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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
6333157 #
Numero do processo: 10120.900262/2011-24
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 01 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Apr 04 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2007 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO / DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. ERRO DE FATO. O erro de fato, via de regra, é facilmente perceptível, e fica caracterizado quando se verifica que o interessado preencheu o documento em desconformidade com a sua intenção original, hipótese inocorrente no caso. COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. INEXISTÊNCIA DO CRÉDITO. Não tendo sido demonstrada pelo sujeito passivo a existência do direito creditório alegado, impõe-se a não homologação das compensações com ele pleiteadas. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 1201-001.373
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Documento assinado digitalmente. Marcelo Cuba Netto - Presidente. Documento assinado digitalmente. João Otávio Oppermann Thomé - Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, João Otávio Oppermann Thomé, Luis Fabiano Alves Penteado, Roberto Caparroz de Almeida, João Carlos de Figueiredo Neto e Ester Marques Lins de Sousa.
Nome do relator: JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 30/ 03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 10120.900262/2011­24  Acórdão n.º 1201­001.373  S1­C2T1  Fl. 3          2 A prova do  indébito  tributário,  fato  jurídico a dar  fundamento ao direito de  repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o  pagamento indevido ou maior que o devido.  ERRO DE FATO.  O  erro  de  fato,  via  de  regra,  é  facilmente  perceptível,  e  fica  caracterizado  quando  se  verifica  que  o  interessado  preencheu  o  documento  em  desconformidade com a sua intenção original, hipótese inocorrente no caso.  COMPENSAÇÃO.  SALDO  NEGATIVO  DE  IRPJ.  INEXISTÊNCIA  DO  CRÉDITO.  Não  tendo  sido  demonstrada  pelo  sujeito  passivo  a  existência  do  direito  creditório alegado, impõe­se a não homologação das compensações com ele  pleiteadas.  Recurso voluntário negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento  ao  recurso  voluntário,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  passam  a  integrar  o  presente julgado.  Documento assinado digitalmente.  Marcelo Cuba Netto ­ Presidente.  Documento assinado digitalmente.  João Otávio Oppermann Thomé ­ Relator.    Participaram  do  julgamento  os  Conselheiros:  Marcelo  Cuba  Netto,  João  Otávio Oppermann Thomé, Luis Fabiano Alves Penteado, Roberto Caparroz de Almeida, João  Carlos de Figueiredo Neto e Ester Marques Lins de Sousa.    Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  por  NAVESA  NACIONAL  DE  VEÍCULOS LTDA, contra acórdão proferido pela 4ª Turma de Julgamento da DRJ/Brasília­ DF, cuja ementa a seguir se transcreve:  “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ  Ano­calendário: 2007  DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.  Fl. 194DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 30/ 03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 10120.900262/2011­24  Acórdão n.º 1201­001.373  S1­C2T1  Fl. 4          3 Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis,  da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional  para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.  DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO.  A compensação de  créditos  tributários  (débitos do  contribuinte)  só pode  ser  efetuada com crédito  líquido e certo do sujeito passivo,  sendo que a compensação  somente pode ser autorizada nas condições e sob as garantias estipuladas em lei; no  caso, o crédito pleiteado é inexistente.  Manifestação de Inconformidade Improcedente.  Direito Creditório Não Reconhecido.”  O caso foi assim relatado pela autoridade julgadora a quo:  “Tratam  os  autos  das  Declarações  de  Compensação  abaixo  relacionadas,  transmitidas eletronicamente com base em créditos decorrentes de saldo negativo de  Imposto  sobre  a  Renda  de  Pessoa  Jurídica  IRPJ  (exercício  2008  01/03/2007  a  31/12/2007).  (...)  Analisadas as informações prestadas e considerando que a soma das parcelas  de  composição  do  crédito  informadas  no  PER/DCOMP  deve  ser  suficiente  para  comprovar a quitação do imposto devido e a apuração do saldo negativo, não ficou  demonstrada  a  existência  de  crédito  suficiente  para  ser  utilizado  na  compensação  integral dos débitos confessados na Declaração de Compensação.  Assim, em 14/02/2011, foi emitido eletronicamente o Despacho Decisório (fl.  51),  que  homologou  os  PER/DCOMP  nº  42245.37695.311208.1.7.02­0105  e  15419.18578.311208.1.7.02­3153;  homologou  parcialmente  o  PER/DCOMP  nº  39992.00442.311208.1.7.02­0712;  e  não  homologou  os  demais  PER/DCOMP,  em  razão  da  não  comprovação  das  parcelas  das  estimativas  compensadas  com  saldo  negativo  de  períodos  anteriores  e  a  confirmação  parcial  das  retenções na  fonte. O  valor do principal correspondente aos débitos informados é de R$ 1.486.845,35.  Relatório emitido pela Delegacia de Goiânia, constante nas fls. 32 a 175 dos  autos  do  processo  nº  10120.720821/201033,  que  se  encontra  apensado  a  este  processo,  esclarece  que  a  análise  do  PER/DCOMP  nº  42245.37695.311208.1.7.020105 foi iniciada eletronicamente, porém, a validação de  parte  do  crédito  pleiteado  foi  direcionada  pelo  Sistema  de  Controle  de  Crédito  –  SCC  para  análise  do  usuário,  tendo  sido  detectadas  inconsistências  referentes  às  antecipações  “fonte”,  “pagamentos”  e  “compensações”.  A  análise  feita  chegou  às  seguinte conclusões:  •  Pagamentos:  foram  localizados  e  confirmados  nos  sistemas  SiefFiscel  e  Sinal;  • Fonte: as retenções na fonte sob o código de receita 6147 foram confirmadas  parcialmente, depois de pesquisa às DIRF emitidas em nome da contribuinte;  •  Compensações:  foi  glosada  a  compensação  da  estimativa  do  IRPJ  de  dezembro de 2007, no valor de R$ 1.336.168,59.  Fl. 195DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 30/ 03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 10120.900262/2011­24  Acórdão n.º 1201­001.373  S1­C2T1  Fl. 5          4 A contribuinte foi intimada por meio eletrônico a retificar as declarações para  adequá­las  às  informações  prestadas  na  Dcomp.  Aguardado  o  prazo  para  as  providências  da  Contribuinte,  verificou­se  que  a  Interessada  não  comprovou  a  compensação  do  débito  de  estimativa  do  IRPJ  apurada  em dezembro  de  2007,  no  valor de R$ 1.336.168,59. A estimativa apurada em dezembro de 2007 informada na  Dcomp  em  análise  não  consta  da  DIPJ,  não  foi  declarada  na  DCTF  e  nem  a  compensação  desse  débito  de  estimativa  consta  da  Dcomp  informada  (Dcomp  nº  20112.54578.181208.1.7.02­5042)  ou  em  sua  retificadora.  Por  este  motivo,  foi  glosado o valor de R$ 1.336.168,59.  Cientificado, via postal, dessa decisão em 22/02/2011 (fl. 60), bem como da  cobrança  dos  débitos  declarados  na  Dcomp,  o  sujeito  passivo  apresentou  em  24/03/2011,  manifestação  de  inconformidade  às  fls.  2  a  6,  acrescida  de  documentação anexa.  Em síntese, após fazer considerações sobre o saldo negativo de Imposto sobre  a  Renda  de  Pessoa  Jurídica  IRPJ,  a  contribuinte  argumenta  que  os  créditos  pleiteados  estão  amparados  pelas  regras  de  transição  estabelecidas  pela  Lei  Complementar nº 118, de 2005. Dessa forma, apresenta o seguinte entendimento:  a)  Os  recolhimentos  efetuados  até  08/06/2000  (cinco  antes  do  início  da  vigência LC 1118/2005) aplica­se a regra dos “cinco anos mais cinco”;  b) Para recolhimentos efetuados entre 09/06/2000 a 08/06/2005 a prescrição  ocorreu em 08/06/2010 (cinco anos a contar da vigência da LC 118/2005;  c) para recolhimentos efetuados a partir de 09/06/2005 (início de vigência da  LC  118/2005)  aplica­se  a  prescrição  qüinqüenal  contada  da  data  do  pagamento.  Apresenta posicionamento do STJ sobre a questão.  Acrescenta, que a Receita Federal não se pronunciou sobre o PER/DCOMP n°  ,  afirmando que cada declaração de compensação  transmitida deve ter o Despacho  Decisório Individualizado.  Ao final, requer que seja apreciada a documentação dos autos, afim de se que  comprovem  as  informação  presentes  no  PER/DCOMP, DIPJ  e DCTF,  bem  como  julgar  procedente  a  presente  manifestação  de  inconformidade,  declarando  homologado o crédito compensado.”  A  DRJ  julgou  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade,  pelos  fundamentos  sinteticamente  expostos  na  ementa  ao  norte  transcrita.  Em  síntese,  ratificou  o  motivo exposto no despacho decisório pelo qual foram homologadas apenas parcialmente, ou  então foram não homologadas, as compensações contidas em diversas DCOMP apresentadas,  qual  seja:  a  inexistência  do  crédito  alegado,  em  face  de  não  ter  sido  comprovada  a  compensação da estimativa do IRPJ de dezembro de 2007.  Em  sede  de  recurso,  o  contribuinte  renova  seus  argumentos  com  vistas  à  obtenção  da  homologação  da  compensação  pretendida,  aduzindo  em  síntese,  o  seguinte:  (i)  nulidade  do  despacho  decisório  por  vício  formal,  em  razão  da  falta  de  intimação  prévia  da  recorrente para prestar esclarecimentos sobre o crédito detido que se pretendia compensar; (ii)  nulidade  do  acórdão  recorrido  por  cerceamento  de  defesa,  em  razão  de  sua  fundamentação  deficiente; (iii) efetiva existência do crédito (saldo negativo de IRPJ do ano calendário 2007),  plenamente demonstrada nos documentos apresentados, vez que  fruto de acúmulos de  saldos  Fl. 196DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 30/ 03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 10120.900262/2011­24  Acórdão n.º 1201­001.373  S1­C2T1  Fl. 6          5 negativos  de  períodos  anteriores,  que  com  este  foi  somado  para  fins  de  apuração  do  saldo  credor;  (iv)  mesmo  que  se  entenda  que  tenha  havido  erro  na  transmissão  das  informações  relativas  ao  crédito  em  questão,  este  não  pode  ser  óbice  ao  reconhecimento  do  crédito  e  do  direito  da  recorrente  à  sua  fruição;  (v)  observância,  para  efeito  do  prazo  para  pleitear  a  repetição  do  indébito,  da  “tese dos  5+5”;  (vi)  no  caso  de  superação  de  todos  os  argumentos  acima discorridos, que seja realizada perícia técnica contábil a fim de se confirmar a existência  e liquidez dos créditos em questão, para cujos fins indica perito e quesitos a serem respondidos.  É o relatório.    Voto             Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé  O  recurso  é  tempestivo  e  preenche  os  requisitos  de  admissibilidade,  dele  tomo conhecimento.    Nulidade do despacho decisório  A  recorrente  requer  a  declaração  de  nulidade  do  despacho  decisório,  tendo  em vista a falta de intimação prévia da recorrente para prestar esclarecimentos sobre o crédito  que pretendia compensar.  Noutro  giro,  sustenta  que  a  autoridade  fiscal  competente,  antes  de  se  manifestar  sobre  a  compensação  materializada  através  das  Per/Dcomps  constantes  do  Despacho  Decisório  atacado,  proceda  à  necessária  investigação  do  débito  e  crédito  apresentados pela recorrente.  Sem razão a recorrente.  Não  há  na  lei  comando  que  obrigue  a  autoridade  fiscal  a  efetuar  prévia  intimação  do  contribuinte  antes  de  proferir  o  seu  despacho  decisório.  A  própria  recorrente  transcreve na sua peça recursal apenas um artigo de ato normativo do órgão fazendário (art. 65  da  Instrução  Normativa  RFB  no  900/2008),  o  qual  apenas  menciona  a  possibilidade  de  a  fiscalização empreender diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo, ou então de  intimar  o  sujeito  passivo  para  que  apresente  documentos  comprobatórios  do  referido  direito,  antes de decidir. Se a repartição já dispõe de todos os elementos necessários, nenhum óbice há  para que a autoridade fiscal profira sua decisão.  Por outro lado, sequer se pode compreender a inconformidade da recorrente,  uma vez que, no caso concreto, o contribuinte foi previamente intimado para que retificasse as  suas  declarações  (PERDCOMP, DIPJ  e DCTF)  de modo  a  torná­las  coerentes  umas  com as  outras  (fls.  47),  fazendo  inclusive  referência  à  existência  de  “estimativas  divergentes”.  Contudo, não há notícia nos autos de que a recorrente tenha tomado qualquer iniciativa neste  sentido.  Fl. 197DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 30/ 03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 10120.900262/2011­24  Acórdão n.º 1201­001.373  S1­C2T1  Fl. 7          6 Ademais,  as  razões  da  não  homologação  da  compensação  pretendida  estão  perfeitamente delineadas no despacho decisório exarado, que não padece, portanto, de qualquer  vício.    Nulidade da decisão recorrida  A  recorrente  requer  a declaração  de  nulidade  da decisão  recorrida,  por  não  propiciar  à  Recorrente  os  elementos  concretos  que  formaram  a  sua  convicção,  mas  apenas  lançar mão de dispositivos de lei genéricos, que não permitem concluir quais os reais motivos  do julgamento de improcedência da impugnação apresentada, o que caracteriza o cerceamento  do direito de defesa.  Sem razão a recorrente.  A exemplo do despacho decisório, também a decisão recorrida explicitou as  razões  da  não  homologação  da  compensação  pretendida,  que,  no  caso  foi  uma  só,  e  precisamente a mesma que constou no despacho decisório.  Neste  sentido,  transcrevo  o  seguinte  excerto  do  voto  condutor  do  acórdão  recorrido:  “O motivo da glosa, conforme trata o Relatório Fiscal de fls32 a 175 dos autos  do processo nº 10120.720821/201033, que se encontra apensado a este processo, foi  a não comprovação das estimativas do IRPJ apurada em dezembro de 2007, no valor  de R$ 1.336.168,59: (...)”  Sem  qualquer  procedência,  portanto,  o  pleito  de  nulidade  do  acórdão  recorrido por suposta fundamentação deficiente.    Perícia técnica contábil  A  recorrente  requer  a  realização  de  perícia  técnica  contábil  para  que  se  confirme  a  existência  e  liquidez  dos  créditos  em  questão,  indicando  perito  e  formulando  os  quesitos que pretende ver respondidos.  A realização de perícia é desnecessária.  O pressuposto  para  realização  de perícia  é  a  insuficiência  de  conhecimento  técnico do julgador a respeito de algum elemento que compõe o litígio. Tal não ocorre no caso  concreto.  Perícias e diligências são  instrumentos postos à disposição do  julgador para  auxiliá­lo  na  formação  do  seu  livre  convencimento,  se  entendê­las  necessárias  ou  imprescindíveis para a elucidação de pontos duvidosos.  Conforme se verá a seguir, os autos estão devidamente consubstanciados com  todos os documentos necessários para embasar o convencimento do julgador.  Fl. 198DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 30/ 03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 10120.900262/2011­24  Acórdão n.º 1201­001.373  S1­C2T1  Fl. 8          7 Indefiro, portanto, o pedido.    Saldo negativo de IRPJ.  Alega  a  recorrente  que  não  houve  uma  efetiva  análise  dos  documentos  apresentados,  os  quais,  se  corretamente  analisados,  demonstrariam  de  modo  claro  a  efetiva  existência do crédito.  Contudo,  os  documentos  apresentados  nada  mais  são  do  que  cópias  de  algumas fichas da DIPJ/2008, a qual já é do conhecimento da autoridade fiscal, além de uma  planilha elaborada com a finalidade de demonstrar a composição do saldo negativo de 2007.  Nenhum  dos  documentos  apresentados,  portanto,  enfrenta  o motivo  central  (único)  que  levou  à  não  homologação  da  compensação  pretendida,  qual  seja,  a  falta  de  comprovação  de  que  teria  efetivamente  compensado  a  estimativa  de  dezembro  de  2007,  no  valor de R$1.336.168,59, com saldo negativo de período anterior.  Assim,  apenas  confirma­se  tudo  o  quanto  exposto  desde  a  prolação  do  despacho decisório,  ou  seja,  o débito de  estimativa que  a  recorrente  alega  ter  sido objeto de  compensação  (R$1.336.168,59)  simplesmente “não  consta  na Dcomp  informada  ou  em  sua  retificadora ativa”. Por conseguinte,  inexistente o alegado crédito de saldo negativo de  IRPJ  do ano calendário 2007.  Nada  obstante  a  existência  de  sólida  jurisprudência  no  CARF,  inclusive  precedentes  de  minha  própria  relatoria,  no  sentido  de  reconhecer,  em  certas  situações,  a  possibilidade  de  o  crédito  ser  analisado  sob  uma  ótica  distinta  da  que  foi  apresentada  na  DCOMP (por exemplo, efetuando a análise do crédito como saldo negativo, quando o pedido  foi de repetição de imposto de renda retido na fonte, ou, então, redirecionando a análise para  outro período de apuração, ante o erro de fato devidamente comprovado, entre outros casos já  julgados por este relator), o fato é que, no caso ora sob análise, os desacertos, se considerada a  tese da defesa, são de tal ordem que não é possível compreendê­los como mero erro material  ou  erro  de  fato,  senão  como  uma  total  incompreensão  ou  desconhecimento  das  normas  que  regem a matéria.  Não há dúvidas de que as  informações prestadas no PERDCOMP situam­se  na  esfera  de  responsabilidade  do  próprio  contribuinte,  a  quem  cabe  demonstrar,  mediante  adequada instrução probatória dos autos, os fatos eventualmente favoráveis às suas pretensões.  Do mesma forma, o eventual erro de fato praticado há de ser adequadamente demonstrado. O  erro de fato, via de regra, é facilmente perceptível, e fica caracterizado quando se verifica que o  interessado preencheu o documento em desconformidade com a sua intenção original, mas não  quando o contribuinte simplesmente formula pedido ou declaração em total desconformidade  com as normas de regência.  No caso, a defesa apresentada, no sentido de que o saldo negativo reclamado  seria “fruto de acúmulos de saldos negativos de períodos anteriores, que com este foi somado  para  fins  de  apuração  do  saldo  credor  TOTAL”,  revela  total  descompromisso  para  com  as  normas que regem a compensação tributária.  Em linha com o aqui exposto, os seguintes precedentes:  Fl. 199DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 30/ 03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 10120.900262/2011­24  Acórdão n.º 1201­001.373  S1­C2T1  Fl. 9          8 CSLL.  FINSOCIAL.  TÍTULO  JUDICIAL  TRANSITADO EM  JULGADO.  AUSÊNCIA DE REGISTRO DO PROCEDIMENTO COMPENSATÓRIO.  A  existência  de  incontroverso  direito  creditório  decorrente  do  recolhimento  indevido  a  título  de FINSOCIAL não  é  suficiente  para  comprovar  a  realização  de  procedimentos compensatórios, haja vista a necessidade de prévia declaração com a  individualização dos períodos de competência abrangidos. (Acórdão 1102­000.464,  sessão de 30 de junho de 2011, relatora Silvana Rescigno Guerra Barretto)  ERRO MATERIAL.  Ocorre  erro  material  suscetível  de  retificação  quando  há  divergência  facilmente  perceptível  entre  o  que  foi  escrito  e  aquilo  que  se  queria  ter  escrito,  normalmente  revelada  no  próprio  contexto  da  declaração  ou  através  das  circunstâncias  em  que  a  declaração  é  feita.  Hipótese  inocorrente  nesses  autos.  (Acórdão 1102­000.970, sessão de 07 de novembro de 2013, relator João Carlos  de Figueiredo Neto)  ÔNUS DA PROVA. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO.  É  ônus  do  sujeito  passivo,  na  condição  de  autor  do  feito,  provar  o  direito  creditório  que  alega  possuir  nos  processos  que  envolvem  restituição  ou  compensação de tributos. (Acórdão 1102­001.109, sessão de 08 de maio de 2014,  relator Ricardo Marozzi Gregorio)  Noutro trecho da peça de defesa, a recorrente requer que, ao menos lhe seja  reconhecido o direito creditório no montante de R$ 178.165,87, verbis:  “De  uma  simples  análise  dos  Darfs  anexados  à  manifestação  de  inconformidade apresentada, resta patente que o valor recolhido naquele ano supera  muito  o  débito  aferido,  porquanto  nota­se  claramente  que  foram  realizados  pagamentos no montante de R$ 842.009,16 (oitocentos e quarenta e dois mil e nove  reais e dezesseis centavos) ao passo que o débito apurado naquele mesmo ano­base,  ascendeu ao montante de R$ 663.843,29 (seiscentos e sessenta e três mil oitocentos  e quarenta e três reais e vinte e nove centavos), donde se vê que, no mínimo deve ser  reconhecido um crédito no montante de R$ 178.165,87  (cento e setenta e oito mil  cento e sessenta e cinco reais e oitenta e sete centavos), não havendo se falar, assim,  que a recorrente esteja em débito.”  Contudo,  analisando­se  o  despacho  decisório,  verifica­se  que,  além  dos  R$842.009,16 citados pela recorrente, foram ainda reconhecidos por aquela autoridade outras  parcelas (retenções na fonte, etc), totalizando um crédito de R$892.535,01 para fazer frente ao  débito mencionado pela recorrente, de R$663.843,29, de sorte que, em verdade, o despacho em  questão já reconheceu um crédito de R$228.691,72. A menos que a recorrente esteja propondo  reduzir  o  valor  do  crédito  a  que  faz  jus  para  R$178.165,87,  nada  mais  há  a  avançar  neste  aspecto.  Por  fim,  a  recorrente  tece  extensas  considerações  sobre  a  correta  interpretação da chamada “tese dos 5 + 5”, pela qual o prazo referido no art. 168, I, do CTN,  restou  “estendido”  para  dez  anos,  sob  o  fundamento  de  que  a  extinção  do  crédito  tributário  estaria  condicionada  à  homologação  expressa  ou  tácita  do  pagamento,  e  não  ao  próprio  pagamento.  Fl. 200DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 30/ 03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 10120.900262/2011­24  Acórdão n.º 1201­001.373  S1­C2T1  Fl. 10          9 Contudo, tais observações não possuem qualquer relevância para o desate do  litígio,  posto  que  não  foi  este  (extinção  do  direito  do  contribuinte  de  repetir  o  indébito)  o  motivo que deu ensejo à não homologação das compensações em análise.    Conclusão  Pelo exposto, rejeito as preliminares de nulidade do despacho decisório e da  decisão  recorrida,  indefiro  o  pedido  de  perícia,  e,  no  mérito,  nego  provimento  ao  recurso  voluntário.    Documento assinado digitalmente.  João Otávio Oppermann Thomé ­ Relator                                Fl. 201DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 30/ 03/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por MARCELO CUBA NETTO

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Numero do processo: 16327.720403/2013-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 07 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2008, 2009, 2010, 2011 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 ÁGIO FUNDAMENTADO EM EXPECTATIVA DE RESULTADOS FUTUROS. DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO. A legislação que permite a dedução da amortização do ágio em determinadas circunstâncias e desde que preenchidos determinados requisitos é norma indutora de comportamento do contribuinte. Não havendo ocorrência de fraude ou simulação e tendo sido verdadeiras e legitimas as operações perpetradas, inclusive, com a ocorrência do efetivo pagamento do preço, a dedução do ágio é possível, ainda que o benefício fiscal seja o principal ou mesmo o único elemento motivador. Uma vez demonstrado o devido propósito negocial e substância econômica na realização de reorganizações societárias, a dedução da amortização do ágio torna-se ainda mais justificada. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. A utilização da chamada "empresa veículo" não guarda qualquer ilegalidade ou abuso em si, sendo necessária a identificação de outros elementos como a fraude ou simulação para que a glosa da dedução do ágio se justifique. Na hipótese em que presentes para o contribuinte, outras opções de movimentação societária que resultariam no mesmo efeito tributário que é a dedução do ágio, a eventual utilização de empresa veículo configura simples decisão de negócios que não prejudica o benefício fiscal. LAUDO DE AVALIAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Indevida a glosa do aproveitamento do ágio sob fundamento de intempestividade do laudo de avaliação vez que sequer existia previsão legal acerca da obrigatoriedade do laudo à época dos fatos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto ao IRPJ aplica-se à CSLL dele decorrente. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Data do fato gerador: 03/09/2008 RENDIMENTOS RESULTANTES DE APLICAÇÃO FINANCEIRA INCIDÊNCIADO IRRF Está sujeito ao IRRF o rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa.
Numero da decisão: 1201-001.438
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para manter, apenas, a glosa da despesa com indenização a clientes e o respectivo IRRF. Vencidos os Conselheiros João Thomé e Ronaldo Apelbaum, que davam integral provimento ao recurso. Os Conselheiros João Thomé e Roberto Caparroz acompanharam o Relator pelas conclusões no que toca à amortização do ágio.
Nome do relator: LUIS FABIANO ALVES PENTEADO
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DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO. A legislação que permite a dedução da amortização do ágio em determinadas circunstâncias e desde que preenchidos determinados requisitos é norma indutora de comportamento do contribuinte. Não havendo ocorrência de fraude ou simulação e tendo sido verdadeiras e legitimas as operações perpetradas, inclusive, com a ocorrência do efetivo pagamento do preço, a dedução do ágio é possível, ainda que o benefício fiscal seja o principal ou mesmo o único elemento motivador. Uma vez demonstrado o devido propósito negocial e substância econômica na realização de reorganizações societárias, a dedução da amortização do ágio torna-se ainda mais justificada. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. A utilização da chamada "empresa veículo" não guarda qualquer ilegalidade ou abuso em si, sendo necessária a identificação de outros elementos como a fraude ou simulação para que a glosa da dedução do ágio se justifique. Na hipótese em que presentes para o contribuinte, outras opções de movimentação societária que resultariam no mesmo efeito tributário que é a Fl. 1917DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 2 dedução do ágio, a eventual utilização de empresa veículo configura simples decisão de negócios que não prejudica o benefício fiscal. LAUDO DE AVALIAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Indevida a glosa do aproveitamento do ágio sob fundamento de intempestividade do laudo de avaliação vez que sequer existia previsão legal acerca da obrigatoriedade do laudo à época dos fatos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto ao IRPJ aplica-se à CSLL dele decorrente. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Data do fato gerador: 03/09/2008 RENDIMENTOS RESULTANTES DE APLICAÇÃO FINANCEIRA INCIDÊNCIADO IRRF Está sujeito ao IRRF o rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para manter, apenas, a glosa da despesa com indenização a clientes e o respectivo IRRF. Vencidos os Conselheiros João Thomé e Ronaldo Apelbaum, que davam integral provimento ao recurso. Os Conselheiros João Thomé e Roberto Caparroz acompanharam o Relator pelas conclusões no que toca à amortização do ágio. (assinado digitalmente) MARCELO CUBA NETTO - Presidente. (assinado digitalmente) LUIS FABIANO ALVES PENTEADO - Relator. Fl. 1918DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 2 3 EDITADO EM: 06/07/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Cuba Netto (Presidente), Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado, João Carlos de Figueiredo Neto, Ester Marques Lins de Sousa (suplente convocada), João Otavio Oppermann Thomé e Ronaldo Apelbaum. Relatório Primeira infração apurada: dedução indevida de amortização de ágio O objeto da fiscalização é a verificação da apuração do IRPJ e CSLL nos anos calendário 2008 e 2009, posteriormente ampliado para os anos-calendário 2010 e 2011, em especial a dedução de pretenso ágio com fundamentação em rentabilidade futura escriturado quando da aquisição pelo Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S/A — doravante "CS" de 100% das ações da sociedade Hedging-Griffo Investimentos S.A. II - HGI- II, ocorrida em 20 de dezembro de 2006, com fechamento em 01 de novembro de 2007 e posterior incorporação em 28 de julho de 2008. A HGI-II sociedade do tipo "holding", constituída em 07/06/06 sob a denominação de Hedging-Griffo Equities Administradora de Recursos S.A, fazia parte do Grupo Hedging-Griffo HG composto por empresas operacionais e não operacionais do tipo "holding", conforme quadro abaixo que retrata a composição societária em 18/10/07: As despesas com amortização de ágio durante o período compreendido nos anos-calendário 2008 a 2011 são decorrentes de eventos societários ocorridos nos anos- calendário 2006 e 2007, os quais demonstraram ter por finalidade criar uma situação que possibilitasse à fiscalizada aproveitar os benefícios fiscais previstos nos artigos 385 e 386 do RIR 1999. Conforme documento datado de 20 de dezembro de 2006 "Contrato de Compra e Venda de Ações" entre Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S.A. ("Compradora") e as Pessoas Físicas elencadas nas páginas de assinatura ("Vendedores") e como intervenientes Hedging-Griffo Investimentos S.A., Hedging-Griffo Asset Management S.A., Hedging-Griffo Serviços Internacionais Ltda. e Hedging-Griffo Corretora de Valores SA. ("Sociedades Adquiridas") cujo objeto foi a aquisição de 5.001 (cinco mil e uma) ações ordinárias, sem valor nominal, representativas do capital social da HG Investimentos, equivalentes a 50% + 1 das ações do referido capital social (as "Ações Adquiridas"). O valor da transação estabelecido foi de R$ 635.000.000,00, a ser pago em quatro parcelas anuais de R$ 158.750.000,00, a partir da data de fechamento prevista para ocorrer entre 30 de junho e 31 de dezembro de 2007, observadas as condições contratuais, sendo que cada pagamento estaria sujeito com correção diária pela variação do CDI. Ainda na data de fechamento seria firmado acordo de acionistas para reger a administração dos negócios após a efetivação da transação. Fl. 1919DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 4 Consta ainda do contrato a previsão de que seria levada a efeito no Grupo HG uma reorganização permitida, reorganização societária interna das Sociedades Adquiridas a ser concluída antes do Fechamento, por meio da qual (i) a titularidade de todas ações emitidas e em circulação representativas do capital social da HG Corretora, HG Serviços Internacionais e HG Asset passará a ser detida diretamente pela HG Investimentos; (ii) na medida do necessário e conforme pactuado com a Compradora, o Negócio será transferido ou de outro modo cedido às Sociedades Adquiridas; e (iii) serão praticados demais atos ligados às aludidas providências, de modo a permitir que o Negócio seja incorporado à HG Investimentos, conforme pactuado entre as partes. Passa-se neste momento a analisar a reorganização societária que antecedeu a incorporação da HGI-II pelo CS, ora recorrente. Originalmente, o controle acionário das sociedades componentes do Grupo HG era exercido na sua totalidade por um grupo de 76 pessoas físicas, das quais 4 com participação majoritária. Em cada sociedade havia uma composição diferente de acionistas pessoas físicas e respectivas participações. Em 19/12/2006, a estrutura societária do Grupo Hedging-Griffo era o seguinte: Fl. 1920DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 3 5 O Grupo HG desenvolvia atividades diversificadas no mercado financeiro e de capitais nacional, até então de forma independente, a saber, prívate banking, gestão de ativos e corretora de valores, através de empresas operacionais tais como Hedging-Griffo Serviços Internacionais S.A. – HGSI, Hedging-Griffo Asset Management SA. – HGAS, e Hedging-Griffo Corretora de Valores S.A. HGCV.Também faziam parte do Grupo as empresas operacionais HG Equities e HG Administradora de Fundos. Constata-se que, apesar de toda a reorganização societária realizada até o momento anterior ao fechamento da aquisição pelo CS de participação societária majoritária no Grupo HG não sujeita a incorporação, o controle acionário total de 100% das empresas operacionais e não operacionais nunca deixou de ser exercido direta ou indiretamente pelas 76 pessoas físicas acionistas e quotistas do Grupo HG, tendo por único objetivo a transferência do controle societário direto ou indireto de suas empresas operacionais para a Hedging-Griffo Investimentos S/A HGI CNPJ 08.138.922/000171, conforme previsto no Contrato de Compra e Venda de Ações "Reorganização Permitida" e de 50% mais uma de suas ações desta para a HGI-II, conforme aditivo. Na outra ponta a HGI-II, CNPJ 08.111.476/000101, passou a deter metade mais uma das ações da HG Investimentos CNPJ 08.138.922/000171. Em 28 de fevereiro de 2007 efetivamente a HG Investimentos passou a deter direta ou indiretamente 100% do controle acionário das sociedades operacionais HG Asset, HG Serviços Internacionais e HG Corretora de Valores. Fl. 1921DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 6 O restante do controle acionário da HG Investimentos passou a ser exercido 50% menos uma ação por Hedging-Griffo Investimentos S.A. I – HGI-I,CNPJ 07.995.528/000197. A HGI-I foi extinta por incorporação pela própria HG Investimentos em 18 de outubro de 2007, ficando as 50% menos uma ação sob propriedade das pessoas físicas. Assim, a Hedging-Griffo Investimentos S.A. II - HGI-II, ocupou o lugar da HG Investimentos como a sociedade adquirida em conjunto com as demais sociedades adquiridas pelo CS no fechamento da transação, em 1 de novembro de 2007, conforme quadro abaixo: Fl. 1922DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 4 7 No fechamento, o objeto da compra e venda passou a ser a totalidade das ações da HGI-II, a sociedade adquirida pelo CS em conjunto com as demais "Sociedades Adquiridas". Fl. 1923DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 8 Em 28 de julho de 2008 a HGI-II foi extinta por incorporação ao CS a valores contábeis, R$ 154.491.019,89, conforme AGE, Protocolo de Incorporação e Laudo de Avaliação de ambas sociedade.De especial interesse no "Acordo de Acionistas" o fato de que a gestão das empresas adquiridas permaneceu com os antigos sócios majoritários, agora minoritários, corroborando informação constante no despacho do CAPE acima mencionado. Regularmente intimada a apresentar documentação relativa à aquisição e incorporação da sociedade Hedging-Griffo, bem como demonstrar o ágio apurado e deduzido no período em análise e informar o embasamento legal que suportasse sua dedutibilidade, apresentou expediente onde informa que o CS comprou integralmente a HGI-II, empresa detentora do controle acionário de empresas operacionais grupo Hedging-Griffo, em novembro de 2007, após aprovação do Banco Central do Brasil, conforme contrato de compra e venda. A empresa foi incorporado pelo CS, conforme Ata de Assembléia Geral Extraordinária realizada em 28 de julho de 2008 pelo valor patrimonial de R$ 154.491.019,88. Escriturou em seus livros um ágio por expectativa de rentabilidade futura de R$ 634.869.890,34 a ser amortizado num prazo de 74 meses, conforme Relatório de Avaliação Econômico Financeira emitido pela Ernst & Young. Na seqüência afirma: "Considerando que em julho de 2008 o CS incorporou a HGI-II e o ágio gerado na referida operação tem com fundamento a expectativa de rentabilidade futura, as amortizações passaram a ser uma despesa dedutível, para fins de apuração do imposto de renda e contribuição social, com base no inciso 111 do art. 386 do Decreto nº 3000, de 1999." fiscalização considera indedutível a escrituração do ágio e da subseqüente dedução de sua amortização levada a efeito pelo CS na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL. A fiscalização reputa inadmissível a dedução de ágio por não ter havido a efetiva incorporação das sociedades adquiridas. Regularmente intimado a esclarecer a fundamentação legal para a apuração deste ágio e seu tratamento tributário, o CS indicou o embasamento como enquadramento legal no RIR/99 artigo 386, inciso III valor da rentabilidade futura da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. Além do motivo acima indicado se verifica ainda a utilização de "empresa veículo" sem propósito negocial, bem como o fato de que, por ocasião da aquisição da participação acionária, o CS não indicou na sua escrituração contábil qual o seu fundamento bem como não possuía o demonstrativo que suportasse a classificação do ágio como sendo fundamentado em expectativa de rentabilidade futura. Pelos três motivos acima indicados entende esta fiscalização não terem sido atendidos os requisitos legais que suportassem a dedutibilidade do ágio, sendo obrigatório sua adição na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL. Concluiu-se, após o término da fiscalização, que efetivamente se caracterizou todo o planejamento tributário engendrado por CS e Grupo HG não como uma operação de aquisição de controle acionário entre partes independentes com ágio baseado em rentabilidade futura com posterior incorporação da sociedade controlada , mas sim como uma aquisição majoritária de participação acionária, na qual não seria admissível a dedução da amortização do Fl. 1924DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 5 9 ágio efetivada pelo CS por não haver se concretizado de fato a incorporação de sociedades conforme pretendido pelas partes. Ainda que se pudesse considerar o planejamento tributário executado pelas partes como válido, o pretenso ágio foi, segundo a fiscalização, incorretamente classificado pelo CS como baseado em "expectativa de rentabilidade futura". O objeto da transação era a aquisição de 50% mais uma ação da HG Investimentos e demais sociedades adquiridas e não de 100% das ações da HGI-II: apesar de que no final o resultado tenha sido o mesmo, esta mudança por ocasião do fechamento se mostrou supostamente sem propósito negocial. Comprovou-se a impossibilidade de considerar o ágio como fundamentado em rentabilidade futura pelo fato de o demonstrativo exigido pela legislação vigente como documentação comprobatória da fundamentação econômica de qualquer ágio haver sido lavrado em data posterior à efetivação da transação 14 de maio de 2008, em total desacordo com o previsto no caput e § 3º do artigo 385 do RIR 1999. Foi reputado pela fiscalização que, em não havendo qualquer indicação da fundamentação econômica do ágio e na ausência do demonstrativo exigido legalmente nesta data, por exclusão, uma vez que é pré-requisito indispensável para classificação nos incisos I ou II do § 2º do artigo 385, o investimento e respectivo pretenso ágio foi avaliado pelo inciso III do § 2° deste mesmo artigo, isto é, fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. A fiscalização encontra justificativa no fato de o relatório ter sido elaborado posteriormente poderia levar a uma situação não de todo incomum em que o valor do ágio escriturado quando do fechamento da transação R$ 634 milhões poderia ser superior ao valor indicado na avaliação pela "expectativa de rentabilidade futura" realizada depois de sete meses, situação esta decorrente até mesmo a fatores alheios ao controle entre as partes, tais como alterações das condições de mercado ou regulatórias, inovação tecnológica, economia mundial. A partir destas afirmações, restou caracterizado o evidente intuito de fraude, uma vez que, simulada a aquisição de participação societária como "total, 100%" e não apenas "majoritária, 50% mais uma ação", aliada à caracterização de ágio de maneira diversa da real " expectativa de resultados futuros" e não "outras razões econômicas'' e daí para frente simulados também os demais atos encadeados, em especial a "formal" "incorporação de sociedade" que não ocorreu de fato, o fiscalizado impediu dolosamente, total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL de acordo com o art. 72 da Lei n° 4.502, de 30.11.1964. A base legal para cobrança da multa qualificada de 150%, pelo evidente intuito de fraude é o art. 44, § 1º e inciso II "b" da Lei n° 9.430/96, com redação dada pela Lei n° 11.488/2007 em seu art. 14. Segunda infração: dedução de despesa desnecessária Analisando o Contrato de Conta Garantida firmado em 27 de setembro de 2007 e o respectivo Contrato de Liquidação e Quitação firmado em 03 de setembro de 2008, verifica-se se tratar de colocação em conta garantida sob custódia do CS, de recursos Fl. 1925DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 10 provenientes de transação de compra e venda de ações verificada em 12 de agosto de 2007, transação esta pendente de fechamento em função da necessidade de solução de pendências entre vendedores — dez pessoas físicas, conforme consta do acordo de indenização e comprador— pessoa jurídica. O valor total depositado proporcionalmente à participação de cada uma das dez pessoas físicas vendedoras foi de R$ 120.975.245,30, desmembrado em dois valores, um de R$90.000.000,00 que deveria permanecer por um período de três anos após a data de fechamento e o segundo no valor de R$ 30.975.245,30 a ser liberado quando da disponibilização das ações. O valor inicial foi aplicado em 27 de setembro de 2007 pelo CS em 124.466 Notas do Tesouro Nacional (NTNF) resgatáveis em 1º de janeiro de 2014, sendo feita aplicação adicional em 14 de abril de 2008 em 5.206 títulos idênticos com recursos originados de rendimentos da primeira aplicação creditados em 2 de janeiro de 2008 — vide "Contrato de Liquidação e Quitação" A cláusula 3ª do "Contrato de Conta Garantida" define a forma de aplicação dos recursos depositados na Conta Garantida, dispondo, entre outros, que o Agente Fiduciário não tem responsabilidade alguma por perdas atinentes a investimentos, as quais resultem de investimento, reinvestimento ou liquidação do Valor da Conta Garantida. Em relação às responsabilidades entre as partes e em especial do Agente Fiduciário, no caso o CS, a Cláusula 5a letra (c) da referida Conta Garantida dispõe que o Agente Fiduciário não terá responsabilidade alguma por seus investimentos de qualquer valor mantido por ele, em boa-fé, nos termos deste Contrato, inclusive, entre outras, responsabilidades por eventuais atrasos (não decorrentes de sua falta grave ou dolo) no investimento ou reinvestimento do valor depositado em garantia ou por qualquer perda de juros resultante desses atrasos. Ao contrário do afirmado pelo recorrente de que a despesa em questão seria dedutível por se caracterizar como erro operacional inerente às atividades empresariais por ele desenvolvidas, a fiscalização a considera indedutível, uma vez que a despesa em questão não se enquadra no conceito de usualidade ou normalidade no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Essa ausência de enquadramento decorre da confrontação da realidade dos fatos com as disposições do Contrato de Conta Garantida e respectivo Contrato de Liquidação e Quitação, de onde se conclui não comprovada a alegada ausência de instruções por parte dos contratantes, motivo este alegado como justificativo para a pretensa indenização. Não cabe à fiscalização buscar a motivação do CS para a realização deste pagamento aos seus clientes, apenas se constata que ele foi realizado por sua mera liberalidade, não havendo possibilidade de enquadramento no critério de usualidade e normalidade pretendido, pelo que se considera a despesa indedutível e se procede à glosa do valor de R$ 8.367.846,36. 3ª infração: falta de retenção do IRRF O recorrente efetuou pagamento de R$ 8.367.846,36 a dez pessoas físicas, na proporção da participação de cada uma em Contrato de Depósito em Conta Garantida, em função de Contrato de Liquidação e Quitação firmado em 3 de setembro de 2008. Fl. 1926DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 6 11 Regularmente intimado a informar em relação à eventual retenção e recolhimento do IRRF relativo a este pagamento no valor de R$ 8.367.846,36, alegou em expediente resposta recepcionado em 22 de março de 2013 não ter havido retenção, nos termos do § 5º do artigo 681 do RIR 1999. A responsabilidade da retenção é da fonte pagadora, no caso o CS, e o regime de tributação é definitivo artigo 770, § 2°, inciso II do RIR 1999. A base de cálculo do tributo deve ser reconstituída, uma vez que o valor de R$8.367.846,36 já é liquido. Assim, aplicando-se a alíquota de 20%, o valor do crédito tributário de IRRF a ser constituído é igual a R$ 2.091.961,59. 4ª Infração: multa isolada por insuficiência de recolhimento das antecipações mensais A dedução da amortização do ágio (infração n° 1) resultou em diminuição indevida da estimativa mensal de ambos tributos apurada pelo recorrente conforme sua opção com base em balanço ou balancete de suspensão ou redução para alguns períodos de apuração dos anos-calendário 2009 e 2010. Conforme Fichas 11 e 16 das DIPJ e a escrituração do contribuinte relativa a alguns períodos de apuração dos anos-calendário 2009 e 2010 estimativas com base em balanço ou balancete de suspensão ou redução evidencia-se que o CS ao contabilizar mensalmente a amortização de ágio reduziu indevidamente a base cálculo, gerando insuficiência de recolhimento das estimativas. A base legal para cobrança da multa isolada é o art. 44, II "b" da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pela Lei n° 11.488/2007 em seu art. 14. Essa lei 11.488/2007 é produto da conversão da Medida Provisória n° 351/2007, editada em 22/01/2007. A fiscalização considerou que não há mais falar de dupla incidência sobre uma mesma materialidade, a teor de intensa discussão que se travou no seio da jurisprudência administrativa, uma vez que a nova disposição legal trazida pela MP 351 fez a multa isolada incidir sobre diferente materialidade da multa de ofício, passando a incidir sobre o valor do pagamento mensal não recolhido enquanto na multa de ofício a incidência da multa é sobre a totalidade ou diferença de tributo. 5ª infração: compensação indevida de base de cálculo negativa da CSLL O valor compensado no ano-calendário 2010 refere-se à base de cálculo negativa apurada no ano-calendário 2009. Tendo em vista o ajuste realizado no ano-calendário 2009 através da presente autuação no valor de R$ 102.951.874,08, o valor de R$ 25.864.768,56 se tornou inexistente e portanto não disponível para compensação no ano calendário 2010, pelo que se procedeu à sua glosa através da presente autuação. Fl. 1927DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 12 Impugnação Alega o ora recorrente que o auto de infração lavrado não procede e deve o lançamento ser integralmente cancelado, diante das justificativas explanadas nos tópicos vindouros. Quanto ao direito de amortização do ágio Para a concretização do ágio, devem ser satisfeitas três premissas básicas: o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; a realização das operações originais entre partes não ligadas; seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida bem como a expectativa de rentabilidade financeira. Com efeito, a necessidade de que ocorra o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio decorre do simples fato de que, em não havendo pagamento, seja em dinheiro, em direitos ou em ativos passíveis de livre negociação, não há verdadeiro preço nem a correspondente despesa, e, conseqüentemente, nada há que mereça ser legitimamente deduzido dos tributos devidos. A segunda premissa supõe que a realização das operações originais se dê entre partes não relacionadas, pouco importando que nas etapas imediatamente anteriores à apuração do ágio decorrente do custo de aquisição incorrido naquelas operações originais a sociedade na qual ele for apurado já esteja dentro do grupo. O que se pretende é que a operação que posteriormente vai dar origem ao ágio (aquela em função da qual se atribuiu determinado valor ao investimento adquirido) seja feita entre partes não relacionadas. Por fim, é necessário que seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida bem como a expectativa de rentabilidade financeira, pois se por um lado não houver real expectativa de rentabilidade futura faltará exatamente o pressuposto do ágio, e, por outro, a fruição do benefício fiscal só pode prosperar se em princípio não gerar dúvidas sobre a razoabilidade do valor do ágio. O recorrente alega que, no caso concreto, os três requisitos foram plenamente atendidos, como se pode, inclusive, constatar pela leitura do termo de verificação fiscal. Inicialmente, o ágio foi efetivamente pago pelo Impugnante, como atesta o termo de verificação fiscal. Da mesma forma, o negócio se deu entre partes não relacionadas, a saber, o impugnante, ora recorrente (Banco de Investimentos Credit Suisse Brasil S.A.) e as pessoas físicas sócias das diversas empresas do Grupo Hedging-Griffo, o que também é descrito no termo de verificação fiscal. Por fim, alega o recorrente que, muito embora a autoridade fiscal tenha levantado as objeções meramente formais de que no momento da aquisição o ágio não foi classificado pelo impugnante como decorrente de expectativa de rentabilidade futura (o que não é verdade) e que o laudo apresentado seria imprestável pelo mero fato de ter sido elaborado em momento posterior à aquisição (o que não procede), em nenhum momento a autoridade fiscal questiona a lisura na avaliação da empresa adquirida nem nega com base em motivos de índole material a expectativa de rentabilidade financeira envolvida na operação. Fl. 1928DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 7 13 Pelo contrário, argui o recorrente que o fiscal autuante expressamente afirma que não se discute na auditoria a operação de compra e venda de ações e a decorrente apuração de ágio. Muito embora a autoridade fiscal não possa negar o fato de que a HGI-II foi efetivamente incorporada pelo impugnante, sustenta de forma criativa a suposta ausência de incorporação de fato das sociedades negociadas. Desde o início jamais pretendeu o recorrente adquirir diretamente o controle das empresas HG Asset-Management, HG Serviços Internacionais e HG Corretora. A aquisição direta de cada uma daquelas sociedades, com acionistas distintos, exigiria a celebração de 3 acordos de acionistas distintos, 3 contratos de compra e venda distintos e uma série de outros controles que jamais foram de interesse do impugnante, que sempre quis adquirir o negócio como um todo. Daí porque constou expressamente do contrato que: "Considerando que a Compradora deseja comprar dos Vendedores, e os Vendedores desejam vender à Compradora, 5.001 (cinco mil e uma) ações ordinárias, sem valor nominal, representativos do capital social da HG Investimentos, equivalente a 50% + 1 (cinqüenta por cento mais uma) ações do referido capital social (as "Ações Adquiridas"), observados os termos e condições estipuladas no presente Contrato; (...) "Reorganização Permitida" significa reorganização societária interna das Sociedades Adquiridas a ser concluída antes do Fechamento, por meio da qual (i) a titularidade de todas as ações emitidas e em circulação representativas do capital social da HG Corretora, HG Serviços Internacionais e HG Asset passará a ser detida diretamente pela HG Investimentos; (ii) na medida do necessário e conforme pactuado com a Compradora, o negócio será transferido ou de outro modo cedido às Sociedades Adquiridas; e (iii) serão praticados demais atos ligados às aludidas providências, de modo a permitir que o Negócio seja incorporado à HG Investimentos, conforme pactuado pelas partes." (fls. 491 e 499) Além disso, busca a autoridade fiscal caracterizar a HGI-II como uma empresa veículo sem propósito negocial. Argumenta o recorrente que a razão pela qual se optou por adquirir vender uma empresa detentora de 50% + 1 das ações da HG Investimentos, e não estas ações diretamente, foi apenas porque tanto os compradores como os vendedores não desejavam tornar-se sócios do recorrente (o que ocorreria no caso de incorporação direta da HG Investimentos), antes de saber se seria exercida pelo impugnante ou pelos vendedores a opção de compra e venda prevista no acordo de acionistas. Tendo o ágio sido gerado com o pagamento efetuado pelo recorrente aos sócios das empresas do Grupo Hedging-Griffo pelo controle do grupo, não há que se falar na utilização de empresa veículo sem propósito negocial que permita à autoridade fiscal desconsiderar os efeitos tributários da operação. Por fim, pretende a autoridade fiscal descaracterizar o ágio pago pelo recorrente como não sendo decorrente de expectativa de rentabilidade futura. O recorrente rebate que, diferentemente do que afirma a autoridade fiscal e como se pode facilmente constatar à fl. 752, já em 31.12.2007 era lançado, ao lado do saldo de R$634.869.890,34, o histórico "valor ágio ref. performance fundos HG”, sendo certo que entre Fl. 1929DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 14 os possíveis fundamentos econômicos do ágio, o valor pago em razão da “performance” só pode se referir à expectativa da rentabilidade futura desse investimento, razão pela qual não há falar que momento da aquisição não fora indicado o fundamento econômico do ágio. Além disso, ainda que para argumentar tivesse o recorrente realmente falhado em registrar o fundamento econômico do ágio no exato momento da aquisição do investimento na Hedging-Griffo, tratar-se-ia de mero lapso no cumprimento de obrigação acessória, corrigível a qualquer tempo e incapaz de fazer que, por exclusão tal ágio deva ser classificado como decorrente da aquisição de fundo comércio, intangíveis e outras razões econômicas (fl. 1364), sobretudo quando se considera que a autoridade fiscal, possivelmente ciente da fragilidade de sua tese, em momento algum sequer tentou demonstrar que o ágio pago pelo impugnante teria efetivamente outro fundamento que não a expectativa de rentabilidade futura, limitando-se a apresentar objeções de ordem formal. Quanto ao relatório de avaliação elaborado pela Ernst & Young, em momento algum questiona a fiscalização as conclusões do laudo ou que de fato no caso o seu pagamento se deu por conta da expectativa de rentabilidade futura, mas sim apenas e tão somente o fato de não ser o laudo contemporâneo à aquisição. Por fim, alega a recorrente que a objeção da fiscalização segundo a qual entre a data da aquisição e a data da feitura do laudo poderia ter mudado a avaliação das sociedades adquiridas, não parece ter considerado o fato de que, como consta do Relatório de Avaliação, a database da avaliação econômico financeira é 31 de outubro de 2007. O período projetivo considerado foi de 10 (dez) anos e dois meses, compreendendo o período de 1º de novembro de 2007 a 31 de dezembro de2017 e perpetuidade (fl. 841), ou seja, o referido relatório retratava a expectativa de rentabilidade futura no momento da aquisição, o que por si só demonstra que de qualquer forma seriam evitadas as distorções. Alega a autoridade fiscal a presença de evidente intuito de fraude. No caso concreto o recorrente atesta que não omitiu nem procurou omitir qualquer elemento pertinente à operação em exame, encontrando-se tais elementos devidamente registrados nos órgãos competentes e acessíveis ao público, tendo, além disso, o recorrente fornecido todas as respostas, informações e documentos solicitados pela fiscalização nos vários termos de intimação emitidos ao longo do procedimento administrativo. Assim, ausente o dolo, defende a Recorrente o afastamento da aplicação da multa qualificada. Quanto à indedutibilidade da perda com pagamento de indenização Alega a Recorrente que o montante deduzido decorrente do pagamento de indenização corresponde a despesa normal e usual, e não a mera liberalidade. No caso concreto o recorrente incorreu na falta grave, em razão de duplo erro de seu funcionário, que, ao investir os recursos depositados na conta garantia: Fl. 1930DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 8 15 (i) aplicou valores pertinentes à conta garantia que seria necessariamente extinta depois de três anos da data da aquisição (quanto aos R$90.000.000,00, já que os R$30.975.245,30 seriam liberados antes desse prazo, quando houvesse a liberação ou transferência para a compradora das ações adquiridas por este valor) em títulos (NTNF) cujos valores relativos à conta que seria necessariamente encerrada em 2010 em títulos resgatáveis apenas em 2014; e (ii) efetuou a aplicação nas NTNF sem que houvesse instrução escrita e detalhada das partes. Tendo sido constatado tal erro, em 03.09.2008 foi celebrado entre o recorrente e os vendedores, que foram prejudicados pelo erro, "Contrato de Liquidação e Quitação", em razão do qual, com o objetivo de que o recorrente reparasse e corrigisse o erro cometido por seu funcionário, foram tomadas as seguintes providências: i-) liquidação dos investimentos iniciais nas NTNF; ii-) depósito na conta garantia da indenização acordada; e iii-) reinvestimento de todos os recursos existentes na conta garantia (inclusive a indenização) em certificados de depósito bancário (CDB) emitidos pelo recorrente ou uma de suas afiliadas no Brasil resgatáveis em caráter diário ao valor nominal, mais juros acumulados. Desses fatos, evidencia-se o nítido caráter indenizatório do valor glosado, que, longe de corresponder a mera liberalidade, configura despesa necessária e usual do impugnante, que, atuando como gestor de milhares de investimentos, está sujeito ao cometimento de erros por parte de seus funcionários, que, quando ocorridos como no caso concreto, devem ser reparados mediante a indenização cabível. Sustenta a autoridade fiscal a ausência de liquidez e certeza pois não houve rescisão contratual do contrato e portanto não há que se falar em reparação por dano patrimonial (fl. 1375). Ora, tão logo foi constatado o erro cometido, os recursos indevidamente aplicados em NTNF foram realocados para aplicação em CDB, tendo nesse momento sido apurada a perda patrimonial que deu origem à indenização. Portanto, ao contrário do que afirma a autoridade fiscal, afirma o recorrente que não era necessária a rescisão do contrato de garantia para que o erro fosse devidamente quantificado e indenizado pelo recorrente, rescisão esta que além de tudo não faria qualquer sentido, já que, devidamente corrigido e reparado o erro nos termos do Contrato da Liquidação e Quitação (relativo ao erro) celebrado entre o recorrente e os vendedores, não havia qualquer razão para que não continuasse vigorando e produzindo seus efeitos o contrato de garantia acordado entre os vendedores e a compradora tendo o impugnante como agente fiduciário. Segundo o recorrente, não merece prosperar a constatação de que haveria algum tipo de instrução detalhada por parte dos compradores e vendedores, já que, por se tratar de uma conta garantia que seria necessariamente encerrada três anos depois de aberta, é Fl. 1931DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 16 evidente a inadequação de investimento de longo prazo em título com vencimento em sete anos e a conclusão de que o investimento deveria ter sido feito em títulos de curto prazo. Alega o recorrente que não pode responder pelo comportamento de seus clientes, e, mesmo que ao receberem os extratos mensais não tenham eles percebido o equívoco cometido, ou, como parece sugerir a autoridade fiscal, somente tenham levantado o problema no tempo que lhes foi propício, a tal fato jamais poderia ser atribuído o condão de excluir a responsabilidade do impugnante pelo erro cometido. Mesmo não afirmando categoricamente o documento que não houve instruções escritas e detalhadas, quando o impugnante foi indagado pelos seus clientes sobre o porquê da aplicação em NTNF,não conseguiu apresentar instrução escrita e detalhada de seus clientes para que o investimento fosse feito dessa forma. Nesse contexto, e considerando-se que a aplicação em título de longo prazo seria no caso concreto tecnicamente errada, é evidente que uma instrução escrita e detalhada de seus clientes para que o investimento fosse feito em NTNF resgatável em 2014, caso existisse, deveria ter sido guardada com todo o cuidado pelo recorrente, razão pela qual não podendo a existência de tais instruções ser provada pelo recorrente, é totalmente irrelevante saber se elas categoricamente existiram ou aparentemente não existiram. Quanto à Cláusula 3a, (a), do contrato de garantia invocada pela autoridade fiscal, alega o recorrente não se aplicar ao caso concreto, pois trata simplesmente da falta de responsabilidade do impugnante quanto ao risco inerente ao investimento, sendo certo a título de exemplo que se por ordem de um cliente o recorrente aplica seus recursos em um fundo de ações e a bolsa sofre forte que da responsabilidade pela perda daí decorrente não poderá ser atribuída ao recorrente. Já quanto ao item 8 do contrato de liquidação e quitação também invocado pela autoridade fiscal, trata-se de cláusula genérica de exclusões mútuas de responsabilidade comum em contratos que envolvem quitações recíprocas, não se aplicando às responsabilidades que são expressamente admitidas nos itens anteriores do mesmo contrato, como no caso concreto a responsabilidade do impugnante de indenizar seus clientes pelo dano que lhes foi causado. Alega ainda a autoridade fiscal ter havido a "Incorreção no valor da perda patrimonial indicada no "Contrato de Liquidação e Quitação" quando da venda de NTNF", pois, no seu entender, o "cálculo correto para a apuração de eventual ganho ou perda na liquidação da aplicação inicial em NTNF é o valor da venda mais os rendimentos líquidos creditados ao longo da aplicação R$ 118.548.091,05 em confronto com o investimento inicial e não em relação a um "valor do acordo" (fl. 1377). O recorrente afirma que os rendimentos creditados ao longo da aplicação e já tributados consubstanciam para o investidor valor que se soma ao investimento inicial como principal. O resgate do valor inicialmente investido somado aos rendimentos já tributados evidentemente não acarreta novo ganho. Daí porque, para apuração do real prejuízo sofrido pelo investidor o que deve ser comparado é o valor da venda com o valor do investimento inicial somado aos rendimentos líquidos creditados ao longo da aplicação, o que no caso evidencia que o valor que o Fl. 1932DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 9 17 impugnante acordou pagar foi inferior ao real prejuízo sofrido pelos investidores, conforme quadro constante da impugnação. De qualquer modo, tendo sido acordado um valor entre o recorrente e seus clientes a título de indenização e tendo sido esse valor efetivamente pago, segundo a recorrente, estão preenchidos os requisitos para a dedutibilidade desse valor, razão pela qual também quanto a isto não procede a objeção sustentada pela autoridade fiscal. Quanto à falta de isenção de retenção de IRRF Independentemente da aplicação ou não da regra do artigo 681, §5°, do RIR 1999 ao caso concreto, tratando-se como o valor em questão de indenização para reparação de dano patrimonial, para restituição do valor de parte do valor de principal investido, alega o recorrente que não há acréscimo patrimonial para quem recebe a indenização, não incidindo, assim, o imposto sobre a renda em razão do disposto no artigo 43 do CTN. Não correspondendo tais valores a renda para os destinatários, não é cabível a retenção do imposto na fonte, pois nada há a reter, razão pela qual eventual retenção a título de IRRF não seria lícita, como reconheceu em hipótese análoga o STJ. Ante o exposto, também quanto a tal item alega o recorrente não deve proceder o lançamento. Quanto à multa isolada Depois de reconhecer que antes da alteração do artigo 44 da Lei n° 9.430, 1996 promovida pela Lei n° 11.488, de 2007, a multa isolada prevista no inciso II do referido artigo não podia ser exigida em concomitância com a multa de ofício. Colaciona o recorrente jurisprudência dominante do CARF neste sentido. Quanto à compensação indevida de base negativa da CSLL Tratando-se esta suposta infração de mera decorrência da glosa das despesas de ágio amortizadas, argui o recorrente que deve ser o lançamento cancelado juntamente com o lançamento relativo à glosa das despesas de ágio, pelos motivos já expostos. Da não incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício Alega o recorrente que não existe base legal para a exigência de juros sobre a multa de ofício (não isolada),que não pode prevalecer sob pena de violação não só do próprio art. 61 da Lei n. 9.430, de1996, mas também dos arts. 5º, II e 150,I da CF 1988 e, do artigo 97 Fl. 1933DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 18 do CTN. A legislação somente autoriza a incidência de multa e juros sobre o valor atualizado dotributo ou da contribuição. Acórdão nº 02-52.209 - 3ª Turma da DRJ/BHE O acórdão recorrido enfrentou toda a matéria levantada pela fiscalização e contestada por meio de impugnação, para decidir o que se segue. Contestação da glosa das amortizações do ágio A análise conjunta e seqüencial das alterações societárias demonstra seu caráter arbitrário e artificial. Os objetivos econômicos e negociais indicados no contrato de compra e venda não fazem nenhum sentido e só podem ser entendidas se vistas como uma manobra para permitir que, de uma forma aparentemente legal, fossem geradas despesas de amortização de ágio para a autuada. Não já motivação negocial, econômica, societária ou mesmo administrativa (redução de custos ou facilidade de gestão) para que uma empresa seja mantida no organograma em diferentes posições, ora na linha de baixo, ora na linha intermediária, ora no topo, apesar de supostamente seu objeto social ser a participação em outras sociedades, isto é, a autuação como holding ( que é o caso das três diferentes HGI, que ao cabo das onze alterações, por assim dizer, terão feito um giro completo pelo organograma). O jogo de reestruturações societárias poderia ser relevado se ele não tivesse como conseqüência ou objetivo apenas propiciar ao adquirente da maioria das ações das empresas operacionais um estratagema para tentar tirar proveito do benefício fiscal previsto no artigo 7º da Lei nº 9.502, de 1997. O final da série de transformações societárias é exatamente o cenário que se desejou alcançar por meio do contrato original assinado em dezembro de 2006. Conclui-se, portanto, que é ele que retrata a essência e a realidade do negócio realizado entre as partes. O objetivo econômico da autuada ao realizar o negócio com o grupo HG era adquirir, inicialmente, o controle da maioria das ações das empresas operacionais, com a opção de, pelo menos cinco anos mais tarde, adquirir o restante das ações. Havia também o interesse de reter no grupo adquirido os seus então administradores e principais operadores. Ficou acertada a compra de 50% mais uma das ações da HGI, embora esta empresa no momento em que o contrato se firmou só nominalmente fosse uma holding; seu patrimônio líquido não passava de 100 mil reais e ela não detinha nenhuma das ações das empresas operacionais que eram o verdadeiro alvo do grupo CS. Portanto, no negócio aventado entre as partes a HGI desempenha o papel de uma holding que provavelmente teria vida efêmera, já que se previa que no futuro o CS adquiriria 100% das ações. Fl. 1934DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 10 19 Ela também atuava como veículo, pois sua existência era quase que simbólica quando o contrato foi assinado. Ainda que já integrasse o organograma do grupo HG, não atuava nem tinha patrimônio que a permitisse se enquadrar como holding efetiva. É verdade que por meio dum aditamento ao contrato de compra e venda(vide folhas 620 a 633), assinado em 18 de setembro de 2007, as partes avençaram a mudança da empresa adquirida para a HGI-II. Todavia, entendeu-se que não se pode atribuir algum propósito econômico ou negocial a essa alteração. Entendeu-se que para que se pudesse usufruir o benefício fiscal relativo à amortização do ágio, era preciso que houvesse uma incorporação, fusão ou cisão. Daí se compreendeu ter sido forjada toda essa sucessão de alterações societárias, e também, sendo então efetuada a glosa fiscal. Especificamente no que concerne aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, a exposição de motivos invocada pela recorrente, em verdade, em vez de corroborar seus argumentos, demonstra que o legislador, ao instituir o benefício fiscal em questão, pretendia que ele fosse usado somente nos casos em que houvesse uma razão econômica para a operação de incorporação, fusão ou cisão, e não meramente o objetivo de obter uma vantagem tributária. Ao se analisar a sucessiva criação e extinção de diversas camadas de empresas veículo, de existência apenas temporária, verifica-se que o que houve de fato foi a simulação de incorporação. Se o objetivo do contrato original era adquirir 50% mais uma das ações da HGI, ele foi alcançado, de modo que o negócio se realizou conforme inicialmente previsto e desejado pelas partes. O arranjo societário que se forjou apenas permitiu que a autuada aparentemente incorporasse a HGI-II, quando o que ocorria de fato era que simplesmente havia adquirido 50% mais uma das ações da HGI, sem que esta fosse incorporada. Ainda que o ágio tenha sido efetivamente pago, que esse ágio tenha sido fruto de operações realizadas entre partes independentes e capazes de negociar livremente, e que tenha sido demonstrado com instrumento hábil que ele foi pago em virtude da expectativa de rentabilidade futura, uma premissa ainda mais básica e fundamental não foi cumprida: não houve, de fato, uma incorporação. Na realidade, alterações societárias artificiais e encadeadas levaram a cabo apenas uma aparente incorporação. A glosa fiscal prevalece em virtude de outro requisito legal não ter sido cumprido: a demonstração de que o ágio teve como fundamento a expectativa de resultados futuros. Indicar como fundamento do ágio o desempenho dos fundos da HG não equivale a informar que esse ágio foi pago em virtude da expectativa de rentabilidade futura, uma vez que: i-) “performance” é algo que se observa no passado, sem que haja garantia de que se repetirá no futuro. Fl. 1935DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 20 ii-) é preciso considerar que o CS adquiriu o controle de100% das ações da HGIII, que por sua vez detinha 50% mais uma das ações da HGI. Nenhuma dessas duas holdings administrava fundos. iii-) o desempenho dos fundos num certo período, embora possa até ser um dos critérios para determinar a rentabilidade futura, também contribui para o prestígio, para a reputação da instituição e para sua capacidade de atrair e angariar clientela e, a capacidade de atrair clientela é um bem intangível e um dos componentes do fundo de comércio e, se o ágio é pago por essa razão, seu fundamento se classifica como “outras razões econômicas”, e não como expectativa de rentabilidade futura. A rejeição do relatório de avaliação apresentado extemporaneamente não é meramente formal, mas relativo à essência, pois, o valor é pago ou fixado no momento em que o negócio é realizado, logo o laudo tem de estar pronto nesta ocasião, e não posteriormente e, se elaborado posteriormente, não se pode afirmar que ele comprova nem demonstra a verdadeira motivação do ágio. Ainda em relação ao laudo, entendeu a DRJ que, uma vez que o documento traz a chancela do Credit Suisse, ele foi gerado internamente, Por isso, não há prova de que sua data de elaboração é efetivamente junho de 2006. E, ainda que essa data pudesse ser confirmada, nem assim se salvaria. É que ele já estaria desatualizado quando a aquisição da participação acionária se consumou, em novembro de 2007. Além disso, o documento ocupas-se a analisar as três empresas operacionais do grupo, enquanto na verdade o negócio se realizou mediante a compra da HGI-II, uma holding, que por sua vez detinha participação direta em outra holding, a HGI. Ele não traz nenhuma menção a essas holdings. Assim, embora a rentabilidade e valor econômico dessas holdings proviessem de fato das empresas operacionais, para que o documento fosse aceito como demonstração do ágio pago na aquisição da HGI-II ele devia fazer menção a esta e à outra holding, bem como da relação entre elas e as empresas operacionais. Por fim, quanto a esse documento, a DRJ rejeitou a afirmação feita pelo ora recorrente de que ele só deixou de ser exibido antes porque a fiscalização não se importou em solicitar sua apresentação, e porque estava apenas interessada no relatório de avaliação elaborado pela auditoria independente em data posterior à aquisição. Da aplicação da multa qualificada de 150% Acerca da aplicação da multa qualificada de 150% entendeu a DRJ que o ora Recorrente praticou deliberadamente atos que ocultaram ou falsearam a verdadeira realidade e objetivo negocial das operações societárias que realizou e que tiveram como conseqüência a redução indevida de sua carga tributária. Assim, ao conferir a aparência de legalidade à dedução das despesas de amortização, que reduziu o seu lucro tributável, dolosamente impediu ou retardou, total ou parcialmente, a ocorrência da obrigação tributária. Fl. 1936DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 11 21 Segundo a DRJ, as circunstâncias determinantes foram que o objetivo do negócio acertado entre os grupos CS e HG foi a aquisição de 50% mais uma das ações da HGI, e que, enquanto este objetivo ao fim e ao cabo era o de fato realizado, as partes simularam que teria havido a aquisição de 100% das ações da HGI-II, apenas para criar um quadro de aparente legalidade para a dedução da amortização do ágio. Assim, concluiu a DRJ ser inquestionável que a conduta dolosa se acha caracterizada. Glosa de despesas com o ressarcimento de perdas de investidores Entendeu a DRJ que o investidor não precisa aguardar até o vencimento para converter em dinheiro o montante aplicado, já que é sempre possível revender os títulos, seja para o próprio Tesouro Nacional, emitente do título, seja para outras instituições financeiras. A NTNF tem juros pré-fixados, de modo que se o título for negociado antes do vencimento, o vendedor estará sujeito a receber seu valor com ágio ou deságio, se houver alteração na taxa de juros. Assim, segundo a DRJ, a circunstância de ter escolhido NTNF com vencimento em 2014, por si só, não é prova alguma de erro. O máximo que se pode dizer é que foi uma escolha que implicou maior risco. Decidiu a DRJ que o contrato estipula que o ora Recorrente somente ficaria obrigado a indenizar os seus clientes na hipótese do cometimento de falta grave ou dolo. O recorrente foi intimado pela fiscalização a comprovar que houve tal dolo ou se ocorreu falta grave, ou que algum procedimento fora instaurado para apurar semelhante procedimento por parte de algum funcionário. No entanto, o recorrente respondeu que não houve a abertura de apuração contra nenhum funcionário porque nenhum deles havia procedido com dolo. Decidiu-se, assim, que não se acha comprovado, portanto, que havia circunstância que tornasse a autuada responsável pelas perdas sofridas pelos investidores. Além disso, a DRJ reputou o argumento do recorrente incoerente com a alegação de que o pagamento em causa se fez para repor perdas patrimoniais dos clientes da autuada. Isso porque, entendeu a turma da DRJ que perdas patrimoniais somente ocorrem quando o valor líquido que se recebe é inferior ao que se tinha no momento da aplicação, sendo assim, a glosa deve ser mantida. Lançamento do IRRF Fl. 1937DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 22 Segundo a DRJ, as circunstâncias de fato observadas e os termos do contrato de garantia, invocados pelo Recorrente, não são suficientes para justificar um ressarcimento aos investidores pelas perdas que sofreram. Assim, ainda que os investidores tenham sofrido perdas, não restou comprovado que, juridicamente, cabia à autuada os indenizar ou ressarcir. Daí se segue também que o pagamento efetuado não pode ser classificado como reparação de dano nem como indenização. Além disso, entendeu também a DRJ que, ainda que se tratasse de pagamento em virtude de indenização, a legislação não confere isenção a qualquer pagamento dessa natureza. Uma vez que não houve rescisão do contrato, a isenção prevista no §5° do artigo 685 do RIR 1999 não se aplicaria., sendo assim, o lançamento do IRRF deve ser mantido. Lançamento da multa isolada incidente sobre antecipações mensais não pagas Entendeu a DRJ que se não for recolhido o IRPJ e a CSLL devidas por estimativa, o contribuinte faltoso estará sujeito, no caso de lançamento de ofício, à multa isolada de 50% sobre o montante não recolhido. A multa aplica-se ainda que, no final do período de apuração, venha a ser apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL. Segundo a DRJ, se a multa é cabível mesmo na hipótese de se verificar prejuízo ao final do período de apuração, a penalidade é imposta não em razão do pagamento insuficiente do tributo devido ao final da apuração, mas sim pelo falta de cumprimento de outra obrigação distinta, que é o recolhimento antecipado da estimativa mensal. Conforme entendimento da DRJ, se a lei não permitisse impor a multa isolada concomitantemente com a exigência do principal mais a multa proporcional, a exigência dos recolhimentos por estimativa estaria ameaçada ou não seria cumprida, devendo, portanto, ser mantido o lançamento. Glosa de compensação de base negativa da CSLL Em decorrência do racional aplicado pela DRJ para fins de IRPJ, foi mantido também a glosa da compensação da base negativa de CSLL. Incidência de juros de mora sobre a multa de ofício Segundo a DRJ, firmou-se o entendimento de que é possível afirmar que o entendimento correto, amparado em uma interpretação sistemática e finalística das normas tributárias envolvidas, é aquele que afirma a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Cumpriu-se, por conseguinte, rejeitar a postulação da impugnante discutida nesta subseção. Fl. 1938DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 12 23 Recurso Voluntário Irresignado com a decisão, a autuada apresentou seu recurso voluntário, no qual ratifica os argumentos trazidos na peça impugnatória. É o relatório. Voto Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado - Relator O recurso interposto é tempestivo e encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis, merecendo ser apreciado. Da amortização do ágio Do conceito de propósito negocial. No tangente à amortização do ágio, face à expressa previsão legal, deve-se partir do pressuposto de que a regra é a dedutibilidade do ágio e a exceção, logicamente, sua indedutibilidade. O fundamento jurídico por trás da amortização/dedução do ágio permeia o fato de que a mera expectativa de ganho futuro e apenas em potencial não norteia a definição de aquisição de disponibilidade jurídica e econômica elencada no art. 43 do CTN, para fins de incidência do imposto de renda. Se incidir tributação sobre a mera expectativa de rentabilidade futura e o lucro, de fato, se concretizar, tributar-se-ia duas vezes o mesmo fato gerador. Se tributar-se a mera expectativa e apurar-se prejuízo, a conseqüência será a tributação de um acréscimo patrimonial que não se concretizou. Neste sentido é que deve ser aplicado, no caso em tela, o princípio da capacidade contributiva para determinar que este é norteado em seu caráter objetivo, mas não em seu caráter subjetivo. Ou seja, tem-se a manifestação de riqueza, mas ainda não se configurou um contribuinte apto a absorver o impacto tributário. A partir do momento em que o contribuinte começar a gerar lucro ou começar a gerar prejuízo é que a manifestação deixará de ser objetiva para começar a atingir o campo da subjetividade. Neste ponto, no entanto, a tributação será decorrente de valores que de fato integrarão o resultado como despesa ou receita, passíveis, então, de comporem a base de cálculo do IRPJ. Fl. 1939DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 24 De fato o patrimônio líquido, representado por meio das ações adquiridas, é incorporado e representa disponibilidade econômica e jurídica. No entanto, o valor do investimento, o ágio, é mera expectativa e por isso deve ser amortizado, não sofrendo a incidência do IRPJ. Veja, na hipótese da regra matriz de incidência,o critério material não é norteado, pois, a mera expectativa não representa auferimento de renda de fato. É certo que essa idéia inicial tangencia uma perspectiva reducionista, dando significado ao fato gerador a partir de um prisma prioritariamente econômico. Em contraposição, seguindo os ensinamentos de Luis Eduardo Schoueri, deve-se considerar que: “(...) uma relação jurídico-tributária não se regula exclusivamente por meio de leis tributárias; a estas se juntam, por vezes com caráter até mesmo preponderante, normas societárias/contábeis, civis ou administrativas, resultando sua disciplina desta gama de textos legais.” Desta forma, passa-se, neste momento, a se analisar o caso concreto levando em conta a abrangência do Direito Tributário e da conceituação do fato gerador, acima de tudo, como um fato jurídico. A construção do fato jurídico, neste caso, deve se desenhar, na origem, pela validade das reorganizações societárias que a empresa incorporada (HGI-II) realizou para que fosse possível que o recorrente usufruísse do benefício fiscal e, após, na validade do instrumento que contabiliza e veicula o ágio. É a partir das discussões da construção do fato gerador tributário como um fato jurídico que surgem todos os empecilhos apontados pela Fiscalização e repisados pelo v. acórdão recorrido, para a suposta impossibilidade de amortização do ágio. A primeira questão suscitada foi assim externada no v. acórdão recorrido: “(...) É verdade que por meio dum aditamento ao contrato de compra e venda (vide folhas 620 a 633), assinado em 18 de setembro de 2007, as partes avençaram a mudança da empresa adquirida para a HGI-II. Todavia, tampouco se pode atribuir algum propósito econômico ou negocial a essa alteração. (...) Ao se analisar a sucessiva criação e extinção de diversas camadas de empresas veículo, de existência apenas temporária, verifica-se que o que houve de fato foi a simulação de incorporação. (...)” Cumpre-se definir, de início, que os conceitos de propósito negocial e substância econômica carecem de fundamento legal, tornando-se subjetivos e abrangentes. Veja, não são elementos aceitos e incorporados pelo ordenamento jurídico brasileiro, inexistindo qualquer dispositivo legal que lhes dêem substrato. O alcance destes conceitos atinge a existência de razões econômicas que vão além da obtenção de vantagem fiscal, única e exclusivamente. Partindo deste conceito, a Fl. 1940DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 13 25 presença de um propósito negocial deve ser precedente e, além, originária na operação, de modo a concretizar a amortização do ágio e o concomitante gozo do benefício fiscal como uma consequência natural e lógica, se considerarmos o fato gerador do IRPJ. Ocorre, porém, que a indefinição dos conceitos no ordenamento jurídico impede a formação de entendimento uníssono a respeito de seus termos e limites, tornando qualquer discussão acerca das operações de ágio como ao menos parcialmente subjetivas. O ágio não é um tema tão controverso e alvo de discussões calorosas no âmbito deste Conselho à toa. Cada julgador atribui uma amplitude e alcance diverso à definição atribuída ao propósito negocial/substância econômica. O que se busca, na realidade, com referidos conceitos, sejamos claros e diretos, é a identificação de abuso, fraude ou simulação, perfazendo caráter arbitrário e artificial que vise apenas o aproveitamento do benefício fiscal. A percepção do propósito negocial/substância econômica como definidor deste cenário pode ser favorável, mas diante da referida subjetividade, freqüentemente inaugura uma nova posição acerca de seu alcance, diante de casos concretos distintos, dotados cada qual de especificidade e peculiaridade. Se presta, então, o presente voto, a partir deste ponto, a analisar detalhadamente todos as informações e alegações levantadas pela fiscalização para definir se, necessário ou não um motivador para a operação que vá além do beneficio fiscal, bem como, ausente ou presente o tal propósito negocial e, da mesma forma, se presentes indícios de fraude ou simulação na operação. Primeiramente, é importante ressaltar que temos presenciado com preocupante freqüência, a utilização pelo Fisco da teoria do propósito negocial por meio do qual defende que a simples ausência - sob a ótica do fisco - de outros motivadores para a operação que não o alcance do benefício fiscal, já é elemento suficiente que invalida os atos do contribuinte ou, ao menos, inviabiliza o benefício fiscal almejado. Entendo que tal racional adotado pela autoridade fiscal guarda certa contradição com diversas regras e estruturas criadas há muito tempo pelo legislador pátrio, por meio das quais são oferecidos benefícios fiscais às empresas que, ao cumprirem determinados requisitos, acabam levando desenvolvimento econômico à determinadas regiões do Brasil. Menciono aqui, de forma exemplificativa, o regime fiscal da Zona Franca de Manaus, que oferece incentivos fiscais para as empresas que lá se estabelecerem e produzirem, gerando empregos, desenvolvimento econômico/social e, mesmo, arrecadação de tributos para a região. Ora, em relação à Zona Franca de Manaus, a principal função desempenhada pelas autoridades fiscais tem sido monitorar se os contribuintes, de fato, cumprem todos os requisitos previstos em lei para o gozo dos incentivos fiscais, sem haver qualquer questionamento acerca das motivações do contribuinte. O que o Fisco busca é auditar se, realmente, as empresas estão lá estabelecidas ou se os produtos são lá produzidos, por exemplo. Fl. 1941DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 26 Contudo, não há qualquer exigência de que as empresas lá estabelecidas tenham propósitos negociais além do gozo do incentivo fiscal em si, para lá se estabelecerem. Em outras palavras: nenhuma empresa busca a Zona Franca de Manaus em razão da maior proximidade com o mercado consumidor, melhor infra-estrutura ou maior oferta de mão de obra qualificada. O objetivo é o gozo do incentivo fiscal e isso é garantido às empresas que cumpram todos os requisito da legislação, independentemente da existência de outras razões. Desta forma, o conceito a ser adotado para definir o propósito negocial deve ser no sentido de considerar a busca pela redução das incidências tributárias, por si, como um propósito negocial que viabiliza a dedução do ágio. Já temos importantes precedentes do CARF nesta direção: GANHO DE CAPITAL. VENDA DE QUOTAS. PLANEJAMENTO FISCAL ILÍCITO. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS. INOCORRÊNCIA NAS REDUÇÕES DE CAPITAL MEDIANTE ENTREGA DE BENS OU DIREITOS, PELO VALOR CONTÁBIL A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI 9.249/1995. Constitui propósito negocial legítimo o encadeamento de operações societárias visando a redução das incidências tributárias, desde que efetivamente realizadas antes da ocorrência do fato gerador, bem como não visem gerar economia de tributos mediante criação de despesas ou custos artificiais ou fictícios. A partir da vigência do art. 22 da Lei 9.249/1995 a redução de capital mediante entrega de bens ou direitos, pelo valor contábil,não mais constituiu hipótese de distribuição disfarçada de lucros, por expressa determinação legal. (Acórdão nº 1402001.472 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária – Sessão de 09 de outubro de 2013) PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. NEGÓCIOS JURÍDICOS. ATOS JURÍDICOS. LICITUDE. O fato dos atos praticados visarem economia tributária não os torna ilícitos ou inválidos. O fato dos negócios praticados visarem economia tributária não os torna ilícitos ou inválidos. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. MOTIVO DO NEGÓCIO. CAUSA DO NEGÓCIO. LICITUDE. Motivo do negócio é a razão subjetiva pela qual o contribuinte faz o negócio jurídico. Causa do negócio ou sua função econômica é o efeito que o negócio produz nas esferas jurídicas dos participes. O motivo ilícito implica em nulidade, quando declarada por um Juiz. Se a motivação do negócio é economia tributária, não se pode falar em motivo ilícito. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. MOTIVO DO NEGÓCIO. CONTEÚDO ECONÔMICO. PROPÓSITO NEGOCIAL. LICITUDE. Não existe regra federal ou nacional que considere negócio jurídico inexistente ou sem efeito se o motivo de sua prática foi apenas economia tributária. Não tem amparo no sistema jurídico Fl. 1942DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 14 27 a tese de que negócios motivados por economia fiscal não teriam "conteúdo econômico" ou "propósito negocial" e poderiam ser desconsiderados pela fiscalização. O lançamento deve ser feito nos termos da lei. (...) Outra tese do Fisco que merece análise é a de que os atos praticados poderiam ser desconsiderados, porque não teriam conteúdo econômico (ou propósito negocial), já que teriam sido praticados com o único objetivo de economia tributária. Porém, tal afirmativa está em descompasso com o ordenamento jurídico. Como se vê, em última análise, a afirmação do Fisco consiste em sustentar que o planejamento tributário é proibido e que a economia tributária só é admissivel se for acidental. Apenas por isso, já se percebe a improcedência do argumento. Mas, a análise da tese do Fisco confirma o equivoco desta interpretação da fiscalização, pois nem esta motivação vicia o negócio e nem existe lei atribuindo tal efeito. As razões de ordem subjetiva que levam a pessoa a concluir algum negócio jurídico denominam-se motivos. Já o efeito que o negócio produz nas esferas jurídicas dos participes chama-se causa ou função econômica do negócio. Assim, independente da causa do negócio jurídico, se ele é praticado visando redução da carga tributária, pode-se dizer que o motivo do negócio foi economia fiscal. Conforme o Código Civil, apenas o motivo ilícito (se for determinante do negócio e comum As partes) implica em nulidade (inciso III, art. 166 do CC). Mesmo assim, tal nulidade precisa ser declarada por um Juiz. No entanto, salvo disposição de lei em contrário, não há como supor que a intenção de economizar tributos é ilícita. Assim, o inciso III, art. 166 do Código Civil não poderia ser aplicada sequer por juizes aos negócios jurídicos pelos quais a pessoa executa seu planejamento tributário. E, muito menos, poderia ser aplicada pela fiscalização, para efetuar lançamento de oficio. De outra banda, não existe regra federal ou nacional que considere negócio jurídico inexistente ou sem efeito se o motivo de sua prática foi apenas economia tributária. Somente se existisse uma lei com este conteúdo é que a fiscalização poderia desconsiderar os efeitos jurídicos dos negócios. " (Acórdão n. 1101-000.835 - 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária – Sessão de 04 de dezembro de 2012) Fl. 1943DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 28 Neste sentido, existem também bons e recentes exemplos desta brilhante turma, merecendo destaque trecho do voto do Ilustre Conselheiro Marcelo Cuba Netto no acórdão n. 1201-001.267 de 19 de janeiro de 2016: "(...)Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica (desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial. Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal, a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do propósito de economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é exatamente o caso dos presentes autos." Aliás, o racional adotado nos julgados acima está integralmente alinhado com as disposições da própria Lei n. 6.404/76 define em seu art. 2º, § 3º: Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Veja, a lei claramente define a possibilidade da constituição de uma holding com o intuito único de gozo de incentivos fiscais, que nada mais são que benefícios fiscais, assim como é o ágio. Assim, me parece claro que a simples alegação de ausência de propósito negocial não é suficiente para a glosa da dedução da amortização do ágio, até mesmo porque, desde que utilizados instrumento legais e inexistentes a fraude, simulação ou abuso de direito, a economia tributária pode ser considerada um propósito negocial. No entanto, para fulminar qualquer alegação de ausência de propósito negocial e tentar mitigar da melhor forma possível esta subjetividade, o presente voto se proporá a demonstrar que há, de fato, motivo diverso do que simplesmente o gozo do benefício fiscal, diante das reorganizações societárias realizadas. Da utilização de empresa veículo. A utilização da chamada empresa veículo pelo contribuinte tem sido invocada pelo Fisco como condição para invalidar o negócio jurídico ou conjunto de negócios jurídicos que culminaram na dedução do ágio pago. No caso em tela, a "empresa veículo" é a sociedade HGI-II, que segundo o Fisco foi utilizada pelo contribuinte com o objetivo único de possibilitar o aproveitamento do ágio. Primeiramente, é importante destacar que o fato do contribuinte se utilizar de uma empresa veículo para a perfectibilização da operação não é suficiente, por si só, para Fl. 1944DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 15 29 invalidar o negócio jurídico, especialmente, como se verá mais adiante, se restar demonstrada a existência de estruturas ou caminhos alternativos disponíveis ao contribuinte e que levassem ao mesmo resultado. Este racional já encontra amparo no CARF, conforme os julgados aqui destacados: "AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. USO DE EMPRESA VEÍCULO. Em regra, é legítima a dedutibilidade de despesas decorrentes de amortização de ágio efetivamente pago. A circunstância de a reorganização societária de que tratam os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, ter sido realizada por meio de empresa veículo não prejudica o direito do contribuinte, ante o fato incontroverso de que dessa reorganização não surgiu novo ágio ou economia de tributos distinta daquela prevista em lei. (Acórdão 1102-000.982 - 1° Câmara / 2° Turma Ordinária - Sessão de 04/12/2013 - Voto Vencedor Conselheiro José Evande Carvalho Araujo) Aliás, temos diversos precedentes desta brilhante 1° Turma da 2° Câmara, dentre os quais destaco recente julgado ( Acórdão n. 1201-001.364) de relatoria do ilustre Conselheiro João Carlos de Figueiredo Neto: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 Ementa: AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. USO DE EMPRESA VEÍCULO. APROVEITAMENTO POR OUTRA EMPRESA DO GRUPO. PROPÓSITO NEGOCIAL. POSSIBILIDADE. Em regra, é legítima a dedutibilidade de despesas decorrentes de amortização de ágio efetivamente pago, devidamente fundamentado em rentabilidade futura, e decorrente de transação entre partes independentes. Caso exista um propósito negocial válido e se demonstre ser possível a dedução do ágio por incorporação direta, não há óbices para que o grupo econômico “transfira” o ágio efetivamente pago para outra de suas empresas, aproveitando-se do benefício fiscal em outra parte da estrutura societária, mesmo se para isso se utilizar de empresa veículo. “DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. Fl. 1945DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 30 Inexiste vedação legal para que uma pessoa jurídica, detentora de ágio na aquisição de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial em razão da rentabilidade futura da investida, confira o aproveitamento deste ágio a outra pessoa jurídica por intermédio da absorção de seu patrimônio (art. 7º da Lei nº 9.430/96) ou vice-versa (art. 8º). Se o ágio na aquisição do investimento efetivamente ocorreu, não sendo fruto de operações entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno), incabível a glosa da despesa com sua amortização fundada no emprego da assim chamada “empresa veículo”. Destaco aqui também, trecho do voto do brilhante Conselheiro Marcelo Cuba Netto no já mencionado acórdão n. 1201-001.267: "(...) Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de um "mal em si mesmo". No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego de "empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária. Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se, de pronto, a autuação." Me parece cada vez mais pacificado o entendimento de que a utilização de uma empresa veículo para aquisição de outras empresas, de grupo econômico distinto, não revela qualquer vício, ilegalidade ou abuso em si. De qualquer forma, no caso em tela, temos que o alvo do Recorrente foi um grupo complexo e constituído de diversas entidades operacionais, controlado por um conjunto de dezenas de sócios que não tinham qualquer intenção de se tornarem sócios diretos do Recorrente, justificando, desta forma, a utilização da chamada empresa veículo - HGI II - para possibilitar a operação. Neste sentido, a utilização de empresa veículo pelo Recorrente, neste caso, a empresa HGI-II, decorreu claramente de uma decisão de negócios, não somente do Recorrente, mas também dos vendedores da empresa HGI, Além disso, resta claro que existiam outras opções para que o Recorrente alcançasse o mesmo resultado, como, por exemplo, através da aquisição direta da empresa HGI para posterior incorporação. Fl. 1946DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 16 31 Meu ponto aqui é que a existência de outras opções, além da utilização da chamada empresa veículo, já revela o descabimento da glosa da dedução do ágio pago sob tal fundamento - utilização da empresa veículo. Assim, me parece de todo vazio o argumento de que a existência de uma "conduit company" na operação teria maculado a operação a ponto de inviabilizar a dedução do ágio. Da existência de propósito negocial além do benefício tributário Inicialmente, o pressuposto estabelecido é pela validade de todas as reorganizações societárias que culminaram na formação da HGI-II, a empresa incorporada. Recapitulando, “o Contrato de Compra e Venda de Ações entre a incorporadora, ora recorrente, e as Pessoas Físicas elencadas nas páginas de assinatura ("Vendedores") e como intervenientes HedgingGriffo Investimentos S.A., HedgingGriffoAsset Management S.A., HedgingGriffo Serviços Internacionais Ltda. e HedgingGriffo Corretora de Valores SA. ("Sociedades Adquiridas") estabelecia que seriam adquiridas de 5.001 (cinco mil e uma) ações ordinárias, sem valor nominal, representativas do capital social da HG Investimentos, equivalentes a 50% + 1 das ações do referido capital social (as "Ações Adquiridas").” Previa o contrato a possibilidade de “reorganizações societárias internas das Sociedades Adquiridas a serem concluídas antes do Fechamento, por meio da qual (i) a titularidade de todas as ações emitidas e em circulação representativas do capital social da HG Corretora, HG Serviços Internacionais e HG Asset passará a ser detida diretamente pela HG Investimentos; (ii) na medida do necessário e conforme pactuado com a Compradora, o negócio será transferido ou de outro modo cedido às Sociedades Adquiridas; e (iii) serão praticados demais atos ligados às aludidas providências, de modo a permitir que o Negócio seja incorporado à HG Investimentos, conforme pactuado pelas partes." Desta forma, o capital social das empresas de fato operacionais do Grupo Econômico fora adquirido em sua integralidade pela holding “HG Investimentos”, que passou a deter, desta forma, por obvio, 100% das ações do capital social. Até este ponto, não há que se falar em qualquer irregularidade, uma vez que todas as reorganizações societárias ocorreram de acordo com o que fora pré-estabelecido em contrato. Houve, no entanto, um aditamento ao “Contrato de Compra e Venda de Ações”, assinado em 18 de setembro de 2007, por meio do qual as partes avençaram a mudança da empresa adquirida para a HGI-II. Foi o que ocorreu. A HGI-II, outra holding criada, adquiriu 50% + 1 das ações do capital social da HG Investimentos e foi incorporada pela ora recorrente, norteando faticamente o que dispunha o contrato. Fl. 1947DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 32 É neste momento específico que se forma o ágio e neste ponto que residem as alegações por parte da fiscalização de ausência de propósito negocial. Ora, em suma, a HG Investimentos detinha 100% das ações do capital social, entanto o contrato avençava que seriam vendidos apenas 50% + 1 das ações do capital social, portanto o controle da maioria das ações. Desta forma a holding HGI-II fora criada e passou a adquirir estes 50% + 1 das ações. O recorrente, desta forma, incorporou a empresa HGI-II, absorvendo 100% de seu patrimônio e, consequentemente 50% + 1 das ações do capital social das sociedades adquiridas. O fisco alega que esta operação, escancarou a HGI-II como uma empresa veículo sem propósito negocial. Uma empresa veículo sem propósito negocial quer supor, coadunando com as definições já expostas, um meio para se atingir determinado propósito, tendo “por finalidade praticar ato simulado, ocultar ou encobrir fato gerador de obrigação tributária, isto é, criadas para dar aparência de regularidade a uma situação que assim não é”. Neste sentido, conclui o autuante que a mera utilização de sociedade constituída com o propósito específico de adquirir benefício fiscal inviabiliza a amortização de ágio. Ocorre que o recorrente trouxe embasamento fático robusto e sólido capaz de conferir a existência de propósito negocial à operação e, ao mesmo tempo, capaz de descaracterizar a utilização de uma empresa veículo para fins de fraude, simulação ou abuso de direito. Em outras palavras o recorrente trouxe fundamento perfeitamente plausível para a reorganização societária concretizada, que não apenas o gozo do benefício fiscal, ao mesmo tempo em que se extinguiu qualquer possibilidade de utilização da empresa incorporada como meio de praticar ato simulado ou fraudulento. Veja, o recorrente traz, no Recurso Voluntário apresentado, as razões pelo qual se deu a criação da HGI-II, nos seguintes termos: “(...) A razão pela qual se optou por adquirir/vender uma empresa detentora de 50% + 1 das ações da HG Investimentos, e não estas ações diretamente, foi apenas porque como salientado tanto os compradores como os vendedores não desejavam tornar-se sócios do recorrente (o que ocorreria no caso de incorporação direta da participação acionária da HG Investimentos) antes de saber se seria exercida pelo recorrente ou pelos vendedores a opção de compra/venda prevista no acordo de acionistas. (...)” E: “(...) Exatamente o mesmo ágio teria existido e poderia ser amortizado caso o recorrente tivesse adquirido exatamente 50% + 1 das ações da HG Investimentos e a tivesse incorporado. (...)” Fl. 1948DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 17 33 Concluiu-se, portanto, que: “(...) Com ou sem a empresa rotulada pela fiscalização de “empresa veículo sem propósito negocial”, o mesmo ágio teria sido apurado com a aquisição direta da participação acionária da HG Investimentos e poderia ser amortizado com sua incorporação. (...)” Ora, o que se constata é a criação de uma empresa com propósito específico e desvinculado da exclusiva intenção de almejo do benefício fiscal, até porque, o benefício fiscal poderia ter sido alcançado sem a utilização da HGI-II, ora denominada "empresa veículo". Destaco aqui que a existência de possíveis estruturas societárias alternativas à efetivamente utilizada na operação e igualmente eficazes para o alcance do benefício fiscal, por si só, já demonstra a existência de propósito negocial da estrutura escolhida. Partindo-se do pressuposto de que a mesma empresa poderia veicular a operação de aquisição, deve-se destacar que haja algum motivo diferenciador entre o escopo de ambas. O recorrente claramente o demonstrou. As disposições do contrato externaram a vontade das partes de que inexistia intenção dos sócios das empresas do Grupo Hedging-Griffo de se tornarem sócios do recorrente, o que justifica a aquisição indireta daquela participação acionária pela HGI-II. Deve-se, neste momento, regredir para se atingir a falha e insuficiente construção ideológica da fiscalização que reputou indevida a amortização do ágio por ausência de propósito negocial. Pois bem, o CARF, em análise específica para cada caso concreto, busca uma uniformidade através da imposição de alguns requisitos que identifiquem a ausência de propósito negocial em uma operação, quais sejam: (i) retorno ao statu quo ante, isto é, reversão dos atos realizados após ter sido aproveitada a economia tributária; (ii) operações realizadas em curto espaço de tempo; (iii) provisoriedade dos negócios jurídicos realizados e dos quais resultou redução da carga tributária; (iv) vinculação econômica, jurídica ou de parentesco entre as partes envolvidas; (v) prática de atos contraditórios entre si. Ora, o fisco embasa claramente parte de sua argumentação em apenas um dos requisitos apresentados, alegando que muitas reorganizações societárias ocorreram em um curto espaço de tempo (ii), em questão de horas. Veja que apenas este requisito se mostra frágil para caracterizar a ausência de propósito negocial, pois, nem de longe forma um raciocínio apto a demonstrar algum tipo de fraude ou simulação, uma vez que não há nenhum tipo de limitação temporal quanto a este tipo de atividade em nosso ordenamento jurídico. A fiscalização, no entanto, também reputou que não houve, de fato, uma incorporação, fato que talvez possa ensejar a presença do requisito de provisoriedade do negócio jurídico realizado, apenas para o gozo do benefício fiscal (iii). Fl. 1949DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 34 No entanto, este voto já se dedicou a demonstrar afirmativa em sentido contrário. Ora a HGI-II foi incorporada e o recorrente passou a adquirir 100% de suas ações, que correspondiam a 50% + 1 das ações do restante das empresas Grupo Econômico. Desta operação foi amortizado o ágio e quanto a este ponto não restam dúvidas que todas as reorganizações societárias visaram apenas uma estratégia negocial e estratégica que atendesse o interesse de adquirente e vendedores. Quanto a este ponto cabe ainda o destaque conferido pelo recorrente ao entendimento exposto no v. acórdão recorrido: “A esta altura, cumpre reconhecer que o autuante se equivoca ao sustentar que não poderia haver incorporação, a não ser que a incorporadora detivesse 100% da empresa a ser incorporada. Em verdade, a incorporação pode ocorrer com qualquer que seja o percentual que previamente detenha a incorporadora. Se ela não possuir 100% do capital, deverá negociar com os titulares da parcela restante. Estes podem receber um pagamento por suas quotas ou ações e retirar-se do negócio, ou aceitar em troca uma participação no capital da sociedade incorporadora equivalente à sua participação no capital da sociedade incorporada.” Resta claro, neste ponto do voto, que a subjetividade da questão da definição do propósito negocial ou sua ausência, conforme alegado pelo Fisco, encontra elementos objetivos e concretos que a fortalecem e a tornam incontestável no presente caso. Da expectativa de rentabilidade futura Superada, então, esta questão, urge a necessidade de análise da questão do suposto não cumprimento do requisito legal que fundamenta o ágio, a expectativa de resultados futuros. São dois pontos que merecem atenção: o embasamento fático e, por consequência, contábil e jurídico que suportou este requisito e o instrumento utilizado para justificar este requisito. De início, cabe ressaltar que, em linhas gerais, o ágio irá se desenhar em linha tênue traçada na diferença entre o custo de aquisição de um investimento e o valor do patrimônio líquido da investida à época da aquisição. Em raciocínio inverso, portanto, o custo de aquisição de uma empresa coligada e controlada, com valor de seu investimento, necessariamente corresponderá ao valor do patrimônio líquido na época da aquisição somado ao ágio ou deságio na aquisição. O ágio deve, no entanto, indicar seu fundamento econômico, a razão contábil que lastreia o custo de aquisição de um investimento para além apenas do patrimônio líquido da empresa. Neste ponto conveniente destacar os fundamentos econômicos que podem ser utilizados: Fl. 1950DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 18 35 1- Valor de Mercado de bens do ativo da coligada ou controlada, superior ou inferior ao custo registrado na contabilidade 2- Valor de Rentabilidade da controlada ou coligada base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. 3- Fundo de Comércio, Intangíveis e outras razões econômica. Veja que o conceito basilar de um fundamento econômico que possa justificar o ágio perfaz a diferença entre uma realidade presente e uma expectativa futura, variando caso a caso. A expectativa de rentabilidade futura, em suma, será baseada na previsão de lucros que a empresa terá em exercícios futuros. “Daí que a projeção da lucratividade, na diferença proporcional entre o custo de aquisição e o valor contábil do patrimônio líquido da investida confere a segurança jurídica necessária sobre a determinação do ágio baseado no valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros.” (item 1) O recorrente fundamentou o ágio baseado na expectativa de rentabilidade futura e a fiscalização o descaracterizou, apresentando como fundamento econômico o Fundo de Comércio, Intangíveis e outra razões econômicas. (item 3) A questão do Fundo de Comércio e dos intangíveis refere-se ao valor econômico do patrimônio líquido de uma empresa na parte em que ela supera seus ativos e passivos avaliados individualmente a preços de mercado, e isso só ocorre quando ela possui algo intangível, que lhe proporciona gerar lucro acima do normal. Como intangível, podemos citar a marca, a popularidade do estabelecimento, um local privilegiado do estabelecimento, o ponto comercial, etc. Enfim, são elementos intangíveis que se agregam ao patrimônio líquido (ativos e passivos ao valor de mercado), para comporem um conjunto que alterará o valor de uma empresa e o consequente custo de investimento que será realizado em sua aquisição. Portanto, existem alguns elementos que exorbitam o patrimônio líquido da empresa, que a valorizam, mudam sua percepção real e presente e distorcem o investimento dispêndio, que com certeza não irá refletir a realidade contábil da empresa à época do investimento. O art. 386 do RIR/99 considera este “item 3” como não passível de dedução ou amortização. Cabe de início salientar que esta conclusão adotada pela Fiscalização seguiu uma série de reputações desacertadas de ordem formal, mas que ao mesmo tempo afetaram as questões de ordem conteudística, material. Fl. 1951DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 36 Isso porque, a fiscalização alega a extemporaneidade do laudo de avaliação apresentado para comprovar o fundamento econômico que justificasse o ágio. Ora, deve-se principiar a discussão com o fato de que à época da operação de incorporação não havia qualquer disposição legal que exigisse laudo formal de avaliação, confeccionado por perito independente e com finalidade específica direcionada à instrumentalização do ágio. Havia, tão somente, a necessidade de existência de um demonstrativo para comprovar a escrituração do ágio, apurado com base no valor de mercado ou na expectativa de rentabilidade futura. Veja, o demonstrativo acerca da rentabilidade futura seria suficiente para justificar e demonstrar o fundamento econômico e base para escrituração contábil do ágio em discussão. Essencial a aplicação do princípio da estrita legalidade tributária para afirmar que, inexistindo previsão legal expressa, torna-se impossível exigir qualquer formalidade quanto ao demonstrativo necessário para servir de base ao lançamento contábil do ágio. Ademais, há jurisprudência do CARF que converge com o raciocínio até então formulado: ÁGIO. AQUISIÇÃO DE AÇÕES DA PARTIMAG E DA MAGNESITA . A legislação fiscal não impõe forma ao demonstrativo de que trata o § 3º do art. 20 do DL 1598/77, logo, se os autuantes não questionaram a substância econômica do demonstrativo apresentado pelo fiscalizado, há que aceitá-lo para a fundamentação e fixação do ágio pago nas aquisições das ações. (Acórdão nº 1302001.465 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária – Sessão de 30 de Julho de 2014) ÁGIO. FUNDAMENTO. DEMONSTRAÇÃO CONTEMPORÂNEA AOS FATOS. NECESSIDADE. A lei exige que o lançamento do ágio com base no valor de mercado ou na expectativa de rentabilidade futura seja baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Não há a exigência de que a comprovação se dê por laudo, mas por qualquer forma de demonstração, contemporânea aos fatos, que indique por que se decidiu por pagar um sobrepreço. Contudo, não é possível se admitir que laudo elaborado mais de um ano após os fatos, sem qualquer suporte em documentos contemporâneos à aquisição de terceiros, sirva para fundamentar o ágio em uma das modalidades que permitam o benefício fiscal. (Acórdão nº 1102-001-182 – 1ª Câmara/2ª Turma Ordinária - Sessão de 27 de agosto de 2014) Fl. 1952DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 19 37 ÁGIO. GLOSA DE AMORTIZAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO QUE JUSTIFIQUE A AQUISIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA PARA FUNDAMENTAR O ÁGIO COM BASE NA RENTABILIDADE FUTURA. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. LAUDO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. A demonstração do fundamento econômico da mais valia paga deve ser contemporânea ao reconhecimento do ágio na escrita contábil do contribuinte. Embora a legislação não estabeleça a forma dessa demonstração, o corolário é que esta deva existir ao menos na data do registro da aquisição da participação societária, com vistas ao seu desdobramento contábil. Trata-se de requisito legal indispensável, à cargo do sujeito passivo para fruição do benefício fiscal estabelecido. Não tem o Fisco que demonstrar qual seria o “outro fundamento econômico” para o ágio pago, mas sim ao contribuinte comprovar, mediante documentação hábil e idônea, que pagou o ágio baseado na rentabilidade futura projetada para o investimento. O demonstrativo, no caso em tela, fora veiculado por meio do Relatório de Avaliação, apresentado cerca de seis meses após a aquisição da participação. Restou claro que, em nenhum momento a fiscalização questionou o conteúdo deste relatório, não apontando nenhuma falha técnica que dissesse respeito ao mérito e as conclusões ali expostas. Assim, cabe adentrar nas questões formais, novamente, para esclarecer que além de não haver previsão legal para a confecção de laudo técnico, inexistia à época da formação do ágio, qualquer dispositivo no pátrio ordenamento jurídico que determinasse algum prazo para apresentação deste demonstrativo. Atualmente vigora a Lei nº 12.973/2014, que dispõe em seu art. 20, § 3º, sobre a exigência de um laudo elaborado por perito independente, no entanto, se referindo a comprovação da “mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput” (inciso II) e de forma alguma fazendo menção à comprovação do ágio (no presente artigo elencado no inciso III). Desta forma o prazo que estipula referido artigo, do “(...) último dia útil do 13º (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação.” para apresentação do laudo, não se aplica à apresentação de demonstrativo que comprove o ágio por expectativa de rentabilidade futura. Neste contexto se torna desnecessária a menção e aplicação do princípio da retroatividade benéfica, uma vez que a lei presente não abrange e nem norteia especificamente o caso concreto que ocorreu no passado. Trata-se o presente caso de um demonstrativo apresentado para comprovar o ágio por expectativa de rentabilidade futura e a Lei nº 12.973/2014 define um prazo para apresentação de laudo técnico que convalide a mais-valia relativa aos bens do ativo da empresa incorporada. Fl. 1953DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 38 Desta forma, falecendo qualquer possibilidade de extemporaneidade e restando demonstrado que o trabalho apresentado pela Ernst & Young se mostrou apto em termos técnicos, ou seja capaz de demonstrar a expectativa de rentabilidade futuro, restou devidamente comprovada a existência do elemento econômico que fundamentou o pagamento o ágio. Cabe lembrar, a legislação vigente à época das operações não disciplinou de forma expressa a forma de apresentação da demonstração, assim, ao referir-se à expressão "demonstração", sem qualquer complemento, especificação ou requisito adicional, o legislador permitiu que os contribuintes viessem a demonstrar o fundamento econômico do laudo por meio de qualquer instrumento ou documento, que poderia ser um laudo "stricto sensu" elaborado por auditores independentes, um estudo interno ou uma simples apresentação em slides. Digo isso, pois, tal constatação mostra que a discussão acerca da extemporaneidade do laudo é de toda inócua. Superando a questão, segue passagem do acórdão nº 1101-000.899 (Sessão de 11/06/2013): TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. (...) (...) Desnecessário, assim, seria debater a qualidade do laudo que dá fundamento ao ágio amortizado. De toda sorte, registro que os argumentos adotados pela Fiscalização não são suficientes para desqualificá-lo. Isto porque a exigência legal é no sentido de que a contribuinte mantenha comprovante de escrituração que demonstre o fundamento do ágio pago. Este comprovante deve expressar razões que justifiquem a aquisição, mas não precisa ser, necessariamente, elaborado antes ou concomitantemente com a operação. A contribuinte pode possuir, apenas, estudo interno que lhe demonstre a rentabilidade futura, e depois buscar laudo técnico que o corrobore, desde que este não se valha de premissas impraticáveis no passado. E, no presente caso, o laudo apresentado pela contribuinte toma por referência o faturamento da empresa adquirida contemporâneo à aquisição, e aponta o retorno dos investimentos suplementares em 2,9 anos (35 meses) (fl. 302). Ou seja, se considerada a rentabilidade futura pelo prazo de 5 anos, seria possível um pagamento maior que o efetuado. Fl. 1954DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 20 39 A fiscalização, no entanto, reputou que a extemporaneidade acarretaria iminentes mudanças nos resultados já contabilizados (devido a condições de mercado ou regulatórias, inovação tecnológica, economia mundial). Desta forma, o recorrente, em sede de impugnação, apresentou a avaliação que fora feita no ano de 2006, a qual fora refutada pelo v. acórdão recorrido como não apta a comprovar a rentabilidade futura, especificamente diante dos seguintes fatos:a chancela presente no documento, elemento que retira a certeza da data real desta avaliação, alegação sobre a qual recaiu a presunção de má fé do recorrente; e o intervalo de tempo de quase um ano entre esta avaliação e a efetiva aquisição da participação, repisando os argumentos do fisco de mudança nos resultados contabilizados. Acolho os argumentos do recorrente neste ponto. Primeiramente, quanto a veracidade da avaliação apresentada, a fiscalização está presumindo a má-fé do recorrente e, como é sabido, a má-fé não se presume. Devem ser produzidas provas para sustentar tão séria alegação, que coloca em xeque a reputação da empresa. As provas não foram produzidas, então presume-se, essa sim válida, a boa-fé do recorrente, que apresenta documentação condizente com a data ali estipulada por meio da chancela. Depois, quanto a alegação de mudanças nos valores, deve-se levar em conta que a expectativa futura esmiúça potencial passado e presente da adquirida de gerar lucros. Por mais que se possa justificar economicamente o pagamento do ágio, percebe-se que o referido valor é altamente subjetivo. A sustentação objetiva se dá em face do histórico da atividade da empresa e dos consequentes lucros obtidos e a atividade presente e os consequentes lucros obtidos, para então definir as perspectivas da atividade no futuro e os possíveis/prováveis lucros que virão a ser obtidos. A atividade da recorrente, como visto, está diretamente ligada a administração de fundos, de modo que, coadunando com a tese sustentada no recurso apresentado, não há grandes oscilações no fundo se houverem mudanças regionais ou até globais na economia. O fundo se sustenta pelas taxas de administração e quem sofrerá de fato e de forma significativa com possíveis impactos e danos externos, como crises mundiais que abalam toda a economia, será o investidor. Além disso, o fato dos laudos de avaliação e/ou demonstrativos apontarem para um determinado valor não imputa a liquidez e certeza próprias da disponibilidade jurídica, tampouco econômica. Atinge-se o fato gerador do Imposto de Renda, contido no art. 43 do CTN, quando a renda está concretizada em definitivo, ou seja, quando o contribuinte começa a gerar lucros de fato e não há mais qualquer incerteza quanto à aquisição desta renda para o patrimônio do contribuinte. Deste modo impossível a tributação de ganhos meramente escriturais. Fl. 1955DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 40 Portanto a concomitância da afirmação de que no período entre a confecção da avaliação em 2006 e a aquisição da participação, em 2007, poucas foram as oscilações sentidas nos fundos administrados, e da relativização deste fato diante da incerteza e iliquidez deste documento para fins de incidência do IRPJ, enfrenta gradativamente a posição adotada no acórdão recorrido. A suposta desatualização da avaliação não significa necessariamente que a expectativa de rentabilidade futura ali demonstrada deve ser tributada (ou que o ágio não deve ser amortizado). Veja, se o valor demonstrado for menor que o lucro de fato obtido, quem de fato é prejudicado com isso é o contribuinte, que não previu a rentabilidade da forma correta e não conseguirá amortizar o ágio na proporção equivalente ao lucro que de fato obteve. O lucro que excedeu o valor previsto será tributado de qualquer forma pois o valor amortizado só alcança os limites baseados no que se previu no laudo de avaliação. Se o valor correspondente à expectativa de rentabilidade futura representar valor maior do que o lucro de fato obtido, também não há diferença para o Fisco, pois este excedente amortizado representa prejuízo em relação ao que se previa. O prejuízo não seria tributado, de qualquer forma, pois não norteia o fato gerador do Imposto de Renda, e não o foi diante do gozo do benefício fiscal (amortização). Ou seja, nada tributaria-se, em momento algum, até porque não seria lógico exigir o IRPJ sobre o prejuízo. É um mecanismo perfeito que se regula automaticamente diante de seus princípios conceituais, privando o contribuinte da duplicidade de tributação. O ágio prevê uma expectativa, de modo que se essa expectativa se concretiza ou não, não há grandes diferenças, pois ele só evita uma bitributação sobre o lucro. Devemos nos direcionar neste raciocínio por duas possíveis fontes de tributação: por um lado, o investimento realizado que concretiza a expectativa, veiculada por meio do laudo de avaliação; e, por outro lado,o lucro efetivamente apurado nos anos/meses subsequentes, anteriormente previstos. A fonte real de tributação será o lucro obtido, como já dito, a forma que representa de fato a disponibilidade jurídica e econômica. A fonte que é barrada e mitigada, por consequência, diante do mecanismo criado(a amortização), é expectativa de rentabilidade futura e o ágio formado. Portanto o ágio é amortizado perfeitamente no limite a evitar a bitributação, de modo que se previsto a maior ou a menor nenhum impacto tem sobre uma defasagem de tributação,seja sobre algum acréscimo patrimonial percebido ou sobre um prejuízo apurado. Logicamente a avaliação ou o demonstrativo e as suas formalidades são essenciais para a correta fundamentação do ágio baseado na expectativa de rentabilidade futura, mas eventuais diferenças apuradas a maior ou a menor do lucro de fato obtido não representam ônus e consequente discussão fiscal a ponto de descaracterizar a operação. Ademais, a escrituração contábil fora discriminada como “ÁGIO NA AQUISIÇÃO DA HEDGING-GRIFFO”, cuja fundamentação econômica é indicada pelo histórico do registro, o qual traz os dizeres: “valor ágio ref. performance fundos HG”. Fl. 1956DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 21 41 Em razão disso, a fiscalização reputa insuficiência de fundamentação e a performance como incapaz de fundamentar o ágio baseado na expectativa de rentabilidade futura. Os fundos de investimento somente podem cobrar taxa de performance se sua rentabilidade superar o respectivo “benchmark” no período e se o valor da cota no último período em que foi cobrada a taxa de performance for menor do que o valor atual da cota. Deste modo as taxas de performance representam a rentabilidade do fundo de acordo com certas variações. Este fato, em si, é capaz de caracterizar o Fundo de Comércio, caracterizando a rentabilidade de um fundo como a capacidade de angariar e atrair clientela, favorecendo a reputação e o prestígio da administradora. Ocorre que o fundamento econômico utilizado para caracterizar o ágio não é a rentabilidade do fundo em si, mas além, a rentabilidade dos serviços de administração, que se baseiam nas receitas provenientes, em sua maior parte, das taxas de administração. Assim, uma vez exaustivamente comprovado nos autos que as empresas operacionais se dedicavam à administração de fundos, a performance que exprime os serviços prestados como forma de fundamentar a expectativa de rentabilidade futura se mostra perfeitamente aplicável e cabível no caso em tela. Desta forma, temos que o conjunto probatório apresentado pelo recorrente é capaz de fundamentar devidamente o ágio, através da expectativa de rentabilidade futura. Todos os documentos trazidos apresentam validade técnica e formal a ponto de conferirem fundamentação robusta e completamente apta a ensejar o gozo do benefício fiscal, qual seja, a amortização do ágio. Com o ágio perfeitamente comprovado e advindo de aquisição de participação efetiva, com o pagamento do preço, a dedução da amortização é possível e necessária, nos termos do que dispõem o arts. 385 e 386 do RIR/99. Desta sorte, por consequência lógica e racional, não há que se falar nas infrações nº 4 e 5, uma vez que devidamente amortizados dentro dos limites legalmente definidos no art. 386, inciso III. Isso porque, a infração nº 4 diz respeito à multa isolada por insuficiência de recolhimento das antecipações mensais. A suposta indevida dedução da amortização do ágio resultou em diminuição indevida da estimativa mensal. Uma vez comprovada a devida amortização, não há que se falar em falta de recolhimento das estimativas mensais. Já a infração nº 5 refere-se a compensação indevida de base de cálculo negativa da CSLL. Tendo em vista o ajuste realizado no ano-calendário 2009 através da presente autuação no valor de R$ 102.951.874,08, o valor de R$ 25.864.768,56 (saldo negativo) se tornou inexistente. Fl. 1957DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO http://www.confiancainvestimentos.com/fundos-de-investimento 42 Ocorre que o ajuste se mostrou indevido e o crédito de fato existe, podendo ser objeto de compensação. Com relação à multa qualificada, esta, também por conseqüência lógica de todo o exposto para considerar válida a amortização do ágio, não deve ser aplicada. Ainda que desnecessário, vez que o valor principal da presente cobrança fora afastada, sinto-me na obrigação de dizer que, ainda que o valor principal fosse devido, a aplicação da multa qualificada seria de toda improcedente. Isso porque, as operações societárias, conforme detalhadamente demonstrado, não se deram de modo fraudulento ou simulatório, assim, ainda que a glosa da dedução do ágio permanecesse, não faria qualquer sentido aplicar a pesada multa qualificada de 150%, que visa alcançar somente aqueles que agem com a intenção de burlar o fisco. Portanto, neste momento do voto, considera-se válida a amortização do ágio, primando pela inaplicabilidade da multa qualificada e multa isolada, e, finalmente, pela validade das compensações advindas da base de cálculo negativa de CSLL. DA DEDUÇÃO DE DESPESA DESNECESSÁRIA E DA FALTA DE RETENÇÃO DE IRRF Para melhor entendimento da discussão, devemos dominar o contexto da operação em sentido amplo. Fora firmado “Contrato de Conta Garantida”, dispondo sobre as condições e termos que envolveriam a colocação em conta garantida, sob custódia do recorrente, de recursos provenientes de transação de compra e venda de ações. Um funcionário do recorrente aplicou valores pertinentes à conta garantia que seria necessariamente extinta depois de três anos da data da aquisição em títulos (NTNF) cujos valores relativos à conta que seria necessariamente encerrada em 2010 em títulos resgatáveis apenas em 2014. Efetuou a aplicação nas NTNF sem que houvesse instrução escrita e detalhada das partes. Uma vez constatado o erro cometido, os recursos indevidamente aplicados em NTNF foram realocados para aplicação em CDB, tendo nesse momento sido apurada a perda patrimonial que o recorrente alega ter originado a indenização.Então, fora celebrado entre o recorrente e os vendedores, que foram prejudicados pelo erro,"Contrato de Liquidação e Quitação". Ocorre que o Contrato de Conta Garantida expressamente isenta de responsabilidade o recorrente em casos de perdas relativas aos investimentos realizados, o que desnatura qualquer alegação de indenização por parte do recorrente. Coadunando com as constatações firmadas pela fiscalização: “(...) a cláusula 3ª do "Contrato de Conta Garantida" define a forma de aplicação dos recursos depositados na Conta Garantida, dispondo, entre outros, que o Agente Fiduciário não tem responsabilidade alguma por perdas atinentes a Fl. 1958DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 22 43 investimentos, as quais resultem de investimento, reinvestimento ou liquidação do Valor da Conta Garantida. (...) Em relação às responsabilidades entre as partes e em especial do Agente Fiduciário, no caso o CS, a Cláusula 5ª letra (c) da referida Conta Garantida dispõe que o Agente Fiduciário não terá responsabilidade alguma por seus investimentos de qualquer valor mantido por ele, em boa-fé, nos termos deste Contrato, inclusive, entre outras, responsabilidades por eventuais atrasos (não decorrentes de sua falta grave ou dolo) no investimento ou reinvestimento do valor depositado em garantia ou por qualquer perda de juros resultante desses atrasos. (...)” Se não há nenhuma determinação no contrato que impere a necessidade de ressarcimento, impossível se cogitar a possibilidade de caracterização de indenização. Aliás, conforme explanado, há em sentido oposto, a isenção de responsabilidade ao recorrente neste caso, o que caracteriza a espontaneidade e as consequentes não habitualidade e eventualidade da conduta. Veja, se não há previsão contratual que determine a responsabilidade de pagamento no caso de perdas patrimoniais, o que se caracteriza é mero ressarcimento voluntário e não a obrigação de indenizar. Ocorre que na presente demanda, temos que estava previamente previsto em contrato que o Recorrente, causador do dano, era isento de qualquer responsabilidade, de modo que se retira do elemento toda a carga de obrigatoriedade, peculiar de uma indenização. O que se vê, portanto, é uma liberalidade do recorrente, que simplesmente buscou a reparação da perda para fins de manutenção da boa relação comercial com o cliente. Os valores portanto são indedutíveis, de modo que mantém-se a autuação neste ponto, no valor de R$8.367.846,36. A conseqüente retenção de IRRF sobre estes valores também deve ser mantida, considerando que a responsabilidade da retenção é da fonte pagadora, o ora recorrente, nos termos do artigo artigo 770, § 2°, inciso II do RIR/99. Assim, aplicando-se a alíquota de 20%, o valor do crédito tributário de IRRF a ser constituído é igual a R$ 2.091.961,59. Juros Selic sobre Multa de Ofício Os juros moratórios, devidos à taxa SELIC, são calculados sobre o “crédito tributário”. Fl. 1959DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO 44 Já o conceito de crédito tributário pode ser encontrado no Código Tributário Nacional: "Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. " Vemos que o crédito tributário decorre de uma obrigação principal, que, por sua vez, que também é constituída de penalidade pecuniária. Desta forma, a incidência dos juros alcança todo o crédito tributário lançado, ou seja, tributos e multas aplicadas. Este racional já vem se consolidando na CSRF deste Conselho: JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. (Acórdão nº 910100.539, de 11/03/2010, Redatora Designada: Viviane Vidal Wagner) (Acórdão n.º 1201001.394) JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. (Acórdão nº 910101.192) Por fim, o STJ já possui posicionamento neste sentido: TRIBUTÁRIO. MULTA PECUNIÁRIA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. 2. Recurso especial provido. (Acórdão REsp 1.129.990/PR – Relator: Min. Castro Meira DJe de 14/09/2009) Assim, reputo acertada a incidência da taxa SELIC sobre a multa de ofício. Fl. 1960DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16327.720403/2013-59 Acórdão n.º 1201-001.438 S1-C2T1 Fl. 23 45 Conclusão Diante de todo o exposto, CONHEÇO do RECURSO VOLUNTÁRIO para, no MÉRITO, CONCEDER-LHE PARCIAL PROVIMENTO, mantendo o crédito tributário quanto a dedução de despesas desnecessárias referente ao ressarcimento aos investidores e a conseqüente ausêmcia de retenção do IRRF. É como voto. (assinado digitalmente) LUIS FABIANO ALVES PENTEADO - Relator Fl. 1961DF CARF MF Impresso em 07/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 06/ 07/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 07/07/2016 por MARCELO CUBA NETTO Relatório Voto

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6414185 #
Numero do processo: 10183.721201/2012-49
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 27 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Jun 21 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2011 NORMAS GERAIS. PRECLUSÃO. DOCUEMNTOS APRESENTADOS NO RECURSO. CONHECIMENTO. REQUISITOS. Segundo a legislação, a prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; refira-se a fato ou a direito superveniente; ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. No presente caso, a prova documental deve ser conhecida, mesmo após a impugnação, pois soluciona a questão, é mero detalhamento de documentos já apresentados desde o início do processo, não ocasionará retorno à etapa processual já superada e não se demonstra como forma de procrastinar a decisão final nos autos. LANÇAMENTO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. GLOSA DE DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. São dedutíveis as despesas médicas pagas dentro do ano calendário referente a tratamento do contribuinte e de seus dependentes. Comprovada a relação de dependência, as despesas médicas que haviam sido glosadas em razão da glosa do dependente, devem ser restabelecidas. No presente caso, ficou claro, pela documentação apresentada, que a despesa médica ocorreu, com dependente, motivo da dedutibilidade da despesa e, portanto, provimento do recurso. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-004.903
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário somente para exclusão dos valores referentes às despesas médicas, mantidas pela decisão a quo. Ronaldo de Lima Macedo - Presidente Marcelo Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ronaldo de Lima Macedo, João Victor Ribeiro Aldinucci, Natanael Vieira dos Santos, Marcelo Oliveira, Ronnie Soares Anderson, Kleber Ferreira de Araújo e Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2246; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 99          1  98  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10183.721201/2012­49  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2402­004.903  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  27 de janeiro de 2016  Matéria  Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF  Recorrente  MAURO JOSÉ PEREIRA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2011  NORMAS  GERAIS.  PRECLUSÃO.  DOCUEMNTOS  APRESENTADOS NO RECURSO. CONHECIMENTO. REQUISITOS.  Segundo a  legislação, a prova documental  será apresentada na  impugnação,  precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro momento processual, a  menos  que  fique  demonstrada  a  impossibilidade  de  sua  apresentação  oportuna,  por  motivo  de  força  maior;  refira­se  a  fato  ou  a  direito  superveniente;  ou  destine­se  a  contrapor  fatos  ou  razões  posteriormente  trazidas aos autos.  No  presente  caso,  a  prova  documental  deve  ser  conhecida,  mesmo  após  a  impugnação, pois soluciona a questão, é mero detalhamento de documentos  já  apresentados  desde  o  início  do  processo,  não  ocasionará  retorno  à  etapa  processual  já  superada  e  não  se  demonstra  como  forma  de  procrastinar  a  decisão final nos autos.  LANÇAMENTO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA  PRINCIPAL. GLOSA  DE DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS.   São dedutíveis as despesas médicas pagas dentro do ano calendário referente  a tratamento do contribuinte e de seus dependentes.  Comprovada a relação de dependência, as despesas médicas que haviam sido  glosadas em razão da glosa do dependente, devem ser restabelecidas.  No presente caso, ficou claro, pela documentação apresentada, que a despesa  médica  ocorreu,  com  dependente,  motivo  da  dedutibilidade  da  despesa  e,  portanto, provimento do recurso.  Recurso Voluntário Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 18 3. 72 12 01 /2 01 2- 49 Fl. 100DF CARF MF Impresso em 21/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO     2  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento  ao  recurso  voluntário  somente  para  exclusão  dos  valores  referentes  às  despesas  médicas, mantidas pela decisão a quo.      Ronaldo de Lima Macedo ­ Presidente      Marcelo Oliveira ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Ronaldo  de  Lima  Macedo, João Victor Ribeiro Aldinucci, Natanael Vieira dos Santos, Marcelo Oliveira, Ronnie Soares  Anderson, Kleber Ferreira de Araújo e Lourenço Ferreira do Prado.  Fl. 101DF CARF MF Impresso em 21/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO Processo nº 10183.721201/2012­49  Acórdão n.º 2402­004.903  S2­C4T2  Fl. 100          3    Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  apresentado  contra  decisão  de  primeira  instância,  proferida  por  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  (DRJ),  que  julgou a impugnação procedente em parte, nos seguintes termos:  ASSUNTO:  IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA  IRPF  Exercício: 2011  DEPENDENTES  Pode ser deduzido como dependente o cônjuge e a filha, o filho  até 21 anos. Comprovada a relação de dependência a glosa deve  ser cancelada.   CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIA PRIVADA/FAPI  Não  comprovada  a  natureza  jurídica  dos  rendimentos  pagos  a  título de previdência, não é possível acatar a dedução.  DESPESAS MÉDICAS  São  dedutíveis  as  despesas  médicas  pagas  dentro  do  ano  calendário  referente  a  tratamento  do  contribuinte  e  de  seus  dependentes.  Comprovada a relação de dependência, as despesas médicas que  haviam sido glosadas em razão da glosa do dependente, devem  ser restabelecidas.  DESPESAS MÉDICAS. PLANO DE SAÚDE  Para  fazer  jus  à  dedução da  despesa médica  na DAA,  deve  se  comprovar o efetivo pagamento, o tratamento efetuado e quem é  o paciente. Tendo apresentado apenas uma declaração do plano  de saúde sem a especificação dos beneficiários não é possível a  dedução.  Impugnação Procedente em Parte  Direito Creditório Reconhecido em Parte  Acórdão  Acordam  os  membros  da  3ª  Turma  de  Julgamento,  por  unanimidade  de  votos,  julgar  procedente  em  parte  a  impugnação, exonerando o crédito tributário e reconhecendo em  parte o direito creditório do contribuinte.  Segundo a  fiscalização, de acordo com a Notificação de Lançamento  (NL),  como muito bem relatado na decisão a quo, o lançamento refere­se às seguintes questões:  Fl. 102DF CARF MF Impresso em 21/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO     4  "Trata  o  presente  processo  de  impugnação  à  exigência  formalizada  através  de NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO de  imposto de renda pessoa física, f. 52 a 58, do exercício 2011, ano  calendário  2010,  por  meio  do  qual  se  exige  crédito  tributário,  calculado em 13/02/2012.  Segundo descrição dos fatos e enquadramento legal, f. 53 a 56, o  lançamento de ofício decorre das seguintes infrações:  ­ Dedução  indevida  de  previdência  privada  e  Fapi,  pois  não  foram apresentados comprovantes de contribuição à previdência  privada e Fapi, conforme solicitado no termo de intimação fiscal  2011/370842516856529;  ­ Dedução indevida com dependentes, pois não foi apresentada  certidão de casamento, ou equivalente legal, para comprovação  da relação de dependência de MARISIA SOGNO PEREIRA;  ­  Dedução  indevida  de  despesas  médicas,  pois  consta  na  complementação da descrição dos fatos que: a) foram glosadas  as  deduções  relativas  a  despesas  médicas  em  beneficio  de  paciente  diverso  do  titular  da  Declaração  de  Ajuste  Anual,  porquanto  a  dedução  das  despesas  médicas  restringe­se  aos  pagamentos efetuados pelo contribuinte relativos ao seu próprio  tratamento ou a de  seus dependentes,  nos  termos da  legislação  tributária,  regularmente  declarados  na  Declaração  de  Ajuste  Anual; e b) Houve a glosa das seguintes despesas médicas: SUL  AMERICA  SEGURO  SAÚDE  S.A.;  FLAVIA AMÉLIA  TAQUES  DO  NASCIME;  CRISTIANE  CONCEIÇÃO  DA  SILVA  AL;  GIOVANA DA GAMA FORTUNATO.  A ciência da Notificação de Lançamento ocorreu em 01/03/2012  (cópia do AR 50).  Os motivos que ensejaram o lançamento estão descritos nos autos.  Em 01/03/2012 foi dada ciência ao recorrente do lançamento.  Contra  o  lançamento,  o  recorrente  apresentou  impugnação,  em  16/03/2012,acompanhada de anexos, argumentando, como muito bem demonstra a decisão a  quo, em síntese, que:  1.  Em  relação  à  dedução  indevida  de  previdência  privada  e  FAPI, contribuiu com a importância de R$ 86.870,64, porém, foi  considerado dedutível 12% do rendimento bruto no valor de R$  53.199,15;  2.  Em  relação  à  dedução  indevida  de  dependentes,  junta  a  certidão de casamento com MARISIA SOGNO PEREIRA;  3. Em relação às despesas médicas, referem­se ao titular e a sua  dependente Marisia Sogno Pereira;  4. Solicita o cancelamento da Notificação de Lançamento;  5. Solicita prioridade na análise de sua impugnação em razão do  artigo 71 da lei 10.471/2003 (Estatuto do Idoso);  Fl. 103DF CARF MF Impresso em 21/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO Processo nº 10183.721201/2012­49  Acórdão n.º 2402­004.903  S2­C4T2  Fl. 101          5  A Delegacia analisou o lançamento e a impugnação, julgando a impugnação  procedente em parte, mantendo­se no lançamento, somente:  1.  Dedução  indevida  de  despesas  médicas  do  plano  de  saúde  SUL  AMERICA SEGURO SAÚDE S.A, pois, em síntese, não foi apresentado documento com os  valores  discriminados  por  beneficiário,  não  sendo  possível,  para  a  decisão  a  quo,  acatar  a  dedução com o plano de saúde, já que não é possível identificar se todos os beneficiários foram  informados como dependentes na DAA; e  2.  Dedução  indevida  de  previdência  privada  e  Fapi,  pois,  em  síntese,  o  contribuinte, segundo a decisão a quo, deveria ter trazido aos autos a cópia do contrato com a  CAPEMISA  ou  um  informe  de  contribuições  emitido  pela  CAPEMISA  relativo  ao  ano  calendário 2010 com discriminação da natureza jurídica dos pagamentos para comprovar que  se trata de contribuição dedutível na declaração de ajuste anual (DAA).  A  recorrente  foi  intimada  da  decisão  em  22/10/2012,  conforme  Aviso  de  Recebimento (AR).  Inconformado  com  a  decisão,  o  contribuinte,  em  16/11/2012,  apresentou  recurso voluntário, acompanhado de anexos, onde alega, em síntese, que:  1.  Contesta a negativa de aceitação da declaração emitida pela Associação  Mato­Grossense de Magistrados (AMAM), a respeito dos valores pagos a  plano de saúde de sua dependente/esposa;  2.  Apresenta nova declaração, para ficar mais claro do que já estava, de que  os  valores  foram  para  pagamentos  de  plano  de  saúde  de  sua  dependente/esposa;  3.  Requer  a  reforma  da  decisão  recorrida,  para  que  se  acate  a  dedução  acima.  É o relatório.  Fl. 104DF CARF MF Impresso em 21/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO     6    Voto             Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator  Sendo  tempestivo,  CONHEÇO  DO  RECURSO  e  passo  ao  exame  de  seus  argumentos.  DO MÉRITO  Primeiramente,  cabe  destacar  que,  após  a  decisão  a  quo,  restaram  como  fundamentos do lançamento as seguintes questões:  1.  Dedução  indevida  de  despesas  médicas  do  plano  de  saúde  SUL  AMERICA SEGURO SAÚDE S.A, pois, em síntese, não foi apresentado documento com os  valores  discriminados  por  beneficiário,  não  sendo  possível,  para  a  decisão  a  quo,  acatar  a  dedução com o plano de saúde, já que não é possível identificar se todos os beneficiários foram  informados como dependentes na DAA; e  2.  Dedução  indevida  de  previdência  privada  e  Fapi,  pois,  em  síntese,  o  contribuinte, segundo a decisão a quo, deveria ter trazido aos autos a cópia do contrato com a  CAPEMISA  ou  um  informe  de  contribuições  emitido  pela  CAPEMISA  relativo  ao  ano  calendário 2010 com discriminação da natureza jurídica dos pagamentos para comprovar que  se trata de contribuição dedutível na declaração de ajuste anual (DAA).  O  contribuinte  só  recorreu  da  questão  relativa  à  despesa  médica,  configurando a aceitação tácita do lançamento quanto à questão da previdência privada e Fapi.  Feito o esclarecimento, analisaremos a questão quanto à despesa médica.  Para a decisão a quo, a glosa da despesa médica em debate foi mantida pelo  seguinte motivo:  Em  relação  ao  plano  de  saúde  SUL  AMÉRICA  SEGURO  SAÚDE S.A, o contribuinte trouxe aos autos uma declaração da  Associação  Mato  Grossense  de  Magistrados  onde  consta  o  desconto  em  folha  de  pagamento  no  valor  de R$  19.454,52  no  ano  calendário  2010,  porém,  este  documento  não  traz  expressamente quem são os beneficiários do plano de saúde.  Verifica  se  que  consta  no  termo  de  intimação  fiscal  (f.  10)  do  qual  tomou  ciência  em  03/02/2012,  dentre  vários  documentos  que o interessado deveria apresentar, o seguinte:   ­  Comprovantes  originais  e  cópias  de  despesas  médicas  com  planos  de  saúde  com  valores  discriminados  por  beneficiários  (titular e dependente).  Sem  um  documento  com  os  valores  discriminados  por  beneficiário  não  é  possível  acatar  a  dedução  com  o  plano  de  saúde, pois não é possível  identificar  se  todos os beneficiários  foram informados como dependentes na DAA.  Fl. 105DF CARF MF Impresso em 21/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO Processo nº 10183.721201/2012­49  Acórdão n.º 2402­004.903  S2­C4T2  Fl. 102          7  Assim, não é possível acatar a dedução com o plano de saúde.  Sem  adentrarmos  na  questão  da  interpretação  sobre  a  definição  trazida  aos  autos no documento apresentado em primeira  instância,  é  fato que o documento da AMAM,  apresentado  no  recurso,  clarifica  e  define  a  questão,  pois  deixa  claro  que  os  gastos  foram  efetuados para sua dependente/esposa.  Assim, como a manutenção desse valor no lançamento, segundo a decisão a  quo, ocorreu pela ausência de documento com os valores discriminados por beneficiário, pois  não era possível  identificar se todos os beneficiários foram informados como dependentes na  DAA,  e  como  o  documento  apresentado  no  recurso  deixa  claro  o  que  queria  definir  documentação já apresentada na defesa ­ de que os valores forma pagos para plano de saúde de  dependente/esposa  do  contribuinte  ­  há  razão  no  recurso, motivo  para  excluir  esse  valor  do  lançamento.  Por  fim,  destaque­se  que  não  desrespeitamos  o  §  4º,  Art.  16,  do  Decreto  70.235/1972, pois mesmo com recibo mais detalhado apresentado após a emissão da decisão a  quo, esse se mostra válido para a solicitação do litígio, pois foi somente um detalhamento de  outra documentação já apresentada.  A  utilização  dessa  documentação  para  a  solução  da  questão  está  em  consonância com decisões já proferidas pelo CARF.  Sobre  a  questão,  muito  bem  desenvolve  a  questão  da  preclusão  o  nobre  conselheiro Ronnie Soares Anderson, que no acórdão 2802003.088 assim se pronuncia:  "A  par  disso,  cabe  destacar  que,  quando  da  interposição  do  recurso voluntário, o contribuinte apresentou novos documentos  a  título  de  comprovação  de  despesas médicas,  os  quais  reputa  terem  o  condão  de  sanar  eventuais  vícios  constantes  nos  anteriormente entregues.  Vale observar, por oportuno, que o § 4º do art. 16 do Decreto nº  70.235/72  impõe  restrições  à  apresentação  de  documentos  em  momento  posterior  à  impugnação.  A  prescrição  legal  traduz  norma  de  preclusão  temporal,  atinente  às  relações  processuais  desenvolvidas no bojo do contencioso administrativo  tributário,  e que objetiva, principalmente, impulsioná­lo de forma segura e  ordenada  para  a  solução do  conflito  instaurado,  dentro  de  um  contexto de proteção à boa fé.  Nessa linha, a aceitação como prova de documento apresentado  em  momento  posterior  à  impugnação  deve  ser  cogitada,  excepcionalmente, desde que respeitadas três condições.  Primeiro,  possuir  o  documento  a  característica  de  permitir  o  pronto  deslinde  do  caso  controverso,  viabilizando  se  assim  o  atendimento  aos  princípios  da  verdade  material,  da  informalidade moderada e da instrumentalidade.  Segundo,  que  sua  análise  não  implique  retorno  à  etapa  processual  já  superada,  salvo para diligência complementar de  natureza essencial e âmbito restrito, sob pena de violação frontal  aos princípios da preclusão, da duração razoável do processo e  Fl. 106DF CARF MF Impresso em 21/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO     8  da eficiência,  os  quais  servem de esteio ao mencionado art.  16  do Decreto nº 70.235/72.  E terceiro, que não reste evidenciado o fato de ter sido a entrega  do  documento  nessa  etapa  do  rito  conduta  com  fins  procrastinatórios, em atenção aos deveres de lealdade e ética no  curso do processo.  Com efeito, o atendimento a essas condições permite maximizar  a eficácia do princípio preclusivo, assim entendido como técnica  a  serviço  da  composição  administrativa  dos  conflitos  tributários."  A  documentação  apresentada  soluciona  a  questão,  é mero  detalhamento  de  documentos  já  apresentados  desde  o  início  do  processo,  não  ocasionará  retorno  à  etapa  processual  já  superada  e  não  se  demonstra  como  forma  de  procrastinar  a  decisão  final  nos  autos.  Portanto, por todo exposto, votamos pelo provimento do recurso.  CONCLUSÃO  Em razão do exposto,  Voto pelo provimento do recurso, a fim de excluir do lançamento, somente,  os valores referentes a despesas médicas, mantidas pela decisão a quo, nos termos do voto.    Marcelo Oliveira.                              Fl. 107DF CARF MF Impresso em 21/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO

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Numero do processo: 10715.008064/2008-11
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon May 23 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 28/01/2004 a 23/02/2004 ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. Os requisitos de admissibilidade do recurso especial exigem que se comprove a divergência jurisprudencial consubstanciada na similitude fática entre as situações discutidas em ambos os acórdãos, recorrido e paradigma, com decisões distintas; que tenham sido prolatadas na vigência da mesma legislação, que a matéria tenha sido prequestionada, que o recurso seja tempestivo e tenha sido apresentado por quem de direito. Justamente, o que ocorreu no caso sob exame, onde há similitude fática entre as situações discutidas no recorrido e no paradigma, a saber: exigência da multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada. As decisões foram proferidas na vigência da mesma legislação - após as alterações introduzidas pela Lei 12.350, de 2010. No recorrido, aplicou-se a denúncia espontânea, já no acórdão paradigma, não. Acrescente-se, ainda, que a matéria foi prequestionada e o recurso foi apresentado, no tempo regimental, por quem de direito. Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 28/01/2004 a 23/02/2004 PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350/2010. Recurso Especial do Procurador Provido em Parte.
Numero da decisão: 9303-003.785
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso especial. Vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que não conheciam, e, no mérito, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso especial, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente HENRIQUE PINHEIRO TORRES - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 28/01/2004 a 23/02/2004 ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. Os requisitos de admissibilidade do recurso especial exigem que se comprove a divergência jurisprudencial consubstanciada na similitude fática entre as situações discutidas em ambos os acórdãos, recorrido e paradigma, com decisões distintas; que tenham sido prolatadas na vigência da mesma legislação, que a matéria tenha sido prequestionada, que o recurso seja tempestivo e tenha sido apresentado por quem de direito. Justamente, o que ocorreu no caso sob exame, onde há similitude fática entre as situações discutidas no recorrido e no paradigma, a saber: exigência da multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada. As decisões foram proferidas na vigência da mesma legislação - após as alterações introduzidas pela Lei 12.350, de 2010. No recorrido, aplicou-se a denúncia espontânea, já no acórdão paradigma, não. Acrescente-se, ainda, que a matéria foi prequestionada e o recurso foi apresentado, no tempo regimental, por quem de direito. Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 28/01/2004 a 23/02/2004 PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350/2010. Recurso Especial do Procurador Provido em Parte.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.008064/2008­11  Acórdão n.º 9303­003.785  CSRF­T3  Fl. 216          2 advento da nova  redação do art.  102 do Decreto­Lei nº 37/1966, dada  pelo  art. 40 da Lei nº 12.350/2010.   Recurso Especial do Procurador Provido em Parte.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer do  recurso especial. Vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos  Autran, que não conheciam, e, no mérito, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao  recurso  especial,  para  considerar  inaplicável  ao  caso  a  denúncia  espontânea,  devendo  o  processo  retornar  à  instância a quo  para  apreciação  das  demais  questões  trazidas  no  recurso  voluntário  e  que  não  foram  objeto  de  deliberação  por  aquele  Colegiado.  Vencidos  os  Conselheiros  Tatiana  Midori  Migiyama,  Júlio  César  Alves  Ramos,  Érika  Costa  Camargos  Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento.    CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO ­ Presidente    HENRIQUE PINHEIRO TORRES ­ Relator   Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres,  Tatiana Midori  Migiyama,  Júlio  César  Alves  Ramos,  Demes  Brito,  Gilson Macedo  Rosenburg  Filho,  Érika  Costa  Camargos  Autran,  Rodrigo  da  Costa  Pôssas,  Vanessa Marini  Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).     Relatório  Trata­se de Auto de Infração que exige do contribuinte a multa pelo atraso na  prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, penalidade prevista no art.  107,  inciso  IV,  alínea "e", do DL 37, de 1966,  cuja  redação  foi alterada pela Lei 10.833, de  2003.  Julgando  o  feito,  a  Turma  recorrida  deu  provimento  ao  recurso  voluntário,  nos  termos  do  Acórdão  3801­005.319,  aplicando  a  denúncia  espontânea  para  afastar  a  exigência da multa acima citada.   Cientificada  do  acórdão mencionado  o Representante  da  Fazenda Nacional  apresentou  recurso  especial  suscitando  divergência  quanto  à  exoneração  da  penalidade  em  comento  por  aplicação  da  denúncia  espontânea  prevista  no  art.  102,  §  2º,  do Decreto­lei  nº  37/1966, com a nova redação dada pela Lei 12.350/2010.  O recurso foi admitido por intermédio de despacho do Presidente da Câmara  recorrida e o sujeito passivo não apresentou Contrarrazões.  É o relatório, em síntese.  Fl. 216DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.008064/2008­11  Acórdão n.º 9303­003.785  CSRF­T3  Fl. 217          3 Voto             Carlos Alberto Freitas Barreto, relator  Este  processo  foi  julgado  na  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º a 3º do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão 9303­003.553, de  26/04/2016, proferido no julgamento do processo 10715.000019/2010­33 , paradigma ao qual o  presente processo foi vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio  nos  termos  regimentais,  o  inteiro  teor do voto proferido naquela decisão (Acórdão 9303­003.553):  "O recurso é tempestivo e, como será demonstrado linhas abaixo, atende aos  demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por isso, ser conhecido.  De  fato,  ao  cotejarmos  o  objeto  desta  lide  com  o  da  discutida  no  acórdão  paradigma nº 3802­001.128, de 28/06/2012, vê­se que tratam exatamente da mesma matéria, in  casu, a multa prevista na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto­Lei nº 37/1966, com a  redação dada pela Lei nº 10.833/2003:  Art. 107. Aplicam­se ainda as seguintes multas: (Redação dada  pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) .  I­ omissis  .....................................................................................................   IV ­ de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº  10.833, de 29.12.2003) .  a) omissis  .......................................................................................................  e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele  transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no  prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada  à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de  serviços  de  transporte  internacional  expresso porta­a­porta,  ou  ao agente de carga; e  As situações fáticas discutidas em ambos os acórdãos, recorrido e paradigma,  são as mesmas, a saber: a entrega fora do prazo das informações previstas na alínea transcrita  acima.  No  recorrido,  aplicou­se  a  denúncia  espontânea,  já  no  acórdão  paradigma,  não.  Acrescente­se, ainda, que a matéria foi prequestionada e o  recurso foi apresentado, no tempo  regimental, por quem de direito.  Mais  uma  vez,  ressalte­se  que  recorrido  e  paradigma,  além  de  tratarem  da  mesma matéria, foram proferidos após 28/07/2010 (data da publicação da MP 497, convertida  na Lei 12.350, de 20/12/2010), portanto, posteriormente à alteração promovida no art. 102, §  2º, do Decreto­Lei 37/66, que trata da denúncia espontânea nas infrações aduaneiras.  Frise­se  que,  tanto  no  paradigma  quanto  no  recorrido,  enfrentou­se  a  aplicação  da  denúncia  espontânea  nas  infrações  aduaneiras  relativas  ao  descumprimento  do  Fl. 217DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.008064/2008­11  Acórdão n.º 9303­003.785  CSRF­T3  Fl. 218          4 prazo estabelecido para prestar as informações, a que alude o dispositivo legal acima transcrito,  sendo  que,  no  paradigma,  afastou­se  a  possibilidade  de  aplicação  da  denúncia  espontânea  a  esse tipo de  infração. Para tanto, o Colegiado buscou arrimo no Código Tributário Nacional,  desprezando,  completamente,  em  seus  fundamentos,  a  novel  legislação.  Já  no  acórdão  recorrido,  tanto  o CTN quanto  a  nova  redação  do  §  2º  do  art.  102  do Decreto  Lei  37/1966  foram utilizados para arrazoar a decisão que aplicou a denúncia espontânea à infração aqui sob  exame.  Todavia, o fato de o paradigma não ter consignado, em seus fundamentos, a  alteração do § 2º do DL 37/66, ocorrida em 2010, não impede a configuração do dissenso, pois  não  são  os  fundamentos  adotados  pelo  colegiado  que  configuram  a  divergência.  No  caso,  diante de uma mesma penalidade e de julgamentos com resultados opostos (do recorrido e do  paradigma), ambos  realizados na vigência dos mesmos dispositivos  legais,  entendo presentes  os requisitos necessários à comprovação da divergência jurisprudencial.  Atendidos, assim, todos os requisitos de admissibilidade, é de se conhecer do  apelo apresentado pela Fazenda Nacional.  A matéria devolvida ao Colegiado cinge­se, exclusivamente, à possibilidade  de  aplicar  a  denúncia  espontânea  após  a  alteração  promovida  pela  Lei  12.350/2010,  para  afastar a exigência da multa pelo atraso na prestações de informações sobre veículo ou carga  nele transportada.  O instituto da denúncia espontânea está para o Direito Tributário assim como  o arrependimento eficaz e a desistência voluntária estão para o Direito Penal. Esses institutos  são  como  uma  ponte  de  ouro,  como  diriam  os  penalistas,  para  aqueles  que  se  encontram  à  margem da lei, a esses é oferecida uma oportunidade de regressar ao caminho da lei, uma ponte  de  ouro  para  a  legalidade.  Por  essa  ponte  só  podem  passar  aqueles  que,  voluntariamente,  desistem de consumar o ato ilícito, ou, se já o praticaram, evitam­lhe o resultado.   Nos delitos unissubsistentes1  não  se admite desistência voluntária,  uma vez  que, praticado o primeiro ato, já se encerra a execução, tornando impossível a sua cisão. Já os  crimes de mera conduta2 e os formais3 "não comportam arrependimento eficaz, uma vez que,  encerrada a execução, o crime já está consumado, não havendo resultado naturalístico a ser  evitado".   No direito tributário, a ponte de ouro é a denúncia espontânea que nada mais  é do que o reconhecimento voluntário do ilícito, e a reparação do dano ao bem jurídico violado,  o que não veio a ocorrer no caso em exame.  Todavia, assim como no Direito Penal, no Tributário algumas infrações não  são  suscetíveis  de  denúncia  espontânea.  São  aquelas  em  que  a  mera  conduta,  por  si  só,  já  configura  o  ilícito,  o  qual,  uma  vez  ocorrido,  não  há  possibilidade  jurídica,  ou  até  mesmo  física, de se evitar o resultado.                                                              1 Crime unissubsistente é aquele que é realizado por ato único, não sendo admitido o fracionamento da conduta.  2 Crime de mera conduta. Assim como nos crimes  formais, no crime de mera conduta o criminoso não precisa  produzir um resultado. Mas, diferente do crime formal, a lei sequer olha qual era a intenção do criminoso ou se ele  poderia produzir determinado resultado: basta que o criminoso aja de uma forma que a lei considera não desejada.  3 O crime formal não exige a produção do resultado para sua consumação, ainda que possível que ele ocorra.  Fl. 218DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.008064/2008­11  Acórdão n.º 9303­003.785  CSRF­T3  Fl. 219          5 O  exemplo  mais  característico  desse  tipo  de  infração,  é,  justamente,  a  referente ao atraso no cumprimento de obrigação acessória, pois, no exato momento em que se  exauriu o prazo legal sem que a obrigação tenha sido adimplida, a infração está configurada e o  atraso não poderá ser reparado.   Em  outras  palavras,  atendo­se  às  normas  do  Direito  Tributário,  o  dano  relativo ao descumprimento de obrigação principal pode ser reparado, pagando­se o tributo e os  consectários  legais.  Todavia,  se  se  tratar  de  infrações  referentes  a  obrigações  acessórias  autônomas, a ser prestada em determinado prazo, o dano não pode ser sanado, posto que o  núcleo do bem  jurídico protegido, uma vez violado, não  tem como ser  restabelecido. Assim,  por exemplo, se a obrigação era apresentar declaração até determinada data, e se esta não foi  apresentada  no  prazo  determinado,  não  há  como  cumprir  a  obrigação  acessória  tempestivamente, salvo se se voltar no tempo, ainda não possível com a tecnologia disponível  hoje.  No  caso  dos  autos,  a  obrigação  acessória  autônoma,  descumprida  pelo  transportador ou seus representantes, consistia no dever de o sujeito passivo informar os dados  de  embarque  de  mercadorias  no  prazo  estabelecido  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil. Note­se  que,  uma  vez  exaurido  o  prazo  para  se  prestar  as  informações  sem  que  elas  tenham sido prestadas ao órgão competente, a infração restou configurada, não havendo mais  possibilidade de se evitar o resultado.  Note­se que, se a sanção fosse destinada, apenas e tão­somente, a punir o não  cumprimento  da  obrigação  acessória,  poder­se­ia  admitir  que,  o  adimplemento  a  destempo,  desde  que  espontâneo,  poderia  ser  beneficiado  com  a  norma  excludente  da  penalidade.  Entretanto,  se a  sanção é destinada a  coibir o atraso no cumprimento da obrigação, uma vez  ocorrida a mora, não há que se falar em denúncia espontânea.  Essa  questão  da  denúncia  espontânea  envolvendo  descumprimento  de  obrigação  acessória  encontrava­se  apascentada,  tanto  no  Judiciário4  quanto  no  âmbito  administrativo, tendo sido, inclusive, objeto de Súmula no CARF, mais precisamente, a de nº  49, cujo enunciado transcreve­se a seguir:   Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código  Tributário  Nacional)  não  alcança  a  penalidade  decorrente  do  atraso na entrega de declaração.  Todavia, com a edição da Lei nº 12.350/2010, cujo art. 405 deu nova redação  ao art. 102 do Decreto­Lei nº 37/1966, a questão foi reaberta e gerou celeuma na jurisprudência                                                              4 'TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO  DE RENDIMENTOS.  1. O STJ possui entendimento de que a denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do  atraso na entrega da declaração de rendimentos, pois os efeitos do art. 138 do CTN não se estendem às obrigações  acessórias autônomas.  2.  Agravo  Regimental  não  provido.”  (STJ.  2ª  T.  AgRg  nos  EDcl  no  AREsp  209663/BA.  Rel.  Min.  Herman  Benjamin. DJe 10/05/2013).'    5  Art.  102.  A  denúncia  espontânea  da  infração,  acompanhada,  se  for  o  caso,  do  pagamento  do  imposto  e  dos  acréscimos,  excluirá  a  imposição  da  correspondente  penalidade.  (Redação  dada  pelo  Decreto­Lei  nº  2.472,  de  01/09/1988).  § 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada: (Incluído pelo Decreto­Lei nº 2.472, de 01/09/1988)  a) no  curso  do despacho aduaneiro,  até o desembaraço da mercadoria;  (Incluído  pelo Decreto­Lei nº  2.472, de  01/09/1988)  Fl. 219DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.008064/2008­11  Acórdão n.º 9303­003.785  CSRF­T3  Fl. 220          6 e  na  doutrina,  mas,  a  meu  sentir,  não  há  razão  alguma  para  se  modificar  o  entendimento  anteriormente firmado, pois, pela razões expostas linhas acima, a novel legislação não alcança  a infração objeto destes autos. Neste sentido, impecável a decisão da 2ª Turma Ordinária da 2ª  Câmara da Terceira Seção, Acórdão 3102­00.988, cujo voto condutor  foi da lavra do insigne  Conselheiro José Fernandes do Nascimento, que, com as merecidas loas, peço licença para aqui  transcrever o entendimento lá adotado, como arrimo deste voto.  "O objetivo da norma em destaque, evidentemente, é estimular  que o infrator informe espontaneamente à Administração aduaneira a  prática  das  infrações  de  natureza  tributária  e  administrativa  instituídas  na  legislação  aduaneira.  Nesta  última,  incluída  todas  as  obrigações acessórias ou deveres instrumentais (segundo alguns) que  tenham  por  objeto  as  prestações  positivas  (fazer  ou  tolerar)  ou  negativas  (não  fazer)  instituídas  no  interesse  fiscalização  das  operações  de  comércio  exterior,  incluindo  os  aspectos  de  natureza  tributária, administrativo, comercial, cambial etc.  Não  se  pode  olvidar  que,  para  aplicação  do  instituto  da  denúncia  espontânea,  é  condição  necessária  que  a  infração  de  natureza  tributária ou administrativa seja passível de denunciação à  fiscalização pelo infrator. Em outras palavras, é requisito essencial da  excludente  de  responsabilidade  em  apreço  que  a  infração  seja  denunciável.  No  âmbito  da  legislação  aduaneira,  em  consonância  com  o  disposto  no  retrotranscrito  preceito  legal,  as  impossibilidades  de  aplicação  dos  efeitos  da  denúncia  espontânea  podem  decorrer  de  circunstância de ordem lógica (ou racional) ou legal (ou jurídica).  No  caso  de  impedimento  legal,  é  o  próprio  ordenamento  jurídico  que  veda  a  incidência  da  norma  em  apreço,  ao  excluir  determinado  tipo  de  infração  do  alcance  do  efeito  excludente  da  responsabilidade por denunciação espontânea da  infração cometida.  A título de exemplo, podem ser citadas as infrações por dano erário,  sancionadas  com  a  pena  de  perdimento,  conforme  expressamente  determinado no § 2º, in fine, do citado art. 102.  A  impossibilidade  de  natureza  lógica  ou  racional  ocorre  quando  fatores  de  ordem material  tornam  impossível  a  denunciação  espontânea da  infração. São dessa modalidade as  infrações que  têm  por  objeto  as  condutas  extemporâneas  do  sujeito  passivo,  caracterizadas  pelo  cumprimento  da  obrigação  após  o  prazo  estabelecido  na  legislação.  Para  tais  tipos  de  infração,  a  denúncia  espontânea  não  tem  o  condão  de  desfazer  ou  paralisar  o  fluxo  inevitável do tempo.  Compõem  essa  última  modalidade  toda  infração  que  tem  o  atraso no cumprimento da obrigação acessória (administrativa) como  elementar  do  tipo  da  conduta  infratora.  Em  outras  palavras,  toda                                                                                                                                                                                           b)  após  o  início  de  qualquer  outro  procedimento  fiscal,  mediante  ato  de  ofício,  escrito,  praticado  por  servidor  competente, tendente a apurar a infração. (Incluído pelo Decreto­Lei nº 2.472, de 01/09/1988)  §  2º  A  denúncia  espontânea  exclui  a  aplicação  de  penalidades  de  natureza  tributária  ou  administrativa,  com  exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela  Lei nº 12.350, de 2010).   (...)    Fl. 220DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.008064/2008­11  Acórdão n.º 9303­003.785  CSRF­T3  Fl. 221          7 infração  que  tem  o  fluxo  ou  transcurso  do  tempo  como  elemento  essencial da tipificação da infração.  São  dessa  última  modalidade  todas  as  infrações  que  têm  no  núcleo  do  tipo  da  infração  o  atraso  no  cumprimento  da  obrigação  legalmente  estabelecida.  A  título  de  exemplo,  pode  ser  citada  a  conduta  do  transportador  de  registrar  extemporaneamente  no  Siscomex  os  dados  das  cargas  embarcadas,  infração  objeto  da  presente autuação.  Veja que, na hipótese da infração em apreço, o núcleo do tipo é  deixar  de  prestar  informação  sobre  a  carga  no  prazo  estabelecido,  que  é  diferente  da  conduta  de,  simplesmente,  deixar  de  prestar  a  informação  sobre  a  carga.  Na  primeira  hipótese,  a  prestação  intempestiva  da  informação  é  fato  infringente  que  materializa  a  infração,  ao  passo  que  na  segunda  hipótese,  a  mera  prestação  de  informação, independentemente de ser ou não a destempo, resulta no  cumprimento  da  correspondente  obrigação  acessória.  Nesta  última  hipótese,  se  a  informação  for  prestada  antes  do  início  do  procedimento fiscal, a denúncia espontânea da infração configura­se  e a respectiva penalidade é excluída.  De  fato,  se  registro  extemporâneo  da  informação  da  carga  materializasse a conduta típica da infração em apreço, seria de todo  ilógico, por contradição insuperável, que o mesmo fato configurasse a  denúncia espontânea da correspondente infração.  De  modo  geral,  se  admitida  a  denúncia  espontânea  para  infração  por  atraso  na  prestação  de  informação,  o  que  se  admite  apenas  para  argumentar,  o  cometimento  da  infração,  em  hipótese  alguma, resultaria na cobrança da multa sancionadora, uma vez que  a própria conduta tipificada como infração seria, ao mesmo tempo, a  conduta  configuradora  da  denúncia  espontânea  da  respectiva  infração.  Em  consequência,  ainda  que  comprovada  a  infração,  a  multa  aplicada  seria  sempre  inexigível,  em  face  da  exclusão  da  responsabilidade do infrator pela denúncia espontânea da infração.  Esse  sentido  e  alcance  atribuído  a  norma,  com  devida  vênia,  constitui  um  contrassenso  jurídico,  uma  espécie  de  revogação  da  penalidade pelo intérprete e aplicador da norma, pois, na prática, a  sanção  estabelecida  para  a  penalidade  não  poderá  ser  aplicada  em  hipótese  alguma,  excluindo  do  ordenamento  jurídico  qualquer  possibilidade punitiva para a prática de infração desse jaez."  No  mesmo  sentido,  posicionou­se  o  Conselheiro  Solon  Sehn  no  Acórdão  3802­002.314, de 27/11/2013, do qual transcrevo os seguintes excertos:  "Destarte,  a  aplicação  da  denúncia  espontânea  às  infrações  caracterizadas  pelo  fazer  ou  não­fazer  extemporâneo  do  sujeito  passivo implicaria o esvaziamento do dever instrumental, que poderia  ser  cumprido  há  qualquer  tempo,  ao  alvedrio  do  sujeito  passivo.  Exegese  dessa  natureza  comprometeria  toda  a  funcionalidade  dos  deveres instrumentais no sistema tributário.  Destaca­se, nesse sentido, a doutrina de Yoshiaki Ichihara:  'Caso  se  entenda  que  o  descumprimento  de  dever  instrumental formal possa ser denunciado e corrigido sem  o pagamento das multas decorrentes, na prática não haverá  Fl. 221DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.008064/2008­11  Acórdão n.º 9303­003.785  CSRF­T3  Fl. 222          8 mais  infração  da  obrigação  acessória.  Seria,  a  rigor,  uma  verdadeira  anistia,  que  somente poderá  ser  concedida por  lei específica.  Exemplificando,  uma  empresa  que  deixou  de  registrar  e  escriturar  livros  fiscais,  com  a  denúncia  espontânea  da  infração, se assim se entender, não haverá mais multa, e a  aplicação da lei tributária estará integralmente frustrada' 6.  Entende­se,  portanto,  que  a  denúncia  espontânea  (art.  138  do  CTN  e  art.  102  do  Decreto­Lei  n°  37/1966)  não  alcança  as  penalidades exigidas pelo descumprimento de dever instrumental  caracterizado  pelo  atraso  na  prestação  de  informação  à  administração aduaneira.  (...)"  Não destoando desse entendimento, manifestou­se recentemente o e. Tribunal  Regional Federal da 4ª Região, conforme se  infere do enunciado da ementa e dos  trechos do  voto condutor do julgado, a seguir transcritos:   EMBARGOS À  EXECUÇÃO FISCAL. MULTA DECORRENTE  DA  INFORMAÇÃO  INTEMPESTIVA  DE  DADOS  DE  EMBARQUE.  AGENTE  MARÍTIMO.  LEGITIMIDADE  PASSIVA.  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA  AUTÔNOMA.  INAPLICABILIDADE DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA.  PROPORCIONALIDADE  E  RAZOABILIDADE.  VALOR  QUE  NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE CONFISCO.  1.  O  agente  marítimo  assume  a  condição  de  representante  do  transportador perante os órgãos públicos nacionais e, ao deixar  de  prestar  informação  sobre  veículo  ou  carga  transportada,  concorre  diretamente  para  a  infração,  daí  decorrendo  a  sua  responsabilidade pelo pagamento da multa, nos termos do artigo  95, I, do Decreto­Lei nº 37, de 1966. 2. Não se aplica a denúncia  espontânea  para  os  casos  de  descumprimento  de  obrigações  tributárias  acessórias  autônomas.  3.  A  finalidade  punitiva  e  dissuasória  da  multa  justifica  a  sua  fixação  em  valores  mais  elevados,  sem  que  com  isso  ela  ofenda  os  princípios  da  razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco.   [...]Voto.  [...]  Não  é  caso,  também,  de  acolhimento  da  alegação  de  denúncia espontânea.   A Lei nº 12.350, de 2010, deu ao artigo 102, § 2º, do Decreto­Lei  nº 37, de 1966, a seguinte redação:   [...]  Bem  se  vê  que a  norma não  é  inovadora em  relação ao artigo  138 do CTN, merecendo, portanto, idêntica interpretação. Nesse  sentido, é pacífico o entendimento no sentido de que a denúncia  espontânea não se aplica para os casos em que a infração seja à  obrigação tributária acessória autônoma.                                                               6  ICHIHARA,  Yoshiaki.  Sanções  tributárias  ­  questões  sugeridas.  In:  MACHADO,  Hugo  de  Brito  (coord.).  Sanções administrativas tributárias. São Paulo: Dialética­ICET, 2004, p. 502.  Fl. 222DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.008064/2008­11  Acórdão n.º 9303­003.785  CSRF­T3  Fl. 223          9 [...]  (BRASIL.  TRF4.  2ª  Turma.  Apelação  Cível  nº  5005999­ 81.2012.404.7208/SC. rel. Des. Rômulo Pizzolatti, j. 10.12.2013)  (grifo acrescido)  Importante ressaltar que o entendimento acerca da impossibilidade de aplicar  a denúncia espontânea para afastar a multa capitulada no artigo no art. 107,  inciso IV, alínea  "e",  do DL 37,  de  1966,  alcança,  indistintamente,  a  exigência  dessa  penalidade  nas  diversas  situações nas quais é aplicada, tais como: atraso na prestação de informações sobre mercadoria  embarcada, atracação de embarcação, vinculação de manifesto de carga, etc.   Afastada  a  aplicação  da  denúncia  espontânea,  necessário  verificar  o  efeito  desse  entendimento  sobre  o  resultado  do  julgamento,  tendo  em  vista  que  a  decisão  neste  processo será aplicada a diversos outros, na sistemática prevista nos §§ 1º a 3º do art. 47 do  RICARF (recursos repetitivos).  Como  a  denúncia  espontânea  é  questão  prejudicial  de  mérito,  impede  o  julgamento das demais questões afetas à exigência da penalidade em foco. Portanto, ainda que  o  voto  condutor  do  recorrido  tenha  se  pronunciado  sobre  outras  questões  de  mérito,  tal  pronunciamento  não  representa  julgamento  pelo  colegiado  a  quo,  constituindo,  apenas,  manifestação pessoal do relator.  Por isso, afastada a denúncia espontânea, deve o processo retornar à instância  a  quo  para  que  sejam  enfrentadas  as  questões  de  mérito  trazidas  pelo  Sujeito  Passivo  no  recurso voluntário.  Com  essas  considerações,  voto  no  sentido  de  dar  provimento  parcial  ao  recurso  interposto  pela  Fazenda  Nacional,  para  considerar  inaplicável  ao  caso  a  denúncia  espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões  trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado."  Aplicando­se  as  razões  de  decidir,  o  voto  e  o  resultado  acima  do  processo  paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º a 3º do art. 47 do  RICARF,  dá­se  provimento  parcial  ao  recurso  interposto  pela  Fazenda  Nacional,  para  considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância  a  quo  para  apreciação  das  demais  questões  trazidas  no  recurso  voluntário  e  que  não  foram  objeto de deliberação por aquele Colegiado.    CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO                            Fl. 223DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

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Numero do processo: 16327.903682/2009-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 15 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Data do fato gerador: 30/08/2003 DCOMP. COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO. A compensação de tributos com valores recolhidos indevidamente, ou a maior, depende da comprovação de que tais valores foram efetivamente recolhidos aos cofres públicos. No caso dos autos, não ficou comprovado que o valor cuja utilização fora pleiteada na DCOMP fora recolhido. Recurso Voluntário negado.
Numero da decisão: 2401-004.405
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento. Maria Cleci Coti Martins Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Cleci Coti Martins, Miriam Denise Xavier Lazarini, Theodoro Vicente Agostinho, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Arlindo da Costa e Silva e Rayd Santana Ferreira. Ausente o Conselheiro Wilson Antonio de Souza Correa.
Nome do relator: MARIA CLECI COTI MARTINS
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS, Assinado digitalmente em 11/07/ 2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS     2    Relatório  Trata­se de recurso voluntário em face do Acórdão 16­39.674­ 10a. Turma da  DRJ/SP1,  que  julgou  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade  apresentada  pelo  contribuinte  para  contestar  o Despacho Decisório  de  fls.  22,  que  "não  reconheceu  o  direito  creditório pleiteado e não homologou a compensação declarada, em face da constatação de  que o alegado pagamento indevido ou a maior fora integralmente utilizado para a quitação de  outro  débito  da  contribuinte,  não  restando  saldo  disponível  para  a  compensação  do  débito  informado no PER/DCOMP 41918.10111.230206.1.3.04­8579".  A decisão a quo  lastreou a decisão no  fato de que a  requerente não  trouxe  nenhuma comprovação de que o Darf recolhido em 03/09/2003 no montante de R$303.176,07  efetivamente  contemplou  o  IRRF  de R$24.091,74  calculado  no  resgate  do CDB  do  referido  cliente. Não consta dos autos qualquer demonstrativo de composição do IRRF de código 3426  da 5ª semana de agosto/2003 que evidenciasse o alegado recolhimento a maior.  Data  da  ciência  da  decisão  recorrida:  04/01/2013.  Data  da  interposição  do  recurso voluntário:  O recorrente aduz as seguintes razões.  1. Informa que o banco(contribuinte) cometeu um engano e pagou um valor a  maior  em  um CDB  de  um  cliente  e  ainda  recolheu  o  IRRF  sobre  o  valor  pago  a maior(em  3/09/2003).  Após  reconhecido  o  equívoco,  o  valor  foi  regularizado  na  conta  do  cliente,  e  também o IRRF que fora pago no valor de R$ 24.091,74 e que deveria ter sido R$ 10.595,79.  A correção da diferença pelo cliente do contribuinte teria sido feita em 10/09/2003, no valor de  R$ 94.136,69. Afirma que o pagamento de R$ 24.091,74 teria sido recolhido no DARF de R$  303.176,07.  2.  Para  que  exista  a  cobrança  de  imposto,  existe  a  necessidade  de  seu  fato  gerador e todos os seus elementos estejam previstos em lei. No caso, afirma que não ocorreram  as  circunstâncias  que  a  lei  estabelece  como necessários  para  gerar  a  incidência. Ocorreu  um  equívoco no preenchimento da DCTF. Alega que foi um erro formal, de fato e que o valor de  R$  13.495,95  (diferença  entre  R$  24.091,74  e  R$  10.595,79)  foi  devolvido  ao  cliente  no  lançamento efetuado no dia 10/09/2003.  3. Conforme doc. 8, a recorrente demonstra pelos razões contábeis das contas  de IRRF a recolher da empresa, que o somatório das contas resultariam em R$ 837.231,63. O  valor foi recolhido em dois DARF´s, um de R$ 303.176,07 e outro de R$ 534.055,56. O valor  de R$ 24.091,74 estaria contido nos saldos informados nestes razões contábeis. O documento 4  anexado  ao  recurso  voluntário  trata  do  despacho  decisório  relativo  ao  PER/DCOMP  41918.10111.230206.1.3.04­8579,  de 23/02/2006,  tipo  de  crédito  ­  pagamento  indevido  ou  a  maior  e  referenciando  este  processo.  O  despacho  decisório  não  homologou  a  compensação  declarada  por  inexistência  de  crédito  para  pagamento  até  e  informa  o  valor  devedor  consolidado que seria de R$ 18.824,15 (principal), R$ 3.764,83(multa) e R$ 7.247,29 (juros).   O documento à efl. 118, anexo ao recurso voluntário refere­se à comprovante  de arrecadação de  receitas  federais código 3426 no valor de R$ 303.176,07, em 03/09/2003,  cujo período de  apuração é 30/08/2003,  com data de vencimento  em 03/09/2003,  e na  folha  Fl. 126DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS, Assinado digitalmente em 11/07/ 2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 16327.903682/2009­16  Acórdão n.º 2401­004.405  S2­C4T1  Fl. 3          3  seguinte está o comprovante de arrecadação de R$ 534.055,56, referente ao código de receita  3426, período de apuração 30/08/2003 e data de vencimento de 03/09/2003.  4. Apela pelo princípio da verdade material, e também pelo fato de que o fato  gerador  está  vinculado  ao  tributo.  E  não  teria  ocorrido  fato  gerador  para  o  tributo  de  R$  24.091,74. Argumenta que houve um equívoco no preenchimento da DCTF, no campo "débito  apurado", que foi informado valor maior que o devido.  3.  Ao  final,  pleiteia  a  realização  de  diligências  para  a  comprovação  as  alegações  mencionadas  e  a  homologação  da  compensação  da  PERDCOMP  41918.10111.230206.1.3.04­8579.    É o relatório.  Fl. 127DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS, Assinado digitalmente em 11/07/ 2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS     4    Voto             Conselheira Maria Cleci Coti Martins ­ Relatora  O recurso é tempestivo, atende aos requisitos legais e dele conheço.  O  julgador  a  quo  entendeu  que  a  requerente  não  trouxe  nenhuma  comprovação  de  que  o  Darf  recolhido  em  03/09/2003  no  montante  de  R$303.176,07  efetivamente  contemplou  o  IRRF  de R$24.091,74  calculado  no  resgate  do CDB  do  referido  cliente. Não consta dos autos qualquer demonstrativo de composição do IRRF de código 3426  da 5ª semana de agosto/2003 que evidenciasse o alegado recolhimento a maior.  Assim, pela decisão de primeira instância, o recorrente deveria comprovar o  recolhimento dos R$ 24.091,74 que teria sido incluído no valor de R$ 303.176,07.   Para  comprovar  o  recolhimento,  no  item  17  do  recurso  voluntário,  o  contribuinte explica que o valor estaria incluído nos documentos de arrecadação às efls. 118 e  119,  anexas  ao  recurso.  Informa que o valor de R$ 24.091,74 estaria  incluso nesses valores.  Entretanto,  o  contribuinte  alegou  que  o  fato  gerador  do  tributo  informado  na DCTF  estaria  incorreto. O correto seria R$ 10.595,79, e portanto, teria um crédito de R$ 13.495,95, que fora  recolhido a maior no à comprovante de arrecadação de receitas federais código 3426 no valor  de  R$  303.176,07,  em  03/09/2003,  cujo  período  de  apuração  é  30/08/2003,  com  data  de  vencimento em 03/09/2003.  Para comprovar o alegado erro de fato (erro formal) na declaração do tributo  devido,  o  recorrente  juntou  documentos  sobre  o  valor  do  tributo  que  seria  correto.  O  documento  à  fl.  34  dos  autos  contém  informações  sobre  a  conta  do  cliente  Material  de  Construção Alfa Aruja Ltda.   Entendo  que  o  contribuinte,  mesmo  após  a  decisão  no  acórdão  de  impugnação, não  comprovou que o valor de R$ 24.091,74 estaria  incluso nos  recolhimentos  feitos  no DARF  da  efl.  118. Não  foi  anexado  qualquer  documento  relativo  aos  tributos  que  teriam sido recolhidos no DARF da efl. 118. Diante disso, fica prejudicada a análise relativa ao  questionamento  do  erro  de  fato  ocorrido  na  declaração  do  tributo,  na  qual  teria  ocorrido  o  recolhimento  a maior. Dado  o  exposto,  voto  por  afastar  as  preliminares  e,  no mérito,  negar  provimento ao recurso.  Maria Cleci Coti Martins.                              Fl. 128DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS, Assinado digitalmente em 11/07/ 2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS

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6368288 #
Numero do processo: 13054.000753/2010-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu May 05 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 2301-000.600
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora. Alice Grecchi – Relatora (Assinado digitalmente) João Bellini Júnior – Presidente (Assinado digitalmente) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros : João Bellini Júnior (Presidente), Amilcar Barca Teixeira, Ivacir Julio de Souza, Luciana de Souza Espíndola Reis, Alice Grecchi, Julio Cesar Vieira Gomes, Gisa Barbosa Gambogi Neves, Fabio Piovesan Bozza
Nome do relator: ALICE GRECCHI
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1777; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T1  Fl. 106          1 105  S2­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13054.000753/2010­11  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  2301­000.600  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  12 de abril de 2016  Assunto  IMPOSTO RENDA PESSOA FÍSICA  Recorrente  ABILIO PEREIRA GOMES  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.   Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o  julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora.   Alice Grecchi – Relatora   (Assinado digitalmente)   João Bellini Júnior – Presidente   (Assinado digitalmente)   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros :  João  Bellini  Júnior  (Presidente), Amilcar Barca Teixeira, Ivacir Julio de Souza, Luciana de Souza Espíndola Reis,  Alice  Grecchi,  Julio  Cesar  Vieira  Gomes,  Gisa  Barbosa  Gambogi  Neves,  Fabio  Piovesan  Bozza  Relatório  Contra contribuinte acima qualificado, fora lavrada Notificação de Lançamento  (fls.  53/58),  no  valor  total  de  R$  13.720,77,  calculados  até  31/08/2010,  em  virtude  da  constatação  de  irregularidades  na  declaração  de  ajuste  anual  referente  ao  exercício  de  2007,  ano­calendário 2006.  Conforme informação prestada pela fiscalização, o crédito tributário foi apurado  com base nos seguintes elementos:  a) dedução indevida de dependentes, no valor de R$ 4.548,96;     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 30 54 .0 00 75 3/ 20 10 -1 1 Fl. 106DF CARF MF Impresso em 05/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 13054.000753/2010­11  Resolução nº  2301­000.600  S2­C3T1  Fl. 107            2 b) dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 6.187,07;  c) omissão de rendimentos do dependente Marcos Eduardo Gomes, no valor de  R$ 13.055,74.  Não conformado, o contribuinte apresentou  impugnação (fl. 03), cingindo­se a  requerer a revisão do lançamento sob o argumento de que por ser portador de moléstia grave, o  rendimento recebido por decorrência de aposentadoria não é tributável.  Junta Relatório Médico à fl. 11 e Laudo de Exame à fl. 12.  A  Turma  de  Primeiro  Grau,  por  unanimidade,  julgou  improcedente  a  impugnação, abaixo ementada:  DEPENDENTES.  DESPESAS  MÉDICAS.  GLOSA.  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.  Considerar­se­á  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha  sido  expressamente contestada pelo impugnante.  PROVENTOS DE APOSENTADORIA. MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO.  A  isenção  dos  rendimentos  de  aposentadoria/pensão  auferidos  por  contribuinte portador de moléstia grave,  somente pode  ser  concedida  mediante a apresentação de laudo pericial emitido por serviço médico  oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.  O contribuinte foi cientificado do acórdão 10­39.556 8ª Turma da DRJ/POA, em  20/07/2012 ( fl. 68).  O recurso voluntário foi apresentado em 10/08/2012 (fl. 70).   Resumidamente,  insurgiu­se  quanto  a  não  consideração  dos  documentos  acostados para comprar a moléstia alegada. Requereu a isenção do imposto retido e pago em  2006 referente a diferenças salários de INSS.  É o relatório.  Passo a decidir.    Voto  O recurso voluntário ora  analisado, possui os  requisitos de  admissibilidade do  Decreto nº 70.235/72, motivo pelo qual merece ser conhecido.  Inicialmente,  cumpre  esclarecer  que  o  recorrente  deixa  bem  claro  em  seu  recurso  voluntário  que  não  está  contestando  a  glosa  das  despesas  com  dependentes,  das  despesas médicas e quanto à omissão de rendimentos do dependente.   Assim, nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/1972, trata­se de matéria não  impugnada.  Fl. 107DF CARF MF Impresso em 05/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 13054.000753/2010­11  Resolução nº  2301­000.600  S2­C3T1  Fl. 108            3 A  irresignação  do  contribuinte  paira  no  fato  de  não  terem  sido  aceitos  os  documentos  médicos  acostados  ao  feito,  de  forma  que  pudesse  lhe  conferir  o  benefício  da  isenção por moléstia grave.  Tem­se  que  para  o  deferimento  do  benefício  pleiteado,  o  artigo  6º  da  Lei  nº.  7.713,  de  22  de  dezembro  de  1988,  com  as  alterações  do  art.  47  da Lei  n°  8.541,  de  23  de  dezembro de 1992 e art. 30, § 2º da Lei nº. 9.250, de 26 de dezembro de 1995, estabeleceu a  concessão da isenção do IRPF nos seguintes casos: a) os valores recebidos serem de proventos  de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço; e b) ser portador de moléstia  prevista no texto legal e comprovada por meio de laudo médico pericial emitido pelo serviço  médico oficial da União, Estados, Distrito Federal ou dos Municípios (caput art. 30 da Lei nº  9.250/1995).   Art. 1o O inciso XIV do art. 6o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de  1988,  com  a  redação  dada  pela  Lei  no  8.541,  de  23  de  dezembro  de  1992, passa a vigorar com a seguinte redação:  Art.  6º  Ficam  isentos  do  imposto  de  renda  os  seguinte  rendimentos  percebidos por pessoas físicas:  XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente  em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional,  tuberculose  ativa,  alienação  mental,  esclerose  múltipla,  neoplasia  maligna,  cegueira,  hanseníase,  paralisia  irreversível  e  incapacitante,  cardiopatia  grave,  doença  de  Parkinson,  espondiloartrose  anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados  da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação,  síndrome  da  imunodeficiência  adquirida,  com  base  em  conclusão  da  medicina  especializada,  mesmo  que  a  doença  tenha  sido  contraída  depois da aposentadoria ou reforma;  No tocante ao segundo requisito, a lei faz duas exigências: (i) que a moléstia da  qual o contribuinte sofre seja uma daquelas previstas e  (ii) que a comprovação seja  feita por  meio  de  laudo  pericial  emitido  por  serviço médico  oficial,  da União,  do Estado,  do Distrito  Federal ou do Município.  Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995.  Art.  30.  A  partir  de  1º  de  janeiro  de  1996,  para  efeito  do  reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI  do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação  dada  pelo art.  47  da  Lei  nº  8.541,  de  23  de  dezembro  de  1992,  a  moléstia  deverá  ser  comprovada mediante  laudo pericial  emitido  por  serviço médico  oficial,  da União,  dos  Estados,  do Distrito  Federal  e  dos Municípios.  §  1º  O  serviço  médico  oficial  fixará  o  prazo  de  validade  do  laudo  pericial, no caso de moléstias passíveis de controle  Assim sendo, cabe analisar se os documentos constantes dos autos são hábeis à  comprovarem a condição do contribuinte, ou seja, se efetivamente os rendimentos percebidos  são de aposentadoria, bem como a existência da moléstia alegada.  Fl. 108DF CARF MF Impresso em 05/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 13054.000753/2010­11  Resolução nº  2301­000.600  S2­C3T1  Fl. 109            4 Compulsando os autos, verifica­se que o recorrente acostou Relatório Médico à  fl. 11 e Laudo de Exame à  fl. 12. e no  recurso voluntário às  fls. 74/84  juntou novamente os  supracitados documentos, bem como decisão judicial concedendo liminarmente medicamentos,  além de novo Relatório Médico (fl. 81) e Atestado Médico (fl. 82).  Temos  assim,  com  base  no  conjunto  probatório  e  idade  do  recorrente  fortes  indícios  de  verossimilhança  das  alegações  do  contribuinte  levando  a  crer  que  ele  possa  preencher os requisitos legais para a isenção.   Assim,  com  fundamento  nos  documentos  carreados,  entende  esta  relatora  ser  necessário converter o julgamento em diligência para que o contribuinte junte aos autos:  1  ­  LAUDO  PERICIAL  emitido  por  serviço  médico  oficial,  da  União,  dos  Estados,  do  Distrito  Federal  ou  Municípios,  no  qual  conste  a  doença  que  o  mesmo  esta  acometido em conformidade com o art. 6º, XIV, da Lei n.º 7.713/1988 e alterações, informando  a data de início da respectiva doença;  2  ­  Comprovante  de  que  os  rendimentos  são  provenientes  de  aposentadoria/pensão auferidos por contribuinte portador de moléstia na data da ocorrência do  fato gerador.  Ante  ao  exposto,  proponho  a  conversão  do  feito  em  diligência,  para  que  a  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  intime  o  contribuinte  a  apresentar,  no  prazo  de  30  (trinta) dias, os documentos acima referidos.  Alice Grecchi ­ Relatora  (Assinado Digitalmente)        Fl. 109DF CARF MF Impresso em 05/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR

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6334614 #
Numero do processo: 16327.000258/2010-43
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Feb 25 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Apr 04 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA. Não deve ser conhecido o recurso especial de divergência quando o dissídio jurisprudencial não resta demonstrado pela Recorrente, uma vez que inexistente a necessária similitude fática entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma por tratarem de materialidades distintas.
Numero da decisão: 9303-003.485
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria, em não conhecer do Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda Nacional por falta de divergência jurisprudencial. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Gilson Macedo Rosenburg Filho e Rodrigo da Cosa Pôssas, que conheciam do recurso. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente Vanessa Marini Cecconello - Relatora EDITADO EM 21/03/2016. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos (Substituto convocado), Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Valcir Gassen (Substituto convocado), Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello (Relatora), Maria Teresa Martínez López (Vice-Presidente) e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente)
Nome do relator: VANESSA MARINI CECCONELLO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1740; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T3  Fl. 1.832          1 1.831  CSRF­T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  16327.000258/2010­43  Recurso nº               Especial do Procurador  Acórdão nº  9303­003.485  –  3ª Turma   Sessão de  25 de fevereiro de 2016  Matéria  PIS E COFINS  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  PERNAMBUCANAS FINANCIADORA S/A CRED FIN E INVESTIMENTO    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2007  PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO  ESPECIAL.  PRESSUPOSTOS  DE  ADMISSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA.   Não deve  ser  conhecido  o  recurso  especial  de divergência  quando  o  dissídio  jurisprudencial  não  resta  demonstrado  pela  Recorrente,  uma  vez  que  inexistente  a  necessária  similitude  fática  entre  o  acórdão  recorrido  e  o  acórdão  paradigma por tratarem de materialidades distintas.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria,  em  não  conhecer  do  Recurso  Especial  da  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  por  falta  de  divergência  jurisprudencial.  Vencidos  os  Conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres,  Gilson  Macedo  Rosenburg Filho e Rodrigo da Cosa Pôssas, que conheciam do recurso.    Carlos Alberto Freitas Barreto ­ Presidente     Vanessa Marini Cecconello ­ Relatora    EDITADO EM 21/03/2016.      AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 02 58 /2 01 0- 43 Fl. 1832DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/03 /2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16327.000258/2010­43  Acórdão n.º 9303­003.485  CSRF­T3  Fl. 1.833          2 Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros:  Henrique  Pinheiro  Torres,  Tatiana Midori Migiyama,  Júlio César Alves Ramos  (Substituto  convocado), Demes  Brito,  Gilson  Macedo  Rosenburg  Filho,  Valcir  Gassen  (Substituto  convocado),  Rodrigo  da  Costa  Pôssas,  Vanessa  Marini  Cecconello  (Relatora),  Maria  Teresa  Martínez  López  (Vice­ Presidente) e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente)    Relatório  Trata­se  de  recurso  especial  de  divergência  interposto  pela  Fazenda  Nacional  com fulcro no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ­  RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/09, por meio do qual busca a reforma do Acórdão  3402­002.601  (e­fls.  1615  a  1633),  de  27/01/2015,  proferido  pela  2ª  Turma Ordinária  da  4ª  Câmara da Terceira Seção de julgamento, que foi assim ementado:    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2007  Ementa:  PROCESSOS  ADMINISTRATIVO  E  JUDICIAL.  CONCOMITÂNCIA.  A matéria já suscitada perante o Poder Judiciário não pode ser apreciada na  via  administrativa.  Caracteriza­se  a  concomitância  quando  o  pedido  e  a  causa de pedir dos processos administrativos e judiciais guardam irrefutável  identidade.  MULTA  DE  OFÍCIO  ­  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  COM  SUSPENSÃO  DE  EXIGIBILIDADE.  Não  cabe  lançamento  de multa  de  ofício  quando a  exigibilidade  do  crédito  esteja suspensa por decisão judicial quando do início da ação fiscal.  [...]    Por  detalhar  de  forma  clara  os  fatos  ocorridos  no  processo,  adoto  em  parte  o  relatório do acórdão de julgamento do recurso voluntário, transcrevendo­o abaixo:    Conforme  o  Termo  de  Verificação  Fiscal  de  fls.  127­134,  em  fiscalização  empreendida  junto  à  contribuinte  supramencionada,  referente  aos  anos  calendário de 2006 e 2007, o autuante apurou as infrações descritas a seguir:  1.  O  faturamento  das  instituições  financeiras  compreende  a  totalidade  das  atividades desenvolvidas em torno de seu objeto social. Conforme o estatuto  da  contribuinte,  art.4º,  a  Sociedade  tem  como  objetivo  social  a  prática  de  Fl. 1833DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/03 /2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16327.000258/2010­43  Acórdão n.º 9303­003.485  CSRF­T3  Fl. 1.834          3 todas as operações de crédito, financiamento e investimento, permitidos pelas  leis e regulamentos aplicáveis à espécie.  2.  O  art.17  da  Lei  4.595/64  traz  o  conceito  legal  das  empresas  do  setor  financeiro:   “Art. 17. Consideram­se instituições financeiras, para os efeitos da legislação  em  vigor,  as  pessoas  jurídicas  públicas  ou  privadas,  que  tenham  como  atividade  principal  ou  acessória  a  coleta,  intermediação  ou  aplicação  de  recursos  financeiros  próprios  ou  de  terceiros,  em  moeda  nacional  ou  estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.  Parágrafo  único.  Para  os  efeitos  desta  lei  e  da  legislação  em  vigor,  equiparam­se  às  instituições  financeiras  as  pessoas  físicas  que  exerçam  qualquer  das  atividades  referidas  neste  artigo,  de  forma  permanente  ou  eventual.”  3. O STF, ao  julgar a ADIn 2.591,  entendeu por  submeter as atividades do  setor financeiro à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, em face do  disposto  no  §2°  do  art.3°  da  Lei  8.078/90,  que  delimita  serviço  como  "qualquer  atividade  fornecida  no  mercado  de  consumo,  mediante  remuneração,  inclusive  as  de  natureza  bancária,  financeira,  de  crédito  e  securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".  4. O art.2°  da Lei  9.718/98  definiu que a  base de  cálculo  do PIS  e Cofins,  devidos pelas pessoas  jurídicas de direito privado, é o  faturamento. O STF,  no  julgamento  do  RE  357.9509/RS,  ao  examinar  os  art.  2°  e  3º  da  Lei  9.718/98,  considerou  inconstitucional  apenas  o  §  1°  do  art  3º,  estando  em  desacordo, portanto, apenas a expansão da base de cálculo das contribuições  em  questão.  A  Procuradoria  Geral  da  Fazenda  Nacional  —  Coordenação  Geral de Assuntos Tributários, concluiu no Parecer 2.773/07 "que a natureza  das receitas decorrentes das atividades do setor financeiro e de seguros pode  ser  classificada  como  serviços  para  fins  tributários,  estando  sujeita  à  incidência das contribuições em causa, na forma dos art. 2° e 3º caput e nos  §§ 5° e 6° do mesmo artigo, exceto no que diz respeito ao "plus" contido no  §1º do art.3° da Lei no 9.718/98,  considerado  inconstitucional por meio do  Recurso  Extraordinário  357.9509/RS  e  dos  demais  recursos  que  foram  julgados na mesma assentada."  5. A declaração de  inconstitucionalidade do §1º art.3  ºda Lei 9.718/98 não  implica  que  as  receitas  financeiras,  rendas  de  operações  de  crédito  com  empréstimos  e  financiamentos  e  de  aplicação  de  depósitos  interfinanceiros,  das instituições financeiras, não estão sujeitas ao PIS e Cofins, estando estas  compreendidas no conceito de faturamento. Portanto, tais receitas devem ser  consideradas  como  resultado  operacional,  conforme  a  própria  empresa  apresenta em seu demonstrativo de provisão, integrando a base de cálculo do  PIS e da Cofins, constituindo atividade empresarial definida em seu objetivo  social.  O  valor  a  ser  tributado,  portanto,  é  o  representado  pela  receita  operacional total.   6. A empresa impetrou o Mandado de Segurança (MS) 2006.61.00.0214374,  requerendo a concessão do writ, com medida liminar, e segurança definitiva  para que fosse declarada a inexistência de relação jurídica que a obrigasse  ao  recolhimento  do  PIS  e  Cofins  sobre  receitas  de  natureza  diversa  do  faturamento,  reconhecendo  a  inconstitucionalidade  do  §1°  do  art.3°  da  Lei  Fl. 1834DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/03 /2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16327.000258/2010­43  Acórdão n.º 9303­003.485  CSRF­T3  Fl. 1.835          4 9.718/98,  bem  como  assegurar  o  direito  à  compensação  dos  valores  pagos  indevidamente. A  segurança  foi  concedida  para  determinar  a  suspensão  do  recolhimento das contribuições ao PIS e Cofins nos termos do §1° do art.3°  da  Lei  9.718/98,  assegurando  a  compensação  dos  valores  indevidamente  recolhidos (fls. 217­226 e 298­301).  7.  A  apuração  da  insuficiência  de  recolhimento  do  PIS  e  Cofins  foi  feita  considerando  a  diferença  entre  a  base  de  cálculo  apurada  pelo  Fisco  e  a  recolhida/declarada  no  Demonstrativo  de  Apuração  das  Contribuições  Sociais  (DACON),  e  na  Declaração  de  Débitos  e  Créditos  Tributários  Federais  (DCTF). Foi recalculada a base de cálculo dos meses de outubro,  novembro e dezembro de 2006 e do ano calendário de 2007, e o faturamento  considerado consta dos demonstrativos de fls. 130­133.   DA IMPUGNAÇÃO  Inconformada,  a  contribuinte  apresentou  as  impugnações  de  fls.  162­183  e  451­472,  acompanhadas  dos  documentos  de  fls.  184­450  e  473­736,  em  síntese alegando que:  1. A matéria objeto de impugnação não foi submetida à apreciação judicial.  2. Impetrou o MS 2006.61.00.0214374 para se eximir do recolhimento do PIS  e Cofins na forma do §1° do art. 3° da Lei 9.718/98, abstendo­se a autoridade  coatora  de  lhe  exigir  as  contribuições  sociais  sobre  receitas  que  extrapolassem o conceito de  faturamento, esse entendido como os  ingressos  decorrentes  da  venda  de  mercadorias  e/ou  prestação  de  serviços  (fls.217­ 226).  3.  A  liminar  pleiteada  foi  concedida  em  23/10/2006  "para  determinar  a  suspensão  do  recolhimento  das  contribuições  do  PIS  e  da  COFINS  nos  termos do §1 ° do artigo 3° da Lei 9.718/98, abstendo­se a ré de proceder a  qualquer  ato  de  cobrança  das  referidas  exações,  bem  como  de  impedir  a  expedição de  certidões negativas ou de  inscrever os nomes das  impetrantes  no CADIN" (fls. 298­301).  4.  A  União  protocolizou  em  06/11/2006  agravo  de  instrumento  contra  a  decisão que concedeu a medida liminar, defendendo que: a Lei 9.718/98 não  padecia  de  inconstitucionalidade,  "em  relação às  instituições  financeiras,  a  questão  do  conceito  de  faturamento  e  do  de  receita  bruta  ganha  contornos  particulares,  não  se  aplicando  as  mesmas  categorias  válidas  para  as  empresas mercantis e prestadoras de serviços", e "a receita operacional ou o  faturamento  das  entidades  financeiras,  tendo  em vista  seu  objeto  social,  tal  como  definido  no  art.17  da  Lei  n°  4.595/64,  será  composto  essencialmente  pelas  receitas  financeiras,  que  comporão  sua  maior  parcela,  e,  em  menor  parte, pela receita de prestação de serviços". Por fim, pediu a União que lhe  fosse  dado  provimento  "para  considerar  válida  a  alteração  da  base  de  cálculo  pela  Lei  n°  9.718198  ou,  sucessivamente,  para  reconhecer  como  faturamento a receita operacional  (receitas oriundas do exercício do objeto  social,  tal  como  previsto  no  art.  28  da  Lei  n°  4.595/64),  conforme  se  demonstrou  acima,  (...)".  O  recurso  foi  convertido  em  agravo  retido  pelo  TRF, não se insurgindo a União contra essa decisão (fls. 361 e 385­387).   5.  Posteriormente,  a  sentença  de  22/11/2007  concedeu  a  segurança  requerida, "para determinar a suspensão do recolhimento das contribuições  Fl. 1835DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/03 /2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16327.000258/2010­43  Acórdão n.º 9303­003.485  CSRF­T3  Fl. 1.836          5 do PIS e da COFINS nos termos do §1 ° do art.3° da Lei 9.718/98, bem como  para  assegurar  o  direito  à  compensação  dos  valores  pagos  indevidamente,  respeitado o prazo quinquenal de prescrição".  As  partes  apelaram,  sendo que  a União  sustentou  apenas  a  necessidade  de  reforma  da  sentença  proferida,  já  que,  "mesmo  sob  a  vigência  da  antiga  redação  do  art.195,  inciso  1,  da  Constituição  Federal,  não  seria  possível  declarar  a  inconstitucionalidade  da  Lei  em  comento  quanto  à  alteração da  base de cálculo" (fls. 376­381).   6. O ente público não observou o art.523 do Código de Processo Civil no que  concerne  ao  conhecimento  de  seu  agravo  retido,  conformando­se  com  a  solução  dada  ao  caso  pelo  magistrado,eis  que  não  levou  ao  Tribunal  sua  irresignação  quanto  ao  conceito  de  faturamento  supostamente  aplicável  às  instituições  financeiras  e  entidades  equiparadas,  o  que  resultou  no  sepultamento definitivo da discussão, por preclusão.  7.  Isso  significa,  que  a  sentença  concessiva  da  segurança,  ao  afastar  a  aplicação do §1° do art.3º da Lei 9.718/98 para declarar que o conceito de  faturamento "equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de  mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza", não autorizou a  possibilidade  de  incidência  das  contribuições  sociais  sobre  a  receita  operacional da Impugnante. O magistrado, não acolhendo os fundamentos de  direito  contidos  nas  informações  da  autoridade  coatora  e  no  agravo  de  instrumento  da  União,  reputou  inexistente  qualquer  necessidade  de  diferenciação entre faturamento de instituições financeiras e faturamento de  empresas comerciais ou prestadoras de serviços.  8.  O  conceito  de  faturamento  foi  definido  em  sentença  como  receita  bruta  decorrente  das  vendas  de mercadorias  e/ou  serviços  de  qualquer  natureza.  Não  corresponde,  pois,  à  receita  operacional  da  Impugnante,  nem  à  totalidade das atividades desenvolvidas em torno de seu objeto social.   9. A sentença, atualmente em vigor, tem execução imediata, conforme art.14,  §  3°,  da  Lei  12.016/09,  razão  pela  qual  os  autos  de  infração  já  nasceram  mortos.  10.  A  Impugnante  pretendeu  no MS  2006.61.00.0214374  obter  autorização  para recolher o PIS e a Cofins com base no caput do art. 3º da Lei 9.718/98,  ou seja, sobre a totalidade das receitas auferidas em decorrência da venda de  mercadorias e/ou serviços, na esteira do entendimento firmado pelo Pleno do  STF. A resistência da autoridade coatora, em suas informações, e da pessoa  jurídica de direito público, em seu agravo de instrumento, que trouxeram aos  autos as matérias de defesa então deduzidas, redefiniu os contornos da lide,  pois  discutiram  o  que  seria  faturamento  para  instituições  financeiras  e  assemelhadas. O art.302 do Código de Processo Civil impõe ao demandado o  ônus da impugnação especificada dos fatos narrados na petição inicial.   11. Assim, a questão controvertida (objeto litigioso) colocada pelas partes no  MS  referido  pode  ser  delimitada  pela  causa  de  pedir  formulada  pelo  autor  (inconstitucionalidade do §1° do art.3° da Lei 9.718/98 e constitucionalidade  do caput do art.3° da mesma  lei) e pela causa excipiendi  ("contra­direito”)  formulada pela autoridade suas informações e pela União em seu agravo de  instrumento  (constitucionalidade  art.3º  da  Lei  9.718/98,  tratamento  diferenciado às  instituições  financeiras,  inaplicabilidade dos precedentes do  Fl. 1836DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/03 /2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16327.000258/2010­43  Acórdão n.º 9303­003.485  CSRF­T3  Fl. 1.837          6 STF,  entendimento  de  que  faturamento  é  "o  resultado  das  atividades  que  constituem o objeto social da pessoa jurídica' ou "a receita operacional total.  12. Estabelecido o objeto do  litígio,  delimitado  tanto pela causa petendi do  autor  como  pela  causa  excipiendi  do  réu,  o  sentenciante  concedeu  a  segurança  requerida  pela  então  impetrante,  ora  Impugnante,  declarando  a  inconstitucionalidade  do  §1°  do  art.3º  da  Lei  9.718/98,  no  que  ampliou  indevidamente a base de cálculo do PIS e da Cofins.  13. No caso  específico da Impugnante,  a decisão  judicial  pode  ser dividida  em:  (a)  é  inconstitucional  o  §1°  do  art.3º  da  Lei9.718/98,  e  (b)  a  base  de  cálculo  do PIS  e  da Cofins  corresponde  ao  faturamento,  entendido  como a  "receita  bruta  das  vendas  de  mercadorias,  de  mercadorias  e  serviços  e  de  serviços de qualquer natureza'. O juiz acolheu integralmente, na motivação, a  causa  de  pedir  articulada  pelo  autor,  afastando,  mesmo  que  não  expressamente,  o  contra­direito  arguído  pelo  réu.  Nenhuma  das  exceções  opostas pelo réu foi agasalhada pelo magistrado. A sentença, ao conceder a  segurança  requerida,  é  a  prova  viva  de  que  o  contra­direito  alegado  pelo  demandado não foi acatado pelo sentenciante.   14.  Em  sua  apelação,  a  União  discutiu  apenas  a  presunção  de  constitucionalidade das normas e a constitucionalidade da Lei 9.718/98 sob a  vigência da redação original do art.195, I, da CF/88, deixando de requerer o  conhecimento preliminar do agravo retido fruto da conversão de seu agravo  de instrumento. A ausência de devolução de outras questões para o Tribunal  equivale à aceitação do que restou resolvido pelo sentenciante, revelando seu  conformismo com a solução dada à lide. Ou seja, sepultou­se definitivamente  a  controvérsia  acerca  do  conceito  de  faturamento  aplicável  às  instituições  financeiras e equiparadas.  15. Quando a União aceitou tacitamente a sentença, na parte em que definiu  o  conceito  de  faturamento  como  a  receita  bruta  decorrente  da  venda  de  mercadorias  e/ou  prestação  de  serviços,  ocorreu  preclusão  lógica,  impossibilitando  o  ente  público  de  suscitar  essa  controvérsia  agora,  pois  incompatível com sua conduta processual anterior. E como a União interpôs  seu recurso de apelação abordando apenas a constitucionalidade do § 1º do  art.3° da Lei 9.718/98, não lhe é dado submeter ao Tribunal sua irresignação  quanto  ao  conceito  de  faturamento  para  as  instituições  financeiras  e  equiparadas, eis que ocorreu preclusão consumativa.   16.  Ocorrida  a  preclusão,  o  efeito,  no  caso,  é  que  para  a  Impugnante,  as  contribuições sociais somente podem incidir sobre o faturamento, entendido  como a receita bruta decorrente da venda de mercadorias e/ou prestação de  serviços.  Pretender  incluir  em  tal  conceito  o  "resultado  das  atividades  que  constituem o objeto social da pessoa jurídica' ou a "receita operacional total"  significará  retroceder  no  exame  de  uma  questão  cujo  trato  já  se  encontra  vedado  em  razão  da  consumação  da  preclusão.  Daí  ser  lícito  dizer  que  a  norma individual, criada pelo judiciário, definindo o que é faturamento para  o caso da Impugnante, deverá ser observada por quem quer que seja.  17. No termo de verificação fiscal (TVF) existem premissas equivocadas que  foram utilizadas para a lavratura dos autos de infração, considerando­se que  há  norma  individual  criada  pelo  Poder  Judiciário  definindo  faturamento  como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e  de serviços de qualquer natureza. Para a  Impugnante,  faturamento não são  Fl. 1837DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/03 /2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16327.000258/2010­43  Acórdão n.º 9303­003.485  CSRF­T3  Fl. 1.838          7 as  receitas  decorrentes  de  seu  "resultado  operacional”  de  sua  "atividade  empresarial definida em seu objetivo social".  18. Curioso, para não dizer  espantoso,  é que o Agente Fiscal  sabia  e  tinha  ciência da ação judicial aforada pela Impugnante, na qual o Delegado de sua  repartição  figura  como  autoridade  coatora.  Limitou­se  a  dizer  que  a  segurança  requerida  foi  concedida  para  determinar  a  suspensão  do  recolhimento do PIS  e Cofins nos  termos do §1° do art.3° da Lei 9.718/98,  bem  como  assegurar  seu  direito  à  compensação  dos  valores  pagos  indevidamente.  19.  Fechando  seu  argumento,  afirmou  que  a  declaração  de  inconstitucionalidade  do  §1º  do  art.3°  da  Lei  9.718/98  não  implica  que  as  receitas  compreendidas  no  conceito  de  faturamento  das  instituições  financeiras não estão sujeitas ao PIS e Cofins.   20. A única questão a ser levantada é que o detalhamento feito pelo Agente  desconsiderou o processo  judicial  no qual  essas discussões  foram  travadas.  Tanto a autoridade coatora como a União já tinham tentado fazer com que o  Poder  Judiciário  reduzisse  o  faturamento  da  Impugnante ao  "resultado  das  atividades  que  constituem  o  objeto  social  da  pessoa  jurídica'  (autoridade  coatora) ou à "receita operacional (receitas oriundas do exercício do objeto  social, tal como previsto no art. 18 da Lei n°4.595164)" (ente público).  21.  Sucumbente  na  tentativa  de  delimitar,  judicialmente,  o  conceito  de  faturamento,  o  Agente  Fiscal  resolve  considerar  que  o  faturamento  da  Impugnante  corresponde  à  sua  "receita  operacional  total",  ignorando  o  princípio da unicidade de jurisdição.   22.  Provocado,  o  Poder  Judiciário  editou  norma  individual  afastando  as  distinções  pretendidas  pela  autoridade  coatora  e  pela  União  Federal,  definindo  faturamento  como a  receita  bruta das  vendas  de mercadorias,  de  mercadorias  e  serviços  e  de  serviços  de  qualquer  natureza.  A  preclusão  lógica e consumativa que acarretou a perda do direito processual da União  de levar adiante a controvérsia não é sanável por medidas extraprocessuais.  Instaurada a jurisdição, é do Poder Judiciário a palavra final. Nulo os autos  de infração ora impugnados.  23. Para argumentar, caso o TRF da 3º Região reforme a sentença proferida  pela Justiça Federal de SP, diminuindo assim o alcance da causa suspensiva  da exigibilidade do crédito tributário, abre­se o prazo para recolhimento, em  30 dias, sem incidência de multa moratória, do tributo considerado devido em  decorrência da prolação de decisão judicial "nova", conforme §2° do art.63  da Lei 9.430/96. Nesse contexto, o máximo admissível seria a lavratura dos  autos de infração sem a multa de 75%, nos termos do art.63 da Lei 9.430/96.   24.  Caso  se  entenda  que  as  receitas  decorrentes  das  atividades  das  instituições financeiras possam ser classificadas como prestação de serviços  para fins tributários, é necessário examinar o alcance dessa expressão fixado  em  atos  normativos  da  própria  RFB.  25.  A  IN  247/2002,  em  seu  art.95,  determina que as  instituições  financeiras devem apurar o PIS e a Cofins de  acordo  com  planilha  constante  em  seu  anexo  I,  no  qual  o  grupo de  contas  7.1.7  refere­se  a  "rendas  de  prestação  de  serviços",  abrangendo  as  sub­ contas:  Fl. 1838DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/03 /2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16327.000258/2010­43  Acórdão n.º 9303­003.485  CSRF­T3  Fl. 1.839          8 (...)  26.  Conclui­se  que  a metodologia  usada  pela  própria  RFB  sempre  definiu,  como prestação de serviços (base de cálculo do PIS e da Cofins), apenas as  sub­contas  do  grupo  7.1.7.  Se  a  pretensão  da  União  é  modificar  esse  conceito, para nele incluir todas as demais atividades que constituam o objeto  social  da  pessoa  jurídica  (receita  operacional  total),  como  prestação  de  serviços,  não  é  possível  que  se  exija  da  Impugnante  os  juros  moratórios  e  multa de ofício,  nos  termos do que  estatui o parágrafo único do art.100 do  CTN. Portanto, devem ser excluídos os juros e a multa de ofício.   27.  Os  trabalhos  fiscais  foram  permeados  por  erros  que  comprometem  a  certeza  e  liquidez  do  crédito  tributário  constituído,  acarretando  a  nulidade  dos autos de infração. A Autoridade Fiscal incluiu equivocadamente na base  de cálculo das contribuições sociais valores (a) correspondentes às "Rendas  de Aplicações Interfinanceiras de Liquidez", alocados na sub­conta "Rendas  de  Aplicações  em  Depósitos  Interfinanceiros",  e  (b)  relativos  às  "Outras  Receitas  Operacionais",  inseridos  na  sub­conta  "Outras  Rendas  Operacionais".  28.  A  Impugnante  não  capta  recursos  de  terceiros  no  mercado  para  a  realização posterior de aplicações financeiras. Os valores alocados na sub­ conta "Rendas de Aplicações em Depósitos Interfinanceiros" representam as  aplicações interfinanceiras próprias da impugnante, e não de terceiros. Não  podem ser consideradas receitas operacionais, assim entendidas pelo Agente  Fiscal  como  oriundas  do  exercício  do  objeto  social  da  empresa.  Assim,  a  diferença  apurada  nas  planilhas  anexas  (fls.442­448  e  728­734)  deve  ser  excluída da exigência fiscal.   29.  Quanto  aos  valores  alocados  na  sub­conta  "Outras  Rendas  Operacionais", os demonstrativos anexos (fls. 449, 450, 735 e 736) apontam  que  nessa  sub­conta  foram  registrados  valores  relativos  a  juros  incidentes  sobre depósitos judiciais, juros incidentes sobre Finsocial a recuperar, juros  incidentes  sobre  títulos  da  dívida  agrária,  etc.  Tais  valores  não  denotam  receitas operacionais da Impugnante, pelo que não poderiam compor a base  de  incidência  do  PIS  e  da  Cofins.  À  vista  dos  equívocos  cometidos  pela  Autoridade Fiscal na apuração do crédito tributário, comprometida está sua  certeza e liquidez, restando patente a nulidade dos autos de infração.  30. Requer o cancelamento dos autos de infração, eis que lavrado em afronta  à  decisão  judicial  citada.  Sucessivamente,  requer  sejam  deferidos  seus  pedidos para excluir os juros e a multa lançada. Pede ainda a nulidade dos  autos  de  infração,  por  ausência  de  certeza  e  liquidez  do  crédito  tributário  apurado, ante as inconsistências apontadas.  [...]     A impugnação da Contribuinte foi julgada improcedente pela 10ª Turma da DRJ  de São Paulo (I) conforme consta no acórdão nº 1625588 (e­fls. 1466 a 1522), de 09/06/2010.  A instância de origem entendeu, em síntese, que: (a) o conceito de receita bruta sujeita ao PIS e  à  COFINS  envolve,  além  daquela  decorrente  da  venda  de  mercadorias  e  da  prestação  de  serviços,  também  a  soma  das  receitas  oriundas  do  exercício  das  atividades  empresariais  das  Fl. 1839DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/03 /2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16327.000258/2010­43  Acórdão n.º 9303­003.485  CSRF­T3  Fl. 1.840          9 instituições financeiras; (b) em se tratando de instituições financeiras, estão incluídas na receita  bruta  operacional,  definida  nos  artigos  226  e  227,  do  Decreto  nº  1.041/94,  as  receitas  provenientes  de  intermediação  financeira;  e  (c)  não  tendo  sido  comprovada  a  suspensão  da  exigibilidade do crédito tributário na data do ofício, é cabível a aplicação da multa vinculada de  75% (setenta e cinco por cento) do tributo devido.  Não conformada com a decisão de primeira instância, a Contribuinte apresentou  recurso  voluntário  (e­fls.  1532  a  1582),  ratificando  os  argumentos  trazidos  em  sede  de  impugnação  e,  ao  final,  requerendo  o  seu  provimento  para  que  fosse  determinado  o  cancelamento do auto de infração. Revogada a Portaria CARF nº 01/2012 que havia sobrestado  o julgamento do recurso, sobreveio decisão, consubstanciada no acórdão nº 3402­002.601, cuja  ementa transcreveu­se acima, no sentido de:  (a)  não  conhecer  da  matéria  referente  à  aplicação  da  decisão  do  Supremo  Tribunal Federal que afastou a regra do §1º, do art. 3º da Lei nº 9.718/98 e à discussão quanto  às  receitas  que  se  subsumem  ao  conceito  de  faturamento,  por  terem  sido  objeto  do MS  nº  2006.61.00.021437­4, nos termos da Súmula CARF nº 01, de 22/12/2009;  (b) dar parcial provimento ao recurso para afastar a aplicação da multa de ofício,  nos termos do art. 63 da Lei nº 9.430/96.   Devidamente  intimada,  a  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  interpõe  recurso  especial  em  face  do  acórdão  do  recurso  voluntário  sustentando  a  reforma  do  julgado  por  entender que não há concomitância de objeto e causa de pedir entre o processo administrativo e  o  processo  judicial,  bem  como  contestou  a  exoneração  da  multa  de  ofício.  Fundamentou  a  divergência no acórdão 3302­001.873.   O recurso especial da Fazenda Nacional foi admitido por meio do Despacho nº  3400 ­ 4ª Câmara, exarado em 25/05/2015 (e­fls. 1657 a 1655).  A Contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial (e­fls. 1722 a 1751)  requerendo, em preliminar, o seu não conhecimento por entender que inexiste similitude fática  entre  o  acórdão  recorrido  e  aquele  apontado  como  paradigma  pela  Fazenda  Nacional.  No  mérito, aduziu que: (a) o objeto da ação judicial é a declaração de inconstitucionalidade do §1º,  do  art.  3º,  da  Lei  nº  9.718/98,  para  que  a  base  de  cálculo  do  PIS  e  da COFINS  limite­se  à  receita  bruta  decorrente  da  venda  de  mercadorias  e/ou  da  prestação  de  serviços,  conforme  jurisprudência do STF; (b) a Autoridade Coatora e a União redefiniram os contornos da lide e  trouxeram  ao  Poder  Judiciário  a  discussão  referente  ao  conceito  de  faturamento  para  as  instituições financeiras e entidades assemelhadas; (c) a decisão judicial proferida no mandado  de  segurança  acolheu  integralmente  os  pedidos  aduzidos  pela  Contribuinte  em  sua  petição  inicial,  rechaçando  as  pretensões  da  parte  adversa  e,  por  se  constituir  em  norma  individual,  fazendo lei entre as partes; (d) os autos de infração foram lavrados em contrariedade à sentença  proferida  no  mandado  de  segurança  nº  2006.61.00.021437­4.  Ao  final,  requer  seja  negado  provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.   O  presente  processo  foi  distribuído  a  essa  Relatora  por  meio  de  sorteio  regularmente  realizado  em  11/12/2015,  com  numeração  eletrônica  até  a  folha  1831  (um mil  oitocentos  e  trinta  e  um),  estando  apto  o  feito  a  ser  relatado  e  submetido  à  análise  desta  Colenda  3ª  Turma  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  ­  3ª  Seção  de  Julgamento  do  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ­ CARF.   Fl. 1840DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/03 /2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16327.000258/2010­43  Acórdão n.º 9303­003.485  CSRF­T3  Fl. 1.841          10   É o Relatório  Voto             Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Relatora    Admissibilidade  O  recurso  especial  de  divergência  interposto  pela  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  é  tempestivo,  restando  analisar  o  atendimento  dos  demais  pressupostos  de  admissibilidade  constantes  no  art.  67  do  Regimento  Interno  do  Conselho Administrativo  de  Recursos Fiscais ­ RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015.   Nas contrarrazões ao recurso especial, a Contribuinte postulou, preliminarmente,  o  não  conhecimento  do  apelo  da  Fazenda  Nacional  em  virtude  de  alegada  inexistência  de  similitude fática entre o acórdão recorrido e aquele apontado como paradigma. Para embasar o  seu  pleito,  apontou  três  diferenças  entre  is  dois  casos:  "(a)  Primeira  distinção:  as  ações  judiciais  subjacentes a  cada acórdão administrativo  tiveram,  em  seu bojo,  debates  jurídicos  diferentes;  (b)  Segunda  distinção:  os  acórdãos  paradigma  e  recorrido  tratam  de  materialidades não coincidentes; (c) Terceira distinção: as ações judiciais subjacentes a cada  acórdão administrativo tiveram trâmites diferentes".   Quanto  à  admissibilidade  do  recurso  Fazenda  Nacional,  com  a  devida  vênia,  divirjo do entendimento do Presidente da Quarta Câmara da Terceira Seção de Julgamento, por  entender que não merece ser conhecido o apelo.   Da análise dos casos confrontados, verifica­se que, embora ambos versem sobre  o  alcance  de  decisões  judiciais  prolatadas  em  discussões  referentes  à  declaração  de  inconstitucionalidade do §1º, do art. 3º da Lei nº. 9.718/98, tendo­lhes sido atribuídas soluções  jurídicas  diferentes  perante  o  órgão  administrativo,  o  acórdão  nº.  3302001­873 não  pode  ser  considerado  como  paradigma,  pois  trata  de  materialidade  diferente  daquela  discutida  nos  presentes autos, conforme se passa a explanar.   Nos  termos  do  que  consignado  pela  Contribuinte  em  suas  contrarrazões,  o  acórdão  adotado  como  paradigma  pela  Fazenda  Nacional  "foi  proferido  em  processo  administrativo  que  discute  autuação  levada  a  cabo  contra  uma  sociedade  seguradora,  e  o  cerne da controvérsia consiste em definir se os valores recebidos por esse contribuinte a título  de  prêmios  devem  se  submeter  à  exigência  do  PIS/PASEP  e  da  COFINS,  não  obstante  o  reconhecimento  da  inconstitucionalidade  do  §1º,  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718/98."  (grifos  no  original)   Fato é que, por serem figuras jurídicas distintas, com regramento por legislações  diferentes,  não  se  pode  aplicar  às  seguradoras  o  mesmo  tratamento  jurídico  dispensado  às  instituições financeiras. Tanto é assim que o próprio Supremo Tribuanl Federal, ao analisar a  matéria atinente à base de cálculo do PIS e da COFINS, quanto às instituições financeiras e às  Fl. 1841DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/03 /2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16327.000258/2010­43  Acórdão n.º 9303­003.485  CSRF­T3  Fl. 1.842          11 seguradoras  o  faz  em  recursos  extraordinários  distintos,  a  saber  RE  nº  609.096  e  RE  nº.  400.479, respectivamente.   Isso  porque  com  relação  às  instituições  financeiras  o  que  se  discute  é  a  possibilidade de serem tributadas pelas contribuições as receitas financeiras, enquanto que com  relação às seguradoras perquire­se a inclusão dos valores recebidos pelo contribuinte a título de  prêmio  na  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  COFINS.  Por  serem  grandezas  distintas  (receitas  financeiras  e  prêmios)  não  podem  ser  objeto  de  discussão  no mesmo  processo  judicial  e/ou  administrativo.  Da  leitura  de  trechos  dos  acórdãos  recorrido  e  paradigma,  depreende­se  com  clareza a impossibilidade de se afirmar que há comprovação de divergência jurisprudencial no  caso, in verbis:    Acórdão recorrido  [...]  Preliminarmente,  identifico  que  a  discussão  travada  nestes  autos  são  idênticas  as  travadas  no  Mandado  de  Segurança  nº  2006.61.00.0214374,  senão vejamos:  O mandado de segurança visou afastar o alargamento da base de cálculo do  PIS e da Cofins promovido pelo § 1º, do art. 3º da Lei nº 9.718/98, a natureza  jurídica  das  receitas  que  devem  compor  o  conceito  de  faturamento  das  instituições  financeiras  e  a  possibilidade de  compensação dos  valores que,  porventura, tenham sido recolhidos indevidamente. Essas informações foram  extraídas  das  peças  do  processo  judicial  que  compõe  esse  processo  administrativo.  [...](grifou­se)    Acórdão paradigma  [...]  A  autoridade  julgadora  de  1ª  instância,  entendendo  que  a  questão  da  inclusão ou não das receitas decorrentes da atividade empresarial típica de  seguradora  no  conceito  de  faturamento  não  foi  objeto  de  contestação  nas  ações  judiciais  impetradas  pela  contribuinte,  decidiu  pela  manutenção  parcial  do  lançamento,  para  excluir  da  base  de  cálculo,  unicamente  as  receitas  financeiras  originadas  de  aplicações  financeiras  de  recursos  próprios,  resultantes  da  aplicação  em operações  no mercado  financeiro,  as  receitas  financeiras  decorrentes  das  próprias  operações  de  seguro  e  de  previdência,  que  são  contabilizadas  pela  empresa  no  grupo  de  contas  “36  Resultado Financeiro”, e as receitas classificadas como “Receitas de Imóveis  de Renda”.  [...]  Conclui  que  as  receitas  geradas  pelas  atividades  típicas  das  seguradoras,  oriundas  da  carteira  de  seguros  e  da  carteira  de  previdência  privada  complementar,  incluem­se  na  base  de  cálculo  da  Cofins  que  deve  ser  Fl. 1842DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/03 /2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16327.000258/2010­43  Acórdão n.º 9303­003.485  CSRF­T3  Fl. 1.843          12 adotada  pelo  contribuinte,  nos  termos  da  decisão  judicial  transitada  em  julgado no Mandado de Segurança nº 1999.38.00.0085022.  E afirma que devem ser  incluídas na base de cálculo da contribuição, além  das  taxas/comissões  cobradas  pela  seguradora,  os  valores  registrados  nas  contas denominadas prêmio direto,  co­seguros,  retrocessão e  ressarcimento  de indenizações.  [...]  Preliminarmente, cabe analisar a alegação de que o lançamento, bem como o  acórdão  recorrido,  mantendo  parcialmente  o  lançamento,  afrontou  a  coisa  julgada no Mandado de Segurança nº 1999.38.00.0085022.  A decisão proferida no referido Mandado de Segurança, consoante se verifica  pela leitura da cópia contida às fls. 1.358 e 1.359, foi, unicamente, no sentido  de  afastar  a  regra  do  §1º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718,  de  1998,  em  conformidade com a petição  inicial da ação judicial, na qual a contribuinte  discute a  constitucionalidade  da ampliação  da base de  cálculo  da COFINS  promovida pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, com o objetivo de que  a  base  de  cálculo  seja  calculada  sobre  o  seu  faturamento,  permanecendo  válidas as regras dos demais artigos,  inclusive a do art. 2º e a do caput do  art. 3º, que prescrevem:  [...]  A contribuinte não questionou explicitamente se as receitas decorrentes das  operações  relacionadas  aos  contratos  de  seguros  receita  de  prêmios,  por  exemplo  por  ele  desenvolvidas  integram,  ou  não,  ao  lado  daquelas  representadas pela cobrança de taxas/comissões, o conceito de faturamento  para a base de cálculo da Cofins.  E,  não  havendo  questionamento  na  esfera  judicial  de  igual  matéria  sob  litígio na esfera administrativa, esta tem que ser analisada e decidida pela  autoridade julgadora administrativa.  [...]  Mesmo  considerando  o  afastamento  do  §1º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718,  de  1998, e diante do que foi acima exposto, pode­se  inferir que relativamente  às seguradoras, as receitas vinculadas à carteira de seguros e da carteira de  previdência  privada  complementar,  especialmente  os  prêmios  diretos,  são  receitas  operacionais,  que  compõem  a  base  de  cálculo  da  Cofins  e,  ao  contrário do que alega a recorrente, devem ser incluídas na base de cálculo  da  contribuição,  além  das  taxas/comissões  cobradas  pela  seguradora,  os  valores  registrados  nas  contas  denominadas  prêmio  direto,  co­seguros,  retrocessão e ressarcimento de indenizações.  Creio  que  as  considerações  feitas  acima  são  elucidativas  o  bastante  para  concluir  pela  procedência  do  decidido  no  acórdão  recorrido,  no  qual  os  fundamentos  utilizados  foram  extensivos,  claros,  e,  por  corroborar  com  os  mesmos, adoto­os e ratifico­os, com fulcro no art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99.  Portanto, conclui­se que o acórdão recorrido em nada merece ser alterado.  Fl. 1843DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/03 /2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16327.000258/2010­43  Acórdão n.º 9303­003.485  CSRF­T3  Fl. 1.844          13 [...] (grifou­se)     De  outro  lado,  ainda  que  seja  superado  o  argumento  acima,  igualmente  não  merece  ser  admitido  o  recurso  da  Fazenda  Nacional,  uma  vez  tendo  as  ações  judiciais  subjacentes a cada processo administrativo, o deste processo e do acórdão paradigma, trâmites  processuais diferentes, os mesmos levarão a conclusões distintas:   [...]  em  relação  ao  contribuinte  que  já  possui  decisão  com  trânsito  em  julgado,  eventual  autuação que  desrespeite a  coisa  julgada deve  ser  cancelada;  quanto  ao  contribuinte  que  possui  uma  decisão  ainda  passível  de  alteração,  eventual  auto  de  infração não deve ser conhecido, devido à concomitância.   Pela  argumentação  exposta,  a  conclusão  é  de  que  não  restaram  integralmente  preenchidos os requisitos de admissibilidade do apelo especial, uma vez que não há similitude  fática  entre  os  acórdãos  recorrido  e  paradigma  e,  por  conseguinte,  inexiste  a  alegada  divergência jurisprudencial.   Diante  do  exposto,  não  se  conhece  do  Recurso  Especial  interposto  pela  Procuradoria da Fazenda Nacional, pois ausente um dos requisitos de admissibilidade.   É o Voto.     Vanessa Marini Cecconello ­ Relatora                              Fl. 1844DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/03 /2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 01/04/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

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Numero do processo: 10580.726820/2009-41
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Jun 06 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 IRPF - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção (Súmula CARF nº 12). ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - O CARF não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). IR - COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL - A repartição do produto da arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. ABONO VARIÁVEL - NATUREZA INDENIZATÓRIA -MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. VEDAÇÃO À EXTENSÃO DE NÃO-INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. Inexistindo dispositivo de lei federal atribuindo às verbas recebidas pelos membros do Ministério Público Estadual a mesma natureza indenizatória do abono variável previsto pela Lei n° 10477, de 2002, descabe excluir tais rendimentos da base de cálculo do imposto de renda, haja vista ser vedada a extensão com base em analogia em sede de não incidência tributária. MULTA DE OFÍCIO - ERRO ESCUSÁVEL - Se o contribuinte, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável quanto à tributação e classificação dos rendimentos recebidos, não deve ser penalizado pela aplicação da multa de ofício. JUROS DE MORA - Não comprovada a tempestividade dos recolhimentos, correta a exigência, via auto de infração, nos termos do art. 43 e 44 da Lei nº. 9.430, de 1996. Preliminares Rejeitadas. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2202-001.182
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas pelo Recorrente e, no mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa de ofício, por erro escusável. Vencidos os Conselheiros Ewan Teles Aguiar (Relator), Rafael Pandolfo e Pedro Anan Júnior, que proviam o recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Antonio Lopo Martinez.
Nome do relator: Ewan Teles Aguiar
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 2004, 2005, 2006  IRPF  ­  RESPONSABILIDADE  TRIBUTÁRIA  ­  Constatada  a  omissão  de  rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste  anual,  é  legítima  a  constituição  do  crédito  tributário  na  pessoa  física  do  beneficiário,  ainda  que  a  fonte  pagadora  não  tenha  procedido  à  respectiva  retenção (Súmula CARF nº 12).   ARGÜIÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  ­  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  inconstitucionalidade  de  lei  tributária  (Súmula CARF nº 2).   IR  ­  COMPETÊNCIA  CONSTITUCIONAL  ­  A  repartição  do  produto  da  arrecadação  entre  os  entes  federados  não  altera  a  competência  tributária  da  União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda.   RENDIMENTOS  TRIBUTÁVEIS.  ABONO  VARIÁVEL  ­  NATUREZA  INDENIZATÓRIA  ­MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. VEDAÇÃO À  EXTENSÃO  DE  NÃO­INCIDÊNCIA  TRIBUTÁRIA.  Inexistindo  dispositivo  de  lei  federal  atribuindo  às  verbas  recebidas  pelos membros  do  Ministério  Público  Estadual  a  mesma  natureza  indenizatória  do  abono  variável  previsto  pela  Lei  n°  10477,  de  2002,  descabe  excluir  tais  rendimentos da base de cálculo do imposto de renda, haja vista ser vedada a  extensão com base em analogia em sede de não incidência tributária.  MULTA DE OFÍCIO  ­ ERRO ESCUSÁVEL  ­ Se  o  contribuinte,  induzido  pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável  quanto à  tributação e classificação dos  rendimentos  recebidos, não deve ser  penalizado pela aplicação da multa de ofício.   JUROS DE MORA ­ Não comprovada a tempestividade dos recolhimentos,  correta a exigência, via auto de infração, nos termos do art. 43 e 44 da Lei nº.  9.430, de 1996.     Fl. 235DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     2 Preliminares Rejeitadas.  Recurso Voluntário Provido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros  do  colegiado,    por  unanimidade de  votos,  rejeitar  as  preliminares suscitadas pelo Recorrente e, no mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento  parcial ao recurso para excluir da exigência a multa de ofício, por erro escusável. Vencidos os  Conselheiros Ewan Teles Aguiar (Relator), Rafael Pandolfo e Pedro Anan Júnior, que proviam  o recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Antonio Lopo Martinez.  (Assinado digitalmente)  Nelson Mallmann ­ Presidente.     (Assinado digitalmente)  Ewan Teles Aguiar ­ Relator.    (Assinado digitalmente)  Antonio Lopo Martinez ­ Redator designado.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Antonio  Lopo  Martinez,  Ewan  Teles  Aguiar,  Margareth  Valentini,  Rafael  Pandolfo,  Pedro  Anan  Júnior  e  Nelson  Mallmann.  Ausentes,  justificadamente,  os  Conselheiros  Helenilson  Cunha  Pontes  e  Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga.      Fl. 236DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10580.726820/2009­41  Acórdão n.º 2202­01.182  S2­C2T2  Fl. 2          3   Relatório  Trata­se  de  auto  de  infração  relativo  ao  Imposto  de Renda Pessoa Física  – IRPF  correspondente  aos  anos  calendário  de  2004,  2005  e  2006,  para  exigência  de  crédito  tributário, no valor de R$ 151.412,27, incluída a multa de ofício no percentual de 75% (setenta  e cinco por cento) e juros de mora.  Conforme descrição dos  fatos  e enquadramento  legal constantes no  auto de  infração, o crédito tributário foi constituído em razão de ter sido apurada classificação indevida  de rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual como sendo rendimentos isentos e  não tributáveis. Os rendimentos foram recebidos do Ministério Público do Estado da Bahia a  título de “Valores Indenizatórios de URV”, em 36 (trinta e seis) parcelas no período de janeiro  de 2004 a dezembro de 2006, em decorrência da Lei Complementar do Estado da Bahia nº 20,  de 08 de setembro de 2003.  As  diferenças  recebidas  teriam  natureza  eminentemente  salarial,  pois  decorreram  de  diferenças  de  remuneração  ocorridas  quando  da  conversão  de  Cruzeiro  Real  para URV  em  1994,  conseqüentemente,  estariam  sujeitas  à  incidência  do  imposto  de  renda,  sendo irrelevante a denominação dada ao rendimento.  Na  apuração  do  imposto  devido  não  foram  consideradas  as  diferenças  salariais que tinham como origem o décimo terceiro salário, por estarem sujeitas à tributação  exclusiva  na  fonte,  nem  as  que  tinham  como  origem  o  abono  de  férias,  em  atendimento  ao  despacho do Ministro da Fazenda publicado no DOU de 16 de novembro de 2006, que aprovou  o  Parecer  PGFN/CRJ  nº  2.140/2006.  Foi  atendido,  também,  o  despacho  do  Ministro  da  Fazenda  publicado  no DOU  de  11  de maio  de  2009,  que  aprovou  o  Parecer  PGFN/CRJ  nº  287/2009,  que  dispõe  sobre  a  forma  de  apuração  do  imposto  de  renda  incidente  sobre  rendimentos pagos acumuladamente.  O  contribuinte  foi  cientificado  do  lançamento  fiscal  e  apresentou  impugnação, alegando, em síntese, que:  a) o lançamento fiscal teve como objeto verbas recebidas pelo impugnante a  título de diferenças de URV, que não representaram qualquer acréscimo patrimonial, mas sim o  ressarcimento  por  erro  cometido  pela  fonte  pagadora  no  cálculo  da  remuneração  paga  no  período de 1º de abril de 1994 a 31 de agosto de 2001;  b) o referido erro ocorreu no procedimento de conversão de cruzeiro real para  URV a que eram submetidos os salários pagos aos membros do Ministério Público Estadual.  Tal procedimento tinha o intuito de preservar o ganho mensal, compensando as perdas em face  dos altos índices de inflação, o que evidencia a feição indenizatória da URV;  c) o acordo para o pagamento das diferenças de URV se deu através da Lei  Estadual Complementar nº 20, de 08 de setembro de 2003,  tendo o impugnante recebido tais  valores ao longo dos anos de 2004, 2005 e 2006;  Fl. 237DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     4 d)  a  referida  diferença  consistiu  apenas  em  correção  do  capital,  ou  seja,  recomposição de quantias que deveriam  integrar  a  remuneração ao  longo do  tempo passado.  Não  correspondeu  a  qualquer  permuta  do  trabalho/serviço  por  moeda  que  configurasse  a  natureza salarial. Assim, por ser mera atualização do principal, e por não ter sido implementada  em  tempo certo, não deveria  ser  levada à  tributação, haja vista o  entendimento doutrinário e  jurisprudencial, que veda a tributação da correção monetária;  e)  a  mera  correção  monetária  não  aumenta  ou  acresce  patrimônio  do  contribuinte, apenas lhe torna indene das perdas inflacionárias, portanto, não integra a base de  cálculo do imposto de renda;  f) havia um evidente caráter compensatório da URV desde sua gênese, e as  diferenças  recebidas  representaram  uma  reparação  por  danos,  tendo  clara  natureza  de  indenização,  e  não  de  salário.  Dessa  maneira,  por  não  caracterizar  aumento  patrimonial,  a  verba recebida não subsume nos conceitos de renda e proventos de qualquer natureza, previstos  no art. 43 do CTN;  g) o STF,  através da Resolução nº 245, de 2002, deixou claro que o abono  conferido  aos  magistrados  federais  em  razão  das  diferenças  de  URV  tem  natureza  indenizatória, e que por esse motivo está isento da contribuição previdenciária e do imposto de  renda;  h)  apesar  da  citada  resolução  ter  sido  dirigida  à  magistratura  federal,  é  impositiva  e  legítima  a  equiparação  do  tema  por  analogia  às  verbas  recebidas  pelos  magistrados  estaduais,  conforme preceitua o  art.  108  do CTN. Negar  o  caráter  indenizatório  destas verbas é afrontar o princípio constitucional da isonomia, não só na sua concepção geral,  mas,  também,  no  que  tange  a  tratamento  diferenciado  entre membros  do Ministério  Público  Federal da União e Estadual. Viola, também, o disposto no inciso II do art. 150 da Constituição  Federal que proíbe o tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação  equivalente;  i) o Estado da Bahia abriu mão da arrecadação do imposto ao estabelecer no  art. 3º da Lei Estadual Complementar nº 20, de 2003, a natureza indenizatória da verba paga.  Implementou todos os pagamentos sem qualquer retenção de IR e informou aos beneficiários  dos rendimentos a natureza desta parcela como indenizatória;  j)  o  sujeito  passivo  da  obrigação  de  tributária,  na  condição  de  responsável,  era a fonte pagadora, que estava obrigada a reter o imposto. Desta forma, a discussão acerca da  classificação  dos  rendimentos  pagos  deveria  ser  travada  entre  o  fisco  federal  e  a  fonte  pagadora. Entretanto, não se  instaurou qualquer procedimento fiscal contra a  fonte pagadora,  mas sim contra o impugnante, que sofreu os dissabores e ônus da ação fiscal, inclusive com a  imposição de multa de ofício e juros moratórios. ;  l)  de  forma  transversa  o  Estado Membro  devedor  da  obrigação mensal  de  retenção não exauriu sua obrigação e gerou para o contribuinte o dever de pagar mais imposto;  conseqüentemente o Estado se beneficia com os acréscimos que sua inação causou. Assim, ao  lançar o tributo nos termos da autuação gera quebra da capacidade contributiva do signatário;  m) o impugnante não agiu com intuito de fraude, simulação ou conluio,   simplesmente  seguiu  a  informação  prestada  pela  fonte  pagadora,  e  fez  constar  em  suas  declarações de rendimentos relativas aos períodos bases de 2004 a 2006 as parcelas recebidas  como isentas de tributação. Isto posto, mantida a exigência fiscal, deve­se observar o princípio  Fl. 238DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10580.726820/2009­41  Acórdão n.º 2202­01.182  S2­C2T2  Fl. 3          5 da  boa­fé,  da  qual  estava  imbuído  o  impugnante,  e  afastar  a  exigência  da multa  de  ofício  e  juros de mora;  n)  a  informação  prestada  pela  fonte  pagadora  estava  fundamentada  na  Lei  Estadual  Complementar  nº  20,  de  2003,  que  dispunha  acerca  da  natureza  indenizatória  das  diferenças  de URV.  Portanto,  os  valores  declarados  pelo  impugnante  trata­se  de  informação  lastreada  em  ato  normativo  expedido  por  autoridade  administrativa,  que  se  enquadra  na  hipótese do inciso I do art. 100 do CTN. Assim, de acordo com o parágrafo único do mesmo  artigo, devem ser afastados a multa de ofício e os juros de mora;  o) o lançamento fiscal tributou isoladamente os rendimentos apontados como  omitidos,  deixando  de  considerar  os  rendimentos  e  deduções  já  declarados,  conforme  determina  o  art.  837  do  RIR/1999.  Caso  fosse  mantida  a  tributação  das  verbas  recebidas,  caberia sujeitá­las ao ajuste anual, o que resultaria em um imposto devido menor;  p) nos anos de 1994 e 1998, a alíquota do imposto de renda que vigorava era  de 25%, e não as alíquotas de 26,6% e 27,5% aplicadas no lançamento fiscal;  q) parte dos valores recebidos a título de URV se referia à correção incidente  sobre  13º  salários  e  férias  indenizadas  (abono  férias),  que  respectivamente  estão  sujeitas  à  tributação exclusiva e isentas, conseqüentemente, mesmo que prevalecesse o entendimento do  órgão fiscalizador, caberia a exclusão de tais parcelas na apuração da base de cálculo sujeita ao  lançamento fiscal;  r) os juros de mora constantes no cálculo da diferença de URV representam  um  indenização pelos danos emergentes do não uso do patrimônio. Assim, os  juros de mora  têm natureza distinta da originária do principal ao qual incidiu acessoriamente, porque não se  constituíram em aquisição de disponibilidade de renda, produto do  trabalho remunerado pelo  Estado da Bahia;  Quando  do  julgamento  em  sede  de DRJ  o  lançamento  foi mantido  em  sua  integralidade.  Cientificado  da  decisão  em  26/07/2010(fls.  223),  o  contribuinte  inconformado  maneja  recurso  voluntário  em  29/07/2010  (fls.  139),  ratificando  as  suas  alegações.  Fl. 239DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     6   Voto Vencido  Conselheiro Ewan Teles Aguiar  O  presente  recurso  é  tempestivo  e  atende  os  requisitos  de  admissibilidade  previstos no Decreto 70.235 de 6 de março de 1972, sendo assim, dele conheço.  O recorrente não suscita discussão preliminar o que impõe a imediata análise  do mérito o que faço nos seguintes termos:  O  crédito  tributário  foi  constituído  em  razão  da  fiscalização  não  concordar  com recorrente que, quando do ajuste, ter classificado os valores recebidos à título de “valores  indenizatórios  de  URV”  como  sendo  isentos,  tendo  como  normativa  a  Lei  Complementar  Estadual  nº  20  de  08  de  setembro  de  2003,  precisamente  em  seu  art.  2º  e  3º,  nos  seguintes  termos:  Art.  2º  ­  As  diferenças  de  remuneração  ocorridas  quando  da  conversão de Cruzeiro Real para Unidade Real de Valor – URV,  objeto  da  Ação  Ordinária  140.97592153­1,  julgada  pelo  Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, e em consonância com  os precedentes do Supremo Tribunal Federal, especialmente nas  Ações Ordinárias de nºs 613 e 614 serão apuradas, mês a mês,  de  1º  de  abril  de  1994  a  31  de  agosto  de  2001,  e  o montante,  correspondente a cada Procurador e Promotor de Justiça, será  dividido  em 36  parcelas  iguais  e  consecutivas  para pagamento  nos meses de janeiro de 2004 a dezembro de 2006.  Art. 3º ­ São de natureza indenizatórias as parcelas de que trata  o art. 2º desta lei.   É  claro  que  o  recorrente  não  inventou  que  a  verba  era  indenizatória.  Certamente partiu da premissa estabelecida pela norma estadual.  Não  se  pode  dar  recepção  ao  argumento  que  a  legislação  estadual  estaria  isentando do  imposto de competência da União. A Lei estadual,  simplesmente, aponta que a  verba paga em 36 parcelas tem natureza indenizatória.  Assim,  pelo  exposto  e  pelo  que  consta  nos  autos  voto  no  sentido  de DAR  PROVIMENTO ao recurso tornando insubsistente o auto de infração.  (Assinado digitalmente)  Ewan Teles Aguiar ­ Relator    Fl. 240DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10580.726820/2009­41  Acórdão n.º 2202­01.182  S2­C2T2  Fl. 4          7 Voto Vencedor  Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Redator designado  Inobstante o respeitável entendimento desenvolvido pelo Ilustre Conselheiro  Relator, no caso em análise e com sua vênia,  a minha convicção não permite acompanhá­lo.  Exponho a seguir as razões.  O  lançamento  teve  por  base  valores  recebidos  a  título  de  “Valores  Indenizatórios  de  URV”,  em  36  (trinta  e  seis)  parcelas  no  período  de  janeiro  de  2004  a  dezembro de 2006, em decorrência da Lei Complementar do Estado da Bahia nº 20, de 08 de  setembro de 2003.  Vale ressaltar que não é a denominação que se dá aos rendimentos pagos que  vai  determinar  sua  natureza  tributável  (ou  não),  mas  os  efeitos  que  esses  recebimentos  têm  sobre o patrimônio do Autuado. De acordo com o Parágrafo 3º, do artigo 43 da Lei no. 5.172,  de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN), com redação dada pelo art. 1º.  da Lei Complementar No.  104,  de  10  de  janeiro  de 2001,  a  incidência  do  imposto  de  renda  independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou  nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.  Conforme  o  mandamento  previstos  no  parágrafo  6º.  do  art.  150  da  Constituição Federal de 1988 (CF/88), com redação da Emenda Constitucional No. 3, de 17 de  março  de  1993,  nota­se  que  a  determinação  expressa  de  que  a  isenção  somente  poderá  ser  concedida  mediante  lei  específica.  No  caso  somente  a  legislação  do  imposto  sobre  a  renda  define,  de  forma expressa,  os  rendimentos percebidos  por pessoas  físicas que  são  isentos do  imposto.   Acrescente­se, por pertinente, que o CTN dispõe no art. 111 que se interpreta  literalmente a legislação tributária pertinente à outorga de isenção. As isenções do Imposto de  Renda da Pessoa Física são as expressamente especificadas no art. 39 do Decreto nº 3.000, de  1999  (RIR/99),  no  qual  não  consta  relacionado  como  isento  as  diferenças  salariais  reconhecidas posteriormente, ainda que recebam a denominação de "indenização" ou "valores  indenizatórios.  No  que  toca a  preliminar  de  ilegitimidade  ativa  da União  para  cobrar  o  valor do imposto de renda incidente na fonte que não foi objeto de retenção. Urge registrar que  a  repartição  do  produto  da  arrecadação  entre  os  entes  federados  não  altera  a  competência  tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. Em suma, o  fato  de  o  produto  da  arrecadação  ficar  para  o  Estado  não  altera  a  competência  tributária  definida na Constituição, que é da União, conforme de definido no art. 153, III.  No  referente  a  suposta  inconstitucionalidade  das  Normas  aplicadas,  pela  quebra do princípio da capacidade contributiva e apropriação de vantagem, , acompanho  a posição sumulada pelo CARF de que não compete à autoridade administrativa de qualquer  instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do  poder judiciário.  Fl. 241DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     8 O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF nº 2).  No relativo a Lei n° 10.477, de 2002, cabe observar, que a mesma restringe­ se  ao  abono  variável  aplicável  aos  membros  do  Poder  Judiciário  Federal.  Esse  abono,  especificamente,  foi  considerado  de  natureza  indenizatória  pelo  STF  e,  por  determinação  expressa do Parecer PGFN n° 529, de 2003, aprovado pelo Ministro da Fazenda, está fora da  incidência tributária do imposto de renda.  Em  momento  algum,  houve  pronunciamento  do  STF  ou  do  Ministro  da  Fazenda  acerca  das  naturezas  jurídica  e  tributária  dos  rendimentos  recebidos  com  fulcro  na  referida  Lei  Estadual  que  criou  a  isenção.  Atribuir  aos  rendimentos  em  análise  a  mesma  natureza  do  abono  variável  da  Lei  n°  10.474,  de  2002,  seria  alargar  as  fronteiras  da  não  incidência tributária sem previsão de Lei Federal para tanto.  Tal entendimento é expressamente corroborado pelo Parecer PGFN/CAT n°  2.158, de 2005, e pela Solução de Consulta n° 47, da Superintendência da 7" Região Fiscal da  Receita  Federal  do Brasil,  estendendo­se  os  efeitos  da Resolução  STF  n°  245,  de  2002,  tão  somente ao Ministério Público Federal e à Magistratura Federal. Não se pode olvidar também  que é defeso ao aplicador do Direito valer­se da analogia para excluir rendimentos do campo  de incidência tributária.   Quanto  à  alegação  de  que,  como  a  responsabilidade  pela  retenção  e  recolhimento do imposto é da fonte pagadora, é dela que deve ser exigido o imposto. Ocorre  que,  sem  prejuízo  da  responsabilidade  de  reter  e  recolher  o  imposto,  permanece  o  dever  do  beneficiário dos rendimentos de declará­los para fins de apuração do imposto devido, quando  do  ajuste  anual.  O  Contribuinte  é  o  beneficiário  dos  rendimentos,  que  não  pode  se  furtar  à  tributação porque a fonte pagadora não procedeu à retenção do Imposto.  É dizer, sendo a retenção do  imposto pela  fonte pagadora mera antecipação  do  imposto  devido  na  declaração  de  ajuste  anual,  não  há  falar  em  responsabilidade  pelo  imposto  concentrada  exclusivamente  na  fonte  pagadora.  Este  Conselho  já  pacificou  esse  entendimento, conforme verifica­se da Súmula a seguir:   Constatada  a  omissão  de  rendimentos  sujeitos  à  incidência  do  imposto  de  renda  na  declaração  de  ajuste  anual,  é  legítima  a  constituição  do  crédito  tributário  na  pessoa  física  do  beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à  respectiva retenção (Súmula CARF nº 12).   No  que  referente  ao  uso  de  alíquotas  incorretas  pela  autoridade  fiscal,  da  revisão  do  lançamento,  nota­se  que  não  há  qualquer  reparo  a  ser  realizado  no mesmo.  Para  conferência  das  alíquotas  mensais  aplicadas  recomenda­se  a  consulta  do  link  a  seguir:  http://www.receita.fazenda.gov.br/pagamentos/pgtoatraso/tbcalcir.htm,  e  não  aquele  apontado  no recurso.  No  que  toca  a  natureza  de  rendimentos  recebidos  acumuladamente,  e  a  solicitação de considerar o rendimento em conjunto com os outros rendimentos do recorrente,  tendo  em  vista  aspectos  das  decisões  do  STJ  (julgamentos  repetitivos),  o  lançamento  está  impecável, já que cumpriu o entendimento judicial de que devem ser consideradas as tabelas e  alíquotas das épocas próprias a que se referem os rendimentos tributados. Os demonstrativos de  fls.  8  e  19/21  são  claros  neste  sentido  que  se  referem  a  diferenças  salariais  de  abril/94  a  agosto/2001, pagas nos anos­calendário de 2004, 2005 e 2006.   Fl. 242DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10580.726820/2009­41  Acórdão n.º 2202­01.182  S2­C2T2  Fl. 5          9 Enfim, não há qualquer prejuízo para o recorrente,  já que os mesmos foram  calculados pelo regime de competência que no geral é mais favorável aos contribuintes. O fisco  adotou a forma mais benéfica no cálculo do imposto, recordando­se que as decisões do CARF  não podem agravar os lançamentos.  No  relativo  a  necessidade  de  exclusão  das  parcelas  isentas  e  de  tributação  exclusiva,  não  há  provas  da  falha  apontada  pelo  recorrente. A  alegação  de  que  outros  itens  poderiam  estar  presentes  no mesmo  item  de  observação  ­  rendimentos  isentos  –  deveria  ser  provada, confirmando uma eventual deficiência do lançamento.  Cabe adicionalmente registrar, que as parcelas relativas à conversão da URV,  de  rendimentos  tributáveis,  os  juros  compensatórios  ou moratórios  pagos  em decorrência  do  atraso no seu pagamento, também são tributáveis, conforme disposto no art. 55, inciso XIV, do  Decreto No. 3000, de 26 de março de 1999, RIR/99.  Art.55.São também tributáveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 26, Lei  nº 7.713, de 1988, art. 3º, §4º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 24,  §2º, inciso IV, e 70, §3º, inciso I):  ...  XIV­  os  juros  compensatórios  ou  moratórios  de  qualquer  natureza,  inclusive  os  que  resultarem  de  sentença,  e  quaisquer  outras  indenizações  por  atraso  de  pagamento,  exceto  aqueles  correspondentes a rendimentos isentos ou não tributáveis;  Quanto  à  incidência  da  multa  de  ofício,  esta  tem  previsão  expressa  em  dispositivo  de  lei.  Ainda  que  a  fonte  pagadora  tenha  deixado  de  proceder  à  retenção,  o  Contribuinte ter oferecido os rendimentos à tributação e não o tendo feito, fica sujeito à multa  prevista no art. 44, I da Lei nº 9.430, de 1996, verbis:  Lei nº 9.430, de 1996:  Art. 44. Nos  casos de  lançamento de ofício,  serão aplicadas as  seguintes multas:  I  –  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento),  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  tributo  ou  contribuição,  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração inexata;  Entretanto  não  pode  se  deixar  de  reconhecer  que  o  recorrente  teria  sido  induzido a erro pelas informações prestadas pela fonte pagadora. Incorreu em erro escusável no  preenchimento da declaração, não comportando multa de ofício.  A  inclusão  de  rendimentos  tributáveis  sujeitos  ao  ajuste  anual,  na  parte  relativa  a  rendimentos  não  tributáveis,  seguindo  a  rubrica  constante  do  comprovante  de  rendimento fornecido pela fonte pagadora, demonstra que o contribuinte fora induzido a erro.  Nesses casos exclui­se a penalidade, pois houve erro escusável por parte do declarante.  Nesse sentido este conselho já tem se pronunciado, tal como se depreende do  Acórdão 104­21.668 :  Fl. 243DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     10 MULTA DE OFÍCIO ­ ERRO ESCUSÁVEL ­ Se o contribuinte,  induzido  pelas  informações  prestadas  pela  fonte  pagadora,  incorreu  em erro  escusável  quanto  à  tributação  e  classificação  dos  rendimentos  recebidos,  não  deve  ser  penalizado  pela  aplicação da multa de ofício.  No que toca ao  juros de mora é de se manter o  lançamento,  tendo em vista  que o mesmo não tem a intenção de penalizar, mas de compensar o sujeito passivo pelo atraso  no pagamento. Em face do exposto e da pertinência da cobrança do imposto, é de se manter o  juros de mora.   Urge registrar que o STJ não declarou a inconstitucionalidade do art. 39, § 4º,  da Lei nº 9.250/95, restando pacificado no CARF que, com o advento da referida norma, teria  aplicação  a  taxa  Selic  como  índice  de  correção  monetária  e  juros  de  mora,  afastando­se  a  aplicação do CTN, o que justifica a incidência de atualização do débito fiscal não recolhido, a  partir do seu vencimento.   A partir de 1º de abril  de 1995, os  juros moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia ­  SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4).  No tocante a aplicação do tratamento prescrito na Instrução Normativa RFB  No. 1.127/2011 relativo aos rendimentos recebidos acumuladamente (RRA). Urge registrar que  a norma citada disciplina a apuração e tributação dos rendimentos recebidos a partir de 28 de  julho de 2010, não se aplicando portanto ao caso concreto.  Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, dar  provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa de ofício, por erro escusável.  (Assinado digitalmente)  Antonio Lopo Martinez                  Fl. 244DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ

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6448265 #
Numero do processo: 10980.721824/2013-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 15 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Jul 22 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. PROGRAMA NÃO EXTENSIVO A TODOS OS EMPREGADOS. DISCRIMINAÇÃO INJUSTIFICADA. EVIDÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DE SALÁRIO. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO DIFERENCIADO PARA RESTRINGIR O PAGAMENTO A ALGUNS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. Quando não extensivas a todos os empregados da empresa, as parcelas pagas a título de participação de lucros ou resultados não podem adotar no instrumento de negociação critério que intencionalmente venha a restringir o pagamento somente a alguns empregados. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2301-004.730
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado: (a) por unanimidade de votos, não conhecer de ofício a questão de não ter sido arquivado o instrumento de acordo do PPR, acusação que não constou no auto de infração, (b) por unanimidade de votos, reconhecer os pagamentos constantes nas fls. 1.216 a 1.219, relacionados ao "LO2 - Rubricas salariais Losango, discriminados no DD - Discriminativo do Débito" dos auto de infração nºs 51.008.083-9 e 51.008.084-7, (c) pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário por considerar não cumprido o requisito legal de extensão do PPR a todos os empregados; vencidos nesta questão a relatora e os conselheiros Fabio Piovesan Bozza Gisa Barbosa Gambogi Neves e Amílcar Barca Texeira Júnior, que davam provimento ao recurso voluntário; a conselheira Andrea Brose Adolfo considerava também não cumprido do requisito legal da existência de regras claras e objetivas; designado para redigir o voto vencedor nesta questão o conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes. Fez sustentação oral a Dra. Cristiane Matsumoto, OAB/SP 222.832. (Assinatura Digital) João Bellini Júnior - Presidente. (Assinatura Digital) Alice Grecchi - Relatora. Julio Cesar Vieira Gomes – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior (Presidente), Alice Grecchi, Amilcar Barca Texeira Junior, Fabio Piovesan Bozza, Andrea Brose Adolfo, Gisa Barbosa Gambogi Neves, Julio Cesar Vieira Gomes e Marcela Brasil de Araujo Nogueira.
Nome do relator: ALICE GRECCHI
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 28; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2640; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T1  Fl. 3.041          1 3.040  S2­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10980.721824/2013­15  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2301­004.730  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  15 de junho de 2016  Matéria  CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Recorrente  HSBC BANK BRASIL S.A. ­ BANCO MULTIPLO            Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009  PARTICIPAÇÃO  NOS  LUCROS.  PROGRAMA  NÃO  EXTENSIVO  A  TODOS  OS  EMPREGADOS.  DISCRIMINAÇÃO  INJUSTIFICADA.  EVIDÊNCIA  DE  SUBSTITUIÇÃO  DE  SALÁRIO.  CRITÉRIO  DE  AVALIAÇÃO DIFERENCIADO PARA RESTRINGIR O PAGAMENTO A  ALGUNS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.  Quando não extensivas a todos os empregados da empresa, as parcelas pagas  a  título  de  participação  de  lucros  ou  resultados  não  podem  adotar  no  instrumento de negociação critério que intencionalmente venha a restringir o  pagamento somente a alguns empregados.  Recurso Voluntário Provido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do Colegiado: (a) por unanimidade de votos, não conhecer  de ofício a questão de não ter sido arquivado o instrumento de acordo do PPR, acusação que não  constou no auto de infração, (b) por unanimidade de votos, reconhecer os pagamentos constantes  nas fls. 1.216 a 1.219, relacionados ao "LO2 ­ Rubricas salariais Losango, discriminados no DD ­  Discriminativo do Débito" dos auto de infração nºs 51.008.083­9 e 51.008.084­7, (c) pelo voto de  qualidade, negar provimento ao recurso voluntário por considerar não cumprido o requisito legal de  extensão do PPR a todos os empregados; vencidos nesta questão a relatora e os conselheiros Fabio  Piovesan  Bozza  Gisa  Barbosa  Gambogi  Neves  e  Amílcar  Barca  Texeira  Júnior,  que  davam  provimento  ao  recurso  voluntário;  a  conselheira Andrea  Brose Adolfo  considerava  também  não  cumprido do requisito legal da existência de regras claras e objetivas; designado para redigir o voto  vencedor  nesta  questão  o  conselheiro  Julio  Cesar  Vieira  Gomes.  Fez  sustentação  oral  a  Dra.  Cristiane Matsumoto, OAB/SP 222.832.   (Assinatura Digital)     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 18 24 /2 01 3- 15 Fl. 1242DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR   2 João Bellini Júnior ­ Presidente.   (Assinatura Digital)  Alice Grecchi ­ Relatora.  Julio Cesar Vieira Gomes – Redator designado    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  João  Bellini  Júnior  (Presidente),  Alice  Grecchi,  Amilcar  Barca  Texeira  Junior,  Fabio  Piovesan  Bozza,  Andrea  Brose Adolfo, Gisa Barbosa Gambogi Neves,  Julio Cesar Vieira Gomes e Marcela Brasil  de  Araujo Nogueira.    Relatório  No presente processos foram formalizados dois Autos de Infração, DEBCAD  n.º  51.008.083­9,  DEBCAD  n.º  51.008.084­7,  respectivamente,  relativos  à  Contribuições  Previdenciárias Patronais e Contribuições destinadas a outras Entidades ou Fundos (Terceiros),  abaixo relacionados:  *  AI  DEBCAD  n.º  51.008.0839,  consolidado  08.04.2013,  referente  à  exigência de R$ 73.664.662,70 em Contribuições Previdenciárias da Empresa, incidentes sobre  pagamentos  efetuados  a  segurados  empregados  da  impugnante,  a  título  de  participação  no  resultado,  considerados  pela  auditoria  como  verbas  salariais  pagas  de  forma  irregular,  cujas  bases  de  cálculo  e  contribuições  previdenciárias  incidentes  não  foram  declaradas  em  GFIP  (Guia  de  Recolhimento  do  FGTS  e  Informações  à  Previdência  Social)  e  nem  recolhidas  à  Previdência, nas competências de 02 a 11/2009;  *  AI  DEBCAD  n.º  51.008.0847,  consolidado  em  08.04.2013,  referente  à  exigência  de  R$  7.799.787,82  em  Contribuições  Destinadas  a  Outras  Entidades  ou  Fundos  (Terceiros), incidentes sobre pagamentos efetuados a segurados empregados da impugnante, a  título de participação no resultado, considerados pela auditoria como verbas salariais pagas de  forma  irregular,  cujas  bases  de  cálculo  e  contribuições  incidentes  não  foram  declaradas  em  GFIP e nem recolhidas à Previdência, nas competências de 02 a 11/2009;  DO RELATÓRIO FISCAL  O Relatório Fiscal de folhas 877/892, comum a todos os Autos de Infrações  acima discriminados, traz em síntese as seguintes informações:  Programa de participação no resultado do HSBC  A empresa, representada pela FENABAN (FEDERAÇÃO NACIONAL DOS  BANCOS),  firmou Convenção Coletiva de Trabalho para estabelecer  "PLR  Participação  nos  Lucros  ou  Resultados"  (fls.  59/86),  doravante  referida  apenas como "PLR", nos exercícios de (...) 2008, conforme artigo 2o, inciso  II  da  Lei  10.101/00.  Os  valores  foram  pagos  em  (...)  02/2009,  não  se  constituindo  base  de  incidência  de  contribuição  previdenciária,  conforme  disposto no art. 28, § 9°, j da Lei 8.212/91;  Fl. 1243DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.721824/2013­15  Acórdão n.º 2301­004.730  S2­C3T1  Fl. 3.042          3 Além  do  PLR  firmado  na  Convenção  Coletiva  de  Trabalho,  a  empresa  instituiu  "PPR  Programa  de  Participação  nos  Resultados"  (fls.  87/131),  celebrado entre a empresa e Comissão Interna de Empregados do Banco, o  qual  se  constitui  em  programa  complementar  e  possui  previsão  de  distribuição de valores nas mesmas datas do PLR. Os valores pagos a título  de PLR são deduzidos do pagamento dos valores pagos a título de PPR;  PPR não extensivo a todos os empregados  Os PPRs celebrados não são extensíveis a todos os empregados, excluindo os  empregados da empresa que sejam participantes de programas específicos de  remuneração variável. Essa circunstância evidencia a natureza remuneratória  do PPR para os empregados que o receberam;  Falta de regras claras no programa  A Lei 10.101/00 em seu Art 1º dispõe sobre os objetivos da participação dos  trabalhadores nos resultados da empresa. Conforme Sérgio Pinto Martins no  fundamento da participação no lucro e no resultado da empresa está em que o  empregador  e  o  empregado  contribuam  diretamente  para  que  se  alcance  o  lucro na  empresa,  ou  seja,  o  capital  e o  trabalho participam diretamente  na  obtenção do lucro. É uma forma de o trabalhador passar a participar da vida e  do desenvolvimento da  empresa,  de maneira  a  cooperar  com o  empregador  no desenvolvimento da atividade deste (MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do  Trabalho,  11a  Ed.São  Paulo:  Atlas,2000,  pg.236)".  Diferentemente  deste  contexto, o item 4.2.1.2 do Instrumento Particular de Acordo na Participação  dos Resultados 2008 (fls. 103) revela que o objetivo do programa da empresa  é  o  alinhamento  da  remuneração  entre  os  empregados  da  empresa  e  com o  mercado de trabalho, dando clara configuração remunerativa ao programa;  No PPR de 2008 os empregados são classificados em três grupos:  Modelo  UA"  para  as  faixas  salariais  mais  elevadas,  Modelo  "B"  para  os  demais e Modelo "C" para os empregados lotados em áreas de vendas;  O Modelo "A" possui valor definido em função das práticas de remuneração  do mercado de referência, não revelando regras claras e objetivas, conforme  explicitado no PPR (fls. 103/104);  O Modelo  "B"  do PPR 2008 permite  à  empresa majorar  a  remuneração  de  cada empregado individualmente, de modo a alinhá­la ao mercado (fls. 105).  Evidencia  o  caráter  retributivo  dos  valores  pagos  em  relação  ao  serviço  prestado;  Cada uma das 9 áreas do Modelo "C" possui regras próprias de remuneração,  de acordo com a atividade desenvolvida. A remuneração é estabelecida pela  produtividade  individual  ou  por  um  balanceamento  entre  a  produtividade  individual  e  da  equipe.  Em  alguns  casos  nota­se  que  a  remuneração  é  estabelecida pela própria produção e ajustada pela produtividade (...);  Em virtude do estabelecimento de limite máximo no pagamento do PLR, os  valores pagos no PLR não são proporcionais à remuneração dos empregados  Fl. 1244DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR   4 e  como pelo PPR se  faz pagamento proporcional  à  remuneração,  a maioria  dos  empregados  (aqueles  que  têm  remuneração mais  baixa)  recebe  valores  pequenos ou nada recebem no PPR. Por outro lado os empregados de níveis  salariais mais altos  recebem valores expressivos (porque a parcela deduzida  do PLR é proporcionalmente menor);  Conforme verificado durante a fiscalização, a faixa com mais empregados é  aquela  que  nada  recebe.  A  distribuição  dos  valores  pagos  é  extremamente  heterogenia  (...)  a  política  adotada pela  empresa  no PPR visa  contemplar  a  dedicação dos administradores na busca de resultados e é coerente do ponto  de  vista  empresarial,  mas  não  traduz  os  objetivos  da  Lei  10.101/00  (...)  caracterizando­se como um programa de premiação que não pode ser  isento  de  contribuições  previdenciárias,  em  face  da  face  à  sua  natureza  remuneratória;  O art. 2º da Lei 10.101/00 determina que as  regras do programa devam ser  claras  e  objetivas,  inclusive  no  tocante  aos  mecanismos  de  aferição.  Em  contraposição, o PPR da empresa permite avaliações discricionárias por parte  da  administração  da  empresa,  majorando  ou  reduzindo  os  valores  a  serem  pagos;  Não pactuação prévia  O  art.  2º,  §lº,  inciso  II  da  Lei  10.101/00  determina  que  os  programas  de  metas,  resultados  e  prazos  devem  ser  pactuados  previamente,  o  que  não  ocorreu com o PPRs analisado, que somente foi firmado em 17.04.2008;  Tendo em vista as considerações acima, o pagamento do PPR da empresa no  período  analisado  caracteriza­se  como  fato  gerador  de  contribuições  previdenciárias, pois não se enquadra nas disposições da Lei 10.101/00 e não  figura entre as parcelas não integrantes da base de incidência de contribuição  previdenciária, previstas no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91;  Para determinação das bases de cálculo foram considerados os valores pagos  a  título  de  PPR,  deduzidos  os  valores  referentes  ao  PLR  firmado  na  Convenção Coletiva de Trabalho para o ano de 2008;  Programa de diferenças salariais da Losango  Conforme  esclarecido  pela  empresa  (fls.  31/32)  houve  pagamentos  de  remuneração variável a empregados da Losango Promoções de Vendas Ltda  (empresa pertencente ao grupo do HSBC Bank Brasil S.A) transferidos para  o  banco,  que  assumiu  a  responsabilidade  por  tais  pagamento,  conforme  esclarecido pela fiscalizada, que não estão vinculados a documento formal de  PPR;  O período de lançamento do débito compreende a competência de 02/2009,  representando em valores originários, R$ 164.674,42 em valores originários  devidos à Previdência Social e R$ 17.436,10 devidos a Outras Entidades ou  Fundos (Terceiros);  O fato gerador das contribuições apuradas é o pagamento das rubricas "1578  ­ Partic Lucros" a  segurados empregados  incluído em Folha de Pagamento,  mas  não  considerado  pela  empresa  como  parcela  integrante  do  salário­de­ contribuição à Previdência Social.  Fl. 1245DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.721824/2013­15  Acórdão n.º 2301­004.730  S2­C3T1  Fl. 3.043          5 IMPUGNAÇÃO  Inconformada, a contribuinte apresentou impugnação aos Autos de Infrações  (fls. 920/934), alegando em síntese que:  Regularidade da PLR paga  A participação  nos  lucros  no Brasil  deve  ser  considerada  como  pagamento  desvinculado da remuneração dos trabalhadores, conforme determina o artigo  7º,  inciso  XI,  da  Constituição  Federal  de  1988''.  Esse  dispositivo  constitucional,  quando  especificou  que  a  PLR  deveria  ser  desvinculada  da  remuneração,  afastou  qualquer  possibilidade  de  integração  ao  salário  de  parcela paga a tal título;  Inexigibilidade de extensão PLR a todos os trabalhadores  A  Lei  n°  10.101/2000  não  estipula  que  os  Programas  de  PLR  devem  ser  estendidos  para  todos  os  seus  empregados,  nem mesmo  uma  interpretação  finalística da norma imunizante e de sua regulamentação nos permite chegar  a tal requisito de forma genérica;  Ao  contrário  do  que  afirma  a  D.  Fiscalização,  no  caso  específico,  a  Requerente esclarece que deixou de efetuar pagamentos de PLR, no ano de  2009,  somente  para  os  empregados  (i)  que  participam  do  Programa  Trimestral  Individual ("PTI"), cujos valores distribuídos foram considerados  salário,  para  fins  de  incidência  da  contribuição  previdenciária  (isso  ocorreu  no  1o  trimestre  de  2008);  e  para  os  empregados  (ii)  com  avaliação  4  e  5,  conforme  disposto  no  sistema  anual  de  "Gerenciamento  do  Desempenho  CDP;   (...)  no  caso  concreto  não  houve  discriminação  arbitrária  e  atentatória  às  finalidades  assinaladas  nos  Programa  no  PPR  do  ano  de  2008,  restando  evidente que esses Programas cumprem fielmente com o disposto na Lei n°  10.101/2000;  Suposta ausência de regras claras e objetivas para pagamento de PLR  (...) o PPR do ano de 2008 são classificados em 3 (três) grupos:  Modelo  “A"  para  as  faixas  salariais  mais  elevadas.  Modelo  “B"  para  os  demais empregados e Modelo "C" para os empregados das áreas de vendas;  (...)  que  pelo  fato  de  a  Lei  n°  10.101/2000  não  enumerar  quaisquer  índices/metas  obrigatórios  para  o  pagamento  da  PLR,  é  certo  que  qualquer  resultado  que  interesse  à  empresa  pode  ser  utilizado  como  critério  para  a  distribuição da PLR, desde que seja claro o objetivo. No caso da Requerente,  ao contrário do que afirma a D. Fiscalização, as regras para apuração do PPR  existem e são plenamente conhecidas pelos seus empregados;  De  acordo  com  o  PPR  do  ano  de  2008,  a  PLR  foi  paga  aos  empregados,  segundo  os  Modelos  "A",  "B"  e  "C".  O  Modelo  "A"  do  PPR  2008  foi  aplicado  aos  empregados  ativos  com  nível/banda  salarial  1,2,3,4  ou  5.  O  Fl. 1246DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR   6 valor  de  PLR  a  ser  pago  será  obtido  por  meio  da  avaliação  conjunta  do  resultado da Companhia, da Unidade e da performance individual;  (...) os critérios de avaliação da Companhia e da Unidade no Modelo "A" tem  como  parâmetro  as  regras  contidas  no  Balanced  Scorecard  Corporativo  ("BSC" ferramenta de controle de metas);  (...) o critério de avaliação individual do empregado no Modelo "A" é obtido  pelo processo CDP (RGA Anual), que contém as seguintes fases: (1) fixação  dos  objetivos;  (2)  revisão  dos  objetivos  e  avaliação  parcial;  e  (3)  avaliação  final de desempenho, sendo que os responsáveis pelo cumprimento dessa fase  são o avaliado, avaliador e superior imediato do avaliador (doc. n° 8). Nesse  aspecto, a requerente junta também, a título exemplificativo, os comunicados  internos  (RH  comunicações),  por  meio  dos  quais  fica  clara  a  participação  ativa dos empregados na definição de metas do CDP (doc. n° 9);  (...)  o  CARF  tem  decidido  no  sentido  de  que  as  avaliações  individuais  de  desempenho  informam claramente  as metas  estabelecidas  a  serem atingidas  por cada empregado. Logo, não há nesta hipótese justificativa que sustente a  desqualificação do pagamento de PLR da empresa;  (...)  em  relação  ao  Modelo  "B"  do  PPR  do  ano  de  2008,  a  Requerente  esclarece que, de acordo com o PPR 2008, esse modelo faz cruzamento entre  o PBT (Lucros da Empresa Antes dos Impostos) com a performance da área  de  atuação  do  empregado,  estabelecendo  um  multiplicador  a  ser  aplicado  sobre o valor da PLR;  Enfim,  também  para  o Modelo  "B"  do  PPR  2008,  os  empregados  tiveram  condições  totais  de  acompanhar  e  mensurar  os  resultados  atingidos.  Para  comprovar  o  acerto  de  sua  tese,  a Requerente  junta  aos  autos  o  cálculo  da  PLR  e  respectivas  avaliações  individuais  de  alguns  de  seus  empregados,  conforme Modelo "B" do PPR 2008 (doc. n° 11);  O Modelo "C" foi aplicado aos empregados ativos, lotados em estruturas de  vendas. Esse Modelo "C" divide os empregados em 9 (nove) áreas e define a  forma de remuneração de cada uma delas, conforme Indicado no PPR 2008.  Cada  uma das  9  (nove)  áreas  do Modelo  "C"  possui  regras  próprias  para  a  distribuição  da  PLR  de  acordo  com  a  atividade  desenvolvida.  A  título  ilustrativo, a Requerente junta cálculos da PLR de alguns empregados da área  de  "Rede  de  Agências",  os  quais  comprovam  que  a  PLR  foi  paga  após  cumpridas metas indicadas no item "D" da cláusula "4.2.3.2. Áreas" do PPR  2008 (doc. n° 12);  Dessa  forma,  resta  evidente  que,  no  caso  específico,  o  pagamento  da  PLR  sempre  esteve  ancorado  no  acordo  (PPR  2008)  firmado  por  comissões  compostas  por  representantes  dos  empregados,  do  empregador  e  dos  sindicatos,  que  previam  metas  a  serem  cumpridas,  condicionando  a  distribuição da PLR ao atingimento desses resultados.  Quanto à alegação da Fiscalização de que  (...) a distribuição dos valores de  PLR  é  extremamente  heterogênea,  sendo  que  os  empregados  nos  níveis  salariais mais altos recebem valores expressivos de PLR e os demais recebem  valores pequenos ou nada recebem no PPR, vale considerar que (...) os PPR  do ano de 2008 levou em consideração o desempenho individual, da unidade  e da companhia,  então parece  lógico que os valores distribuídos  a  título de  Fl. 1247DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.721824/2013­15  Acórdão n.º 2301­004.730  S2­C3T1  Fl. 3.044          7 PLR não sejam idênticos para os empregados. O pagamento de PLR pode ser  diferenciado  justamente porque considera o  atingimento de metas, que nem  sempre vão ser alcançadas de forma total por todos os empregados (...);  Da ausência de metas previamente fixadas  A respeito da afirmação da auditoria de que a PLR do ano de 2008 não teve  suas metas, resultados e prazos previamente pactuados (...) note­se que a Lei  n°  10.101/2000  apenas  regulamentou  um  direito  constitucionalmente  assegurado e  fixou alguns procedimentos e  finalidades, como, por exemplo,  que o pagamento  seja ajustado mediante  (í)  acordo coletivo,  (ii)  convenção  coletiva,  ou  (iii)  através  de  comissão  escolhida  pelas  partes.  Assim,  ao  estabelecer diferentes  alternativas para  formalizar um acordo ou plano para  participação dos empregados nos lucros ou resultados, a Lei n° 10.101/2000  apenas tratou da forma da PLR, uma vez que a natureza jurídica de verba não  salarial já estava consagrada pela Constituição Federal;  Portanto, a Lei n° 10.101/2000 não  impõe arbitrariamente uma determinada  forma para que a PLR seja negociada. Ao contrário, a legislação incentiva o  consenso  e  a  negociação  entre  empregados  e  empregadores,  os  quais  não  podem  ser  desconsiderados  pelas  autoridades  previdenciárias  (...).  No  caso  sob  exame  (...)  a  Requerente  efetivamente  estabeleceu  Programas  de  PLR  ("PPR")  (...)  com  a  prévia  pactuação  de  metas  com  seus  empregados  e  Sindicato, cumprindo os requisitos formais exigidos pela legislação em vigor.  Embora  o  PPR  do  anos  de  2008  tenha  sido  assinado  posteriormente  ao  período  de  aferição  dos  resultados/início  do  ano  civil,  os  empregados  da  Requerente  tinham  conhecimento  das  metas  pactuadas  (...).Acrescente­se  a  isso  o  fato  de  que,  no  caso  específico  o  PPR  do  anos  de  2008  possuía  os  mesmos  critérios  utilizados  para  pagamento  da  PLR  dos  anos  anteriores,  sendo  que  os  empregados  já  tinham  ciência  das  metas  a  serem  atingidas  desde  o  início  do  exercício  (...).  Ademais,  importante  acrescentar  que  o  CARF  tem  aceito  a  formalização  da  negociação  dos  Programas  de  PLR  mesmo após o início do período de apuração dos critérios pertinentes a esses  Programas;  (...)  a  Requerente  reitera  que  foram  cumpridas  as  exigências  da  Lei  n°  10.101/2000,  razão  pela  qual  meras  irregularidades  formais  não  são  suficientes para desconsiderar seus PPR. Ademais, no direito previdenciário,  assim como no direito do trabalho, deve prevalecer o princípio da realidade,  onde meros formalismos não se sobrepõem à verdade dos fatos;  Ressalte­se que, em cumprimento ao que determina a Lei n° 10.101/2000, a  Requerente (i) negociou com a Comissão de Empregados e representante do  Sindicato  da  categoria;  e  (ii)  estabeleceu  critérios  com  seus  empregados.  Assim,  os  procedimentos  adotados  pela Requerente  não  deixam dúvidas de  que  foi  incentivada  a  negociação  entre  empregador  e  empregados,  valorizando os princípios previstos nos artigos 7º e 8o da Carta Magna e as  normas da Organização Internacional do Trabalho ("OIT");  Indicação indevida de pessoas no Relatório de Vínculos  Fl. 1248DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR   8 Devem, de plano, ser excluídas as pessoas indicadas no Relatório de Vínculos  anexo  ao  Processo Administrativo,  já  que  a  imputação  de  responsabilidade  em relação à quitação de débitos não é imediata e depende de comprovação  de determinados requisitos previstos no artigo 135, inciso III, do CTN. Esse  dispositivo  legal  estabelece  que  os  diretores,  gerentes  ou  representantes  de  pessoas  jurídicas de direito privado  respondem pelas dívidas  tributárias,  tão  somente  caso  resultem  de  "atos  praticados  com  excesso  de  poderes  ou  infração de lei, contrato social ou estatutos". Nesse sentido, lembramos que o  mero inadimplemento de tributo é insuficiente para a caracterização de fraude  à lei, condição necessária para a responsabilização dos diretores ou quaisquer  representantes  do  Requerente,  conforme  já  decidido  pelo  E.  Superior  Tribunal de Justiça;  (...)  a  pretendida  aplicação  de  responsabilidade  a  terceiros  que  não  a  Requerente, pela D. fiscalização, sem qualquer prova de infração à lei ou ao  estatuto  social,  agride  a  legislação  tributária,  motivo  pelo  qual  devem  ser  excluídas as pessoas  indicadas no Relatório de Vínculos anexo ao Processo  Administrativo;  Produção de novas provas  (...)  caso  entendam Vossas  Senhorias  que  são  necessários  novos  elementos  para  que  se  demonstre  o  direito  ora  pleiteado,  inclusive  em  respeito  ao  princípio da verdade real, a Requerente requer lhe seja assegurada a produção  de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial pela posterior  juntada  de  novos  documentos,  de  forma  a  comprovar  que  não  pode  ser  compelida a recolher o débito que lhe está sendo imputado;  Por  fim,  a  empresa  requer  que  seja  julgada  totalmente  procedente  a  impugnação apresentada, de forma a cancelar os autos de infrações objeto do  lançamento.  A Turma de Primeira Instância julgou improcedente a impugnação, conforme  dispositivo abaixo transcrito:  Acordam  os  membros  da  5ª  Turma  de  Julgamento,  por  unanimidade  de  votos,  julgar  improcedente  a  impugnação,  mantendo o crédito tributário exigido.  O  contribuinte  foi  cientificado  do  Acórdão  n°  06­42.660  5ª  Turma  da  DRJ/CTA em 12/08/2013 (fl. 1.162).  Sobreveio Recurso Voluntário em 09/09/2013 (fl. 1.164/1.176), no qual, em  suma, o contribuinte ratificou as razões da impugnação, alegando:  ­ Regularidade dos programas de PRL do Recorrente;  ­ Pagamento parcial em 15.05.2013 dos débitos previdenciários vinculados ao  “LO2 – Rubricas salariais Losango, discriminados no “DD ­ Discriminativo do Débito” dos AI  nºs  51.008.083­9  e  51.008.084­7  (doc.  7). No  entanto  o  acórdão  recorrido  equivocadamente  não considerou os referidos pagamentos e manteve integralmente o crédito tributário exigido.  Requer a declaração de extinção dos débitos relativos a estes pagamentos.  É o relatório.  Fl. 1249DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.721824/2013­15  Acórdão n.º 2301­004.730  S2­C3T1  Fl. 3.045          9 Passo a decidir.   Voto Vencido  Conselheira Relatora Alice Grecchi  O presente  recurso possui os  requisitos de admissibilidade previstos no  art.  33, do Decreto nº 70.235/1972, merecendo ser conhecido.  Do Programa de Participação nos Resultados ­ PPR  Relativamente  ao  mérito,  no  que  tange  as  contribuições  previdenciárias  patronais e de terceiros  sobre as  remunerações pagas pelo  recorrente através de Programa de  Participação  nos  Resultados  ­  PPR,  cumpre  referir  que,  as  competências  de  01/02/2010  a  30/11/2011  também  foram  objeto  de  autuação  pelo  Fisco  através  dos  AIOP/DEBCAD  nº  51.040.3263  e  AIOP/DEBDAD  nº  51.040.3271,  Processo  nº  10980.727433/201304,  de  Relatoria do Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, o qual trata da mesma matéria objeto  do presente  lançamento, e  foi  julgado na sessão de 12/04/2016, acórdão nº 2201­003.020, de  forma  que  acompanho  o  entendimento  do  nobre  relator  e  os  ratifico  por  seus  próprios  fundamentos, e peço licença para transcrevê­los, de forma que os utilizo para julgar:  “[...] a empresa implementou dois programas de participação em  resultados:  um  firmado  em  Convenção  Coletiva  do  Trabalho  (PLR – participação nos lucros ou resultados) e outro, intitulado  PPR,  celebrado  entre  a  empresa  e  Comissão  Interna  de  empregados  do  Banco.  Apenas  este  último  foi  objeto  do  lançamento fiscal e é aqui discutido.  Observo que a questão está centrada na conformidade ou não do  Programa  de  Participação  nos  Resultados  PPR  com  a  Lei  10.101/2000.  Para  o  fisco,  o  programa  é  desconforme,  para  o  recorrente, é conforme. Analisemos.  PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS PLR  A CF, nos termos do art. 7º, inciso XI, assegura aos empregados  o  direito  à  participação  nos  lucros  ou  resultados  da  empresa  desvinculada da remuneração, quando concedida de acordo com  lei específica, é, portanto, uma normas constitucionais de eficácia  limitada.  Art.  7º  São  direitos  dos  trabalhadores  urbanos  e  rurais, além de outros que visem à melhoria de sua  condição social:  XI  participação  nos  lucros,  ou  resultados,  desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente,  participação  na  gestão  da  empresa,  conforme  definido em lei;  Como se denota do dispositivo constitucional transcrito,  trata­se  de norma de eficácia limitada, cuja produção plena de efeitos foi  Fl. 1250DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR   10 condicionada  à  regulamentação  pelo  legislador  infraconstitucional.  Nesse sentido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:  Participação  nos  lucros.  Art.  7°,  XI,  da  CF.  Necessidade de lei para o exercício desse direito. O  exercício do direito assegurado pelo art. 7°, XI, da  CF  começa  com  a  edição  da  lei  prevista  no  dispositivo  para  regulamentá­lo,  diante  da  imperativa  necessidade  de  integração.  Com  isso,  possível  a  cobrança  das  contribuições  previdenciárias até a data em que entrou em vigor a  regulamentação do dispositivo.  (RE 398.284, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento  em 2392008, Primeira Turma, DJE de 19122008.)  No mesmo  sentido:  RE  505.597AgRAgR, Rel. Min.  Eros  Grau,  julgamento  em  1º122009,  Segunda  Turma,  DJE  de  18122009;  RE  393.764–AgR,  Rel.  Min.  Ellen  Gracie,  julgamento  em  25112008,  Segunda Turma, DJE de 19122008.  Em atendimento  ao  comando  constitucional,  sobreveio  a Lei  nº  10.101/2000,  que  dispõe  sobre  a  participação  dos  trabalhadores  nos lucros ou resultados da empresa e que, no artigo 1º dispõe ser  a Participação nos Lucros e Resultados instrumento de integração  entre  o  capital  e  trabalho,  ou  seja,  é  importante  estratégia  para  atingir  motivação  e  produtividade  por  parte  dos  empregados,  lucro para as empresas e melhores condições sociais.  Art.  1º  Esta  Lei  regula  a  participação  dos  trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa  como instrumento de integração entre o capital e o  trabalho  e  como  incentivo  à  produtividade,  nos  termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição.  A  Participação  nos  Lucros  ou  Resultados,  na  forma  concebida  pela  Lei  10.101/2000,  tem  caráter  notoriamente  condicional.  Sua  percepção  está  vinculada  ao  alcance  de  metas  pelos  empregados,  estabelecidas  por  meio  de  negociação entre esses e o empregador.  Como ensina Fabio Campinho, na obra Participação nos Lucros  ou  Resultados  Subordinação  e  Gestão  da  Subjetividade,  o  pagamento  de  valor  desatrelado  do  alcance  ou  cumprimento  de  metas  nada  contribui  para  a  integração  capital  e  trabalho,  configurando  juridicamente  salário  sendo  perfeitamente  admissível  que  nestes  casos  o  judiciário  trabalhista  considere  o  valor  pago  como  parte  integrante  do  complexo  salarial.  A  incerteza  é  intrínseca  à  PLR.  Sem  a  fixação  prévia  de  um  percentual  sobre  os  lucros  ou  de  metas  a  serem  atingidas  não  pode  haver  participação.  Pelo  menos  não  segundo  os  ditames  fixados  pela  Lei  10.101/2000.  Este  fator  imponderável  que  faz  com que o lucro a ser atingido ao final do exercício contábil não  seja  previsível  a  não  ser  por  estimativas,  que  faz  com  que  as  metas possam ou não ser alcançadas, é o que  torna o programa  condizente com os dispositivos legais. Portanto, parcela fixa, sem  qualquer condicionante, não é PLR. É juridicamente salário.  Fl. 1251DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.721824/2013­15  Acórdão n.º 2301­004.730  S2­C3T1  Fl. 3.046          11 (...) Ao conceder a participação sob a forma de um  “abono”  desvinculado  de  qualquer  meta  não  produz  qualquer  motivação  adicional.  Trata­se  apenas de uma mudança de rubrica. A parcela que  anteriormente  era considerada salarial  para a não  ser  mais.  Fato  que  em  nada  contribui  para  a  “integração  do  trabalhador  na  vida  da  empresa”  (Lei  nº  10.101/2000,  art.  1º).  Em  verdade,  é  perfeitamente  admissível  que  nestes  casos  o  judiciário  trabalhista considere o valor pago como  parte  integrante  do  complexo  salarial.  Afinal,  a  incerteza é  intrínseca a PLR. Sem a  fixação prévia  de  um  percentual  sobre  os  lucros  ou  de  metas  a  serem atingidas não pode haver participação. Pelo  menos  não  segundo  os  ditames  fixados  pela  Lei  10.101/2000.  Este  fator  imponderável  que  faz  com  que  o  lucro  a  ser  atingido  ao  final  do  exercício  contábil  não  seja  previsível  a  não  ser  por  estimativas  (que não deixam de ser aproximações),  que  faz  com  que  as  metas  possam  ou  não  ser  alcançadas,  é  o  que  torna  o  programa  condizente  com  os  dispositivos  legais.  Portanto,  parcela  fixa,  sem  qualquer  condicionante,  não  é  PLR.  É  juridicamente  salário.  (Editora  LTR,  São  Paulo,  2009, p. 90.)  A  Lei  nº.  10.101,  de  19/12/2000  ao  estabelecer  critérios,  estabelece  uma  definição  para  “participação  nos  lucros  ou  resultados”, logo, se de acordo com a Lei 10.101/2000 é PLR  imune  à  tributação,  senão,  apesar do  “nome”,  não  é PLR  e  será integralmente tributado.  Para  que  o  segurado  empregado  tenha  direito  à  PLR  não  há  necessidade de lucro por parte da empresa, podendo ser paga em  função  de  um  resultado. O  resultado,  conforme previsto  na Lei  nº.  10.101/00,  é  um  resultado  que  se  baseia  em  regras  claras  e  objetivas  de  metas  a  serem  alcançadas  e  que  tem  o  intuito  de  incentivar a produtividade.  Para a participação dos empregados nos lucros ou resultados  da  empresa,  a  Lei  nº.  10.101/00  estabelece  as  seguintes  condições:  a) A PLR deve ser objeto de negociação entre a empresa e seus  empregados, mediante um dos procedimentos abaixo, escolhidos  pelas partes de comum acordo:  *  Comissão  escolhida  pelas  partes,  integrada,  também,  por  um  representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;  * Convenção ou acordo coletivo.  b)  Dos  instrumentos  decorrentes  da  negociação,  deverão  constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos  substantivos  da  participação  e  das  regras  adjetivas,  inclusive  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  Fl. 1252DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR   12 cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  distribuição,  período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo  ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:  *  Índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade  da  empresa;  *  Programas  de  metas,  resultados  e  prazos,  pactuados  previamente.  c)  É  vedado  o  pagamento  de  qualquer  antecipação  ou  distribuição  de  valores  a  título  de  PLR  em  periodicidade  inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo  ano civil.  Art.1º  Esta  Lei  regula  a  participação  dos  trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa  como instrumento de integração entre o capital e o  trabalho  e  como  incentivo  à  produtividade,  nos  termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição.  Art.2º A participação nos lucros ou resultados será  objeto  de  negociação  entre  a  empresa  e  seus  empregados,  mediante  um  dos  procedimentos  a  seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum  acordo:  I  ­  comissão  escolhida  pelas  partes,  integrada,  também,  por  um  representante  indicado  pelo  sindicato da respectiva categoria;  II ­ convenção ou acordo coletivo.  §1º  Dos  instrumentos  decorrentes  da  negociação  deverão constar regras claras e objetivas quanto à  fixação dos direitos  substantivos da participação e  das  regras  adjetivas,  inclusive  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  distribuição,  período  de  vigência  e  prazos  para  revisão do acordo, podendo ser considerados, entre  outros, os seguintes critérios e condições:  I  ­  índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade da empresa;  II  ­  programas  de  metas,  resultados  e  prazos,  pactuados previamente.  §2º  O  instrumento  de  acordo  celebrado  será  arquivado na entidade sindical dos trabalhadores.  ...  Art.3º  A  participação  de  que  trata  o  art.  2º  não  substitui  ou  complementa  a  remuneração  devida  a  qualquer  empregado,  nem  constitui  base  de  incidência de qualquer encargo  trabalhista, não se  lhe aplicando o princípio da habitualidade.  §1º Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa  jurídica  poderá  deduzir  como  despesa  operacional  as  participações  atribuídas  aos  empregados  nos  Fl. 1253DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.721824/2013­15  Acórdão n.º 2301­004.730  S2­C3T1  Fl. 3.047          13 lucros  ou  resultados,  nos  termos  da  presente  Lei,  dentro do próprio exercício de sua constituição.  §2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação  ou  distribuição  de  valores  a  título  de  participação  nos  lucros  ou  resultados  da  empresa  em  periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais  de duas vezes no mesmo ano civil.  A  ausência  de  um  desses  requisitos  é  suficiente  para  desqualificação da verba paga como PLR. Somente os valores  pagos com estrita obediência aos comandos previstos na Lei  nº  10.101/00  estão  fora  da  esfera  de  tributação  da  contribuição previdenciária.  Nesse  sentido, apresento  jurisprudência do CARF e  também do  STJ:  CARF  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/12/1997 a 31/12/2003  PREVIDENCIÁRIO  CUSTEIO  NOTIFICAÇÃO  FISCAL DE LANÇAMENTO PARTICIPAÇÃO NOS  LUCROS  PARCELA  INTEGRANTE  DO  SALÁRIO  DE  CONTRIBUIÇÃO  INCIDÊNCIA  DE  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS  DESCUMPRIMENTO  DAS  REGRAS  DA  LEI  10.101/2000.  Uma  vez  estando  no  campo  de  incidência  das  contribuições  previdenciárias,  para  não  haver  incidência  é mister  previsão  legal  nesse  sentido,  sob  pena  de  afronta  aos  princípios  da  legalidade  e  da  isonomia.  O  pagamento  de  participação nos  lucros e  resultados em desacordo  com  os  dispositivos  legais  da  lei  10.101/00,  quais  sejam,  existência  de  acordo  prévio  ao  exercício,  bem  como  a  existência  de  regras  previamente  ajustadas,  enseja  a  incidência  de  contribuições  previdenciárias, posto a não aplicação da regra do  art.  28,  §9º,  “j”  da  Lei  8.212/91.  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  DECADÊNCIA.  PRAZO  QÜINQÜENAL.  (...)NULIDADE.  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA  E  DO  CONTRADITÓRIO.  INOCORRÊNCIA.(...).  RECURSO  VOLUNTÁRIO  PROVIDO EM PARTE. (Acórdão 240100545)   STJ  PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  PARTICIPAÇÃO  NOS  LUCROS  OU  RESULTADOS.  ISENÇÃO.  NECESSIDADE  DE  OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.  1.  Embasado  o  acórdão  recorrido  também  em  fundamentação  infraconstitucional  autônoma  e  Fl. 1254DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR   14 preenchidos  os  demais  pressupostos  de  admissibilidade,  deve  ser  conhecido  o  recurso  especial.  2.  O  gozo  da  isenção  fiscal  sobre  os  valores  creditados  a  título  de  participação  nos  lucros  ou  resultados  pressupõe  a  observância  da  legislação  específica  regulamentadora,  como  dispõe  a  Lei  8.212/91.  3.  Descumpridas  as  exigências  legais,  as  quantias  em comento pagas pela empresa a seus empregados  ostentam  a  natureza  de  remuneração,  passíveis,  pois, de serem tributadas.  4.  Ambas  as  Turmas  do  STF  têm  decidido  que  é  legítima  a  incidência  da  contribuição  previdenciária  mesmo  no  período  anterior  à  regulamentação  do  art.  7º,  XI,  da  Constituição  Federal,  atribuindo­lhe  eficácia  dita  limitada,  fato  que não pode ser desconsiderado por esta Corte.  5. Recurso especial não provido (REsp 856160/PR,  Relatora  Ministra  ELIANA  CALMON,  DJe  23/06/2009).  Conforme disposição expressa no art. 28, § 9º, alínea “j”, da  Lei  nº  8.212/91,  nota­se  que  a  exclusão  da  parcela  de  participação  nos  lucros  na  composição  do  salário­de­ contribuição  está  condicionada  à  estrita observância da  lei  reguladora  do  dispositivo  constitucional.  Essa  regulamentação  somente ocorreu  com  a  edição da Medida  Provisória  nº  794,  de  29  de  dezembro  de  1994,  reeditada  sucessivas  vezes  e  convertida  na  Lei  nº  10.101,  de  19  de  dezembro de 2000, que veio regular o assunto em tela.  Art. 28. Entende­se por salário­de­contribuição:  § 9º Não integram o salário­de­contribuição:  j)  a  participação  nos  lucros  ou  resultados  da  empresa, quando paga ou creditada de acordo com  lei específica.  Conforme previsto na alínea “j” do § 9º do art. 28 da Lei n º  8.212, a única hipótese para que a participação nos  lucros e  resultados  não  sofra  incidência  de  contribuição  previdenciária é que seja paga de acordo com a lei específica,  isto é, se enquadre no estabelecido na lei 10.101/2000.  Assim, onde o legislador dispôs de forma expressa, não pode  o aplicador da lei estender a interpretação.  Constatado  o  desrespeito  à  exigência  legal,  resulta  descaracterizados os pagamentos como sendo PLR e passam  à condição de pagamentos com natureza remuneratória.  No caso presente, a autuação foi motivada por o PPR não ser  extensivo a  todos, não possuir  regras  claras e objetivas, não  apresenta  pactuação  prévia  e  não  ser  homologado  e  Fl. 1255DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.721824/2013­15  Acórdão n.º 2301­004.730  S2­C3T1  Fl. 3.048          15 arquivado  nas  entidades  sindicais  dos  trabalhadores,  conforme Termo de Verificação Fiscal, folhas 627 a 640  28)  Conforme  analisado,  verificamos  que  os  “Programas  de  Participação  nos  Resultados“  da  empresa, firmados em 2009 e 2010:  ∙  Não  são  extensíveis  a  todos  os  empregados,  excluindo  aqueles  que  já  recebem  remuneração  variável em programas específicos;  ∙  Exclui  os  empregados  que  recebem  avaliação  individual  considerada  inconsistente  ou  fraca  pela  empresa, aferida pelo sistema CDP;  ∙ Classifica os empregados em três categorias:  *  “A”  –  engloba  os  empregados  em  níveis  superiores, os quais são avaliados pelo desempenho  global  da  empresa  que  se  utiliza  do  PPR  para  alinhar a remuneração ao mercado;  *  “B”  –  engloba  os  empregados  de  níveis  intermediários,  os  quais  são  avaliados  pelo  desempenho  de  suas  áreas  e  pelo  desempenho  individual registrado no sistema CDP. A empresa se  reserva o direito de majorar os valores do PPR em  8unção do mercado.  *  “C”  –  engloba  os  empregados  lotados  em  estruturas  comerciais  e  de  atendimento  ao  cliente,  os quais recebem remuneração variável por meio do  PPR,  conforme  “Normativo  de  Remuneração  Variável”, com regras diferenciadas de acordo com  a  área  à  qual  o  empregado  está  vinculado.  Seu  desempenho  individual  registrado  no  sistema CDP  afeta diretamente a sua participação no PPR;  * Não possui  regras  claras  e objetivas,  permitindo  avaliações  discricionárias  pela  administração  da  empresa e conferindo poderes ao CEO da empresa  para  ajustar  os  valores  do  PPR  em  função  das  condições de mercado.  *  Não  apresenta  pactuação  prévia,  conforme  determinado na legislação.  *  Não  foram  homologados  e  arquivados  nas  entidades  sindicais  dos  trabalhadores,  conforme  determinado pelo art. 2º. da Lei 10.101/00.  PLR EXTENSIVO A TODOS  A  recorrente  alega  a  ausência  de  exigência  legal  de  pagamento de PPR para todos empregados.  Concordo com o recorrente.  Fl. 1256DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR   16 Não encontrei na lei a exigência de extensão de PLR para todos  empregados.  Abaixo  apresento  trecho  da  ementa  do  acórdão  920200.503  da  Câmara Superior de Recursos Fiscais deste CARF.  Acórdão n° 920200.503 — 2ª Turma CSRF/CARF  PREVIDENCIÁRIO.  CUSTEIO.  NFLD.  PARTICIPAÇÃO  NOS  LUCROS  OU  RESULTADOS. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO  REGULAMENTADORA.  ...  O  legislador  não  fez  previsão  de  exigência  no  sentido  de  que  as  parcelas  pagas  a  título  de  participação  de  lucros  ou  resultados  fossem  extensivas a todos os empregados da empresa para  que  houvesse  a  não  incidência  de  contribuição  previdenciária.  REGRAS CLARAS E OBJETIVAS  Outro ponto alegado pelo fisco foi a ausência de regras claras e  objetivas.  A  recorrente  alega  que  os  empregados  tiveram  totais  condições  de acompanhar e mensurar os resultados atingidos, apresenta as  regras  de  avaliação  do  resultado  e  da  performance  dos  trabalhadores  e  referencia  documentos  de  avaliação  individual  apresentados na impugnação.  Entendo que o PPR continha regras claras e objetivas.  O Termo de Verificação Fiscal discorre dos itens 12 ao 25 sobre  as  regras constantes nos acordos, destacando no  item 25 que "o  PPR da empresa permite avaliações discricionárias por parte da  administração da empresa, majorando ou reduzindo os valores a  serem pagos."  12) A empresa mantém sistema de avaliação de seus  empregados,  sistema  CDP  (fls.  064/096),  classificando­os  de  acordo  com  seu  desempenho  individual  em  categorias  de  1  a  5.  O  CDP  se  constitui em um sistema de avaliação anual que leva  em consideração o atingimento de metas individuais  pelos  empregados,  conforme  definido  em  seu  regulamento:   ...  13) O sistema adota avaliação por curva forçada, o  que  faz  com  que  um  percentual  dos  avaliados  obrigatoriamente integre as categorias de avaliação  4 ou 5, consideradas de desempenho insuficiente:  ...  25)  O  art.  2º  da  Lei  10.101/00  determina  que  as  regras  do  programa  devam  ser  claras  e  objetivas,  inclusive  no  tocante  aos  mecanismos  de  aferição.  Fl. 1257DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.721824/2013­15  Acórdão n.º 2301­004.730  S2­C3T1  Fl. 3.049          17 Em  contraposição,  o  PPR  da  empresa  permite  avaliações  discricionárias  por  parte  da  administração da empresa, majorando ou reduzindo  os  valores  a  serem  pagos. Considere­se  ainda  que  não  é  permitido  ao  empregador  partilhar  com  o  empregado os  riscos de  sua atividade  empresarial,  face o que dispõe o artigo 2º da CLT Consolidação  das Leis Trabalhistas.      Fl. 1258DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR   18     Entendo que, os termos do acordo não ferem a Lei, além do que  resultaram de negociação entre as partes.  PACTUAÇÃO PRÉVIA  Outra motivação apresentada pelo  fisco  foi a  falta de pactuação  prévia.  O recorrente alega que os instrumentos de PPR foram assinados  no início do período de aferição dos resultados.  Fl. 1259DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.721824/2013­15  Acórdão n.º 2301­004.730  S2­C3T1  Fl. 3.050          19 Concordo com o recorrente.  Entendo que não houve ofensa à lei.  Um  acordo  foi  firmado  antes  do  início  do  prazo  e  outro  no  primeiro trimestre do ano em questão.  O Termo de Verificação Fiscal assim apresenta a questão:  26)  O  art.  2º,  §  1º,  inciso  II  da  Lei  10.101/00  determina que os programas de metas, resultados e  prazos devem ser pactuados previamente, o que não  ocorreu em nenhum dos PPRs analisados, conforme  abaixo  Programa Registro do Acordo Período de Avaliação   2009  29/07/2009  01/01/2009 a 31/12/2009  2010  20/04/2010  01/01/2010 a 31/12/2010  Lei 10.101/00  [...]  Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será  objeto  de  negociação  entre  a  empresa  e  seus  empregados,  mediante  um  dos  procedimentos  a  seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum  acordo:  [...]  §  1º  Dos  instrumentos  decorrentes  da  negociação  deverão constar regras claras e objetivas quanto à  fixação dos direitos  substantivos da participação e  das  regras  adjetivas,  inclusive  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  distribuição,  período  de  vigência  e  prazos  para  revisão do acordo, podendo ser considerados, entre  outros, os seguintes critérios e condições:  I  ­  índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade da empresa;  II  ­  programas  de  metas,  resultados  e  prazos,  pactuados previamente. (grifo nosso)  Observo que os mencionados registros referem­se a  registro  em  Cartórios  de  Títulos  e  Documentos  e  que os acordos propriamente ditos, contém data de  11/12/2008,  para  o  acordo  de  2009  e  16/03/2010,  para o acordo de 2010.  HOMOLOGAÇÃO E ARQUIVAMENTO DOS ACORDOS  NOS SINDICATOS  O  fisco  alega  desconformidade  com  a  lei  10.101/2000  por  não  terem  sido  os  acordos  homologados  e  arquivados  nas  entidades  sindicais dos trabalhadores.  Fl. 1260DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR   20 O  recorrente  afirma  que  os  acordos  foram  "devidamente  negociados  com  o  sindicato  dos  trabalhadores",  que  "foram  devidamente  arquivados  nas  entidades  sindicais,  conforme  demonstram  os  anexos  e­mails  trocados  entre  o  RH  do  Recorrente  e  o  representante  sindical  dos  trabalhadores  (doc  nº  16 da Impugnação)".  Abaixo apresento trecho do Termo de Verificação Fiscal:  27)  A  Lei  10.101  dispõe  que  a  participação  nos  lucros  ou  resultados  deverá  ser  objeto  de  negociação  entre  a  empresa,  empregados  e  sindicato,  devendo  o  instrumento  do  acordo  ser  arquivado  na  entidade  sindical  dos  trabalhadores.  Intimada  a  apresentar  comprovação  da  homologação  e  arquivamento  dos  instrumentos  do  PPR  nas  entidades  sindicais  dos  trabalhadores,  a  empresa alegou que a aposição da assinatura de um  de seus empregados, representante sindical, seria o  suficiente  para  comprovar  o  cumprimento  da  obrigação  legal.  Esse  não  é  o  entendimento  das  entidades  sindicais,  conforme  comprova  a  nota  abaixo, denunciando que os PPR 2009, 2010 e 2011  foram impostos pelo Banco,  sem a participação do  Sindicato.    LEI Nº 10.101, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2000.  [...]  Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será  objeto  de  negociação  entre  a  empresa  e  seus  empregados,  mediante  um  dos  procedimentos  a  seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum  acordo:  I  ­  comissão  escolhida  pelas  partes,  integrada,  também,  por  um  representante  indicado  pelo  sindicato da respectiva categoria;  I  ­  comissão  paritária  escolhida  pelas  partes,  integrada,  também,  por  um  representante  indicado  pelo  sindicato  da  respectiva  categoria;  (Redação  dada pela Lei nº 12.832, de 2013)  II ­ convenção ou acordo coletivo.  §  1º  Dos  instrumentos  decorrentes  da  negociação  deverão constar regras claras e objetivas quanto à  fixação dos direitos  substantivos da participação e  das  regras  adjetivas,  inclusive  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  Fl. 1261DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.721824/2013­15  Acórdão n.º 2301­004.730  S2­C3T1  Fl. 3.051          21 distribuição,  período  de  vigência  e  prazos  para  revisão do acordo, podendo ser considerados, entre  outros, os seguintes critérios e condições:  I  ­  índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade da empresa;  II  programas  de  metas,  resultados  e  prazos,  pactuados previamente.  §  2º  O  instrumento  de  acordo  celebrado  será  arquivado na entidade sindical dos trabalhadores.  [...]  28)  Conforme  analisado,  verificamos  que  os  “Programas  de  Participação  nos  Resultados“  da  empresa, firmados em 2009 e 2010:  ∙  Não  são  extensíveis  a  todos  os  empregados,  excluindo  aqueles  que  já  recebem  remuneração  variável em programas específicos;  ∙  Exclui  os  empregados  que  recebem  avaliação  individual  considerada  inconsistente  ou  fraca  pela  empresa, aferida pelo sistema CDP;  ∙ Classifica os empregados em três categorias:  *  “A”  –  engloba  os  empregados  em  níveis  superiores, os quais são avaliados pelo desempenho  global  da  empresa  que  se  utiliza  do  PPR  para  alinhar a remuneração ao mercado;  *  “B”  –  engloba  os  empregados  de  níveis  intermediários,  os  quais  são  avaliados  pelo  desempenho  de  suas  áreas  e  pelo  desempenho  individual registrado no sistema CDP. A empresa se  reserva o direito de majorar os valores do PPR em  função do mercado.  *  “C”  –  engloba  os  empregados  lotados  em  estruturas  comerciais  e  de  atendimento  ao  cliente,  os quais recebem remuneração variável por meio do  PPR,  conforme  “Normativo  de  Remuneração  Variável”, com regras diferenciadas de acordo com  a  área  à  qual  o  empregado  está  vinculado.  Seu  desempenho  individual  registrado  no  sistema CDP  afeta diretamente a sua participação no PPR;  ∙  Não  possui  regras  claras  e  objetivas,  permitindo  avaliações  discricionárias  pela  administração  da  empresa e conferindo poderes ao CEO da empresa  para  ajustar  os  valores  do  PPR  em  função  das  condições de mercado.  ∙  Não  apresenta  pactuação  prévia,  conforme  determinado na legislação.  ∙  Não  foram  homologados  e  arquivados  nas  entidades  sindicais  dos  trabalhadores,  conforme  determinado pelo art. 2º. da Lei 10.101/00.  Fl. 1262DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR   22 Entendo que aqui não cabe razão ao recorrente.  Os  acordos  para  pagamento  do  PPR  foram  firmados  por  meio  de  Instrumento  Particular  de Acordo  da  Participação  nos  Resultados,  um  referente  ao  ano  2009  e  outro  ao  ano  2010, folhas 47 a 54 e 55 a 62, respectivamente.  Ambos acordos, registram que o acordo é celebrado entre o  recorrente  e  "Comissão  de  Representação  Interna  dos  Empregados do Banco", sem citar representação sindical.    Ao  final  dos  acordos,  estão  consignados  os  signatários  distribuídos  em  Comissão  de  Funcionários,  Representantes  Sindicais e Representantes da Empresa.  O  acordo  2009,  registra  4  representantes  sindicais,  sendo  que  apenas  1  assinou  o  documento.  O  acordo  2010  registra  5  representantes sindicais, sendo que nenhum assinou o acordo.  Observo  que  à  folha  63,  consta  "Lista  de  Presença  da Reunião  com  a  Comissão  de  representação  Interna  dos  Empregados  do  Banco  PPR",  datada  de  16/03/2010,  mesma  data  do  acordo,  contendo  os  mesmos  nomes  dos  5  representantes  sindicais,  porém, contendo 2 assinaturas.  Entendo que representantes do sindicato participaram da reunião  e não assinaram o acordo.  Outro  ponto  é  a  questão  do  arquivamento  dos  acordos  nos  sindicatos.  O recorrente busca comprovar o arquivamento por meio de cópia  de e­mails apresentados por ocasião da impugnação (doc nº 16).  Analisei  os  e­mails,  folhas  1051  a  1060  e  cheguei  a  conclusão  diversa do recorrente.  Os  e­mails  são  trocados  entre  o  RH  Relações  sindicais  da  empresa  com  o  sr  Miguel  Pereira  que  registra  abaixo  de  seu  nome "Contraf CUT".  Fl. 1263DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.721824/2013­15  Acórdão n.º 2301­004.730  S2­C3T1  Fl. 3.052          23 Contraf  é  a  abreviação  de  Confederação  Nacional  dos  trabalhadores do Ramo Financeiro.  O  PPR  2009  é  enviado  pelo  gerente  de  RH  junto  com  a  observação  "Favor manter  apenas  sob  seus  cuidados,  tendo  em  vista que este material é de circulação interna do HSBC." (folha  1054)  O  PPR  2010  é  solicitado  pelo  sindicalista  em  03/2011,  junto  como  informações  estatísticas  (número  de  funcionários,  distribuição  geográfica  do  setor  de  compensação,  número  de  funcionários nas capitais, por sexo). A resposta contendo o PPR  foi enviada alguns dias depois. (folhas 1051 e 1052).  Entendo que os acordos não foram arquivados nos sindicatos.  Constato desconformidade com a Lei 10.101/2000.  CONCLUSÃO  Voto por negar provimento ao recurso.  assinado digitalmente  Carlos Alberto Mees Stringari”  Conforme  se  verifica  do  voto  supratranscrito,  que  esta  relatora  acolhe  na  íntegra,  o  qual  trata  da  mesma  questão  dos  autos,  constata­se  que  o  Banco  cumpriu  os  requisitos  relativos  ao  Programa  de  Participação  nos  Resultados  –  PPR  no  que  se  refere  a  ausência  de  exigência  legal  de  pagamento  de  PPR  para  todos  empregados,  bem  como  o  referido  Programa  convencionado  pelo  Banco  continha  regras  claras  e  objetivas,  e  houve  pactuação prévia, de forma que não houve ofensa à lei.  No  que  tange  a  falta  de  homologação  e  arquivamento  dos  acordos  nos  sindicatos, verifica­se que este  fora o único  fundamento pelo qual entendera o nobre Relator  que  não  fora  cumprido,  uma  vez  que  naquele  processo,  relativo  ao  período  de  apuração  de  2010  e  2011,  não  ficou  comprovado  efetivamente  a  referida  homologação  nas  entidades  sindicais dos trabalhadores.  Naqueles anos (2010 e 2011), constava tão­somente Acordos para pagamento  do  PPR  firmados  por  meio  de  Instrumento  Particular  de  Acordo  da  Participação  nos  Resultados,  um  referente  ao  ano  2009  e  outro  ao  ano  2010,  folhas  47  a  54  e  55  a  62,  respectivamente. Ambos acordos, registram que foram celebrados entre o Banco e "Comissão  de Representação Interna dos Empregados do Banco", sem citar representação sindical.  Ocorre  que,  no  presente  caso,  relativo  ao  período  de  apuração  de  2009,  quanto  ao  Programa  de  Participação  nos  Resultados  ­  PPR,  embora  conste  tão­somente  “INSTRUMENTO  PARTICULAR  DE  ACORDO  DA  PARTICIPAÇÃO  NOS  RESULTADOS”  (fls.  79  e  seguintes)  o  qual  se  refere  ano  de  2008,  verifica­se  que  este  requisito sequer foi objeto de análise pelo Fisco, tampouco consta do relatório fiscal.  Portanto, considerando que o único  fundamento pelo qual a 1ª Turma da 2ª  Câmara, Acórdão nº 2201­003.020, manteve aqueles lançamentos consiste no descumprimento  da  homologação  e  arquivamento  nas  entidades  sindicais,  requisitos  estes,  não  constantes  do  presente  relatório  fiscal,  não  obstante  tratarem  da mesma matéria,  uma  vez  que  os  acordos  firmados  em  todos  os  anos  foram  convencionadas  através  de  instrumento  particular,  com  as  Fl. 1264DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR   24 mesmas  condições  (relativos  tão­somente  a  fatos  geradores  distintos),  e,  inclusive,  considerando  que  esta  relatora  não  pode  inovar  nos  fundamentos  e  atribuir  requisitos  que  sequer o Fisco exigiu na peça fiscal, por tais razões, entendo que deve ser dado provimento ao  recurso.  PAGAMENTO PARCIAL  Por  fim,  alega  o  recorrente  que  foi  feito  pagamento  parcial  em  15.05.2013  dos débitos previdenciários vinculados ao “LO2 – Rubricas  salariais Losango, discriminados  no “DD ­ Discriminativo do Débito” dos AI nºs 51.008.083­9 e 51.008.084­7, e que a decisão  de  primeira  instância  não  considerou  os  referidos  pagamentos  e  manteve  integralmente  o  crédito tributário exigido, de forma que requer a declaração de extinção dos débitos relativos a  estes pagamentos. Nesse item, assiste razão o recorrente.  Em  fls.  1.216/1.219,  constam  DARFS  cujos  pagamentos  ocorreram  em  15.05.2013, de forma que tais valores devem ser abatidos do presente lançamento.  Ante  o  exposto,  voto  no  sentido  de DAR PROVIMENTO AO RECURSO,  bem  como  reconheço  os  valores  pagos  pelo  recorrente  indicado  nas  DARFs.  de  fls.  1.216/1.219,  vinculados  ao  “LO2  –  Rubricas  salariais  Losango,  discriminados  no  “DD  ­  Discriminativo do Débito” dos AI nºs 51.008.083­9 e 51.008.084­7.  (Assinado Digitalmente)  Alice Grecchi ­ Relatora  Fl. 1265DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.721824/2013­15  Acórdão n.º 2301­004.730  S2­C3T1  Fl. 3.053          25 Voto Vencedor  Participação nos lucros e resultados  A participação do trabalhador nos lucros e resultados da empresa é um marco  histórico  dos  direitos  trabalhistas.  Com  todas  as  conquistas:  salário­mínimo,  limitação  da  jornada  de  trabalho,  proteção  contra  a  demissão  sem  justa  causa,  férias,  descanso  semanal  remunerado, apenas para mencionar algumas, ainda assim capital e  trabalho se opunham, um  ao outro, como realidades inconciliáveis.   Foi com a Constituição Federal que se abriu a possibilidade de o trabalhador  auferir  parte  do  resultado  de  sua  força  laboral  entregue  à  empresa. No  artigo  7º,  Inciso XI,  junto com outros direitos  sociais do  trabalhador  está a participação nos  lucros ou  resultados,  desvinculada da remuneração; portanto, trata­se imunidade tributária:  Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de  outros que visem à melhoria de sua condição social:  XI  ­  participação  nos  lucros,  ou  resultados,  desvinculada  da  remuneração,  e,  excepcionalmente,  participação  na  gestão  da  empresa, conforme definido em lei;  Entretanto, apenas com a Medida Provisória nº 794, de 22/12/94, convertida  na Lei nº 10.101, de 19/12/2000, a matéria foi regulamentada:  Art.1oEsta  Lei  regula  a  participação  dos  trabalhadores  nos  lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração  entre  o  capital  e  o  trabalho  e  como  incentivo  à  produtividade,  nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição.  a) Finalidades:  ­ integração entre capital e trabalho; e  ­ ganho de produtividade.  Art.2oA  participação  nos  lucros  ou  resultados  será  objeto  de  negociação  entre  a  empresa  e  seus  empregados,  mediante  um  dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de  comum acordo:  I ­ comissão escolhida pelas partes, integrada,  também, por um  representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;  II ­ convenção ou acordo coletivo.  §1oDos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar  regras  claras  e  objetivas  quanto  à  fixação  dos  direitos  substantivos  da  participação  e  das  regras  adjetivas,  inclusive  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  distribuição,  período de  vigência e prazos para  revisão do acordo, podendo  Fl. 1266DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR   26 ser  considerados,  entre  outros,  os  seguintes  critérios  e  condições:  I  ­  índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade  da  empresa;  II  ­  programas  de  metas,  resultados  e  prazos,  pactuados  previamente.  b)  Negociação  entre  empresa  e  empregados,  através  de  acordo  coletivo  ou  comissão  de  trabalhadores.  No  instrumento  de  negociação  devem  constar,  com  clareza  e  objetividade, as condições a serem satisfeitas (regras adjetivas) para a participação nos lucros  ou resultados (direitos substantivos).  Entre  outros,  podem  ser  considerados  como  critérios  ou  condições:  produtividade,  qualidade,  lucratividade,  programas  de  metas  e  resultados  mantidos  pela  empresa. Vê­se que no instrumento de negociação deve constar o que dispõe o artigo 2°, §1° e,  no caso dos critérios para se fazer jus ao benefício, o legislador cuidou apenas de exemplificá­ los.  Como se constata pelas disposições acima, a regulamentação é no sentido de  proteger o trabalhador para que sua participação nos lucros se efetive. Não há regras detalhadas  na  lei  sobre  os  critérios  e  as  características  dos  acordos  a  serem  celebrados.  Os  sindicatos  envolvidos ou as comissões, nos termos do artigo 2º, têm liberdade para fixarem os critérios e  condições para a participação do trabalhador nos lucros e resultados. A intenção do legislador  foi  impedir que critérios ou  condições  subjetivos obstassem a participação dos  trabalhadores  nos  lucros  ou  resultados.  As  regras  devem  ser  claras  e  objetivas  para  que  os  critérios  e  condições possam ser aferidos. Com isto, são alcançadas as duas finalidades da lei: a empresa  ganha em aumento da produtividade e o trabalhador é recompensado com sua participação nos  lucros.  Nesse  sentido, o  artigo 2º, §1º,  I da  lei possibilita  inclusive que  a condição  para  a  participação  nos  lucros  ou  resultados  seja  apenas  o  aumento  da  lucratividade  da  empresa. Comprovando­se  no Demonstrativo  de Resultados  do Exercício  Financeiro  que  foi  alcançada  esta  meta,  que  existe  acordo  coletivo  ou  comissão  de  trabalhadores  e  que  a  distribuição  não  é  inferior  a  um  semestre  civil  a  participação  nos  lucros  é  regular.  Não  há  nenhuma restrição na lei para que assim proceda a empresa. E nem poderia a autoridade fiscal  criá­las no caso concreto, sob pena de violação do Princípio da Legalidade, artigo 37, “caput”  da Constituição Federal.  Quanto  aos  mecanismos  de  aferição  das  informações  para  fins  de  comprovação do cumprimento dos critérios para a participação, não há qualquer previsão na lei  no  sentido  de  se  exigir  metas  individualizadas  para  os  trabalhadores.  E  nem  poderia.  Caso  adote o  aumento  da  lucratividade da  empresa  ou  o  alcance  de  outras metas  organizacionais,  critérios  esses  exemplificados  na  lei,  não  vejo  como  se  exigir  a  aferição  da  contribuição  de  cada trabalhador para o cumprimento dessas metas. Como se poderia aferir a parcela do lucro  de  uma  empresa  de  grande  porte  atribuída  individualmente  a  um  trabalhador  da  linha  de  produção?  E  mais.  A  exigência  por  parte  da  fiscalização  de  metas  individualizadas  vai  de  encontro ao que se procurou evitar na regulamentação da participação nos resultados e lucros –  PLR, que é afastá­lo do conceito de salário.  Em razão de tudo aqui exposto, vê­se que prevalece a livre negociação para a  participação nos lucros ou resultados. Porém, é possível que esse importante direito trabalhista  seja malversado em prejuízo dos próprios trabalhadores e do fisco. Comprovando a autoridade  Fl. 1267DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.721824/2013­15  Acórdão n.º 2301­004.730  S2­C3T1  Fl. 3.054          27 fiscal  dissimulação  do  pagamento  de  salários  com  participação  nos  lucros,  deverá  aplicar  o  Princípio da Verdade Material para considerar os valores pagos integrantes da base de cálculo  das contribuições previdenciárias.  Nesse  sentido,  preocupou­se  o  legislador  com  essa  possibilidade  de  se  desvirtuar a finalidade da lei e se utilizar a participação nos lucros e resultados da empresa para  a sonegação de contribuições sociais:  Art.3oA  participação  de  que  trata  o  art.  2o  não  substitui  ou  complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem  constitui  base  de  incidência  de  qualquer  encargo  trabalhista,  não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.  ...  §2oÉ  vedado  o  pagamento  de  qualquer  antecipação  ou  distribuição  de  valores  a  título  de  participação  nos  lucros  ou  resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre  civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.  Quanto à jurisprudência de nossos tribunais superiores, no RE 351.506 o STF  manifestou­se pela eficácia limitada do disposto no artigo 7º, XI da Constituição Federal):  Dessa maneira, embora o inciso XI do artigo 7º da Constituição  assegurasse o direito dos empregados à participação nos lucros  da  empresa  e  previsse  que  essa  parcela  ­­­  participação  nos  lucros ­­­ é algo desvinculado da remuneração, o exercício desse  direito não prescindia de lei disciplinadora que definisse o modo  e os  limites de sua participação, bem assim a natureza  jurídica  dessa  benesse,  quer  para  fins  tributários,  quer  para  fins  de  incidência de contribuição previdenciária.  E o STJ, pela obrigatoriedade de observância das disposições contidas na Lei  nº 10.101, de 19/12/2000.  Feitas essas colocações, analisemos o caso concreto.  A divergência aqui é somente quanto ao modelo adotado pela recorrente para  restringir  o  acesso  ao  programa  somente  a  alguns  empregados.  A  possibilidade  de  que  o  programa não seja extensivo a todos os empregados deve ser analisada com reservas, pois deve  ser examinada em conjunto com os critérios adotados pela empresa. No caso, constata­se que  ficaram excluídos segurados empregados que percebem outra parcela de remuneração variável  e  mesmo  quanto  a  muitos  outros  que  estão  no  programa,  foram  criadas  exigências  mais  rigorosas para aqueles que possuem menor remuneração enquanto para os níveis mais elevados  da empresa constatam­se requisitos e critérios mais acessíveis, o que denota dois problemas: a  possibilidade do efeito de substituição de salários para os níveis mais elevados da empresa e a  duvidosa possibilidade de existência da contrapartida por parte da maioria dos empregados no  sentido de se aumentar a produtividade e os resultados da empresa.  Na prática, parece­me que o pagamento de PLR fica restrito aos níveis mais  elevados  da  empresa,  justamente  aqueles  que  teriam  as  maiores  bases  de  cálculo  da  contribuição previdenciária. Assim, entendo que o programa se mostra descaracterizado como  Fl. 1268DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR   28 tal  e  contrário  aos  preceitos  gerais  da  lei:  integração  entre  capital  e  trabalho  e  ganho  de  produtividade.  Pelo exposto voto pela incidência da contribuição previdência sobre o PLR.  No mais acompanho a relatora nas outras questões.  É como voto.                      Fl. 1269DF CARF MF Impresso em 22/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 14/07/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 15/07/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado d igitalmente em 20/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR

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6341605 #
Numero do processo: 11020.007702/2008-68
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 02 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2002 a 30/09/2002, 01/01/2003 a 31/03/2003, 01/01/2004 a 31/03/2004 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. APURAÇÃO MENSAL DOS CUSTOS DOS INSUMOS EMPREGADOS NOS PRODUTOS EXPORTADOS. LEIS Nº 9.363/96 E Nº 10.276/2001. Nos termos das Leis nº 9.363/96 e nº 10.276/2001, e respectivo regulamentação, na determinação dos custos relativos à aquisição de insumos (MP, PI e ME), empregados no processo produtivo destinado à exportação, a ausência de apuração mensal dos estoques impede a quantificação dos insumos utilizados na fabricação dos produtos, impedindo também, por via de conseqüência, a determinação da base de cálculo do incentivo e a sua própria aplicação. Recurso Improvido.
Numero da decisão: 3301-001.105
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Antônio Lisboa Cardoso
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1714; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C3T1  Fl. 102          1 101  S3­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11020.007702/2008­68  Recurso nº  01   Voluntário  Acórdão nº  3301­01.105  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  02 de setembro de 2011  Matéria  IPI  Recorrente  CRACCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE JÓIAS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período  de  apuração:  01/07/2002  a  30/09/2002,  01/01/2003  a  31/03/2003,  01/01/2004 a 31/03/2004  CRÉDITO  PRESUMIDO DE  IPI. APURAÇÃO MENSAL DOS CUSTOS  DOS INSUMOS EMPREGADOS NOS PRODUTOS EXPORTADOS. LEIS  Nº 9.363/96 E Nº 10.276/2001.  Nos  termos  das  Leis  nº  9.363/96  e  nº  10.276/2001,  e  respectivo  regulamentação, na determinação dos custos relativos à aquisição de insumos  (MP, PI e ME), empregados no processo produtivo destinado à exportação, a  ausência  de  apuração  mensal  dos  estoques  impede  a  quantificação  dos  insumos  utilizados  na  fabricação  dos  produtos,  impedindo  também,  por  via  de  conseqüência,  a  determinação  da  base  de  cálculo  do  incentivo  e  a  sua  própria aplicação.  Recurso Improvido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  3ª  Câmara  /  1ª  Turma  Ordinária  da  Terceira  Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos  do relatorio e votos que integram o presente julgado.  Rodrigo da Costa Pôssas  Presidente  Antônio Lisboa Cardoso  Relator     Fl. 102DF CARF MF Emitido em 17/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/10/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/10/20 11 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 05/10/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO     2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Adão Vitorino de  Morais,  Antônio  Lisboa  Cardoso  (relator),  Maurício  Taveira  e  Silva,  Fábio  Luiz  Nogueira,  Maria Teresa Martínez López e Rodrigo da Costa Pôssas (presidente)    Relatório  Cuida­se de recurso voluntário em face do acórdão da DRJ de Porto Alegre,  que  indeferiu  o  pedido  de  ressarcimento  de  crédito  presumido  de  IPI,  nos  termos  da  Lei  nº  9.363 de 1996, com apuração feita segundo o método alternativo de que trata a Lei nº 10.276,  de 2001, correspondente ao valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para a  Seguridade Social (Cofins), incidentes na aquisição de insumos empregados na industrialização  de  produtos  exportados,  referente  ao  período  de  apuração  de  01/07/2002  a  30/09/2002,  01/01/2003  a  31/03/2003,  01/01/2004  a  31/03/2004,  requerido  através  do  PER/DCOMP  04617.36186.260504.1.1.01­6020, sintetizado na ementa de fl. 84, in verbis:  “Acórdão 10­30.235 ­ 3 a Turma da DRJ/POA  Sessão de 10 de março de 2011  Processo 11020.007702/2008­68  Interessado  CRACCO  INDÚSTRIA  E  COMÉRCIO  DE  JÓIAS  LTDA.  Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados ­ I P I  Período  de  apuração:  01/07/2002  a  30/09/2002,  01/01/2003  a  31/03/2003, 01/01/2004 a 31/03/2004  CRÉDITO  PRESUMIDO  DE  IPI.  APURAÇÃO  DOS  CUSTOS  DOS  INSUMOS  EMPREGADOS  NOS  PRODUTOS  EXPORTADOS.  I­  Para  fruição  do  incentivo  fiscal  representado  pelo  crédito  presumido de IPI, não basta a simples  fabricação e exportação  de  produtos  nacionais,  devendo  o  beneficiário  fornecer  à  autoridade administrativa todos os elementos comprobatórios do  seu direito, consoante previsto na legislação.  II  ­  A  apuração  do  crédito  presumido  de  IPI  será  feita  mensalmente,  considerando  os  custos  das matérias­primas,  dos  produtos  intermediários,  dos  materiais  de  embalagem  e  dos  combustíveis  utilizados  no  processo  produtivo  durante  os  respectivos meses de apuração.  Manifestação de Inconformidade Improcedente.  Direito Creditório Não Reconhecido”  De  acordo  com  o  voto  condutor  do  acórdão  recorrido,  o  contribuinte  não  efetuava  levantamentos  mensais  de  estoque  para  fins  de  apuração  do  crédito  presumido,  socorrendo­se da escrituração do livro Registro de Inventário feita no final do ano­calendário  para apurar os custos dos insumos empregados nos produtos exportados, o que não encontraria  amparo nas normas específicas do crédito presumido, pelo que não poderia invocar as normas  Fl. 103DF CARF MF Emitido em 17/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/10/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/10/20 11 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 05/10/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO Processo nº 11020.007702/2008­68  Acórdão n.º 3301­01.105  S3­C3T1  Fl. 103          3 do IRPJ e CSLL para esquivar­se de suas obrigações como contribuinte do IPI, e de demonstrar  cabalmente a procedência de seu pedido, vez que é o maior interessado na solução da lide.  Cientificada  através  do  AR  (fl.  88,  04/04/2011),  a  interessada  apresentou  recurso voluntário em 26/04/2011 (fls. 94/100), alegando, em síntese, que a falta da escrituração  mensal dos estoques, não impede nem inviabiliza a apuração precisa do crédito presumido de IPI, e que  a falta de levantamento de estoques mensais, sem que tenha havido a utilização antecipada do crédito,  via compensação, como é o caso presente, não interfere no valor final do benefício.  Muito embora os períodos de apuração sejam mensais,  com a possibilidade  de formular pedidos de ressarcimento trimestrais, a legislação que rege o crédito presumido de  IPI, exige que o cálculo seja efetuado, considerando as receitas decorrentes de vendas para o  mercado  interno  e  externo,  acumuladas  no  ano.  De  igual  modo,  estabelece  a  legislação  específica,  que  a  base  de  cálculo  do  incentivo  é  o  valor  das  aquisições  das matérias­primas,  produtos intermediários e material de embalagem, acumulados no ano­calendário, nos termos  do art. 10 da Instrução Normativa SRF n° 315, de 03 de abril de 2003 \ inverbis:  “Art.  10.  Para  efeito  de  determinação  do  crédito  presumido  correspondente a cada mês, o estabelecimento matriz da pessoa  jurídica deverá:  I ­ apurar o total acumulado, desde o início do ano até o mês a  que se referir o crédito, dos custos referidos no art. 6º;  II ­ apurar o fator a ser aplicado, de conformidade com o art. 7º,  considerando os valores da receita operacional bruta, da receita  de  exportação  e  dos  custos,  acumulados  desde  o  início  do  ano  até o mês a que se referir o crédito;”  Noutras  palavras,  o  cálculo  do  crédito  presumido  de  IPI  é  efetuado, mês  a  mês.  Todavia,  o  cálculo  sofre  ajustes  durante  todo  o  ano­calendário,  uma  vez  que  é  determinado  com base nos  valores  acumulados  da  receita  (mercado  interno  e  externo)  e  dos  insumos  desde  o  início  do  ano­calendário,  até  o  mês  de  referência,  tornando­se,  portanto,  definitivo, somente no final de cada exercício.  Assim, o benefício fiscal, no final do ano calendário, terá um único resultado,  seja ele apurado considerando os estoques de  insumos mês a mês ou considerando o estoque  existente  no  início  e  no  final  do  ano. Ou  dito  de  outra  forma,  o  resultado  dos  produtos  não  altera  os  fatores,  ou  ainda,  existe  mais  de  uma  metodologia  para  se  encontrar  um  mesmo  resultado.  Portanto, a  falta de estoques mensais, desde que acompanhada do valor dos  estoques  no  início  e  no  final  de  cada  ano­calendário,  não  afeta  o  valor  final  do  crédito  presumido, já que a base de cálculo do incentivo é determinada pela equação: estoque inicial (Io  de janeiro) + compras de todo o ano­calendário ­ estoque final (31 de dezembro).  De  sorte  que  a  falta  de  levantamento  de  estoques mensais  (intermediários),  quando acompanhada da apresentação do estoque existente no  início  e no  final de cada  ano,  não inviabiliza o cálculo do crédito presumido de IPI, nem interfere na determinação do valor  final do benefício.  É o relatório.  Fl. 104DF CARF MF Emitido em 17/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/10/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/10/20 11 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 05/10/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO     4   Voto             Conselheiro Antônio Lisboa Cardoso, Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  encontra­se  revestido  dos  demais  requisitos  de  admissibilidade, devendo o mesmo ser conhecido.  Conforme relatado, no presente caso  trata­se de pedido de ressarcimento de  IPI, como ressarcimento das contribuições de PIS e Cofins, nos termos das da Lei n° 9.363 de  1996, ou ainda apurado pelo método alternativo da Lei n° 10.276 de 2001.  De  acordo  com  o  art.  1º  da  Lei  nº  10.276,  de  2001,  a  apuração  do  crédito  presumido  de  IPI,  destinado  ao  ressarcimento  das  contribuições  PIS  e Cofins  incidentes  nas  aquisições de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem, empregados  na  fabricação  de  produtos  exportados,  deverá  ser  processado  de  acordo  com  o  disposto  em  regulamento, nos seguintes termos:  “Art. 1º Alternativamente ao disposto na Lei nº 9.363, de 13 de  dezembro de 1996, a pessoa jurídica produtora e exportadora de  mercadorias  nacionais  para  o  exterior  poderá  determinar  o  valor  do  crédito  presumido  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  (IPI),  como  ressarcimento  relativo  às  contribuições  para  os  Programas  de  Integração  Social  e  de  Formação  do  Patrimônio  do  Servidor  Público  (PIS/PASEP)  e  para  a  Seguridade  Social  (COFINS),  de  conformidade  com  o  disposto em regulamento.” (grifado).   Por sua vez, dispõe a IN SRF nº 315, de 2003, em seu art. 15, que a apuração  do referido credito presumido, deverá ocorrer, “em cada mês”, in verbis:  “Art. 15. A pessoa jurídica que não mantiver sistema de custos  coordenado e integrado com a escrituração comercial ou a que,  mesmo  que  mantenha  tal  sistema,  não  consiga  efetuar  os  cálculos de que t r a ta o artigo 13, deverá apurar a quantidade  de MP, PI, ME e combustíveis utilizados no processo industrial,  em cada mês,  somando a quantidade em estoque no  início do  mês  com  as  quantidades  adquiridas  e  diminuindo  do  total  a  soma  das  quantidades  em  estoque  no  final  do mês,  as  saídas  não  aplicadas  no  processo  industrial  e  as  transferências.”  (grifado).  Neste  sentido  já  teve  ocasião  de  decidir  este  colendo  CARF,  através  do  Acórdão n° 203­10.681, in verbis:  “Destarte,  a  determinação  de  que  a  avaliação  dos  insumos  seja  feita  pelo  método PEPS não se constitui em irregularidade, mas apenas numa adequação a um  sistema de custos não coordenado e não integrado com a escrituração comercial.  A jurisprudência deste colegiado partilha desse entendimento:  “Não mantendo  a  empresa  sistema  de  contabilidade  de  custos  integrado  e  coordenado  com  o  restante  da  escrituração,  a  avaliação  do  estoque  é  feita  pelo  sistema  PEPS  (primeiro  a  Fl. 105DF CARF MF Emitido em 17/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/10/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/10/20 11 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 05/10/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO Processo nº 11020.007702/2008­68  Acórdão n.º 3301­01.105  S3­C3T1  Fl. 104          5 entrar, primeiro a sair), de modo que os bens que deveriam estar  no  estoque  são  avaliados  pelos  preços mais  recentes.”  (Ac.  1°  CC 101­78.982/89)  Quanto à utilização do custo médio para avaliação dos estoques na ausência  de um sistema de custo  integrado e coordenado com a escrituração, manifestou­se  este Conselho:  “Para que possam ser avaliados pelo custo médio de estoques,  de  produtos  acabados,  é necessário manter­se  sistema de  contabilidade de custos integrado e coordenado com o  restante  da  escrituração,  não  se  harmonizando  com  as  disposições  legais o uso da média aritmética anual,  relativa ás  aquisições  e  um  exercício  inteiro.  (Ac.  1° CC  101  ­73.383/82).  (grifado).  No mesmo sentido merece ser transcrita a ementa do acórdão nº 201­75.239,  de relatoria do ilustre Conselheiro e ilustre Professor José Roberto Vieira, também mencionado  no voto condutor do acórdão recorrido, in verbis:  “IPI.  CRÉDITO  PRESUMIDO  EM  RELAÇÃO  ÀS  EXPORTAÇÕES  (LEI  N°  9.363/96).  MENSURAÇÃO  DOS  INSUMOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO.  As  empresas  que  não mantêm  sistema  de  custos  coordenado  e  integrado  com  a  escrituração  comercial  devem  apurar  a  quantidade mensal de insumos utilizados na produção somando­ se a quantidade em estoque no inicio do mês com as quantidades  adquiridas e diminuindo­se do total a soma das quantidades em  estoque no final do mês, as saídas não aplicadas na produção e  as  transferências  (artigo  3°,  §§  7°  e  8°,  da  Portaria  MF  n°  38/97),  hipótese  em  que  a  avaliação  dos  insumos  utilizados  na  produção mensal  será  efetuada pelo método PEPS, que, neste  caso, deixa de ser opcional para se tomar obrigatório.  Recurso voluntário negado.”  De  acordo  com  o  voto  condutor  do  referido  acórdão  citado,  a  ausência  de  apuração  mensal  dos  estoques  “...impede  a  quantificação  dos  insumos  utilizados  na  fabricação dos produtos,  impedindo  também, por via de conseqüência, a determinação da  base de cálculo do incentivo e a sua própria aplicação!” (grifado).  Desta  forma, considerando que a recorrente não procedeu em conformidade  com  as  normas  regulamentadoras  fixadas  pela  RFB,  para  a  apuração  do  crédito  presumido,  sobretudo,  no  que  se  refere  à  apuração mensal  dos  custos  relativos  a MP, PI,  e ME,  não  há  como ser atendido o pleito da Recorrente.  Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.  Sala das Sessões, em 02 de setembro de 2011    Antônio Lisboa Cardoso  Fl. 106DF CARF MF Emitido em 17/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/10/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/10/20 11 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 05/10/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO     6                               Fl. 107DF CARF MF Emitido em 17/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/10/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/10/20 11 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 05/10/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO

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