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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4733393 #
Numero do processo: 10980.009144/2007-73
Data da sessão: Thu Jul 30 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jul 30 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2002 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 150, §4°, do CTN, ainda que não tenha havido pagamento antecipado. Homologa-se no caso a atividade, o procedimento realizado pelo sujeito passivo, consistente em "verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo", inclusive quando tenha havido omissão no exercício daquela atividade. A hipótese de que trata o artigo 149, V, do Código, é exceção à regra geral do artigo 173, I. A interpretação do caput do artigo 150 deve ser feita em conjunto com os artigos 142, caput e parágrafo único, 149, V e VII, 150, §§1° e 4°, 156, V e VII, e 173, I, todos do CTN. DESPESAS MÉDICAS. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICAÇÃO. Caracteriza o evidente intuito de fraude a declaração de despesas médicas supostamente realizadas com profissional não habilitada a exercer a profissão na área de saúde, hipótese em que deve ser aplicada a multa de oficio qualificada. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 2101-000.260
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso para declarar, de oficio, a decadência do direito da Fazenda Nacional em constituir o crédito tributário em relação ao valor de R$ 3.888,50, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Alexandre Naoki Nishioka
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TURMA/DRJ-CURITIBA/PR ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2002 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 150, §4°., do CTN, ainda que não tenha havido pagamento antecipado. Homologa-se no caso a atividade, o procedimento realizado pelo sujeito passivo, consistente em "verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo", inclusive quando tenha havido omissão no exercício daquela atividade. A hipótese de que trata o artigo 149, V, do Código, é exceção à regra geral do artigo 173, I. A interpretação do caput do artigo 150 deve ser feita em conjunto com os artigos 142, caput e parágrafo único, 149, V e VII, 150, §§1°. e 4°., 156, V e VII, e 173, I, todos do CTN. DESPESAS MÉDICAS. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICAÇÃO. Caracteriza o evidente intuito de fraude a declaração de despesas médicas supostamente realizadas com profissional não habilitada a exercer a profissão na área de saúde, hipótese em que deve ser aplicada a multa de oficio qualificada. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n° 10980.009144/2007-73 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.260 Fl. 131 ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso para declarar, de oficio, a decadência do direito da Fazenda Nacional em constituir o crédito tributário em relação ao valor de R$ 3.888,50, nos termos do voto do Relator. CAIO MARCOS CÂNDIDO Presidente ALE ràl Q),i/ NDRE VAOKI NISHIOICA Relator FORMALIZADO EM: 07 AGO 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Ana Neyle Olímpio Holanda, Silvana Mancini Karam, José Raimundo Tosta Santos e Gonçalo Bonet Allage. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em 13 de novembro de 2007 (fls. 121/122) contra o acórdão de fls. 110/116, proferido pela 4*. Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (PR), que, por unanimidade de votos, julgou procedente o auto de infração de fls. 80/81, lavrado em 03 de agosto de 2007 (ciência em 10 de agosto, fls. 85), em decorrência de dedução indevida de despesas médicas, verificada no ano- calendário de 2001. O relatório contido no acórdão recorrido resume os fatos e as alegações do Recorrente da seguinte forma: "Por meio do Auto de Infração de fls. 78/81, exige-se da contribuinte R$ 5.463,01 de imposto sobre a renda de pessoa física e 125 4.926,38 de multa de oficio de 75% e 150%, além dos acréscimos legais. A autuação se refere à dedução indevida, na declaração de ajuste anual do exercício 2002, ano-calendário 2001, de despesas médicas, nos valores de R$ 4.020,00 e R$ 15.845,50, em face da não-comprovação de pagamento e do efetivo tratamento, não tendo sido acatada a mera exibição de recibos; no tocante às despesas médicas de R$ 4.020,00, pretendidas com base em recibos fornecidos por Eris Luiza Felini, CPF n. 374.198.389-68, considerou-se haver evidente intuito de fraude, sendo aplicada a multa de 150%. O detalhamento dos fatos e o 2 Processo n° 10980.009144/2007-73 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.260 Fl. 132 enquadramento legal correspondente encontram-se no Termo de Verificação Fiscal, às fls. 73/77, e na descrição dos fatos e enquadramento legal, à fls. 81. Cientificada do lançamento em 10/08/2007 (fls. 85), a contribuinte apresentou, tempestivamente, em 04/09/2007, a impugnação de fls. 86/88, instruída com os documentos de fls. 89/106, na qual alega, em síntese: que todos os documentos solicitados foram disponibilizados; que há glosas indevidas e injustificadas; que não lhe incumbe perquirir acerca da regularidade dos registros dos profissionais médicos; que a apresentação de recibos em conformidade com o art. 85, § 1°, "c", do Decreto n° 1.041/1994 é suficiente para a dedução (cita jurisprudência); que, no caso, merecem ser considerados idôneos os recibos de Walter Júnior Bogo (R$ 70,00), Aloir Tadeu Marchesine (R$ 8.960,00), Michael Charles Guerra (R$ 4.800,00), Clínica Odont. Bom Retiro (R$ 120,00), Mousfi Clínica Médica (R$ 120,00) e Maria Júlia Camina Bugallo (R$ 70,00); que, além do recibo, há a declaração de IRPF do Sr. Aloir Tadeu Marchesine, atestando o efetivo recebimento dos valores correspondentes; que não há dúvida quanto à idoneidade dos documentos, exceto quanto aos recibos de Eris Luiza Fellini, que não pode ser estendida para os demais; que, ressalvados os recibos antes citados, concorda com a glosa dos restantes, esclarecendo que não houve dolo; e que, concorda com a glosa das despesas com Eris Luiza Felini, apenas por não possuir os comprovantes de desembolso, por ter efetuado o pagamento em dinheiro, mas discorda da multa de 150%, por falta de dolo" (fls. 111). A Recorrida julgou procedente o lançamento, através de acórdão que teve a seguinte ementa: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2002 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se não-impugnada a matéria tributada com a qual a contribuinte concorda e aquela não contestada expressamente. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. A dedução de despesas médicas na declaração de ajuste anual está condicionada à comprovação hábil e idônea dos gastos efetuados, podendo ser exigida a demonstração do efetivo pagamento e prestação do serviço. UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO INIDÔNEO. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. A utilização de documento inidôneo com o fim de reduzir o montante devido do imposto sobre a renda da pessoa fisica está sujeita à multa qualificada de 150%. Lançamento Procedente" (fls. 110). Não se conformando, a Recorrente interpôs o recurso voluntário de fls. 121/122, questionando, tão-somente, a multa qualificada em virtude da dedução de despesas médicas com a Sra. Eris Luiza Felini (R$ 3.745,50), já que o principal, acrescido de juros de mora, foi pago pela Recorrente, bem como o imposto no valor de R$ 3.888,50, exigido em relação à glosa das despesas realizadas, em 2001, com os profissionais que indica [Walter Junior Bogo (R$ 70,00), Aloir Tadeu Marchesine (R$ 8.960,00), Michael Charles Guerra (R$ 3 Processo n° 10980.009144/2007-73 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.260 Fl. 133 4.800,00), Clinica Odont. Bom Retiro (R$ 120,00), Mousfi Clinica Médica (R$ 120,00) e Maria Julia Camina Bugallo (R$ 70,00)]. É o relatório. Voto Conselheiro ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Relator O recurso preenche seus requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Cumpre esclarecer, preliminarmente, que o lançamento quanto à exigência de R$ 3.888,50 não poderia ter sido realizado, em virtude da decadência. Isto porque o fato gerador do imposto ocorreu no ano-calendário de 2001, enquanto que o auto de infração foi lavrado em 03 de agosto de 2007, ou seja, fora do prazo decadencial previsto no artigo 150, §4°., do Código Tributário Nacional (CTN). Quanto a este aspecto, entendo que é aplicável, no presente caso, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no artigo 150, §4°., do CTN, pois, à regra geral do artigo 173, I, o Código estabeleceu justamente a exceção contida no artigo 149, V. É o que passo a demonstrar, transcrevendo, inicialmente, alguns artigos do CTN que tratam do lançamento e da decadência. São eles: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência dotfAto gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo &sendo çggpropor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e - obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de oficio autoridade administrativa nos seguintes casos: V — quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VII — quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em beneficio daquele, agiu com dolo fraude ou simulação; 4 Processo n° 10980.009144/2007-73 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.260 Fl. 134 Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida obrigado, expressamente a homologa. §1°. O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolut6ria da ulterior homologação do lançamento. §4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo fraude ou simulação. Art. 156. Extinguem o crédito tributário: V — a prescrição e a decadência; VII — o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1°. e 4°.; Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1— do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Várias conclusões podem ser extraídas a partir da interpretação sistemática desses dispositivos do Código: (a) desde sua definição, o lançamento é considerado expressamente um procedimento administrativo (art. 142, caput) ou uma atividade administrativa (art. 142, parágrafo único), inclusive o lançamento por homologação (art. 149, V, e 150, caput); (b) esse procedimento ou atividade consiste em "verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo" (art. 142, caput), independentemente da modalidade de lançamento; (c) a diferença é que, no lançamento por homologação, praticamente toda essa atividade é realizada pelo contribuinte ou responsável, cabendo à autoridade administrativa homologá-la; Processo n° 10980.009144/2007-73 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.260 Fl. 135 (d) o artigo 149 trata das hipóteses que autorizam o lançamento de oficio, dentre as quais aquelas previstas nos incisos V e VII, ou seja, (d.1) "omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte" (lançamento por homologação) e (d.2) ação do sujeito passivo ou de terceiro em beneficio daquele "com dolo, fraude ou simulação"; (e) o lançamento por homologação está defmido no artigo 150, sendo que "o dever de antecipar o pagamento", não o efetivo pagamento, faz parte do conceito legal daquele (art. 150, caput); (1) o pagamento antecipado é modalidade de extinção do crédito tributário, sob condição resolutiva da homologação do lançamento (150, §1°., c/c art. 156, VII); (g) no lançamento por homologação, homologa-se a atividade (art. 150, caput, in fine) ou o procedimento (art. 150, §§ 1°. e 4°., c/c art. 156, VII, in fine) realizado pelo sujeito passivo; (h) referida homologação pode ser tácita, com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da ocorrência do fato gerador (art. 150, §4°.); (i) se não homologado esse procedimento, necessário se faz o lançamento de oficio de que trata o artigo 149, V; (j) o artigo 156 distingue os casos de decadência (V), de pagamento antecipado e de homologação do lançamento (VII); (k) o prazo de decadência a que se refere o artigo 156, V, é o do artigo 173, I, do CTN, enquanto que a homologação do lançamento se dá na forma do §4°. do artigo 150; (1) o artigo 150, §4°., é aplicável apenas ao lançamento de oficio previsto expressamente no inciso V do artigo 149, decorrente de "omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte" (lançamento por homologação), não alcançando os casos de ação do sujeito passivo ou de terceiro em beneficio daquele "com dolo, fraude ou simulação"; (m) "omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte" (lançamento por homologação) abrange tanto a falta de pagamento como o pagamento a menor de tributo; (n) apenas as circunstâncias que não se encaixem na expressa previsão contida no artigo 149, V, estão sujeitas ao artigo 173, I. A meu ver, essas constatações afastam a assertiva segundo a qual o artigo 173, I, regula indistintamente o prazo decadencial relativo a todos os lançamentos de oficio. Como se viu, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, por força do artigo 149, V, o lançamento de oficio deve ser realizado pela autoridade administrativa tanto no caso de omissão como de inexatidão "por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte" (lançamento por homologação), o que significa dizer que quando houve falta de pagamento ou pagamento a menor, é obrigatório o lançamento de oficio. 6 Processo n° 10980.009144/2007-73 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.260 F1. 136 Para essas situações de ausência de pagamento ou de pagamento parcial de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o Código estabelece o prazo do §4°. do artigo 150, ressalvando tão-somente aquelas em que se verifique "dolo, fraude ou simulação", que, nos termos do artigo 149, VII, também autorizaria o lançamento de oficio. Aliás, se o artigo 173, I, abrangesse todas as hipóteses de lançamento de oficio, a ressalva contida na parte fmal do artigo 150, §4°., seria absolutamente desnecessária, uma vez que a comprovação de "dolo, fraude ou simulação" também impõe o lançamento de oficio pela autoridade administrativa, a teor do artigo 149, VII. Se o legislador não usa palavras inúteis, o disposto na parte fmal do § 4°. do artigo 150 só pode significar que, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o único caso de lançamento de oficio que autoriza a incidência do artigo 173, I, é o de "dolo, fraude ou simulação". Muito difundida também tem sido a idéia de que o artigo 150, §4°., aplica-se apenas quando tenha sido feito pagamento antecipado pelo sujeito passivo, pois, não havendo tal pagamento, qualquer que seja seu valor, a autoridade não terá o que homologar, submetendo-se a hipótese ao regime do artigo 173, I. Não obstante, conforme se procurou demonstrar, o Código exige expressamente, nas situações do artigo 150, a homologação de todo o procedimento, de toda a atividade de "lançamento", que consiste, na definição do artigo 142, em "verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo" (art. 142, caput). A antecipação do pagamento é referida apenas como modalidade de extinção do crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento de lançamento, ou seja, de toda atividade que culminou no pagamento a menor ou mesmo no não recolhimento do tributo. O que importa, para o Código, é que a legislação do tributo atribua ao contribuinte ou responsável "o dever de antecipar o pagamento" do tributo, independentemente deste ser realizado ou não. É dizer, a exigência tributária é que deve estar sujeita ao lançamento por homologação, não sendo condição necessária para a incidência do artigo 150, §4°., a realização de qualquer antecipação. Até porque todas as vezes que o Código se referiu à homologação, nos 2fr. artigos 150, caput e §§1°. e 4°., e 156, VII, fez menção à atividade ou ao procedimento de lançamento, nunca ao pagamento antecipado. Se isso não bastasse, o CTN sempre distinguiu "pagamento antecipado" e "homologação do lançamento" (artigos 150, caput e §§1°. e 4°., e 156, VII), tendo utilizado essas expressões lado a lado, no mesmo dispositivo (artigo 150, §1°., e 156, VII), sem nunca se referir à homologação do pagamento antecipado. E não poderia ser de outra forma, pois, nos tributos sujeitos a essa espécie de lançamento, existem diversas situações que acarretam o não pagamento de determinada exação, como imunidades, isenções, não-incidências, aliquotas zero, créditos acumulados etc. Por vezes, o lançamento de oficio decorrente do não pagamento do tributo também tem origem em vício na qualificação dos fatos pelo sujeito passivo. 7 Processo n° 10980.009144/2007-73 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.260 Fl. 137 Em qualquer uma dessas hipóteses, a atividade do contribuinte ou responsável está sim sujeita à homologação pela autoridade administrativa, de acordo com o artigo 150. Um exemplo prático poderá ajudar a elucidar a questão: no caso do IRPF, tributo sujeito ao lançamento por homologação, determinado contribuinte assalariado não paga o tributo sobre determinado rendimento, declarando ao final do exercício que aquele rendimento era isento ou não tributável. É correto dizer que, no caso, não se estaria sujeito ao prazo do artigo 150, §4°., só porque não houve pagamento daquele específico rendimento? Seria possível desmembrar o fato gerador e considerar que apenas aquele rendimento não oferecido à tributação determinaria a aplicação do artigo 173, I, ainda que vários outros valores tenham sido recolhidos antecipadamente a título de IRPF ou mesmo IRRF? Outra pergunta se impõe: por que somente aqueles que não pagaram o imposto estão sujeitos ao prazo do artigo 173, I, enquanto que todos os que recolheram a menor (inclusive valores ínfimos) devem observar o prazo do artigo 150, §4°., quando se sabe que ambos os casos ensejam o lançamento de oficio, nos termos do mesmo artigo 149, V, do CTN? A propósito, deve-se ressaltar que o argumento segundo o qual o caput do artigo 150 determinaria a homologação do pagamento antecipado, já que a expressão "atividade assim exercida pelo obrigado" poderia referir-se à antecipação, é incompatível com o disposto no artigo 149, V, de acordo com o qual o lançamento de oficio deve ser efetuado pela autoridade administrativa "quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte". De fato, se a omissão ou a inexatidão mencionadas no artigo 149, V, dizem respeito ao "exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte", percebe-se que o pagamento em si não é requisito para que o tributo esteja sujeito ao lançamento por homologação. Homologa-se, isto sim, a atividade, o procedimento levado a efeito pelo sujeito passivo, não o pagamento propriamente dito, que pode ou não ocorrer. O que se quer deixar muito claro é que a interpretação do caput do artigo 150 não pode ser feita isoladamente, pois, como se diz, "o direito não se interpreta em tiras". Deve ser feita em conjunto com o artigo 149, V, e com todos os outros dispositivos do Código que tratam da matéria, especialmente os artigos 142, caput e parágrafo único, 149, V e VII, 150, §§1°. e 4°., 156, V e VII, e 173, I. - ) Ainda que não nos caiba "psicanalisar os eminentes representantes da Nação", não me parece, outrossim, que tenha sido intenção do legislador sujeitar todos os casos de lançamento de oficio (art. 149) ao artigo 173, I, do CTN. Isto porque tanto o "Anteprojeto de autoria do Prof. Rubens Gomes de Sousa, que serviu de base aos trabalhos da Comissão Especial do Código Tributário Nacional", de 1954, como o projeto de lei encaminhado ao Presidente da República previam apenas o prazo decadencial de que trata o artigo 173, I, do nosso Código em vigor. O disposto no atual artigo 150, §4°., quanto à homologação tácita não constou nem do anteprojeto nem do projeto de lei. Foi incluído posteriormente, como exceção ao nosso artigo 173, I, que seria aplicável indistintamente a todas as modalidades de lançamento. 8 Processo n° 10980.009144/2007-73 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.260 Fl. 138 Assim, ao excepcionar o lançamento por homologação da regra geral até então projetada, o legislador pretendeu dar à hipótese prevista atualmente no artigo 149, V, tratamento diferenciado, consubstanciado no regime de que trata nosso artigo 150, §40. Não se deve esquecer, ainda, que, além da interpretação sistemática dos dispositivos do CTN, no caso especifico, tratando-se de exceção, deve-se interpretar restritivamente os artigos 149, V, e 150, caput e §§1°. e 4°., ou, nos dizeres do artigo 111 do Código, "literalmente". E a interpretação literal destes, como se viu, também nos permite concluir que tendo ou não havido pagamento antecipado, aplica-se aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contado a partir da data da ocorrência do fato gerador. Nem se alegue ainda que o legislador pretendeu estabelecer um prazo menor de decadência apenas para os casos em que o contribuinte tenha feito algum pagamento antecipado, pois tal antecipação facilitaria o trabalho de investigação da autoridade administrativa. Isto porque tal propósito, mesmo que tivesse existido, não se manifestou no texto do Código; ao contrário, como se extrai da interpretação sistemática e gramatical dos artigos 142, caput e parágrafo único, 149, V e VII, 150, caput e §§1°. e 4°., 156, V e VII, e 173, I, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o prazo do §4°. do artigo 150 é aplicável inclusive quando não houver pagamento. Lembro aqui a advertência feita pelo Ministro Aliomar Baleeiro: "Não me cabe, Sr. Presidente, psicanalisar os eminentes representantes da Nação. *** Não entro, Sr. Presidente, na apreciação da justiça da lei. Desde que aceitei um posto neste Supremo Tribunal Federal, com muita honra para mim lembrei-me de que na minha mocidade me tinham ensinado aquela regra sovadíssima, de D'Argentré: não julgo a lei, julgo segundo a lei. • ** Acho que os membros do Congresso, responsáveis pela política legislativa do País, podem exigir que apliquemos cegamente a - todas as leis que forem constitucionais, boas ou ruins. Quem se queixar da justiça da lei, que vá às eleições e substitua os Deputados e Senadores. Nosso papel não é fazer leis, mas justiça segundo as leis constitucionais." (STF, Tribunal Pleno, RE n.° 62.739-SP, Relator Ministro Aliomar Baleeiro, j. em 23.8.67, in RTJ 44/55-59) É por esses motivos que voto pelo acolhimento da decadência no que se refere ao imposto no valor de R$ 3.888,50, considerando-se que, no caso especifico dessa exigência, o lançamento de oficio foi efetuado após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos de que trata o §4°. do artigo 150 do CTN. 9 Processo n° 10980.009144/2007-73 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.260 Fl. 139 No que se refere à multa qualificada, a partir de uma breve análise dos autos, verifica-se ter a fiscalização demonstrado, de forma inconteste, a existência de fraude ou sonegação no caso vertente, pressupostos estes indispensáveis para a qualificação da multa de oficio, a teor do que consta do art. 44, II, da Lei 9.430/96, na redação anterior à promulgação da Lei 11.488/07, vigente à época dos fatos narrados. Não se vislumbra, inicialmente, a existência de conluio na forma descrita pelo art. 73 da Lei 4.502/74. É dizer, não há nos autos qualquer prova de que efetivamente houve um ajuste entre partes visando sonegar ou fraudar o fisco. Não obstante, logrou a fiscalização comprovar a existência de fraude, a partir da tentativa de redução ou exclusão do montante tributável. Em outros termos, restaram provados os pressupostos indispensáveis à configuração da "fraude", na forma estatuída pelo regramento aplicável à espécie. No que atine à sonegação, por sua vez, entendida ex vi legis como "tôda (sic) ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: 1- da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente", também entendo que pode ser utilizada pela fiscalização como pressuposto da qualificação da multa de oficio, uma vez que foram explicitadas no termo de verificação fiscal (fls. 73/77) as ações dolosas da contribuinte, inclusive porque "a profissional trabalhava como vendedora ambulante, ..., estava impedida para o exercício da profissão de fonoaudióloga, não confirmou a efetiva prestação dos serviços à fiscalizada" (fls. 75). Eis os motivos pelos quais voto no sentido de DAR PARCIAL provimento ao recurso, para acolher, de oficio, a decadência, exclusivamente no que se refere ao imposto no valor de R$ 3.888,50, mantendo, no mais, o acórdão recorrido. Sala das Sessões - DF, em 30 de julho " 2009 AalâIJA. NISHIOICA 10 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13701.000022/95-77
Data da sessão: Mon May 10 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Mon May 10 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IPI. CRÉDITO PRÊMIO – BEFIEX. – Reconhecido, não só a legitimidade dos créditos, como o direito de sua transferência para o estabelecimento com o qual a empresa mantenha relação de interdependência, conforme previsto no Decreto nº 64.833/69, o direito é de ser deferido. O Parecer JCF 08/2, da Consultoria Geral da República, aprovado pelo Presidente da República, reconheceu o direito almejado pela contribuinte. O artigo 9º da Lei nº 1.219/72 não tem efeito restritivo, revestindo-se, isto sim da natureza de efeito ampliativo às opções existentes. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-01.670
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques (Relatora), Henrique Pinheiro Torres e Leonardo de Andrade Couto que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer
Nome do relator: Josefa Maria Coelho Marques
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Recorrida : 2a CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 10 de maio de 2004. Acórdão : CSRF/02-01.670 IPI. CRÉDITO PRÊMIO — BEFIEX. — Reconhecido, não só a legitimidade dos créditos, como o direito de sua transferência para o estabelecimento com o qual a empresa mantenha relação de interdependência, conforme previsto no Decreto n° 64.833/69, o direito é de ser deferido. O Parecer JCF 08/2, da Consultoria Geral da República, aprovado pelo Presidente da República, reconheceu o direito almejado pela contribuinte O artigo 9° da Lei n° 1.219/72 não tem efeito restritivo, revestindo-se, isto sim da natureza de efeito ampliativo às opções existentes. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques (Relatora), Henrique Pinheiro Torres e Leonardo de Andrade Couto que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer. MANOEL ANTON O GADELHA DIAS PRESIDENTE ROGERIO GUSTAip D EYER REDATOR DESIG 0- DO FORMALIZADO EM: 23 e-, A I É.005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: DALTON -- CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA, FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Processo n : 13701.000022/95-77 Acórdão : CSRF/02-01.670 Recurso n : RD 202-100.696 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : RIO DE JANEIRO REFRESCOS LTDA. RELATÓRIO Conforme consta dos autos, a exigência refere-se à cobrança do Imposto sobre Produtos Industrializados lavrado contra a empresa Rio de Janeiro Refrescos S/A (posteriormente incorporada por Rio de Janeiro Refrescos Ltda.) em razão da glosa de créditos indevidamente escriturados nos períodos de agosto/90, outubro/90, junho/92, março/93 e maio/94 a setembro/94. O débito de IPI foi apurado após recomposição da escrita fiscal da recorrente, em que foram expurgados os valores dos créditos transferidos da empresa Confab Trading S/A e das parcelas de correção monetária e juros de mora aplicados sobre os saldos credores. Devidamente cientificada da autuação, a interessada impugnou o feito fiscal por meio do arrazoado de fls. 68 a 82, no qual, alega que a transferência foi feita com fundamento no Decreto riP 64.833/69 que permitia a transferência dos créditos para empresas interdependentes, e o Parecer da Consultoria-Geral da República n JCF-08/92 reconheceu o direito à transferência. Acrescenta que a correção monetária do saldo credor do IPI é direito da empresa e decorre do princípio da não cumulatividade do IPI. A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão de fls. 176 a 185, julgou procedente a ação fiscal, adotando, por fundamentação, aquela constante do Parecer COSIT/DITIP n' 1.357/95, que entende não haver previsão legal para transferência dos créditos- prêmio gerados pelo Programa de Exportação para estabelecimento interdependente, porquanto o Decreto d- 64.833/69, em que se baseia a autuada, foi revogado pelo Decreto s/n2, de 25 de abril de 1991, ficando a utilização de tais créditos normatizada pelos artigos 103 e 104 do RIPI/82, nos quais não há previsão para a aludida transferência. Inconformada com a decisão monocrática, a interessada interpôs recurso voluntário, no qual alegou que a TRD é inaplicável no período de janeiro a julho de 1991. Acrescentou que a transferência do crédito-prêmio encontra amparo legal nos Decretos-Leis 1.841/81 e 491/69, regulamentados pelo Decreto d- 64.833/69 e que o Parecer JFC n' 08 da Consultoria-Geral da República assegurou expressamente o direito a transferência e utilização de 2 4 1 Processo n : 1.3701.000022/95-77 Acórdão : CSRF/02-01.670 1.357/95, deve ser cumprido, obrigatoriamente, pela Administração Federal. Finalizou acrescentando que a multa de oficio não se comunica à incorporadora, a teor do disposto no art. 132 do CTN. Através do Acórdão n 202-12.470, a 2' Câmara do 2' Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso do contribuinte. A ementa, da referida decisão, está assim redigida: "NORMAS PROCESSUAIS — NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA (PRELIMINAR) — O julgador não está obrigado a decidir questão posta a seu exame de acordo unicamente com os fundamentos jurídicos pleiteados pelas partes Não acarreta modificação de critério jurídico a decisão de primeiro grau que se fundamenta em parecer administrativo, quando o argumento jurídico principal desse ato é o mesmo da exação, IPI — CRÉDITO PRÊMIO — BEFIEX — Reconhecido, não só a legitimidade dos créditos, como o direito de sua transferência para estabelecimento com o qual a empresa mantenha relação de interdependência, conforme previsto no Decreto n' 64 833/69 O Parecer JCF 08/2 da Consultoria-Geral da República, aprovado pelo Presidente da República, reconheceu o direito das empresas consulentes ao crédito gerado por vendas ao exterior, efetuadas diretamente ou através de comercial exportadora, de produtos fabricados por empresa titular de Programa Especial de Exportação aprovado pela Comissão BEFIEX, detentora de cláusula de garantia na forma do estatuído no artigo 16 do Decreto-Lei n' 1 219/72 O artigo 9' do Decreto-Lei n" 1,219/72, ao fazer menção à possibilidade de transferência dos valores provenientes do Decreto-Lei n' 491/69 a outras empresas participantes do mesmo programa, não atuou com intuito restritivo, mas, ao revés, teve por fim outorgar novas opções de utilizações dos créditos excedentes. CORREÇÃO MONETÁRIA DE SALDO CREDOR — Incabível a atualização monetária do saldo credor gerado na escrita fiscal de IPI, por ausência de previsão legal. Tais créditos, meramente escriturais, por sua natureza, não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, Precedentes do STF e do STJ sobre o assunto. JUROS DE MORA — Não procede a aplicação de juros de mora sobre os valores de crédito-prêmio. Os juros de mora são devidos apenas a partir do trânsito em julgado da sentença, na forma dos artigos 161, ,sç l', e 167, parágrafo único, do CTN MULTA — RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO — Responde o sucessor pela multa de natureza fiscal O direito dos contribuintes às mudanças societárias não pode servir de instrumento à liberação de quaisquer ônus fiscais (inclusive penalidades), ainda mais quando a incorporadora conhecia perfeitamente o passivo da incorporada RETROATIVIDADE BENIGNA — Ex vi do disposto no artigo 45 da Lei n' 9.430/96, a multa prevista no artigo 364, inciso II, do RIPI/82, deve ser reduzida para 75% (CTN, art.. 106, II, "c') TRD — Indevida a cobrança de encargos de TRD, ou juros de mora equivalentes, no período de 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991. Recurso provido, em parte." O Procurador da Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial de divergência com base no artigo 32, inciso II da Portaria MF n 55/98. Trouxe, em seu arrazoado, aresto divergente da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. O Presidente da Segunda Câmara do 2' CC, pelo Despacho n 202-0.020, de 29.03.01, considerou haver divergência do aresto recorrido e deu seguimento ao recurso do ar- 3 Processo n 13701.000022/95-77 Acórdão : CSRF/02-01.670 contribuinte, quanto à questão da interpretação dada ao Decreto-Lei n" 1.219/72, no tocante ao teor restritivo da determinação contida no seu art. 9. Encaminhando-se os autos à DRF no Rio de Janeiro/RJ, foi aberto prazo ao contribuinte para apresentação de contra-razões ao Recurso Especial. Devidamente cientificado, o contribuinte ofereceu suas contra-razões ao Recurso Especial do Sr. Procurador da Fazenda Nacional, às fls. 535/571, na qual reafirma todos os pontos expendidos em sua peça impugnatória e em seu recurso voluntário. É o relatório. 4 Processo 1-12 : 13701.000022/95-77 Acórdão : CSRF/02-01.670 VOTO VENCIDO Conselheira JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, Relatora: Verifica-se que a divergência cinge-se à interpretação do Parecer JCF n 08/92 da Consultoria Geral da República. O acórdão recorrido versa entendimento no sentido de que o Parecer JCF n' 8/92 reconheceu o direito da empresa Confab Trading aproveitar o crédito-prêmio à exportação nos termos do DL n" 491/69 combinado com sua regulamentação pelo Decreto n' 64.833/69, mesmo após a revogação desta regulamentação pelo Decreto s/n' de 25/04/91. Portanto, seria licita a transferência de crédito-prêmio efetuada pela Confab Trading à sua interdependente, ora autuada, nos termos estabelecidos pelo art. 3, p. 2, letra b, II, do prefalado Decreto d- 64.833/69. No acórdão paradigma consta entendimento segundo o qual o Parecer JCF d- 8/92 não chegou a reconhecer o direito à transferência do crédito-prêmio e que o item 20 do Parecer reproduz a determinação contida do art. 9" do DL 1-19- 1.219/72, no sentido de que as empresas destinatárias da transferência devem ser participantes do mesmo programa Befiex. Analisando a descrição dos fatos do auto de infração, observa-se que a fiscalização fundamentou a glosa do crédito na falta de previsão legal resultante da revogação do Decreto ri" 64.833/69, não mencionando em momento algum o Parecer JCF n(2-08/92. A primeira menção a este Parecer ocorreu durante o julgamento de primeira instância na DRJ Rio de Janeiro por provocação da própria autuada em sua impugnação. Do descompasso entre os acórdãos divergentes, resulta a conclusão de que improcede a alegação contida nas contra-razões, no sentido da impropriedade de adotar-se como paradigma acórdão que tenha alterado os fundamentos da decisão recorrida, uma vez que na verdade a divergência se deu no âmbito da interpretação do mesmo Parecer e em virtude de provocação da própria autuada. Inexistiu a alegada modificação na motivação original do lançamento porque tanto o auto de infração como o acórdão paradigma estão calcados na inexistência de previsão legal que ampare a transferência de crédito-prêmio perpetrada por Confab Trading e pela recorrente. 6),(;P 5 Processo ri" : 13701.000022/95-77 Acórdão : CSRF/02-01.670 Considerando que efetivamente existe a divergência e que o Recurso Especial atende aos demais requisitos formais de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Ao contrário do alegado em contra-razões e do invocado nas razões de decidir do acórdão recorrido, o item 85 do Parecer JCF n" 08/92 não reconheceu expressamente o direito adquirido à transferência do crédito-prêmio à exportação, nos termos do Decreto ri. 64.833/69. No contexto do Parecer o Decreto n 64.833 deveria continuar a ser genericamente aplicado porque o parecerista entendeu que a revogação da possibilidade de escriturar o crédito-prêmio à exportação no livro de IPI não chegou a se concretizar, em razão do DL IV 1.722/79 nunca ter sido regulamentado. Mas dai a dizer que o Parecer reconheceu o direito adquirido da Confab Trading à transferência dos créditos nos termos do DL n" 491/69 e seu regulamento, vai uma distância muito grande. Por outro lado, e ao contrário do que sugere o acórdão paradigma, o Parecer JCF n" 08/92, em seu item 20, também não condicionou expressamente a transferência do crédito- prêmio à exportação ao disposto no art. 9"- do DL n" 1.219/72. O item 20 encontra-se redigido em linguagem claramente narrativa e está geograficamente localizado sob o titulo II do Parecer que versa sobre o histórico dos incentivos fiscais à exportação de manufaturados. O Parecer é totalmente inconclusivo em relação à questão da transferência de crédito e não vincula a interpretação dos órgãos administrativos quanto a esta matéria. O objeto do Parecer JCF n 08/92 foi definir o alcance da expressão "vendas para o exterior" no âmbito do DL n." 491/69 e pronunciar-se sobre a existência ou não do direito adquirido ao crédito-prêmio à exportação em relação a empresas detentoras de contratos celebrados no âmbito do Programa Befiex, conforme se verifica na ementa do Parecer que se encontra publicada na página 15723 do DOU de 12/11/92, verbis: O crédito-prêmio à exportação de manufaturados, pelos fabricantes-exportadores, comprometidos com a execução de Programas Especiais de Exportação — Befiex (PPEX), tem como fato gerador a compra e venda mercantil ajustada com o importador estrangeiro e se torna exigível, quando da efetiva exportação da mercadoria Em face das disposições do Decreto-lei n' 491, de 1969, e do Decreto-lei n' 1 219, de 1972, a garantia de manutenção do crédito-prêmio alcança negócios de compra e venda mercantil ajustados até a data consignada no respectivo termo de garantia, desde que as correspondentes exportações ocorram efetivamente nos prazos avençados, contidos estes no período de execução do respectivo PPEX Não tendo o Parecer regulado expressamente a possibilidade de transferência do crédito-prêmio à exportação, os órgãos administrativos não estão vinculados às conclusõe nele 6 Processo if : 13701.000022/95-77 Acórdão : CSRF/02-01.670 contidas e a questão da transferência de créditos deve ser deslindada à luz dos dispositivos legais aplicáveis à espécie. Nesse passo, o Decreto 64.833/69, por delegação do DL n" 491/69 previa no seu art. 3 2, p. 2', letra b, II a possibilidade de transferência do crédito-prêmio não utilizado no abatimento do IPI para outros estabelecimentos da mesma empresa ou de empresas interdependentes, nos seguintes termos: Art 3 0 Os créditos tributários previstos no art 1° dêste Decreto somente poderão ser lançados na escrita fiscal à vista de documentação que comprove a exportaçã o efetiva da mercadoria, atendidas as normas baixadas pelo Ministério da Fazenda sç 1° Os créditos tributários serão deduzidos do valor do impôsto sôbre produtos industrializados devido nas operações do mercado interno sç 2° Feita a dedução e havendo excedente de crédito, poderá o estabelecimento industrial exportador, a) manter o crédito excedente para compensações parciais e sucessivas, inclusive transferi-1o, total ou parcialmente, para os exercícios seguintes b) transferí-lo, mediante prévia comunicação por escrito ao órgão da Secretaria da Receita Federal a que estiver jurisdicionado para a escrita fiscal 1- de outro estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial, da mesma emprêsa, II - de estabelecimento industrial ou equiparado a industrial com o qual mantenha relação de interdependência, atendida a conceituação do artigo 21, sç 7°, do Decreto número 61.514, de 12 de outubro de 1967 Já o art. 92 do DL n" 1.219/72 estabelecia que a transferência do crédito-prêmio no âmbito do Programa Befiex só poderia ocorrer entre empresas que participassem do mesmo programa, nos seguintes termos: Art 9° Os créditos tributários instituídos pelo Decreto-lei n°491, de 5 de março de 1969, que não puderem ser utilizados pelo estabelecimento industrial executor do programa mencionado no artigo I°, no pagamento dos impostos devidos nas operações do mercado interno, poderão, desde que já contabilizados como receita da empresa geradora de tais créditos, ser transferidos para as outras empresas participantes do mesmo programa, as quais, por sua vez, os utilizarão de acordo com a forma e a sistemática estabelecidos pela legislação em vigor. Conforme se pode verificar, não existe nenhuma antinomia entre os dois dispositivos transcritos. O art. 9 2 supra acrescentou um plus ao art. 32 , p. 22, letra b, II, do Decreto n" 64.833, para os casos em que o crédito-prêmio à exportação fosse usufruído no âmbito do programa Befiex. Vale dizer que no caso de crédito-prêmio gerado por exportações efetuadas no âmbito do programa Befiex além da relação de interdependência entre as empresas, ambas deveriam participar do mesmo programa. (2ã91)) 7 Processo d : 13701.000022/95-77 Acórdão : CSRF/02-01.670 Tal interpretação é justificada pelo parágrafo l do art. 9' do DL n" 1.219/72, que exime de tributação a empresa recebedora dos créditos e também pela natureza contratual do direito ao crédito-prêmio gerado em exportações efetuadas dentro do Programa Befiex, onde as empresas signatárias comprometiam-se a gerar determinado saldo positivo em dólares em troca dos incentivos fiscais especificados nas cláusulas contratuais. No caso dos autos, restou desatendida a condição estabelecida no art. 9' do DL n" 1.219/72 pois a recebedora dos créditos em transferência, ora autuada, era interdependente mas não integrava o mesmo programa Befiex do qual participava a Confab Trading, empresa que lhe transferiu os créditos. Portanto, diante da revogação do Decreto ri"- 64.833/69 pelo Decreto shf de 25/04/91 e da falta de atendimento da condição prevista no art. 9' do DL n" 1.219/72, é inequívoco que o acórdão recorrido negou vigência a lei federal, quando reconheceu o direito de transferência do crédito-prêmio com base em Parecer inaplicável à espécie e em desacordo com a literalidade da lei. Inexistindo direito material ao principal, inexiste direito ao acessório. Entretanto, considero correta a alegação em contra-razões no sentido de que o Recurso Especial não tem objeto em relação a correção monetária. Diante da fundamentação exposta e considerando ainda que o STJ, no RESP n" - 227.856/RS, decidiu que o juiz não está obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo unicamente com os fundamentos jurídicos apresentados pelas partes, mas sim de acordo com seu livre convencimento, voto no sentido de dar provimento integral ao Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda Nacional pata reformar o acórdão recorrido. Sala das Sessões — DF, 10 de maio de 2004. i) , , 1 # ., c.,,dOcuix. a, . .. ‘JUI ^ * 0 '14(9-;SE ‘ A MARIA COELHO MARQUES 1 - ' --) 6) 8 Processo nil : 13701.000022/95-77 Acórdão : CSRF/02-01.670 VOTO VENCEDOR Conselheiro ROGERIO GUSTAVO DREYER, Redator designado Com minhas homenagens à ilustre Conselheira Relatora JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, dela divirjo quanto à matéria posta em discussão. O voto prolatado nos acórdãos vergastados pela FAZENDA NACIONAL, acompanhado à unanimidade quanto à questão posta, prolatados pelo eminente relator Conselheiro MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA, não merecem maior aditamento, tendo em vista a exaustiva análise do direito perseguido, pelo que adoto integralmente as razões neles expendidas como parte integrante do presente voto. A tentativa, em nível do presente recurso especial, de adotar as razões de negar o direito, por conta da aplicação do artigo 9° do Decreto-lei n° 1.219/72, conforme o voto do eminente Conselheiro Relator do Acórdão, atacado pela contribuinte no recurso especial por ela interposto, não podem prosperar. A um, por ser fundamento que em nenhum momento serviu de supdâneio à imputação girada contra a contribuinte. A dois, pelas razões já expendidas no brilhante voto do Conselheiro MARCOS VINICIUS, que tornam a questão inovadora apontada prejudicada, tendo em vista que a referida norma não tem efeito restritivo e sim ampliativo das opções de utilização do referido beneficio. Entendo, como já referi, desnecessário tecer maiores considerações sobre a questão em análise, para reconhecer plenamente regular a operação perpetrada pela contribuinte, nos termos do voto exarado pelo Conselheiro MARCOS VINICIUS em diversos acórdãos, dentre os quais cito o de n° 202-12.468, prolatado no recurso n° 100.692,proces o n° 13707.003928/94-49. 9 Processo n : 13701.000022/95-77 Acórdão : CSRF/02-01.670 Frente ao exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL É como voto. Sala das Sessões —» , em 10 de maio de 2004 ROGERIO GUSTAn DR YER .)/ \,..:.,' O 4 10 10 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13770.000583/99-11
Data da sessão: Mon Oct 14 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Oct 14 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DECADÊNCIA – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – TERMO INICIAL – Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo, c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido.
Numero da decisão: CSRF/01-04.212
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão e Verinaldo Henrique da Silva.
Nome do relator: Wilfrido Augusto Marques
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n° : 13770.000583/99-11 Recurso n° :104-123649 (RP/104-0.398) Matéria : IRPF - PDV - RESTITUIÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 4a CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sujeito Passivo: PEDRO ESPEDITO DE BARCELOS Sessão de :142 DE OUTUBRO DE 2002 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inscontitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão e Verinaldo Henrique da Silva. — • •N PER • ROP"IGUES PRESIDENTE WILFRID•dAUG STO, ARQUES RELATOR Processo n° : 13770.000583/99-11 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 FORMALIZADO EM: — — /.31jj Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA; ANTONIO DE FREITAS DUTRA; MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO; VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, REMIS ALMEIDA ESTOL; JOSÉ CARLOS PASSUELLO; ZUELTON FURTADO; JOSÉ CLOVIS ALVES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES; MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 Processo n° :13770.000583/99-11 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 Recurso n° : 104-123649 (RP/104-0.398) Recorrente : Fazenda Nacional RELATÓRIO Formulou o contribuinte pedido de restituição relativamente ao imposto retido na fonte sobre verbas auferidas no ano-calendário de 1992 em razão de adesão a Plano de incentivo à Demissão Voluntária instituído pela Companhia Siderúrgica de Tubarão. A DRF em Vitória/ES indeferiu o pleito ao entendimento de que transcorrera o prazo decadencial (fls. 10), ao que foi protocolada a Impugnação de fls. 11, à qual a DRJ no Rio de Janeiro/RJ negou provimento, mantendo o indeferimento. Insurgiu-se o Requerente mediante Recurso Voluntário (fls. 21), tendo a Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes dado provimento ao recurso (fls. 24/40), estando a ementa do acórdão assim gizada: "PROGRAMAS DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO OU INCENTIVADO (PDV/PDI) — VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO À ADESÃO - NÃO INCIDÊNCIA — As verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador quando da extinção do contrato por dispensa incentivada têm caráter indenizatório. Desta forma, os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados, a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário ou Incentivado — PDV/PDI, não se sujeitam a incidência do imposto de renda na fonte e nem na Declaração de Ajuste Anual, independente de o mesmo já estar aposentado pela Previdência Oficial, ou possuir o 3 Processo n° : 13770.000583/99-11 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 tempo necessário para requerer a aposentadoria pela Previdência Oficial ou Privada. IMPOSTO DE RENDA — RECONHECIMENTO DE NÃO INCIDÊNCIA — PAGAMENTO INDEVIDO — RESTITUIÇÃO — CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL — Nos casos de reconhecimento de não incidência do tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição tem início na data da Resolução do Senado que suspende a execução da norma legal declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou na data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, permitida, nesta hipótese, a restituição de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Desta forma, não tendo transcorrido, entre a data do reconhecimento da não incidência pela administração tributária (IN n° 165, de 1998) e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido". Inconformada, aviou a Fazenda Nacional Recurso Especial (fls. 40/52) com fundamento em violação ao artigo 168, inciso I, do CTN, tendo alegado que: - os prazos prescricionais e decadenciais são de exclusiva alçada da lei, não se admitindo interpretação não literal; - o artigo 168, inciso I, do CTN, não faz menção ao futuro conhecimento do contribuinte de que pagou algo indevido ou a maior para se determinar o dia inicial do prazo, eis que se reporta apenas à extinção do crédito tributário, sendo este considerado extinto a partir do pagamento; - a decisão que reconhece a inconstitucionalidade do tributo tem efeito repristinatório, ou seja, restabelece o status quo ante, sem poder, contudo, atingir o ato jurídico perfeito, a coisa 4 Processo n° :13770.000583/99-11 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 julgada e o direito adquirido, ou seja, as situações definitivamente constituídas pela decadência tributária, posto que o direito não socorre aos que dormem; - "Significa isto que qualquer que seja a decisão de inconstitucionalidade (...), situações definitivamente constituídas não podem ser afastadas pela decisão. (...) Em outras palavras: a decisão produz efeitos repristinatórios, no que diz respeito à repetição de tributos, apenas nos cinco anos imediatamente anteriores ao seu proferimento, não atingindo as situações definitivamente constituídas pela decadência tributária. (...)" (grifos do autor) - "Assim, não há que se dizer que a decisão de inconstitucionalidade (ou o seu reconhecimento pela Administração, reconhecimento esse que veio com a IN n. 165/98) é o termo inicial do prazo de decadência, já que isso é ofender a literalidade e a clarividência do art. 168, I do Código Tributário Nacional. Da mesma maneira, não há que se pretender que dizer isso signifique esvaziar os efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Em absoluto. A decisão continua produzindo seus regulares efeitos, só que impossibilitada de atingir, mudar, transformas uma realidade jurídica e fática que já se consolidou no tempo". (grifos do autor) O recurso foi admitido (fls. 53/54), tendo o contribuinte deixado de apresentar contra-razões. É o Relatório. 5 Processo n° : 13770.000583/99-11 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 VOTO Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 32 do Regimento Interno dessa Câmara, tendo sido interposto por parte legítima e preenchidos os requisitos de admissibilidade, razão porque dele tomo conhecimento. O litígio versa sobre o início do prazo decadencial para a formalização de pedido de restituição. Recentemente esta Egrégia Câmara, no acórdão n° CSRF/01-03.329, pacificou as divergências existentes acerca da matéria, sufragando o entendimento de que no caso de existência de controvérsia sobre a legalidade do tributo o prazo tem início a partir da publicação do ato administrativo que reconheceu o caráter indevido do tributo, não merecendo reforma, portanto, o acórdão vergastado. Com efeito, a despeito do brilhante Recurso interposto pelo Procurador, cabe enfatizar que a morosidade, especialmente nos casos de ADIn, não deriva de culpa do contribuinte, mas sim do Judiciário que repleto de milhares de processos para julgar -, neste passo evidenciando-se a culpa do próprio Poder Público e mais significativamente do Executivo, - nem sempre consegue oferecer a prestação jurisdicional da forma ideal, ou seja, com agilidade e segurança jurídica a um só tempo. 6 ,/ Processo n° : 13770.000583/99-11 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 É justamente em razão da delonga e da impossibilidade de locupletamento pelo Estado - diante da figura do Estado Democrático de Direito e do Princípio da Moralidade, - que se apresenta a única solução passível de gerar segurança jurídica para os Administrados, como brilhantemente já decidiu esta Turma. O tema é bastante polêmico, oferecendo inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais, tudo em razão do fato de que o Código Tributário Nacional, por ser muito antigo, não previu todas as possibilidades de restituição do crédito tributário, dentre estas a atinente à restituição em caso de ser o tributo posteriormente reconhecido como indevido. O artigo 168 do CTN dispõe que o prazo para pleitear a restituição é sempre de 05 anos, diferenciando-se o termo inicial de contagem de acordo com as regras dispostas no artigo 165 do mesmo codex, o qual prevê, in verbis, as seguintes hipóteses: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento, ressalvado o disposto no §4° do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou de natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 7 Processo n° : 13770.000583/99-11 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória" Como se vê, tal dispositivo contém lacunas quanto às hipóteses em que pode haver restituição. O legislador não cuidou da tipificação de todas as situações passíveis de ensejar o direito à restituição de indébito, pelo que cabe à doutrina e jurisprudência realizar interpretação analógica. Isto porque, apesar de estarem listadas no CTN apenas três hipóteses de restituição, certo é que tendo o pagamento do tributo ocorrido a maior, este valor será sempre devido, nos termos do artigo 964 do Código Civil. O referido dispositivo prevê que: " Art. 964. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir". Consoante lição de Maria Helena Diniz aposta em sua obra Código Civil Anotado: "O pagamento indevido é uma das formas de enriquecimento ilícito, por decorrer de prestação feita, espontaneamente, por algúem com o intuito de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta, gerando ao accipiens, por imposição legal, o dever de restituir, uma 8 o,/ Processo n° : 13770.000583/99-11 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 vez estabelecido que a relação obrigacional não existia, tinha cessado de existir ou que o devedor não era o solvens ou que o accipiens não era o credor". Apesar de não haver disposição legal quanto ao prazo decadencial quando o caráter indevido do tributo é reconhecido pela Administração, certo é que cabe ao intérprete sanar tal lacuna legal, ante à proibição em nosso ordenamento jurídico do enriquecimento sem causa. Se a Lei Civil, que se aplica às relações particulares, prevê que o direito de restituir persiste sempre que houver sido paga obrigação não devida, mais razão há para que à Administração Pública, que rege-se pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, seja aplicado tal dispositivo. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, págs. 54/55: " Convém finalmente reiterar, e agora com maior detença, considerações dantes feitas, para prevenir intelecção equivocada ou desabrida sobre o interesse privado na esfera administrativa. A saber: as prerrogativas que nesta via exprimem tal supremacia que não são manejáveis ao sabor da Administração, porque esta jamais dispõe de "poderes", sic et simpliciter. Na verdade o que nela se encontram são "deveres-poderes", como a seguir se aclara. Isto porque a atividade administrativa é desempenho de "função". 9 Processo n° : 13770.000583/99-11 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. (...) Seque-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. (...) Ora, a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. É em nome do interesse público --o do corpo social — que tem de agir, fazendo- o na conformidade do intentio leqis." A Administração Pública tem o dever de arrecadar o tributo instituído por Lei e o poder para fazê-lo. Contudo, em sendo reconhecida que a exação não era devida, impende, por outro lado, seja o valor recolhido restituído, sob pena de violação ao direito do cidadão que confia no Estado. Se não há causa para o pagamento, se o contribuinte recolheu aos cofres públicos tributo indevido, tem o Fisco o dever de devolver o valor àquele, sob pena de enriquecimento indevido, repugnado em nosso ordenamento jurídico, conforme lição extraída da obra Direito Civil, Vol. II, de Sílvio Rodrigues: 10 Processo n° : 13770.000583/99-11 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 "O pagamento indevido constitui no plano teórico, apenas, um capítulo de assunto mais amplo, que é o enriquecimento sem causa. Este representa um gênero, do qual aquele não passe de espécie.(...) De fato, além de coibir o enriquecimento injusto quando manifestado através de pagamento indevido (CC, arts. 964 e s.), o Código, em numerosas instâncias, o proíbe, em casos específicos.(...) O repúdio ao enriquecimento indevido estriba-se no princípio maior da eqüidade, que não permite o ganho de um, em detrimento do outro, sem uma causa que o justifique." A ânsia de sanar a lacuna legal, como já dito, decorre do disposto no parágrafo único, do artigo 1°, da Constituição Federal que estabelece o dever precípuo da Administração de atingir ao bem estar público, estando este interesse acima de qualquer interesse privado. Premiar o entendimento de que o prazo decadencial de cinco anos deve ter sua contagem iniciada a partir da data de extinção do crédito tributário é pretender que o contribuinte sempre desconfie da regularidade das leis instituidoras de tributo, realizando, desde logo, pedido de restituição. Foi por esta razão que a doutrina e a jurisprudência se ocuparam da tarefa de suprir a lacuna legal do CTN, conforme lição de lves Gandra da Silva Martins: 11 Processo n° : 13770.000583/99-11 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 "2.4. Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge ao âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, §6° da CF. Em tais casos, a actio nata ocorre com o reconhecimento do vício por decisão judicial transitada em julgado, pois até então vale a presunção de legitimidade do ato legislativo" (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, ob. cit., pág. 178) Este também é o entendimento do Sistema de Tributação, que, por meio do Parecer COSIT n° 58/98, realizou a seguinte abordagem quanto ao tema: , "25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável: que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes da lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26.Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é 19 i Processo n° : 13770.000583/99-11 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos "erga omnes", que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição do ato especifico do Secretário da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade de lei por meio de ADIN, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF". Não se legitima a ausência de prazo para a realização do pedido de restituição, posto que até mesmo para a prositura da ação de in rem verso, cabível nos casos de pagamento indevido, estabelece o Código Civil prazo prescricional. Trata-se, porém, de reconhecer que o direito somente é exercitável a partir do momento em que a exação é reconhecida como indevida. Diante da lacuna legal, há que se interpretar a situação fática de acordo com a intenção do legislador. O CTN, embora estabelecendo que o prazo seria sempre de cinco anos, diferencia o início de sua contagem conforme a situação que rege, em clara mensagem de que a circunstância material aplicável a cada situação jurídica de que se tratar é que determina o prazo de restituição, que é sempre de cinco anos. Ora, para situações conflituosas, verifica-se que o legislador, no inciso III, do artigo 165 do CTN, dispôs que o prazo decadencial somente se inicia a partir da decisão condenatória. 13 ; Processo n° : 13770.000583/99-11 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 Em inexistindo ação condenatória, mas havendo, discussão quanto a legalidade/constitucionalidade da Lei que instituiu o tributo, ou seja, situação conflituosa quanto ao imposto recolhido, certamente somente a partir do momento em que tal questão é solucionada com efeito erga omnes nascerá o direito do contribuinte de receber o que foi pago a maior. A hipótese, portanto, embora não prevista legalmente, guarda grande similitude com o disposto no artigo 165, inciso III, do CTN, pelo que, para as situações conflituosas, o prazo do artigo 168 deve ser contado a partir do momento em que o conflito é sanado, seja por meio da edição de Resolução pelo Senado Federal reconhecendo a inconstitucionalidade da Lei, em conformidade com entendimento do STF exarado em controle difuso; seja por meio de edição de ato administrativo reconhecendo o caráter indevido da cobrança e dispensando-a; seja através de acórdão do STF declarando a inconstitucionalidade em controle concentrado. Este, inclusive, é o entendimento já pacificado no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes. Com efeito, por ocasião do julgamento do Recurso Voluntário n° 118.858, o Ilustre Conselheiro José Antônio Minatel, da 8 a Câmara, asseverou em seu voto que para o início da contagem do prazo decadencial há que se distinguir a forma como se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear restituição tem início a partir da data do pagamento que se considera 14 X Processo n° :13770.000583/99-11 Acórdão n° : CSRF/01-04.212 indevido. Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução administrativa conflituosa, o prazo deve iniciar a partir da decisão definitiva da controvérsia. Admitir entendimento contrário ao acima reproduzido é certamente vedar a devolução do valor pretendido e, consequentemente, enriquecer ilicitamente o Estado, uma vez que à Administração não é dado manifestar-se quanto à legalidade e constitucionalidade de lei, razão porque os pedidos seriam sempre indeferidos, facultando ao contribuinte apenas o socorro perante ao Poder Judiciário. ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso e nego-lhe provimento. É o voto. Sala das Sessões — DF, em 14 de outubro de 2002 WIL UST* MAOILJES1 15 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1

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Numero do processo: 11634.000154/2007-46
Data da sessão: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2003 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — PARTICIPAÇÃO — AUSÊNCIA DE PROVAS — NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO É passível de dúvida a remessa de recursos financeiros se não consta assinatura do contribuinte nos elementos probatórios, nem se comprova de outra forma a participação do contribuinte no esquema fraudulento, o que enseja a nulidade do lançamento fiscal por instrução insuficiente do Auto de Infração. Recurso Provido.
Numero da decisão: 2201-000.394
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª câmara / lª turma ordinária do SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Eduardo Tadeu Farah (Relator) e Pedro Paulo Pereira Barbosa. Fará o Voto Vencedor a Conselheira Janaina Mesquita Lourenço de Souza.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Ac.Patrim.Descoberto/Sinais Ext.Riqueza
Nome do relator: Eduardo Tadeu Farah
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Recurso Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2' câmara / la turma ordinária do SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Eduardo Tadeu Farah (Relator) e Pedro Paulo Pereira Barbosa. Fará o Voto Vencedor a Conselheira Janaina Mesquita Lourenço de Souza. Moises iacome 11 unes a 1 va esidente em exercício EDITADO EM: FEV 2011 /-• Janina Mesquita Lourenço de Souza — Redatora Designada / , Eduard adeu Farah — Relator Processo n° 11634.000154/2007-46 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.394 FL 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Sérgio Galva° Pereira Garcia (Suplente convocado) e Moisés Giacomelli Nunes da Silva (Presidente em exercício). Processo no 11634.000154/2007-46 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.394 Fl. 3 Relatório Zaki Khouri recorre a este conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela 4a . Turma da DRJ de Curitiba/PR, pleiteando sua reforma, nos termos do Recurso Voluntário apresentado de fls. 190 a 225. Trata-se de exigência de IRPF com valor total de R$ 132.410,16, já incluído os acréscimos legais cabíveis, calculados até 30/03/2007. A infração apurada pela fiscalização foi de acréscimo patrimonial a descoberto relativo ao mês de agosto de 2002. A autuação teve origem em investigações realizadas em contribuintes que movimentavam recursos no exterior em contas do "Beacon Hill Service Corporation", representando doleiros brasileiros e/ou empresas "off shore". Ressalte-se que o auto de infração em apreço refere-se ao reexame dos procedimentos fiscais originalmente constituídos por meio do processo administrativo n° 11.634.000502/2006-02, que por ocasião do julgamento pela 4' Turma da DRJ-Curitiba/PR, constatou-se que uma das remessas ordenadas pelo interessado, no valor de USS 50.000,00 e datada de 02/08/2002, não fez parte do referido lançamento. Assim, em cumprimento ao disposto no art. 906 do RIR/99, foi determinado o reexame do período anteriolinente fiscalizado. Cientificado do auto de infração, em 11/04/2007 (fl. 132), o recorrente interpôs impugnação (fis.136/165), sustentando, em síntese: a) impossibilidade de novo lançamento referente a período já fiscalizado, por ausência das razões elencadas no artigo 149 do CTN; b) desconhecimento em relação às operações supostamente praticadas. Jamais teria remetido qualquer divisa ao exterior; c) contesta a conclusão fiscal de que seria remetente das divisas, embasada somente na coincidência do nome. A imputação como feita permite que "qualquer pessoa — ou até mesmo ninguém, que foi o que realmente ocorreu — pode ter praticado as referidas operações; basta oferecer o nome de qualquer contribuinte constante da base de dados da Secretaria da Receita Federal para se esquivar dos efeitos penais e tributários"; d) que embora não tenha feito as remessas, possuía recursos para tanto, oriundos da venda de um imóvel, no ano de 1998 e que foi "declarada, por puro erro, somente em 2002 — erro este que, diga-se de passagem, não acarreta qualquer prejuízo ao Fisco, uma vez que eventuais ganhos de capital advindos da alienação do referido im6vel são tributados exclusivamente na fonte, quando da concretização da compra-e-venda"; e) inexiste nos autos qualquer prova concreta acerca da materialidade dos fatos: grande parte dos documentos acostados no auto de infração foram produzidos, \/7' 3 Processo no 11634.000154/2007-46 S2-C2T1 Actirddo n.° 2201-00.394 Fl. 4 unilateralmente, pelos próprios Auditores Fiscais, enquanto aqueles que não o foram (Laudos Periciais), não indicam nome, documento ou qualquer outro indicio de que o impugnante remeteu divisas ao exterior" e "ainda que o laudo consigne que o impugnante remeteu divisas ao exterior, este documento foi produzido pelo Instituto Nacional de Criminalistica — sem a participação do impugnante não se apresentando, no presente caso, com o competente conjunto probatório que o suporte", f) afiluia que a autuação está baseada em meras presunções de que o contribuinte remeteu divisas ao exterior e não possuía disponibilidade econômica para tanto, e que tais presunções não estão previstas em lei, transcrevendo decisões administrativas que sustentariam essa posição. g) decadência "porque, conforme visto, a suposta omissão de rendimentos foi aferida a partir do momento em que o impugnante passou a fazer aplicações no exterior, desprovido de caixa. Ao se levar em conta que a mais antiga transação se deu em 02.10.2001, quando o impugnante supostamente não possuía lastro, a tinica conclusão a que se chega é que os rendimentos omitidos foram aferidos anteriormente a 05.10.2001", concluindo que "o fato gerador do imposto de renda pessoa física se concretiza a medida que os rendimentos são percebidos, tem-se que a decadência dos créditos tributários referentes aos rendimentos omitidos aferidos anteriormente a 05.10.2001 operou-se, no máximo, ern 05.10.2006, ou seja, • anteriormente a constituição do crédito tributário mediante a notificação do impugnante (09.04.2007—fl. 132)". h) inaplicabilidade da multa de 150% porque o "auditor fiscal não efetuou a capitulação da conduta do contribuinte em nenhum dos tipos estabelecidos pelos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4.502/64. 0 impugnante não praticou nenhuma infração a legislação tributária"; i) ilegalidade e inconstitucionalidade da SELIC; j) improcedência de juros sobre a multa. A 4a . Turma da DRJ de Curitiba/PR proferiu Acórdão 06-14.544, mantendo integralmente o lançamento, consubstanciado nas seguintes ementas: DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e as judiciais, não proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, sendo aquela objeto da decisão. REABERTURA DE AÇÃO FISCAL. EQUÍVOCO NA APURAÇÃO DO MONTANTE TRIBUTÁVEL. LEGALIDADE. A reabertura da ação fiscal, autorizada pelo Delegado da Receita Federal, para lavratura de novo auto de infração, referente it parcela exonerada no auto original em virtude de equivoco na determinação do montante tributável, não constitui nenhuma mácula ao procedimento. DECADÊNCIA. RENDIMENTOS SUJEITOS À DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. 4 Processo n° 11634.000154/2007-46 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.394 Fl. 5 0 fato gerador do imposto de renda em relação aos rendimentos sujeitos a declaração de ajuste anual ocorre em 31 de dezembro; quando não declarados, para efeito de lançamento de oficio, o termo inicial do prazo decadencial é contado do primeiro dia do exercício seguinte ao que poderia o fisco ter feito o lançamento (CDT, art. 173, I). ILEGITIMIDADE PASSIVA. DOCUMENTOS BANCÁRIOS. É suficiente a prova da titularidade dos valores remetidos ao exterior a indicação, em documentação bancaria, do nome do contribuinte. PROVA. DOCUMENTOS. REMESSA JUDICIAL. Os documentos produzidos no ámbito da Justiça Federal e remetidos oficialmente, gozam de presunção de legitimidade e autenticidade. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. APLICAÇÕES. Considera-se dispêndio o valor remetido para o exterior, mesmo que o ordenante não seja o titular da conta que foi creditada. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA. DOLO. É dolosa a conduta de declarar, de forma reiterada, apenas uma ínfima parte dos rendimentos, cabendo a aplicação da multa de oficio qualificada. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os tributos e contribuições sociais não pagos até o seu vencimento, com fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1995, serão acrescidos na via administrativa ou judicial, de juros de mora equivalentes, a partir de 01/04/1995, a taxa referencial do Selic para títulos federais. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. 0 crédito decorrente da multa de oficio, não pago no vencimento, dá ensejo a cobrança de juros de mora (art. 161, CIN). Cientificado da decisão de primeira instância (fl. 189), Zaki Khouri apresenta tempestivamente Recurso Voluntário alegando, essencialmente, os mesmos argumentos postos em sua Impugnação. o relatório. 5 Processo if' 11634.000154/2007-46 S2 -C2T1 Acórdão n.° 2201 -00.394 Fl. 6 Voto Vencido Conselheiro EDUARDO TADE'U FARAH, Relator 0 recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Alega preliminarmente o recorrente a ocorrência de decadência, pois, segundo seu ponto de vista, o credito tributário referente ao rendimento omitido auferido anteriormente a 05/10/2001 operou-se, no máximo, em 05/10/2006, ou seja, anteriormente a constituição do crédito tributário mediante a notificação ao contribuinte. Ressalte-se que o rendimento omitido refere-se, na verdade, a 02/08/2002 e não a 05/10/2001, como informa o recorrente. Inicialmente, cabe o registro que as alteraçaes legislativas do imposto de renda ao atribuir A pessoa fisica e jurídica a incumbência de apurar o imposto, sem prévio exame da autoridade administrativa, classifica-se na modalidade de lançamento por homologação. E o § 4° do art. 150 do CTN, fixa prazo de homologação de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, no caso em que a lei não fixar outro limite temporal. Transcreve- se o art. 150, § 4° do C'TN: Art. 150. 0 lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tornando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (..) 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Assim, o lançamento por homologação se consolida quando o sujeito passivo identifica a ocorrência do fato gerador, determinando a matéria tributável e, conseqüentemente, o montante do tributo devido. Na inocorrência de dolo fraude ou simulação (como se verá adiante) aplica-se ao lançamento o disposto no art. 150, § 4° do CTN. Todavia, a omissão de rendimentos provenientes de acréscimo patrimonial a descoberto deve ser apurada ern bases mensais e tributada na declaração de ajuste anual. Processo n° 11634.000154/2007-46 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.394 Fl. 7 Portanto, durante o ano-calendário, o sujeito passivo submete a tributação os rendimentos de forma antecipada, cuja apuração definitiva somente se dará quando do acerto por meio da declaração de ajuste anual, ou seja, no encerramento do ano-calendário. E nessa oportunidade que o fato gerador do imposto de renda resta concluído, por ser do tipo complexo (complexivo), completando, portanto, no ultimo dia do ano. Assim, o fato gerador do IRPF referente ao ano-calendário de 2002 perfez-se em 31 de dezembro daquele ano. Sendo assim, o dies a quo para a contagem do prazo de decadência inicia-se ern 01 de janeiro de 2003 e considerando o lapso temporal de cinco anos para que a Fazenda Pública exerça o direito de efetuar o lançamento, a data fatal completa-se em 31 de dezembro de 2007. Destarte, como a ciência do contribuinte ocorreu em 11 de abril de 2007, o credito tributário constituído pelo lançamento não havia sido atingido pela decadência. Invoca o suplicante, ainda em preliminar, a ocorrência de nulidade, pelo fato de a fiscalização ter efetuado o reexame de período anteriormente fiscalizado. De pronto, verifico que não procede o inconfounismo do recorrente, tendo em vista a determinação contida no art. 906, do Decreto 3000, de 26/03/99: Reexame de Período já Fiscalizado Art. 906. Em relação ao mesmo exercício, só é possível um segundo exame, mediante ordem escrita do Superintendente, do Delegado ou do Inspetor da Receita Federal (Lei n2 2.354, de 1954, art. 72, § 22, e Lei n2 3.470, de 1958, art. 34). Assim, não há que se falar em nulidade do Auto de Infração, quando o respectivo Mandado de Procedimento Fiscal que determinou o reexame de período já fiscalizado foi autorizado pelo Delegado da Receita Federal (fl. 36). Ademais, trata-se de procedimento administrativo com atribuição vinculada, na forma do art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente a autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Destarte, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade. Quanto ao mérito, o contribuinte nega ter realizado as infrações tributárias devidamente tipificadas no presente Auto de Infração, ou seja, não assume ter efetuado as remessas para o exterior, calcando sua defesa numa alegada inexistência de provas inequívocas de que ele as tivesse efetuado. 0 "Laudo de Exame Econômico-Financeiro", no 1258/04 — INC (fls. 21/27) elaborado pelos Srs. Peritos Criminais Federais do Instituto Nacional de Criminalística do Departamento de Policia Federal confirma a autenticidade das mídias computacionais apresentadas pela Promotoria do Distrito de Nova Iorque. 7 Processo n° 11634.000154/2007-46 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.394 Fl. 8 No item 28 do Laudo (fls. 34) é esclarecido que as planilhas foram confeccionadas em um tipo de mídia óptica que permite a gravação permanente de informações sem a possibilidade de alterações posteriores, tendo sido procedida, inclusive, a uma autenticação eletrôni.ca dos arquivos. O Laudo e a mídia gravada representam fielmente todos os documentos citados no próprio Laudo e os dados constantes ern anexo, por sua vez, reproduzem (até pela impossibilidade de sua alteração) dados constantes da mídia. Conquanto o contribuinte alegue que não existem provas de que tenha ele realizado ordens de pagamentos, essa não é a verdade dos autos, uma vez que, como se vê seu nome consta expressamente no campo denominado "ordenante" da transação n° 0231700214ES especificada no dia 2/8/2002, para a conta YORK NY 10022-3703. Esclareça-se que o contribuinte não possui homônimos, razão pela qual considerando todas as cautelas que cercam as operações dessa natureza, não ha nenhum indicio concreto que possa levar à conclusão de que alguém tivesse se enganado, consciente ou inconscientemente, quanto ao nome do contribuinte ou estivesse tentando encobrindo terceiros, conforme alegado. Outrossim, verifica-se que não há qualquer indicação de que o contribuinte tenha tomado qualquer medida, seja perante a Policia ou perante o Poder Judiciário, para verificação da utilização indevida de seu nome nestas operações. Assim, tendo em vista os fatos acima, e a absoluta e inconteste idoneidade dos dados constantes do Laudo n° 1258/04 — INC, elaborado por peritos do Instituto Nacional de Criminalistica do Departamento de Policia Federal — que, por sua vez, procederam à análise de documentos e mídias eletrônicas encaminhados pela Promotoria do Distrito de Nova Iorque, cujos dados não poderiam ter qualquer possibilidade de sofrer alterações posteriores, não pode ser aceita a argumentação do contribuinte, caracterizada exclusivamente em uma suposta ausência de prova cabal e inconteste contra ele. Em relação à próxima suplica, cabe inicialmente considerar, antes de dar inicio à análise dos argumentos apresentados na peça contestatória, que o acréscimo patrimonial é uma das forums colocadas a disposição do Fisco para detectar omissão de rendimentos, edificando-se ai, uma presunção legal do tipo condicional ou relativa, que, embora estabelecida em lei, não tem caráter absoluto de verdade, impondo ao contribuinte a comprovação da origem dos rendimentos deteiniinantes do descompasso patrimonial. Nesse sentido, dispõe a legislação sobre o assunto: Código Tributário Nacional: Art. 43 - 0 imposto, de competência da Unido, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: (..) II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (grifo nosso) 8 Processo n° 11634.000154/2007-46 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.394 R 9 Lei n°7.713, de 1988: Art. 3° - 0 imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos artigos 9° a 14 desta Lei. § 1° Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. (grifo nosso) § 4" - A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas e proventos, bastando para incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma ou titulo. Pelo que se depreende das normas reproduzidas, verifica-se que a própria lei definiu que a realização de gastos incompativeis com a renda disponível caracteriza omissão de receita ou de rendimentos, impondo ao agente público o lançamento de oficio do imposto correspondente sempre que o contribuinte não justifique, por meio de documentação hábil e idônea, o acréscimo patrimonial a descoberto. 0 objetivo da análise patrimonial é verificar a situação do contribuinte, pela comparação, em determinado período, dos valores que ingressaram no seu patrimônio (origens de recursos) com aqueles efetivamente saídos (aplicações de recursos); a metodologia permite detectar se houve excesso de aplicações com relação às origens de recursos, situação que somente pode ser explicada pela omissão de rendimentos por parte do contribuinte; em outras palavras, a ocorrência de acréscimo patrimonial a descoberto pressupõe a disponibilidade econômica ou jurídica de renda. Diante dos fatos, caberia ao contribuinte comprovar, mediante a apresentação de documentos hábeis e idôneos, que tais remessas foram suportadas por rendimentos tributáveis, isentos ou tributados exclusivamente na fonte, visto que é dele, e não do Fisco, o dever de provar a origem dos rendimentos. certo, pois, que é farta a documentação acostada aos autos, comprovam ser o contribuinte beneficiário da referida operação e que, intimado a esclarecer a razão de tal operação não ter sido informada em sua Declaração de Ajuste Anual — DAA e a comprovar a origem dos recursos relacionados com a operação, optou por silenciar, sem nada esclarecer. Nesse contexto, a mera alegação de que não efetuou as operações apontadas pela fiscalização, desacompanhadas de qualquer outro meio de prova, não é suficiente para elidir a tributação. Por outro lado não há como dar guarida a tese do contribuinte de que a venda do imóvel suportaria o acréscimo patrimonial a descoberto. Verifica-se, em verdade, que o recorrente não colige qualquer documento capaz de identificar recursos que acobertasse o valor relativo à remessa ao exterior. 9 Processo n° 11634.00015412007-46 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.394 Fl. 10 Conclui-se, portanto, que o fato de o interessado não ter trazido aos autos nenhum elemento capaz de afastar o acréscimo patrimonial a descoberto apurado no ano- calendário de 2001, consolida o trabalho efetuado pela Fiscalização, nos termos do art. 3°, § 1°, da Lei n°7.713, de 1988. Há de se concluir, portanto, pela manutenção da infração, nos terinos consubstanciado no auto de infração. 0 recorrente insurge-se, ainda, contra a aplicação da multa qualificada, esclarecendo ser incabível, pois não há nos autos nenhum elemento que pudesse demonstrar ter havido dolo ou intuito de fraude. No Tenn° de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal, a autoridade fiscal afirma que a multa de oficio foi qualificada em 150%, pois houve a "constatação da omissão de receitas perpetrada pela pessoa fisica, causando prejuízos aos cofres pitblicos, mediante a redução do recolhimento/pagamento dos tributos devidos, o que caracteriza o evidente intuito de fraude". Em outras palavras, significa dizer que a autoridade fiscal entendeu caracterizada, neste fato, a ação dolosa do contribuinte. A Lei n° 4.502, de 1964 em seus arts. 71 e 73 dispõem: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendciria: - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Em função da previsão legal supracitada, para que a multa seja qualificada e, conseqüentemente, elevada para 150% é imprescindível que se configure o evidente intuito de fraude, demonstrado inequivocamente nos autos a partir de elementos probatórios colacionados pela fiscalização. Portanto, a omissão de rendimentos desacompanhada de outros elementos probatórios do evidente intuito de fraude, não dá causa para a qualificação da penalidade. Assim, para a correta aplicação da multa qualificada, a inobservância da legislação tributária tem que estar acompanhada de prova, pressupondo dolo especifico, no sentido de subtrair o imposto que se sabe devido pela utilização de meios fraudulentos. Esse é o entendimento do Primeiro Conselho de Contribuintes, de acordo com os seguintes julgados: l o Eauar Tadeu Farah Processo n° 11634.000154/2007-46 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.394 Fl. 11 MULTA QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA Somente é justificável a exigência da multa qualificada prevista no artigo art. 44, II, da Lei n 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito defraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502, de 1964. Outrossim, nos termos da Sumula n°14 deste Primeiro Conselho, simples omissão na caracteriza evidente intuito de fraude. (Acórdão 106-17037, sessão de 10/09/2008, Rel. Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti) Cumpre ressaltar que a realização de remessa de recursos ao exterior, sem a devida comunicação ao Banco Central do Brasil, constitui infração penal de ordem econômica e não tributária. Portanto, a remessa indevida de recursos ao exterior, sem a devida comunicação ás autoridades econômicas do Pais, não é fato suficiente para garantir a intenção do contribuinte de reduzir ou suprimir tributo. Assim, deve o percentual da multa de oficio ser reduzido para 75%, na forma do artigo 44, inciso I, da lei n° 9.430, de 1996, devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo. Finalmente, não merece reparos a utilização da Selic, bem como a incidência desta mesma taxa de juros sobre a multa de o ficio. Como bem esclareceu o relator de primeira instância o art. 161 do CTN detelmina que "o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta...". Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, reduzir a multa de oficio de 150% para 75%. Voto Vencedor Conselheira Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Redatora Designada Não obstante ao respeitável voto do ilustre relator, Conselheiro Eduardo Tadeu Farah, peço vênia para apontar possível nulidade do auto de infração decorrente da inobservância ao Art. 142 do Código Tributário Nacional, pelos seguintes fundamentos. 0 dispositivo acima citado assim dispõe: "Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação 11 Processo n° 11634.000154/2007-46 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.394 Fl. 12 correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." Portanto, sendo o lançamento ato vinculado que declara a obrigação tributária e constitui o credito tributário, exige da autoridade administrativa verificar a ocorrência do fato gerador, detellninar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e aplicar a penalidade legal. Vale dizer, entretanto, que tudo isso só é possível mediante a instauração do devido procedimento administrativo fiscal. Com o ato do lançamento, nos teimos acima, surge a possibilidade do sujeito ativo (o Ente Federado) exigir do sujeito passivo (o devedor do tributo), o crédito tributário constituído. Contudo, o lançamento ao constituir a relação de responsabilidade, identifica o sujeito passivo, individualizando a relação obrigacional, verificando quais aqueles que se enquadram nas condições previstas pela hipótese de incidência da lei, e faz surgir o vinculo patrimonial entre os sujeitos ativo e passivo. Entretanto, ao analisar este caso concreto verifica-se a ausência de procedimento administrativo capaz de identificar o sujeito passivo da obrigação tributária. Senão vejamos. Nas razões de Recurso Voluntário o contribuinte nega ter realizado as infrações tributárias devidamente tipificadas no presente Auto de Infração, ou seja, não assume ter efetuado as remessas para o exterior, calcando sua defesa na inexistência de provas inequívocas de que ele as tivesse efetuado. Por outro lado, como provas da ocorrência do fato gerador por parte do sujeito passivo, a autoridade fiscal autuante junta para instruir o Auto de Infração "Laudo de Exame Econômico-Financeiro", n° 1258/04 — INC (fls. 21/27) elaborado pelos Srs. Peritos Criminais Federais do Instituto Nacional de Criminalistica do Departamento de Policia Federal, confirmando a autenticidade das mídias computacionais apresentadas pela Promotoria do Distrito de Nova Iorque. 0 douto relator justifica em seu voto que no item 28 do Laudo (fls. 34) resta esclarecido que as planilhas foram confeccionadas em um tipo de mídia óptica que permite a gravação peimanente de informações sem a possibilidade de alterações posteriores, tendo sido procedida, inclusive, a uma autenticação eletrônica dos arquivos. Também aduz que o Laudo e a midia gravada representam fielmente todos os documentos citados no próprio Laudo e os dados constantes em anexo, por sua vez, reproduzem (ate pela impossibilidade de sua alteração) dados constantes da mídia. Por estes documentos entende comprovadas as ordens de pagamentos feitas pelo recorrente na transação n° 0231700214ES especificada no dia 2/8/2002, para a conta YORK NY 10022-3703. Nulidade do lançamento fiscal por instrucdo insuficiente do Auto de Infracão V.m.j, assiste razão ao recorrente ao afirma a imprestabilidade das provas utilizadas pela autoridade fiscal autuante para instruir o Auto de Infração. 12 Processo n° 11634.000154/2007-46 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.394 FL 13 Cabe aduzir que foram juntadas como provas da infração fiscal documentos em lingua estrangeira e provas emprestadas. 0 Laudo de Exame Econômico-Financeiro", n° 1258/04 — INC (fls. 21/27) elaborado pelos Srs. Peritos Criminais Federais do Instituto Nacional de Criminalistica do Departamento de Policia Federal, confirmando a autenticidade das mídias computacionais apresentadas pela Promotoria do Distrito de Nova Iorque, que não pode ser considerado documento hábil para conferir a certeza de um fato econômico tributário, por ser apócrifo. A administração tributária não pode se basear no referido documento para certificar a ocorrência do fato gerador pois não participou da folinação de tal laudo, de modo a conhecer os elementos manipulados pelos peritos. Alem disso, meras cópias de trechos de relatório, montados a partir de midia eletrônica, sem qualquer juntada dos documentos que o embasaram, não se constitui em prova suficiente para imputar ao recorrente a responsabilidade pela movimentação de valores na conta YORK NY 10022-3703. Ademais, a autuação baseou-se em cópias de transcrição das operações em que o contribuinte aparece como ordenante/beneficidrio e/ou 6/Dias de ordens de pagamentos referentes as operações nas quais não consta a assinatura do contribuinte ou outro elemento que demonstre a participação do mesmo no esquema. A simples menção do nome do contribuinte nos citados documentos não é suficiente para afirmar seu envolvimento no esquema, tendo em vista que os reais autores sabiam que se tratava de atividade fraudulenta, podendo preencher tais pedidos de remessa a seu bel-prazer. Outrossim, em relação as operações em que o contribuinte consta como beneficiário/remetente, é inconcebível a ausência da prova individualizada de tais recebimentos, pois, das duas uma: ou o contribuinte obteve os recursos ern sua conta-corrente (existente no exterior); ou teve que assinar recibo dos valores auferidos. Nesse caso, o Fisco deveria apresentar as provas da existência dessa conta-corrente de titularidade do sujeito passivo ou os recibos de pagamento por ele firmados. Os indícios de que o recorrente tenha sido o efetivo ordenador/beneficidrio dos pagamentos não são suficientes para comprovar sua participação. Como o cerne da questão trata sobre a prova dos rendimentos tributáveis, elemento positivo da base de cálculo, o encargo probatório é do Fisco, pois, a contrário senso, traria demonstração extremamente custosa — send() impossível — ao contribuinte. Segundo lição do Eminente Professor Paulo de Barros Carvalho a prova indicidria sempre fica sujeita à análise dos elementos vinculados ao fato. Os arquivos magnéticos (ou mídias computacionais apresentadas pela Promotoria do Distrito de Nova Iorque) constituem meros indícios, não prova definitiva capaz de sustentar um lançamento tributário, a menos que haja concordância expressa do sujeito passivo Diante de tudo o que foi exposto, é passível de dúvida a autoria das remessas/recebimentos de divisas, pois o Fisco não esclarece como foram produzidos os elementos de prova, nem comprova, de outra forma, a participação do sujeito passivo nas mencionadas remessas/recebimentos. 0 principio da tipicidade revela que a competência impositiva fiscal deve ser exercida de modo mais exaustivo. 0 lançamento fiscal não pode se valer de sua própria dúvida. • 13 Processo n° 11634.000154/2007-46 S2-C2T1 Acórclao n.° 2201-00.394 Fl. 14 A certeza e a segurança jurídicas envoltas no principio da reserva legal (artigos 3' e 142 do CTN) não comportam infidelidades nos lançamentos fiscais. Dessa foiiiia, os elementos apresentados pelo Fisco não se converteram em provas aptas ao nosso convencimento. 0 artigo 142 do CTN e o artigo 9°, caput, do Decreto n° 70.235/1972 determinam que o auto de infração deve estar instruido com as provas do fato jurídico tributário. Por derradeiro, diante do exposto pesa sobre o lançamento fiscal em tela vicio insanável, de origem, que macula o Auto de Infração de forma irreversível. Na mesma linha dos fundamentos acima expostos, cito a seguinte ementa: Ementa: .... "ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - OPERAÇÕES BANCARIAS NO EXTERIOR - ILEGITIMIDADE PASSIVA - PROVA INDICIÁRIA - A prova indiciaria para referendar a identificação do sujeito passivo deve ser constituída de indícios que sejam veementes, graves, precisos e convergentes, que examinados em conjunto levem ao convencitnento do julgador." (Ac. mv. Sessão de 26/06/2008. Quarta Camara do Primeiro Conselho de Contribuintesl° Conselho de Contribuintes, 4' Camara, Recurso Voluntário n. 155.522, Relatora Conselheira Heloisa Guarita Souza, sessão de 25/06/2008). Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso para cancelar o lançamento fiscal. - • Ja0aina Mesquita Lourenço de Souza \ \J 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 2 CAMARA/2' SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n°: 11634000154/2007-46 Recurso n°: 161.247 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial no 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto a. Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2201 -00.394. Brasilia/DF, 24 de fever h-o de 2011. EVELINE COELHO DE MELO HOIVIAR Chefe da Segunda Camara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 10680.010050/2005-60
Data da sessão: Thu Jul 30 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jul 30 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONCOMITÂNCIA DA MULTA ISOLADA COM A DEVIDA POR FALTA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO - Descabe a concomitância da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa de que trata o art. 2° da Lei n° 9.430/96 com a multa proporcional ao imposto devido decorrente de omissão de receitas, tendo ambas as multas se baseado nos valores desviados da escrituração, sob pena de aplicar-se dupla penalidade sobre uma mesma infração.
Numero da decisão: 1101-000.163
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio, e, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Jose Sergio Gomes, que mantinha a exigência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho
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SI-C1T1 Fl. 1 Vá' O° -.:••• • \'" '* MINISTÉRIO DA FAZENDA, • „; '. ir4.0-' CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ,.484-024; PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10680.010050/2005-60 Recurso n° 156.286 Voluntário Acórdão n° 1101-00.163 — 1' Câmara / l a Turma Ordinária Sessão de 30 de julho de 2009 Matéria IRPJ Recorrente HIPOLABOR FARMACÊUTICA LTDA. Recorrida 3' TURMA/DRJ-BELO HORIZONTE/MG CONCOMITÂNCIA DA MULTA ISOLADA COM A DEVIDA POR FALTA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO - Descabe a concomitância da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa de que trata o art. 2° da Lei n° 9.430/96 com a multa proporcional ao imposto devido decorrente de omissão de receitas, tendo ambas as multas se baseado nos valores desviados da escrituração, sob pena de aplicar-se dupla penalidade sobre uma mesma infração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio, e, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Jose Sergio Gomes, que mantinha a exigência, nos termos do relatório e I voto que integram o presente julgado. i ' ANTONI1 ''''', • • - ' -..; -. - , - _ ....010.- _......n"Ir- — --e..1"--.. ? - ]ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO - Relator EDITADO EM 0 5 GUT 2009 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros José Ricardo da Silva, Aloysio José Percinio da Silva, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (vice-presidente) e Antonio Praga (presidente da turma). fi- i Relatório Cuida-se de recurso de oficio e voluntário de fls. 554/588, este interposto pela contribuinte Hipolabor Farmacêutica Ltda.contra decisão da DRJ em Belo Horizonte/MG, de fls. 537/548, que julgou procedente em parte o lançamento de IRPJ de fls. 03/07, do qual a contribuinte tomou ciência em 26.07.2005. O crédito tributário objeto do presente processo administrativo foi apurado no valor de R$ 1.756.638,04, referente à multa exigida isoladamente, acrescida de juros de mora. O lançamento tem origem na divergência apurada entre os valores escriturados e aqueles declarados, gerando a falta de pagamento do IRPJ incidente sobre a base de cálculo estimada nos anos 2004 e 2005. Segundo o Relatório Fiscal de fls. 08/10, foram lavrados 4 autos de infração, sendo 2 referentes à multa isolada pela ausência de recolhimento de estimativas mensais (um para o IRPJ e outro para CSLL) e 2 relativos ao imposto apurado por ocasião do ajuste anual, igualmente um para cada tributo. A contribuinte apresentou impugnação às fls. 266/304. Em suas razões, afirmou que houve erro no cálculo do imposto adicional apurado no auto de infração n° 01.20203-7. A partir de 1996, somente a parcela que exceder o valor resultante da multiplicação de R$ 20.000,00 pelo número de meses do respectivo período de apuração, é que se sujeitaria ao adicional de 10%, e não a totalidade do imposto apurado, como pretendeu a fiscalização. Defendeu a impossibilidade da aplicação concomitante da multa isolada com a multa de oficio, por configurar bis in idem. Alternativamente, caso não seja cancelada a penalidade em sua integralidade, que o seja em relação aos meses fevereiro e março de 2005, ante a inexistência de infração no período, conforme se observa do próprio Relatório Fiscal. Por fim, defendeu a inconstitucionalidade e a ilegalidade da aplicação de juros à taxa Selic e o efeito confiscatório do percentual de 75% das multas de oficio e isolada aplicadas, bem como a possibilidade da esfera administrativa afastar a aplicação de norma contrária aos preceitos constitucionais. A DRJ julgou procedente em parte o lançamento, às fls. 537/548. Inicialmente, esclareceu que o lançamento de IRPJ não constitui matéria do presente processo administrativo, razão pela qual não será apreciada. Ademais, afirmou que não houve qualquer erro na apuração da base estimada, mantendo-se integralmente o lançamento. Manteve a aplicação da multa isolada concomitantemente à multa de oficio, por entender que possuem fundamento legal diverso, já que a multa isolada é aplicável ainda que a pessoa jurídica apure prejuízo fiscal no ano-calendário. Ademais, a imposição da multa de oficio isolada assegura o cumprimento da obrigação da pessoa jurídica em efetuar o recolhimento da estimativa mensal, sem a qual não seria cumprida. Quanto aos meses de fevereiro e março de 2005, não procede a alegação da contribuinte, já que o demonstrativo de apuração do auto de infração e o Termo de Verificação Fiscal indicam, expressamente, a apuração de infração também no ano 2005. Manteve os juros aplicados, sob o fundamento de que é vedado à autoridade administrativa afastar a aplicação de norma vigente a pretexto de sua incompatibilidade com 2 Processo n° 10680.010050/2005-60 SI-CITI AcMão n.° 1101-00.163 Fl. 2 normas superiores e, por fim, reduziu o percentual da multa isolada aplicada a 50%, em face da retroatividade benigna da lei tributária aos atos ainda não definitivamente julgados. A contribuinte, devidamente intimada da decisão em 16.10.2006, conforme faz prova o AR de fls. 553, interpôs, tempestivamente, o recurso voluntário de fls. 554/588, em 08.11.2006. Em suas razões, ratificou as alegações de sua impugnação quanto (i) à impossibilidade de aplicação cumulativa de multa de oficio e multa isolada, por configurar bis in idem; (ii) inexistência de infração em fevereiro e março de 2005; e (iii) o percentual confiscatório das multas aplicadas e a possibilidade da esfera administrativa deixar de aplicá- las, bem como a ilegalidade e a inconstitucionalidade dos juros à taxa Selic. É o Relatório. 3 f Voto Conselheiro ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, Relator Os recursos voluntário e de oficio preenchem os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deles tomo conhecimento. No recurso voluntário, a contribuinte questiona a possibilidade de cobrança cumulativa da multa de oficio e multa isolada, no caso de falta ou insuficiência de estimativas mensais. Segundo o inciso I do art. 44, a multa de oficio será aplicada juntamente com o tributo apurado por lançamento de oficio (regra geral). A multa do inciso lido mesmo artigo, por sua vez, não é aplicável na hipótese de lançamento de oficio de tributo, mas apenas de aplicação isolada de multa, quando o imposto não foi recolhido pela estimativa mensal. Ou seja: se aplicada a multa de oficio ao tributo apurado em lançamento de oficio, a ausência de anterior recolhimento por estimativa do referido imposto não deve ocasionar a aplicação cumulativa da multa isolada, já que esta somente é aplicável de forma isolada, de modo a se evitar a dupla penalidade sobre a mesma base de incidência. Conforme destacado no relatório, o termo de verificação fiscal indica que, juntamente com o lançamento ora em análise, foi lavrado o auto de infração decorrente da falta de pagamento do IRPJ e CSLL no mesmo ano-calendário, apurado no ajuste anual, conforme fls. 10 dos autos. Fato, inclusive, defendido pelo contribuinte. Adicionalmente, a multa isolada constante no art. 44 da Lei 9.430/96 tem como objetivo obrigar o sujeito passivo ao recolhimento mensal de antecipações de um possível imposto de renda devido ao final do ano-calendário, de modo que a penalidade somente se justifica quando cobrada durante aquele ano-calendário, antes do ajuste anual. Com a apuração do tributo efetivamente devido ao final do exercício, desaparece a base imponível daquela penalidade (antecipações), surgindo uma nova base, que corresponde ao tributo efetivamente apurado, cabendo tão-somente a cobrança da multa de oficio, que é devida caso o tributo não seja pago no seu vencimento e apurado ex-officio, mas jamais com a aplicação concomitante com a penalidade isolada, razão pela qual deve ser cancelado o presente lançamento. Em decorrência da exclusão da penalidade isolada, restam superadas as demais matérias do recurso voluntário e prejudicado o recurso de oficio interposto, que tem por objeto a redução do percentual da multa aplicada, com base no art. 106, I, do CTN. Isto posto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de oficio e DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, para cancelar a exigência da multa de oficio isolada cobrada após o término do ano-calendário e em concomitância com a multa de oficio. Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho - Relator 4

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Numero do processo: 10850.002615/2001-11
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1996, 1997, 1998, 1999 GANHO DE CAPITAL,. DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda lançar o imposto decorrente da apuração de ganho de capital devido no ajuste anual decai após cinco anos da data da alienação, se esta for à vista, ou da data do recebimento das parcelas, se for a prazo, desde que não seja constada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. PERMUTA, EXCLUSÃO DA APURAÇÃO DE. GANHO DE CAPITAL. CABIMENTO. Exclui-se da apuração de ganho de capital apenas a permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, sem recebimento de parcela complementar em dinheiro, denominada torna, exceto no caso de imóvel rural com benfeitorias. CUSTO DE AQUISIÇÃO DE QUOTAS POR INCORPORAÇÃO DE LUCROS OU RESERVAS. ANOS-CALENDÁRIO NOS 1994 E 1995. O custo de aquisição das quotas por incorporação de lucros ou reservas ocorridas nos anos-calendário 1994 e 1995 é zero. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1996, 1997, 1998, 1999 MULTA DE OFÍCIO. SUCESSORES. FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS A PARTILHA. INCIDÊNCIA.. Legitima a aplicação de multa de oficio sobre tributo relativo a fatos geradores ocorridos após a partilha, visto que os rendimentos que lhe deram origem já foram recebidos diretamente pelo sucessor, sendo de sua responsabilidade a apuração e recolhimento do imposto devido. Acolhida a argüição de decadência. Recurso Voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 2202-000.306
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher a argüição de decadência para declarar extinto o direito da Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao ganho de capital referente aos meses de outubro e novembro de 1996 e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para excluir do imposto apurado os valores R$ 15.970,73; R$ 1.597,07; R$ 1,597,07; R$ 1.597,07; R$ 1.597,07 e R$ 1.597,07, referente ao fatos geradores dos meses de maio, julho, setembro e novembro de 1998 e janeiro e março de 1999.
Nome do relator: Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga
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DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda lançar o imposto decorrente da apuração de ganho de capital devido no ajuste anual decai após cinco anos da data da alienação, se esta for à vista, ou da data do recebimento das parcelas, se for a prazo, desde que não seja constada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. PERMUTA, EXCLUSÃO DA APURAÇÃO DE. GANHO DE CAPITAL. CABIMENTO. Exclui-se da apuração de ganho de capital apenas a permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, sem recebimento de parcela complementar em dinheiro, denominada torna, exceto no caso de imóvel rural com benfeitorias. CUSTO DE AQUISIÇÃO DE QUOTAS POR INCORPORAÇÃO DE LUCROS OU RESERVAS. ANOS-CALENDÁRIO NOS 1994 E 1995. O custo de aquisição das quotas por incorporação de lucros ou reservas ocorridas nos anos-calendário 1994 e 1995 é zero. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1996, 1997, 1998, 1999 MULTA DE OFÍCIO. SUCESSORES. FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS A PARTILHA. INCIDÊNCIA.. Legitima a aplicação de multa de oficio sobre tributo relativo a fatos geradores ocorridos após a partilha, visto que os rendimentos que lhe deram origem já foram recebidos diretamente pelo sucessor, sendo de sua responsabilidade a apuração e recolhimento do imposto devido. Acolhida a argüição de decadência. Recurso Voluntário parcialmente provido, , Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher a argüição de decadência para declarar extinto o direito da Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao ganho de capital referente aos meses de outubro e novembro de 1996 e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para excluir do imposto apurado os valores R$ 15.970,73; R$ 1.597,07; R$ 1,597,07; R$ 1..597,07; R$ 1,597,07 e R$ L597,07, referente ao fatos geradores dos meses de maio, julho, setembro e novembro de 1998 e janeiro e março de 1999.. - N ' sor; a 1 :, iMed.te /, ''\f\tuuCck, Maria Lú a Moniz de Aragã[ Calor ino Astorga — Relatora 71 04 MG EDITADO EM: -.-'1Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Participaram do julgamento, os Conselheiros: Antonio Lapa Martinez, João Carlos Cassuli Junior (Suplente Convocado), .. Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Pedro Anan Júnior e Nelson Mallmann — (Presidente). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Heloisa Guarita de Souza e Gustavo Lian Haddad. Relatório Contra a contribuinte acima qualificada foi lavrado o Auto de Infração de lis, 647 a 649 - volume III, integrado pelos demonstrativos de Ils, 643 a 646 - volume III, pelo qual se exige a importância de R$109.011,24, a título de Imposto de Renda Pessoa Física — TRU-, tendo em vista a apuração de omissão de ganho de capital, nos anos-calendário 1996 a 1999. DA AÇÃO FISCAL Em consulta à Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 648 e 649 - volume III) e ao Termo de Constatação Fiscal (fls. 635 a 642 - volume III), verifica-se que exige-se da interessada o imposto de renda referente à omissão de ganho de capital na alienação de quotas de capital, na qualidade de sucessora do espólio de Manoel José do Carmo Faria, até a data do encerramento do inventário, e após esta data, como contribuinte.. r 2 Processo tf 10850.002615/2001-11 S2-C2T2 Acórdão n " 2202-00,306 Fl 2 Relata o autuante, à fl. 635 — volume III, que o de cidus Manoel José do Carmo Faria, CPF ri' 011.971.698-49, alienou quotas de capital social de diversas empresas das quais era sócio no ano-calendário de 1996, conforme se verifica em sua DIRPF/1997 (fls. 20 a 33 — volume I), nos termos do "Instrumento Particular de Transação, Compra e Venda e Permuta de Quotas de Capital Social e Outras Avenças" (fls. 76 a 86 — volume I), datado de 25/10/1996, posteriormente aditado, em 26/0.3/1997, pelo "Instrumento Particular de Aditamento a Instrumento Particular de Cessão de Quotas de Sociedade Comercial Limitada" (fls. 368 a .370 — volume II), e, novamente aditado, em 20/05/1998, pelos herdeiros do "de cujus" através do "Aditamento a Instrumento Particular de Transação, Compra e Venda de Quotas de Capital e Outras Avenças" (fls, 112 a 116 — volume I). Conforme consta do contrato original (fls. 76 a 86 — volume I), de 25/10/1996, o Sr, Manoel José do Carmo Faria e o Sr. José Antônio do Carmo Faria detinham, cada um, 50% das quotas de capital das empresas CANGURU VEÍCULOS LTDA., CONCRETOESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., CONSTROESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.,, CONSTRUFERT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., CONSTRUMARCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., FARIA IMPORTADORA LTDA., FARIA MOTOS LTDA., FARIA VEÍCULOS LTDA. e FINAMA AUTO FINANCIAMENTO S/C LTDA. De acordo com o referido contrato o Sr., Manoel José passou a deter 100% do capital social da CONSTRUFERT e o Sr. José Antônio, 100% das demais empresas, o que foi transacionado da seguinte forma: e O Sr, Manoel José cedeu para CONSTROESTE, a totalidade das quotas que possuía da empresas CANGURU VEÍCULOS, CONSTRUMARCO, FARIA IMPORTADORA, FARIA MOTOS e FINAMA, recebendo o valor de U$1.760.000,00, em vinte e duas parcelas de U$80.000,00, mensais e consecutivas, vencendo a primeira em 25/11/1996 e, as demais, nos mesmos dias dos meses subseqüentes; • A CONSTRUFERT cedeu para CONSTROESTE a totalidade das quotas que possuía das empresas FINAMA e CONSTRUMARCO, recebendo em pagamento U$3,906.809,50; • O Sr, Manoel José permutou a totalidade das quotas da empresa CONSTROESTE de sua titularidade com a totalidade das quotas de titularidade do Sr,. José Antônio da empresa CONSTRUFERT; e A CONSTRUFERT permutou com a CONSTRUMARCO as quotas de capital social de que eram titulares. A primeira entregou a totalidade das quotas da CONSTRUOESTE, recebendo em troca a totalidade das quotas de capital que a segunda possuía dela; e O sócio Manoel José, juntamente com o patrimônio correspondente a todo o ativo e passivo da empresa CONSTRUFERT, da qual passou a ser titular absoluto, recebeu por cessão das empresas CONSTUMARCO e CONSTROESTE o correspondente a 50% (cinqüenta por cento) dos créditos que ambas possuíam perante o DER (Departamento de Estradas de Rodagem); (\c< 3 o Foram também realizadas transferências de outros bens entre os dois sócios e as empresas das quais participavam, bem como acordadas outras cláusulas a fim de implementar a pretensão dos sócios de desfazer a unidade de suas atividades empresariais. A fiscalização considerou a transação resultante da operação de permuta das quotas de capital social efetuada entre o Sr, Manoel José e o Sr. José Antônio sujeita à apuração de ganho de capital, por entender que apenas a permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, objeto de escritura pública, sem recebimento de toma, poderia ser excluída na determinação do ganho de capital, nos termos do art. 801, inciso IV, do RIR194, aprovado pelo Decreto IV L041, de 1994 (fl. 636 — volume III). O contrato original dispunha que as condições da permuta em questão estariam previstas em documento próprio (contrato de permuta de participações societárias), celebrado na mesma data, e que deveriam ser observadas e cumpridas pelas partes. Intimada a apresentar o contrato de permuta de participações societárias, a inventariante, Sra. Cezira de Oliveira, informou que (fl. 136 — volume I): "No tocante aos contratos particulares de cessão de quotas, eles não chegaram a ser lavrados. É que no momento em que o redator daquele instrumento diz instrumento de cessão de quotas', ele estaria dizendo 'instrumento de alteração contratual' e estes foram elaborados, claro", De acordo com o Termo de Constatação Fiscal, 50% do total dos créditos que as empresas CONSTRUMARCO e CONSTROESTE possuíam junto ao DER, correspondente a R$14.553,559,11 (fi. 108 — volume I), seria recebido por Manoel José do Carmo Faria pela alienação das quotas de capital da empresa CONSTROESTE. Conforme "Aditamento a Instrumento Particular de Transação, Compra e Venda de Quotas de Capital Social e Outras Avenças" (fls. 112 a 116 volume I), o valor recebido foi reduzido para R$:3..000.000,00. A fiscalização considerou como valor da transação, para fins tributários, a soma do valor das quotas da empresa CONSTRUFERT, entregues por José Antônio do Calino Faria a Manoel José do Carmo Faria (R$ 3,288.778,00 — fi, 410 — volume II), com 50% do crédito que as empresas CONSTRUMARCO e CONSTROESTE possuíam junto ao DER, resultando na importância de R$17,842.337,11 (fl. 637 — volume III). De acordo com o autuante, o custo das quotas de capital das empresas alienadas teria sido feito de forma incorreta pelo de cujus, pois, ao incorporar os lucros obtidos nos anos-calendário de 1994 e 1995, considerou como custo das quotas recebidas o valor do lucro capitalizado (fl. 639 — volume III). A fiscalização afirma que as partes societárias referentes a lucros apurados em 1994 e 1995, incorporados ao capital da empresa, somente apresentam custo de aquisição igual ao valor dos lucros, quando a empresa não houver restituído capital aos sócios nos cinco anos anteriores e nos cinco anos subseqüentes, nos termos do estabelecido nos §§ 3' e 4 do art. 3' da Lei if 8.849, de 1994 e na IN SRF IV 48, de 1998, art. 13, §§ 2' e 3" (fls. 369 e 370 — volume III). Considerando que a alienação destas quotas ocorreu em período inferior a cinco anos, para fins de apuração do ganho de capital, o seu custo é igual a zero. Desta forma, foram recalculados os custos das quotas de capital social alienadas pelo de cujus, calculando-se para cada empresa o percentual correspondente do ganho de capital, conforme planilhas de fls. 618 a 621 — volume III. O percentual do ganho de capital foi aplicado a cada parcela recebida (fis, 622 a 632 — volume III), apurando-se o imposto devido, No caso da empresa CONSTROESTE, a omissão foi total, pois não havia sido apurado ganho de capital pelo contribuinte (de cujus ou herdeira); enquanto que nas demais, FINAMA AUTO FINANCIAMENTO, CANGURU VEÍCULOS e FARIA MOTOS, a omissão foi parcial, tendo em vista o erro apontado pela fiscalização no cálculo do custo de aquisição, 4 Processo tf 1085(1002615/200 I -1 I S2-C2 12 AcCmdilo o" 2202-00.306 Fl 3 Considerando que as quotas de capital das empresas foram realizadas no ano- calendário de 1996, mas os pagamentos se prorrogaram até o ano-calendário de 1999, os fatos geradores ocorridos até a data da partilha, o lançamento para cobrança dos tributos devidos pelo de cupis foi efetuado na figura dos sucessores, sem multa de oficio, proporcionalmente à meação/quinhão de cada um (art.. 131, inciso II, da Lei n 5,172, de 1966). Após a partilha, o imposto decorrente das parcelas recebidas referente às alienações das quotas passou a ser de responsabilidade da própria da contribuinte, na condição de herdeira, sendo exigido com a aplicação da multa de oficio. DA IMPUGNAÇÃO Inconformado com o lançamento, o contribuinte apresentou, a impugnação de fis. 653 a 679 - volume III, instruída com os documentos de fls., 681 a 747 - volume III, na qual alega, em síntese, que: • o lançamento sobre o ganho de capital apurado por parte do contribuinte Manoel José do Carmo Faria estaria decaído; • o fato de não se tratar de permuta entre unidades imobiliárias, sem recebimento de toma, não descaracteriza a operação de permuta; • como cada irmão detinha 50% das quotas de cada uma das empresas que compunham o grupo familiar, a transação ocorrida representou apenas uma reorganizando empresarial, não havendo ganho de capital; • ao decidirem pela divisão do grupo empresarial, verificou-se que as empresas CONSTRUMARCO e CONSTROESTE detinham crédito em valor junto ao DER, o qual foi também repartido para que nenhum dos irmãos sofresse prejuízo; • o valor efetivamente recebido do DER foi R$3,000.000,00 e não R$14.553,559,11, conforme computado pelo autuante como valor da alienação; • discorda da atribuição de custo zero na incorporação de lucros ao capital, entendente que o disposto na IN n' 48, de 1998 não se aplica ao caso, uma vez que os fatos são anteriores à sua edição, vigorando à época a IN nu 31, de 1996; • ao contrário do observado pela autoridade fiscal, o imposto relativo ao mês de junho/97, vencido em julho de 1997, foi recolhido pelo espólio, como demonstra a cópia do recolhimento anexa. Em 10/04/2002, a contribuinte anexou o parecer técnico de fls.„ 762 a 781 — volume IV, acompanhado dos documentos de fis. 782 a 918 — volume IV, para atestar a procedência dos argumentos apresentados na impugnação, bem como aditamento à impugnação (fls. 919 e 920 — volume IV), reiterando a preliminar de nulidade por decadência suscitada anteriormente e apresentando cálculos que estariam de acordo com suas argumentações de mérito (lis, 921 a 94.3 — volume IV). DO JULGAMENTO DE 1" INSTÂNCIA 5 Apreciando a impugnação da contribuinte, a 3" Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo II (SP), julgou parcialmente procedente o lançamento, proferindo o Acórdão n 17-15.883 (fls. 985 a 1001 - volume IV), de 30/0812006, assim ementado: IRPF Ano-calendário.. 1996, 1997, 1998, 1999 PRELIMINAR. DECADÊNCIA O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado Preliminar rejeitada. GANHO DE CAPITAL PERMUTA. A permuta configura uma das hipóteses de alienação legalmente previstas e encontra-se sujeita à apuração de ganho de capital, caso haja diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição. Somente a permuta de unidades imobiliárias sem o recebimento de torna está excluída da determinação do ganho de capital GANHO DE CAPITAL SUJEITO PASSIVO. BENEFICIÁRIO DA OPERAÇÃO. O sujeito passivo para a apuração do ganho de capital é o beneficiário da operação cla qual tenha resultado ganho patrimonial. ., GANHO DE CAPITAL VALOR DA OPERAÇÃO. O valor da venda do bem que servirá para o cálculo do percentual de ganho de capital é aquele que efetivamente foi concretizado. GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO. INCORPORAÇÃO DE LUCROS DE 1994 E 1995. O custo de aquisição das quotas de capital é considerado igual a zero no caso de participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros ou reservas apurados nos anos de 1994 e 1995. MULTA DE OFICIO, QUOTAS BONIFICADAS Nos termos do art. 106, I, do CTN, exclui-se a multa de ofício incidente sobre o imposto apurado no ganho de capital decorrente da alienação de quotas bonificadas, até a entrada em vigor de norma interpretativa, face à sua aplicação retroativa. A decisão a quo, acolheu em parte os argumentos da contribuinte: o reduzindo o percentual de ganho de capital para 42,59%, apurado na operação de permuta, recalculando o imposto devido referente a cada parcela recebida, nos meses "de outubro de 1996, maio, julho, setembro e novembro de 1998, janeiro e março de 1999 (11. 998 — volume IV); o reduzindo a multa de 75% para 20%, para os fatos geradores nos quais foi considerado custo de aquisição igual a zero, referentes aos meses de outubro e novembro de 1997 e janeiro a abril de 1998 (anteriores a edição de IN n' 48, de 1998), aplicando o disposto no art. 106, inciso I, do CTN; o excluindo a exigência relativa imposto apurado em junho de 1997 e lançado por falta de recolhimento, no valor de R$830,15 (R$6.641,1 x r'k 6 .. Processo n" 10850 002615/2001-11 S2-C2T2 Acórdão n " 2202-00,306 Fl 4 12,5%), tendo em vista os documentos de fl. 747 — volume III e fl, 984 — volume IV. Assim, o crédito tributário remanescente passou a ser de R$64,350,61, a titulo de Imposto de Renda, acrescido de juros de mora, e de R$21.972,86, a titulo de multa, conforme discriminado na tabela de fls. 1000 e 1001 — volume IV, Do RECURSO Cientificado do Acórdão de primeira instância, em 15/09/2006 (vide AR de fl„ 1005- volume IV), a contribuinte apresentou, em 11/10/2006, tempestivamente, o recurso de fis. 1008 a 1030 - volume V, firmado por seus procuradores, conforme instrumento de mandato de fis. 680 — volume III, argüindo, após breve relato dos fatos, a nulidade do lançamento tendo em vista a decadência em relação ao ano-calendário 1996._ Entende que o Imposto de Renda é tributo sujeito ao lançamento por homologação, tendo o prazo decadencial regido pelo §4' do art. 150 do Código Tributário Nacional — CTN, Aduz que o Sr, Manoel José do Carmo Faria efetuou o pagamento do imposto devido e, mesmo que tenha sido considerado incorreto pela fiscalização, descabe a aplicação do prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN. Assim, se a Fazenda não homologou no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, os recolhimentos efetuados antecipadamente pelo contribuinte deve arcar com sua inércia„ Apenas nos casos em seja comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação, não ocorreria a decadência nos termos do §4' do art, 150 do CTN. Cita jurisprudência administrativa sobre o tema. Em seguida, passa a expor demais argumentos em relação ao mérito do lançamento. DA OPERAÇÃO DE PERMUTA E DA AUSÊNCIA DE GANHO DE CAPITAL. A recorrente afirma que a decisão recorrida considerou que a operação de permuta havida entre os irmãos Manoel José do Carmo Faria e José Antônio do Carmo Faria, estaria sujeita a apuração de ganho de capital, sob o argumento de que somente a permuta de unidades imobiliárias sem o recebimento dê torna estaria excluída da determinação de ganho de capital, nos termos do art. 801, inciso IV, do RIR194, Defende que a operação de permuta de quotas de capital não estaria sujeita a ganho que capital, pois não houve toma, pouco importando o objeto da permuta. Acrescenta que não se trata de uma operação isolada, mas de uma divisão igualitária do grupo de empresas das quais cada irmão detinha 50% das quotas. Sustenta que de acordo com o "Instrumento Particular de Transação, Compra e Venda e Permuta de Quotas de Capital Social e Outras Avencas", firmado em 25/10/1996, os dois sócios resolveram dividir o patrimônio comum, de modo que um dos irmãos, Manoel José, permaneceu com a totalidade das quotas da empresa CONSTRUFERT, enquanto que o outro, José Antônio, com a totalidade das quotas das demais empresas, implementando o negócio da seguinte forma (fl. 1017 — volume V): q) Manoel vendeu a José António as quotas das empresas Canguru" "Contrumareo", "Faria Importadora", "Faria Motos" e "Finama"; 7 .. • b) "Construfert" vendeu para "Cons-troest" a totalidade das quotas sociais que possuía da "Finama" e da "Construmarco",- c) Manoel e José Antonio permutaram entre si as quotas sociais das empresas- "Constroest" e "Construfert"; d) "Construfert" e "Construmarco" permutaram entre si as quotas sociais das empresas "Constroem" e da própria "Construfert", permanecendo estas em tesouraria; e) "Construfert" passou a fazer jus a 50% dos créditos que "Construmarro" e "Constroest" possuíam perante o DER — Departamento de Estradas e Rodagem. A recorrente esclarece que, em 26/03/1997, o mencionado instrumento de transação foi aditada para fixar o preço em reais das operações, urna vez que o documento original teria fixado os valores em outros parâmetros. Ainda em 20/05/1998, houve novo aditamento, desta feita para determinar o valor a ser recebido pela CONSTRUEM relativo aos créditos perante o DER (R$3,000,000,00), o que foi reconhecido pela decisão de primeira instância. . A interessada alega que, em relação à venda das quotas das empresas CANGURU, CONSTRUMARCO, FARIA IMPORTADORA, FARIA MOTOS e FINAMA, o Sr. Manoel José apurou ganho de capital, sujeito ao Imposto de Renda, que foi devidamente recolhido. No entanto, em relação à permuta realizada, nada foi apurado, posto que nenhum valor era devido. Ressalta que a matéria já foi objeto de decisão da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, no processo administrativo if 10850.002614/2001-68, Recurso Voluntário n' 13883, originado da mesma transação, em que se considerou permuta a operação havida entre as partes, Transcreve ementa de decisão do Primeiro Conselho de Contribuintes segundo a qual permuta só seria tributável quando existir torna, independentemente do bem permutado. DA PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA TRIBUTAÇÃO SOBRE AS PESSOAS FISICAS E NÃO JURIDICAS No que se refere ao crédito junto ao DER, a contribuinte a alega que a CONSTRUMARCO e a CONSTROESTE cederam os referidos créditos à pessoa jurídica CONSTRUFERT e não a pessoa fisica do Sr, Manoel José do Carmo Faria. Embora a redação do documento de fís. 76 a 86 não seja muito clara, levando a fiscalização, bem como ao julgador de primeira instância, a entenderem que 'a cessão teria sido feita a pessoa física, esta não pode ser considerada de forma isolada do contexto da reorganização empresarial. Reafirma que quem transacionou e ficou na condição de credora junto às empresas CONSTRUMARCO e CONSTROEST foi a CONSTRUFERT, representada pela Sr, Manoel José do Carmo Faria. Esclarece que o crédito permaneceu com titularidade das empresas CONSTRUMARCO e CONSTROEST, as quais eram credoras do DER, e quando da realização do referido crédito, metade do resultado seria transferido para a CONSTRUI:RI, representada pelo Sr. Manoel José do Carmo Faria. Aduz que o lançamento da CONSTRUFERT é claríssimo e que o próprio auditor fiscal não nega que a CONSTRUFERT foi a beneficiária do recebimento de metade do referido crédito. Sustenta que a CONSTRUFERT recebeu crédito da CONSTRUMARCO e da CONSTROEST em razão da reorganização empresarial ocorrida. VALOR REAL DA OPERAÇÃO: DA IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR O CUSTO ZERO PARA A INCORPORAÇÃO DE LUCROS DOS ANOS DE 1994 E 1995. 8 Processo n" 10850 0026 15/2001-1 1 n S2-C212 Acórdão n." 2202-00306 P1 5 Neste item, a contribuinte transcreve a redação original do art. 3 0 da Lei ri° 8.849, de 28 de janeiro de 1994, bem como a alteração introduzida pela Lei n° 9.064, de 20 de junho de 1995, que dispõe sobre o aumento de capital das pessoas jurídicas mediante a incorporação de lucros, alegando que foram atendidas todas as condições estabelecidas na legislação, quais sejam: (1) não houve redução de capital nos cinco anos anteriores à data da capitalização dos lucros; (ii) não houve redução do capital nos cinco anos subseqüentes à data de capitalização dos lucros; e (iii) não houve liquidação da sociedade. Afirma que à época dos fatos geradores, vigia a IN n 0 31, de 1996, que expressamente considerava como custo de aquisição "a parcela do lucro ou reserva capitalizada, que corresponder ao sócio ou acionista, no caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real", sem restrição quanto aos anos em que foram apurados os lucros. Entretanto a decisão atacada entendeu que o custo seria zero, aplicando o disposto na IN ri' 48, de 1998, por ser mera regra interpretativa do disposto no art. .3 0 da Lei n° 8.849, de 1994, e que, portanto, teria efeito retroativo, - Cita texto de Paulo de Barros Carvalho para fundamentar seus argumentos, alegando que a IN n° 48, de 1998, não seria interpretativa e que teria inovado ao alterar a base de cálculo de incidência do Imposto de Renda, e que não poderia ser aplica aos fatos ocorridos nos anos-calendário 1994 e 1995, ferindo frontalmente o disposto no art. 5 0, inciso XXXVI, e no art. 150, incisos I e III, da Constituição Federal. Entende que viola também o art. 106, inciso I, do CTN, que só se aplicaria à lei e não a atos administrativos. Por fim, alega que à época do lançamento, a IN ri° 48, de 1998, havia sido revogada pela IN n° 84, de II de outubro de 2001, transcrevendo seu art. 16, o qual, ao dispor sobre as ações ou quotas bonificadas, não repetiu que estas teriam custo zero, nos anos calendário 1994 e 1995. Afirma que também sob este aspecto, foram acolhidas as razões da contribuinte constantes do Recurso Voluntário if 138883, pela Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, para afastai- a multa de oficio e os juros de mora sobre o ganho de capital na permuta das cotas bonificadas. Diante do exposto, requer que o lançamento seja declarado nulo, por conta da decadência, ou, caso contrário, que sejam acolhidos os argumentos quanto ao mérito, ou ainda, caso não seja esse o entendimento, para fins de excluir as penalidades impostas, urna vez que a recorrente sequer participou da transação, já que é tão somente sucessora de seu falecido pai, contra quem vem sendo imputado o débito em questão. DA DISTRIBUIÇÃO Processo que compôs o Lote n° 02, sorteado e distribuído para esta Conselheira na sessão pública da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes de 10/09/2008, veio numerado até à fl. 1039 - volume V (última).(A.\ 9 - Voto Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Relatora O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido 1 Considerações iniciais Inicialmente, importa destacar que o presente lançamento refere-se a duas infrações distintas: (i) apuração de ganho de capital na operação de permuta entre as quotas da empresa CONTROESTE com quotas da empresa CONSTRUFERT, não tributada pelo contribuinte; e (ii) apuração de diferença de ganho de capital na cessão das quotas das empresas CANGURU VEICULOS, CONSTRUMARCO, FARIA IMPORTADORA, FARIA MOTOS e FTNAMA, 2 Decadência De se dizer de início, que o Imposto de Renda Pessoa Física — IRPF é um tributo sujeito ao lançamento por homologação, ou seja, aquele em que a lei determina que o sujeito passivo, interpretando a legislação aplicável, apure o montante tributável e efetue o recolhimento do imposto devido, sem prévio exame da autoridade administrativa, conforme definição contida no caput do art. 150 do CTN, tendo sua decadência regada, em princípio, pelo § 4" deste mesmo artigo (cinco anos contados da data do fato gerador). Cumpre lembrar que o parágrafo 4' do art. 150 exclui expressamente do seu escopo os casos em que seja constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, aplicando-se, por conseguinte, a regra geral prevista no art. 173 do CTN. Desta forma, não havendo nos autos evidências de que tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação, aplica-se a regra geral para o prazo decadencial prevista para os tributos sujeitos a lançamento por homologação (cinco anos da data da ocorrência do fato gerador). Em regra, o Imposto de Renda ressoa Física — IRPF obedece ao regime de caixa, sendo "devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital 'Orem percebidos sem prejuízo do ajuste estabelecido no art. I I " (art. 2 da Lei IV 8,134, de 1990). O IRPF decorrente do ganho de capital apurado pela pessoa física não integra a base de cálculo do imposto na declaração de ajuste anual, sendo tributado em separado, desde a edição da Lei if 8.134, de 27 de dezembro de 1990 (§§ 1' e 2, art.. 18), Posteriormente, a Lei n de 20 de janeiro de 1995, reduziu a alíquota de 25% para 15% (art. 21), Visto que o fato gerador do imposto de renda, nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional — CTN, pode ser a "aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica" e que a pessoa física é regida pelo regime de caixa, o legislador determinou que "nas alienações a prazo, o ganho de capital será tributado na proporção das parcelas recebidas em cada mês, considerando-se a respectiva atualização monetária, se houver" (art, 21 da Lei n' 7:713, de 1988) considerando expressamente, como fato gerador, nos casos de venda parcelada, a disponibilidade econômica.c, io Processo n°10850.002615/2001-11 S2-C2T2 Acórdão n " 2202-00.306 Fl. 6 Diferentemente da alienação à vista em que o fato gerador é único (disponibilidade jurídica ocorre junto com a disponibilidade econômica), nas vendas a prazo teremos vários fatos geradores, um para cada recebimento de parcela. Apenas a forma de apuração do percentual de ganho de capital, a ser aplicado a cada parcela, é que será feita como se à vista fosse (art. 140 do Decreto if 3,000, de 26 de março de 1999 — RIR/99), Se assim não o fosse, em alienações, cujo prazo de pagamento fosse superior a cinco anos, a Fazenda só poderia exigir de oficio o pagamento do ganho de capital das parcelas pagas nos cinco primeiros anos, pois as demais já teriam sido atingidas pela decadência, antes mesmo de serem devidas. Assim, no caso de ganho de capital, trata-se de tributação definitiva, cujo fato gerador ocorre na data da alienação, se esta for à vista, ou na data do recebimento das parcelas, se for a prazo. Destarte, uma vez a contribuinte foi cientificada pessoalmente do presente Auto de Infração em 19/12/2001 (conforme AR de ti 652 — volume III), já havia decaído o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo aos fatos gerados apurados nos meses de outubro e novembro de 1996. 3 Operação de permuta de quotas de participações societárias À evidência dos argumentos apresentados, a contribuinte defende, em síntese, a improcedência do lançamento por entender que a permuta de quotas de capital não estaria sujeita ao ganho de capital, pois não houve torna, pouco importando o objeto da permuta. Como preceitua o art, 113 do C,T,N., a obrigação principal, surge com a ocorrência do fato gerador, e este, por sua vez, consiste na situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, conforme disposto no art, 114 do mesmo diploma legal. O fato gerador definido em lei, no caso, é o ganho de capital apurado na • alienação de bens e direitos, cuja base legal encontra-se no art. 3', §2 Q, da Lei ri 7.713, de 1988, e/co art. 18, inciso I e §2 Q, Lei IP 8.134, 1990, consolidada no art. 798 do Regulamento do Imposto de Renda, vigente à época, aprovado pelo Decreto if 1,041, de 11 de janeiro de 1994 (RIR/94): Art. 798. Está sujeita ao pagamento do imposto de que trata este Capítulo a pessoa física que auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza (Leis n''. 7.713/88, art. 3, § 2, e 8.134/90, art. 18, 1). § 1' O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, ao ganho de capital auferido em operações com ouro não considerado ativo financeiro (Lei n' 7,766/89, art, 13, parágrafo único). § 2" Os ganhos serão apurados no mês em que forem auferidos e tributados em separado, não integrando a base de cálculo do imposto na declaração de rendimentos, e o valor do imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração (Leis n' m.....238 134/90, art. 18, § 2, e 8383/91, art. 12, §1"). it Por sua vez, a Lei n 7:713, de 22 de Dezembro de 1988, que introduziu as atuais regras do imposto sobre a renda de pessoa física, definiu as operações sujeitas ao ganho de capital em seu art. 3, § 3"; § 3" Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. Como se vê, de acordo com a lei, toda e qualquer permuta, independentemente dos bens permutados, está sujeita à apuração de ganho de capital. Esta é a regra geral. Por outro lado, o art. 801 do RIR194, tratou de excluir da determinação do ganho de capital, a permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, sem o recebimento de torna, ia verbis: Art. 801. Na determinação do ganho de capital serão excluídos (Leis n's 7.713/88, art 22, - 8,134/90, art. 30, 8 218/91, art. 21, e 8,383/91, art. 3', II): [1 IV - a permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, objeto de escritura pública, sem recebimento de parcela complementar em dinheiro, denominada torna, exceto no caso de imóvel rural com benfeitorias. Com a devida vênia daqueles que entendem diferente (corrente majoritária neste Tribunal entende que a isenção da permuta aplica-se a qualquer tipo de bem), considerando a legislação acima transcrita, entendo que não estão sujeitas ao ganho de capital apenas as permutas que atendam duas condições: sejam exclusivamente entre unidades imobiliárias e sem o recebimento do torna, exceto no caso de imóvel rural com benfeitorias.. Contudo, há que se fazer algumas considerações na apuração do imposto devido. O valor de alienação considerado pela fiscalização foi a somada do valor das quotas recebidas em permuta com 50% do crédito repassado pelas empresas CONSTRUMARCO e CONSTROESTE junto ao DER, tributando-se na data da alienação o valor da primeira parcela e, na data do efetivo recebimento, em relação aos créditos do DER.. A operação foi considerada como venda a prazo, quando na verdade equivale a uma venda à vista. Explica-se. De acordo com o "Instrumento Particular de Transação, Compra e Venda e Permuta de Quotas de Capital Social e Outras Avenças" (fis. 76 a 86 — volume I), os créditos junto ao DER foram recebidos pelo Sr, Manoel José do Carmo Faria por cessão de direitos, naquela data, das empresas CONSTRUMARCO e CONSTROESTE, nos seguintes termos (grifos nossos): F3) As partes contratantes deliberam que o sócio MANOEL JOSÉ DO CARMO FARIA, .juntamente com o patrimônioti 12 Processo n" 10850.002615/2001-11 S2-C2T2 Acórdão n ° 2202-00.306 F1 7 correspondente a todo o ativo e passivo da empresa CONSTRUFERT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., de que passa a ser titular absoluto, na forma acima exposta, receberá por cessão de direitos das empresas CONSTRUMARCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e CONSTROESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., 50% (cinqüenta por cento) dos créditos que ambas possuem perante o DER — Departamento de Estradas e Rodagem, órgão ligado à Secretaria de Estado dos Negócios do Transporte do Estado de São Paulo, resultantes de contratos celebrados com o mesmo, vencidos até o dia 31 de dezembro de 1994. As empresas declaram que os créditos remanescentes de contratos em nome de CONSTRUMARCO e CONSTOESTE, vencidos até 31 de dezembro de 1994 e, com observância dos critérios respeitados pelo DER na quitação de seus débitos, estão relacionados e apurados .frente aos seus respectivos contratos, conforme documento que, assinado pelas partes, .fica fazendo parte integrante do presente. As empresas, por outro lado, se eximem de responsabilidade, caso o DER venha alterar os critérios observados, mesmo que disto resulte redução no valor tios créditos. Por força desta cessão de créditos, o contratante MANOEL JOSÉ DO CARMO FARIA .fica expressamente .subrogado em lodos os direitos inerentes e respectivas vantagens, que sejam resultantes dos créditos a ele cedidos, podendo para tanto, promover todos os necessários registros junto ao DER para o futuro recebimento dos mesmos, na proporção que ora lhe é cedida. O sócio MANOEL JOSÉ DO CARMO FARIA obriga-se a respeitar todos os prazos, condições e .formalidades que .forem estabelecidos pelo DER ou pela Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda do Estado de São Paulo, ou outro órgão que as suas vezes fizer, para o fim de promover o futuro recebimento do crédito. As sociedades CONSTRUMARCO e CONSTROESTE, por sua parte, obrigam- se a .fornecer todas as infbrmações que forem solicitadas pelo DER, inclusive repassar os respectivos valores, na proporção ora cedida, ao sócio retirante e cessionário, caso o órgão estadual efetue o pagamento diretamente às empresas cedentes. As empresas entregarão até o dia 30 de outubro de 1,996, cópias dos controlai- a que se refere o documento anexo ao presente instrumento. F.4) As .sociedades CONSTRUMARCO e CONSTROESTE promovem, portanto a cessão dos créditos, na proporção referida de .50% (cinquenta por cento), daqueles vencidos até 31 de dezembro de 1.994, ao contratante MANOEL JOSÉ CARMO FARIA, conforme relação anexa que .fica fazendo parte deste contrato, assegurando que os valores ali constantes são verdadeiros e que se responsabilizam pela veracidade dos mesmo sob pena de responsabilidade. O Contratante Manoel José do Carmo Faria, por sua parte, por bem do referido instrumento, outorga às referidas sociedades e aos demais sócios, pessoas ,fisicas ou jurídicas, total quitação de pago satisfeito por conta da parte correspondente à metade (50%) dos créditos junto ao DER, a ele cedidos na . forma acima especificado. txs.N 13 Analisando-se as cláusulas acima, extraídas do contrato que deu origem ao presente lançamento, verifica-se que o valor de alienação (quotas permutadas mais crédito do DER) foi integralmente recebido na data da alienação, pois a cessão dos créditos do DER tiveram caráter pro soluto, quitando totalmente a operação, visto que os cedentes se eximiram de qualquer responsabilidade pelo pagamento futuro dos referidos créditos e o Sr. Manoel José da total quitação no que se refere aos créditos junto ao DER. Os títulos de crédito pra soluto, quando dados em pagamento, são recebidos como se dinheiro fossem, operando a novação do negócio que lhes deu origem. Assim, as vendas efetuadas com emissão de notas promissórias ou outros títulos com cláusulas .pro soluto não se caracterizam como venda a prazo, pois a alienação é efetuada sob caráter irrevogável, considerando-se que o preço pago foi recebido como se venda à vista o fosse, não importando se em título, cheque ou moeda. Quanto ao aditamento de fls. 112 a 116 — volume 1, de 20/05/1998, importa transcrever as cláusulas 4 e 6a: Cláusula Quarta, - O Sr Manoel José do Carmo Faria promoveu a incorporação dos direitos aos créditos antes mencionados, na empresa CONSTRUFERT IND. E COM. LTDA., da qual, através das transações feitas no instrumento particular ora aditado, passou a ser titular e controlador absoluto.: Através desta incorporação de direitos de créditos, a CONSTRUFERT IND. E COM. LTDA. passou a ser titular dos mesmos, nas mesmas condições previstas no contrato ora aditado. Cláusula Sexta. - Pelo presente instrumento particular e na melhor de direito, as partes signatárias, de pleno e comum acordo, resolvem ADITAR, como de fato aditam, o instrumento particular celebrado em 25 de outubro de 1996, para o .fim de estabelecer e contratar as cláusulas e condições seguintes• .1 .' As empresas CONSTROESTE IND. E COM. LTDA. e CONSTRUMARCO IND. E COMLTDA.., por sua condição de titulares dos créditos perante o DER, obedecendo os critérios e regras fixados em lei estadual e exigências impostas pelo DER e pelo Governo do Estado de São Paulo, realizaram o recebimento dos créditos referidos. 2' As SEGUNDAS CONTRATANTES, ante sua qualidade antes definida, por bem deste instrumento particular de aditamento, reconhecem inteira legitimidade às empresas CONSTROESTE IND. E COM LTDA. e CONSTRUMARCO 1ND E COM. LTDA., para a prática dos atos necessários ao recebimento dos citados créditos, ratificando-os integralmente, dando como bons e válidos, ficando convalidados . , sobre eles não pondo qualquer. dúvida. Muito embora alegue a interessada que os créditos junto ao DER teriam sido repassados diretamente a CONSTRUFERT, verdade é que o recebimento dos créditos corno parte do pagamento das quotas permutadas ocorreu na data do contrato original e foram cedidos ao Sr. Manoel José. Somente quando da celebração do aditivo de 20/05/1998, os créditos foram repassados a pessoa jurídica, caracterizando uma operação distinta da permuta ocorrida anteriormente. (\oS 14 Processo n" 10850 002615/2001-11 S2-C2T2 Acórdão 11." 2202-00,306 Fl. 8 Visto que na alienação em questão foram recebidos títulos com cláusula pro soluto, caracterizando urna venda à vista e, portanto, o fato gerador teria ocorrido na data do contrato, ou seja, em 25/1011996. Conforme planilha de cálculo de fls, 625 e 626 — volume III, apenas o montante correspondente às quotas de capital permutadas foi tributado em outubro de 1996 A parcela equivalente aos créditos junto ao DER foi tributada no momento do recebimento destes créditos, ou seja, nos meses de maio, julho, setembro e novembro de 1998 e janeiro e março de 1999. Destarte, há que se excluir do presente lançamento o imposto relativo ao ganho de capital apurado indevidamente no momento do recebimento dos créditos junto ao DER e mantidos pela decisão de primeira instância l , no valor total de R$23,956,21, conforme discriminado no quadro de fl. 998 — volume IV. Visto que a parcela do ganho de capital referente ao mês de outubro de 1996 já havia sido excluída no item anterior, em virtude do reconhecimento da decadência, não resta nenhum imposto a ser exigido relativo à operação de permuta entre quotas de capital, 4 Operação de cessão de quotas de participações societárias Na operação de cessão de quotas, o contribuinte havia apurado ganho de capital incluindo como custo de aquisição o valor dos lucros incorporados nos anos-calendário 1994 e 1995. A fiscalização entendeu que os lucros não poderiam ser computados, pois a alienação ocorreu antes de transcorrido cinco anos da incorporação, em desacordo com os disposto no art. 3, §§ 3-' e 4', da Lei n' 8„849, de 1994 e no art. 1.3, §§2° e 3°, da Instrução Normativa if 48, de 1998. Os argumentos da peça recursal, em relação a esta infração, podem ser assim resumidos: A recorrente alega que foram atendidas as condições estabelecidas no art. 3° da Lei IP 8,849, de 1994, quais sejam: (i) não houve redução de capital nos cinco anos anteriores à data da capitalização dos lucros; (ii) não houve redução do capital nos cinco anos subseqüentes à data de capitalização dos lucros; e (iii) não houve liquidação da sociedade. À época dos fatos geradores, vigia a IN if 31, de 19961 que expressamente considerava como custo de aquisição "a parcela do lucro ou reserva capitalizada, que corresponder ao sócio ou acionista, no caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real", sem restrição quanto aos anos em que foram apurados os lucros. A Instrução Normativa ri° 48, de 1998, não seria interpretativa, pois teria inovado ao alterar a base de cálculo de incidência do Imposto de Renda e que art, 106, inciso I, do CTN, só se aplicaria à lei e não a atos administrativos. 1 Conforme consta do relatório deste Acórdão, a decisão de primeira instância já havia cancelado parte do lançamento referente a operação de permuta, tendo em vista redução do percentual de ganho de capital à fl 998 - volume IV 15 À época do lançamento a IN ng 48, de 1998, havia sido revogada pela IN ri2 84, de 2001, a qual ao dispor sobre as ações ou quotas bonificadas, não repetiu que estas teriam custo zero, nos anos-calendário 1994 e 1995. Aduz que sob este aspecto, foram acolhidas as razões da contribuinte constantes do Recurso Voluntário if 13883, pela Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, para afastar a multa de oficio e os juros de mora sobre o ganho de capital na permuta das cotas bonificadas. Inicialmente, importa transcrever o art. 3 da Lei d . 8.849, de 1994, mencionado pela fiscalização: Art. 3" Os aumentos de capital das pessoas jurídicas mediante incorporação de lucros ou reservas não sofrerão tributação do imposto sobre a renda, (Redação dada pela Lei n" 9,064, de 1995) § 1" Podem ser capitalizados nos termos deste artigo os lucros apurados em balanço, ainda que não tenham sido . submetidos à tributação. (Redação dada pela Lei n°9,064, de 1995) § 2" A isenção estabelecida neste artigo se estende aos sócios, pessoas fisicas ou jurídicas, beneficiárias de ações, quotas ou quinhões resultantes do aumento do capital social, e ao titular da . firma ou empresa individual, (Redação dada pela Lei n" 9,064, de 1995) ,5Ç 3" O disposto no § 2" não se aplica se a pessoa jurídica, nos cinco anos anteriores à data de incolporação de lucros ou reservas ao capital, restituiu capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social; neste caso, o montante dos lucros ou reservas capitalizados será considerado, até o montante da redução do capital, corrigido monetariamente com base na variação acumulada da UF1R, como lucro ou dividendo distribuído, sujeito, na forma da legislação em vigor, à tributação na fonte e na declaração de rendimentos, quando for o caso, como rendimento dos sócios, dos acionistas, ou do titular da pessoa jurídica (Redação dada pela Lei n" 9.064, de 1995) § 4" Se a pessoa jurídica, dentro dos cinco anos subseqüentes à data da incorporação de lucros ou reservas, restituir capital social aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social ou, em caso de liquidação, sob a forma de partilha do acervo líquido, o capital restituído considerar-se-á lucro ou dividendo distribuído, sujeito, nos termos da legislação em vigor., à tributação na fonte e na declaração de rendimentos, quando for o caso, corno rendimento dos sócios, dos acionistas ou do titular (Redação dada pela Lei n°9064, de 1995) § 5" O disposto no parágrafo anterior não se aplica nos casos de: (Redação dada pela Lei n" 9.064, de 1995) aumento do capital social mediante incorporação de reserva de capital formada com ágio na emissão de ações, com o produto da alienação de partes beneficiárias ou bônus de subscrição, ou com correção monetária do capital,. redução de capital em virtude de devolução aos herdeiros da parte de sócio . falecido, nas sociedades de pessoas; 16 Processo n° 10850.002615/2001-11 S2-C2T2 Acórdão n ° 2202-00.306 F1. 9 rateio do acervo líquido da pessoa jurídica dissolvida, se o aumento de Capital tiver sido realizado com a incorporação de ações ou quotas bonificadas por sociedade de que era sócia ou acionista,. reembolso de ações, em virtude de exercício, pelo acionista, de direito de retirada assegurado pela Lei 17" 6.404, de 15 de dezembro de 1976, § 6') O disposto nos §§ 3'' e 4" não se aplica às sociedades de investimento isentas de imposto. (Redação dada pela Lei n" 9.064, de 1995) § 7" A sociedade incorporadora e a resultante da .fusão sucedem as incorporadas ou fundidas, sem interrupção de prazo, na restrição de que tratam os §§ 3" e 4" (Redação dada pela Lei n" 9.064, de 1995) § 8" As sociedades constituídas por cisão de outra e a sociedade que absorver parcela de patrimônio da sociedade cindida sucedem a esta, sem interrupção de prazo, na restrição de que tratam os §§ 3"e 4" (Redação dada pela Lei n" 9..064, de 1995) § 9" Nos casos dos §§ 7" e 8", a restrição aplica-se ao montante dos lucros ou reservas capitalizados, proporcional à contribuição. (Redação dada pela Lei n°9.064, de 1995) da sociedade incorporada ou . fundida para o capital social da incorporadora ou resultante da fitsão, ou de parcela do patrimônio líquido da sociedade cindida para o capital social da sociedade que absorveu essa parcela De fato, pela leitura do artigo acima transcrito e pelos elementos que compõem os autos, não se verifica o descumprimento às condições estabelecidas no dispositivo legal em questão, pois não há qualquer vedação a venda das participações societárias, antes do prazo de cinco anos contados da data da incorporação dos lucros. As restrições impostas tratam de redução do capital ou liquidação da empresa. Ademais, o referido artigo versa sobre a isenção do imposto de renda sobre os lucros no caso de incorporação e como tributá-lo, caso não sejam obedecidas às condições nele estabelecidas, não havendo qualquer referência ao custo de aquisição das quotas de capital resultantes desta incorporação. Para fins de determinação do custo de aquisição de participação societária, no caso de incorporação de lucros ou reservas, deve-se observar o disposto na Lei if 7313, de 1988 (grifas nossos): . Art, 16. O custo de aquisição dos bens e direitos será o preço ou valor pago, e, na ausência deste, conforme o caso: t . i § .3" No caso de participação societária resultante de aumento de capital por incorporação de lucros e reservas, que tenham sido tributados na forma do art. 36 desta Lei, o custo de aquisição é igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que r.\\.„(\>corresponder ao sócio ou acionista beneficiário 17 § 4" O custo é considerado igual a zero no caso das participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros e reservas, no caso de partes beneficiárias adquiridas gratuitamente, assim como de qualquer bem cujo valor não possa ser determinado nos termos previsto neste artigo. /- -.1 Art. .35, O sócio quotista, o acionista ou titular da empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à ai/quota de oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerranzento do período base. . [../ Ati 36 Os lucros que forem tributados na ,fbrma do artigo anterior, quando distribuídos, não estarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte. Parágrafo único, Incide, entretanto, o imposto de renda na fonte; a) em relação aos lucros que não tenham sido tributados na .forma do artigo anterior; b) no caso de pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de lucros, quando o beneficiário for residente ou domiciliado no exterior [-] Como se vê, o custo de aquisição, no caso de aumento de capital por incorporação de lucros ou reserva, será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, desde que tenha havido a tributação na fonte sobre dos lucros distribuídos. Por sua vez o art. 6°, inciso XVII, da Lei n:o 7.713, de 1988, isenta "os valores decorrentes de aumento de capital mediante a incorporação de reservas ou lucros que tenham sido tributados na forma do art. 36 desta Lei". Posteriormente, foi editada a Lei 8.383, de 20 de dezembro 1991, alterando a tributação dos lucros, partir de janeiro de 1993: Art, 75, Sobre os lucros apurados a partir de 1° de . janeiro de 1993 não incidirá o imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de que trata o art. 3.5 da Lei n° 7,713, de 1988, permanecendo em vigor a não-incidência do imposto sobre o que for distribuído a pessoas fisicas ou jurídicas, residentes ou domiciliadas no País. Desta forma, deixou de haver a incidência do imposto de renda na fonte sobre os lucros distribuídos às pessoas físicas ou jurídicas, Assim, a apesar de o art, 16, §3', da Lei if 7313, de 1988, estar vigendo, a condição nele imposta deixou de fazer sentido, pois os lucros distribuídos passaram ser isentos e, conseqüente, o custo de aquisição das quotas de capital resultante da incorporação de lucros ou reservas, no ano-calendário 1993, passou a ser igual ao montante do lucro ou reserva incorporado sem ressalvas. NA< 18 Processo n° 10850.002615/2001-11 S2-C2T2 Acórdão n." 2202-00306 Fl. ia Esta alteração na legislação vigorou apenas por um ano, pois em 1994, voltou a existir a incidência de imposto de renda na fonte sobre os lucros distribuídos, com a Lei IV 8.849, de 1994: Ar! 2" Os dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses, quando pagos ou creditados a pessoas físicas ou jurídicas, residentes ou domiciliadas no País, estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento. Esta mesma lei autorizou o aumento de capital por meio de incorporação de lucros, sem que estes fossem tributados na fonte (art. 3' da Lei 11.2 8,849, de 1994). Assim, a partir do ano-calendário 1994, a aquisição das quotas decorrente do aumento de capital por incorporação de lucros, passou a ter custo zero, pois, de acordo com o art. 16, §3 0 (vigente à época), não foi cumprida a condição de tributação na fonte deste lucros. Com o advento da Lei ri 0 9.249, de 26 de dezembro de 1995, houve novamente alteração na tributação do lucro distribuído e do custo de aquisição das quotas decorrente de incorporação de lucros ou reservas, sendo oportuno transcrever o art, 10: Art, 10.. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas .jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo dó imposto de renda do beneficiário, pessoa . física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior, Parágrajb único. No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista.. Somente com o parágrafo único do art. 10 da Lei n' 9.250, de 1995, ocorreu a revogação tácita do art. 16, § 3, da Lei 7.71.3, de 1988. Toda a legislação retro mencionada, no que diz respeito ao custo de aquisição, encontra-se consolidada nos arts. 130 e 135 do Decreto n° .3.000, de 26 de março de 1999 — RIR199: Subseção II Bens ou Direitos Adquiridos no Período de P de janeiro de 1992 até 31 de dezembro de 1995 Art. 130, O custo de aquisição de títulos e valores mobiliários, de quotas de capital e de bens fungíveis será a média ponderada dos custos unitários, por espécie, desses bens (Lei 172 7.713, de 1988, ar!. 16, ,Y; .222. r\A") 19 § 1" No caso de participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros ou reservas de lucros, que tenham sido tributados na forma do cot 35 da Lei n 2 7 713, de 1988, ou apurados no ano de 1993, o custo de aquisição é igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista beneficiário (Lei n2 7,713, de 1988, art 16, 32, e Lei n2 8 383, de 1991, art. 75), § 2" O custo é considerado igual a zero (Lei n 2 7.713, de 1988, art. 16, § 40: 1 - no caso de participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros ou reservas apurados até 31 de dezembro de 1988, e nos anos de 1994 e 1995; 11 - no caso de partes beneficiárias adquiridas gratuitamente; III - quando não puder ser determinado por qualquer das formas descritas neste artigo ou no anterior. Subseção 111 Bens Adquiridos após 31 de dezembro de 1995 Art. 135, No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital ou incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista (Lei n 2 9.249, de 1995, an.10, parágrafo único). Assim, independentemente do disposto nas instruções normativas, de acordo o disposto no art., 16, §3" da Lei n'7.713, de 1988, c/c, os art. 2' e 3' da Lei n" 8.849, de 1994, o custo de aquisição das participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros ou reservas, apurados nos anos de 1994 e 1995, é zero, conforme considerado pela fiscalização. Cabe esclarecer que a Instrução Normativa n" 31, de 1996, vigente à época dos fatos, foi omissa quanto ao custo dos bens adquiridos antes do ano-calendário 1996, limitando-se a fixar um coeficiente de atualização em seus arts. 9 e 10. Por sua vez, a Instrução Normativa ri' 48, de 1998, veio apenas consolidar a legislação existente, sendo assim meramente interpretativa e, portanto, aplica-se ao caso em questão. Muito embora a Instrução Normativa n2 84, de 2001, não faça menção ao custo de aquisição de bens adquiridos em anos anteriores, existindo apenas determinação de que estes sejam corrigidos de acordo com o previsto em seu art. 7, não altera o entendimento de que o custo de aquisição das quotas por incorporação de lucros ou reservas seja zero, nos anos-calendário 1994 e 1995, pois deve ser observado a legislação em vigor à época da incorporação (lei e decreto). Diante de todo o exposto, mantém-se o lançamento referente à diferença de imposto apurado pela fiscalização, a exceção dos fatos geradores alcançados pela decadência, excluído-os em item próprio.. 20 Processo n" 10850002615/200L1 S2-C2T2 Acórdão n 2202-00.306 Fl. 11 5 Multa de oficio e juros de mora Por fim, requer a contribuinte à exclusão da multa de oficio e dos juros de mora, por ser apenas sucessora de seu pai, não tendo participado da transação. Como dos autos se infere, descabe a exoneração da penalidade aplicada, visto que a multa de oficio só foi lançada sobre tributo relativo a fatos geradores ocorridos após a partilha, cujos rendimentos que lhe deram origem já foram recebidos pela própria contribuinte, sendo de sua inteira responsabilidade a apuração e o recolhimento do imposto devido. Ressalte-se que a decisão de primeira instância reduziu a multa aplicada para 20%, para os fatos geradores anteriores a Instrução Normativa n 48, de 1998. Quanto aos juros, cumpre esclarecer que todo atraso no pagamento do credito tributário enseja a cobrança de juros de mora, independente do motivo ou de quem tenha dado causa, conforme determinação expressa contida no art. 161 do Código Tributário Nacional — CTN. 6 Conclusão Diante do exposto, voto por acolher a decadência do crédito tributário referente aos fatos gerados de outubro e novembro de 1996, e no mérito, dar provimento ao recurso em parte, excluindo o imposto no valor de R$15.970,73, R$1.597,07, R$1.597,07, R$1.597,07, R$1.597,07, R$1.597,07, referente aos fatos geradores dos meses de maio, julho, setembro e novembro de 1998 e janeiro e março de 1999. -1/1/ ,c(ÁLCI MARIA LÚCIA MONIZ DE ARMA() CALOMINO ASTORGA 21 ,.,yYiNk • _ MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS .l 4 .t.,2 •• n •/, 2" CAMARA/2" SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n": 10850.002615/2001-11/ Recurso n": 154.943 ,/ - TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumpi imento ao disposto no § 3" do art 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n" 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acói dão n" 2202-00.306 .--- Brasília/DF, 21 I HNl 70111 A.."(,),di \ EVELINE COÊLHO DE MELO HOMAR Chefe da Secretaria Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador(a) da Fazenda Nacional .,

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Numero do processo: 13629.002307/2007-94
Data da sessão: Wed May 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed May 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IRPJ Exercício: 2006 RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO APÓS O INÍCIO DA AÇÃO FISCAL. Não configura denúncia espontânea qual quer iniciativa do contribuinte tornada após a ciência de termo de inicio de ação fiscal. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A simples apuração de omissão de rendimentos, por si só, não autoriza a quali ficação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo (Sumula 1° CC n°. 14).
Numero da decisão: 1803-000.059
Decisão: Acordam os membros da Terceira Turma Especial da antiga 5ª Câmara do CARF, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, para reduzir a multa para 75%. Vencido o Conselheiro Walter Adolfo Maresch. nos termos do relatório c voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Benedicto Celso Benício Júnior
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Recorrida la TURMA DA DRJ DE JUIZ DE FORA - MG Assunto: IRPJ Exercício: 2006 RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO APÓS O INÍCIO DA AÇÃO FISCAL. Não configura denúncia espontânea qual quer iniciativa do contribuinte tornada após a ciência de termo de inicio de ação fiscal. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A simples apuração de omissão de rendimentos, por si só, não autoriza a quali ficaç ão da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo (Sumula 1° CC n°. 14). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, de recurso interposto por CANA:6i GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA. Acordam os membros da Terceira Turma Especial da antiga 5" Camara do CARF, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, para reduzir a multa para 75%. Vencido o Conselheiro Walter Adolfo Maresch. nos termos do relatório c voto que passam integrar o presente jul gado. l. Ck0 ALVES -Pente BENEDICTO ENICIO JUNIOR - Relator EDITADO EM: , 0 /02/Ja, Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Walter Adolfo Maresch, Luciano Inocência dos Santos e Benedicto Celso Benicio Junior. Processo n° 13629.002307/2007-94 Acórdão n.° 1803-00.059 CCO 1/193 Fls. 2 Relatório EXCLUSÃO DO SIMPLES. Foi instaurado contra a contribuinte acima qualificada um procedimento fiscal no qual apurou a fiscalização que a empresa no ano de inicio de atividade, ano-calendário de 2005, auferiu receita bruta acumulada superior a R$ 2.700.000,00, ou seja, ultrapassou, no ano- calendário de inicio de atividades, o limite da receita bruta correspondente a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período. Diante da constatação acima, com fulcro no artigo 14, inciso I da Lei n° 9.317/96, foi enviado ao Núcleo de Arrecadação e Cobrança (NURAC) memorando solicitando a exclusão de oficio da empresa do SIMPLES, às fls. 42, propondo ao CHEFE do NURAC/DRF/Coronel Fabriciano-MG a exclusão da empresa do sistema simplificado, retroagindo ao inicio de sua atividade, conforme disposto no inciso III do art. 15 da Lei n° 9.317/96. A Delegacia da Receita Federal em Coronel Fabriciano-MG expediu Ato Declaratório Executivo n.° 12 de 28/09/2007, com ciência da contribuinte em 25/10/2007, A. fl. 47/48, declarando a empresa excluída do SIMPLES com os efeitos a partir de 14/07/2005. Foi concedido o prazo de 30 (trinta dias) para contestações da empresa. CANCELAMENTO DE DECLARAÇÃO SIMPLIFICADA DA PESSOA JURÍDICA A empresa apresentou, em 11/09/2007, conforme tela do Sistema "Impressão Pr, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica retificadora, as fl. 51/62, alterando os valores confessados na declaração original. Entretanto, segundo entendimento da Fiscalização, o procedimento fiscal já havia iniciado, haja vista que a contribuinte já fora cientificada do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) e do Termo de Inicio de Fiscalização em 29/08/2007 (AR de fl. 31-v), sendo que, a partir dessa data a PJ perdeu a espontaneidade para o referido tributo no período indicado, solicitando ao Chefe da NUTEL/DRF/CFN, seja cancelada a respectiva declaração retificadora, conforme Memorando n° 112/2007/DRF/CFN/NUFIS, de 11/10/2007, à fl. 49. AUTOS DE INFRAÇÃO DECORRENTES DA EXCLUSÃO DO SIMPLES Excluída do SIMPLES a empresa ficou sujeita a tributação das demais pessoas jurídicas. Foram apurados os autos de infração do IRPJ e CSLL considerando a empresa na sistemática do Lucro real, tendo em vista que a contribuinte apresentou o LALUR do 3° e 4° trimestres de 2005 e os Livros Diário e Razão, com o cálculo do IR devido, assim como o cálculo da CSLL devida nos dois últimos trimestres de 2005 (Anexo I). Também foram apurados mensalmente os autos de infração da COFINS e do PIS, ambos no regime não cumulativo, desde o inicio das atividades, sendo consideradas como 2 Processo n° 13629.002307/2007-94 Acórdão n.° 1803-00.059 CC0111'93 Fls. 3 bases de cálculo dos tributos os valores escriturados nos Livros Registro de Saídas e Registro de Apuração do ICMS (Anexo II). Os dados foram consolidados nos quadros demonstrativos das fls. 37/41. Os valores declarados pelo contribuinte em sua Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica — SIMPLES foram considerados nos autos de infração respectivos, deduzindo o total dos tributos devidos, de acordo com a divisão estabelecida no artigo 23 da Lei n° 9.317/96. Foram lavrados os Autos de Infração as fls. 04 a 20 para exigência de crédito tributário, adiante especificado: CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM REAIS TRIBUTO FLS Imposto/ Contrib. Juros de Mora Multa Proporcional TOTAL Imposto de Renda Pessoa Jurídica 05 26.908,11 6.312,38 40.362,16 73.582,65 Contribuição para o PIS 13 346,80 79,15 520,20 946,15 Contribuição para a Seguridade Social 17 318,11 70,84 477,16 866,11 Contribuição Social sobre o Lucro 09 13.561,63 3.212,14 20.342,44 37.116,21 TOTAL - - - - 112.511,12 Foi aplicada sobre o crédito tributário apurado multa de oficio no percentual de 150% tendo em vista que a contribuinte declarou à Secretaria da Receita Federal do Brasil, através da declaração anual simplificada, valores inferiores aos apurados pela fiscalização. Tendo em vista os fatos apurados no procedimento fiscal foi efetuada Representação Fiscal para Fins Penais anexada ao processo n° 13629.002325/2007-76. A DRJ manteve o lançamento, alegando em síntese que: "INÍCIO DE AÇÃO FISCAL. PERDA DA ESPONTANEIDADE. A partir da ciência do Termo de Inicio de Fiscalização está contribuinte sob procedimento fiscal, descabendo a apresentação de declarações retificadoras que, uma vez apresentadas, não caracterizam a espontaneidade, nem ensejam a nulidade do lançamento de oficio. CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. Falece competência ã autoridade julgadora de instância administrativa para a apreciação de aspectos relacionados coin a comtitucionaliclade ou legalidade das normas tributárias, tarefa privativa do Poder Judiciário. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. A redução sistemática de vultosas receitas na transposição de valores escriturados para a declaração entregue, sem qualquer justificativa plausível, legitima a qualificação da penalidade. A apresentação de Declaração retificadora não implica a inexistência de dolo, tampouco afasta a prática dolosa anterior, quando o contribuinte, tendo o dever 3 Processo no 13629.002307/2007-94 Acórdilo n.° 1803-00.059 CCOI/T93 Rs. 4 legal de prestar informações acerca dos fatos geradores ocorridos e antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, omitiu fatos e sonegou tributos. PERÍCIA. DILIGÊNCIA. Sendo os elementos contidos nos autos suficientes para o deslinde da questão, é prescindível a realização de perícia ou diligência." Inconformado com a decisão, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário com os seguintes argumentos, mencionados abaixo de forma resumida. 0 contribuinte insurgiu-se contra a multa qualificada de 150% por entender que a mesma é confiscatória. Alegou que a mera omissão de receitas por si s6 não autoriza a qualificação da multa, sendo necessária a prova de que o contribuinte agiu com evidente intuito de fraude. Entende o mesmo que a fiscalização deveria ter aceito a denúncia espontânea realizada através da retificação das obrigações acessórias. Este procedimento demonstraria, de acordo zorn o recorrente, que não houve propósito de fraude nas operações. o relatório. Voto Conselheiro BENEDICTO CELSO BENÍCIO JÚNIOR, Relator 0 Recurso é tempestivo e preenche todos os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Pelo que se verifica nos autos do processo sob apreço, o contribuinte, após inicio de procedimento fiscalizatório retificou suas DIPJs com o intuito de beneficiar-se do instituto da denúncia espontânea, alterando os saldos de receitas anteriormente informados nas declarações originais. Em que pese o posicionamento do contribuinte, alguns pontos precisam ser esclarecidos. Primeiramente, cumpre-nos destacar que o art. 138 do CTN, ao tratar da espontaneidade, vincula tal instituto ao pagamento do débito apurado. Vejamos: "Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o inicio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração." Além disso, o parágrafo único ainda determina de forma clara que a denúncia espontânea não se aplica após o início de qualquer procedimento administrativo. Resta evidente que neste caso não há como s alar em denúncia espontânea. 4 Processo n° 13629.002307/2007-94 Acórchlo n.° 1803-00.059 CCO I /193 5 Também não há como aplicar o art. 909 do RIR já que a empresa não recolheu as diferenças lançadas nos autos de infração. "Art. 909. A pessoa física ou jurídica submetida et ação fiscal poderá pagar, até o vigésimo dia subseqüente ei data do recebimento do termo de inicio da fiscalização, o imposto já declarado, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo (Lei n" 9.430, de 1996, art. 47, e Lei n°9.532, de 1997, art. 70, II)." Quanto à multa qualificada, realmente concordo que a simples omissão de receitas por si só não é suficiente para manter a multa agravada. A retificação das declarações, apesar de não poder ser contraposta ao auto de infração demonstra a boa fé do contribuinte. Desta forma, reduzo a multa de oficio para 75%. Este é o posicionamento deste Conselho consoante a súmula 14 do 1° CC. "MULTA QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - A simples apuração de omissão de rendimentos, pom si só. não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo ('Súmula I° CC n°. 14)." (Acórdão 104- 22.814, DOU 18.03.2009, 1° CC 4" Câmara). Em face do exposto e considerando tudo mais que dos autos consta, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso para reduzir a multa para 75%. Sala das Sessões, em 27de maio de 2009. BENEDICTO CELS JUNIOR — Relator 5

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Numero do processo: 11080.100017/2002-18
Data da sessão: Fri May 15 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri May 15 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - 1RPJ Ano-calendário: 2001 Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO / COMPENSAÇÃO — PROVA — SALDO NEGATIVO — Compete ao contribuinte a comprovação do efetivo pagamento/compensação dos saldos que deram origem ao seu pleito, não bastando para tanto comprovantes de arrecadação que englobem períodos pretéritos e futuros sem o devido respeito ao procedimento necessário à compensação tributária. Recurso Voluntário Improcedente.
Numero da decisão: 1101-000.089
Decisão: ACORDAM os membros da primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julado .
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Valmir Sandri
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Recurso Voluntário Improcedente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente jul • • to . AN 'S/O PR • :A SI ENT A IR S - DRI RELATOR Processo n° 1 1080.100017/2002-18 CCOUCOI Acórdão o.° 1101-00.089 Fls. 2 Formalizado em: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Ricardo da Silva, Sandra Maria Faroni, Aloysio José Percinio da Silva, Caio Marcos Cândido, João Carlos de Lima Júnior e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. ' 2 Processo n° 11080.100017/2002-18 CCOI/C01 Acórdão n.• 1101-00.089 Fls. 3 Relatório PA,RKS S.A., já qualificada nos autos, recorre da decisão proferida pela 5' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Porto Alegre - RS, que, por unanimidade de votos indeferiu a solicitação feita pela contribuinte. Trata-se o presente processo de Declaração de Compensação de saldo negativo de IRPJ, no valor de R$ 373.388,93 e CSLL no valor de R$ 135.949,13, protocolado pela contribuinte em 13.12.2002, fls. 01, no montante total de R$ 509.338,06, referente ao ano calendário 2001. Posteriormente, também apresentou outras declarações de compensação, fls. 203/208 e retificações, conforme documentos de fls. 209/212. Após analisar a solicitação da contribuinte, a DRF exarou em 30.03.2007, o Despacho Decisório n° 563, fls. 324/328, reconhecendo parcialmente o crédito em favor da contribuinte, por entender que a contribuinte teria apurado estimativas de IRPJ e CSLL referentes aos meses de janeiro e fevereiro do ano-calendário 2001, mas não informou os valores em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF, nem localizou os efetivos recolhimentos dos tributos. Dessa forma, a autoridade administrativa reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado pela contribuinte, no valor de R$ 154.257,95, referente ao saldo negativo de IRPJ e R$ 108.498,75, referente à CSLL, bem como homologou as compensações efetuadas até o limite do crédito reconhecido, restando a decisão assim ementada: "Assunto: Compensação de tributos — Lucro Real — IRPJ — Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, e CSLL — Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — ano-calendário 2001. Ementa: IRPJ — Saldo negativo — Compensação — Os valores apurados de forma estimada são transitórios, servindo de orientação para o recolhimento das antecipações obrigatórias, sendo que a quantificação do imposto/contribuição efetivamente devido somente dá-se por ocasião do ajuste anual, quando verificado todo o exercício social. Para efeito do pagamento, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto apurado no mês, o imposto pago ou retido na fonte sobre as receitas que integram a base de cálculo. Quando apurado, por ocasião do ajuste anual, saldo negativo, deve ser reconhecido o direito creditório do contribuinte, na forma da legislação tributária aplicável. Crédito Deferido Parcialmente. •Compensação homologada até o limite do crédito." Inconformada com a referida decisão, da qual tomou conhecimento em 21.05.2007, fls. 394, a Contribuinte apresentou, tempestivamente, manifestação de inconformidade em 31.05.2007, às fls. 398/399, alegando em síntese o que se segue: 3 Processo n° I 080.100017/2002-18 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101-00.089 Fls. 4 I - Inicialmente, esclarece que compensou as estimativas de IRPJ e CSLL, referentes a janeiro e fevereiro/2001, através de dois DARF pagos em 30/04/2001 (cópias às fls. 407/408). II — Prossegue afirmando que somente tomou ciência de que os valores não haviam sido corretamente alocados quando do recebimento do despacho decisório, oportunidade em que providenciou a retificação da DCTF do 1° Trimestre de 2001, fls. 409, segundo ela, sanando o erro de fato cometido no preenchimento da declaração. III — Finaliza sua manifestação de inconformidade, requerendo seja deferido integralmente o crédito tributário pleiteado. À vista da Manifestação de Inconformidade, a V. Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Porto Alegre - RS, por unanimidade de votos, indeferiu a solicitação feita pelo Contribuinte, pelos motivos a seguir expostos: Em suas razões de decidir, verificaram que os débitos referentes às estimativas de janeiro e fevereiro/2001 deveriam ter sido recolhidos até março de 2001, não tendo, portanto, a contribuinte efetuado os recolhimentos dentro do prazo. Observaram, ainda, que em 14/03/2002 a contribuinte alterou dois DARF — pagos em 30/04/2001 — para os códigos 2484 e 2362, referentes a estimativas mensais de IRPJ e de CSLL, respectivamente. Com essas alterações de DARF e a retificação de DCTF efetuada em 2007, a contribuinte considera quitadas as estimativas e, por conseqüência, pretende o reconhecimento da totalidade dos saldos negativos que alega possuir. Ressaltaram que as estimativas de janeiro e fevereiro de 2001 continuam em aberto, por não terem sido pagas ou compensadas. Em que pese a alegação da contribuinte, à época, não havia auto-compensação para o caso especifico dos autos e o procedimento dependia de apresentação de pedido de restituição/compensação ou declaração de compensação, que não constam dos autos. Nesse sentido, esclareceram que à época em que efetuadas as retificações dos DARF pela contribuinte, vigia a Instrução Normativa SRF n° 21, de 10 de março de 1997, que, no parágrafo 7°, do art. 14, previa a necessidade de apresentação de pedido de restituição e compensação para compensação de créditos com débitos de tributos e contribuições de periodos anteriores ao do crédito. Prosseguiram afirmando que essa legislação foi revogada pela Instrução Normativa n°210, de 30 de setembro de 2002, que passou a prever a compensação pelo próprio sujeito passivo, mediante apresentação de Declaração de Compensação. Sendo assim, consignaram os julgadores que quando da alegada compensação — dos débitos relativos às estimativas do ano-calendário 2001 com os créditos representados pelo pagamento de DARF em data posterior ao vencimento desses débitos - a contribuinte não demonstrou ter observado a legislação antes referida. Não há, no processo, pedido de compensação ou declaração de compensação referente ao ano-calendário 2001. 4 Processo n° 11080.100017/2002-18 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101 -00.089 Fls. 5 Dessa forma, entenderam que agiu acertadamente a DRF de origem em não considerar as estimativas de IRPJ e CSLL, relativas a janeiro e fevereiro de 2001, para fins de apuração do saldo negativo pleiteado pela contribuinte, em decisão assim ementada: "Assunto: Imposto Sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. SALDOS NEGATIVOS DE IRPJ E CSLL. Não se computa no saldo negativo do IRPJ as antecipações mensais cuja compensação alegada descumpriu as formalidades previstas na legislação de regência. Solicitação Indeferida." Ciente da decisão de primeira instância em 09.10.2007, fls. 420, a Contribuinte apresentou recurso voluntário em 07.11.2007, tempestivamente às fls. 424/438, juntando, ainda, os documentos de fls. 439/458, alegando em síntese que: Inicialmente afirma que a decisão recorrida se prendeu ao fato de que a contribuinte procedeu à auto-compensação das estimativas de janeiro e fevereiro/2001, mediante simples pagamento de DARF's, com abatimento de créditos, sem ter previamente protocolado pedido formal de compensação, o que foi entendido como inaceitável pela autoridade julgadora, causando até mesmo a nulidade do ajuste realizado entre créditos e débitos. Aduz que não se conforma com o excessivo formalismo dos julgadores a quo, uma vez que restou demonstrado nos autos o efetivo pagamento do saldo credor do ajuste. Esclarece que em sua DIPJ, entregue em 2002, foram declarados débitos de IRPJ e CS LL referentes aos meses de janeiro e fevereiro de 2001, informando, ainda, que esses débitos foram compensados com créditos, através de DARF já pagos, no valor total de R$ 97.871,43. Destaca que esses débitos já haviam sido compensados anteriormente e não • faziam parte do presente Pedido de Restituição/Compensação. Dessa forma, foram trazidos à discussão, pois a Receita Federal considera que não houve compensação regular, por falta de pedido expresso nesse sentido. Assim, considera que "não houve pagamento", apesar de terem sido anexados aos autos os respectivos DARF's e comprovantes de arrecadação. Ressalta que o entendimento equivocado da Receita Federal, prejudicou a correta análise do presente caso, provocando dois efeitos nefastos, quais seja, a cobrança de crédito atingido pela decadência e o indeferimento parcial do Pedido de Restituição/Compensação dos demais valores incluídos no processo. Afirma que a compensação do IRPJ de janeiro e fevereiro de 2001, foi efetivada adicionando espontaneamente a multa e juros correspondentes, conforme comprovantes que anexa aos autos, sendo o primeiro comprovante no valor global de R$ 110.424,68, recolhido em 05.02.2001, fls. 444 e o segundo comprovante de arrecadação no valor global de R$ 123.525,45, datado de 30.04.2001, fls. 446. 5 Processo n° 11080.100017/2002-18 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101-00.089 F. 6 Alega que a parcela de janeiro de 2001 (RS 59.735,50, por conta da qual já havia sido recolhida a quantia de R$ 6.977,15) e a de fevereiro de 2001 (R$ 10.685,55), já havia sido compensada conforme documentos que anexa. Da mesma forma, afirma que a compensação da CSLL de janeiro e fevereiro de 2001, foi efetivada conforme demonstra o terceiro comprovante de arrecadação, no valor de R$ 46.300,36, datado de 30.04.2001, fls. 445. Esclarece, portanto, que os comprovantes de arrecadação demonstram que as chamadas "parcelas não localizadas" pelos agentes fiscais, são partes integrantes de valores maiores efetivamente recolhidos. Salienta, ainda, que o Fisco não pode desprezar a verdade material dos recolhimentos, apoiando-se em meros argumentos formais ou uso de determinados formulários que considera essenciais. O equívoco formal da contribuinte, se é que realmente houve equívoco, não dá a Fazenda Pública o direito de se apropriar desses recolhimentos comprovados, negando sua realidade e incidindo, data vênia, em enriquecimento ilícito dos direitos dos contribuintes. Ademais, observa que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário referente aos meses de janeiro e fevereiro de 2001, foi atingido pela decadência, tendo em vista o lapso temporal superior a cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, §4° do CTN, além de já ter sido homologada a declaração de ajuste anual. Entende que ainda que se aplique o prazo decadencial previsto no art. 173, I do CTN, ainda assim o crédito estaria fulminado pela decadência do direito da Fazenda Pública em constituí-lo. Passa, então, a demonstrar o seu direito à compensação, afirmando que a compensação (uma das modalidades de extinção do crédito, art. 156, II do erN) está prevista em lei complementar (CTN) e na legislação ordinária, ou seja, não pode ser arbitrariamente recusado pelo Fisco. Ao final, requer seja reconhecida a decadência, declarando a validade da compensação das parcelas de janeiro e fevereiro de 2001, e conseqüentemente, a validade do saldo negativo apurado pela contribuinte É o relatório. 6 Processo n° 1 1080.10001712002-18 CCO 1/C01 • Acórdão n.° 1101 -00.089 Fls. 7 • VOO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Conforme se depreende do relatório, trata-se o presente processo de Declaração de Compensação de saldo negativo de IRPJ, no valor de R$ 373.388,93 e CSLL no valor de R$ 135.949,13, protocolado pela contribuinte em 13.12.2002, fls. 01, no montante total de R$ 509.338,06, relativo ao ano-calendário 2001. Deferida em parte a solicitação da contribuinte pela DRF/POA, esta apresentou manifestação de inconformidade, indeferida pela 5. Turma da DRJ/POA e, agora, recurso voluntário, alegando em breve síntese que: (i) as parcelas consideradas não localizadas pelo Fisco, referentes ao IRPJ e CSLL de janeiro e fevereiro de 2001, foram compensadas, conforme comprovantes de arrecadação anexos; (ii) teria ocorrido à decadência do direito da Fazenda Pública constituir os créditos referentes a janeiro e fevereiro de 2001; (iii) o processo administrativo deve se pautar pela verdade material e não pelo formalismo. Inicialmente, importante observar que a contribuinte pretende demonstrar em seu recurso que as antecipações de IRPJ no valor de R$ 59.735,50 e R$ 10.685,54, bem como às antecipações de CSLL no valor de R$ 22.771,29 e R$ 4.679,10, relativos respectivamente aos meses de janeiro e fevereiro de 2001, foram compensados conforme comprovantes de arrecadação que anexa aos autos. Em relação ao IRPJ relativo ao mês de janeiro de 2001, no valor de R$ 59.735,50, alega a contribuinte que o montante de R$ 6.977,15 teria sido recolhido no comprovante de arrecadação no valor de R$ 110.424,68 (fls. 444), e o restante no valor de R$ 52.758,35, acrescido de juros e multa que teria sido pago no comprovante de arrecadação no valor de R$123.525,45 (fls. 446). Nesse mesmo comprovante, fls. 446, estaria englobado o IRPJ relativo ao mês de fevereiro de 2001, no valor de R$ 10.685,54. Em relação à CSLL, afirma a contribuinte que tanto o mês de janeiro no valor de R$ 22.771,29, quanto o mês de fevereiro no valor de R$ 4.679,10, ambos acrescidos de juros e multa, foram compensados no comprovante de arrecadação no valor de R$ 46.300,37, fls. 445. Pois bem. Observa-se que não obstante a contribuinte alegue que os valores referentes aos meses de janeiro de fevereiro de 2001 de IRPJ e CSLL estejam englobados nos comprovantes de arrecadação que anexa, é de se observar que esta alocação não restou devidamente comprovada nos autos, até porque não apresentou na época devida a vinculação da compensação com os DARFs recolhidos, só vindo a fazê-lo em 29.05.2007 (fls.452/458), ou seja, após ultrapassado mais de 6 (seis) anos da suposta compensação. aL 7 Processo n° 11080.10001712002-18 CCOI CO1 Acórdão n." 1101-00.089 Fls. 8 Da análise do demonstrativo elaborado a fl. 443, bem como dos Darfs ora anexados em grau de recurso, vê se que a Recorrente pretende compensar os débitos apurados nos meses de janeiro e fevereiro de 2001, com recolhimento efetuado em 30.04.2001, relativo a período de apuração em 31.03.2001, subseqüentes, portanto, aos fatos geradores compensados. Quanto aos Darrs com períodos de apuração em 31.12.2000, não existe qualquer elementos nos autos a comprovar que os valores ali recolhidos foram em quantias superiores ao efetivamente devido, nem mesmo qualquer esclarecimento por parte da contribuinte quanto a esse fato. Dessa forma, a despeito de entender que a Recorrente teria direito de compensar os tributos apurados nos meses de janeiro e fevereiro com os tributos recolhidos a maior em períodos pretéritos, tal fato não ficou comprovado nos autos, razão porque, entendo que não merece qualquer reforma a r. decisão recorrida que manteve in totum o Despacho Decisório de fls. 324/328. Quanto à alegação de decadência do direito do Fisco de arrecadar o crédito tributário relativos aos meses de janeiro e fevereiro de 2001, suscitada pela contribuinte, é de se observar que tal hipótese incorreu no presente caso pelo simples fato do crédito encontrar-se com sua exigibilidade suspensa, ex-vi do disposto no inciso III, art. 151, do CTN. Sendo assim, verifica-se que não merece qualquer reforma a decisão de primeira instância que indeferiu a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte face ao despacho decisório que reconheceu parcialmente o crédito tributário em seu favor. A vista do acima exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 15de maio de 2009 41/111111111~% RI 8 Page 1 _0052500.PDF Page 1 _0052600.PDF Page 1 _0052700.PDF Page 1 _0052800.PDF Page 1 _0052900.PDF Page 1 _0053000.PDF Page 1 _0053100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13832.000167/99-89
Data da sessão: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 30/09/1989, 31/10/1989, 30/11/1989, 31/12/1989, 31/01/1990, 28/02/1990, 31/03/1990, 30/04/1990, 31/05/1990, 30/06/1990, 31/07/1990, 31/08/1990, 30/09/1990, 31/10/1990, 30/11/1990, 31/12/1990, 31/01/1991, 28/02/1991, 31/03/1991, 30/04/1991, 31/05/1991, 30/06/1991, 31/07/1991, 31/08/1991, 30/09/1991, 31/10/1991, 30/11/1991, 31/12/1991, 31/01/1992, 29/02/1992, 31/03/1992, 30/04/1992, 31/05/1992, 30/06/1992, 31/07/1992, 31/08/1992, 30/09/1992, 31/10/1992, 30/11/1992, 31/12/1992, 31/01/1993, 28/02/1993, 31/03/1993, 30/04/1993, 31/05/1993, 30/06/1993, 31/07/1993, 31/08/1993, 30/09/1993, 31/10/1993, 30/11/1993, 31/12/1993, 31/01/1994, 28/02/1994, 31/03/1994, 30/04/1994, 31/05/1994, 31/07/1994, 31/08/1994, 30/09/1994, 31/10/1994, 30/11/1994, 31/12/1994, 31/01/1995, 28/02/1995, 31/03/1995, 30/04/1995, 31/05/1995, 30/06/1995, 31/07/1995, 31/08/1995, 30/09/1995, 31/10/1995 Ementa: PIS. RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA PEDIDO. TERMO INICIAL. RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL 49, DE 1995. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição é de 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional. Recurso negado
Numero da decisão: CSRF/02-02.823
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Henrique Pinheiro Torres e Antonio Bezerra Neto.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Josefa Maria Coelho Marques
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS J.:tztfk se> SEGUNDA TURMA Processo n° 13832.000167/99-89 Recurso n° 202-128.796 Especial do Procurador Matéria PIS - Restituição e Compensação Acórdão n° 02-02.823 Sessão de 16 de outubro de 2007 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado M. B. RAMOS & CIA LTDA Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 30/0911989, 31/10/1989, 30/11/1989, 31/12/1989, 31/01/1990, 28/02/1990, 31/03/1990, 30/04/1990, 31/05/1990, 30/06/1990, 31/07/1990, 31/08/1990, 30/09/1990, 31/10/1990, 30/11/1990, 31/12/1990, 31/01/1991, 28/02/1991, 31/03/1991, 30/04/1991, 31/05/1991, 30/06/1991, 31/07/1991, 31/08/1991, 30/09/1991, 31/10/1991, 30/11/1991, 31/12/1991, 31/01/1992, 29/02/1992, 31/03/1992, 30/04/1992, 31/05/1992, 30/06/1992, 31/07/1992, 31/08/1992, 30/09/1992, 31/10/1992, 30/11/1992, 31/12/1992, 31/01/1993, 28/02/1993, 31/03/1993, 30/04/1993, 31/05/1993, 30/06/1993, 31/07/1993, 31/08/1993, 30/09/1993, 31/10/1993, 30/11/1993, 31/12/1993, 31/01/1994, 28/02/1994, 31/03/1994, 30/04/1994, 31/05/1994, 31/07/1994, 31/08/1994, 30/09/1994, 31/10/1994, 30/11/1994, 31/12/1994, 31/01/1995, 28/02/1995, 31/03/1995, 30/04/1995, 31/05/1995, 30/06/1995, 31/07/1995, 31/08/1995,30/09/1995, 31/10/1995 Ementa: PIS. RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA PEDIDO. TERMO INICIAL. RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL 49, DE 1995. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição é de 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional. Recurso negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n.° 13832.000167/99-89 CSRMD2 Acórdão n.° 02-02.823 Fls. 2 ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Henrique Pinheiro Torres e Antonio Bezerra Neto. A TONIO JOS PRAGA DE • UZA Presidente 40 o . tipayula, - • SE A MA IA COELHO MARQUE Relatora 02 MAI 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros GILENO GURJÃO BARRETO, MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA, LEONARDO SIADE MANZAN, JÚLIO CÉSAR VIEIRA GOMES, MISAEL LIMA BARRETO, ELIAS SAMPAIO FREIRE, RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA e ALEXAND E ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Processo n ° 13832.000167/99-89 CSRFPF02 Acórdão n.° 02-02.823 Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso do Procurador (fls. 250 a 259), admitido pelo despacho de fls. 260 a 262, apresentado contra o Acórdão ri 2 202-16.465 (fls. 236 a 248), que, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso voluntário da Interessada, nos termos da ementa a seguir reproduzida: PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DECADÊNCIA Cabível o pleito de restituição/compensação de valores recolhidos a maior a título de Contribuição para o PIS, nos moldes dos inconstitucionais Decretos-Leis n as 2.445 e 2.449, de 1998, sendo que o prazo de decadência/prescrição de cinco anos deve ser contado a partir da edição da Resolução n°49, do Senado Federal. LC n° 7/70. SEMESTRALIDADE. Ao analisar o disposto no art. 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95, quando a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês anterior. Recurso provido em parte. O Acórdão aplicou o entendimento de que o prazo para pedido de restituição iniciar-se-ia na data da publicação da Resolução do Senado Federal n' 49, de 1995, enquanto que os Conselheiros vencidos consideraram prescritos os períodos anteriores a setembro de 1994. No recurso, a Fazenda Nacional alegou que o Acórdão teria violado a disposição do art. 168, I, combinada com a do art. 156, I, do CTN. Ademais, o entendimento adotado pelo Acórdão teria sido reformulado pelo Superior Tribunal de Justiça e o Decreto n' 70.235, de 1932, admitiria a interrupção da prescrição contra a Fazenda Nacional apenas uma vez. Reproduziu parte de acórdão do STJ e o entendimento da relatora original do Acórdão recorrido. Nas contra-razões (fls. 268 a 279), a Interessada alegou que a decisão não poderia ser considerada contrária à lei e sustentou, com reprodução de ementas, a tese adotada pelo acórdão. Além disso, alegou que o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se pela tese dos "cinco mais cinco" e não pela tese defendida pela Fazenda Nacional. É o Relatório. Wki • Processo n.° 13832.000167/99-89 CSRF/1"02 Acórdão n.° 02-02.823 Fls. 4 Voto Conselheira JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, Relatora Entendo não haver decaído o direito de a recorrente repetir ou compensar o crédito, por se aplicar aos pedidos de restituição e compensação do PIS/Faturamento, cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, tomando-se com o termo inicial a data da publicação da Resolução do Senado Federal ri 2 49, de 1995, conforme reiterada e predominantemente jurisprudência desta Câmara Superior. Assim, o direito subjetivo do contribuinte para postular a repetição de indébito pago com arrimo em norma declarada inconstitucional nasceu a partir da publicação da Resolução n2 49, o que ocorreu em 10 de outubro de 1995. A recorrente trata o prazo do art. 168 do CTN como se fosse meramente prazo de prescrição, que se refere a uma pretensão a ser deduzida em ação judicial. No caso dos autos, trata-se claramente de prazo de pedido administrativo, razão pela qual não se poderia aplicar o Decreto n 2 20.910, de 1932, art. 92. Sendo assim, é certo que anteriormente à publicação da resolução do Senado Federal, o pedido administrativo seria impossível, especialmente por se tratar de questão de natureza constitucional. Portanto, o termo inicial do pedido foi a data de publicação da mencionada resolução. Com essas considerações, voto por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 16 de outubro de 2007 J SE A MARIA COELHO MARQU Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13870.000139/96-81
Data da sessão: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2003
Ementa: ITR. NULIDADE. FORMALIDADE ESSENCIAL. 1) É NULA a Notificação de Lançamento que não preencha os requisitos de formalidade. 2) Notificação que não produza efeitos, descabida a apreciação do mérito. ANULADO O PROCESSO "AB INITIO".
Numero da decisão: CSRF/03-03.534
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros João Holanda Costa e Henrique Prado Megda.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Recorrida : l a . CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 18 de março de 2003 Acórdão n° : CSRF/03-03.534 ITR. NULIDADE. FORMALIDADE ESSENCIAL. 1) É NULA a Notificação de Lançamento que não preencha os requisitos de formalidade. 2) Notificação que não produza efeitos, descabida a apreciação do mérito. ANULADO O PROCESSO "AB INITIO". Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros João Holanda Costa e Henrique Prado Megda. • SON P RO GUES PRESIDENTE TON Z LI 'RjlAT FORMALIZADO EM: 1 8 JUN 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MOACYR ELOY DE MEDEIROS, MÁRCIA REGINA MACHA DO MELARE E PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES. Processo n°° : 13870.000139/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.534 Recurso n° :301-121427 Recorrente : FAZENDA NACIONAL , 1 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão da d. 1' Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que lavrou o , Acórdão 301-29.930, consubstanciado na seguinte ementa: "ITR - NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO - NULIDADE. A Notificação de Lançamento sem o nome do Órgão que a expediu, identificação do Chefe desse Órgão ou de outro servidor autorizado, indicação do cargo correspondente ou função e também o número da matricula funcional ou qualquer outro requisito exigido pelo artigo 11, do Decreto n° 70.235/72, é nula por vicio formal." 1 O voto pelo qual foi lavrado mencionado acórdão, fundamentou-se no artigo 11 do Decreto 70.235/72, pelo fato de que apurou-se ausência de formalidades essenciais na notificação de lançamento. i O lançamento impugnado, refere-se ao ITR — Imposto Territorial Rural, exercício de 1995, notificação juntada às fls.03. Do acórdão que enseja na nulidade de todo o processo, bem como da i Notificação de Lançamento, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial, alegando preliminarmente que o citado acórdão é nulo, tendo e vista que julgou matéria que não foi objeto do recurso e que encontra-se preclusa, qual seja, a nulidade do lançamento. No mérito, aduz que o acórdão guerreado diverge do entendimento da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, quanto á mesma matéria, como demonstra pelo Acórdão 302-34.831 com a seguinte ementa: "O auto de infração ou a Notificação de Lançamento que trata de mais de um imposto, contribuição ou penalidade não é instrumento hábil para exigência de crédito tributário (CTN e Processo Administrativo Fiscal assim o estabelecem) e, portanto, não se sujeita às regras traçadas pela legislação de regência. É um instrumento de cobrança dos valores indicados, contra o qual descabe a argüição de nulidade .4. 2 Processo n°° : 13870.000139/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.534 prevista no art.59, do Decreto 70.235/72. REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." Tomando o Acórdão 302-34.831 como paradigma, requer pelo acolhimento de seus fundamentos como divergência ao acórdão guerreado. Por fim, reitera todos os termos exarados no voto-vencido pertinente ao acórdão em discussão, no qual restou afastada a preliminar de nulidade. Requer pelo provimento do Recurso Especial, para que retornem os autos à Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, afim de que sejam julgadas as questões de mérito levantadas no Recurso Voluntário. Instado a apresentar Contra-Razões, o contribuinte manifesta-se alegando em síntese que é obrigação de oficio do Julgador verificar os aspectos formais do processo, antes de iniciar a análise do mérito e pode ser declarada a qualquer tempo, independentemente de requerimento ou alegação por parte do contribuinte. Requer seja negado provimento ao Recurso Especial para que se mantenha por seus fundamentos o acórdão recorrido. É o Relatório. 3 Processo n°° : 13870.000139/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.534 VOTO CONSELHEIRO NILTON LUIZ BARTOLI - RELATOR O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo, atende aos demais requisitos de admissibilidade e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Inicialmente, quer este Relator observar que é obrigação de oficio do Julgador verificar os aspectos formais do processo, antes de iniciar a análise do mérito. E, em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, após a minuciosa análise de todo o processado, chega-se à conclusão de que a declaração de nulidade da Notificação de Lançamento, constante dos autos, é irretorquível. Senão vejamos. Ao realizar o ato administrativo de lançamento, aqui entendido sob qualquer modalidade, a autoridade fiscal está adstrita ao cumprimento de uma norma geral e abstrata que lhe confere e lhe delimita a competência para tal prática e de outra norma, também geral e abstrata, que incide sobre o fato jurídico tributário, que impõe determinada obrigação pecuniária ao contribuinte. O Código Tributário fornece a exata definição do lançamento no art. 142: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." Não esquecendo que a origem do Direito Tributário é o Direito Financeiro, entendo oportuno lembrar que também a Lei n°. 4.320, de 17.3.1964, que baix 4 Processo n°° : 13870.000139/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.534 normas gerais de Direito Financeiro, conceitua o lançamento, no seu art. 53: Art. 53. "O lançamento da receita é o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta". As normas legais veiculam, no mundo do direito positivo, conceitos que devem ser observados no momento em que o intérprete jurídico se defronta com uma situação como a que se apresenta nestes autos. O que se verifica é que o lançamento é um ato administrativo, ainda que decorrente de um procedimento fiscal interno, mas é um ato administrativo de caráter declaratório da ocorrência de um fato imponivel (fato ocorrido no mundo fenomênico) e constitutivo de uma relação jurídica tributária, entre o sujeito ativo, representado pelo agente prolator do ato, e o sujeito passivo a quem fica acometido de um dever jurídico, cujo objeto é o pagamento de uma obrigação pecuniária. Sendo o ato administrativo de lançamento privativo da autoridade administrativa, que tem o poder de aplicar o direito e reduzir a norma geral e abstrata em norma individual e concreta, e estando tal autoridade vinculada à estrita legalidade, podemos concluir que, mais que um poder, a aplicação da norma e a realização do ato é um dever, pois, como visto, vinculado e obrigatório. Hugo de Brito Machado (op. cit. Pág. 120) ensina: "A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional (CTN, art. 142, parágrafo único). Tomando conhecimento do fato gerador da obrigação tributária principal, ou do descumprimento de uma obrigação tributária acessória, que a este eqüivale porque faz nascer também uma obrigação tributária principal, no que concerne à penalidade pecuniária respectiva, a autoridade administrativa tem o dever indeclinável de proceder ao lançamento tributário. O Estado, como sujeito ativo da obrigação tributária, tem um direito ao tributo, expresso no direito potestativo de criar o crédito tributário, fazendo o lançamento. A posição do Estado não se confunde com a posição da autoridade administrativa. O Estado tem um direito, a autoridade tem um dever. Para Alberto Xavier (in, Do Lançamento — Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, r ed., Forense, Rio de Janeiro, 1998, pág. 54 e 66): "O lançamento é ato de aplicação da norma tributária material ao caso em concreto, e por isso se destingue de numerosos atos regulados na lei fiscal 5 Processo ne° : 13870.000139/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.534 que, ou não são a rigor atos de aplicação da lei, ou não são atos de aplicação de normas instrumentais. Devemos, por isso, aperfeiçoar a noção de lançamento por nós inicialmente formulada, definindo-o como o ato administrativo de aplicação da norma tributária material que se traduz na declaração da existência e quantitativa da prestação tributária e na sua conseqüente exigência. Esses atos dos agentes públicos, provocados pelo fato gerador, se chamam lançamento e têm por finalidade a verificação, em caso concreto, das condições legais para a exigência do tributo, calculando este segundo os elementos quantitativos revelados por essas mesmas condições." (Aliomar Baleeiro, "Uma Introdução à Ciência das Finanças", vol. I/ 281, n.° 193). Américo Masset Lacombe (in, "Curso de Direito Tributário", coordenação de Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Cejup, Belém, 1997) ao tratar do terna "Crédito Tributário", postula: "A atividade do lançamento é, assim, conforme determina o parágrafo único deste artigo, vinculada e obrigatória. É vinculada aos termos previstos na lei tributária. Sendo a obrigação tributária decorrente de lei, não podendo haver tributo sem previsão legal, e sabendo-se que a ocorrência do fato imponível prevista na hipótese de incidência da lei faz nascer o vínculo pessoal entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, o lançamento que gera o vínculo patrimonial, constituindo o crédito tributário (obligatio, haftung, relação de responsabilidade), não pode deixar de estar vinculado ao determinado pela lei vigente na data do nascimento do vínculo pessoal (ocorrência do fato imponível previsto na hipótese de incidência da lei). Esta atividade é obrigatória. Urna vez que verificado pela administração o nascimento do vínculo pessoal entre o sujeito ativo e o sujeito passivo (nascimento da obrigação tributária, debitum, shuld, relação de débito), a administração estará obrigada a efetuar o lançamento. A hipótese de incidência da atividade administrativa será assim a ocorrência do fato imponível previsto na hipótese de incidência da lei tributária." Nos conceitos colacionados, vemos a atividade da administração tributária como um dever de aplicação da norma tributária. O agente administrativo, no exercício de sua competência atribuída pela lei, tem o dever-poder de, verificada a ocorrência do fato imponível, exercer sua atividade e lançar o tributo devido. O ato administrativo do lançamento é obrigatório e incondicional. Em contrapartida, a administração tributária tem o dever jurídico de constituir o crédito tributário (art. 142 e parágrafo único do CTN), segundo as normas regentes. $ 6 Processo if° : 13870.000139/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.534 No caso em tela, a norma aplicável à notificação de lançamento do ITR é o art. 11 do Decreto n°. 70.235/72, que disciplina as formalidades necessárias para a emanação do ato administrativo de lançamento: Art. 11 - A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. A norma contida no art. 11 e em seu parágrafo único, esboça os requisitos para formalização do crédito, ou seja, em relação às características intrínsecas do documento, as informações que deva conter, e em relação à indicação da autoridade competente para exara-lo. Há, inclusive a dispensa da assinatura da autoridade competente, mas não há a dispensa de sua indicação, por óbvio. Todo ato praticado pela administração pública o é por seu agente, ou seja, a administração como ente jurídico de direito, não tem capacidade fisica de prolação de atos senão por intermédio de seus agentes: pessoas designadas pela lei que são portadoras da competência jurídica. Não é, no caso em tela, a Delegacia da Receita Federal que expede o ato, enquanto órgão, mas sim a Delegacia pela pessoa de seu delegado ou pela pessoa do Auditor da Receita Federal. Portanto, supor a possibilidade de considerar válido o lançamento que esteja desprovido da indicação da autoridade que o prolatou é desconsiderar a formalidade necessária e inerente ao próprio ato. Seria entender que é dispensável a capacidade e a competência do agente para constituição do crédito tributário pelo lançamento. O ato administrativo, como qualquer ato jurídico, tem como requisitos básicos o objeto lícito, agente capaz e forma prescrita ou não defesa em lei. Mas como poder i 7 ) Processo n°° : 13870.000139/96-81 Acórdão n° : C SRF/03 -03 .534 aferir tais requisitos não constantes do ato? Como saber se o agente capaz estava autorizado pela lei para prática do ato se não se sabe quem o realizou? Para Paulo de Barros Carvalho, "a vinculação do ato administrativo, que, no fundo, é a vinculação do procedimento aos termos estritos da lei, assume as proporções de um limite objetivo a que deverá estar atrelado o agente da administração, mas que realiza, mediatamente, o valor da segurança jurídica" (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 372). Em nenhum momento poderia a administração tributária dispor de seu dever-poder, em face da existência de uma norma que, simplesmente, objetiva o vetor da relação jurídica tributária acometida ao sujeito passivo. O processo é constituído de uma relação estabelecida através do vínculo entre pessoas (julgador, autor e réu), que representa requisitos material (o vínculo entre essas pessoas) e formal (regulamentação pela norma jurídica), produzindo uma nova situação para os que nele se envolvem. Essa relação traduz-se pela aplicação da vontade concreta da lei. Desde logo, para atingir-se tal referencial, pressupõe-se uma seqüência de acontecimentos desde a composição do litígio até a sentença final. Para que a relação processual se complete é necessário o cumprimento de certos requisitos, quais sejam (dentre outros): Os pressupostos processuais — são os requisitos materiais e formais necessários ao estabelecimento da relação processual. São os dados para a análise de viabilidade do exercício de direito sob o ponto de vista processual, sem os quais levará ao indeferimento da inicial, ocasionando a sua extinção. As condições da ação (desenvolvimento) — é a verificação da possibilidade jurídica do pedido, da legitimidade da parte para a causa e do interesse jurídico na tutela jurisdicional, sem os quais o julgador não apreciará o pedido. A extinção do processo por vício de pressuposto ou ausência de condição da ação só deve prevalecer quando o feito detectado pelo julgador seja insuperável4 ou quando ordenado o saneamento, a parte deixe de promovê-lo no prazo que se lhe tenha 8 1 Processo tf° :13870.000139/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.534 assinado. A ausência desses elementos não permite que se produza a eficácia de coisa julgada material e, desde que não seja julgado o mérito, não há preclusão temporal para essa matéria, qualquer que seja a fase do processo. Inobservados os pressupostos processuais ou as condições da ação ocorrerá a extinção prematura do processo sem julgamento ou composição do litígio, eis que tal vício levará ao indeferimento da inicial. Nessa linha seguem as normas disciplinadoras no âmbito da Secretaria da Receita Federal, senão vejamos: "ATO DECLARATORIO NORMATIVO COSIT N°. 02 DE 03/02/1999: O Coordenador Geral do Sistema de Tributação, no uso das atribuições que lhe confere o art. 199, inciso IV, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF no. 227, de 03/09/98, e tendo em vista o disposto nos arts. 142 e 173, inciso II, da Lei n°. 5.172/66 (CTN), nos arts. 10 e 11 do Decreto n°. 70.235/72 e no art. 6° da IN/SRF n o. 94, de 24/09/97, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que: - os lançamentos que contiverem vício de forma — incluídos aqueles constituídos em desacordo com o disposto no art. 50 da IN/SRF n°. 94, de 1997 — devem ser declarados nulos de oficio pela autoridade competente; (sublinhei) Dessa forma, pode o julgador desde logo extinguir o processo sem , apreciação do mérito, haja vista que encontrou um defeito insanável nas questões preliminares de formação na relação processual, que é a inobservância, na Notificação de Lançamento, do nome, cargo, o número da matrícula e a assinatura do autuante, essa última dispensável quando da emissão da notificação por processamento eletrônico. Agir de outra maneira, frente a um vício insanável, importaria subverter a missão do processo e a função do julgador. Ademais, dispõe o art. 173 da Lei n°. 5.172/66 — CTN (nulidade por vício formal) que haverá vício de forma sempre que, na formação ou na declaração da vontade.. 9 Processo rf" : 13870.000139/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.534 traduzida no ato administrativo, for preterida alguma formalidade essencial ou o ato efetivado não tenha sido na forma legalmente prevista. Tem-se, por exemplo, o Acórdão CSRF/01- 0.538, de 23/05/85 cujo voto condutor assim dispõe: "Sustenta a Procuradora, com apoio no voto vencido do Conselheiro Antonio da Silva Cabral, que foi o da Minoria, a tese da configuração do vício formal. O lançamento tributário é ato jurídico administrativo. Como todo o ato administrativo, tem como um dos requisitos essenciais à sua formação o da forma, que é definida como seu revestimento material. A inobservância da formas prescrita em lei torna o ato inválido. O Conselheiro Antonio da Silva Cabral, no seu bem fundamentado voto já citado, trouxe a lume, dentre outros, os conceitos de Marcelo Caetano (in "Manual de Direito Administrativo", 10' ed., Tomo I, 1973, Lisboa) sobre vício de forma e formalidade, que peço vênia para reproduzir: O vício de forma existe sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo foi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal. Formalidade é, pois, todo o ato ou fato, ainda que meramente ritual, exigido por lei para segurança ou formação ou da expressão da vontade de um órgão de uma pessoa coletiva." Também DE PLÁCIDO E SILVA (in "Vocabulário Jurídico", vol. IV, Forense, r ed., 1967, pág., 1651), ensina: VÍCIO DE FORMA. É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento, em que se materializou, pela omissão de requisito, ou desatenção à solenidade, que prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica" (Destaques no original). E no vol. III, págs. 712/713: FORMALIDADE — Derivado de forma (do latim formalistas), significa a regra, solenidade ou prescrição legal, indicativas da maneira por que o ato deve ser formado. Neste sentido, as formalidades constituem a maneira de proceder em determinado caso, assinalada em lei, ou compõem a própria forma solene para que o ato se considere válido ou juridicamente perfeito. Processo n°° : 13870.000139/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.534 As formalidades mostram-se prescrições de ordem legal para a feitura do ato ou promoção de qualquer contrato, ou solenidades próprias à validade do ato ou contrato. Quando as formalidades atendem à questão de forma material do ato, dizem- se extrínsecas. Quando se referem ao fundo, condições ou requisitos para a sua eficácia jurídica, dizem-se intrínsecas ou viscerais, e habitantes, segundo apresentam como requisitos necessários à validade do ato (capacidade, consentimento), ou se mostram atos preliminares e indispensáveis à validade de sua formação (autorização paterna, autorização do marido, assistência do tutor, curador etc.)." E, nos autos, encontra-se notificação de lançamento que não traz, em seu bojo, formalidade essencial, qual seja o nome, cargo e o número da matrícula da autoridade a quem a lei outorgou competência para prolatar o ato. Diante do exposto, julgo pela ANULAÇÃO DO PROCESSO, "ab initio", declarando nula a notificação de lançamento constante dos autos. Sala das Sessões, Brasília — DF, em 18 de março de 2003 l>11,2T-----ONIZ BAR LI 11 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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