional para prestar temporariamente os serviços como pessoa fisica, como se fosse um contrato de experiência. Relata que, no caso de aprovado, o trabalhador era "obrigado" a constituir pessoa jurídica como condição de continuar prestando os serviços e "para receber o pagamento, uma exigência da prefeitura", conforme declaração de alguns sócios e contadores. Observe-se que a recorrente não negou tais afirmações em sua peça recursal. Esses fatos relatados apenas corroboram a correção do procedimento adotado pela fiscalização e, somado aos demais fatos verificados, demonstram a existência dos vínculos empregaticios apontados no Relatório Fiscal. 9 Em relação ao argumento de que a NFLD não considerou todos os documentos apresentados, o que leva a crer que nenhuma GPS das empresas foram consideradas pelo AFPS e conseqüentemente não foram abatidas do débito apurado, cumpre reiterar que, conforme já exposto acima, os recolhimentos eventualmente efetuados pelas empresas cuja personalidade jurídica foi desconsiderada pela fiscalização não podem ser abatidos do débito, pelo fato de a NFLD não ter sido lavrada tendo por base o instituto da solidariedade. Ademais, a empresa apenas alega, mas não prova, que o agente lançador deixou de considerar algum recolhimento efetuado. Todas as alegações feitas pela recorrente poderiam ser comprovadas por meio da juntada de prova documental pela notificada, conforme disposto no relatório IPC (fls. 02/03) e ressaltando que o contribuinte ainda dispunha do prazo de recurso para a apresentação de outros elementos. Porém, a empresa não trouxe outros elementos para serem analisados por este Conselho. Apenas alega, mas não prova, que não foram apropriados todos os valores recolhidos. Porém, não basta alegar. A parte que não produz prova, convincentemente, dos fatos alegados, sujeita-se às conseqüências do sucumbimento, porque não basta alegar. E a convicção da autoridade julgadora advém, no processo administrativo fiscal, dos elementos probatórios carreados pela fiscalização e pela recorrente. Daí a necessidade de se juntar aos autos elementos comprobatórios dos fatos alegados. A recorrente protesta, ainda, pela realização de perícia, e nomeia perito e relaciona os quesitos a serem observados. Todavia, da análise dos autos, verifica-se que não existem dúvidas a serem sanadas, já que o Relatório Fiscal está claro e a NFLD muito bem fundamentada. O art. 18, da Lei do Processo Administrativo Fiscal (Dec. 70.235/72), estabelece: Art.18 - A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. Portanto, a autoridade julgadora de primeira instância, ao entender ser prescindível a produção de novas provas, indeferiu, com muita propriedade, o pedido de perícia. Assim, indefere-se o pedido de perícia, por considerá-la prescindível e meramente protelatória. Pelo exposto, concluo que a NFLD foi lavrada corretamente, de acordo com as normas vigentes, estando a Previdência Social no direito de constituir e lançar o presente crédito. Nesse sentido e CONSIDERANDO tudo o mais que dos autos consta; 4105r.- Processo n° 10680.007145/2007-68 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.535 Fl. 458 VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO para, no mérito, NEGAR- LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 19 de agosto de 2009 BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS — Conselheira 11 Voto Vencedor Conselheiro DAMIÂO CORDEIRO DE MORAES, Redator Designado 1. No presente caso houve arbitramento, pois as contribuições foram lançadas com base nos valores brutos constantes das notas fiscais emitidas pelas empresas. Entretanto, não consta do relatório fiscal a fundamentação legal autorizativa para o procedimento de arbitramento do débito. 2. E no meu entender, a falha apontada é suficiente para a anulação do lançamento, pois cerceia a defesa do contribuinte. Esse é o posicionamento que tem sido predominante em nossa jurisprudência: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁR1AS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/1999 a 30/06/2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. /Deve ser reconhecida a nulidade do lançamento que resultar em prejuízo para o direito de defesa do sujeito passivo. In casu,1 foram apresentados documentos pela empresa que não forard analisados pela fiscalização, que optou por efetuar o lançamento por arbitramento, somente indicando sua fundamentação na DIV, em evidente prejuízo à parte. Decretada a nulidade do lançamento. Processo Anulado" (Recuso n.° 149.090atelatora designada Conselheira Renata Souza Rocha) 3. Acrescente-se à irregularidade anterior outro motivo para anular o lançamento, sendo que, desta vez, trata-se de vicio material. 4. Com efeito, os documentos carreados pelo próprio auditor deixam claro que a fiscalização efetuou o lançamento 'por empresas' e não por segurados, de maneia individualizada e pormenorizada. Pelos contratos de fls. 200/333 fica evidente que algumas empresas possuem mais de um sócio, sem, contudo estar demonstrado com exatidão nos autos quem foi efetivamente considerado pelo fisco para efeito do lançamento fiscal. 5. No caso concreto é. essencial que o auditor produza uma relação de empregados, notadamente porque é com base nela que teremos como analisar cada um dos elementos contidos no art. 12, inciso I, da Lei n.° 8.212/91 e formar convicção sobre o acerto ou não da desconsideração da personalidade jurídica efetuada pelo fisco. 6. E a análise do conjunto fático apresentado no relatório fiscal somente poderá ser realizada levando em consideração as circunstâncias relacionadas a cada um dos trabalhadores envolvidos efetivamente com a prestação dos serviços. 7. Além do mais, os fatos trazidos pelo auditor em eu relatório fiscal não são suficientes para sustentar a caracterização do vínculo empregaticig. A forma de pagamento (mensal), a carga horária, o prazo e o controle de horário para a prestação dos serviços em ambiente da contratada podem ser exigidos pela empresa em virtude da especificidade do Soa- 12 Processo n° 10680.007145/2007-68 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.535 Fl. 459 trabalho realizado, sem que isso, por si só, venha a assinalar a existência de subordinação do prestador de serviços ao contratante. 8. Nesse sentido, ante a ausência de motivação no relatório fiscal, de forma suficiente para a sustentação do lançamento, voto por anular o lançamento. Sala das Sya=,.: 4\ 19 de agosto de 2009affir DAMIÃO CO 91—, EIRO DE MORAES - Redator Designado • 13

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Recorrid - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO - (SP) IRPJ - ATRASO NA ENTREGA DA DIPF ANUAL - - Não caracteriza atraso na sua entre?a, passivel de aplicação da multa prevista no art. 11, § 39, do Dec. Lei número 1.968/82, a apresentação de novos formu- lãrios nos quais são ratificadas informa ções anteriormente prestadas nas DIRF-s- tempestivamente apresentadas, as retifi- cando, apenas, no seu aspecto formal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LOJAS GLÓRIA LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con- selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos ermos do relatório e voto que passam a integrar o pre- sente julgadal (2/1 Sala dasMe,.-;:n.. (DF) 30 de agosto de 1985 ,AMADOR od — 6 4, FERN4kDEZ - PRESIDENTE _ _ _ ..... • • UL °I - NTEL - RELATOR ! 1. VISTO EM A O TI O FLORES — PROCURADOR DA FAZENDA NA SESSÃO DE: kul Sli. CIONAL Participaram, ainda, do Presente julgamento, os seguintes Conselhei - ros: SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CARLOS ALBERTO GON ÇALVES NUNES, ALCEU DE AZEVEDO FONSECA PINTO, AGOSTINHO SERRANO FILHU e JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. 02. ‘,41 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13808/003.198/84-94 RECURSON9: 45•533 ACÓRDÃO N9: 101-76.099 RECORRENTE N9:LOJAS GLÓRIA LTDA, RELATÓRIO LOJAS GLÓRIA LTDA., com sede em São Paulo - SP,re corre contra decisão do Delegado da Receita Federal naquela Cidade, através da qual foi confirmada a exigência da multa prevista no ar tigo 11, 39, do Decreto-lei n9 1.968/82, alterado pelo artigo 10, do Decreto-lei n9 2.065/83, face a apresentação da Declaração do Imposto Retido na Fonte - DIRF fora do prazo previsto na legisla- ção. 2. Em sua impugnação de fls. 01/02, o contribuinte a lega, resumidamente, que a Declaração do Imposto Retido na Fonte fora entregue no prazo da lei, conforme recibo de fls. 03, porém englobando todos os pagamentos e retençOes efetuados pela pessoa jurídica, isto é, sem separação por estabelecimento, e que, uma vez constatada a irregularidade, foram as DIRFs de cada estabeleci mento entregues normalmente, em retificação à apresentada tempesti vamente. 3. Assim se manifesta a autoridade julgadora de pri- meira instância em sua Decisão de fls. 45/47: "A penalidade de que trata os presentes au- tos foi aplicada de acordo com o que deter- mina o art. 11, §§ 29 e 39 do Decreto-lein9 1.968/82, com a nova redação dada pelo ar,.t. 10 do Decreto-lei n9 2.065/83, in verbis DMF - DF/19 C-C - Secgraf - 1600/75 ' ' SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 13808/003.198/84-94 03. Acórdão n9 101-76.099 1 "Art. 10 - os artigos 29, 49, caput e 11 do Decreto-lei n9 1.968, de 23 de novembro de 1982, passam a vigorar com a seguinte reda- ção: Art. 11 - a pessoa física ou jurídica e obrigada a informar à Secretaria da Recei ta Federal os rendimentos que, por si ou CS' mo representante de terceiros, pagar ou cr-e- ditar no ano anterior, bem como o imposto de renda que tenha retido. , § _ 39 - Se o formulário padronizado (§ 19) for apresentado apOs o período determinado, será aplicada multa de 10 ORTNs, ao mês ca- lendário ou fração, independente da sanção prevista no parágrafo anterior. § 49 - Apresentado o formulário, ou a infor mação, fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento ex officio, ou se, após a inti mação, houver a apresentação dentro do pra---- zo nesta fixado, as multas cabíveis serãore duzidas à metade. A Instrução Normativa SRF/n9 107, de 01 de novembro de 1983, Rep. no D.O.0 de 24 de no vembro de 1983, assim determinou em seus i-1 i tens 3 e 4: 3. A DIRF anual será apresentada na Unidade local da SRF que jurisdicionar o estabeleci mento declarante ate o dia 31 de janeiro d -e- 1984. , 4. A matriz poderá apresentar a DIRF desuas filiais na Unidade da SRF de sua jurisdição desde que cada DIRF e respectivo recibo de entrega forme um conjunto de documentos dife /j renciados e identificados pelos respectivo carimbos padronizados do C.G.C. Assim, como é fácil concluir, a matriz pode ria apresentar na ARF/SANTANA as DIRF's d-e- todas suas filiais, desde que observasse o disposto no item 4 da referida IN SRF/núme- ro 107, de 01-11-1983, o que efetivamente 1 não ocorreu como se observa dos documentos de fls. 03/08". , I4. Segue-se às fls. 50/51 o tempestivo Recurso para este Conselho, mijas razOes são lidas em Plenário. à f 2 o relat6rio. /)) , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 13808/003.198/84-94 04. Ac6rdão n9 101-76.099 VOTO Conselheiro RAUL PIMENTEL, Relator: Na forma prevista no artigo 11 e parágrafos, do Dec. Lei n9 1.968/82, alterado pelo artigo 10, do Dec. lei nilmero 2.065/83; bem como normas fixadas pela Instrução Normativa SRF n9 107/83,a Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF Anual, deverá ser apresentada ã reparticão fiscal individualmente , isto e, por estabelecimento da pessoa jurídica que tenha efetuado we ditos ou pagamentos de rendimentos a terceiros com retenção do Impos to de Renda na Fonte, sendo que a data limite para sua apresentação no exercício de 1984 foi fixado para 31 de janeiro daquele ano. Como faz prova o Recibo de Entrega de fls. 03, os formulários padronizados da DIRF foram entregues à repartição em 31-01-84, dentro do prazo previsto na Instrução Normativa SRF107/83, pelo que se conclui que o contribuinte Procurou cumprir sua obriga- ção para com o fisco dentro da data limite. O que ocorreu de anor- mal no episOdio e que as informações foram prestadas de forma inade quada, pois o contribuinte incluiu num mesmo formulário pagamentos e retençOes vinculados a outros estabelecimentos da pessoa jurídi- ca. Assim, entendo que a obrigação de informar foi cumprida no que se refere ao prazo da lei, incidindo o declarante apenas, em erro formal, que não chegou a comprometer o controle da arrecadação do tributo, erro esse que fora sanado antes mesmo da no tificação da multa. Verifica-se que as pessoas físicas e respectivos pagamentos e retençOes informados no formulário de fls. 10, apresen tado em 14/06/84, figura, no formulário de fls. 04, apresentado tem pestivamente mas de forma inadequada, dal admitir-se tenha ocorrido não o atraso na obrigação, mas, simplesmente, a ratificação das in- formações prestádas,retificando-se, apenas, o seu aspecto forma1.4 ("F.2 Ante o exposto, dou provime o ao Recurso = RAD PIME 'n "EL — REL OR . 1 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 00840.050398/83-34
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IRPF - DECORRÊNCIA - OMISSÃO DE RECEI TA - A decisão, prolatada no procedi- mento instaurado contra a pessoa jurí dica, que venha a declarar materiali- zado ou insubsistente o suporte fãti- co que também alicerça a relaão "STFIT dica referentea exigência formaliza= . da contra a pessoa física ou fonte , nos intitulados procedimentos decor- rentesou reflexos, faz coisa julga- da no mesmo grau de jurisdição admi- nistrativa e nos demais, se a déciàão for irrecorrível ou, sendo recorrível, não houver sido apresentado o apelo no prazo legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MOUSSA YOUSSEF ISSA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con- _ selho de/Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao /PIrecurs4i. L-/- \-- Saia das S 'oe 1 DF) ' em 21 de setembro de 1983 i , :// _. AMADOR OU '',4 o F. ,—NANDEZ - PRESIDENTE E RELATOR _ , VISTO EM a OSTINHO FLoè— - PROCURADOR DA FAZEN- ,. 81 UI' l''YSESSÃO DE-2 ‘ ,1 ..) DA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CARLOS ALBERTO GON _ _ _ ÇALVES NUNES, AGOSTINHO SERRANO FILHO, FERNANDO CTCERO VELLOSO, BRAZ JANWIRIO PINTO e RAUL PIMENTEL. É , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N c? 0840/050.398/83-34 RECURSOW — 41.630 ACORDÃOW: 101-74.703 RECORRENTEW - MOUSSA YOUSSEF ISSA RELATÓRIO Devidamente cientificada em 07/06/1983, conforme A.R. de fls. 46, apela o sujeito passivo da seguinte fundamentada decisão prolatada pela autoridade julgadora singular de fls. 42/44, onde também se fez fiel resumo de todas as fases que precederam a decisão recorrida, verbis (lida em sessão). Em suas razões de recurso, protocolizadas em 04 de ju lho de 1983 (fls.48/49), o apelante alega: "É estreme de dúvida entretanto, a inexigibilida- de da quantia pretendida pelo Fisco a título de tribu to e multa, eis que, inexiste o alegado "suprimento de caixa", sem a devida comprovação e destarte, não é verdadeira, a infringência increpada ã recorrente. Não corresponde ã realidade, "data venha", a ale gação de que o recorrente não comprovou o ingresso do numerário em seu caixa, pois os comprovantes nesse sentido, foram exibidos ao Sr. Agente Autuante e in- questionavelmente, lastreiam de sobejo os lançamen- tos que deram origem ao auto de infração. 2 induvidosa pois, a insubsistência do auto de infração, pelo que, o recorrente, reiterando o contell do da impugnação, requer e.aguarda que o Egrégio CoF1 selho de Contribuintes venha a reformar o decisório da instância inferior, orde' ,..ndo o arquivamento do pro- cesso, sem nenhuma outro; /exigência, tudo como impera- tivo deJUSTIÇA" DMF - DF/19 C-C - Secgraf - 1600/75 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0840/050.398/83-34 3. Acórdão n9 101-74.703 Ao apreciar os Recursos n9 87.007, interposto pela Firma ISSA SONBRINHAS E GUARDA-CHUVAS LTDA., e n9 86.798, apresenta do por ISSA & CIA. LTDA., de que a presente exigência é mera decor- rência, este Conselho, em sessão de 11/maio/1983 e 19/maio/1983, ne- gou-lhe provimento, conformefazemcertos os Acórdãos n9 101-74.357 e Acórdão n9 103-05.510, respectivamente." 7447 É o Relatório. E.F R'vHCO P' 3LiC0 FEDERAL PROCESSO N9 0840/050.398183-34 4. Acórdão n9 101-74.703 VOTO_ Conselheiro AMADOR OUTERELO FERNANDEZ, Relator: São tempestivos aimpugnação e o recurso; assim, to- mo conhecimento do apelo. Em todos os casos de omissão de receita "praticada pela pessoa jurídica" e detectados pela Fiscalização, sob as mais variadas formas: "notas calçadas", "escrita paralela", "salto cre- dor de caixa", "passivo fictício", "crédito a sócios, em conta cor- rente, conta de capital ou conta bancária, sem prova da origem dos recursos creditados" etc., o fato gerador é a obtenção de uma recei ta pela pessoa jurídica, a qual foi sonegada, isto é, deixou de ser regularmente contabilizada e, portanto, foi subtraída da pessoa ju- rídica, gerando, ipso facto, uma disponibilidade jurídica e/ou eco- nómica dos seus sócios ou titulares, embora nem sempre determiná- vel o momento anterior em que teve lugar. Portanto, no caso de omissão de receita, temos um fato econômico (receita apurada e não contabilizada) que constitui o suporte fático de duas regras jurídicas e que também dá causa a duas relações jurídicas. Esse fato econômico e a percepção e oculta ção de receitas subtraídas aos resultados da pessoa jurídica. Se estas receitas não foram regularmente contabili- zadas, também não se incorporam juridicamente ã empresa; logo, pas- saram ã dis ponibilidade dos sócios ou titulares. Conseqüentemente temos aí dois fatos jurídicos: (a) a realização de lucros (tributa- veis nas pessoas jurídicas); (b) sua distribuição ou percepção pe- los sócios (tributáveis nas pessoas físicas ou na fonte). Portanto, como a decorrência tem origem em omissão de receitas - lucros omitidos - suporte fático da relação jurídica (pela realização de lucros) e da relação jurídica referente ã pes- soa física (distribuição e percepção desses lucros), a única forma de ilidir . tributação, numa e noutra hipótese, é infirmar o supor- te fático. f' „.„„-e57 5 = PV CO PüM_= FEDER A L PROCESSO N9 0840/050.398/83-34 5. Acórdão n9 101-74.703 Esse entendimento é admitido não só na esfera admi- nistrativa como no âmbito do judiciário, existindo torrencial juris prudência que confirma nossa assertiva. Para não citar reiterados julgados desta Câmara nos permitimos transcrever a ementa de dois decisórios unânimes, um prolatado pela Colenda Terceira Câmara des- te Conselho (de n9 103-03.145, de 15/10/1980) e outro da Egrégia Cã miara Superior de Recursos Fiscais (o de n9 CSRF/01.0.304, de 07 de março de 1983), em cujas ementas se re: "DECORR£NCIA: a omissão de receitas na pessoa jurídica, caracterizada por atos simulados com o intuito de subtrair ã tributação receitas próprias transferindo-as diretamente aos acionistas, não in- firmada no processo matriz, enseja a tributação re- flexa nas pessoas beneficiadas, por inclusão, na altura própria, na Cédula "F" (RIR/75, art. 34,"a"), mormente se considerarmos que, no processo decorren te, nada foi acrescentado para ilidir a tributação (Acórdão n9 103-03.145, de 15/outubro/1980). "IRPF - DECORRÊNCIA - OMISSÃO DE RECEITA - A decisão, prolatada no procedimento instaurado con- tra a pessoa jurídica, que venha a declarar materia lizado ou insubsistente o suporte fático que tam---: bem alicerça a relação juridica referente ã eXigen- cia formalizada contra a pessoa física ou fonte nos intitulados procedimentos decorrentes ou refle- xos, faz coisa julgada no mesmo grau de jurisdi- ção administrativa e nos demais, se a decisão for irrecorrlvel ou, sendo recorrível, não houver sido apresentado o apelo no prazo legal." (Acórdão CSRF/01-0.304, de 07/março/1983). No que concerne ã existência da omissão de receita e conseqüente distribuição do lucro, não mais pode ser questionada neste grau de jurisdição, em face da decisão consubstanciada nos Acórdãos de n9s 101-74.357 e 103-05.510, quando a matéria foi exami nada e da jurisprudência deste Conselho, que considero, sob qual-- quer ângulo de análise, correta: aplica-se o decidido no processo de que este decorre. Isto porque, segundo o consignado na ementa do julgado nsubstanciado no Acórdão n9 101-72.041, de 22 de janeiro de 1981-/' SERV- ,çO PÚBLH- 0 ,= EDERAL PROCESSO N9 0840/050.3R8/83-34 6. Acórdão n9 101-74.703 "O decidido no processo da pessoa jurldica, quan- to ã mataria que, por sua natureza ou decorrência de lei, acarrete reflexo na tributação das pessoas fisi- cas ou na fonte, faz coisa julgada nos processos de- correntes, eis que se houvesse possibilidade de novo pronunciamento sobre os mesmos fatos poder-se-iam es- tabelecer eventuais contraditórios, desaconselháveis sob o ponto de vista social e legal." Ante o exposto, ego provimento ao recurso. ///111112 I I / / AMADOR FrRN.mNDEZ - PRESIDENTE E RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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4760309 #
Numero do processo: 00008.300225/30-77
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-73500
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DE 1974 a 1976Recurso n° 83.405 - Recorrente USINAS BRASILEIRAS DE AÇÚCAR S.A. Recorrido DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM LIMEIRA - (SP) IRPJ - ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS - Benefícios fiscais do Decreto-lei n9 1.260/73. Face à interpretação sistemática e restrita das normas que outorgam benefícios fis- cais, a isenção não alcança as aliena- çOes de imóveis integrantes do ativo imo bilizado da empresa realizadas antes ciã" vigência do Decreto-Lei citado (27 de fevereiro de 1973). A existência de Con- trato de Compra e Venda de Imóveis, fir- mado em data anterior a 27/02/73, mesmo com cláusulas resolutivas ou suspensivas, obsta o direito á isenção de que trata o Decreto-lei n9 1.260/73, isto porque o direito passa de eventual a adquirido e o ato adquire eficácia como se desde o inicio fora puro e simples, não condicio nal, face ao efeito retroativo das condi ÇOes. A isenção outorgada pelo citado di-s positivo legal não influiu na decisão tc3- mada pela empresa, ante a manifestação cia- vontade de vender os imóveis, com a assi natura do compromisso de compra e venda anteriormente firmado entre as partes. CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS a) Encargos vinculados á aquisição de bens do ativo. As despesas declaradas co mo pagas ou creditadas, vinculadas à a- quisição de bens do ativo, são indedutl- veis na apuração do resultado do exercí- cio, devendo tais encargos serem ativa- dos, passando a integrar o custo dos bens. b) Variaç8es cambiais - As diferenças de câmbio das olorigaçOes da pessoa jurídica são computadas como despesa do exercício, - desde que devidamente comprovadas ,/ nos termos da legislaç -ao de regência. 'In Llfri ll ti .,./ç27 l' O/ i l_.;), 7 j SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 2. AcOrdão n9 101-73.500 c) Despesas de reorganização e gastos com serviços de assessoramento e consultoria. São consideradas despesas dedutiveis des- de que adequadamente comprovadas, com in- dicação do beneficiário, da natureza do serviço e de sua efetiva prestação. d) Contribuições e Doações - Somente são dedutiveis do lucro operacional quando as instituições beneficiárias satisfazem os requisitos exigidos pela Lei n9 4.506/64. e) Multas por infrações fiscais - Não são dedutiveis como despesas operacionais as multas por infrações fiscais pagas pela empresa. f) Créditos de liquidação duvidosa - O dé bito em despesas operacionais ou à conta de provisão especifica esta condicionado ao esgotamento de todos os recursos para cobrança dos títulos respectivos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por USINAS BRASILEIRAS DE AÇÚCAR S.A.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do PrimeiroCcn_ selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo as seguintes par celas: Cr$323.175,00, Cr$7.749.474,00 e C4.017.307,00, respectiva mente nos exercícios de 1974, 197, e 197.il4" , Sala das S se-!DF) em de agosto de 198241_ AMADOR OU ° à, " FE LIANDE Z PRESIDENTE / -4' LU Z /''. ,:Rn , TO RELATOR , - VISTO EM .G0,..TINHO FLORES PROCURADOR DA FAZENDA NA_ SESSÃO DE: CIONAL 2 2 GUT l'Zj - - Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: SYLVIO RODRIGUES, RAUL PIMENTEL, FERNANDO CÍCERO VELLOSO, CAR- LOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, AGOSTINHO SERRANO FILHO. —,4;,1-1r0 -AdmiAf SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N. O 8 30 /O 2 2 . 5 30 / 7 7 RECURSO N.° : 83.405 ACÓRDÃO N.° : 1— 73 . 50 0 RECORRENTE: USINAS BRASILEIRAS DE AÇÚCAR S.A. RELATÓRIO USINAS BRASILEIRAS DE AÇÚCAR S.A., pessoa jurídica domiciliada na Cidade de Piracicaba, Estado de São Paulo, recorre do ato do Delegado da Receita Federal em Limeira (SP) que, ao jul gar a impugnação oposta ã cobrança do crédito tributário consti- tuído através do Auto de Infração de fls. 366/370, no montante o- riginal de Cr$74.076.534,00, datado de 30/09/77, manteve integral mente a exigência fiscal. 2. O lançamento reporta-se aos exercícios de 1974 a 1976 e decorreu das seguintes irregularidades apuradas pela fisca lização; como consta da peça básica de fls. 366/370 e demonstrati vo de fls. 364: 2.1 - EXERCÍCIO DE 1974 a) Glosa de comissOes pagas a terceiros, debitadas â con ta de despesas operacionais e não consideradas na apu- ração do resultado liquido da alienação de imóveis... 4.980.000,00 b) Lucro líquido da operação de vendas das propriedades denominadas USINA RAFARD e USINA PORTO FELIZ, não al- cançado pelos benefícios X / '-41#O•//„K7 D M F - RJ/. C - C - Secgraf - 1600/75 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 4. Acórdão n9 101-73.500 fiscais instituídos pelo De creto-lei 1.260/73, de aco-i do com a seguinte distribui. çao, conforme Auto de Infra ção: b.1) Valor correspondenteao lucro proporcional relativo ã venda dos imóveis Cr$ Cr$10.417.486,00 b.2) Incentivo fiscal inde- vidamente utilizado Cr$ Cr$66.448.891,00 76.866.377,00 c) Glosa de despesas de comis- sões juros e correção mone- tãria pagas a terceiros re- lativas ã compra de ações , que deveriam ser ativadas , incorporando-se ao valor do bem. 173.886,00 d) Honorários pagos para reor- ganização do setor financei ro, sem a devida comprova--1 ção da sua necessidade. 203.175,00 e) Gastos com serviços de as-- sessoramento e consultoria, sem comprovação da necessi- dade. 120.000,00 f) Doação a entidade cultural, sem preencher os requisitos legais. 12.000,00 SOMA 82.355.438,00 2.2 - EXERCÍCIO DE 1975 a) Glosa de despesas de comis- sões pagas a terceiros, não consideradas na apuração do resultado liquido das opera ções eventuais de alienação de imóveis. 259.861,00 b) Glosa de despesas de comis- sões, juros e correção mone tária, pagas a terceiros re- lativas â compra de ações 7 que deveriam integrar o va- lor do bem (ativar) 270.913,00 kI .4 24-2 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 5. Acórdão n9 101-73.500 c) Glosas de despesas não neces sãrias à atividade da emprer sa e "a manutenção da respec- tiva fonte produtora: - Despesas Financeiras e Per das de Cãmbio. 7.629.474,00 - Gratificação a AntOnio Na- ra, paga além do limite le gal. 9.700,00 - Serviços de assessoramento e consultoria pagos ã CIA. 120.000,00 - Pagamento de aluguéis rela tivos a períodos não com- preendidos no ano-base. 150.006,00 - Perdas eventuais pela bai- xa de títulos a receber, arem dos limites permiti- dos em lei. 30.031,00 - Multas por infrações fis- cais. 32.632,00 SOMA 8.502.617,00 2.3 - EXERCÍCIO DE 1976: a) Glosa de despesas de comis- sões pagas a terceiros, es- crituradas indevidamente co- mo despesas operacionais e não consideradas na apura- ção dos resultados líquidos das oneracOes eventuais que foram objeto do beneficio fis cal de que trata o Decreto- -lei 1.260/73. 623.000,00 b) Glosa de despesas de comis- sões, juros e correção mone- tãria, pagas a terceiros, re lativas ã compra de ações 7 que deveriam ser ativadas,in corporando-se ao valor do bem. 495.082,00 c) Glosas de despesas não neces sãrias ã atividade da empre- sa e ã manutenção da ,espec- tiva fonte produtor.f SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 6. Acórdão n9 101-73.500 - Despesas Financeiras e Per das de Cãmbio. 3.897.307,00 - Gratificação paga a Antó- nio Nara além do limite le gal. 10.100,00 - Serviço de assessoramento e consultoria pagos à CIA. 120.000,00 - Despesas de viagens 31.218,00 - Despesas eventuais pelabai xa de um titulo, sem esgo- tar os meios para sua co- brança. 8.293,00 - Multa paga ao INPS. 7.108,00 SOMA 5.192.108,00 3. Inconformada com a autuação, a interessada formali- zou a impugnação de fls. 3711397, instruida com os documentos de fls. 398/571, apresentando as seguintes razões assim resumidas: 3.1 - Como preliminar, argúi que, nos anos-base de 1973, 1974 e 1975, encontrava-se em vigor a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a correção monetária s6 era ad mitida sobre o valor do imposto. Apenas para argumentar, se a exigência fiscal pudesse ser julgada procedente, mesmo em parte, ainda as- sim não poderia ser cobrada da impugnante cor- reção monetãria sobre a multa. 3.2 - O subitem 1.1 do Auto de Infração refere-se à glosa de comissOes pagas a terceiros pela in- termediação na venda da Usina Rafard e da Usi na Porto Feliz, no valor de Cr$4.980.000,00 , as quais, de acordo com- a fiscalização, não po dem ser conceituadas como despesa operacional. O fundamento da autuação (art. 201 do RIR/75) - não legitima e nem clã validade a" pretensão aos Autuantes. Qualificar a comissão como custod ///<::7 /‘ 7. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 Acórdão n9 101-73.500 venda é exigir que do resultado seja subtraí- do o valor que constitui legitima despesa ope racional, por ter sido realizada para produ- zir tal resultado, seja tributável ou não. O pagamento da comissão constitui despesa opera cional porque a intermediação foi necessária venda das Usinas, evento que produziu o re- sultado econômico para a impugnante. A despe- sa de comissão está, no caso, rigorosamenteen quadrada no artigo 162 do RIR/75. 3.3 - No subitem 1.2 da peça vestibular da autuação, argfliram os Fiscais o que há de mais contradi- tório com a realidade dos fatos. Não é verdade que a sociedade tenha apurado o lucro liquido da operação em função, exclusivamente, do va- lor das terras nuas das Usinas vendidas, pro- porcionalmente ao preço. Os imóveis das usi- nas foram adquiridos entre os períodos de 31 de dezembro de 1971 a 30 de setembro de 1972 e alienados em 9 de março de 1973, não sofrendo quaisquer reajustes em seus valores. Existem centenas de decisões administrativas declaran- do que o contribuinte que vende qualquer bem pelo seu custo de livro, acrescido das corre- ções que acaso existirem, não pratica ato de sonegação porque o valor de livro corresponde também ao valor para efeitos fiscais. Os Fis- cais glosaram todo o resultado da o peração (Cr$ (C1481.846.377,00). A regra de três por eles adota- da foi só para confundir, não sendo til nem ao auto, nem à impugnante. 3.4 - A técnica adotada nela fiscalização, no que se refere ao subitem 1.3, revela absoluta falta de convicção sobre a existência de fundamento às glosas feitas. A fundamentação da glosa o //52 ' 4r"0. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 8. Acórdão n9 101-73.500 jeto deste item i.3 foi a de que a "alienação dos imóveis ocorreu em data anterior à edição e vigência" do Decreto-lei n9 1.260/73. A te- se que deve ser discutida é a de se saber se, juridicamente, os imóveis foram realmente a- lienados em data anterior a 27/02/73. Procura ram os autuantes demonstrar que essa aliena- ção havia ocorrido em 16 de outubro de 1972, quando celebrado o "Contrato de Compromisso de Compra e Venda de Imóveis e Estabelecimentos Industriais". Esta afirmação dos agentes do Fisco de que seria esse o instrumento de alie nação dos imóveis, constitui o que se poderia chamar de heresia jurídica, contrariando, in- clusive, o Código Civil (art. 134) que estabe lece não haver alienação sem escritura públi- ca. O ponto básico da autuação é de ter o fa- to gerador ocorrido em 16 de outubro de 1972. O chamado compromisso de 16/10/72 não trouxe para a impugnante a aquisição da disponibili- dade econômica porque nada recebeu naquela da- ta. Não representou, também, aquisição de disponibilidade jurídica porque foi celebrado sob a condição de ... "obtenção, pelos COMPRADORESjun to ao Banco .do °Brasil S.A., de re- cursos no montante de Cr$ Cr$140.000.000,00 (cento e quarenta milhes de cruzeiros), exatamentepa ra o pagamento do preço à vista, desta transação"... Diga-se, ainda, que o disposto no art. 43 do CTN está embutido no Decreto-lei n9 1.260/73, quando permitiu que do lucro real fosse ex- cluído o resultado da alienação, se incorpora do ao capital social no prazo máximo de 6 me- ses, "contado da data que se seguir ao efeti- , vo recebimento do preço da alienação". A venÁ <O 4r ;//V //)(9 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 9. Acórdão n9 101-73.500 da e o pagamento do preço constituem fato ge- rador do imposto de renda, sendo tributável o resultado, mas o Decreto-lei n9 1.260/73 admi _ te, mediante o preenchimento de certas condi- çOes, ser o resultado excluído do lucro real. 3.5 - A glosa de despesas de comissões pagas a ter- ceiros, no valor de Cr$259.861,00, no exercí- cio de 1975 e Cr$623.000,00 no exercício de 1976, constantes do subitem 2.1 do Auto de Infração, é a repetição da glosa de Cr$... Cr$4.980.000,00 de que trata o subitem 1.1.Tu do que foi dito pela impugnante com relação àquele subitem (1.1) vale como se estivesse a — qui transcrito, porque a tese é idêntica para este subitem 2.1. 3.6 - No subitem 2.2 do Auto de Infração, os autuan tes tornaram objeto de glosa as comissões, ju ros e correção monetárias pagos a terceiros relativamente à compra de ações da Usina Poço Gordo S.A.,argtlindo que deveriam integrar o custo das ações adquiridas e, portanto, ativa das, tudo envolvendo as quantias de Cr$... Cr$173.886,00, Cr$270.913,00 e Cr$495.082,00, respectivamente dos exercícios de 1974, 1975 e 1976. Enquanto a impugnante entendeu que a correção monetária, no caso, constituía despe sa de financiamento de um contrato de comprae venda, os autuantes proclamaram que tais valo res deveriam ser ativados. A sociedade proce- deu exatamente como previsto no Parecer Norma timo CST/N9 127/73, e pela jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes, através de três Acórdãos da Sétima Câmara.  3.7 - Glosaram os autuantes despesas financeiras /X9 100Vp 7 ,,,,-- SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 10. Acórdão n9 101-73.500 perdas de cámbio levadas a débito da conta de despesas operacionais por julgarem desnecessá rias à atividade da empresa e á manutenção da respectiva fonte produtora. Os valores glosa- dos, de acordo com o subitem 2.3 do Auto de Infração, somaram Cr$7.629.474,00 para o exer cicio de 1975 e Cr$3.897.307,00 para o exerci cio de 1976, sob o pseudo ortodoxo conceito "de a empresa efetuar e manter aplicaçOes fi- nanceiras em empresas coligadas sem auferir rendimentos dessas aplicaçaes". Para os au- tuantes, aplicaçaes financeiras só são fiscal mente aceitáveis quando produzem rendimentos. Ora, participar de outras sociedades é ato que não necessita sequer estar previsto nos estatutos sociais. n parte da operação glo- bal da empresa. Não há qualquer fundamento ju ridico para tal exigência. 3.8 - No item 3 da peça básica estão contidas treze glosas. A impugnante está comp letamente cer- ceada em sua defesa porque as glosas foramfun damentadas em termos gerais. Dal, em caráter preliminar neste item, requerer que se digne determinar aos autuantes que identifiquem, em cada uma das glosas, a objeção que tiveram,de volvendo-se novo prazo de defesa 3. impugnante. Esta preliminar não é formulada a titulo de mera protelação, pois a empresa reconhece co- mo legitimas e procedentes as glosas assim apontadas no auto: Exercício de 1975: - b-1, b-3, 13-4 e 15-5; exercicio de 1976: c-1. 3.9 - Ainda no mérito, a interessada pleiteia reti- ficação em suas Dec1araç8es de Rendimentos dos exercicios de 1974, 1975 e 1976, para adicio- ,- nar, como despesa dedutivel, o imposto de rend» ////2 Ar '" SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 11. Acórdão n9 101-73.500 da retido na fonte, incidente sobre remessas de rendimentos para o exterior, anteriormen- te não deduzido, cujo ónus e recolhimento as - sumiu. Esse pedido foi feito em face do que dispõe o Decreto-lei n9 1.351/74 e a juris- prudência do Primeiro Conselho de Contribuin tes. Entende a interessada que a norma do Decreto-lei 1.351/74 é interpretativa e apli ca-se a ato ou fato pretérito, conforme dis- põe o art. 106 do CTN. Espera a impugnante que ao serem reformuladas as declarações de rendimentos citadas, exatamente nas parcelas de glosas objeto do item 3 do Auto de Infra- ção, e, tendo em vista haver sido por ela admitidas certas glosas nesse item 3, seja igualmente reformulado o demonstrativo do im posto devido. Para simplificar o procedimen to, anexou os quadros reformulados e cópia dos comprovantes de recolhimento do imposto de renda da parte não litigiosa. 4. Após a contradita fiscal de fls. 595/602, o Delega do da Receita Federal em Limeira (SP), pela Decisão n90865/060/81, de fls. 604/617, julgou o lançamento procedente, mantendo, assim, integralmente, a exigência tributária, argüindo como razões de de cidir: "CONSIDERANDO que as decisões proferidas pe- lo Poder Judiciário, não se compreendem no concei- to legal de "legislação tributária" adotado pelo Código Tributário Nacional, em seus artigos 96 a 100; CONSIDERANDO que as multas de lançamento "ex officio" são calculadas sobre o montante do dé bito fiscal corrigido monetariamente (art.528,§ RIR/75); CONSIDERANDO que os resultados líquidos de - transações eventuais, devem ser demonstrados pela escrituração do contribuinte, desta .damente do lu cro operacional (art. 201, RIR/75),,, q`//,),„NQ n /' SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 12. Acórdão n9 101-73.500 CONSIDERANDO que comissões pagas a terceiros decorrentes da venda de imóveis, cujo resultado foi considerado como beneficiário de isenção tributá- ria, devem compor os resultados de transações even tuais e que, em conseqfiência, sua classificação correta como despesas operacionais, determina redii - . ção indevida do lucro tributável; CONSIDERANDO que relativamente à alienação ' conjunta de imóveis e outros bens, que compunhamurra unidade industrial, o correspondente resultado con siderado abrangido pela isenção prevista no Decre- to-lei n9 1.260/73, não foi demonstrado pelo inte- ressado, através de um procedimento racional e ló- gico destacadamente do resultado não alcançado pe- lo benefício, autorizando, assim, a fiscalização a apurar a parcela objeto de tributação, na forma do artigo 148 do Código Tributário Nacional e artigo 485, b, do RIR/75; CONSIDERANDO que o benefício da isenção do imposto, aos resultados decorrentes de alienações de imóveis que integrem o ativo imobilizado, de conformidade com a alínea s e §§ 31, 32 e 33 do ar tigo 223 do RIR/75, tem como termo inicial de exi= gência, a data de 27 de fevereiro de 1973; CONSIDERANDO que tratando-se de situação ju- rídica considera-se ocorrido o fato gerador e exis tentes os seus efeitos, salvo disposição de lei em contrário, desde o momento em que esteja definiti- vamente constituída, nos termos do direito aplicá- vel (art. 116, CTN); CONSIDERANDO que os atos ou negócios jurídi- cos, com condição resolutória, reputam-se perfei- tose acabados, desde o momento da prática do ato - ou da celebração do negócio (art. 117, CTN); :CONSIDERANDO que a condição resolutória ex- pressada no § nico da Cláusula 7a. do Contrato de Compromisso de Compra e Venda de Imóveis e Estabe- lecimentos Industriais (fls. 399/401), não consti- tui elemento impeditivo para que fosse consumado o - fato gerador, na data de sua assinatura; CONSIDERANDO que o fato de o Contrato de Com j promisso de Compra e Venda de Imóveis e Estabeleci: mentos Industriais Cfls. 399/401) não se revestir da forma prescrita em lei é considerado irrelevan- te, para a ocorrência do fato gerador, pois a nuli dade de um ato jurídico que a lei tributária defi= niu como fato imponlvel, não elide obrigação fis cal que dele decorre, conforme dis0e o artigo 118 do Código Tributário Naciona170 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 13. Acórdão n9 101-73.500 CONSIDERANDO que a legislação tributária, no tadamente o § 39 do artigo 100 do RIR/75, tem con- ceituado como alienação, entre outras transações,a promessa de venda e compra e considerado como váli dos, instrumentos particulares, conforme dispõe 5 Inciso II do mesmo artigo; CONSIDERANDO, em conclusão,que a interessada alienou imóveis de seu ativo imobilizado, em data anterior à vigência do beneficio previsto no Decre to-lei n9 1.260/73, utilizando-se indevidamente de seu incentivo fiscal; CONSIDERANDO que não serão computadas na apu ração do lucro operacional, as despesas, inversões ou aplicações de capital, na aquisição de bens ou ! direitos pertencentes ao ativo imobilizado, inclu- sive as despesas normais à integração do bem ou di reito ao patrimOnio da empresa (art. 157, RIR/75 -e- PN-CST n9 58/76); CONSIDERANDO que serão adicionadas ao lucro tributável, as quantias que tenham sido deduzidas do lucro bruto com inobservância das disposições do . Regulamento do Imposto de Renda (art. 222, RIR/75); CONSIDERANDO que as despesas de comissão, pa gas pela compra de ações, deverão integrar seu • custo de aquisição; CONSIDERANDO que â correção monetária rela-- cionada com obrigações contraidas para o financia- mento de bens do ativo, não se aplicam as Disposi- ções do Parecer Normativo - CST n9 127/73, mas sim o disposto na Portaria MF n9 195/72, conforme es- clarece o item 8 do próprio Parecer; CONSIDERANDO que o disposto no § 19, Cláusu- - la 4 do Instrumento Particular de Promessa de Ces- são e Transferência de Ações e de Outras Avenças , de 19.04.71 (fls. 5731582), trata de correção mone tária do custo da aquisição de ações e não de des- pesas financeiras, ónus expressamente dispensador . lo "caput" da Cláusula 4.2 do referido Instrumen - to; CONSIDERANDO que a interessada, com a impug- nação, não trouxe ao processo, elementos que com- ! provem o correto atendimento das condições de dedu tibilidade da correção monetária sobre financiamen to de bens do ativo, nos termos da Portaria MF ri:).- 195/72; - CONSIDERANDO que são operacionais as despesas/ não computadas nos custos, necessárias à a ividad / ek, / , .,/ 79! 11“/. n ! /,.. , .777 ,,- / SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 14. Acórdão n9 101-73.500 da empresa e à manutenção da respectiva fonte produ- tora, entendendo-se como necessárias, as despesas pagas ou incorridas para a realização das transa- Ç8es ou operaçOes exigidas por esta atividade (art. 162, § 19, RIR/75); CONSIDERANDO que as despesas financeiras e perdas de câmbio, sobre empréstimos obtidos pelo in teressado, são desnecessárias à sua atividade típi- ca, quando no mesmo período sejam efetuados emprés- tinos a suas coligadas, sem ónus financeiros e em valor superior aos empréstimos tomados de terceiros; CONSIDERANDO que a interessada, com a impugna ção, não apresentou elementos que comprovem que os pagamentos de des pesas de viagens, honorários para reorganização de departamento financeiro e serviços de assessoramento e consultoria, constituiram-se em despesas necessárias, usuais ou normais a suas ati- vidades; CONSIDERANDO que são computadas como despesas operacionais, as contribuições e doações efetivamen te pagas a instituiç8es filantrópicas para desenvoT vimento cultural, desde que a referida entidade sa- tisfaça os requisitos do artigo 187, § 19 do RIR/75; CONSIDERANDO que a interessada não apresentou, com a impugnação, elementos que comprovem que a en- tidade beneficiária satisfazia as condições exigi - das pelo artigo 187, § 19 do RIR/75; CONSIDERANDO que a parte das gratificações a- tribuídas a empregados, que excede ao limite fixado pelo artigo 183 do RIR/75, é inadmitida como despe- í sa operacional e deve ser oferecida à tributação; CONSIDERANDO que não são dedutíveis, no cálcu lo do lucro tributável de cada exercício financeiro, as despesas operacionais que não sejam pagas ou in- corridas nos anos-base respectivos (art. 162, § 19, RIR/75 e PN - CST n9 58/77); CONSIDERANDO que a dedutibilidade das perdas - pela baixa de títulos considerados incobráveis, so- fre a limitação do artigo 167e §§ do RIR/75; CONSIDERANDO que são indedutIveis as multas pagas pelo interessado, por infrações fiscais (art. 165, § 59, RIR/75); CONSIDERANDO que a interessada, na impugnação, redonhedeu a procedência do ançamento, baseado no item 3, subitens b-1, b-3, . 4, b-5 e c-1 do Auto de Infração (fls. 369/370)7 • 4/1, SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 15. AcOrdão n9 101-73.500 CONSIDERANDO o exposto no processo, conclui- -se, que em nenhum momento a interessada teve pre- terito o seu direito de defesa; CONSIDERANDO que é vedado ao contribuinte , apôs, vencido o prazo para pagamento da la. quota ou quota 'única do imposto ou do inicio do processo de lançamento "ex officio", requerer a retificação de sua declaração de rendimentos, visando a inclu- são ou majoração de deduções ou abatimentos, que não pleiteara anteriormente 'àqueles atos (art.405, RIR/75); CONSIDERANDO tudo mais que do processo cons- ta, CONHEÇO da impugnação, por tempestiva, para, no mérito, JULGAR procedente o lançamento, manten- do-se a exigência tributãría de 30% sobre o valor de Cr$82.355.438,00 para o Exercício de 1974, Ano- -Base de 1973, sobre Cr$8.502.617,00 para o Exerci_ cio de 1975, Ano-Base de 1974 e sobre Cr$ Cr$5.192.108,00 para o Exercício de 1976, Ano-Base de 1975." Postulando a reforma do decisõrio de Primeira Ins- tãncia, o contribuinte interpõs a este Colegiado o tempestivo re- curso voluntãrio de fls. 619/632, lido na integra em Plenário pa- ira melhor elucidação da matéria ,,,I Ë o relatõrio. / 2 4 Ál-x ..,. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 16. Acórdão n9 101-73.500 VOTO Conselheiro LUIZ ANDRÉ NETO, Relator: O recurso foi apresentado dentro do prazo previsto no art. 33 do Decreto n9 70.235/72. Dele tomo conhecimento. 2. O contribuinte, no que se refere ã correção maneta ria do imposto lançado, alegou que a decisão recorrida, neste par ticular é improcedente, face â jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que era, até meados de 1977, no sentido de que a corre- ção monetaria só seria admissível sobre o liquido do imposto, não incidindo, portanto, sobre anulta. 3. Cumpre salientar que os débitos fiscais decorren- tesda falta de pagamento ou recolhimento, na data devida, de tri_ butos ou penalidades, terão seu valor atualizado monetariamenteem função das variações do poder aquisitivo da moeda nacional, con- forme o disposto na Lei n9 4.357/64 e n9 4.862/65, com as altera- Oes posteriores. A correção monetária é uma sim ples técnica de atualização do valor originário. Não procedem, assim, as alega- ções da recorrente. 4. A decisão recorrida manteve integralmente a axigén cia tributaria constituída conforme Auto de Infração de fls. 366/ 70. A peça básica é composta de vários itens e subitens, os quais passo a analisar cada um de per si: ITEM 1 - Refere-se à exclusão indevida do lucrotri_ butavel do exercício de 1974, ano-base de 1973, do resultado da operação de venda das "Usina Rafard" e "Usina Porto Feliz", com as respectivas 'áreas de terras. Nes- - te item foi tributado o montante de C . CrS81.846.377,00, assim constituído: 4,5 ,,,,52' (ffl) _ C-Wil ti : 5 , SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 17. Acórdão n9 101-73.500 1.1 - Comissões pagas a terceiros Cr$ Cr$4.980.000,00. 1.2 - Valor correspondente ao lucro proporcio nal da operação Cr$10.417.486,00. 1.3 - Importe global do incentivo fiscal inde vidamente usufruído, eis alie a aliena- ção dos imOveis ocorreu em data ante- rior ã edição do Decreto-lei n9 1.260 de 1973- Cr$66.448.891,00 (81.846.377,00- - 10.417.486,00 -4.980.000,00). 5. O litígio deste item prende-se a elementos concei- tuais de condição do "Contrato de Compromisso de Compra e Venda de Imóveis e Estabelecimentos Industriais", assinado em 16.10.72,c~ tante dos autos âs fls. 30132. A decisão recorrida manteve a exi- gência fiscal argtindo que a alienação de parte do Ativo Imobiliza do (Usinas Rafard e Porto Feliz) ocorrera em data anterior viger' cia do beneficio previsto no Decreto-lei n9 1.260173. O contribuin- te, em sua peça recursal, entende que a venda foi efetuada com uma condição suspensiva e, assim sendo, a eficácia do ato estava subor dinada a essa condição, representada, no caso, pela obtenção de re cursos com os quais os compradores pagariam o preço da compra, que era a vista. 6. Discute-se, portanto, se a alienação ocorreu em 16110172, com a assinatura do Contrato de Compromisso de Compra e Venda de Imóveis e Estabelecimentos Industriais, como quer a fisca lização, ou se na poca da lavratura da Escritura de Venda e Com- pra, datada de 09103/73, constante dos autos âs fls. 133/255, como quer a Recorrente. 7. Consoante dispõe o art. 114 do Código Civil, consi- dera-se condição a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto, aparecendo, ai, claramente os dois ele- - mentos conceituais da condição: a futuridade e a incerteza do ev4 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 18. Ac6rdão n9 101-73.500 to. A condição, alem de referir-se a fato futuro, precisa relacio- nar-se, ainda, a -um acontecimento incerto. As condições apresen- tam-se sob várias formas e fi guras, podendo ser classificadas, den tre outras, de sUsbensiVas e resólUtiVas. São suspensivas quando as partes protelam teMporariálnente a eficácia do ato até a reali- zação do acontecimento futuro e incerto. Caso típico do litígio. 8. Sobre o assunto, transcrevo excertos do Livro CURSO DE DIREITO CIVIL, de Washington de Barros Monteiro - Edição Sarai- va - 6a, edição, paginas 243, 244 e 245: "De conformidade com a tradição escolastica,a condição suspensiva pode ser considerada sob três estados diferentes': o estado de pendencia, que per- dura enquanto não se verifica o evento futuro e in- certo (conditio pendet), o de implemento da condi-- ção (conditio existit) e o de sua frustração (condi- . tio deficit). No primeiro estado, pendente conditione, fi- ca em suspenso a eficácia do at. n o que dispõe o art. 118: "subordinando-se a eficácia do ato á con- dição suspensiva, enquanto esta se não verificar não se terã adquirido o direito, a que ele visa". Se se tratar, por exemplo, de credito subme- tido a tal condição, enquanto esta não se verificar, o devedor não pode ser demandado, contra ele não i corre a prescrição e, se pagar por erro, terá. direi- . to a repetição. Entretanto, ao titular do direito eventual no caso de condição suspensiva, e permitido exercer os atos destinados a conserva-10 (art. 121). Embora não tenha adquirido o direito, pode o titular da re lação condicional praticar atos de natureza conser:: vatOria, a bem de seus interesses, como pedir inven . tarjo e caução, no caso de fideicomisso (art. 1.734, § único), alem de outras providencias acautelat6rias; da spes debitum iri. No segundo estado (conditio existit), verifi cada a condição, o direito passa de eventual a adqa¡ rido e o ato adquire eficãcia, como se desde o iní- ciofora puro e simples, não condicional n o que se denomina de efeito retroativo das condições, o qual, todavia, como é 6bvio, não afeta direitos de t= ei-L ros, nem modifica a percepção dos frutos. . - Y117 4- ,40( 19. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 Acórdão n9 101-73.500 A condição resolutiva da obrigação pode ser expressa, ou tácita; operando, no primeiro caso, de pleno direito, e por interpelação judicial, no se- gundo (art. 119, § -único). Se expressa, não há margem para qualquer diívi da; una vez verificada, opera de pleno direito, in- dependentemente de invocação à justiça; se tácita porém, torna-se imperiosa a intervenção da autorida de judiciária para que esta pronuncie a rescisão (35 ato. A condição resolutiva é sempre subentendida nos contratos sinalagmáticos, para o caso em que uma das partes não satisfaça sua obrigação. Com es- tas palavras, quer-se dizer que a cláusula aparece como verdadeira lex commissoria fictícia. Finge-se, realmente, que as partes a inseriram em todos os contratos sinalagmáticos. Se houver dúvida sobre a natureza da condição, . suspensiva au resolutiva, será ela resolvida pelo e xame dos termos do ato, intenção das partes e cir-= cunstâncías do caso. Por fim, edita o art. 122 que "se alguém dis- puser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pen- dente esta, fizer quanto àquelas novas disposiçOes, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis". Inconciliável a nova dis posição com a cláusula suspensiva, é aquela, e não- esta, que cede o passo; trata-se de outra aplicação . do princípio da retroatividade das condiçOes. -n o sistema. do Código Napoleão (art. 1.179) , do Código Civil italiano (art. 1360) e do Código Ci vil português (arts. 6-78 e 680). De acordo com 5 mesmo, o efeito retroativo corresponde à vontade presumida das partes. Só por convenção expressa se . pode arredar essa presunção. Por ele, o adquirente de uma propriedade, sob ! condição suspensiva, só se torna proprietário, na aparência, com o implemento respectivo; na realida- de, porém, -mercê do aludido efeito retroativo, ele vem a tornar-se proprietário desde o dia de contra- to, desde a celebração do negócio jurídico." 9 Seguindo os ensinamentos do renomado Professor Was- hington de Barros Monteiro, verifica-se que o direito passa de e 447 f, "/ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 20. Acórdão n9 101-73.500 ventual adquirido e o ato adquire eficácia como se desde o inicio fora puro e siMples, não Condicional, tendo em vista o efeito retroativo das Condições. Alem do mais, o Compromisso de Compra e Venda de que se trata não estipulou prazo e, desta forma, pode- ria ficar com a condição suspensiva infinitamente. A manifestação de vontade da empresa vender os imóveis ocorreu com a assinatura do contrato de "Compromisso de Compra e Venda", em 16/10/72. Na época, o lucro em operações imobiliárias era tributado normalmen- te. A isenção dada pelo Decreto-lei n9 1.260, a partir de 1973, não influiu na decisão tomada por ela, tanto isto é verdadeiro que foram ratificadas todas as cláusulas do Contrato de Compromisso de Compra e Venda na lavratura da Escritura de Venda e Compra. Através da Declaração de Rendimentos do exercício de 1974, inserida nos autos às fls. 357, verifica-se que a empre- sa excluiu, indevidamente, do lucro tributável o total do resulta do da venda das Usinas Rafard e Porto Feliz, no montante de Cr$.. Cr$81.846.377,00. Assim, entendo não assistir razão à recorren- te,quanto a este item, eis que o ato teve eficácia com a assina- tura do compromisso de compra e venda dos imóveis. ITEM 2 - Glosas de Despesas Operacionais. O subitem 2.1 é referente a despesas de comissões pagas a terceiros, glosa- das nos exercícios de 1975 e 1976, respectivamente nos valores de Cr$259.861,00 e Cr$623.000,00. Por referirem a comissões sobre transações eventuais, indevidamente consideradas pela empresa co- mo despesas operacionais, esses valores deveriam ser deduzidos do resultado das operações eventuais e não da maneira como foi regis trada, diminuindo o resultado do exercício. Correta a decisão re corrida. O subitem 2.2 do Auto de Infração refere-se à glo sa de despesas de juros de financiawento e correção monetária so- bre compra de ações, nos valores de Cr$173.886,00, no exercíciode 1974; Cr$270.913,00, no exercício de 1975; e, Cr$495.082,00 no de 1976. Esses encargos são r- o istrados como integrantes do custo de - aquisição de .bens do ativo / // SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0830/022.530/77 21. Acórdão n9 101-73.500 Ora, a recorrente contabilizou como despesa opera- cional, reduzindo, logicamente, o resultado do exercício a que se referem. Na realidade esses encargos são parte integrante do custo, devendo ser ativados, uma vez que houve vinculação na transação de compra das açOes. Subitem 2.3 - Despesas financeiras e perdas de câmbio. Exercício de 1975 - Cr$7.629.474,00. Exercício de 1976 - - Cr$3.897.307,00. O fato de a recorrente não ter auferido rendi_ mentos das aplicações efetuadas não pode descaracterizar as despe sas financeiras adequadamente comprovadas. No que se refere às perdas de câmbio, o Decreto-lei n9 1.338/74 é bem claro ao deter- minar que as variações cambiais das obrigações da pessoa jurídica poderão ser computadas como despejado exercício. Devidamente com- provadas as despesas de que se trata, nada mais correto e justo do que a exclusão desses valores da exigência fiscal. ITEM 3 - Os subitens a.1, a.2, b.2 e c.2, são re- lativos à glosa de despesas de reorganização do departamento fi- nanceiroe gastos com serviços de assessoramento e consultoria. A existência de comprovantes com indicação do beneficiário e a natu_ reza e a efetiva, prestação do serviço tornam essas despesas dedu- tiveis para efeito do imposto de renda. Assim, entendo assistir razão à recorrente. Quanto aos subitens a.3, c.2, c.3, c.4 e c.5, entendo correta a tributação, não ensejando nenhuma modifica ção na decisão recorrida. Relativamente a tributação espelhada nos subitens restantes (b.1, b.3, b.4, b.5 e c.1), houve concor- dância da interessada. Ante o ewposto, voto pelo provimento parcial do re curso, a fim de excluir da tributação as parcelas de Cr$ d7)(/:- Cr$323.175,00, Cr$7.749.474,00 e Cr$ ;)017.307,00, respectivamente nos exercícios de 1974, 1975 e 1976 .4051, xw„, . , e, _-.1 Ir - -,- Er -(,) L I 41,.#' NETO - ATOR – Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1

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4761668 #
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Recorrid a DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM BELU - PA PEREMPÇÃO DA IMPUGNAÇÃO - DECORRÊNCIA "A manifesta perempção da impuvnação impede o conhecimento do recurso." Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ICOMEREI,INDÜSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRAS BREVEN SE LTDA., ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con - selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, não conhecer do re- curso, em face da intempestividade da impugnação, no termos do relató rio e voto que passam a integrar o ,/p resente julgadon __--9 ,‘P: de 1986.Sala das S's WPe ,DF), em 09 de ab 1/ i , ,0 AMADOR OU d • F RN,MDEZ - PRES ENTE v 1'2FRANCISCO DE/ASSIS MJ. DA - R T''''''‘ <-'AGC;'111dg------' - PROCURADOR DA FAZENDA NA VISTO EM CIONAL __ SESSÃO DE: 10 L'R 198 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros SYLVIO RODRIGUES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, AGOSTINHO SERRANO FI LHO, JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN, ALCEU DE AZEVEDO FONSECA PINTO e- RAUL PIMENTEL. 2. 3 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10280-007.696/84-78 RECURSO N9: 46.866 ACCIRDÃOW 101-76.560 RECORRENTE: ICOMRREL-INDOSTRIA E CONÉRCIO DE MADEIRAS BREVENSE LTDA. RELATóRIO- - - Em decorrência de ação fiscal instaurada contra ICOM - BREL INDOSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRAs BREVENSE LTDA., estabeleci- da em greves - PA, onde foi apurado omissão de receita caracterizada na existência de saldo credor de caixa no exercicio de 1982, ano-ba se de 1981, no valor de Cr$ 4.632.445, foi lavrado contra referida' empresa em 24,08.84, o Auto de Infração de fls. 01, no qual ã exigi- do também o imposto de fonte de Cr$ 1.158.111 calculado aliquota' de 25% sobre o valor considerado omitido. A tributação foi feita com amparo no art. 89 do De - creto-lei n9 2.0_65/83 e IN - $RF n9 52184, Sem guarda de prazo, ingressou a interessada em 25.10.84, com a impugnação de fls. 05106, na qual pede se conside- re justificada a perempção, sabido que os contribuintes interiora- nos, lutam com inúmeras dificuldades para Atender as complexas exi- gências legais, inclusive o cumprimento de prazos, como ocorreu no caso em analise. Quanto ao mérito alega que sua funcionaria omitiu' os lançamentos do mês de agosto de 19-81, além de que, na receitaper tinente ao mês de dezembro de 1981, não considerou o quantitativo de Cr$ 2,410.256, relativo a aumento de capital. Nessa ordem de idãias entende que 'materialmente rigçj, +4')"111- 114 DMF - DF/1 0 C-C - Secgraf - 400/75 PROCRSSQ N9 102807.6_96_/84-78 3. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Ac6rdÂo n9 101-76.560 existe o saldo credor de Cr$ 4,6132,445, acusado no procedimento fiscal, uma vez levado em consideração o lançamento relativo ao aumento de capital no valor de Cr$ 2,41(1,256. Pela decisão de fls. 1V1 7 , a autoridade monocratica' julgadora de 19 grau resolveu nÂo conhecer da impugnação por in- tempestiva, para julgar procedente a ação fiscal, de acordo com o art. 89 do Decreto-lei n9 2,0_65/83. D4 o tempestivo recurso de fls. 20/21, no qual a interessada requer a revisão do feito a partir de fls, 30 , para o fim de ser levado em consideração o aporte de caixa para aumento' de capital comprovado pela alteração contratual anexada as fls. 58,1 no valor de Cr$ 2,410,256 lançado Às fls, 47 do Diário, dizendo ' ainda no ter sido possível contestar no prazo legal a exigência' formulada, por motivo de carência de advogados e contadores na cidadek o Relatório PROCESSO N9 10280-G07.696/84-78 4. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL AcOrdão n9 101-76.560 O 7 O Conselheiro FRANCISCO .1) ASSIS MIRANDA, Relator: Aplicouse na íntegra a disposição contida no art. 89 do Decreto-lei n9 2,065/83, segundo a qual a diferença verifica- da na determinaÇÃo doP reaultados da pessoa jurídica, por omissão de receita au qualquer outro procedimento que implique redução do lucro líquido do exercício será, considerado automaticamente dia-- tribui'da aos a6Cioa, aoioniataa ou titular da empresa individual, será tributada exclusivamente na fonte a alíquota de 25%, descabi do o reajustamento da base de cálculo. A omissão de receita detectada no processo prinCipal' e 1á tributada, foi considerada lucroa distribuído aos sõcios,só frendo a incidência do impoato de fonte por força da previsão con tida no citado dispositivo legal. No processo matriz a iMPUgnação apresentada pela em- preaa foi considerada perempta, perempção essa confirmada por es- ta CâmaraCamara no julgamento do recurso n9 9_0,101, que não foi conheci da em face da manifesta intempestividade da impugnação. Disso nos dg,:conta o Acardão n9 101-76.531 de 07/04/86, proferido á unani midade de votos, Nesse Pa$S0 seria defeso discutir-se o mérito da tri- butação, neste processo decorrente, mesmo porque, também aqui a impugnação foi interposta a destempo. Somente no processo principal caberia a discussão da tributação da omissão de receita e não neste, Aqui tributou-se A conaeqeência deaaa oissão ou seja, a distribução dos lucros AOS aócios, Na esteira dessas jionsidPras não conheço do recur- ao, por perempta, a jppugnaiçãor kAjtA2A,"AJ-- • FRANCISCO DE ÁSIS 1`“, NDA, RELA9R. Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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4761015 #
Numero do processo: 00008.450650/36-80
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-74314
Nome do relator: Não Informado
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MINISTÉRIO DA FAZENDA JC Sessão de 09 de maio de 19 83 ACORDÃO N° Recurso n° 86.276 - IRPJ - EXS: 1976 e 1977 Recorrente PINHO GUIMARÃES S.A. - COMISSÃRIA E EXPORTADORA Recorrido DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM SANTOS (SP) IRPJ - DESPESAS FINANCEIRAS E DE SEGURO - Devem ser deduzidas pro rata tempore. PREJUÍZO - Não tendo a fiscalização de- monstrado ser falso o que foi contabi- lizado como tal, não há razão na glosa fiscal. DESPESAS DE VIAGENS - Se não forem com- provadas serem pertinentes ã pessoa ju- rídica, não podem ser deduzidas. DESPESAS COM CONTRATO DE REPASSE DD, EM- PRÉSTIMOS - Se a pessoa jurídica logra comprovar, com documentos hábeis e idô- neos, ter havido o repasse, deve arcar com os ônus do empréstimo. RECEITAS DE ALUGUEL - Devem ser conta- bilizadas com respeito ao princípio de competência, mas cobrados sO juros, cor reção monetária e multa pela posterga- ção do imposto pago posteriormente, mas espontaneamente, com fulcro no artigo 138 do CTN. BAIXA DE CRÉDITO - Se a pessoa jurídica não obedece os limites estabelecidos pe lo parágrafo 69 do artigo 167 do RIR/75; não pode dar baixa no crédito não li- quidado. COMISSÃO MERCANTIL - Se a pessoa jurí- dica demonstra que ela era comissária, - e- ai. 41"" aa a = tem razão cm 36 incluir na Sua 1.t-eiLa a comissão de compras e vendas. CRÉDITOS A DIRETORES - Se não comprova- dos os serviços, logicamente não são ‘, , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 2. Acórdão n9 101-74.314 reais e não podem ser deduzidos. PERDAS COM SACARIA - Pessoa jurídica que com pra, estoca, beneficia e exporta café, milho e soja, naturalmente tem perdas com sacaria de aniagem. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PINHO GUIMARÃES S.A. - COMISSÁRIA E EXPORTADO- RA.; ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con- selho de Contribuintes, por unanimidade de votos: a) rejeitar a preli- minar; b) excluir da base de cálculo as seguintes importâncias: Cr$ 314.349,00 no exercício de 1976; Cr$ 4.521.407,00, no exercício de 1977; c) excluir a exigência do imposto, mantendo a cobrança da corre_ ção monetária, juros de mora e multa, pelo período da postergação so- bre as seguintes parcelas: Cr$ . i .898,00, no exercício de 1976, Cr$ 24.751,00, no exercício de 197'd Sala das S-, :ef,/ , (DF) em 09 de maio de 1983. 74 .,: AMADOR O '4 'DO,'. FERNÁNDEZ - PRESIDENTE . À ,i, ,II - if (7.&(~ g"42 4,4 Ig! STIN 0 ' RANO FILHO - RELATORI VISTO -EM AGGSTINHO FLORES - PROCURADOR DA FAZENDA SESSÃO DE: 2 NACIONAL MAI 19E3 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros:SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CARLOS ALBERTO GON_ ÇALVES NUNES, AGOSTINHO SERRANO FILHO, FERNANDO CíCERO VELLOSO, BRAZ JANUÁRIO PINTO e RAUL PIMENTEL. _ , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO NO 0845/065.036/80 RECURSO NO: 86.276 ACORDÃON9: 101-74.314 RECORRENTEN9:PINHO GUIMARÃES S.A. - COMISSÁRIA E EXPORTADORA RELATÓRIO A empresa em epígrafe, com sede ã Rua do Comércio, n9 55, 49 andar, Santos, SP, inconformada com a decisão singular, de fls. 806 a 821, que manteve parcialmente o Auto de Infração, de fls. 01, interpõe recurso a este Conselho. Tendo sido negado provimento ao recurso de ofício, conforme fls. 1030 e 1031, estas são as irregularidades em lití- gio, de acordo com o Auto de Infração: 19) Despesas não correspondentes ao período-base de apuração, conforme Termo de Verificação n9 1, itens 1, 4,5,7, 8, e Termo de Verificação n9 4, itens 5 e 6. Exercício de 1976 - Cr$ 667.219,00 Exercício de 1977 - Cr$ 156.627,00. 29) Despesas não consideradas necessárias, de a- cordo com Termo de Verificação n9 1, itens 2 e 6; Termo de Veri- ficação n9 3, item 2; Termo de Ver. n9 4 item 1. Exercício de 1976 - Cr$ 1.030.714,00 Exercício de 1977 - Cr$ 1.260.978,0 di ."7"(2 Dr4 F /19 C-C - Secgraf - 1600/75 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 4. Acórdão n9 101-74.314 39) Baixa de crédito sem esgotar os meios de cobran- ça, consoante Termo de Verificação n9 1, item 3. Exercício de 1976 - Cr$ 95.336,00. 49) Receita de aluguéis, não contabilizada no perío- do-base de apuração. Exercício de 1976 - Cr$ 35.898,00 Exercício de 1977 - Cr$ 24.751,00. 59) Operações de compra e venda de café, efetuada pe la empresa em 1976, com documentação fiscal por ela emitida, cujos resultados foram transferidos para crédito, inicialmente da Cia. A- grícola e Comercial de Osasco e, posteriormente, da Sucessora, Pau- lista S/A, contra entrega direta. O total negociado em 1976, inde- vidamente transferido, foi de 26.250 sacas, como resultado líquido de Cr$ 4.188.601,00. 69) Créditos efetuados a diretores por serviços não comprovados, conforme Termo de Verificação n9 4, itens 3 e 4. Exercício de 1977 - Cr$ 373.871,00. 79) Perdas não comprovadas com sacaria. Exercício de 1977 - Cr$ 269.140,00. A fundamentação do Sr. Delegado assim se resume: O D.L. n9 1.598/77 abrandou os rigores da obediência ao princípio da independência dos exercícios, mas suas normas só são aplicáveis aos fatos ocorridos a partir do período-base de 1978, o que não é o caso da impugnante. Com relação ao prejuízo, o saldo inicial da conta de Participacao, no ano-base de 19/5, Indica um prejuízo de Cr$ 232.089,26, vindo do ano-base de 1974, conforme do- cumento de fls. 556. Por determinação legal, o resultado de um it( ,////25912 ____ • SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 5. Acórdão n9 101-74.314 empresa é apurado anualmente. E, como se verifica dos documentos de fls. 556 a 583, houve inúmeras operações de compra e venda que geraram um resultado, que deveria ter sido computado no exercício correspondente. Sendo o prejuízo referente ao ano-base de 1974, a empresa deveria ter lançado sua participação naquele período. Se não o fez, perdeu o direito a compensá-lo. No tocante às despesas de viagens sem comprovação da necessidade, os documentos apresentados, de fls. 641 e 642, não são hábeis para comprová-las. A documentação, apresentada para comprovar as despe- sas com relação a juros passivos, cobrados por Comercial de Osasco, e diferença de câmbio, conforme aviso da Cia. Agrícola, somente vem reforçar a exigência formulada pelo Auto de Infração, vez que se re fere à obtenção de financiamento externo, contratado pela Cia. Ad- ministradora e Comercial de Osasco com o Banco de Investimento do Brasil S.A., de acordo com documento de fls. 648 e 652 a 658, não se relacionando com o contrato de mútuo, de fls. 651, onde a inte- ressada contrata com a Cia. citada um empréstimo no valor de Cr$ 1.200.000,00 pelo prazo de 2 anos com juros de 12% a.a. Quanto ao pagamento de comissões referentes à cobran ça de dividendos de ações não pertencentes â empresa, não ficou com— provado no processo ser a Cia. Administradora e Comercial de Osasco a proprietária das ações em tela. Com relação à baixa de créditos sem esgotar os meios de cobrança, só se tem como tais, quando o credor já utilizou todos os meios colocados à sua disposição pelas leis civis e comerciais: protesto, ajuizamento de ação, solicitação de falência e outros. Os arrazoados de defesa, tanto na impugnação, de fls. 34 a 90, como no recurso, de fls. 901 a 947, assim se sintetizam: Preliminarmente, os fundamentos da decisão recorrida traduzem cerceamento do direito de defesa, pois afronta os fatos, contrariando prova documental. A empresa juntou à impugnação cerca de 700 (setecentos) documentos, mas ainda requereu prova pericial . ! SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0854/065.036/80 6. Acórdão n9 101-74.314 prevista no artigo 17 do Decreto n9 70.235/72. Dessa maneira, a interessada desejava completar a prova de que não houve "ferência"._ ao princípio da independência de exercícios, vez que fez deduzir as despesas nos anos em que foram incorridas e pagas; pela prova peri- cial queria provar que as receitas de alugueis foram contabilizadas no ano da ocorrência do respectivo fato gerador; que o contrato de comissão mercantil atendeu aos costumes do mercado e ã natureza das suas atividades; que as despesas, tributadas como desnecessárias,fo ram incorridas e pagas e necessárias ã geração da receita ou ã -ma- nutenção da fonte produtora. A autoridade de 1 instância considerou que o pedido de perícia deveria ser indeferido, pois que a matéria fãtica já fo- ra exaustivamente comprovada e o pedido era protelatório. Se erama- teria já exaustivamente comprovada, como considerou que a recorren- te não comprovara a existência do contrato de comissão mercantil, os serviços prestados e a perda verificada com sacaria? Não se pode admitir que a autoridade julgadora protele, por mais de dez meses, o julgamento do processo e, em seguida, indefira prova requerida pe la outra parte. "Ao excluir da tributação a pretensa contabilização a maior do custo das mercadorias, o mesmo julgador impOsã Recor- rente, através da sentença recorrida, uma inusitada e sui .seneris obrigação acessória". Não é prevista em lei; além, de inexequível, afrontando o direito societário e o direito comercial; não é de for ma a gerar quaisquer efeitos tributários em termos de incidência de imposto sobre a renda. A autoridade julgadora impôs ã Recorrente o dever de constituir reservas, nos anos-base de 1974/5. Não havendo funda- mento jurídico, tal exigência é nula. O Direito Tributário não disciplina as atividades e- kki r‘ -.• . , - ..- ., • .. . • .- • - .. . -. . ..7, .. ti imposto sobre a renda contempla dois momentos: apuração do resulta- do econômico e apuração do resultado tribütável. Portanto, se contribuinte satisfaz suas obrigações tributárias, não compete .--/V t SERVIÇO PÚBUCO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 7. Acórdão n9 101-74.314 norma tributária impor lançamentos contábeis, que impliquem na al- teração de balanços patrimoniais da sociedade, legalmente encerra- dos e aprovados por seus acionistas. Se a empresa procedeu de conformidade com a norma do direito comercial e satisfez "à norma do direito tributário, não há porque impor-lhe o dever jurídico de uma obrigação acessória. Tal medida traduz abuso de poder e violação dós direitos da recorrente. Por isso, caracteriza também violento cerceamento do direito de de- fesa. Portanto, se pelo mérito não forem providas as ra- zões de defesa, requer que a sentença recorrida seja declarada nula por manifesto cerceamento do direito de defesa. Quanto ao mérito: 19) Despesas não correspondentes ao período-base de apuração. Trata-se de rendimentos pagos a terceiros, juros pas sivos, prêmios de seguro e prejuízo na comercialização da soja. Tais despesas foram levadas a lucros e perdas no ano -base de sua incorrência e pagamento. Disse o fiscal autuante que teriam ferido o princípio da independência de exercícios, por_que,não foram diferidas, de conformidade com o período de consumo dessa mes ma despesa. Não se tratam de despesas plUri-anuais, mas despesas pagas e incorridas em um ano-base, cujo tempo de consumo atinge par te do ano seguinte. Não houve "ferência" do princípio de independência de exercícios financeiros, porque? "O princípio da legalidade impõe th.; reserva de lei formal para a definição de todos os elementos . - da ;11 lei d sob o aspecto pessoal, temporal, espacial- e mate- rial SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 8. Acórdão n9 101-74.314 É preciso que na raiz da obrigação tributária esteja a lei. A lei que fundamenta a exigência é o art. 47, § 19 do n9 4.506/64, consolidada no artigo 162, § 19 do RIR/75. Ela considera válidos dois critérios de atribuição de competência: o econômico, quando a despesa incorrida é dedutívelcomo tal, e o financeiro,quen do a despesa é dedutível porque paga. Não existe qualquer previsão legal,,obrigando o diferimento da despesa paga pelo tempo de consu- mo, como é o caso dos prêmios anuais de seguro ou do custo da ob- tenção de financiamento de curto ou médio prazo. Este é o pensamen- to de Bulhões Pedreira, que é transcrito. O parecer Normativo CST n9 58, de 02/09/77, quando versa sobre o assunto diz que tais despesas podem ser apropriadas proporcionalmente no decurso dos períodos em que o bem for gozado. Não há obrigatoriedade, portanto. A jurisprudência administrativa está de acordo __com esta idéia, conforme acórdãos 1.3/0718-75, 1.3/0163/74, 68.433, de 09/12/75. Só para argumentar, ainda que não fosse possível a- gir como fez a empresa, não houve falta de pagamento do imposto,mas postergação do pagamento do mesmo, o que deve ser contemplado de a- cordo com o artigo 69 do D.L. n9 1.598/77. 29) Despesas não consideradas necessárias. Tais despesas são: 2.1 - Despesas de viagem, por falta de comprovação da necessidade. 2.2 - Despesas de juros passivos, cobrados por Cia. Agrícola e Comercial Osasco, por falta d epresentação de documen- ‘P .. .. , . . . .. ..• ik - - ssP, a operação --7. -I , /7 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 9. Acórdão n9 101-74.314 2.3 - Comissões, por cobrança de dividendos de ações não pertencentes ã empresa. 2.4 - Diferença de câmbio, conforme aviso da Cia. Administradora e Comercial Osasco, sem documentação hábil. O art. 162 do RIR/75, dito como infringido, conside- ra necessárias as despesas que foram pagas ou incorridas para a rea lização das transações exigidas pela atividade da empresa. A re- corrente juntou ã impugnação prova documental que demonstra o aten- dimento de todos os requisitos, provando a necessidade da viagem, justificando os juros, a origem das comissões de cobrança de ações não pertencentes ã empresa e provando que realmente existiu contra- to de mútuo, juros, comissões e diferenças de câmbio. Porém, foram outros os fundamentos da decisão recor- rida, que asseverou não terem sido comprovadas as despesas de via- gem e os documentos juntados dizerem respeito a contrato com o BIB e não com a mutuária. Revolta verificar-se que uma autoridade fa- zendária desconheça que a recorrente provou a improcedência das a- legações do autor do lançamento no Auto de Infração; que provou se- rem as despesas indevidamente glosadas, porque necessárias, e, se desnecessárias, cabe ao poder tributante provar o contrário; que não existe, nos autos, qualquer prova da desnecessidade das mesmas; que a lei civil e a tributária não exigem forma específica para con trato de mútuo; que inexiste lei obrigando a qualquer pessoa empres tar dinheiro a custo zero; "que escapa ã lei, ã juridicidade e até ã moralidade, desconhecer operações financeiras legais, reais, de boa-fé, normais, regularmente escrituradas, documentadamente prova- das e com prova ainda requerida por outro meio (perícia); que esca- pa a tudo negar a qualquer cidadão o direito de provar as suas ra- zões. O fato é simples. A coligada e acionista da recor- -• - •. _ - daeg- • • •'',65. •. • ta A - Co- mércio, Participações e Empreendimentos, celebrou com o BIB contra- to de mútuo. A coligada repassou ã recorrente, que estava neces 775rr' SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 10. Acórdão n9 101-74.314 sitando de recursos financeiros, o dinheiro obtido e, em conseqüên- cia todos os ônus. Por causa disso, a recorrente pagou à sua co- ligada um serviço, que, ao ser cobrado, o foi com a jUntada dos documentos probantes do custo suportado para obtenção do dinheiro. Discriminado cada despesa, a interessada diz que as despesas de viagens dizem respeito à viagem às fazendas de proprie- dade dela na área do Rio Fresco, no Pará, onde o único meio de transporte, para quem está no sul, é o avião. Tais despesas foram necessárias para a consolidação da posse, inspeção, pagamento de im postos, coleta de documentação, etc. Quanto às comissões, o Banco mutuante, ao ensejo da percepção dos dividendos, debitou-os a proprietária das ações, que, como empresa líder do grupo, cedeu à interessada para que esta pu- desse ter os recursos necessários à geração da sua renda. Certamen- te não seria a Osasco S/A que iria pagar tais comissões, mas a em- presa reclamante. 39) Baixa de crédito, sem esgotar os meios de co- brança. No mercado cafeeiro as flutuações do produto no mer- cado internacional faz comque pessoas, que ontem detinham uma. sóli- da posição econômico-financeira, hoje não tenham sequer os recursos para ir à feira. O credor não tem outro recurso senão aguardar dias , melhores, porque executá-lo seria colocar dinheiro bom em cima de , dinheiro ruim e aumentar inutilmente as despesas operacionais. Bulhões Pedreira diz que a lei não contém dispositi- vos, definindo quando um crédito se torna irrecuperável, pois de- pende das circunstâncias, consoante a empresa transcreve nos autos. Não precisa ser decretada sua falência, a fim de que o crédito seja reconhecido como incobrável. São as circunstâncias que vão dizer. No recurso, embora esta reclamação t,-nha sido inde- ferida pela autoridade a quo, não foi mencionada r Q ___- SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0854/065.036/80 11. Acórdão n9 101-74.314 49) Receita de aluguéis não contabilizada no período de apuração. Não se trata de rendas omitidas. Todos os aluguéis auferidos foram oferecidos "à tributação, através da escrita dos mesmos em contas de receitas, nas datas em que efetivamente foram recebidos. Tendo em vista que o aluguel de dezembro é recebido em janeiro, neste a recorrente procedeu à sua contabilização como re- ceita. Utilizou a empresa o regime financeiro de atribuição de com petência. Não houve irregularidade nenhuma. Além dos doze me- ses de aluguéis, que a recorrente ofereceu à tributação, o Fisco tributou ex officio mais um: o 139, isto é, o relativo ao mês de de zembro, que já havia sido contabilizado em janeiro, porque recebido neste mês. "Fê-lo para os dois anos-base em que fiscalizou e pare- ce-nos desnecessário dizer que não descontou o valor do aluguel do ano-base anterior (dezembro), já contabilizado como receita". A fiscalização não procedeu o lançamento pela dife- rença, da mesma forma como desconheceu a figura da postergação tri- butária, de acordo com o D.L. 1.598/77. Comportou-se como com rela- ção às despesas, tributando receitas ou despesas que, a seu ver, te riam diminuído o lucro tributável, sem se interessar com o que te- - ria aumentado o lucro tributável. 59) Operações de compra e venda de café. Comissão mercantil. Entre as operações comerciais praticadas pela Re- corrente está a venda e compra de grãos de café, soja, etc. contra fi entrega direta. A operação consiste na "compra e venda de quantida- de certa de determinada mercadoria, por preço certo, para entrega na data aprazada pelas partes (data futura certa), mediante paga- mento do preço à vista ou a pr. • (em data futura certa), conforme fui ajuLadu iiLre a parLcsn.r. ,/$7 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 12. Acórdão n9 101-74.314 Geralmente a venda e compra contra entrega direta é feita para pagamento a prazo, por isso são indispensáveis dinheiro e crédito. O titular das mercadorias vai, por sua vez, revende- -las também a termo a novo comprador, o qual vai revende-las a um terceiro, este a um quarto e assim sucessivamente. Não é necessá- rio que a mercadoria exista realmente, sendo a transação realizada mediante o canudo de amostras. Vencido o termo, cada vendedor terá que entregar ao seu respectivo comprador e quantidade certa negocia- da. Se o primeiro vendedor não tinha a mercadoria, quando fez o negócio, terá que adquiri-1a pelo preço que estiver custando e cum- prir o contrato, entregando a mercadoria diretamente ao último dos adquirentes, posto que os demais contratos serão liquidados em di- nheiro. Trata-se de operação de alto risco comercial, verdadeiro jo go de sorte, onde vai ganhar o que tinha as melhores informações ou as mais corretas previsões acerca do comportamento do mercado. E- quivale às operações de venda e compra a termo, praticadas nas bol- sas de mercadorias. A empresa provou na impugnação que os lucros, credi- tados à Cia. Agrícola Comercial, sua coligada, foram auferidos por ela em operações de venda e compra contra entrega direta. Provou que essas operações foram efetivamente realizadas e contabilizadas como tais pela coligada, conforme balanço e demonstração de lucros e perdas, anexos aos outros. Não obstante tudo isso, a decisão re- corrida vem exigir imposto sobre tais lucros que não são da recor- rente. Não deveria se ter consumido nem sequer um saco de aniagem. O custo das despesas com sacaria foi obtido da _se- guinte maneira: Estoque do último ano-base anterior, mais unidades de sacaria adquiridas durante o ano, menos unidades em '"?toque no final do ano, é igual ao custo com despesas de sacaria 6P \411 _ . • SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 13. AcOrdão n9 101-74.314 VOTO_ _ Conselheiro AGOSTINHO SERRANO FILHO, Relator: Foram interpostos, com guarda do prazo legal, tanto o recurso como a impugnação. Antes de tudo, examinemos a preliminar argüida de cerceamento do direito de defesa, porque a empresa requereu prova pericial e lhe foi negada pela decisão recorrida, quando esta afir- mou que não precisaria, pois a matéria fática fora exaustivamente comprovada nos autos. Realmente, verificamos pelas centenas de documentos, anexados pela empresa, que ela juntou as provas que quis. Não houve cerceamentodo direito de defesa, pois que a autoridade julgadora apreciou também o pedido de diligência e deu os fundamentos porque indeferiu. Ela não é obrigada a aceitar tal pedido, mas julgou desnecessária a perícia. Seu julgamento é basea do em livre convencimento. Se sua decisão não agradou a parte in- teressada, não feriu, porém,o direito de defesa da mesma. Portanto, a empresa não tem razão na preliminar le- vantada. Analisemos, então, o mérito: 19) Despesas não correspondentes ao período-base de apuração. De acordo com os Termos de Verificação, citados pelo Auto de Infração, são estas as despesas glosadas: 1.1. - "Em 22/08/75 lançamento a débito de Despesas/ Gerais - Despesas Financeiras e Jurídicas, crédito de Pintel S/A,P ///)" I I SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 14. Acórdão n9 101-74.314 , ref. à transferência de contrato de crédito, debitado por este em i 21/12/73. Não houve apresentação de documentação hábil Cr$ 10.000,00". O documento, anexado pela empresa às fls. 485, diz o seguinte: "Pela presente, comunicamos a V. Sas. que em 31/12/73, i debitamos em sua prezada conta a quantia de Cr$ 10.000,00, referen- te à nossa comissão sobre transferência de contrato de crédito, con _ forme aviso em anexo". Além de a empresa ter dito que o original do documen _ to desapareceu, não há razão alguma para uma comissão, debitada em 1973, figurar como despesa da firma em 1975, completamente fora do exercício de competência. Portanto, não tem razão a empresa. 1.2 - "Em 11/08/75, lançamento em Juros Passivos so- bre empréstimo no período de 16/09/74 a 17/01/75 - Cr$ 66.693,00". O comprovante de fls. 487 do Banco do Estado de São Paulo S/A fala sobre empréstimo, confirmado no dia 11 de agosto de 1975. Ora, esta é uma despesa financeira, que deve ser ra- teada pelos anos de 1974 e 1975, precisamente como fez a autuação fiscal. ...." 1.3 - Despesas de juros, comissões e I0F, referentes a empréstimos com vigência posterior ao período-base de apuração, nos valores de Cr$ 475.807,00 e Cr$ 106.192,00, conforme lista de bancos credores, anexada pela fiscalização às fls. 08 e 09 dos au- tos. # Examinando os documentos, de fls. 493 e 537, anexa-r. dos pela empresa, verificamos que todos eles se reterem a débitos de juros, comissões e IOF de/mpréstimos, cujo venaimento ocorreu :sempre nos anos posteriores k ‘ , , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 15. Acórdão n9 101-74.314 Considerando que os empréstimos, feitos pelos Ban- cos, são disposições econômicas, que a empresa tem a mais, é lógico que tais despesas feitas pelos empréstimos devam ser rateadas ã me- dida que vão desaparecendo as disponibilidades, ou como se diz tec- nicamente, as despesas devem ser deduzidas pro rata tempore. Portanto, não tem razão a empresa. 1.4 - Prêmios de seguro, correspondentes a dois exer_ cicios, computados em um exercício, no valor de Cr$ 23.281,00, con- soante fls. 08 dos autos, e no valor de Cr$ 50.435,00, corresponden_ tes aos exercícios de 1976 e 1977, respectivamente. Como os prêmios de seguro são da metade de um ano e se estendem ate a metade do ano seguinte, de acordo com os documen_ tosde fls. 539 a 548, as despesas seguem a mesma linha de raciocí- nio, anteriormente exposta. Portanto, devem ser deduzidas pro rata tempore, não tendo, pois, razão a empresa neste item. 1.5 - "Em 31/12/75 lçto. de transferência da Conta de Participação por Lucros e Perdas referentes a 50% do resultado com operações da comercialização da soja efetuados em 1974. (prejuí zo)". Em sua defesa, a interessada anexou os documentos de fls. 550 a 554. O documento, de fls. 554, indica que a empresa ad- quiriu da sociedade Comercio e Indústria Neva S.A. 5.000 toneladas de soja em grão, enquanto o primeiro documento é uma fatura para re_ tirada de 40.780 Kg. de Soja. A aquisição ocorreu no dia 15 de a- gosto de 1974. O documento, de fls. 553, é fatura de 22 de maio de 1975, afirmando que a retirada se fará com pagamento á vista. Disse o fiscal autuante que, conforme último paga- mento, não houve prejuízo. Tal alegação, porém, não é o suficien- te para provar que não houve o alegado prejuízo, enquanto os do- cumentos, acostados aos autos pela empr sia, comprovam o que ela ale ga tanto no recurso como na impugnação d(-7) 77 'I J , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 16. Acórdão n9 101-74.314 Portanto, tem razão a empresa neste item. 29) Despesas não consideradas necessárias. 2.1 - Despesas de viagens. A empresa diz que são viagens às fazendas de proprie _ dade dela, na área do Rio Fresco, na Pará, e anexa xerocópias de va les de pagamentos na área do Rio Fresco, às fls. 641; anotações de pagamento, referentes às fazendas, Travessão, Tupanciretã e Rio Fresco; enquanto de fls.797 a 803 anexa três cópias de compra e ven _ da de uma gleba de terra no Município de São Felix do Xingu, comar- ca de Altamira. Portanto, nenhum documento é idôneo para provar ne- cessidade de viagens para as fazenda Travessão, Tupanciretã e Rio Fresco, que não ficaram comprovadas_ pertencerem à empresa. Então, ela não pode ter razão neste item. 2.2. - Em 31/12/75, lançamento em Juros Passivos co- brados por Comercial de Osasco Cia. Agrícola, sem documentação há- bil que justificasse a operação. De fls. 652 a 657 foi anexado um Contrato de Repasse de Empréstimo Estrangeiro em papel timbrado do Banco de Investimen- tos do Brasil S.A. e assinado pelo Banco, pela financiada e por duas testemunhas. A empresa demonstrou, através dos documentos def4. 643 a 657, que realmente lhe foi repassado o produto do emprésti- mo com documentação hábil e idônea. Conseqüentemente, ela terá que arcar com os ônus correspondentes ao financiamento. N Portanto, neste item tem razão a recorrente. k \ 2.3 - Em 30/06/75, lançamento em Despesas Gerais de Comissões referen s à cobrança de dividendos de ações não perten- centes à empresa - / I SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 17. Acórdão n9 101-74.314 O fiscal informou às fls. 794: "A comissão cobrada pelo Banco refere-se à entrega de dividendos que a impugnante en- tregou à sua controladora, sem transitar por conta de Resultado". É evidente que o documento, apresentado pela empresa às fls. 755, não infirma o que asseverou o fiscal, pois é o docu- mento do banco sobre as comissões. Só ilidiria a ação fiscal, xe- rox da conta de resultado, comprovando o contrário afirmado • pelo fiscal. A empresa não faz juz à dedução das comissões pagas, dado que elas não contribuiram para a obtenção de qualquer parce- la de resultado positivo, pois os dividendos correspondentes foram transferidos para a sua controladora. Portanto, não tem razão a empresa neste item. 2.4 - Em 13/08/76, lançamento a débito de Despesas Financeiras por diferença de câmbio, conforme aviso da Cia. Adm. e e Comercial Osasco, sem documentação hábil. Pelas razões adotadas no item 2.2, quando se falou do Contrato de Repasse de Empréstimo Estrangeiro, através de docu- mentação hábil e idônea, é legítima esta dedutibilidade das dife- renças cambiais. Por conseguinte, tem razão a empresa neste item. 39) Baixa de crédito, sem esgotar os meios de co- brança. 1 Disse o fiscal autuante que não foi apresentada ne- nhuma medida para cobrança. Realmente, entre os 700 documentos ane- xados pela empresa, não encontramos nenhum comprovante que ;irme ter a recorrente usado algum meio para cobrar o seu crédito di „X-522 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo 11Q. 0845/065.036/80 18. Acórdão n9 101-74.314 Os argumentos da empresa não podem ser aceitos, face às disposições legais de regência, pois, como muito bem disse a de- cisão recorrida, ela não obedeceu os limites estabelecidos pelo pa- rágrafo 69 do artigo 167 do RIR/75. Portanto, não tem razão a empresa. 49) Receita de alugueis, não contabilizada no perío- do-base de apuração. A empresa afirmou que tais receitas se referem a alugueis de dezembro, recebidos, porem, em janeiro do ano seguinte. Realmente, como os alugueis são da competência do mês de dezembro, deveriam obedecer ao regime de competência. Contu- do, como houve espontaneidade no oferecimento da receita, embora postergada, com fulcro no artigo 138 do C.T.N., só se pode exigir da empresa os juros de mora e a correção monetária e multa sobre o valor da correção. 59) Comissão mercantil. Diz a fiscalização, às fls. 07 dos autos, no Termo de Verificação n9 4, que houve operações de compra e venda de café e fetuadas pela empresa em 1976 com documentação fiscal por ela emi- tida. Os resultados foram transferidos para credito da Cia. Agrí- cola e Comercial Osasco, posteriormente Paulista S/A. Esta empre- sa era detentora de 71,31% do capital social da sociedade fisca- lizada. Em 31/12/76 houve transferência de 10.000 sacas de café compradas e 7.000 vendidas, lançadas originalmente na conta Compra e Venda de Café, para a conta corrente de Paulista S/A - c/ Entrega Direta. O total negociado em 1976, transferido indevidamente, foi de 26.250 sacas no valor de Cr$ 4.188.601,00. àÀ -speitn Ai7 A ementa da derisãn rerorrida, ãs f\' fls. 806: "Comissão mercantil: não provada a existência de contra- to, tributa 'se, em nome da promotora dos negócios, os resultados auferidos" 7 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 19. Acórdão n9 101-74.314 O item foi glosado por receita não-contabilizada, en quanto a empresa se defende dizendo que simplesmente não contabili- zou porque os resultados são da comitente, Paulista S/A, de acordo com o contrato de comissão mercantil. A interessada é comissária e agindo por ordem, conta e risco da comitente, efetuou operações de venda e compra de café. Por isso-,- ela contabilizou, como receita sua, só a comissão e creditou o saldo ã Comitente. Não poderia ser tributada por aquilo que é dela. De fls. 200 a 201, encontramos um contrato particu- lar entre a empresa interessada, cujo objetivo social é trabalhar como comissária, e, como tal, é apresentada no contrato entre ela e a empresa comitente. De fls. 202 a 207, encontramos um demonstrativo so- bre suas comissões nesta transação. De fls. 208 a 281, a empresa a- nexou sua prestação de contas sobre cada transação. De fls. 282 a 410, encontramos cópias de notas fiscais, que dizem respeito a tais compras e vendas transacionadas. De fls. 411 a 481, ,deparamonos com outro demonstrativo das transações. As fls. 482 a interessadaain da juntou folha do Diário Oficial do Estado, trazendo o Balanço da mesma com a Conta de Compensação, equivalente ao valor glosado. A decisão recorrida falou muito pouco a respeito do assunto, dizendo simplesmente que não foi demonstrada a comissão, em vez de conferir a verdade, exaustivamente explicada pela empresa, também comparando com a empresa comitente. Se a fiscalização poderia conferir toda a verdade a respeito do assunto e não o fez, damos razão ã empresa neste item, principalmente porque tudo foi explanado pela mesma e comprovado,en quanto as alegações da fiscalização são muito simplistas. 69) Créditos efetuados a diretores por serviços não comprnvados Tais créditos dizem respeito a dois d .etores: Gil- berto Pereira Martins e Benedito Tavares de Rezende1 c SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 20. Acórdão n9 101-74.314 Só quanto ao primeiro a recorrente se exprime no se- guinte teor, às fls. 86: "Laborou em erro, data venha, o autuante, ao considerar Gilberto Pereira Martins como diretor da Reclamada nos anos-base a que se refere o Lançamento, eis que o mencionado somen- te conseguiu essa posição em 28/04/78". Contudo, às fls. 23 dos autos, encontramos, na cópia da folha da contabilidade da empresa, o nome do Sr. Gilberto Perei- ra Martins mencionado no livro de porcentagem da diretoria, referen te ao exercício de 1975. Não pode, pois, ter razão a empresa neste item. 79) Perdas não comprovadas com sacaria. O objetivo social da empresa é o comércio atacadista de produtos alimentícios. Como foi dito pela defesa e não contesta- !, do pela fiscalização, a interessada compra, estoca, beneficia, ven- de e exporta café, milho, soja e oiltros cereais. Para se exportar, é necessário que a empresa reensaque os produtos em sacos espe- ciais, tipo exportação. É lógico também que os sacos de aniagem se desgastam depressa, quando, são transportados de uma região para outra. É natural, pois, que haja perdas de sacarias. É precisamente isto o que diz o artigo 161 do R1105: 'São custos as despesas e os encargos relativos à aquisição, produ- ção e venda dos bens e serviços, objeto das transações de conta pró pria tais como:... e) as quebras e perdas razoáveis, de acordo _com a natureza do bem e da atividade, ocorridas na fabricação, no trans porte e manuseio". Portanto, neste item tem razão a empresa, Ante o exposto, rejeito a preliminar e voto pelo pro vimento parcial do recurso a fie fe excluir da base de cálculo da ' • ação o seguin es va ores:Ar e SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/065.036/80 21. Acórdão n9 101-74.314 a) Cr$ 314.349,00, no exercício de 1976, e Cr$.... 4.521.407,00 np exercício de 1977; b) Cr$ 35.898,00 e Cr$ 24.751,00, nos exercícios de 1976 e 1977, respectivamente, mantendo sobre estes va ires os juros éide mora, correção monetária e multa sobre a correçãof .7 //27)( iiIr, . ç e /724 cree/Leit,co, 62----_;£ir TINHO SERRANO FILHO - RELATOR 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.008316/2007-76
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2001 a 04/04/2003 CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE - INOCORRÊNCIA Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento e a fundamentação legal que o ampara INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE E prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Principio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/2001 a 04/04/2003 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 INCONST1TUCIONALIDADE - STF - SUMULA VINCULANTE De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei no 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange decadência o que disptie o § 4° do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2402-000.960
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) nas preliminares, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir, devido 5. regra decadencial expressa no § 4°, Art. 150 do CTN, as contribuições apuradas nas competências até 11/2001, anteriores a 12/2001, para o levantamento FRD – DIFERENÇAS DE FRETE, nos termos do voto da Relatora. Conselheiro Rogério de Lellis Pinto acompanhou a votação por suas conclusões; e b) no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. II) Por voto de qualidade: a) nas preliminares, em dar provimento parcial ao recurso, par a excluir, devido 5. regra decadencial expressa no § 4º, Art. 150 do CTN, as contribuições apuradas nas competências até 11/2001, anteriores a 12/2001, para os levantamentos FAB - ABONO SALARIAL e FAD — ADICIONAL SINDICAL, nos termos do voto do redator designado. Conselheiro Rogério de Lellis Pinto acompanhou a votação por suas conclusões. Vencidos os Conselheiros Ana Maria Bandeira, relatora, Lourenço Ferreira do Prado e Ronaldo de Lima Macedo. Redator designado Marcelo Oliveira.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/2001 a 04/04/2003 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 INCONST1TUCIONALIDADE - STF - SUMULA VINCULANTE De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei no 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange decadência o que disptie o § 4° do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não . Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esfe federal, estadual e municipal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. VEIRA 'Presidente e Redator Designado MARIA BAN IRA – Relatora Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4a Câmara / 2" Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) nas preliminares, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir, devido 5. regra decadencial expressa no § 4°, Art. 150 do CTN, as contribuições apuradas nas competências até 11/2001, anteriores a 12/2001, para o levantamento FRD – DIFERENÇAS DE FRETE, nos termos do voto da Relatora. Conselheiro Rogério de Lellis Pinto acompanhou a votação por suas conclusões; e b) no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. II) Por voto de qualidade: a) nas preliminares, em dar provimento parcial ao recurso, par a excluir, devido 5. regra decadencial expressa no § 4 0, Art. 150 do CTN, as contribuições apuradas nas competências até 11/2001, anteriores a 12/2001, para os levantamentos FAB - ABONO SALARIAL e FAD — ADICIONAL SINDICAL, nos termos do voto do redator designado. Conselheiro Rogério de Lellis Pinto acompanhou a votação por suas conclusões. Vencidos os Conselheiros Ana Maria Bandeira, relatora, Lourenço Ferreira do Prado e Ronaldo de Lima Macedo. Redator designado Marcelo Oliveira. Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Ana Maria Bandeira, Rogério de Lellis Pinto, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo e Ewan Teles Aguiar (Convocado). 2 Processo n° 10680.00831612007-76 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.960 Fl 157 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas á. Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos segurados, da empresa, à destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a terceiros (Salário-Educação, SESI, SENAI, SEST, SENAT, SEBRAE e INCRA). Segundo o Relatório Fiscal (fls. 57/58), constituem fatos geradores das contribuições lançadas: As remunerações pagas aos segurados empregados a titulo de "abono salarial", discriminadas nas folhas de pagamento da matriz e filial, relativas aos períodos de 01/04 a 03/04 e 01/05 a 03/05, não consideradas pela empresa como Base de Cálculo do INSS nas folhas de pagamento e nas GFIP's apresentadas e nos recolhimentos das GPS, cujos valores encontram-se no relatório RL - Relatório de Lançamento - "FAB - ABONO SALARIAL ", em anexo. As remunerações pagas aos segurados empregados a titulo de "adicional sindical 1/3" e "adicional sindical 1/6", discriminadas nas folhas de pagamento da matriz e filial, relativas ao período de 01/04 a 10/05, não consideradas pela empresa como Base de Cálculo do INSS nas folhas de pagamento e nas GFIP's apresentadas e nos recolhimentos das GPS, cujos valores encontram-se no relatório RL – Relatório de Lançamento - "FAD — ADICIONAL SINDICAL", em anexo. As remunerações pagas a contribuintes individuais referentes a serviços de frete, transporte, no período de 02/01 a 04/03, uma vez que a Base de Cálculo considerada pela empresa nas GFIP's apresentadas e nos recolhimentos das GPS, neste período foi de 11,71% do valor do frete e não 20% como era devido; tais valores encontram-se no RL — Relatório de Lançamento - " FRD DIFERENÇAS DE FRETE" e no discriminativo "RELATÓRIO DE FRETES DA APOLO E DIFERENÇAS" em anexo. A notificada apresentou defesa (fls. 60/82) onde alega, em síntese, o seguinte: Nulidade, por cerceamento de defesa, em razão da capitulação legal da Notificação Fiscal ser demais genérica, trazendo uma série de leis, artigos, incisos, de maneira muito superficial não sendo possível saber corn exatidão quais são realmente os dispositivos infringidos se é que houve algum. Que parte do lançamento estaria abrangido pela decadência. Considera incabível a aplicação de multa de oficio quando o sujeito passivo apura os valores devidos e os declara, consubstanciando como única infração cometida a falta de pagamento. Entende que só são exigíveis, pela falta de pagamento, ou a multa de mora ou juros de mora. 3 Que a inclusão da taxa de juros SELIC como juros de mora é indevida e que a cobrança dos juros concomitantemente com a multa representa bis in idem. Que a exigência das contribuições ao SEBRAE, SESC e SENAC são ilegais e inconstitucionais, assim como a contribuição destinada ao INCRA. Pelo Acórdão n° 02-15.155 (fls. 97/103), a 8a Turma da DRJ/BHZ (MG), considerou o lançamento procedente. Contra tal decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 107/134), onde alega que quanto ao entendimento de que a autoridade administrativa não poderia manifestar-se sobre a constitucionalidade dos dispositivos legais, esclarece que dentro de sua atividade vinculada, o agente administrativo deve observar todo o ordenamento que regula a matéria, iniciando sua análise sempre a partir do Texto Constitucional, não devendo ficar adstritos aos textos infra-constitucionais, No mais, efetua repetição dos argumentos já apresentados em defesa. Não houve apresentação de contrarrazões. E o relatório, 4 Processo n° 10680.008316/2007-76 S2-C4T2 Fl. 158 Acórdão n.° 2402-00.960 Voto Vencido Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Inicialmente cumpre afastar a preliminar de cerceamento de defesa sob o argumento de que a capitulação legal seria genérica . Vale dizer que a fundamentação legal que ampara o lançamento consta no relatório Fundamentos Legais do Débito FLD (fls. 46/49) onde são informados todos os dispositivos legais it época dos fatos geradores, de tal sorte que não é possível acatar a alegação de nulidade pela ausência de discriminação clara e precisa dos dispositivos legais. Assim, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa apresentada. Quanto à preliminar de decadência, a mesma deve ser acolhida. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art 45 da Lei if 8.212/1991. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante no 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vincuiante 8 "Sao inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103-A, caput, da Constituição Federal que foi inserido pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos dentais órgãos do Poder Judiciário e it administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (gn.) Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere-se a período compreendido entre 02/2001 a 04/2003 e foi efetuado em 07/12/2006, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art.173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados,- I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado, Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue- se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributirio definiu no art. 150, § 4°o seguinte: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4' - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude 6u simulação." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercicio seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Processo n° 10680.00831612007-76 S2-C4T2 Acórdão n ° 2402-00,960 Fl 159 Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL, TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL, INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173,1, E 150, § 4', DO CTN. 1 0 prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173,1, do CTN, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação —que, segundo o art. 150 do CT!'!, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diftrenças é de cinco anos a contar do fato gerado?; conforme estabelece o § 4" do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 3, No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdencitiria, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento.. E aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173,1, do CTN. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.7.58/SP, I" Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJde 10.4,2006) "TRIBUTÁRIO, EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO,. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR SUSPENSÃO DO PRAZO, IMPOSSIBILIDADE,. I. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173,1, do CTN. Om issis. 7 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, 1" Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19.2005) Quanto As contribuições referentes a diferenças de base de calculo no caso dos pagamentos efetuados a contribuintes individuais fretistas, levantamento FRD — DIFERENÇAS DE FRETE, entendo que não há dúvidas que se trata de diferenças de contribuições, devendo prevalecer a regra insculpida no § 4° do art. 150 do CTN. Como o lançamento se deu em 07/12/2006, a decadência para esse levantamento ocorreu em 11/2001, inclusive. Relativamente aos segurados empregados, o lançamento refere-se a contribuições cujos fatos geradores são valores pagos a titulo de abonos salariais e adicionais sindicais que a auditoria fiscal entendeu que integrariam o salário de contribuição. Considero que em casos da espécie, não hi que se falar em antecipação de pagamento, uma vez que a empresa não reconhece a natureza previdenciaria do valor pago. Portanto, para os levantamento FAB - ABONO SALARIAL e FAD — ADICIONAL SINDICAL considera-se que ocorreu a decadência até 11/2000, inclusive, uma vez que o lançamento se deu em 07/12/2006. A recorrente alega que seria incabível a aplicação de multa de oficio e que só seriam exigíveis, pela falta de pagamento, ou a multa de mora ou os juros de mora. Cumpre esclarecer que não se lançou multa de oficio, mas tão somente os juros SEL1C e a multa de mora, ambos com previsão legal nos artigos 34 e 35 da Lei IV 8.212/1991, respectivamente. A argumentação acima serve para afastar o argumento de que a aplicação de juros SELIC e multa de mora configuraria bis in idem. Conforme se verifica, a aplicação de ambos está prevista na legislação. Por fim, a recorrente questiona a constitucionalidade das contribuições destinadas ao SEBRAE, SESC, SENAC e INCRA. Ha que se observar que não são objeto do lançamento, contribuições destinadas ao SESC e SENAC, mas ao SESI e SENAI. De qualquer forma, conforme já argüido no julgamento de primeira instância não cabe ao julgador no âmbito administrativo afastar a aplicação dispositivo legal vigente no ordenamento jurídico sob o argumento de que o mesmo seria inconstitucional ou afrontaria legislação hierarquicamente superictt Portanto, a decisão não merece reparo. Tal conduta se deve A obediência ao Principio da Legalidade, ao qual esta submetida a administração pública. 0 controle da constitucionalidade no Brasil é do tipo jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada controle difuso, aberto, incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, abstrato, reservado, direto ou principal), e até que determinada lei seja 8 s2-c4T2 Processo n° 10680.008316/2007-76 Acórao n.° 2402-00.960 Fl. 160 julgada inconstitucional e então retirada do ordenamento juridico nacional, não cabe administração pública negar-se a aplicá-la. Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma li ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional ate que a questão seja apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Mandado de segurança Ato administrativo - Prefeito municipal - Sustação de cumprimento de lei municipal - Disposição sobre reenquadramento de servidores municipals em decorrência do exercício de cargo em comissão - Admissibilidade Possibilidade da Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional - Dever de velar pela Constituição que compete aos we's poderes - Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores Segurança denegada - Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e coin idêntica presunção de legitimidade . Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível n. 220.155-1 - Campinas - Relator: Gonzaga Franceschini - Juis Saraiva (gn )" Ademais, tal questão foi sumulada no âmbito do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda que pela Súmula n° 02 publicada no DOU em 26/09/2007, decidiu o seguinte: "Súmula ,O2 O Segundo Conselho de Contribuintes não e competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reconhecer que para o levantamento FRD – DIFERENÇAS DE FRETE, ocorreu a decadência até a competência 11/2001, inclusive. Já para os levantamentos FAB - ABONO SALARIAL e FAD — ADICIONAL SINDICAL considera-se que ocorreu a decadência ate 11 12000, inclusive como voto . Sala das Sessões, em 6 de ,julho de 2010 ANfrM'ARIABANDEIA- Relatora 9 Voto Vencedor Conselheiro Marcelo Oliveira, Redator Designado PRELIMINAR Com todo respeito ao excelente trabalho da nobre relatora, não concordo com seus argumentos e conclusões no que tange à aplicação da regra decadencial nos levantamentos FAB - ABONO SALARIAL e FAD — ADICIONAL SINDICAL. No lançamento há contribuições apuradas no período de 02/2001 a 10/2005. Segundo o voto da nobre relatora e o Relatório Fiscal, fls. 057, de 02/2001 a 04/2003 houve recolhimentos parciais, com o conseqüente lançamento de diferenças, no levantamento FRD. Ora, se houve recolhimentos parciais, como afirmado nos autos, há que se reconhecer no período a aplicação da regra decadencial expressa no § 4°, Art. 150 do CTN. Esclarecemos que a legislação previdencidria trata de Salário de Contribuição (SC) como uma i nica base. Não há "tipos" de SC. Lei 8.212/1991: Art, 22.. A contribuição a cargo da empresa, destinada ci Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 6 - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer titulo, durante o tries, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que the prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os. ganhos habituais sob afornza de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso.' a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sutz.forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo ti disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; Portanto, pain o cálculo da contribuição da empresa usa-se o total das remunerações (SC), constituindo-se na base de cálculo. 10 Processo n° 10680.008316/2007-76 S2-C4T2 Acórdiio n 2402-00.960 FL 161 Assim, recolhimentos parciais devem valer para todos os levantamentos, pois não ha recolhimentos individualizados para cada parte da remuneração. Fato que demonstrar cabalmente essa situação é que a guia de recolhimento das contribuições previdenciarias não é dividida por campos Só há um campo para recolhimento, chamado "Valor do INSS", cabendo ao sistema da fiscalização utilizar o recolhimento, dividindo em cada levantamento Destarte, como afirmado pela relatora e pelo RF de que ha recolhimentos parciais no levantamento FRD, aplicando, assim, a regra decadencial do § 4 0, Art. 150 do CTN, a mesma regra deve ser utilizada, pela unicidade do Salário de Contribuição das empresas, para os levantamentos FAB e FAD, declarando extintas as contribuições presentes nos levantamentos FAB e FAD até a competência 11/2001, anteriores a 12/2001. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo provimento parcial do recurso, no que se refere aos lançamentos referentes aos levantamentos FAD e FAB, para — devido a regra decadencial expressa no § 40, Art. 150 do C'TN — declarar extintas as contribuições apuradas nas competências ate 11/2001, anteriores a 12/2001, nos termos do voto. Sala das Sessi sre 6 de julho de 2010 O IVEIRA - Redator Designado 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA -CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 10680.008316/2007-76 Recurso n°: 152.656 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto 6. Quarta Camara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2402-00.960 Brasilia, 28 de Dezembro de 2010 Chefe da Secretaria da Quarta Câmara Ciente, corn a observação abaixo: [ Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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