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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4697306 #
Numero do processo: 11075.001981/2001-44
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. EXIGÊNCIAS MÚLTIPLAS NUM ÚNICO PROCESSO. As exigências de contribuições sociais distintas, não vinculadas a de nenhum imposto, devem ser manejadas em processos autônomos. Processo anulado.
Numero da decisão: 202-16441
Decisão: Por maioria de votos, anulou-se o processo, a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim e Maria Cristina Roza da Costa (Relatora). Designado o Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro para redigir o voto vencedor. Esteve presente ao julgamento o advogado da recorrente, Dr. Rafael Lima Marques.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Maria Cristina Roza da Costa
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Cat Ja6_ Processo 112 : 11075.001981/2001-44 alet" Recurso 5%! : 122.643 VISTO ....-n.-- Acórdão n2 : 202-16.441 Recorrente : UNIMED URUGUAIANA — SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. Recorrida : DRJ em Santa Maria - RS NORMAS PROCESSUAIS. EXIGÊNCIAS MÚLTIPLAS NUM ÚNICO PROCESSO. . As exigências de contribuições sociais distintas, não vinculadas a de nenhum imposto, devem ser manejadas efn processos autônomos. - Processo anulado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por UNIMED URUGUAIANA — SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em anular o processo a partir da decisão de primeira Instância, inclusive, nos termos do voto do Relator-Designado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos ~ira e Maria Cristina Roza da Costa (Relatora). Designado o Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro para redigir o voto vencedor. Esteve presente ao julgamento o Dr. Rafael Lima Marques, advogado da Recorrente. Sala das es—, em-Okde julho de 2005. o Carlos Atulim Presidente ...,,,-- MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COO OINALRIG fifallb-DF. eia "P I 10 /ZOO ;re -.... --...#....----s ueno Ribeiro • do • elator-Designado C#42•24511'clitajuji ...,' seenun. da Segunda Camara J Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Antonio Zomer, Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. 1 • MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes - Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL_ r CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Brasaia-N. em 9- ews Fl. CitiSrdra tiú iProcesso n2 : 11075.001981/2001-44 Sewerténe Segumia C /RI SM Recurso n2 : 122.643 Acórdão n 202-16.441 Recorrente : UNINIED URUGUAIANA — SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado contra decisão proferida pela r Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria - RS, referente à constituição de crédito tributário relativo à: a) falta de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS incidente sobre folha de pagamento (fls. 06 a 08), no período de março de 1996 a dezembro de 2000, bem como o PIS referente a receitas oriundas de operações com não associados e no período de junho de 1996 a dezembro de 1997, no valor total de R$127.929,15; b) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins (fls.24 a 26), no período de janeiro de 1996 a dezembro de 2000, por falta/insuficiência de recolhimento, no valor total de R$690.054,38. A ciência dos dois autos de infração deu-se em 21/09/2001. A descrição dos fatos que geraram a autuação consta no Relatório de Trabalho Fiscal que se encontra às fls. 42 a 51. A impugnação das exigências do PIS e da Cofins, de acordo com os argumentos que se encontram às fls. 1.319 a 1.324, diz, em síntese, o seguinte: 1. decadência dos fatos geradores ocorridos antes de setembro de 1996; 2. não pratica atos não cooperativos; 3. inconstitucionalidade da Lei n2 9.718/98; 4. exclusão de receitas decorrentes de atos auxiliares, repassadas a hospitais e laboratórios; 5. aplicação da semestralidade prevista na Lei Complementar n 2 7/70; 6. a revogação da isenção prevista no art. 62, inc. I, da Lei Complementar n2 70, de 1991, pela Medida Provisória n2 1.868-6, de 29 de junho de 1999, não incluem no conceito de receita as verbas integralmente destinadas a pessoas fisicas ,cooperativadas. Caso contrário, a incidência só se aplica a partir do mês de novembro de 1999 e não do mês de junho; 7. a impossibilidade de exclusão da base de cálculo dos valores pagos a pessoas jurídicas somente poderia ser aplicada sobre os valores contabilizados com receita desde outubro de 2000, quando foi revogado o dispositivo que permitia a dedução. Requer a anulação dos lançamentos, ou reduzidos os valores exigidos, levando em conta a preliminar de decadência e os outros dispositivos que diminuem a base de cálculo. Apreciando as razões postas na impugnação, o Colegiado de primeira instância proferiu decisão resumida na seguinte ementa: 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CO/40 ORIGINAL 22 CC-MFMinistério da Fazenda- Btaslha-DF. em_ljI aer Fl. ,&" Segundo Conselho de Contribuintes CleSafuji Processo n2 : 11075.001981/2001-44 Sectatána da ~na Uns' Recurso n2 : 122.643 Acórdão n2 : 202-16.441 . "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/1996 a 30/09/2001 Ementa: PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE. Compete exclusivamente ao Poder Judiciário pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade de ato legal regularmente editado. PRELIMINAR. PIS. COFINS. DECADÊNCIA. O direito de lançar o PIS e a Cofins decai em dez anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/2000 Ementa: BASE DE CÁLCULO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Em se tratando de receitas da prestação de serviços por conta própria, a base de cálculo inclui todos os valores que sejam recebidos pela pessoa jurídica a esse título. SOCIEDADE COOPERATIVA. ATO COOPERATIVO. ISENÇÃO. A isenção prevista para a receita decorrente das operações com associados vigorou até 30/09/1999, quando foi revogado. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep . Período de apuração: 01/03/1996 a 31/12/2000 Ementa: BASE DE CÁLCULO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Em se tratando ' de receitas da prestação de serviços por conta própria, a base de cálculo inclui todos os valores que sejam recebidos pela pessoa jurídica a esse título. Lançamento Procedente em Parte" A DRJ considerou devida a Cofins sobre ato cooperativo somente a partir de setembro de 1999 e não de junho como lançado de oficio. Intimada a conhecer da decisão em 06/12/2002, a empresa insurreta contra seus termos, apresentou, em 03/01/2003, recurso voluntário a este E. Conselho de Contribuintes, com as mesmas razões de dissentir postas na impugnação, quais sejani: Relativo às duas contribuições: decadência do período anterior a setembro de 1996; ftelativo ao PIS: a) de março de 1995 a novembro de 1998, vigeu a regra da Lei n2 9.715/98, resultante da conversão da Medida Provisória 119 1.212/95, a qual, nos artigos 22 e 32, definiu com'o norma de tributação das cooperativas 1% sobre a folha de salários e 0,65% sobre o faturamento decorrente das receitas oriundas de operações praticadas com não-associados; b) entende como operação de conta alheia os valores cobrados e repassados a terceiros, relativos a laboratórios e hospitais, nos termos da legislação do Imposto de Renda, portanto, incluindo na base de cálculo somente o resultado da operação. O ingresso de valores que correspondem a receita de terceiros não se inclui na base de cálculo, nos termos do art. 1$ da Medida Provisória n2 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA sy_;. 4„ . Segundo Conselho de Contribuintes 2° CGMF -• ra Ministério da Fazenda CONFERE CORO ORIGINAL Brasília-DF, Fl.y1/4) 21?!" Segundo Conselho de Contnhuintes ft c.C. ;°: p Processo n2 : 11075.001981/2001-44 ama fui i ~atina da Segunda Cámata Recurso n2 : 122.643 Acórdão n2 : 202-16.441 1.858-7, de 29/07/1999. São receitas que extrapolam o conceito de faturamento; c) as receitas apropriadas à base de cálculo pela fiscalização correspondem a valores de atos auxiliares ao ato cooperativo; d) entende corno operação realizada com não associado a prestação de serviços em favor de cooperativados, tendo como beneficiário da operação pessoa que não integra o quadro social da entidade; e) a inclusão de receitas financeiras da cooperativa no conceito de receita bruta constitui invasão pela Lei n2 9.718/98 da competência constitucional, posto que a referida lei antecipou a sua possibilidade jurídica de sua existência por estar arrimada no disposto na Emenda Constitucional n 2 20, a ela posterior, 1) considerada devida a exação, deve ser levada em conta a norma do artigo 6 2 da LC n2 7/70 que estabeleceu corno base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao mês de lançamento. Relativo à Cofins: a) a exigência fiscal é relativa ao período de março de 1996 a dezembro de 2000, sobre o qual questiona judicialmente a exigibilidade, corno reconhecido no próprio relatório fiscal (fl. 143); b) não compõem a base de cálculo os valores cobrados nos contratos que firma, por serem serviços auxiliares, prestados por terceiros, sobre os quais incide taxa de administração, tendo sido esta oferecida à tributação; c) apresenta arrazoado acerca do conceito de receita bruta, citando o art. 3 2, § r, inc. III, da Lei n2 9.718/98; operação por conta alheia corno definido na legislação do Imposto de Renda e Imposto sobre Serviços. Alfim alega que toda a defesa acerca da ausência de incidência sobre atos cooperativos não foi objeto de apreciação na primeira instância sob o argumento de que se tratava de matéria em discussão jurisdicional. Considera ser possível a análise na esfera administrativa quanto à referida incidência sobre atos cooperativos, como consubstanciado na autuação verificada. Reporta-se à iminente aprovação da Medida Provisória n 2 66, à época da elaboração do recurso, resultando em inexistência da incidência da Cofins e do PIS conforme referido, com exceção do PIS sobre folha de pagamento. Requer o retomo do processo à primeira instância para que seja apreciada a impugnação quanto à cobrança das contribuições sobre atos cooperativos ou seja integralmente provido o recurso, uma vez que a autuação recaiu sobre atos cooperativos, ou ainda, sejam admitidas as exclusões da base de cálculo permitidas em lei. A autoridade preparadora informa a efetivação do arrolamento de bens para fins de garantir a instância recursal, confo e fl. 1449. É o relatório. PC> 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA »..; I. a Segundo Conselho de Contribuintes 2" CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Ft. g: Segundo Conselho de Contribuintes BraslUa-DF. em 3' 1_,?ti.5- .;.tï> Processo n2 : 11075.001981/2001-44 e za afuji Recurso n2 122.643 Sacie*. da Segunda Crina : Acórdão n2 : 202-16.441 VOTO VENCIDO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA O recurso voluntário atende aos requisitos legais exigidos para sua admissibilidade e conhecimento. Impende analisar, preliminarmente, a existência ou não de base legal para a questão processual relativa à reunião dos autos de infração da contribuição ao PIS e da Cofins em um mesmo processo, com vistas ao prosseguimento do julgamento de ambos ou, caso contrário, se devido o apartamento, retomar o processo à origem para providências. • O Processo Administrativo Fiscal - PAF encontra-se regido pelo Decreto n2 70.235, de 06/03/1972. Em 29/01/1999 foi promulgada a Lei n2 9.784 para reger o processo administrativo federal, e, subsidiariamente, o processo fiscal. O PAF estabelece em seu art. 9 2 as regras para formalização do lançamento de oficio, cuja redação atual foi dada pela Lei n2 8.748, de 1993,confonne se reproduz: "Art. 9°A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. § I° Quando, na apuração dos fatos, for verificada a prática de infrações a dispositivos legais relativos a um imposto, que impliquem a exigência de outros impostos da mesma natureza ou de contribuições, e a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova, as exigências relativas ao mesmo sujeito passivo serão objeto de um só processo, contendo todas as notificações de lançamento e auto de infração." Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martinez López l , comentando o processo administrativo fiscal federal, lecionam, quanto ao caput do artigo: "A exigência de formalização de autos de infração ou notificação de lançamento distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade é medida de racionalização processual, pois facilita o exercício do direito de defesa do contribuinte e o julgamento dos processos administrativos. A competência de julgamento dos recursos administrativos, tanto na primeira instância quanto na segunda, é estabelecida em função dos tributos envolvidos no litígio. Os processos relativos ao imposto de renda são Julgados pelo Primeiro Conselho de Contribuintes e os relativos ao IPI, pelo Segundo." E mais adiante, quanto ao § 12: "A redação original dispunha que: "§ I° Quando mais de uma infraÇãO à legislação de um tributo decorrer de um mesmo fato e a comprovação dos ilícitos decorrer dos mesmo elementos de convicção, a exigência será formalizada em um só instrumento, no local da vercação da falta, e alcançará todas as infrações e infratores." O § I° busca atender ao princípio da economia processual, que é uma das faces do princípio constitucional da eficiência,(...). A previsão legal de reunir, num único I NEDER Marcos Vinicius. LÓPEZ. Maria Teresa Martina. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado. 2' ed. São Paulo: Dialética. 2004. p. 144 e 154. \Y 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA i.. Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes r CC-MF a; CONFERE COM O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasília-DF. em / /o / 1005- , Processo n2 : 11075.001981/2001-44 aillnalaju j Recurso n2 : 122.643 Secretária da Segunda Câmara Acórdão n2 : 202-16.441 processo diversas autuações que tenham o mesmo fundamento fático é medida que facilita e acelera o julgamento dos processos. O julgador administrativo pode apreciar, simultaneamente, todas as repercussões fiscais de uma mesma irregularidade. Se, por exemplo, forem apuradas vendas omitidas em auditoria de Imposto de Renda, cujos elementos de prova servem de base para os lançamentos de PIS. COFINS e CSLL, o processo será único, e os julgamentos, proferidos para cada tributo reunidos em um só ato decisório. A norma não pertnite, entretanto, a reunião de processos na hipótese de autuações que referem a impostos de natureza distinta, como, por exemplo, IRPJ e IPL Nesses casos, não haveria economia processual na reunião dos processos, posto que a competência administrativa de julgamento desses processos é distinta.(negrito inserido) . Dispõe a Portaria Mb' n°531/93. artigo 3° que "Os autos de infração e as notificações de lançamento que formalizarem a exigência das contribuições mencionadas no art. 1° (PIS, PASEP, FINSOCIAL e COFINS), de imposto devido na fonte e da Contribuição Social sobre o lucro das pessoas jurídicas, instituída pela Lei n° 7.689/88, de 15 de dezembro de 1988, com as alterações posteriores, quando relativos a um mesmo sujeito passivo e lavrados, exclusivamente, com base nos mesmo elementos de comprovação que fundamentaram lançamento de ofício referente ao imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, serão objeto de um único processo." Neste caso, no processo formalizado, deverá constar o relatório, os fundamentos legais e a conclusão relativos a cada um dos tributos e contribuições cujos lançamentos tenha sido objeto de julgamento, sendo consolidados em um único ato." Duas conclusões se impõem da digressão acima. Em relação ao caput do art. 92: 1- a competência para julgamento cru segunda instância é distinta para os diversos tributos. Ao Primeiro Conselho compete julgar, dentre outros, IRPJ, CSLL, IRRF. Ao Segundo Conselho compete julgar, dentre outros, o IPI e as contribuições sociais, exceto a CSLL; 2- por corolário, dai a exigência de formalização de autos de infração distintos para cada imposto ou contribuição, bem como o controle deles por processos autônomos. - Entretanto, o § P do art. So, em prol da economia processual, estabeleceu uma exceção à regra geral da competência para julgamento em segunda instância, dispondo que a verificação da prática de infrações a dispositivos legais relativos a um imposto que impliquem a exigência de: st) outros impostos de mesma natureza e b)contribuições; que atendam às seguintes condições: a) comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova e b) relativas ao mesmo sujeito passivo, deverá ser objeto de um só processo que conterá todos os autos de infração. Verifica-se que a redação anterior desse parágrafo determinava a formalização de um só instrumento e alcançando todas as infrações e infratores. A nova redação, visando a economia processual sem perda da distinção de cada um dos lançamentos efetuados de oficio, aprimorou a redação anterior modificando a expressão "um só instrumento" para "um só processo" e de "todas as infrações e infratores" para "relativas ao mesmo sujeito passivo" e "contendo todas as notificacões de lançamento e autos de infração" 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA o h; .1 Segundo Conselho de Contribuintes 2° CC-MF•-• Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL 4- Segundo Conselho de Contribuintes Brasido-DF. em /0 I e005— Fl. t,‘›- 16Processo V : 11075.001981/2001-44 C51Mtza atafujt ~Una da &panda Carara Recurso n2 : 122.643 Acórdão n2 : 202-16.441 • Como claramente se depreende, a regra geral é o capta do artigo que determina a formalização de "autos de infração ou notificações de lançamento distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade". Entretanto silencia quanto a tais autos de infração ou notificações serem objeto de um só ou distintos processos. Nesse ponto, o art. 22 da Lei n2 9.784/99 deve ser aplicado: "Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir." Devido à repartição das competências para julgamento em segunda instância (e agora, também, em primeira) obviamente e novamente observando o princípio da economia processual e rapidez na solução dos litígios, tem-se que os referidos autos de infração ou notificações de lançamento, nos termos da regra geral, devem ser objeto de processos distintos. Caso contrário, a morosidade na solução das contendas seria o arquétipo, a exemplo do que acontece hoje com os processos de lançamento de oficio de IPI que envolvam infração à legislação desse imposto em conjunto com utilização de classificação fiscal diversa da devida. Uma infração é de competência do Segundo Conselho de Contribuintes e a outra de competência do Terceiro. O processo deve aguardar o julgamento de uma matéria por um dos Conselhos para ser encaminhado ao outro para prosseguir e concluir o julgamento. Ainda mirando o princípio da economia processual, decorrente do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, o § 1 2, expressamente, traz uma exceção à regra geral do caput quando determina sejam objeto de um só processo os impostos de mesma natureza, bem como as contribuições. Isso para permitir a reunião em um só processo de tributos de competências de julgamento distintas. Como exceção à regra geral, determinou que nesses casos a competência para julgar as contribuições é do Conselho que detiver a competência para julgar o imposto cujo lançamento deu origem ao lançamento das ditas contribuições. Tal exceção aplica-se, usualmente, ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, sendo do 1 2 Conselho a competência para efetuar o julgamento. Portanto, a norma do capta do art. 92 é de clareza solar quando determina a formalização de autos de infração distintos para cada imposto ou contribuição, sem impedir que as luzes emanadas do princípio da economia processual se projetem sobre as situações similares no que diz respeito a contribuições distintas, não objetando que sejam os autos de infração reunidos em um só processo, desde que sejam de competência de um mesmo julgador administrativo, digam respeito ao mesmo sujeito passivo e decorram dos mesmos elementos probatórios, o Rue não seria o caso, por exemplo, de auto de infração formalizado para a CSLL e a Cofins ou o PIS. Estas são contribuições distintas cuja competência de julgamento é de órgãos distintos. E, mesmo que atendam aos demais requisitos, por falta de expressa previsão legal, a CSLL deve ser formalizada em auto .de infração distinto da Cofins ou do PIS, com vistas à celeridade do julgamento, haja vista que são infrações autônomas cuja competência, repita-se, pertence a órgãos distintos. Nas palavras de López "ajuntada terá o efeito de facilitar a defesa para a contribuinte, bem como para o julgador que mantém a visão global do crédito/débito." k)" 7 _ _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COMP ORIGINALIQ • n. •1/4 4" Segundo Conselho de Contribuintes BraS1118-DF. em_t_/ CactirákafujiProcesso n9 : 11075.001981/2001-44 Secretária da Segunda Cárnana Recurso n2 : 122.643 Acórdão n2 : 202-16.441 Assim considero inexistir impedimento processual na reunião, em um mesmo processo, de autos de infração distintos, relativos ao mesmo sujeito passivo, cuja competência seja do mesmo órgão julgador. Voto, portanto, no sentido de afastar a preliminar suscitada de oficio. • Sala das Sessões, em 06 de julho de 2005. IEÉ el RIA CRISTINA ROZA A COSTA • • 8 " MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes r CC-MF '-• ..-.- ," Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasília-DE em_l_l_ Processo n2 : 11075.001981/2001-44 Cleuza Takafuji Secretário de Segunde Cheire Recurso n2 : 122.643 Acórdão n2 : 202-16.441 VOTO DO CONSELHEIRO-DESIGNADO ANTÔNIO CARLOS BUENO RIBEIRO D.m.v. do entendimento da ilustre relatora do voto vencido, expresso em respeitáveis argumentos, sobre a questão preliminar suscitada de oficio acerca da possibilidade de dar curso ao presente processo para apreciar as exigências de crédito tributário nele contidas relativas a duas contribuições sociais distintas (PIS e Cofins), mesmo que baseadas nos mesmos elementos de prova e submetidas à mesma instância julgadora, tenho que a norma processual da espécie não permite esse andamento, assim como nela não vejo lacuna suscetível de ser colmatada. , Da análise integrada do caput e do § 1 2 do art. 92 do Decreto n2 70.235/72, na sua redação atual, atentando para o fato de que o § 1 2 estabelece a exceção ao disposto no caput, fica evidente que a regra geral ali fixada é de que deverão ser formalizados em processos autônomos os autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, sendo que a exceção para a formalização de exigências distintas num só processo, por certo, só poderá ocorrer na estrita observância dos requisitos previstos no § 12. Dissecando essa norma excepcionadora, verifica-se que dentre seus requisitos cumulativos assume como principal aquele diz respeito a uma relação implicacional que tem como ponto de partida sempre um imposto (stricto sensu) se e quando (I) a apuração dos fatos em que se verificar a prática de infrações a dispositivos legais a ele relativos implicar a exigência de outros impostos da mesma natureza ou de contribuições e, adicionalmente, (II) a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova, bem como (III) as exigências forem relativas a um mesmo sujeito passivo. Por aí já se vê a impossibilidade de constarem de um único processo, como na hipótese dos autos, exigências de contribuições sociais distintas não vinculadas à exigência de nenhum imposto, requisito principal para que isso possa ocorrer na dicção do § 1 2 do art. 92 do Decreto n2 70.235/72. Tanto isso se afigura como verdadeiro que já houve duas tentativas de mudança dessa regra processual, com vistas a suprimir o mencionado requisito principal, a saber: Medida Provisória n2 232, de 30/12/2004, art. 10 (revogado pela Medida Provisória n2 243, de 31/03/2005): § 1.0. Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput deste 'artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova. Medida Provisória n2 75, de 24/10/2002 (rejeitada pelo Congresso Nacional): § 1.0. As exigências de que trata o caput, formalizadas em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo, contendo todos os autos de infração ou notificações de lançamento, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova. Em face da situação em exame merece ser reproduzida a citação de Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro (22 2 ed. - p. 101), acerca dos atos administrativos, realizada pela ilustre conselheira Maria Teresa Martinez López no voto eincondutor do Acórdão ne 202-11.503 (R. 101.403) ao examinar caso semelhante ao pr te: 9 4 Ç.; MINISTÉRIO DA FAZENDA V. .11 Segundo Conselho de Contribuintes 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE coodo ORIGINAL Fl. g" Segundo Conselho de Contribuintes Brunia-0F. ern "I" / /O /OCOS- ); .I Processo n2 : 11075.001981/2001-44 Caifinhafuji Sectstkla da Segunda Criam Recurso ri-o : 122.643 Acórdão112 : 202-16.441 Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo - a lei - confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Nesses atos, a norma legal condiciona sua expedição aos dados constantes de seu texto. Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações. Nessa categoria de atos administrativos a liberdade de ação do administrador é mínima, pois terá que se ater à enumeração minuciosa do Direito Positivo para realizá-los eficazmente. Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, o ato é nulo, por desvinculado de seu tipo-padrão. O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas o de praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido. Isto posto, sou pela declaração da nulidade do processo a partir da decisão da autoridade julgadora de primeira instância, inclusive, para que, após o desentranhamento das peças relativas a uma das contribuições, as quais acrescidas de cópias das peças comuns a ambas exigências, constitua-se um outro processo além deste, de sorte que as exigências das contribuições sejam manejadas em processos autônomos na boa e devida forma. Sala das Sessões, em 06 de julho de 2005. A ;5'0 : 'O RIBEIRO • 10 Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038800.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039000.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039200.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039400.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.002735/2002-18
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPJ – COMPRA DE MERCADORIAS – NOTAS INIDÔNEAS – GLOSA – PROCEDÊNCIA - O custo relativo a compras acobertadas por documentos inidôneos pode ser admitido no cômputo do lucro real, salvo se o contribuinte comprove de forma irrefutável o efetivo pagamento das mercadorias, bem como o ingresso dos produtos no estabelecimento. IRPJ – SUBAVALIAÇÃO DE ESTOQUES – GLOSA - POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DE IMPOSTO – CARACTERIZAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA - A subavaliação de estoques tem por efeito acarretar o diferimento da tributação do lucro para o exercício seguinte, e, em conseqüência, a postergação do pagamento do imposto. No caso, devia a fiscalização considerar os efeitos continuados da postergação do tributo na contabilidade da empresa, como recomenda o PN COSIT nº 02/96.
Numero da decisão: 107-08.543
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da exigência o item relativo à subavaliação de estoque, nos termos do relatório e voto que passam a integraR o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Natanael Martins
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MINISTÉRIO DA FAZENDA ei 1:44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Nffaa-7 Processo n2 :11065.002735/2002-18 Recurso n2. :137043 Matéria : IRPJ E OUTRO — Exs: 2000 e 2001 Recorrente : CORTUME KRUMENAUER S/A Recorrida :1' TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Sessão de : 27 DE ABRIL DE 2006 Acórdão rf. :107-08.543 IRPJ — COMPRA DE MERCADORIAS — NOTAS INIDÕNEAS — GLOSA — PROCEDÊNCIA - O custo relativo a compras acobertadas por documentos inidôneos pode ser admitido no cômputo do lucro real, salvo se o contribuinte comprove de forma irrefutável o efetivo pagamento das mercadorias, bem como o ingresso dos produtos no estabelecimento. IRPJ — SUBAVALIAÇÃO DE ESTOQUES — GLOSA - POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DE IMPOSTO — CARACTERIZAÇÃO — IMPROCEDÊNCIA - A subavaliação de estoques tem por efeito acarretar o diferimento da tributação do lucro para o exercício seguinte, e, em conseqüência, a postergação do pagamento do imposto. No caso, devia a fiscalização considerar os efeitos continuados da postergação do tributo na contabilidade da empresa, como recomenda o PN COSIT n2 02196. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CORTUME KRUMENAUER S/A. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da exigência o item relativo à subavaliação de estoque, nos termos do relatório e voto que passam a integra • presente julgado. •• MA:401•IFOS VINICIUS NEDER DE LIMA PRr IDENTE 40(44/4 111444Çie NATANAEL MARTINS RELATOR MINISTÉRIO DA FAZENDA • ttf."*C. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :11065.002735/2002-18 Acórdão n2 :107-08.543 FORMALIZADO EM: 65 jUN 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ MARTINS VALERO, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, SELMA FONTES CIMINELLI (Suplente Convocada), RENATA SUCUPIRA DUARTE, NILTON PÊSS e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, justificadamente, o Conselheiro HUGO CORREIA SOTERO. - 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • fr SÉTIMA CÂMARA ';*3)? Processo ri4 :11065.002735/2002-18 Acórdão n4 :107-08.543 Recurso n4. : 137043 Recorrente : CORTUME KRUMENAUER S/A RELATÓRIO CORTUME KRUMENAUER S/A, já qualificado nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 355/373, do Acórdão n 4 2.407 (f Is. 338/347), de 02105/2003, prolatado pela Egrégia 1 4 Turma de Julgamento da DRJ em Porto Alegre - RS, que julgou parcialmente procedente o lançamento consubstanciado nos autos de infração de IRPJ, fls. 198 e CSLL, fls. 203. Consta na peça básica da exigência, as seguintes irregularidades fiscais que deram origem ao lançamento de ofício: 01 — CUSTO DOS BENS OU SERVIÇOS VENDIDOS SUBAVALIAÇÃO DO ESTOQUE FINAL DE PRODUTOS EM FABRICAÇÃO E ACABADOS Ao utilizar a prerrogativa do art. 296 do RIR/99, para avaliação do estoque final de produtos prontos, cujo mandamento aponta como referência o maior preço de venda praticado no exercício para servir de base para a aplicação do percentual arbitrado de 70%, não o fez corretamente nos produtos relatados no item VI do Relatório de Ação Fiscal em anexo e integrante a este Auto de Infração. 02— CUSTOS OU DESPESAS NÃO COMPROVADAS GLOSA DE CUSTOS Valor apurado conforme item IV do Relatório de Inspeção Fiscal em anexo, o qual torna-se parte integrante do presente Auto de Infração. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES o\t, • SÉTIMA CÂMARAe-r Processo n2 : 11065.002735/2002-18 Acórdão n2 :107-08.543 03— PERDAS NO RECEBIMENTO DE CRÉDITOS INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS Valor apurado conforme item V do Relatório de Ação Fiscal, o qual torna-se parte integrante do presente Auto de Infração. Em relação ao item n2 02 acima (glosa de custos pela utilização de notas fiscais iniclôneas), houve agravamento da multa de ofício para 150%, bem como a formalização de representação fiscal para fins penais. Inaugurando a fase litigiosa do procedimento, o que ocorreu com protocolização da peça impugnativa de fls. 207/219, na qual a contribuinte deixou de insurgir-se contra o item 03 do auto de infração (perdas no recebimento de créditos), seguiu-se a decisão de primeira instância, assim ementada: IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000 NOTAS INIDÔNEAS. O custo relativo a compras acobertadas por documentos inidôneos pode ser admitido no cômputo do lucro real, desde que a autuada comprova (a) o pagamento e (b) o efetivo ingresso dos produtos no estabelecimento. A prova em questão deve ser exaustiva, evidenciando não apenas a existência em si de pagamentos e a entrada de mercadorias, mas - — também, e principalmente, a especificação dos valores, quantidades e demais condições que compuseram o negócio jurídico subjacente que a empresa intenta ver reconhecido. Lançamento Procedente em Parte. 4 s/ MINISTÉRIO DA FAZENDA 4%1..44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .0 SÉTIMA CÂMARA Processo nQ :11065.002735/2002-18 Acórdão n2 :107-08.543 Ciente da decisão de primeira instância em 21/05/2003 (f Is. 352), a contribuinte interpôs tempestivo recurso voluntário, protocolo de 18/05/2003 (f Is. 355), onde apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: a) que existem em alguns documentos anotações manuscritas efetuadas após o recebimento e conferência das mercadorias que consistem essencialmente no número de peles e do seu peso. Cumpre esclarecer que tais dados são obtidos a partir da conferência de recebimento de mercadorias. É notório que os dados apostos nas notas fiscais apenas acrescentam elementos para controle interno e não buscam mascarar ou rasurar dados ali já impressos. Contrariamente do que concluiu o relator, essas anotações confirmam a existência da mercadoria. Se fosse o caso de nota fria que não correspondesse à efetiva cobertura de mercadoria, tais observações não existiriam; b) que os dados constantes dos documentos espelham a realidade dos fatos. Há que se destacar principalmente: data de recebimento; peso total salgado; número de peles. Assim sendo, os três dados acima referidos, devem prevalecer quando houver discrepância com qualquer outro documento que tenha sido lançado ou digitado posteriormente, tais como relatórios de estoque ou lançamentos contábeis. Note-se que as datas assinaladas nos tickets e relatório de pesagem são compatíveis com as datas de emissão das notas fiscais que lhe dão origem; c) que a questão a ser desvendada nos autos, visto que os documentos da Couro Par são inidôneos, é se os mesmos efetivamente davam cobertura ou não à compra de mercadorias. O relator admite que há indícios que levam a crer que sim. Alega que há outros que levam a crer que não, e os analisa. Verifica-se que os itens analisados pelo relator e explicados neste recurso se referem na verdade à dados acrescentados pela recorrente, que lhe interessam para os seus controles, e que justamente dão conta que houve o manejo, conferência, pesagem das mercadorias. Se não existissem as mercadorias, não teriam acontecido as referidas anotações, pesagens e registros. Aliás, 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA tft.k.t: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 0" SÉTIMA CÂMARA- Processo n2 :11065.002735/2002-18 Acórdão n2 :107-08.543 d) como seria possível se apresentar "tickets" de pesagem externa e interna com os pesos e quantidades de peles apresentadas? Portanto, a conclusão somente pode ser uma: as mercadorias efetivamente existiram e ingressaram no estabelecimento da empresa, tendo sido pesadas, conferidas, classificadas. As irregularidades apontadas pelo relator, eventualmente existentes são meramente formais; e) que, com relação à subavaliação de estoques, o valor ficou reduzido de R$ 255.602,76 para R$ 158.127,90, pelo fato de a fiscalização em diligência ter concordado que parte da avaliação estava correta. Ocorrendo a subavaliação do estoque final de produto pronto significa que o custo dos produtos vendidos foi maior do que deveria ter sido. Em sendo considerado este mesmo valor para avaliação de produto pronto como estoque inicial do exercício seguinte, ocorre que o custo naquele ano é menor do que o exigido pela legislação, ocorrendo então o pagamento do imposto de renda e da contribuição social . Deu- se então a postergação dos tributos, que como não houve variação nas alíquotas daquele ano, resultou em pagamento de igual valor; f) que neste caso se aplica o disposto no § 2 2 do art. 273 do RIR/99, que prevê apenas a incidência de multa de mora e juros de mora, quando não houver diferença de imposto. Não tendo havido diferença de imposto, não são devidos nem o imposto, nem a multa de ofício. Para provar o acima referido, a recorrente junta parte que interessa da Dl PJ dos exercícios de 2000 e 2001. Na ficha 04" — Custo dos Bens e Serviços da DIPJ 2001 — pág. 3, o item 17 acusa o valor de R$ 5.781.723,66, como sendo o valor do Estoque Final do Período de Apuração. A mesma ficha referente o ano seguinte, DIPJ 2002 — pág. 3, no item 01 acusa o mesmo valor como sendo o valor do estoque inicial do período. Assim, se observa que o valor ao qual chegou a decisão de 12 instância no ano de 2000, maior em R$ 158.127,90, no ano de 2001, deveria constar como sendo estoque inicial, o que resultaria, neste último, um lucro tributável a menor nesse mesmo valor. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;$ SÉTIMA CÂMARA Processo ri 2 :11065.002735/2002-18 Acórdão ri2 :107-08.543 Em sessão de 20/10/2005, este Colegiado decidiu pela conversão do julgamento em diligência, para que a repartição de origem procedesse a juntada aos autos das cópias das declarações de rendimentos da recorrente, correspondentes aos anos-calendário de 2000 e 2001. É o relatório. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA t- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA '491 Processo n2 :11065.002735/2002-18 Acórdão n2 :107-08.543 VOTO Conselheiro - NATANAEL MARTINS, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Como visto do relatório, a matéria ora exposta ao deslinde desta Câmara, trata-se da glosa de custos, aos quais a fiscalização considerou que teriam sido majorados de forma artificial, com a conseqüente multa de ofício qualificada. Em sua defesa, a recorrente argumenta a respeito da efetividade das aquisições de produtos no sentido de que deve ser admitida a sua existência, bem como o ingresso das mercadorias no patrimônio da empresa. No Relatório de Ação Fiscal (f Is. 185/194), a autoridade autuante cita que: Conforme a representação mencionada, as razões principais das suspeitas com relação à idoneidade das notas fiscais giravam em torno dos carimbos atestatórios de passagem das mercadorias nos postos fiscais de estrada, diferentes dos usuais, e o fato de que esta firma individual já tinha sido baixada pela fiscalização do Estado de Santa Catarina desde 1997, portanto, quando da emissão das notas fiscais, não mais operava. Por estas razões foi a fiscalizada intimada, em 28.02.2002 (f Is. 17) a comprovar a entrada destas mercadorias em seu estabelecimento, comprovar o pagamento e informar a razão pela 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA""i'? • •;*e> Processo n2 :11065.002735/2002-18 Acórdão n2 :107-08.543 qual os créditos de ICMS incidentes sobre estas aquisições não foram aceitos pela fiscalização do nosso Estado. No mesmo dia foi dada a resposta a esta última indagação, informando que foram encontradas irregularidades com relação à impressão dos talonários, havendo dois talões com o mesmo número de AIDOF (resposta às fls. 23). (...) Paralelamente à intimação feita à empresa fiscalizada foram tomadas duas outras providências: 1. Intimação via postal, em 14/05/2002 (f Is. 71), a Márcia Regina Gaspar Bueno Ribas, para justificar o recebimento dos valores antes mencionados; e 2. solicitação de laudo técnico junto à Coordenadoria do ICMS do Estado do RS (f Is. 77), sobre os carimbos atestatórios de passagem em Postos Fiscais estampados nas notas fiscais de Couro Par. Quanto ao primeiro item, recebemos carta resposta (f Is. 74), em 02/04/2002, na qual esclarece que permitiu o uso de sua conta bancária em benefício de Pedro Gaspar Bueno, seu pai, e que tais valores eram exclusivamente pertencentes a ele. Declarou que não há qualquer ligação entre ela e as empresas mencionadas. Quanto ao segundo item, solicitação de laudo técnico junto ao ICMS/RS, recebemos resposta (f Is. 78) em correspondência datada de 10.04.2002, na qual consta que "os carimbos circulares apostos às notas fiscais de número 301, 303, 304, 310 e 312 emitidas pela empresa Pedro Reginaldo Bueno, não correspondem aos utilizados pela Secretaria da Fazenda do RS". Ao analisarmos o resultado de toda essa investigação, fica claro que as notas emitidas por Pedro R. Bueno, contabilizadas pela empresa fiscalizada como custo de matéria prima, não merecem fé, porque não condizem com a realidade dos fatos. Tais notas, certamente, foram utilizadas para dar cobertura a outras compras cujo suporte documental igualmente continha vícios. O Regulamento do Imposto de Renda é mandatório no sentido de que a contabilidade, juntamente com seus documentos suportadores, devem espelhar fielmente os atos e fatos ocorridos, 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA > Processo n 9 :11065.002735/2002-18 Acórdão n9 :107-08.543 não permitindo, sob nenhuma forma, qualquer truque de compensação ou de desvio de recursos. Essa conduta é considerada grava, porque fere os princípios da verdade absoluta, e encontra enquadramento na Lei n9 8.137/90, em seu artigo primeiro. De uma análise detida da documentação constante dos volumes que compõem os presentes autos, verifica-se que as alegações apresentadas pela recorrente carecem de sustentação, vez que a formalização da exigência tem por base provas concretas, irrefutáveis, coletadas pelas autoridades lançadoras, as quais permitem concluir no sentido de que efetivamente não ocorreram as citadas compras de matéria prima conforme insiste em afirmar a recorrente. Além disso, apesar de todos os esforços envidados pela fiscalização para a busca da realidade dos fatos, não foi possível comprovar a efetividade das alegadas compras que teriam sido feitas através das chamadas "notas frias", para que se eximisse a empresa da responsabilidade. Deveria a autuada, em qualquer uma das oportunidades que teve - a primeira, por ocasião da intimação durante os trabalhos de fiscalização; a segunda, na peça impugnatória e a terceira, na fase recursal - dar condições e até mesmo auxiliar o trabalho fiscal no sentido de infirmar a acusação fiscal, pois, se efetivamente, a recorrente realizou transações comerciais citadas nas notas, é muito lógico deduzir-se que teria meios de colaborar com o fisco para a devida comprovação. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA:j.r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.-t SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :11065.00273512002-18 Acórdão n2 :107-08.543 Enfim, a simples apresentação de notas fiscais que evidenciam os vícios discriminados são elementos muito frágeis para se contrapor às provas juntadas pela fiscalização, pois simples anotações nos questionados documentos fiscais, não são suficientes para fazer a prova material do ingresso dos produtos em seu estabelecimento. Noutras palavras, a contribuinte deixou de fazer a prova necessária da efetividade das transações, ou seja, comprovar o efetivo ingresso das mercadorias em seu estabelecimento, sua utilização no processo produtivo, exibir conhecimentos de transporte rodoviário das mercadorias constantes nas notas fiscais, bem como os seus respectivos pagamentos. Na verdade, as provas materiais trazidas aos autos evidenciam que a recorrente não tem razão quanto aos argumentos apresentados em sua defesa. Com efeito, uma vez infirmados os documentos fiscais em questão, a produção da prova de que teria havido efetivas aquisições de mercadorias passou a ser de competência exclusiva da recorrente, uma vez que é a própria que está a alegar a ocorrência de determinados fatos (registro de despesas/custos), com um objeto definido (sua dedução na base de cálculo do imposto de renda). Dessa forma, tenho que os documentos apresentados pela recorrente não são hábeis para comprovar a efetividade das despesas contabilizadas, e, portanto, o lançamento realizado deve ser mantido. SUBAVALIAÇÃO DOS ESTOQUES DE PRODUTOS PRONTOS 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tS.--41 SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :11065.002735/2002-18 Acórdão n2 :107-08.543 A acusação fiscal diz respeito a erro na avaliação de quatro produtos que constarem no inventário do ano de 2000 com valores inferiores a 70% do maior preço praticado no período, tendo sido adicionado ao lucro tributável a parcela de R$ 255.602,76. Posteriormente, em diligência fiscal proposta pela turma de julgamento de primeiro grau, o valor foi reduzido para R$ 158.127,90. Em sua defesa, a recorrente alega que o lançamento, da forma como se encontra, não pode prosperar, tendo em vista que a exigência fiscal deveria tratar de simples postergação no recolhimento do tributo e não como foi constituída, com a exigência do valor total no ano-calendário de 2000, desconsiderando o valor recolhido a maior no ano-calendário de 2001. Não tendo sido efetuada a juntada das cópias das declarações de rendimentos da recorrente relativas aos anos-calendário de 2000 e 2001 por ocasião da lavratura do auto de infração e tampouco pela recorrente, este Colegiado decidiu converter o julgamento em diligência para que a repartição de origem tomasse as providências necessárias. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA• •.41,;‘,1t, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n2 - :11065.002735/2002-18 Acórdão n :107-08.543 Do exame das DIPJ's constata-se que a recorrente apurou lucro tributável nos anos-calendários em referência, ou seja, procedeu ao recolhimento do IRPJ, assim como da CSLL. A autoridade autuante não questionou a possível ocorrência da postergação no pagamento do tributo em decorrência da subavaliação dos estoques por parte da fiscalizada, tampouco a Colenda Turma de julgamento de primeiro grau acolheu os argumentos apresentados pela contribuinte. Porém, deve ser ressaltado que a Administração Tributária, por ocasião da edição do Parecer Normativo COSIT n2 02/96, detalhou, de forma clara e objetiva, as situações em que o fisco deve considerar a ocorrência da denominada figura da postergação. Nesse sentido, cabe destacar, como bem definido pelo citado Parecer, notadamente nos itens 6, 7, 8 e 9 que o período da postergação diz respeito ao espaço temporal compreendido entre aquele em que se antecipou despesas ou custos de exercícios seguintes, postergando o pagamento do imposto ou se apropriou receitas em período posterior ao de competência e o período em que o pagamento do imposto, no todo ou em parte, verbis: 6. O § 52, transcrito no item 5, determina que a inexatidão de que se trata, somente constitui fundamento para o lançamento de imposto, diferença de imposto, inclusive adicional, correção monetária e multa se dela resultar postergação do pagamento de 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA -t.,;̀ , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :11065.002735/2002-18 Acórdão n2 :107-08.543 imposto para exercício posterior ao em que seria devido ou redução indevida do lucro real em qualquer período-base. 6.1 - Considera-se postergada a parcela de imposto ou de contribuição social relativa a determinado período-base, quando efetiva e espontaneamente paga em período-base posterior. 6.2 - O fato de o contribuinte ter procedido espontaneamente, em período-base posterior, ao pagamento dos valores do imposto ou da contribuição social postergados deve ser considerado no momento do lançamento de ofício, o qual, em relação às parcelas do imposto e da contribuição social que houverem sido pagas, 6.3 deve ser efetuado para exigir, exclusivamente, os acréscimos relativos a juros e multa, caso o contribuinte já não os tenha pago. 6.3 - A redução indevida do lucro líquido de um período-base, sem qualquer ajuste pelo pagamento espontâneo do imposto ou da contribuição social em período-base posterior, nada tem a ver com postergação, cabendo a exigência do imposto e da contribuição social correspondentes, com os devidos acréscimos legais. Qualquer ajuste daí decorrente, que venha ser efetuado posteriormente pelo contribuinte não tem as características dos procedimentos espontâneos e, por conseguinte, não poderá ser pleiteado para produzir efeito no próprio lançamento. 7.O § 62, transcrito no item 5, determina que o lançamento deve ser feito pelo valor líquido do imposto e da contribuição social, depois de compensados os valores a que o contribuinte tiver direito em decorrência do disposto no § 42. Por isso, após efetuados os procedimentos referidos no subitem 5.3, somente será passível de inclusão no lançamento a diferença negativa de imposto e contribuição social que resultar após a compensação de todo o valor pago a maior, no período-base de término da postergação, com base no lucro real mensal ou na forma dos arts. 27 a 35 da Lei n 2 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com o valor pago a menor no período-base de início da postergação. 8.Nos casos em que, no período-base de competência no qual deveria ter sido reconhecida a receita, o rendimento ou o lucro ou para o qual houverem sido antecipados o custo e a despesa, as importâncias adicionadas não excedam o valor do prejuízo fiscal 14 )17 MINISTÉRIO DA FAZENDA„.. 4.1' ,4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES „3, • ai SÉTIMA CÂMARA -;:ctrelfM> Processo n2 :11065.002735/2002-18 Acórdão n2 :107-08.543 ou da base de cálculo negativa da contribuição social, apurado pela pessoa jurídica, os procedimentos mencionados devem prosseguir até o período-base de término do prazo de postergação, tendo em vista que a redução dos prejuízos e da base de cálculo negativa pode configurar pagamento a menor de imposto ou contribuição social em período-base subseqüente, cabendo a exigência da diferença de imposto ou contribuição não paga, com os correspondentes acréscimos legais. 9. Por outro lado, nos casos em que, nos períodos-base subseqüentes ao de início do prazo da postergação até o de término deste, a pessoa jurídica não houver apurado imposto e contribuição social devidos, em virtude de prejuízo fiscal ou de base de cálculo negativa da contribuição social sobre o lucro líquido, o lançamento deverá ser efetuado para exigir todo o imposto e contribuição social apurados no período-base inicial, com os respectivos encargos legais, tendo em vista que, segundo a legislação de regência, as perdas posteriores não podem compensar ganhos anteriores. A jurisprudência do Conselho de Contribuintes, a propósito da matéria, caminha no mesmo sentido, qual seja, ao encontro da interpretação mencionada no Parecer, conforme os acórdãos abaixo citados: Acórdão n2 103-21.178, de 18.03.2003: SUBAVALIAÇÃO DOS ESTOQUES. ANTECIPAÇÃO DE CUSTOS E POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DO IR E DA CSLL - A subavaliação de estoques importa em antecipação de custos e postergação do tributo devido para exercício subseqüente, quando alienados os produtos subavaliados. CÁLCULO DA POSTERGAÇÃO DO IMPOSTO POR DIFERIMENTO DE RECEITAS. NÃO-OBSERVÂNCIA DO PN CST 02/96 - Cancela-se a exigência quando no lançamento não foi observado critério de apuração definido em até normativo da 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA • 1: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :11065.002735/2002-18 Acórdão n2 :107-08.543 administração tributária (PN 02/96) que, sendo norma meramente interpretativa, tem aplicação retroativa à data do ato interpretado. Acórdão ri2 108-07.349, de 16.04.2003: IRPJ - GLOSA DE DESPESA FINANCEIRA - POSTERGAÇÃO NO PAGAMENTO DO IMPOSTO - A antecipação do registro contábil dos encargos financeiros em desconto de duplicatas em instituição bancária, em desrespeito ao regime de competência pela falta de apropriação "pro rata temporis" de tais valores, caracteriza postergação no pagamento do imposto de renda quando a empresa apurou nos períodos seguintes base positiva do tributo. Cancela-se a exigência quando não observado critério de apuração do valor tributável definido em ato normativo da administração tributária para casos de postergação de tributos, o Parecer Normativo n202/96. Acórdão n2 107-06.943, de 29.01.2003: POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO - Admite-se procedente a alegação de que teria havido mera postergação do pagamento do imposto e não a redução indevida do seu pagamento, se for apurada base positiva em qualquer dos períodos subseqüentes, independentemente do seu valor, pois uma parcela dessa base diria respeito à redução indevida anteriormente ocorrida. Acórdão n2 103-21.182, de 19.03.2003: SUBAVALIAÇÃO DOS ESTOQUES. ANTECIPAÇÃO DE CUSTOS E POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DO IR E DA CSLL - A subavaliação de estoques importa em antecipação de custos e postergação do tributo devido para exercício subseqüente, quando alienados os produtos subavaliados. CÁLCULO DA POSTERGAÇÃO DO TRIBUTO POR DIFERIMENTO DE RECEITAS. NÃO-OBSERVÂNCIA DO PN CST 02/96 - Cancela-se a exigência quando no lançamento não foi observado critério de apuração definido em até normativo da administração tributária (PN 02/96) que, sendo norma meramente interpretativa, tem aplicação retroativa à data do ato interpretado. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARAzwjz Processo n2 :11065.002735/2002-18 Acórdão n2 :107-08.543 Acórdão n2 107-06.943, de 29.01.2003: POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO - Admite-se procedente a alegação de que teria havido mera postergação do pagamento do imposto e não a redução indevida do seu pagamento, se for apurada base positiva em qualquer dos períodos subseqüentes, independentemente do seu valor, pois uma parcela dessa base diria respeito à redução indevida anteriormente ocorrida Acórdão n2 101-94.077, de 29.01.2003: Postergação - No caso de dedução indevida de determinado ano calendário de parcela do lucro tributável pelo IRPJ, por conta de aproveitamento de prejuízo além do percentual admitido pela Lei . 8981/95, mas com imposto pago nos anos seguintes antes do lançamento de ofício, porque esgotado, o tratamento a ser dado à acusação é de postergação, segundo o estabelecido pelo PN 02/96. Acórdão n2 108-07.237, de 06.12.2002: IRPJ - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL - LIMITE DE 30% - POSTERGAÇAO DO PAGAMENTO - Na situação em que a contribuinte desobedeceu ao limite de 30% previsto no art. 15 da Lei n2 9.065/95, mas em período-base posterior apurou lucro real que não foi diminuído por compensação de prejuízo fiscal anterior, deve o Fisco na determinação do valor tributável verificar os efeitos da postergação do pagamento do tributo de um para outro período-base. Acórdão n2 101-93.781, de 21.03.2002: IRPJ. MAJORAÇÃO DE CUSTO. SUBAVALIAÇÃO DE ESTOQUE. POSTERGAÇÃO DE PAGAMENTO DE IMPOSTO. Na falta de contabilidade custo integrado e coordenado com o restante da escrituração, é cabível a avaliação de produtos acabados por 70% do maior preço de venda do produto no período. Entretanto, como custo menor num período representa custo maior no(s) período(s) subseqüente(s), esta subavaliação não pode ser objeto de tributação no mesmo período, sob pena 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4-, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :11065.002735/2002-18 Acórdão n2 :107-08.543 de dupla incidência de tributos sobre uma mesma base de cálculo. Acórdão n2 101-93.768, de 20.03.2002: DETERMINAÇÃO DO VALOR LÍQUIDO A RECOLHER - Para determinar o valor líquido a recolher de que trata o artigo 219, parágrafo 1 2 do RIR/94, na apuração do montante do imposto lançado, em período-base posterior por inobservância do regime de competência, serão computados todos os efeitos decorrentes da antecipação da despesa, inclusive a correção monetária das quantias não escrituradas tempestivamente no patrimônio líquido. A postergação do pagamento de imposto por inobservância do regime de competência, deve ser apurada na forma da orientação contida no Parecer Normativo COSIT n.202/96. Assim, o não atendimento por parte da fiscalização da diretriz supra referida, prevista no Decreto-lei n 2 1.598/77, artigo 6 2 e §§, com a interpretação dada pelo PN CST ri2 57/79 e PN COSIT n2 02/96, torna improcedente o lançamento do Imposto de Renda. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE - CSLL Em se tratando de exigência fundamentada na irregularidade apurada em procedimento fiscal realizado na área do IRPJ, o decidido naquele lançamento é aplicável, no que couber, aos lançamentos conseqüentes na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. Nesses termos, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir da exigência o item relativo à subavaliação dos estoques. 18 ç\l/ MINISTÉRIO DA FAZENDA ',el. "- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA “tel> Processo n2 :11065.002735/2002-18 Acórdão n2 :107-08.543 É como voto. Sala das Sessões — DF, em 27 de abril de 2006. lialrlittikk Min i NATANAEL MARTINS 19 Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.006808/96-07
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – DCTF DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Não constitui denúncia espontânea a regularização de pendência após intimação da Fiscalização. Ademais, tal instituto não é aplicável às obrigações acessórias (art. 138, par.único, do CTN, e entendimento do STJ). RETROATIVIDADE BENÉFICA DA NORMA JURÍDICA É cabível a aplicação de norma a fato pretérito, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista ao tempo de sua prática (art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, POR UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 302-35.703
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a penalidade, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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RECORRIDA : DRJ/PORTO ALEGRE/RS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - DCTF DENÚNCIA ESPONTÂNEA Não constitui denúncia espontânea a regularização de pendência após intimação da Fiscalização. Ademais, tal instituto não é • aplicável às obrigações acessórias (art. 138, par. único, do CTN, e entendimento do STJ). RETROATIVIDADE BENÉFICA DA NORMA JURÍDICA É cabível a aplicação de norma a fato pretérito, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista ao tempo de sua prática (art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, POR UNANIMI- DADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a penalidade, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 13 de agosto de 2003 • HENRIQUE PRADO MEGDA Presidente Qj HELENA COTTA Relatora 30 MAR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIS ANTONIO FLORA, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, ADOLFO MONTELO, SIMONE CRISTINA BISSOTO, PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES e ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO. unc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.691 ACÓRDÃO N° : 302-35.703 RECORRENTE : EMPO MAGAZINE LTDA. RECORRIDA : NU/PORTO ALEGRE/RS RELATOR(A) : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO Retornam os autos de diligência à Repartição de Origem, por meio da qual ficou esclarecido que a opção da interessada pelo REFIS não incluiu o débito objeto do presente processo, portanto não há óbice ao julgamento do recurso (fls. 77 a • 79). O recurso em tela já foi relatado em sessão de 27/02/2003, cujas anotações releio em sessão, para informação do Colegiado: "A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre/RS. DA AUTUAÇÃO Contra a interessada foi lavrado, em 17/07/96, pela Delegacia da Receita Federal em Porto Alegre, o Auto de Infração de fls. 01 a 06, nos valores de 6.366,40 UFIR e R$ 3.642,66, referentes à multa regulamentar. Os fatos foram assim descritos, em síntese, na autuação (fls. 03): • "MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS — DCTF O contribuinte apresentou, fora do prazo, Declarações de Contribuições e Tributos Federais referentes aos meses de jan/93 a dez/94, em atendimento a intimação específica. Na ocasião formalizou processo administrativo, sob n° 11080.014828/95-81, solicitando a recepção das DCTF com posterior constituição do respectivo crédito tributário (fls. 10). Da análise dos livros contábeis..., constatou-se que também para o ano de 1995, no período de janeiro a agosto, havia a obrigatoriedade de apresentação de DCTF, exigência formalizada mediante Termo de Intimação (fls. 24). É de se ressaltar que os meses de janeiro a dezembro de 1993 deixaram de ser incluídos neste Auto de Infração, em função do contribuinte não se enquadrar nas condições de obrigatoriedade, 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.691 ACÓRDÃO N° : 302-35.703 bem como, para os demais meses, de janeiro de 1994 a agosto de 1995, a multa cabível já foi reduzida à metade, conforme previsto na legislação..." ENQUADRAMENTO LEGAL (FLS. 04 E 08): Art. 11, §§ 2° a 40, do Decreto-Lei n° 1.968/82, com a redação dada pelo art. 10 do Decreto-Lei n° 2.065/83; art. 11 do Decreto-Lei n° 2.287/86; arts. 50 e 6° do Decreto-Lei n° 2.323/87; art. 66 da Lei n° 7.799/89; art. 3 0, inciso I, da Lei n° 8.383/91; art. 1001 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041/94; IN SRF n`'s 08/94, 15/94, 73/94, 89/94 e 57/95; Atos • Declaratórios COSAR/COTEC n os 5/94, 5/95 e 13/95. DA IMPUGNAÇÃO Cientificada da autuação em 17/07/96 (fls. 06), a interessada apresentou, em 16/08/96, tempestivamente, por seu advogado (instrumento de fls. 09), a impugnação de fls. 40/41, contendo as seguintes razões, em resumo: - a penalidade imposta é irregular, posto que a infração cometida foi uma só (a não entrega da DCTF no prazo), mas as multas foram várias, somadas a cada mês de atraso; - a impugnante, se devesse entregar as DCTF, atrasou a entrega apenas uma vez, portanto só poderia ser aplicada uma multa, independentemente do número de meses em atraso; • - a lei tributária guarda similitude com a lei penal, por isso não é cabível a punibilidade de atos repetidos, mas de um só ato praticado em regime continuativo (art. 71 do Código Penal) ; - não há espaço legal para que o legislador segmente um ato em diversas partes, visando a punição repetida, pois o ato sancionado é o não fornecimento de uma mesma informação; - o estabelecimento da impugnante não estava obrigado a fornecer as informações exigidas, e ainda que estivesse, a infração seria uma só, ainda que tenha sido repetida no tempo em oportunidades idênticas; - além disso, todos os estabelecimentos da impugnante foram autuados pelo mesmo motivo, embora uma só penalidade devesse ser aplicada ao contribuinte. Q)55 3 . . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.691 ACÓRDÃO N° : 302-35.703 Ao final, a interessada requer seja considerado insubsistente o lançamento. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 21/0572001, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre/RS exarou a Decisão DRJ/POA 540 (fls. 46 a 50), com o seguinte teor, em resumo: - é regular a instituição, por meio da Instrução Normativa SRF n° 129/86, da obrigação de entrega da DCTF, tendo em vista o disposto nos arts. 115, 96, e 100, inciso I, do CTN; • - posteriormente, as IN SRF n`'s 8, de 03/02/94, e 73, de 19/09/94, restringiram a obrigatoriedade da entrega aos estabelecimentos (matriz e filiais) cujo valor mensal a declarar fosse igual ou superior a 10.000 UFIR e, independentemente do valor a declarar, aos estabelecimentos (matriz e filiais) das empresas cujo faturamento fosse igual ou superior a 200.000 UFIR; - no presente caso, a base de cálculo informada pela autuada em sua declaração de rendimentos dá conta de que seu faturamento superou as 200.000 UFIR em todos os meses de 1994 e 1995; - assim, tanto a matriz quanto as filiais estavam obrigadas à apresentação da DCTF, e o atraso na entrega de cada uma das declarações por cada um dos estabelecimentos é infração autônoma, individualmente penalizável; • - a multa pelo inadimplemento do cumprimento da obrigação que aqui se analisa foi estabelecida pelo art. 5 0, § 3°, do Decreto-Lei n° 2.124/84, c/c art. 11, §§ 2° a 4°, do Decreto-Lei n° 1.968/82, com a redação dada pelo Decreto-Lei n° 2.065/83; - os dispositivos legais citados deixam claro que a multa é devida por cada mês-calendário ou fração de atraso, como foi aplicada pela fiscalização; - quanto ao instituto do crime continuado, trata-se de figura do direito penal, inaplicável às penalidades decorrentes de infrações a normas de cunho meramente administrativo (cita doutrina de Aníbal Bruno); rk. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.691 ACÓRDÃO N° : 302-35.703 - a aplicabilidade da multa por atraso na entrega da DCTF é questão cada vez mais pacificada na jurisprudência (cita ementa do REsp 308.234-RS). Assim, foi o lançamento julgado procedente. DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão singular (fls. 53), a interessada apresentou, em 08/08/2001, tempestivamente, por seus advogados (instrumento de fls. 58), o recurso de fls. 54 a 57, acompanhado dos documentos de fls. 58 a 62. Às fls. 61 encontra-se o Ofício DRF n° 01/348/2001, • atestando que foi feito o devido arrolamento de bens, o que foi confirmado pelo despacho de fls. 63. O recurso contém as seguintes razões, em síntese: - a recorrente é optante do Programa de Recuperação Fiscal — REFIS (fls. 59), e está cumprindo suas obrigações; - no caso em exame, incide o disposto no art. 138 do CTN, que estabelece a exclusão da responsabilidade, quando há denúncia espontânea da infração; - no próprio relatório da decisão consta que as DCTF referentes a 1994, foram apresentadas antes de iniciado o procedimento fiscal, e as demais dentro do prazo estabelecido pela fiscalização; 111 _ se a denúncia espontânea exclui a responsabilidade pela obrigação principal, com mais razão exclui a responsabilidade pela obrigação acessória, caso em que não há o que ser pago (cita doutrina de Hugo de Brito Machado e jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e do Judiciário); - caso não seja este o entendimento do Colegiado, o que se admite apenas para argumentar, a interessada se insurge contra a multa, que se revela excessiva, afastando-se do princípio da proporcionalidade; - apenas cinco meses após a lavratura do Auto de Infração, foi editada a IN SRF n° 73, de 19/12/96, estabelecendo que a multa pelo atraso na entrega da DCTF seria de R$ 57,34 por mês-calendário ou fração e atraso (art. 4°), valor este ratificado pelas IN SRF n's 45/98 (art. 12) e 126/98 (art. 6°); . . . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.691 ACÓRDÃO N° : 302-35.703 - assim, os atos normativos posteriores à lavratura do Auto de Infração estabeleceram, para o mesmo fato, multa em valor fixo e sensivelmente inferior ao aplicado no lançamento, obviamente em face ao novo modelo econômico, e por entender-se que este valor seria suficiente para punir a infração; - a hipótese em exame preenche os requisitos do art. 106, II, "c", do CTN, que estabelece o princípio da retroatividade da lei mais benigna (cita doutrina de Roque Joaquim Wolkweiss). Ao final, a interessada requer o provimento do recurso, reformando- . se a decisão recorrida e julgando-se improcedente o lançamento. Alternativamente, pede a reforma parcial da decisão, reduzindo-se o valor da multa aplicada. O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até as fls. 67 (última), que trata do trâmite dos autos no âmbito deste Conselho. É o relatório." Assim, por meio da Resolução n° 302-1.062, de 27/02/2003, foi o processo encaminhado à Repartição de Origem, que informou não estar o débito em questão incluído no REFIS (fls. 77 a 79). É o relatório. )53. 110 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.691 ACÓRDÃO N° : 302-35.703 VOTO O recurso é tempestivo e está acompanhado de comprovante da efetivação do arrolamento de bens como garantia, portanto merece ser conhecido. Tratam os autos, de exigência de multa por atraso na entrega das DCTF — Declarações de Contribuições e Tributos Federais, referentes ao período de janeiro de 1994 a agosto de 1995 (fls. 08), apresentadas sob intimação da fiscalização. • A decisão singular, em seu relatório (primeiro parágrafo, fls. 46), registra que: "... as declarações de 1994 foram apresentadas antes de iniciado o procedimento fiscal (fls. 10/22) e as demais foram entregues dentro do prazo estipulado pela fiscalização (fls. 24/33)." Não obstante, trata-se de evidente lapso manifesto por parte da autoridade julgadora de primeira instância, uma vez que também as declarações de 1994 foram apresentadas mediante procedimento fiscal, conforme registra o Auto de Infração, às fls. 03: "O contribuinte apresentou, fora do prazo, Declarações de Contribuições e Tributos Federais, referentes aos meses de jan/93 a dez/94, em atendimento à intimação específica." (grifei) • Tal fato é confirmado pela própria contribuinte que, ao apresentar as DCTF solicitadas, assim se manifesta (fls. 10): "Foi por V. Sa. a empresa intimada a proceder a entrega até o dia 29 de dezembro de 1995 das DCTFs (Declarações de Contribuições e Tributos Federais), correspondentes aos meses de 01/93 a 12/94, constando do documento o beneficio de redução de 50% nas penalidades cominadas caso fosse cumprida no prazo determinado. Nesta data, ao procurar atender a intimação ..." (grifei) Assim, não há que se falar em entrega espontânea fora do prazo, posto que, no caso em apreço, todas as DCTF (referentes a 1994 e 1995) foram apresentadas sob intimação da fiscalização. Quanto à aplicação da denúncia espontânea ao presente caso, releva notar que o instituto contido no art. 138 do CTN pressupõe, como o próprio termo0\ 7 . , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.691 ACÓRDÃO N° : 302-35.703 está a indicar, a espontaneidade do sujeito passivo (par. único), o que obviamente não ocorreu no presente caso, já que as DCTF em questão, como ficou demonstrado, só foram apresentadas após intimação. Ainda que se tratasse de apresentação espontânea de DCTF, o que se admite apenas para argumentar, caberia igualmente a aplicação da multa, uma vez que se trata de obrigação acessória, a qual não se amolda o instituto da denúncia espontânea. Sobre a matéria, convém trazer à colação a ementa do EARESP — Embargos de Declaração em Agravo de REsp n° 258241/PR, do Superior Tribunal de Justiça — STJ, publicado no Diário de Justiça de 02/04/2001: • "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS — DCTF. PRECEDENTES 4. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF. 5. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. 6. Pretensão com conteúdo de novo julgamento do mérito da demanda, o que não é permitido via embargos de declaração, mas, 10 tão-só, por intermédio de recurso extraordinário. 7. Embargos declaratórios rejeitados." Ainda sobre o tema, o AGRESP — Agravo Regimental no REsp n° 2581411PR, publicado no Diário da Justiça de 16/10/2000: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO qUE DEU PROVIMENTO A RECURSO ESPECIAL. DENUNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS — DCTF. PRECEDENTES. 1. Agravo Regimental interposto contra decisão que, com base no art. 557, § 1°, do CPC, deu provimento ao Especial da ora agravada. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.691 ACÓRDÃO N° : 302-35.703 2. Acórdão a quo que entendeu que entrega da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF fora do prazo legal, mas antes de iniciado qualquer procedimento administrativo no sentido de exigi-la, afasta a obrigação do pagamento da multa moratória, pela ocorrência da denúncia espontânea. 3. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF. 4. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vinculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão ‘1, alcançadas pelo art. 138, do CTN. 5.Precedentes desta Corte Superior. 6.Agravo regimental improvido." Destarte, não há que se falar em denúncia espontânea no caso em tela, seja pela ausência de espontaneidade, seja pela inaplicabilidade do instituto às obrigações acessórias, conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Quanto ao valor da multa aplicada, assiste razão à recorrente ao reivindicar a retroatividade benéfica, instituto aplicável quando se trata de penalidade, conforme art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para que seja mantido o Auto de Infração, porém que a multa aplicada seja no valor de R$ 57,34, por mês-calendário ou fração de atraso, conforme determina o art. 40 da IN SRF n° 73/96, garantida a redução de 50%. Sala das Sessões, em 13 de agosto de 2003 /MARIA HELENA COTTA CARcDaj610 - Relatora 9 - 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Recurso n.° : 124.691 Processo n°: 11080.006808/96-07 TERMO DE INTIMAÇÃO • Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à r Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.703. Brasília- DF, c79-3,70Y70 14isaii~ ....n• n•::-2.0/400;j'-‘n)"4:0n~P Mar; e Prado Meada Presidente da Câmara • Ciente em: FN/fo- 3-0/o 3 /O it QA : , 50./4, " MF 3.• Conselho de Contribuintes -- "tVW1frc;i5 it$1,0010 S EP AP itet100-(4 5)40 va- - ook da í'Glend°"°C. 11100110:0 ClAti Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025400.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.002148/98-64
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IPI - CRÉDITOS PRESUMIDOS NA EXPORTAÇÃO - RESSARCIMENTO DE PIS E DE COFINS - CUSTOS COM INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA - A base de cálculo do crédito presumido serã determinada sobre o valor das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem. Não estão contemplados pela lei os serviços de industrialização feita por encomenda. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 203-07.890
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: Francisco de Sales Ribeiro Queiroz
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Numero do processo: 11065.002833/2003-28
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS - EXIGÊNCIA AUTÔNOMA - COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE RECURSO VOLUNTÁRIO. Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes o julgamento de recurso voluntário de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), quando sua exigência não esteja lastreada, no todo ou em parte, em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração a dispositivos legais do Imposto sobre a Renda, nos termos do art. 8º, inciso III, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes anexo à Portaria MF nº 55, de 1998, e alterações posteriores.
Numero da decisão: 103-22.101
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLINAR DA COMPETÊNCIA para julgamento de Recurso Voluntário versando sobre contribuição ao PIS/FATURAMENTO, a favor do Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Maurício Prado de Almeida
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-05T19:13:15Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-05T19:13:15Z; Last-Modified: 2009-07-05T19:13:15Z; dcterms:modified: 2009-07-05T19:13:15Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-05T19:13:15Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-05T19:13:15Z; meta:save-date: 2009-07-05T19:13:15Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-05T19:13:15Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-05T19:13:15Z; created: 2009-07-05T19:13:15Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-07-05T19:13:15Z; pdf:charsPerPage: 1694; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-05T19:13:15Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA•* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEI RA CÂMARA Processo n° :11065.002833/2003-28 Recurso n° : 140.647 Matéria : PIS/PASEP - Ex(s): 2001 a 2003 Recorrente : MOINHO TAQUARIENSE LTDA. Recorrida : 2a TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Sessão de : 13 de setembro de 2005 Acórdão n° :103-22.101 PIS - EXIGÊNCIA AUTÔNOMA - COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE RECURSO VOLUNTÁRIO. Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes o julgamento de recurso voluntário de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), quando sua exigência não esteja lastreada, no todo ou em parte, em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração a dispositivos legais do Imposto sobre a Renda, nos termos do art. 8°, inciso III, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes anexo à Portaria ME n° 55, de 1998, e alterações posteriores. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por MOINHO TAQUARIENSE LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLINAR DA COMPETÊNCIA para julgamento de Recurso Voluntário versando sobre contribuição ao PIS/FATURAMENTO, a favor do Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ,-„-5- Df.. ND DO ROD IG ES-NE BER -PRES lDLTE----- MAURÍCIO r éé ALMEIDA REU FORMALIZADO EM1 1 OUT 2r)P5 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCíNIO DA SILVA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, FLÁVIO FRANCO CORRÊA e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. mpa - 13/09/05 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEI RA CÂMARA Processo n° : 11065.002833/2003-28 Acórdão n° :103-22.101 Recurso n° : 140.647 Recorrente : MOINHO TAQUARIENSE LTDA. RELATÓRIO A EXIGÊNCIA FISCAL Em procedimento fiscal contra a empresa MOINHO TAQUARIENSE LTDA., com sede em Taquari — RS, foi lavrado, em 04/07/2003, o auto de infração de fls. 222/228, no valor total de R$ 911.053,02, sendo R$ 451.238,52 de Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, R$ 338.428,80 de multa de ofício (75%), e R$ 121.385,70 de juros de mora, calculados até 30/06/2003. O lançamento de ofício foi efetuado, conforme descrição dos fatos do Auto de Infração, fls. 223/224, "para exigir as parcelas não pagas e não declaradas espontaneamente em DCTF" de Contribuições para o PIS relativas aos períodos de apuração de janeiro de 1999 a dezembro de 2002. A IMPUGNAÇÃO Inconformada com a referida exigência, a autuada apresentou, tempestivamente, a Impugnação e documentos de fls. 238/274. Referindo-se à Impugnação, dispõe o Relatório do julgado de primeira instância, fls. 278: "3. Inconformado, o contribuinte apresenta impugnação, de fls. 238 a 267. Nesta, começa alegando a inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão da receita financeira e do ICMS na base de cálculo da contribuição, infringido o art. 3°, alínea "b", da Lei Complementar 07/1970 e ao art. 195, inciso I, da Constituição. 4. Igualmente, alega a inconstitucionalidade do aumento da base de cálculo da contribuição devido a modificação do conceito de faturamento ocorrido com a edição da Lei 9.718/1998, contrariando o art.195, inciso I, da Constituição, antes da Emenda Constitucio ai n° 20, de dezembro de 1998. 7/1`mpa — 13/09/05 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA :V" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11065.002833/2003-28 Acórdão n° :103-22.101 5. Outrossim, argumenta que a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) tem caráter confiscatório, afrontando o art. 150, inciso IV, da Constituição. 6. Por fim, não se pode exigir juros de mora fundamentados na taxa SELIC, criada pelo art.13 da lei 9.065/1995, por ser ilegal e inconstitucional, devendo ser exigido à taxa de 1% arn, nos moldes do art.161 do Código Tributário Nacional." O JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Com a impugnação tempestiva, instaurou-se o litígio, o qual foi julgado em primeira instância pela 2a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Porto Alegre/RS, que prolatou o Acórdão DRJ/POA n° 3.516, de 31/03/2004, fls. 276/282, cuja ementa dispõe: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/08/2000 a 31/12/2002 Ementa: AÇÃO JUDICIAL - ANTES OU DEPOIS DA AUTUAÇÃO - RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA - A existência de questionamento judicial, independente de ser antes ou depois da autuação fiscal, acarreta a renúncia da esfera administrativa, com a respectiva definitividade da exigência, segundo o Ato Declaratório COSIT (Normativo) n° 3, publicado no D.O.U. de 15 de fevereiro de 1996. I NCONSTITUCIONALI DADE I NAPRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA - COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO - A argüição de inconstitucionalidade ou ilegalidade não pode ser apreciada na esfera administrativa porque é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. Lançamento Procedente." As considerações que fundamentaram as conclusões do aludido Acórdão são as seguintes: "7. A impugnação é tempestiva e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecida e apreciada. 8. O contribuinte foi tributado de ofício porque somente fez a declaração da contribuição devida em DCTF após ter sido intimado pela Fiscalização, acarretando a perda da espontaneidade (art.7°, I e §1°, do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972), ou seja, a DCTF somente teve caráter informativo, perdendo os demais efeitos inerentes ao instrumento fiscal/legal. Tais valores, que não foram pagos ou compensados, foram confrontados com os livros fiscais e sistemas de controle administrativo para fins de confirmação erx'Oidação. mpa — 13/09/05 3 / ' 244 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4`',̀4•;,- TERCE IRA CÂMARA Processo n° : 11065.002833/2003-28 Acórdão n° : 103-22.101 9. As alegações de inconstitucionalidade e de ilegalidade da inclusão da receita financeira e do ICMS na base de cálculo da contribuição e do aumento da base de cálculo da contribuição devido a modificação do conceito de faturamento ocorrido com a edição da Lei 9.718/1998, não podem ser apreciadas na esfera administrativa, visto que tal apreciação é uma prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, nos termos do art.102 da Constituição. 10. Entretanto, constatamos que o contribuinte impetrou as ações judiciais n° 1999.71.08.004470-0, na 1 a Vara da Justiça Federal em Novo Hamburgo- RS, cujo objeto é a inconstitucionalidade e ilegalidade da base de cálculo de PIS e da COFINS alterada pelo parágrafo 1° do art.3° da Lei 9.718/1998, bem como a majoração da alíquota da COFINS pela mesma Lei, e n° 2001.71.08.0029999-1, da 1 a Vara da Justiça Federal em Novo Hamburgo — RS, cujo objeto é o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. O processo n° 1999.71.08.004470-0 não teve liminar e foi julgado improcedente no 10 e 2° grau da Justiça Federal, estando aguardando o julgamento de recurso especial e extraordinário, enquanto que o processo n° 2001.71.08.0029999-1 teve julgamento improcedente no 1° grau da Justiça Federal e aguarda julgamento da apelação. As informações relatadas foram prestadas pelo próprio contribuinte, às fls.14 a 16. 11. Diante destes fatos, constatamos a identidade entre as impugnações e as ações judiciais impetrada pelo contribuinte, que tem o mesmo objeto. 12. Nos termos do § 2Pclo art. 1-q do D.L. 1.737/1979 e pelo art. 38, § único da Lei n° 6.830/1980, a propositura de ação judicial importa em desistência da esfera administrativa, razão pela qual, não é mais possível o julgamento dessas questões no âmbito administrativo. 13. Essa posição, aliás, é pacífica na esfera administrativa, podendo ser evocado o seguinte julgado do Conselho de Contribuintes: "AÇÃO JUDICIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - A sua proposição afasta o pronunciamento da jurisdição administrativa, sobre a matéria objeto da pretensão judicial." (Ac. 101-74.218, de 12/04/83, ia Câmara do 1° CC) 14. Nesse mesmo sentido, já se manifestou a Procuradoria da Fazenda Nacional, através do Ofício n° 846- SDF, de 06/11/1970, do então Procurador-Chefe da PFN-RJ, com o seguinte teor: "Solicito ao digno Delegado especial atenção para as conseqüências resultantes da opção do contribuinte pela via judicial, a fim de dirimir dúvida ou assegurar direito, seja em ação ordinária, declaratória, ou de outro rito - seja em mandado de segurança. A distribuição do feito judicial, qualquer que seja a modalidade, importa para o contribuinte, na renúncia do direito de recorrer ou em perda do objeto do recurso já interposto na esfera administrativa, excetuados apenas os procedimentos judiciais em que vise assegurar os direitos processuais nas instâncias administrativas (v.g.: di,scussão de prazo, de competência e análogos). mpa — 13/09/05 4 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEI RA CÂMARA----: Processo n° : 11065.002833/2003-28 Acórdão n° :103-22.101 A existência, porém, dessa opção pela via judicial não impede à Fazenda concluir os processos fiscais iniciados, indo até a inscrição e cobrança judicial da divida. Nenhum credor, por divida, pública ou privada, está impedido de cobrá-la pelo fato do devedor pretender, em Juízo, a anulação do titulo. Muito menos a Fazenda Pública." 15. Cumpre registrar, ainda, que não se deve fazer distinção, para os efeitos da norma contida no art. 38 § único da Lei n° 6.830/1980, se a ação foi proposta antes ou depois da autuação, assunto aliás que já foi objeto de análise pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo acórdão teve a seguinte ementa: "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXIGÊNCIA FISCAL QUE HAVIA SIDO IMPUGNADA POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, RAZÃO PELA QUAL O RECURSO MANIFESTADO PELO CONTRIBUINTE NA ESFERA ADMINISTRATIVA FOI JULGADO PREJUDICADO, SEGUINDO-SE A INSCRIÇÃO EM DÍVIDA E AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. Hipótese em que não há falar-se em cerceamento de defesa e, conseqüentemente, em nulidade do título exeqüendo. Interpretação da norma do art. 38, parágrafo único, da Lei n° 6.830/80, que não faz distinção, para os efeitos nela previstos, entre ação preventiva e ação proposta no curso do processo administrativo. Recurso provido. "(Recurso Especial n° 7.630-RJ, 2a Turma do Superior Tribunal de Justiça, DJU de 22/04/91). 16. Esclarecendo ainda mais a questão, a Coordenação-Geral do Sistema de Tributação editou o Ato Declaratório COSIT (Normativo) n° 3, publicado no D.O.U. de 15 de fevereiro de 1996, a respeito do tratamento a ser dispensado ao processo fiscal que esteja tramitando na fase administrativa quando o contribuinte houver optado também pela via judicial. 17. Em síntese, o referido ato estabelece que a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial - por qualquer modalidade processual -, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas ou desistência de eventual recurso interposto. Desta forma, a autoridade dirigente do órgão onde se encontra o processo não conhecerá de eventual petição do contribuinte, proferindo decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida, encaminhando o processo para a cobrança do débito e posterior inscrição em dívida ativa, se for o caso, ressalvadas as hipóteses dos incisos II (depósito do montante integral), IV (concessão de medida liminar em mandado de segurança) e V (concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial), do art. 151 do CTN. 18. Por isso, a constituição do crédito tributário na via administrativa é procedente, devendo-se proceder na forma do Ato Declaratório COSIT n°3/1996. 19. Outrossim, o contribuinte foi lançado com multa de ofício e juros de mora devido ao fato de que no momento do lOçamento não havia mpa — 13/09/05 5 ) MINISTÉRIO DA FAZENDA • ; ;f44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11065.002833/2003-28 Acórdão n° : 103-22.101 nenhum dos fatos suspensivo da exigibilidade do tributo que estão contidos nos incisos II, IV e V do art.151 do Código Tributário Nacional, conforme se verifica do histórico processual contido às fls.14 a 16. 20. Por sua vez, como a alegação contra a multa de ofício, que está em pleno vigor, se refere a normas constitucionais e legais, somos obrigados a informar que não se discute ilegalidade ou inconstitucionalidade de lei na esfera administrativa, pois é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, como já informamos anteriormente. 21. Aliás, entendimento esse reiteradamente manifestado em inúmeros acórdãos do Conselho de Contribuintes, conforme se observa pela transcrição abaixo: "INCONSTITUCIONALIDADE. A argüição de inconstitucionalidade não é oponível na esfera administrativa por transbordar os limites de sua competência a apreciação e julgamento de tal argüição. Recurso Negado. (Proc. 10950- 001064/91-53; Rec. 88060; Ac. 202- 04967; DOU de 05/11/92, p. 15481). 22. Em relação aos juros de mora, não há nenhuma contradição, no âmbito de competência da legislação complementar ou ordinária, entre a exigência de juros de mora superiores a 1% a.m. ou 12% a.a. e o art.161 do CTN, visto que no seu §1° tem a permissão para utilizar taxa de juros diferente deste percentual, conforme se verifica na transcrição abaixo: "Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. §1.° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês." Destaque nosso. 23. Porém, a inconformidade do contribuinte em relação aos juros porque a capitalização destes está em confronto com a Constituição não pode ser apreciada na esfera administrativa, visto que a alegação de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, segundo o Parecer Normativo CST 329/1970, é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, nos termos do artigo 102 da CF/1988, como já foi informado. 24. Para fins de informação, transcrevemos a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, na qual se declara que a taxa de juros de 12% a.a., contida no art.192, § 30 , da Constituição, precisa de regulamentação através de lei complementar para ter eficácia - até hoje não instituída, conforme se verifica abaixo: "ART. 192, § 30, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMA DEPENDENTE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES DA CORTE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4, entendeu, por expressiva maioria, que a norma inscrita no § 3° do art 192 da Constituição federal não é de eficácia plena e está condicionada à edição de lei complementar que regula rá o sistema financeiro nacional e, com ele, a disciplina dos juros. - (R.E 194.0444-1, D.J. U. de 01/07/96)." mpa — 13/09/05 6 \\5, „ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11065.002833/2003-28 Acórdão n° :103-22.101 Por unanimidade de votos, decidiu a 2 a Turma de julgamento da DRJ em Porto Alegre "DESCONHECER DA IMPUGNAÇÃO onde há identidade entre o lançamento fiscal e as ações judiciais, e JULGAR PROCEDENTE o lançamento.” E, determinou o encaminhamento dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem do processo, para cientificar o contribuinte do julgado de primeira instância e, devido à renúncia da esfera administrativa, informar a definitividade do lançamento onde há identidade deste e as ações judiciais, nos termos do Ato Declaratório COSIT n° 3/1996, devendo se adequar ao decidido pelo Poder Judiciário. E, ainda, observou que "não há notícia nos autos da suspensão da exigibilidade do tributo, pois não consta decisão favorável ao contribuinte, nem condição suspensiva contida nos incisos II, e IV e V, do art. 151 do CTN, devendo ser exigido até ocorrência de decisão em contrário." O RECURSO VOLUNTÁRIO A contribuinte foi regularmente cientificada do julgamento de primeira instância, em 23/04/2004, conforme Aviso de Recebimento — "AR." de fls. 283. Insatisfeita com o referido julgado, que manteve toda a exigência, interpôs, em 24/05/2004, com fundamento no artigo 33 do Decreto n° 70.235, de 1972, recurso voluntário a este Colegiado, conforme petição e documentos de fls. 284/306. Conforme documentos e informações da autoridade fiscal autuante de fls. 233/237, foi formalizado o arrolamento de bens — processo n° 11065.002957/2003-11, nos termos da IN SRF n° 264, de 2002. A Delegacia da Receita Federal da jurisdição da autuada, Novo Hamburgo — RS, após as providências de juntada aos autos do recurso voluntário e documentos anexos ao mesmo, encaminhou o presente processo a este Primeiro Conselho de Contribuintes, para julgamento, fls. 307. A autuada, no Recurso Voluntário, reproduz parte das alegações apresentadas na Impugnação, as quais encontram-se resumidas no Relatório do julgamento de primeira instância, fls. 278, e acrescenta, em síntese: a) da obrigatoriedade da administração em reconhecer vicio de inconstitucionalidade e a inexistência de renúncia à esfera administrativa Referindo-se ao entendimento do julgado de primeira instância, de que "a argüição de inconstitucionalidade ou ilegali àde não pode ser mpa — 13/09/05 7 !I 1 k MINISTÉRIO DA FAZENDA 'I -4/ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES < TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11065.002833/2003-28 Acórdão n° : 103-22.101 apreciada na esfera administrativa porque é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário", aduz que a doutrina tem repudiado veementemente este entendimento e incisivos são os ensinamentos dos mais destacados juristas — Cita Osvaldo Aranha Bandeira, Ronaldo Poletti, Marshall, Miguel Reale e José Frederico Marques. Da mesma forma, a autoridade julgadora não conheceu da impugnação na parte em que, segundo ela, houve identidade entre o lançamento fiscal e as ações judiciais ajuizadas pelo contribuinte antes mesmo da autuação fiscal. Com o advento da Constituição de 1988, tais subterfúgios utilizados indiscriminadamente pelos órgãos da administração tributária não mais podem receber guarida, forte nos princípios por ela consagrados, onde o dever de acatamento constitucional é de todos os poderes do Estado. Cita o art. 5°, inciso LV, da Constituição. Dentro desse contexto, considerando-se que a faculdade de cobrar tributos está rigidamente posta na Constituição, justo afirmar-se que tem o contribuinte o direito de interpretar a norma legal, confrontá-la com os princípios básicos elencados no Sistema Tributário Constitucional e caso entender pela ilegalidade de determinada exigência, deve deixar de praticar o ato tido como ilegal, não cabendo, portanto, à autoridade administrativa com base na rigidez da lei, deixar de apreciar ou furtar-se à análise desses questionamentos tomando posição dispare e alheia ao ordenamento Constitucional, desprezando o princípio da ampla defesa inerente a toda a matéria posta a julgamento. Nesse sentido, cita lição de Edvaldo Brito. Com relação à aplicação do Ato Declaratório COSIT n° 3, de 1996, alega que inexiste a suposta identidade entre as ações judiciais ajuizadas pela recorrente e a impugnação. As ações judiciais ajuizadas pela recorrente discutem a inconstitucionalidade e a ilegalidade da base de cálculo da Cofins e do PIS e a majoração da alíquota da Cofins, conforme alterações promovidas pela Lei n° 9.718/98, além do direito líquido e certo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. No caso em tela, a recorrente está discutindo o lançamento tributário realizado pela autoridade administrativa, portanto, a matéria aqui em debate é mais ampla, envolvendo o questionamento do lançamento tributário efetuado, incluindo além das matérias acima referidas, a discussão a respeito da multa e dos juros aplicados. Considerando-se que o procedimento administrativo tributário é o único meio hábil para a formação do título executivo do crédito tributário, torna-se imprescindível a discussão administrativa acerca do lançamento tributário efetuado, sob pena de infringência ao princípio do devido processo legal em matéria administrativa, a ampla defesa, e ao controle da legalidade dos atos administrativos de competência da Administração Pública. Nesse sentido, cita conceito de Djalma Bittar. A decisão administrativa proferida em 1 a instância deve ser anulada, haja vista que absteve de analisar as matérias constitucionais apresentadas pela recorrente, bem como não conheceu çlas' \ questões que se mpa — 13/09/05 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4`.„-.7,-"-;*---9 TERCEI RA CÂMARA Processo n° :11065.002833/2003-28 Acórdão n° : 103-22.101 encontram sob questionamento na esfera judicial, ferindo assim o princípio do devido processo legal em matéria administrativa, a ampla defesa, e o controle da legalidade dos atos administrativos de competência da administração pública. b) dos juros aplicados O entendimento do julgado de 1 a instância de que o parágrafo 1° do art. 161 do CTN permite a utilização de taxa de juros diferente do percentual de 1% ao mês, não pode prosperar posto que o parágrafo 10 do referido art. 161 do CTN permite que "lei" disponha de modo diverso. Ocorre que a teor do art. 146, III, "b", da CF/88, somente lei complementar é formalmente hábil a disciplinar o crédito tributário. Utilizando-se da interpretação sistemática tem-se que a expressão "se a lei não dispuser de modo diverso" contida no §1 0 do art. 161 do CTN refere-se a lei complementar, como exige o art. 146, III, letra "h" da CF/88. Em sendo a legislação embasadora dos juros aplicados lei ordinária, não tem ela o condão de alterar o limite de 1% ao mês previsto no CTN. A decisão administrativa deve ser reformada, já que inobservou o ente administrativo autuante o princípio constitucional da legalidade, violando não só o conteúdo dos arts. 37, 59 e 146, III, "h" da Carta Constitucional de 1988, assim como o § 1° do art. 161 do CTN. E, no final, requer a nulidade da decisão administrativa de 1° grau, ou, alternativamente, a reforma da decisão recorrida, cancelando-se a exigência fiscal. 9\A É o relatório. mpa — 13/09/05 9 - ' MINISTÉRIO DA FAZENDA :;)75 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11065.002833/2003-28 Acórdão n° : 103-22.101 VOTO Conselheiro MAURÍCIO PRADO DE ALMEIDA, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade. Houve arrolamento de bens à vista do que consta dos autos, fls. 233/237. Conheço, portanto, do recurso. Conforme relatado, o lançamento de oficio de que trata o presente processo foi efetuado para exigir as parcelas não pagas e não declaradas espontaneamente em DCTF, de Contribuições para o PIS correspondentes aos períodos de apuração de agosto de 2000 a dezembro de 2002. Não se trata, portanto, de matéria cuja exigência se enquadra nas disposições do artigo 7°, inciso I, letra d, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes anexo à Portaria MF n° 55, de 1998, e alterações posteriores, verbis: "Art. 7° Compete ao Primeiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, adicionais, empréstimos compulsórios a ele vinculados e contribuições, observada a seguinte distribuição: I — às Primeira, Terceira, Quinta, Sétima e Oitava Câmaras: ...; d) os relativos à exigência da contribuição social sobre o faturamento instituída pela Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, e das contribuições sociais para o PIS, PASEP e FINSOCIAL, instituídas pela Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, pela Lei Complementar n° 8, de 3 de dezembro de 1970, e pelo Decreto-Lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, respectivamente, quando essas exigências estejam [astreadas, no todo ou em parte, em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração à legislação pertinente à tributação de pessoa jurídica; A exigência de que trata o presente processo não está lastreada, no (- todo ou em parte, em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração a mpa — 13/09/05 10 nr\ I '1vsi„, #1.; ,,,% MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11065.002833/2003-28 Acórdão n° : 103-22.101 dispositivos legais do Imposto sobre a Renda. Destarte, entendo que o julgamento desta matéria compete ao Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do artigo 8°, inciso III, do referido Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, que dispõe: "Art. 8° Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisões de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: III — Contribuições para o Programa de Integração Social e de Formação do Servidor Público (PIS/Pasep) e para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), quando suas exigências não estejam lastreadas, no todo ou em parte, em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração a dispositivos legais do Imposto sobre a Renda; Ante todo o exposto, oriento o meu voto no sentido de declinar a competência para julgamento do presente recurso a favor do Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do aludido Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Sala das Sessões - DF, 13 de setembro de 2005 MAURICJ Tit'tnBE ALMEIDA ):1 mpa — 13/09/05 11 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.000918/2001-11
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 15 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jun 15 00:00:00 UTC 2005
Ementa: RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO - CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA - O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido; extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165 I e 168 I da Lei 5172 de 25 de outubro de 1966 (CTN). Recurso negado.
Numero da decisão: 105-15.159
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Eduardo da Rocha Schmidt
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: José Clóvis Alves
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :;;Çff.j> QUINTA CÂMARA _ Processo n°. :11080.000918/2001-11 Recurso n°. :145.764 Matéria : IRPJ - EX.: 1994 Recorrente : SORESUL EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. Recorrida : 1° TURMADRJ em PORTO ALEGRE /RS Sessão de :15 DE JUNHO DE 2005 Acórdão n°. :105-15.159 RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO - CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA - O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido; extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165 I e 168 I da Lei 5172 de 25 de outubro de 1966 (CTN). Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SORESUL EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Eduardo da Rocha Schmidt. ir()C• ÕVIS AL / • R SIDENTE e RELATOR FORMALIZADO EM: 41 7u JUL 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NADJA RODRIGUES ROMERO, DANIEL SAHAGOFF, ADRIANA GOMES REGO, CLÁUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILVA, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. ri PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. :11080.000918/2001-11 Acórdão n°. :105-15.159 Recurso n°. :145.764 Recorrente : SORESUL EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. RELATÓRIO SORESUL EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos, recorre voluntariamente a este Colegiado, contra decisão da autoridade de primeiro grau, que julgou improcedente o pedido de restituição, cumulado com pedido de compensação fl. 72, do IRPJ E CSLL, pagamento a maior, conforme pedidos de folhas 01/01 do exercício de 1994, formulado em 30/01/2001 - fls.01. O Despacho Decisório n° 931/2001, de fls. 85/86, da DRF em Porto Alegre-RS, indefere o pedido, em virtude da prescrição do direito de solicitar a repetição do indébito com fulcro nos artigos 165 e 168 do CTN. Inconformada a impugnante peticiona ao Delegado de Julgamento, fls.89192 dizendo, em epítome, o seguinte: O direito de pedir restituição/compensação é de cinco anos a contar da homologação tácita quando decorrido o período de cinco anos a contar dos fatos geradores. Cita jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes. A 1' Turma da DRJ em Porto Alegre- RS, analisou a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte e, através do Acórdão 5.364 de 16 de março de 2.005, indeferiu a solicitação com o argumento de que o direito de pleitear a 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. " 1.7.n • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES !;:"ctk:, QUINTA CÂMARA Processo n°. : 11080.000918/2001-11 Acórdão n°. :105-15.159 restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. Ciente da Decisão de Primeira Instância em 31 de março de 2.005, conforme AR de folha 113, a contribuinte apresentou recurso voluntário em 26 de abril de 2.005 conforme carimbo de recepção da DRF PORTO ALEGRE na folha 105. No recurso interposto às fls. 105/111, onde diz que a decisão recorrida equivoca-se quanto ao inicio da contagem do prazo e no mais repete as argumentações contidas na manifestação de inconformidade. É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. Zff PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES dp -t. P QUINTA CÂMARA Processo n°. : 11080.000918/2001-11 Acórdão n°. :105-15.159 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade e dele conheço. É matéria do litígio, o pedido de restituição/compensação de importâncias recolhidas para o imposto de renda pessoa jurídica, e CSLL nos meses de abril, maio, junho e novembro do ano calendário de 1993, conforme DARFs de folhas 05 a 15. Opedido de restituição foi formalizado no dia 30 de janeiro de 2.001. Invoca a recorrente a tempestividade em seu requerimento, nos termos da linha adotada pelo STJ e parte desse Colegiado. Ou seja, de ser o marco inicial de contagem da decadência, o fim do prazo de cinco anos tidos como prazo de homologação. O assunto é polêmico e corno não há manifestação do STF, a matéria tem comportado diversas interpretações. Nesta 5 Câmara, o entendimento é firmado no sentido de que esta contagem se dá a partir da ocorrência do fato jurídico tributário, nos termos da linha clássica de interpretação quanto à modalidade do lançamento por homologação. O artigo 142 do CTN, diz que somente a administração tributária realiza o lançamento. Contudo, o que faz nascer à obrigação tributária, o fato imponível, transfere ao particular o dever de realiza-lo em lugar do administrador tributário. Em 4 , MINISTÉRIO DA FAZENDA n. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. : 11080.000918/2001-11 Acórdão n°. :105-15.159 verdade, o lançamento por homologação existe para dizer que o fisco controlou a autorização dada ao particular para agir em seu nome. O contribuinte lança e declara. O Estado recebe. Quando o estado não pode mais exercitar esse direito, o lançamento estaria homologado. Da mesma forma nesse momento o particular não pode mais reinvidicar o indébito. Ensina o Professor Eurico Marcos Derzi de Santi, em seu livro Decadência e Prescrição no Direito Tributário - 2' edição-2001 - Max Limonad, pgs. 266/270 - item 10.6.3 onde trata da tese dos dez anos do direito de o contribuinte pleitear a restituição do débito do fisco, os fundamentos jurídicos que impedem prosperar essa tese, os quais peço vênia para transcrições e suporte em minhas razões de decidir. Neste capitulo ele explica que o judiciário "criou" este novo prazo, tentando fazer justiça, a partir do reconhecimento de inconstitucionalidade do artigo 10, primeira parte, do Decreto 2.288/86, que instituiu o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Por isso, criou nova exegese para o inciso I do artigo 168 do CTN, de modo mais favorável à ampliação do prazo para direito a repetição do indébito. A tese foi liderada por Hugo de Brito Machado, então juiz do TRF da 5' Região. A nova interpretação trazia como termo inicial não o "pagamento antecipado", mas o instante da homologação tácita ou expressa do pagamento, alegando que a extinção só ocorreria com a posterior homologação do pagamento, nos termos do inciso VII do artigo 156 do CTN, tese retratada pelo Acórdão do STJ: RECURSO ESPECIAL N.° 42720-51R5 (94/0039612-0) RELATOR MINISTRO HUMBERTO GOMES DE MARROS - EMENTA: TRIBUTÁRIO - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO - CONSUMO DE COMBUSTÍVEL - DECADÊNCIA - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA. O tributo arrecadado a título de empréstimo compulsório sobre o consumo de combustíveis é daqueles sujeitos a lançamento por homologação. Em não havendo tal homologação, faz-se impossível cogitar em extinção do crédito 5 k MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. ,et PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. :11080.000918/2001-11 Acórdão n°. :105-15.159 tributário. A falta de homologação, a decadência do direito de repetir o indébito tributário somente ocorre, decorridos cinco anos, contados do termo final do prazo deferido ao fisco para apuração do tributo devido. Embargos de divergência em recurso especial n. 42720-5/RS (94/0039612-0) DJU 17/0411995. A extinção do crédito tributário, prevista no inciso I do artigo 168, estaria condicionada à homologação tácita ou expressa do pagamento, nos termos do inciso VII do artigo 156 do CTN e não ao pagamento propriamente dito, considerado apenas antecipação, conforme parágrafo f do artigo 150 do CTN. A extinção do crédito tributário ocorre com a homologação tácita, em 5 anos após a ocorrência do fato imponível, segundo determina o parágrafo ( do artigo 150 do CTN. Com a interpretação pretendida, iniciar-se-ia o prazo decadencial a partir desse momento. Com isso, o prazo final seria 10 anos. Uma nova versão na compreensão dos artigos 168, I; 150, parágrafos al e e 45 e 157 VII do CTN, tese não passível de prosperar segundo o autor, pelos motivos seguintes: "primeiro porque o pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento", de forma equivocada. Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "não faz sentido(...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico e portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação. A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia, o pagamento, a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro de prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos 10 anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgirá ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito para homologação. Portanto, a data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao artigo 150 do CTN, deve ser a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor a titulo de tributo aos cofres públicos e haverá de funcionar, a priori, como dies a 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. n- •É• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. :11080.000918/2001-11 Acórdão n°. :105-15.159 quo dos prazos de decadência e de prescrição, do direito do contribuinte. gai suma, o contribuinte goza de cinco anos para pleitear o débito do Fisco e não dez. (Destaca-se) O prazo de decadência frente ao direito à restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, serão observados a partir do artigo 168 do Código Tributário Nacional, que determina: "Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e lido art. 165, da data da extinção do crédito tributário. — na hipótese do inciso III do (ui. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Será sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o inicio da sua contagem pelas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, conforme exemplificam, os incisos do art. 165 do CTN: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no I 4° do art. 162, nos seguintes casos: 1— cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Ora desde o momento do recolhimento nasceu o direito do contribuinte de compensar o valor pago a maior com os valores devidos nos meses seguintes. Se optante pelo regime de estimativa, poderia compensar o valor a partir do primeiro mês subseqüente ao prazo para a entrega tempestiva da entrega da declaração, conforme artigo 28 da Lei 8.541/92. Considerando que os fatos geradores e os recolhimentos ocorreram no ano de 1993, ainda que se considere o regime de estimativa como consta dos DARFs, o 7 4 là 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. wt. '• :rf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. : 11080.000918/2001-11 Acórdão n°. :105-15.159 prazo a quo para pedir restituição iniciaria em 31.12.93 quando levantou o balanço e verificou ter pago imposto ou contribuição a maior. A teor do artigo 165 I do CTN a partir do momento em que se verificou ter sido pago valor maior que o devido, nasceu o direito a pedir a restituição/compensação. Tendo o pedido sido realizado em 30 de janeiro de 2.001, por qualquer contagem que se faça, do pagamento, de 31.12.93 ou até mesmo do prazo para entrega tempestiva da declaração maio de 1994 estaria o direito prescrito na data de entrada da solicitação de restituição. Quanto às decisões trazidas à colação nos termos do artigo 468 do CPC, obrigam as partes a elas vinculadas. Pelo exposto, meu voto é no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das sessões - DF, em 15 de junho de 2005. 7/(4J • 7 r S ALVE 8 Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041000.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041200.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1 _0041400.PDF Page 1 _0041500.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.001690/98-18
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IPI - CRÉDITO PRESUMIDO RELATIVO ÀS EXPORTAÇÕES (LEI nº 9.363/96) - PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS POR ENCOMENDA. - Investigada a atividade desenvolvida pelo executante da encomenda, se caracterizada a realização de operação industrial, o recebimento dos produtos industrializados por encomenda por parte do encomendante, uma vez destinados a nova industrialização, corresponde à aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, integrando assim a base de cálculo do crédito presumido (Lei nº 9.363/96, artigo 2º). Irrelevante, no caso, se a remessa ao encomendante dos produtos industrializados por encomenda ocorreu com suspensão ou tributação do IPI, importa sim a configuração dos produtos desse modo industrializados como insumos para nova industrialização a cargo do encomendante. Recurso voluntário a que se dá provimento.
Numero da decisão: 201-75.880
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Serafim Fernandes Corrêa (Relator), Josefa Maria Coelho Marques e Jorge Freire. Designado o Conselheiro José Roberto Vieira para redigir o acórdão.
Nome do relator: Serafim Fernandes Corrêa
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-21T11:51:48Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-21T11:51:48Z; Last-Modified: 2009-10-21T11:51:48Z; dcterms:modified: 2009-10-21T11:51:48Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-21T11:51:48Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-21T11:51:48Z; meta:save-date: 2009-10-21T11:51:48Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-21T11:51:48Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-21T11:51:48Z; created: 2009-10-21T11:51:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2009-10-21T11:51:48Z; pdf:charsPerPage: 1960; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-21T11:51:48Z | Conteúdo => 3 ) 3 . g Publirrtio 710 Diá no Oficiante . 1 de -.1 l.t / oc 1 Rubrica kil21) . . MINISTÉRIO DA FAZENDA MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Segunde Conselho de Contribuintes Centro de Documew 'Ação Processo : 11065.001690/98-18 RECURSO ESPECIAL Acórdão : 201-75.880 Recurso : 117.992 N° "i - P/02-01 — _I ..0-99902., Recorrente : Il. KUNTZLER & CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre - ItS IPI — CRÉDITO PRESUMIDO RELATIVO ÀS EXPORTAÇÕES (LEI n° 9.363/96) — PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS POR ENCOMENDA — Investigada a atividade desenvolvida pelo executante da encomenda, se caracterizada a realização de operação industrial, o recebimento dos produtos industrializados por encomenda por parte do encomendante, uma vez destinados a nova industrialização, corresponde à aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem., integrando assim a base de cálculo do crédito presumido (Lei n° 9.363/96, artigo 2°). Irrelevante, no caso, se a remessa ao encomendante dos produtos industrializados por encomenda ocorreu com suspensão ou tributação do IPI, importa sim a configuração dos produtos desse modo industrializados como insurnos para nova industrialização a cargo do encomendante. Recurso voluntário a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: II. KUNTZLER & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Serafim Fernandes Corrêa (Relator), Josefa Maria Coelho Marques e Jorge Freire. Designado o Conselheiro José Roberto Vieira para redigir o acórdão. Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2002 4o/s4ol-, Q1140alti:ca. ar. -. JOsefa Maria Coelho Marques Preside te Jos g---1 Preside Vieiraoberto/ Re tor-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer, Gilberto Cassuli, Antônio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. Imp/cf/mb 1 .. ., . . k -.g 14, ÉMINIST RIO DA FAZENDA :> k:11 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001690/98-18 Acórdão : 201-75.880 Recurso : 117.992 Recorrente : Il. KUNTZLER 8c CIA. LTDA. RELATÓRIO A contribuinte solicitou Pedido de Ressarcimento de Crédito Presumido de IPI de que trata a Lei n°9.363/96, referente ao 1° trimestre de 1998. Em seguida foi o processo baixado em diligência. A Informação Fiscal de fls. 46/47, que relata a diligência, concluiu favoravelmente, em parte, ao pedido da contribuinte. Refez os cálculos e excluiu da base de cálculo os valores relativos a serviços de industrialização por encomenda A DRF em Novo Hamburgo - RS seguiu exatamente o entendimento da Fiscalização e reconheceu parcialmente o direito creditorio em favor da contribuinte. De tal decisão houve recurso à DRJ em Porto Alegre — RS, que manteve o indeferimento /I De tal decisão, a con buinte recorreu a este Segundo Conselho de Contribuintes É o relatório. .' ;71_ 2 kt, MINISTÉRIO DA FAZENDA • • ". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..çzj;ft,a, - Processo : 11065.001690/98-18 Acórdão : 201-75.880 Recurso : 117.992 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR SERAFIM FERNANDES CORRÊA O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Do exame do processo verifica-se que o litígio, objeto do presente recurso, abrange um único item, qual seja, a exclusão dos serviços prestados na industrialização por encomenda. Por oportuno transcrever os artigos 1° e 2° da Lei n° 9.363/96, a seguir: "Art. 1"- A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, com o ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares n's 7, de 7 de setembro de 1970; 8, de .3 de dezembro de 1970; e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. Art. 2° - A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador_ " ( destaquei) Ora, a referida Lei trata de aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, não contemplando a hipótese da inclusão dos serviços prestados por outra empresa na industrialização. Isto posto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 19dc fevereiro de 2902 - - SERAFIM FERNANDES CORRÊ.A 3 ANL 4.k -1crti MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘41; DV, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001690/98-18 Acórdão : 201-75.880 Recurso : 117.992 VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA RELATOR-DESIGNADO Trata-se de pedido de ressarcimento de crédito presumido do IPI relativo às exportações - Lei n° 9.363, de 13.12.96 (fl. 01) -, em que o valor originalmente solicitado foi reduzido pela inclusão, dita indevida, na sua base de cálculo, do valor de industrializações realizadas por terceiros, por encomenda da empresa peticionária. 1. Fundamentos das Decisões Administrativas Tanto o despacho decisório da DRF em Novo Hamburgo/RS (fls. 46 a 48) quanto a decisão de primeira instância da DRJ em Porto Alegre/RS (fls. 133 a 134) tomaram em consideração orientação constante do Boletim Central da Secretaria da Receita Federal n° 147, de 04.08.98, cuja cópia foi anexada à fl. 55, segundo o qual o critério de admissão do valor da industrialização por encomenda na base de cálculo do crédito presumido é a tributação pelo FPI, seja da operação de remessa dos insumos para industrialização, seja da operação de remessa do produto pelo executor da industrialização, que devem permanecer sem o beneficio da suspensão. Havendo tributação do IPI, o valor da industrialização por encomenda integra a base de cálculo do crédito presumido; inexistindo tal tributação, o valor da industrialização por encomenda não integraria essa base de cálculo. Nessa linha, também, a orientação constante da resposta á pergunta n° 723 da obra "Imposto de Renda 2001 - Perguntas e Respostas: Imposto de Renda - Pessoa Jurídica... Imposto sobre Produtos Industrializados... : I No caso em que o encomendante remete os insumos com suspensão do IPI ao executor da encomenda... e o executor da encomenda remete os produtos com suspensão, não há que se falar em inclusão do valor cobrado pelo encomendante na base de cálculo do crédito presumido. Trata-se de mera prestação de serviços e não de aquisição de matéria-prima, material de embalagem e produto intermediário." Parece que a administração tributária está aqui a raciocinar que, não tendo havido tributação do Hl no retorno da industrialização por encomenda, o executor da encomenda não teria realizado operação industrial, hipótese em que se estaria diante de "...mera prestação de serviços...". Outro não é, no presente caso, o raciocínio desenvolvido pela autoridade decisória monocrática de primeira instância: "...se a operação não foi tributada, é porque não foi incorporado insumo no beneficiamento encomendado, mas apenas serviços ..." (fls. 134). 2. Orientação Administrativa - Uma Presunção Simples 'Ministério da Fazenda - Secretaria da Receita Federal, 2001, p. 382. 4 .• . • . . , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44r:: Processo : 11065.001690/98-18 Acórdão : 201-75.880 Recurso : 117.992 Quando a administração tributária federal estabelece essa orientação, de que a ausência de tributação pelo IPI implica a ausência da prática de operação industrial, está ela a determinar que se considere certo um fato não provado (a existência de mera prestação de serviço em vez da existência de industrialização) por intermédio da prova de outro fato (não incidência do IPI), via de regra decorrente da realização do primeiro. Trata-se, aqui, do instituto da presunção, como confirma a definição proposta por uma de suas mais respeitadas autoridades na doutrina internacional contemporânea, DIEGO MARIN-BARNUEVO FABO, Professor Titular da Universidade Carlos III de Madri: ‘`...presunción es el instituto probatorio que permite ai operador jurídico considerar cierta la realización de tin hecho mediante la prueba de outro hecho distinto ai presupuesto fáctico de la norma cuyos efectos se pretenderz, de bido a ia existencia de un nexo que vincula ambos hechos o ai mandato conienido en una norma" 2. Neste caso, por se tratar de presunção não fixada pelo legislador, é uma presunção do tipo simples ou "hominis", e não legal; pois, na linha de pensamento do mesmo doutrinador, "...son lenidas en cuenta por el órgano encargado de resolver para la fijación de los hechos eu un supuesto concreto..."; 3 visão confirmada pela doutrina nacional, que localiza tais presunções no patamar do aplicador da lei, ao referi-las como aquelas que "...influenciam no convencimento do julgador quanto à existência de Jatos juridicamente relevantes para o caso concreto: ...ilações a partir de indícios" (LEONARDO SPERB DE PAOLA); 4 e não só no plano do aplicador judicial como também no do aplicador administrativo, como decorre da expressão mais genérica de MARIA RITA FERRAGUT, ao afirmar que elas revelam "...um raciocínio lógico presuntivo realizado pelo aplicculor da norma. " 5 Há quem defenda a tese de que "Somente a lei pode criar presunções...", como ISO CHAITZ SCHERKERICEWITZ, que insiste: "É necessário que essas presunções estejam normalizadas expressamente. E normalizadav por lei, não sendo suficiente a existência de uma Ordem de Serviço, uma Portaria ou um Decreta" 6 Tese que afastaria de pronto a presunção do caso em tela, uma vez prevista em mera orientação administrativa, que não constitui sequer ato administrativo normativo. Contudo, não parece que assim seja. sciate 2 Presunciones y Técnicas Presuntivas en Dereelso Tributaria Madrid, McGraw-Hill, 1996, p. 71. 3 ibidem, p. 94. 4 Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997, p. 263. 5 Presunções no Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 2001, p. 157. 6 Presunções e Ficções no Direito Tributário e no Direito Penal Tributário, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 216. 5 ç\$\1/4 • . , les • -r-• MINISTÉRIO DA FAZENDA t" SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001690/98-18 Acórdão : 201-75.880 Recurso : 117.992 De fato, a melhor doutrina internacional admite que essas presunções "...no hal, sido preestabelecidas en un texto legal..." (DIEGO MARIN-BARNUEVO FABO): com o que se põe de acordo a igualmente mais categorizada doutrina nacional: "O uso de presunções simples pelo agente administrativo independe de expressa autorização legal" (grifamos) (LEONARDO SPERB DE PAOLA).8 Apontemos, no entanto, a extrema cautela que em relação às presunções em geral e às ficções aconselham os especialistas do Direito Tributário, sublinhando os riscos envolvidos no seu uso e grifando o necessário e diligente cuidado para sua interpretação e aplicação. É essa a preocupação que levou JOSÉ LUIS PEREZ DE AYALA, o catedrático espanhol, já em 1970, a erigir à condição de uma das conclusões de sua obra sobre o tema, a formulação de um juízo crítico negativo quanto a essas figuras, quando objetivando apenas conferir maior agilidade e simplificação à administração tributária. 9 Mais recente e no mesmo sentido o posicionamento de SUSANA CAMILA NAVARRINE e RUBÉN O. ASOREY, juristas argentinos, para os quais a utilização de presunções e ficções no Direito Tributário deve ser condicionada "...ai mínimo de lo posible."1° Recentíssima e confluente a manifestação, na doutrina pátria, de ISO CHAITZ SCHERICERKEWITZ, que advoga "...um uso extremamente parcimonioso e controlado desses instrumentos lógico-jurídicos."" Cauteloso será o uso das presunções, inclusive o das simples, quando atento ao cumprimento das condições que devem ser observadas para o seu emprego. Condições dentre as quais colocamos em relevo, com SUSANA CAMILA NAVARRINE e RUBÉN O. ASOREY, as seguintes: a necessidade de que elas estejam "...siempre eu los enmarcados en los princípios constitucionales", e a necessidade de "...existir una relación de razonabilidad entre el hecho base y el presumido. "12 3. Uma Presunção Simples Imprudente e Irresponsável Ora, no presente caso, como veremos, a formulação do raciocínio presuntivo, mais do que não cautelosa, foi de uma imprudência a toda prova. Senão vejamos. 7 Presunciones..., op. cit, p. 94. 8 Presunções..., op. cit., p. 267. 9 Las Ficciones en el Derecho Tributario, Madrid, Derecho Financiem, 1970, p. 202. 19 Presunciones j,Facciones en el Derecho Tributario: Doutrina, Legisksción, Jarisprudencia, 2.ed., Buenos Aires, Depahna, 2000, p. 33. 11 Presunções..., op. cit, p. 213. 12 Presunciones..., op. cit., p. 33. 6 ktk.a,• • , MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001690/98-18 Acórdão : 201-75.880 Recurso : 117.992 O administrador público faz aqui, na presunção em tela, em verdade, uma inversão dos termos da norma de incidência tributária do IPI, segundo a qual, ocorrido o fato jurídico tributário que se subsume ao descrito na hipótese legal de incidência — realizar operação jurídica com produto que foi objeto de industrialização e que implique a transferência da sua propriedade ou posse, como já defendemos alhures u —, vem à luz a obrigação tributária relativa a esse tributo. Ora, na presunção desenvolvida, parte-se da inexistência da tributação pelo IPI para concluir pela não existência anterior de produtos que tenham sido objeto de operação industrial. Primeiro, registre-se que tal raciocínio presuntivo é precipitado. E fica patente o seu açodamento se lembrarmos que, segundo ele, diante da ocorrência no mundo concreto do fato hipoteticamente descrito, presume-se efetivada a tributação pelo IPI, o que nem sempre acontece. Já tivemos oportunidade de explicar que, enquanto as leis da natureza habitam o mundo do ser (se A então B), as leis jurídicas moram no mundo do dever-ser (se A então deve ser B), 14 onde se encontra presente aquela tensão de que cogita ALFREDO AUGUSTO BECICER, consistente na possibilidade do desrespeito às leis do Direito: 5 sempre presente, pois, na correta asserção de GIORGIO DEL VECC1110, "...o Direito é essencialmente violável" 16 . Pode muito bem dar-se que, acontecido o fato jurídico tributário, o sujeito passivo não cumpra os deveres instrumentais correspondentes (atividade preliminar do lançamento, declaração etc.) nem promova o recolhimento do tributo, situação em que resta frustrada aquela presunção porque, mesmo inexistindo a tributação efetiva, positivamente foi realizada operação industrial. Segundo, observe-se que a presunção sob exame é ilógica, pois o fato não conhecido (inexistência de industrialização) é inferido a partir de um fato conhecido (a não tributação pelo IPI). Sublinhe-se, porém, que, no presnte caso, a não incidência do tributo deriva de uma norma que determina a sua suspensão. Ora, só se suspendem da incidência do tributo aqueles casos que, de outro modo, a ela estariam sujeitos! Donde evidente que, sem a suspensão, haveria incidência, e, por óbvio, se haveria incidência, é porque industrialização certamente houve! Estivéssemos perante uma prestação de serviços, como deseja presumir a orientação administrativa, incabível seria o IPI e igualmente incabível seria, é claro, cogitar da suspensão do inexistente! Por fim, acrescente-se que, mesmo admitindo-se, "ad argumentandum tantum", a logicidade da presunção, ela seguiria sendo absolutamente insuficiente e incompleta, porque .49/L 13 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juni& 1993, p. 72-80. 14 A Regra-Matriz..., op. cit, p. 57. "Teoria Geral do Direito Tributário, 2. ed., Sao Paulo, Saraiva, 1972, p. 282. 16 Lições de Filosofia do Direito, trad. António José Brandão, 5° ed., Coimbra, Arménio Amado, 1979, p. 353. 7 4 • 'é 4,, mite • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA " . • )k)".t.''V SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001690/98-18 Acórdão : 201-75.880 Recurso : 117.992 existe uma situação do quotidiano que a ela se opõe de modo tão frontal, e de freqüência tão comum e vulgar, que é inacreditável ter sido olvidada. Trata-se da hipótese em que o executor da industrialização por encomenda, tendo recebido os insumos do encomendante, a ele envie os produtos resultantes do seu labor, destinados à comercialização, para cuja fabricação utilizou materiais adquiridos de terceiros. Em tal caso, a que adiante retomaremos (item 4), reza a legislação aplicável que, não obstante ter ocorrido industrialização, é perfeitamente aplicável a suspensão do tributo! Se, portanto, do fato base, que é a não tributação pelo 113I, é precipitado, incompleto e ilógico concluir pelo fato presumido da inexistência de anterior industrialização, inexiste, então, a requerida relação de razoabilidade entre o fato base e o presumido, que condiciona o uso da presunção, e estamos diante de presunção a todas as luzes imprudente! Mais ainda do que imprudência, invade-se, aqui, o campo da irresponsabilidade! Confira-se: é verdade que o agente administrativo se pode valer de presunções simples à revelia de expressa permissão legal, como reconhece a boa doutrina, muito bem representada por LEONARDO SPERB DE PAOLA, que, entretanto, acrescenta: "Isso não significa que sua atividade vinculada transforme-se em discricionária, pois continua preso à pesquisa, mesmo que indireta, dos fatos previstos no too tributário" (sic). 17 Nítida, portanto, a necessidade de promover a aludida investigação, atentando para os procedimentos levados a termo pelo executor da encomenda, de sorte a, independentemente da presunção em causa, verificar, na realidade dos fatos, a efetividade da industrialização ou não. Ao enunciar o raciocínio presuntivo, sem vinculá-lo à imprescindível verificação concreta da adequação do fato à sua descrição legal, a autoridade administrativa veicula orientação que, ademais de imprudente, é inequivocamente irresponsável! 4. A Industrialização por Encomenda na sistemática do Crédito Presumido Recorde-se, de início, o tratamento dispensado pela legislação do IPI à industrialização por encomenda, em que o encomendante pode remeter ao industrializador por encomenda, com suspensão do 1131, matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem destinados à industrialização, desde que os produtos industrializados devam ser enviados ao estabelecimento remetente daqueles insumos (Regulamento do IPI — Decreto n° 2.637, de 25.06.98, artigo 40, VII), bem como o executor da industrialização por encomenda pode remeter ao estabelecimento encomendante, igualmente com suspensão do IPI, os produtos dessa forma industrializados, desde que não tenha utilizado, na operação, produtos de sua industrialização ou importação, e desde que os produtos industrializados por encomenda sejam 17 Presunções..., op. cit, p. 267. 8 • - • , MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘À-t, • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001690/98-18 Acórdão : 201-75.880 Recurso : 117.992 destinados pelo encomendante a comércio ou industrialização (Regulamento do IPI, artigo 40, VIII). Essas disposições regulamentares encontram amparo legal no disposto no artigo 5°, II, "a" e "b", da Lei n°4.502, de 30.11.1964. Eis que, em face dessa disciplina da industrialização por encomenda, é evidente que o critério para a admissão do seu valor na base de cálculo do crédito presumido não pode ser a tributação ou não pelo IPI das remessas relativas a tal industrialização. Considere-se que a Lei n° 9.363, de 13.12.96, instituiu o "...crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados", concedido à "...empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais", como ressarcimento das Contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS, "...incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo" (artigo 1°), elegendo como base de cálculo do crédito presumido o valor obtido "...mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem..., do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador" (artigo 2°). Logo, faz-se claro que, se a base de cálculo do crédito presumido resulta da aplicação do referido percentual sobre o valor total das aquisições de insumos, o critério de admissão do valor da industrialização por encomenda na base de cálculo desse crédito só pode ser o da adequação ou não do produto obtido via industrialização por encomenda ao conceito de insumo, ou seja, aos conceitos de matérias- primas, produtos intermediários ou material de embalagem, compreendidos na noção mais larga de insumos. O critério da tributação ou não pelo IPI, adotado pela administração tributária no presente caso, embora constitua um indicativo no sentido desejado, por si só não é em absoluto o bastante para o deslinde da questão. Veja-se, por exemplo, que o executor de uma industrialização por encomenda, como já referido, atrás, pode remeter ao encomendante produtos dessa forma fabricados, que serão por este destinados a comércio ou industrialização, e em cuja industrialização não tenha utilizado produtos de sua fabricação ou importação, ou seja, atendendo a todos os requisitos legais para a aplicação do beneficio da suspensão, contudo, agregou, na industrialização por encomenda, produtos intermediários adquiridos de terceiro de tão grande relevância, que fazem do produto assim industrializado indubitavelmente uma nova matéria-prima, muito diferente daquela originalmente enviada pelo encomendante da industrialização, caracterizando a remessa do executor da industrialização irrecusavelmente como uma aquisição de matéria-prima, hipótese em que, límpida e claramente, não poderá a industrialização por encomenda ser excluída da base de cálculo do crédito presumido. 4PQA" 9 .-1 kt.t. MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001690/98-18 Acórdão : 201-75.880 Recurso : 117.992 Eis que necessário, portanto, o conhecimento, em suas minúcias e detalhes, do conteúdo da chamada "industrialização por encomenda", para determinar se o encomendante, ao receber o produto desse modo industrializado, está efetivament e "adquirindo uma matéria- prima, produto intermediário ou material de embalagem". 5. Os Fatos e as Conseqüências E de que informações dispomos acerca do processo de industrialização por encomenda no presente caso ? Uma primeira descrição genérica encontra-se na Impugnação do sujeito passivo ao despacho decisório da DRF Novo Hamburgo-RS, de fls. 86: "... (beneficiamento de couro e a realização de etapas do processo de produção, tais como: montagem de solados — denominado de pré-fabricado, costura de cabedais, inclusive ponto seleiro e confecção de trançados e enfiados — tiras de couro tramadas, que após a união pela trama constituem o cabedal do calçado)" (sic) (grifamos). Uma segunda descrição, mais especifica, também se encontra no instrumento de impugnação (fls. 91 a 92), e foi repetida no Recurso Voluntário interposto (fls. 141 e 142), a saber: " ... 'industrialização por encomenda', a qual ocorre sob duas formas: a) — a indústria calçadista adquire couro semi-acabado ou Lutei blue', remetendo- o para um curtume, afim de que o mesmo realize o beneficiamento/acabamento. Após tal operação, o curtume remete em devolução o couro, cobrando pela industrialização efetuada, sendo que, neste processo, são agregados produtos químicos de propriedade do industrializador, cujo custo dos mesmos, obviamente, integra o valor total da industrialização. b) — a indústria calçadista efetua a remessa de insumos (solados, couro, cola, fita reforço, linha, etc...) para os estabelecimentos indevidamente denominados 'ateliers' (posto que se tratam de estabelecimentos tipicamente industriais), os quais realizam a transformação de tais insumos em partes de calçados, cobrando um valor relativo a 'industrialização efetuada para outras empresas' — código 5.13 e 6.13 do Livro de Apuração do IPI, considerando neste custo, também, o valor dos insumos de propriedade do industrializador, que também são empregados no referido processo" (sic) (grifamos). 10 • • , --, • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001690/98-18 Acórdão : 201-75.880 Recurso : 117.992 No primeiro caso, o executante da encomenda recebe do encomendante um produto preexistente, o couro semi-acabado, ou "wet-blue", e, mediante a utilização e agregação de produtos químicos de sua propriedade, altera a sua utilização, acabamento e aparência, aperfeiçoando-o. Trata-se, no caso, tipicamente, da operação industrial de beneficiamento, nos termos regulamentares (Decreto n° 2.637/98, artigo 4°, II) e legais (Lei n° 4.502/64, artigo 3°, parágrafo único; e Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 46, parágrafo único). Já no segundo, o industrializador recebe do encomendante "...insumos (solados, couro, cola, fita reforço, linha, etc...)... " (sic), matérias-primas ou produtos intermediários, obtendo, a partir deles, partes de calçados, ou sejam, espécies novas, com classificação fiscal diversa da dos insumos (Parecer Normativo CST n° 398/71). Trata-se, aqui, caracteristicamente, da operação industrial de transformação, o mais típico dos casos de industrialização, de conformidade com o regulamento (artigo 4°, I) e a lei (mesmos dispositivos acima citados). Ou o industrializados utiliza os insumos recebidos para promover a "...reunião de produtos, peças ou partes... de que resulte um novo produto ou unidade autónoma....., o solado proveniente da operação industrial de montagem, segundo o regulamento (artigo 4°, III) e a lei (mesmos dispositivos). Em nenhum momento essas informações do sujeito passivo são contestadas, seja no Relatório de Verificação Fiscal (fls. 46 e 47), seja no despacho decisório da DRF Novo Hamburgo - RS (fls. 48), seja na decisão da DRJ Porto Alegre - RS (fis. 132 a 136), pois os agentes administrativos intervenientes neste processo limitam-se a aplicar a presunção estabelecido pela mencionada orientação administrativa; donde se deduz constituirem expressão da verdade. Aliás, muito embora aplicando a presunção administrativa, contraditoriamente, os agentes da administração reconhecem, por diversas vezes, que o executor da encomenda de fato industrializou produtos. É o que se observa limpidamente nos termos do Relatório de Verificação Fiscal produzido após as diligências de fiscalização: "...CUSTOS COM INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA" (fls. 46); "... industrialização efetuada por outras empresas" (fls. 46). É o que confirma, com insistência a decisão monocrática de primeira instância: "...valores referentes ao beneficiamento dos insumos efetuado por terceiros..." (ementa, fls. 132); "A Fiscalização da. DRF em Novo Hamburgo efetuou verificação prévia... beneficiamento de couro por encomenda... " (fls. 132); "... beneficiamento encomendado" (fls. 134); "...empresas que realizaram a industrialização por encomenda..." (fls. 135). Ora, se industrialização houve por parte do executante da encomenda - e disso não se pode duvidar em face dos dados deste processo e da perfeita subsunção entre os conceitos dos 4/0-- 11 a'. kgi, MINISTÉRIO DA FAZENDA .ftreisy • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001690/98-18 Acórdão : 201-75.880 Recurso : 117.992 fatos praticados e os conceitos normativos das operações industriais tomadas em conta — então os produtos recebidos pelos encomendantes são indubitavelmente diversos dos insumos por eles originalmente remetidos aos executantes da industrialização, e o seu recebimento pelos encomendantes caracteriza incontroversamente a aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem; como, aliás, a empresa recorrente afirma, de forma não contestada: "...o processo de industrialização dos calçados será concluso no estabelecimento da impugnante/recorrente, sendo que os produtos 'pré-fabricados' servem de insumos na realização da referida etapa do processo produtivo.., o couro beneficiado.., serve de insumo na fabricação dos calçados..." (fls. 93 a 143). E afinal, se o recebimento pelos encomendantes dos produtos industrializados por encomenda constitui aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, não se pode cogitar de excluir o valor das industrializações por encomenda da base de cálculo do crédito presumido, pois ela toma em consideração, nos expressos termos legais, "...o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem..." (Lei n° 9.363)96, artigo 2°). Neste caso, pois, o acatamento da presunção proposta e o cumprimento da respectiva orientação administrativa implicaria, inevitavelmente, o descumprimento pleno e manifesto da lei pertinente. Donde, acrescente-se, como desfecho dos raciocínios desenvolvidos, que a presunção administrativa considerada desatende por completo às condições para o seu uso (item 2, "in fine'), revelando-se, além de imprudente (pela inexistência da relação de razoabilidade entre o fato base e o presumido — item 3) e irresponsável (pelo desprezo à necessária investigação dos fatos concretos — item 3), também ilegal (com imperdoável desdém ao Princípio Constitucional da Legalidade — artigos 5°, II, e 150, I). Tal presunção administrativa, portanto, absolutamente inadmissível, deve ser vigorosamente rechaçada. 6. Conclusão Essas as razões pelas quais, no presente caso, afastada a presunção contida na orientação administrativa observada pela decisão recorrida, damos provimento ao recurso voluntário do sujeito passivo para, convictamente, entender incluídos na base de cálculo do crédito presumido os valores dos insumos resultantes de industrialização por encomenda. É o nosso voto. Sala das Serões, em 19 de fevereiro de 2002 JOSÉ tRifR-1:0- VIEIRA,, 4t) 12

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4695175 #
Numero do processo: 11040.001521/2005-47
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO DE RENDA - RENDIMENTOS DO TRABALHO - Os rendimentos decorrentes do trabalho são albergados pelo campo de incidência do Imposto de Renda. IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - ILEGITIMIDADE PASSIVA - Independente da retenção, o rendimento sujeito à incidência na fonte e na declaração deve compor a renda tributável anual. MULTA DE OFÍCIO - QUALIFICAÇÃO - A penalidade de maior ônus financeiro é aplicada somente quando a situação fática denota que a conduta ilegal foi intencionalmente praticada. INCONSTITUCIONALIDADE - Súmula 1º CC nº 2 - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Preliminar afastada. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 102-48.975
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, AFASTAR a preliminar de ilegitimidade passiva e, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a qualificação da multa, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam e Moisés Giacomelli Nunes da Silva, que davam provimento ao recurso. O Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva apresenta declaração de voto.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES --ra SEGUNDA CÂMARA Processos? 11040.001521/2005-47 Recursos? 153.378 Voluntário Matéria IRPF - Exs.: 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005 Acórdão te 102-48.975 Sessão de 23 de abril de 2008 Recorrente LUIZ GUSTAVO CONTER FERRÃO Recorrida hla TURMA/DR.J-PORTO ALEGRE/RS ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 IMPOSTO DE RENDA - RENDIMENTOS DO TRABALHO - Os rendimentos decorrentes do trabalho são albergados pelo campo de incidência do Imposto de Renda. IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - ILEGITIMIDADE PASSIVA - Independente da retenção, o rendimento sujeito à incidência na fonte e na declaração deve compor a renda tributável anual. MULTA DE OFICIO - QUALIFICAÇÃO A penalidade de maior ônus financeiro é aplicada somente quando a situação fática denota que a conduta ilegal foi intencionalmente praticada. INCONSTITUCIONALIDADE - Súmula 1° CC n° 2 - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Preliminar afastada. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, AFASTAR a preliminar de ilegitimidade passiva e, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a qualificação da multa, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam e Moisés Giacomelli Nunes da Silva, que davam provimento ao recurso. O Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva apresenta declaração de voto. 1 • Processo n° 11040.001521/2005-47 CCOI/CO2 Acórdão n.• 10248.975 Fls. 1.027 4f4,14 4 E • Ásop S PESSOA MONTEIRO Presid - NAURY FRAGOSO TA AKA Relator FORMALIZADO EM: 1 2 SEI 3118 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: José Raimundo Tosta Santos, Alexandre Naoki Nishioka, Núbia Matos Moura e Vanessa Pereira Rodrigues. 2 e Processo n° 11040.001521 /2005-47 CCO 1/CO2 Acórdão n.° 102-48.975 Fls. 1.028 Relatório O processo tem por objeto a exigência de oficio de crédito tributário em montante de R$ 410.779,22, decorrente de infrações apuradas nos anos-calendário de 2000 a 2004, da espécie "omissão de rendimentos percebidos de pessoa jurídica", conforme detalhamento posto no campo Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fls. 4 a 10, v-I. Referido crédito, composto pelo tributo, os juros de mora e a multa de oficio do artigo 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, foi formalizado por Auto Infração, de 13 de dezembro de 2005, fl. 03, para o qual a ciência ao contribuinte ocorreu em 17 de dezembro de 2005, fl. 848, v-V. A qualificação da multa de oficio decorreu do entendimento de que toda a situação denotou tratar-se de ato simulado para fins de atribuir característica de rendimentos isentos a rendimentos efetivamente tributáveis, consoante se depreende da ata de reunião de diretoria de 30/11/1998. Conforme Relatório da Ação Fiscal - RAF, fl. 19, v-I, esta pessoa era diretor da Divisão Financeira da empresa Lins Ferrão e Cia Ltda, doravante apenas "Lojas Pompéia" enquanto alguns dos demais sócios também detinham cargos de gerenciamento, e em razão desse trabalho percebiam rendimentos como assalariados ou pró-labore. Além da diretoria administrativa da Lojas Pompéia esta pessoa era sócio da Pompéia Participações e Serviços Ltda e da Lifepart Ltda, na qual exercia cargo de Diretor Executivo. A empresa Pompéia Participações e Serviços Ltda, doravante apenas Pompéia Participações, foi constituída em 30 de novembro de 1998 com os mesmos sócios diretores da Lojas Pompéia e objeto na "participação social em outras sociedades, administração de negócios e a gestão empresarial de outras sociedades". Importante ressaltar que a constituição da empresa Pompéia Participações teve objeto explícito e público de eliminar custos tributários, pois este constou de Ata de Reunião de Diretoria, de 30 de novembro de 1998, registrada na Junta Comercial do Estado do RS, fl. 108, v-I, conforme texto transcrito no RAF, fl. 21. Essa é a mesma data de constituição da Pompéia Participações. Em seguida à constituição, essa empresa foi contratada para prestar serviços de "assessoramento administrativo" e "gestão empresarial" para a Lojas Pompéia. No dia 2 de dezembro de 1998 a Lojas Pompéia contrata a nova empresa para prestar os serviços de gestão empresarial e assessoramento administrativo, a partir do dia anterior, por dois anos, contrato renovado em 2000, até 2002, porém as notas fiscais de prestação de serviços continuaram a ser emitidas também no ano de 2003 e uma delas em 2004. No período de 10 de janeiro de 2000 até 31 de dezembro de 2003 a empresa teve como única operação o faturamento de serviços a Lojas Pompéia, conforme RAF, fl. 2. A partir de 1° de janeiro de 2004, os serviços de administração e assessoramento passaram a ser prestados pelas "holdings" criadas pelos sócios, no caso do contribuinte, a 3 Processo n° 11040.0015211200547 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.975 Fls. 1.029 Lifepart, conforme contrato assinado em 17 de setembro de 2003 e esta passou a emitir mensalmente as notas de prestação de serviços, no entanto, essa atividade não integrou o objeto de seu contrato social (conforme RAF, fl. 22) A Pompéia Participações nunca teve quaisquer empregados e seus sócios teriam sido "indicados" para prestar serviços de gestão à Lojas Pompéia, o que na realidade significou que este contribuinte e todos os demais sócios-diretores, desde 01/12/98, continuaram exercendo as mesmas atividades e os mesmos cargos na direção de sua própria empresa. Optou a dita empresa pela tributação com base no lucro presumido. Por conseqüência, esta pessoa fisica passou a declarar os rendimentos que até então tinham natureza tributável ("pro-labore") como rendimentos isentos, na espécie "lucros distribuídos" pela contratada. No entanto, na medida que os valores pagos ao contribuinte remuneraram o seu trabalho pessoal na administração da sua empresa, sob condição de sócio- diretor da mesma, a autoridade fiscal considerou que esses rendimentos não deveriam ser classificados conforme o referido entendimento, uma vez que estariam albergados pelo campo de incidência do tributo para as pessoas fisicas, situação que ensejou o lançamento de oficio. Importante destacar que, de acordo com RAF, fl. 20, os valores dos pagamentos dos serviços dos diretores não adentravam ao caixa da Pompéia Participações, eram transferidos diretamente às pessoas fisicas prestadoras de serviços. Diante desses fatos, a autoridade fiscal intimou o contribuinte a apresentar demonstrativo que envolvesse todos os rendimentos tributáveis e isentos percebidos no período sob investigação, fls. 067 e 068, v-I. Cumprida a exigência, verificou-se que os valores pagos pela Pompéia Participações e Lifepart foram considerados pelo contribuinte como rendimentos isentos — lucros distribuídos. Esses os fatos. Impugnada a exigência e julgada a lide em primeira instância, por unanimidade de votos, decidido pela procedência do lançamento, conforme Acórdão DREPOA n° 10-8.318, de 28 de abril de 2006, fl. 916, v-V. Não conformado com a dita decisão, o interessado, representado por seus patronos Fernando Luis B. Coelho, OAB — RS n°21.021 e Martha da Costa Ferreira, OAB-RS n° 62.530, conforme instrumento de outorga de poderes, fl. 993, v-V, interpôs recurso voluntário em 16 de junho de 2006, tempestivo, uma vez que a ciência da primeira ocorreu em 26 de maio desse ano, fl. 943, v-V. Nesse protesto, os seguintes argumentos, em síntese: Preliminares 1. a ilegitimidade passiva da cobrança, vez que o participe da relação jurídica- tributária, responsável, in casu, pelo recolhimento do tributo tido como devido seria a fonte pagadora (na condição de substituto tributário legal) e não o Recorrente; 2. subsidiariamente, o descabimento da aplicação de multa majorada, posto que inexistiriam elementos capazes de configurar conduta fraudulenta; 4 1 • Processo n°11040.001521/2005-47 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-41E975 Fls. 1.030 3. a abusividade e inconstitucionalidade da multa aplicada, seja em 150 % ou 75% sobre o valor apurado como devido, vez que, em ambos os casos, estaria adentrando às raias do confisco. Mérito 4. Alega o recorrente "que obraram em erro os julgadores ao chancelarem a desconsideração arbitrária de personalidades jurídicas lícitas e regularmente constituídas que prestaram serviços de gestão empresarial à sociedade Lins Ferrão e Cia. e das quais é sócio o Recorrente". 5. Inexistência de suporte fático a corroborar a equivocada constatação quanto à ocorrência de simulação ou fraude nos atos praticados pelo Recorrente. 6. Segundo a defesa, todos os atos, sob as perspectivas jurídica e econômica, inserem-se exclusivamente dentro do conceito de elisão fiscal (enquanto economia tributária lícita) e, portanto, encontram abrigo do ordenamento jurídico vigente. No âmbito dessas questões, considerações no sentido de demonstrar o legítimo interesse dos sócios de constituir a "Pompéia Participações" e outras empresas ligadas à Lojas Pompéia, bem assim sobre os demais aspectos. a) De início, informado que os sócios integrantes do capital da Pompéia Participações foram apenas os sócios-gestores, pessoas físicas, e que permaneceram de fora os sócios Lifepart e Dema Ferrão, detentoras da maior parte do capital social da Lojas Pompéia. Essas holdings constituíram antecipação das necessárias mudanças no perfil da sociedade, decorrentes da ampliação significativa da família controladora. (Excerto do recurso, fls. 950 e 951, v-V). Em adição a esse motivo, o falecimento do sócio Cláudio José Ferrão em 13 de agosto de 2002 e o subseqüente ingresso dos herdeiros (resultou na constituição da holding Ferrão Participações Ltda e na controladora Baptistela Controlpart Ltda — esta integrada por membros da família Baptistella que eram originalmente sócios da Lojas Pompéia). Esses fatos vieram ampliar significativamente o quantitativo de pessoas interessadas no desempenho da sociedade. Como decorrência desses fatos — produtores de turbulências entre os membros componentes do capital social - e do envelhecimento dos pilares originais (dois dos administradores detinham o poder de gerência da empresa) ocorreria a necessidade da estruturação da sociedade destinada a cumprir as funções de administração, para fins de separar as funções de sócios e de gestores: "O intermédio de uma pessoa jurídica (..) facilitaria a fixação da remuneração pelo serviço prestado, sem a necessidade de deliberações acerca de pró-labore" (excerto do recurso, fl. 952, v-V). (b) Depois da demonstração do "legítimo interesse", o recorrente volta-se contra a teórica desconsideração da personalidade jurídica da Pompéia Participações, considerada essa atitude um desrespeito à autonomia de vontade e ao exercício do direito constitucional de livre iniciativa. (c) Questionados também os detalhes que formaram o conjunto indiciário utilizado pela autoridade fiscal para descaracterizar a prestação de serviços pela empresa Pompéia Participações. Assim, pondera a defesa que: • Processo n° 11040.001521/2005-47 CCOI/CO2 Acórdão o.° 102-48.975 Fls. 1.031 c. 1. é comum as sociedades prestadoras de serviços optarem pelo lucro presumido; c.2. a ausência de empregados da empresa Pompéia Participações decorre da própria natureza do negócio, porque sociedades prestadoras de serviços contêm seus próprios sócios como envolvidos no desempenho das atividades; c.3. os sócios das Lojas Pompéia não são idênticos aos sócios da Pompéia Participações; essa característica reside no conjunto dos sócios gestores da primeira; c.4. os livros de todas as empresas não se encontravam na sede da empresa contratante, Lojas Pompéia, como afirmado pela autoridade fiscal, mas a presença destes decorreu da solicitação da própria no início dos trabalhos, por ação do contador. c.5. a característica de pessoalidade na prestação dos serviços é comum nessa espécie de sociedade; c.6. os pagamentos efetuados diretamente aos prestadores de serviços tiveram por objeto a economia de tributos, no caso a CPMF, e que não há lei a vedar essa forma. c.7. o fato de o Sr. Lins Sperotto Ferrão e o Sr. Valdemar Sperotto Ferrão terem o uso privativo da firma social em nada influi no presente caso, pois é sabido que aos mesmos seria facultado o direito de substabelecer procuradores bastantes, sempre que necessário e de seu interesse. c.8. não há irregularidade na prestação de serviços exclusiva da Pompéia Participações à Lojas Pompéia. d) Quanto à ilegitimidade passiva, afirma a defesa que a situação externaria a figura da substituição tributária e não da responsabilidade tributária; que a primeira decorre da norma contida no artigo 121, parágrafo único, inciso II, enquanto a segunda, do artigo 128, todos do CTN, que esta decorre do inadimplemento da obrigação pelo sujeito passivo enquanto na primeira o substituto sempre responde pelo crédito, na mesma condição que o sujeito passivo. Com esses fundamentos, a fonte pagadora é quem deveria figurar como substituta tributária. e) Sustenta o recorrente que não se pode confundir evasão fiscal com elisão fiscal. A evasão seria sempre ilegal; a elisão é lícita. Na evasão, a fuga do imposto devido, manifestada sob a forma de fraude, simulação ou embuste de qualquer natureza, sofre condenação em todos os sistemas jurídicos nacionais; na elisão, ela é a subtração do tributo em manifestações de capacidade contributiva originalmente a ele sujeitas, mediante a utilização de atos lícitos, ainda que não congruentes com os objetivos da lei. Surge como uma forma jurídica alternativa, não prevista na lei tributária, de alcançar o mesmo resultado negociai originalmente previsto, sem o ônus do tributo. Na situação, equivoca-se a Receita Federal ao classificar como ilícitos atos que configuram, inequivocamente, caso de elisão fiscal e não de conduta evasiva. A constituição de sociedades destinadas à gestão da "Lojas Pompéia" não poderia ser tomada como construção fictícia, simulada ou fraudulenta, visto que seus objetivos reais eram estritamente correspondentes aos objetivos declarados, enquanto os serviços contratados, efetivamente prestados. A condução dos negócios por uma forma distinta, refletida 6 . .. Processo n° 11040.001521/2005-47 CCOI/CO2 Acórdão n.• 102-48.975 Fls. 1.032 na criação de uma nova sociedade gestora, não proibida pelo ordenamento jurídico, proporcionou a economia de recursos. Em complemento, conclui que não se constata qualquer divergência entre a intenção declarada e a intenção real dos agentes - seja na constituição das sociedades gestoras, seja na contratação procedida com a "Lojas Pompéia". O sobre a qualificação da multa, a partir da leitura conjugada das normas de fundo, restaria claro que a conclusão da autoridade fiscal foi equivocada, visto que inexiste configuração de fraude e, portanto, tampouco de conluio no caso em exame. Para a caracterização de fraude - pela letra da lei - seriam necessários elementos específicos que não se encontram na atuação do contribuinte ou mesmo das pessoas jurídicas envolvidas nos procedimentos ora examinados. Esses os argumentos que compõem o corpo dos protestos em recurso. Para reforçar as teses desenvolvidas foram citados trechos de obras de caráter doutrinário e ementas de decisões judiciais exaradas sobre os temas desenvolvidos. É o Relatório. 11 7 Processo n° 11040.001521/2005-47 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.975 Fls. 1.033 Voto Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAICA, Relator As questões dirigidas à nulidade total ou parcial do ato administrativo de exigência têm por objeto: (a) a ilegitimidade passiva da cobrança procedida, considerado que esta deveria dirigir-se à fonte pagadora, (na condição de substituto tributário legal) e não ao Recorrente (contribuinte); (b) o descabimento da aplicação de multa majorada no caso presente, posto que inexistem elementos capazes de configurar conduta fraudulenta, conforme exigência legal e (c) a abusividade e inconstitucionalidade da multa aplicada, seja em 150 % ou 75% sobre o valor apurado como devido, vez que, em ambos os casos, estaria adentrando às raias do confisco. O protesto pela ilegitimidade passiva, com referência nas normas dos artigos 45, 121 e 128 do CTN, embora externe tese bem construída pelo recorrente e válida às situações de substituição tributária, constitui incorreta subsunção destes fatos às hipóteses normativas. As situações em que a norma determina obrigação à fonte pagadora de calcular, reter e recolher o Imposto de Renda sobre o pagamento podem situar-se em uma das duas espécies de obrigações indicadas: ou na condição de substituto tributário, ou na condição de responsável tributário. Na primeira, por força da norma do artigo 128( 1), do CTN, a responsabilidade do contribuinte é excluída; e na outra, na mesma norma, quando a responsabilidade do contribuinte permanece em caráter supletivo. Nas situações de substituição tributária o contribuinte permanece com a responsabilidade excluída e, como exemplo, pode-se citar aquelas de retenções do IR nas incidências definitivas, nas quais incluídas algumas espécies de aplicações financeiras, 13° salário, entre outras. Nestas, por força da lei, diferentemente da regra geral do tributo reguladora da incidência para pessoas fisicas, o sujeito passivo não tem qualquer relação com o imposto descontado pela fonte pagadora. Naquelas em que a responsabilidade pela retenção é atribuída à fonte pagadora, mas o beneficiário também permanece com a obrigação de oferecer à tributação na declaração de ajuste anual os mesmos rendimentos já tributados pela primeira, esta não figura como um substituto tributário, mas apenas responsável pelo cálculo, retenção e recolhimento, porque a lei atribuiu a ela esse encargo. Nessa hipótese, o sujeito passivo pode ser a pessoa beneficiária porque para ela o fato gerador do tributo ocorre ao final do ano-calendário e, nessa condição, independente da retenção pela fonte pagadora, deve oferecer os mesmos rendimentos à tributação na DAA e, caso retido o tributo, apropriá-lo para dedução do imposto devido no período. ' Lei no 5.172, de 1966— CTN - Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. (g.n.) 8 4 Processo n° 11040.001521/2005-47 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.975 Fls. 1.034 Essa forma de incidência é distinta da substituição tributária em que o verdadeiro sujeito passivo não mais se relaciona com o tributo após o desconto pela fonte pagadora. Dessa forma, não é incorreta a orientação contida no Parecer Cosit n° I, de 2002, a respeito da possibilidade da exigência centrar-se na pessoa fisica beneficiária quando não se constatar o desconto pela fonte pagadora, com a ressalva de que esta possibilidade não impede a fiscalização do recolhimento do IR-Fonte junto à pessoa responsável pela retenção, por força da autorização contida na norma em que determinada a obrigação. E, como nesta situação os rendimentos objeto das infrações pertencem à espécie daqueles tributáveis no momento da percepção e na DAA, a atribuição de sujeito passivo a esta pessoa está correta. A segunda questão dirigida à inaplicabilidade da multa majorada será analisada junto àquelas voltadas ao mérito. A terceira, que tem por objeto a inconstitucionalidade da norma a fundamentar a incidência da multa de oficio, qualificada, por adentrar a intensidade aos limites do confisco, constitui matéria para a qual não há competência deste órgão. A confirmar essa posição a Súmula 1° CC n° 2, transcrita. "Súmula 1°CC n o 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." As questões dirigidas ao mérito têm por objeto a desconsideração ilegal da personalidade jurídica da Pompéia Participações, a falta de suporte fático para a imposição de característica de fraude ou simulação e a inserção dos atos jurídicos efetivados nesses períodos e tomados pelo fisco como ilegais no âmbito do conceito de elisão. A referida desconsideração da personalidade jurídica não ocorreu nesta situação e essa afirmativa é corroborada com o texto do Relatório da Ação Fiscal no qual não se constata qualquer afirmativa no sentido de que a dita empresa foi considerada inexistente ou inválidos seus atos por decorrência da imprestabilidade do contrato social, ou pela inexistência de registro na Junta Comercial, ou por qualquer outro motivo. O que ocorreu foi a descaracterização da construção jurídica dos fatos formalmente externados como resultantes da prestação de serviços de administração da Pompéia Participações para Lojas Pompéia, para passá-los à condição de fatos caracterizados pela prestação habitual de serviços dos sócios não-gerentes a esta. Importante salientar que é possível ter uma empresa com todos os seus requisitos formais atendidos e alguns de seus atos não serem válidos perante a perspectiva tributária. Essa construção dos fatos de forma distinta daquela formalizada pela empresa não significa descaracterização da personalidade jurídica, apenas que o ato considerado teve fundo em transação diversa daquela apresentada ao fisco. Tome-se como exemplo, a situação de uma venda efetivada com emissão de uma nota fiscal com preço inferior ao praticado pela empresa: identificada a irregularidade na transação este ato é descaracterizado pelo fisco para que se atribua o verdadeiro valor como receita de venda para a empresa cedente e como custo para a adquirente, no entanto, em suas características formais, a pessoa jurídica emissora não é afetada pela infração; a mesma situação ocorre com contrato em que o objeto não é efetivamente realizado, ou uma venda fictícia, em que o teor da nota fiscal não exprime a efetiva transação. dff) 9 • Processo n° 11040.0015212005-47 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.975 Fls. 1.035 A descaracterização da personalidade jurídica poderia ocorrer se houvesse irregularidade na constituição da sociedade, de tal forma que permitisse identificá-la como de fato pertencente a terceiros distintos dos sócios integrantes da composição do capital social. A terceira e última questão atinente ao mérito tem por objeto situar o conjunto dos fatos como uma série de atos jurídicos legais albergados pelo conceito de elisão fiscal, com abrigo no ordenamento jurídico vigente. A figura da elisão fiscal constitui conjunto de atitudes jurídicas destinadas a dar configuração legal distinta a um fato jurídico de tal forma que a incidência tributária resulte inferior àquela havida por força da ocorrência do fato original. Para que essa forma de agir seja considerada legal é necessário que além dos aspectos formais, os fatos agregados evidenciem-se adequados, necessários, com objetivo claro e ocorram efetivamente antes da realização do fato original, a fim de demonstrar que este deveria ter ocorrido mas, também, poderia sê-lo de forma diversa como juridicamente evidenciado e justificado por outros atos jurídicos. Para que essa mecânica ocorra e seja legal, necessário planejar e identificar as possibilidades que o universo jurídico autoriza. Não resta dúvida de que a situação evidencia uma tentativa de planejar meio para reduzir a carga tributária e essa forma de agir foi explícita a terceiros, porque constou em ata de reunião da diretoria da Lojas Pompéia, conforme indicado no Relatório, fl. 21, e em razão de todos os atos jurídicos posteriores terem sido públicos, com conhecimento da Administração Tributária Federal. Ocorre que alguns aspectos desse conjunto de fatos jurídicos permitem desconfigurar a conformação do produto deles para retomá-los à forma original. A autoridade fiscal bem evidenciou esses aspectos no RAF, fls. 18 a 43, v-I, e dentre eles pode-se trazer ao voto: 1. A característica dos trabalhos prestados nesta situação — de direção e administração - é de produção por pessoas fisicas (pró-labore) e não de prestação de serviços por pessoas jurídicas (conforme RAF, fl. 18,v-I). Quis significar a autoridade fiscal que a situação não revela o exercício da atividade de uma empresa de assessoria e administração — a Pompéia Participações - com a prestação efetiva de serviços para a Lojas Pompéia, mas somente prestação individualizada de serviços caracterizados como aqueles objeto das próprias pessoas fisicas. Isto é, não apenas a primeira poderia ter cedido pessoas para administrar a contratante com exercício de atividades nas diversas diretorias, mas também deveria lhe fornecer orientações sobre a forma de conduzir a empresa, sobre os direcionamentos aconselháveis de acordo com o seu comportamento econômico, sobre as correções de comportamentos por áreas de produção, etc. no âmbito do objeto dessa modalidade de empresa. A atividade de gerenciamento da empresa é típica de exercício dos sócios ou de apenas parte deles porque constitui um trabalho destinado a gerenciar o próprio capital aplicado. Por esse motivo, essa relação não externa vínculo empregatício, do que decorre não necessário elemento de ligação trabalhista entre a pessoa jurídica e a pessoa, como a fixação em Carteira de Trabalho e Previdência Social. 10 9 Processo n° 11040.001521/2005-47 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-48.975 Fls. 1.036 Em termos de regime previdenciário, o gerente que executa serviços para a própria empresa equipara-se a trabalhador autônomo, segundo o Regulamento da Previdência Social, Decreto n° 3.048/99, alterado pelo Decreto n° 3.265/99, que contém conformação do assunto, como segue: Decreto n°3.265, de 1999 — "Art.92 São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: V - como contribuinte individual: (Redação dada pelo Decreto n° 3.265, de 1999)) e) o titular de firma individual urbana ou rural; (Redação dada pelo Decreto te 3.265, de 1999) (...) h) o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho e o administrador não empregado na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural; (Redação dada pelo Decreto n° 4.729, de 2003)" Sob a perspectiva do artigo 13( 2), do Decreto n°3.708, de 1919, que regulou as sociedades por cotas de responsabilidade limitada no País, o uso da firma cabe aos sócios gerentes que, no entanto, podem delegar esse direito, desde que não haja cláusula contratual em contrário. Essa delegação significa que os destinatários do encargo terão as mesmas obrigações que os detentores do direito de gerência. Nesta situação, verifica-se que o uso da firma Lojas Pompéia era direito exclusivo de dois dos principais sócios: Lins Sperotto Ferrão e Valdemar Sperotto Ferrão, (conforme RAF, fls. 19 e 20, v-I). Essa condição presente no contrato social, significa que apesar de alguns dos demais sócios exercerem cargos de direção na Lojas Pompéia, não eram responsáveis pela empresa perante terceiros. Significa, por conseqüência, que prestavam serviços para a pessoa jurídica da qual participavam e em contraprestação recebiam valores mensais fixados pela administração e, nessa condição, eram subordinados à administração geral da pessoa jurídica. Essa relação é trabalhista e requer contrato de prestação de serviços. Não é estranho que pessoas constituam sociedade mediante junção de capital social ou de trabalho e exerçam atividades individuais no âmbito de atuação dessa figura jurídica para que o objetivo desta seja atingido. Também não é incomum que essas pessoas recebam lucros ou antecipação destes em cada mês, desde que haja fimdamentação em documentos e dados que permitam concluir sobre a possibilidade de resultado positivo pela empresa. 2 Decreto n° 3.708, de 1919 - Art.13.0 uso da firma cabe aos sócios gerentes; si, porém, for omisso o contrato, todos os sócios dela poderão usar. É licito aos gerentes delegar o uso da firma somente quando o contrato não contiver clausula que se oponha a essa delegação. Tal delegação, contra disposição do contrato, dá ao sócio que a fizer pessoalmente a responsabilidade das obrigações contraídas pelo substituto, sem que possa reclamar da sociedade mais do que a sua parte das vantagens auferidas do negocio. (g.n.) /71 Proce‘so n° 11040.001521/2005-47 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.975 Fls. 1.037 O que destoa do ordenamento jurídico trabalhista e tributário é a prestação, não remunerada, de serviços pela pessoa física não detentora de cargo de gerência, de maneira habitual, à pessoa jurídica da qual participa (esta que tem personalidade jurídica distinta da sua). E, nessa forma de conformar o desenvolvimento da atividade da administradora, o sócio recebeu antecipações do lucro possível de auferir no período quando inexistentes lucros acumulados. O trabalho gratuito ou em função apenas da percepção de lucro, tendo como referencial a Pompéia Participações, não constitui prática no meio societário. Se há prestação de serviço da pessoa física do sócio para a pessoa jurídica — sociedade — então uma contraprestação por esse trabalho é devida à primeira; esse fator consubstancia-se pelo pró- labore ou pela remuneração, esta nas situações de habitualidade e vínculo empregatício. Assim, verifica-se nesta situação a construção, ilegal, de fatos - aspectos formal e material — destinados a incluí-los como prática de uma atividade exercida pela pessoa jurídica Pompéia Participações. Para melhor confirmar a tese do fisco, basta que se leve a proposição desenvolvida pela recorrente para o nível geral, amplo, quando se toma clara a percepção de que a hipótese concreta individual não pode ser admitida, válida, verdadeira em termos genéricos. Construa-se a hipótese de que todas as empresas do País exerçam o mesmo direito que é exigido pelo recorrente: formem sociedades administradoras para todas as suas empresas nas quais sejam administradores destas os próprios sócios, os quais perceberão apenas lucros das administradoras, traduzidos pelo próprio valor do pró-labore da empresa contratante, por decorrência do trabalho prestado. Por conseqüência, inexistiria a figura do pró- labore3 e de salários para sócios que eventualmente exercessem alguma outra função dentro da empresa, porque as administradoras para não pagar pró-labore tributável também constituiriam outras administradoras, e estas visando o mesmo fim, utilizariam a mesma construção jurídica, e assim sucessivamente, situação semelhante a um dos paradoxo? de Zenão s - disputa entre Aquiles e uma tartaruga - que bem ilustra a hipótese de como idéias aparentemente corretas podem conduzir a conclusões absurdas, ou seja, de que Aquiles jamais alcançaria a tartaruga. Questiona-se, então: nos termos postos no parágrafo anterior a proposição estaria correta perante a realidade? Não mais existiria a possibilidade de os sócios exercerem 3 PRO LABORE - Locução latina que se traduz: pelo trabalho, usada para indicar a remuneração ou o ganho que se percebe como compensação do trabalho realizado, ou da incumbência que é cometida à pessoa. Nos contratos comerciais, serve para distinguir as verbas destinadas aos sécios, como paga de seu trabalho, e que se computam como despesas gerais do estabelecimento, sem atenção aos lucros que lhes possam competir. SILVA, Plácido e; FILHO, Nagib Slaibi.; ALVES, Geraldo Magela. Vocabulário Jurídico, 2. • Ed. Eletrônica, Forense, [20012] Cl) ROM. Produzido por Jurid Publicações Eletrônicas 4 Paradoxo - Filos. Afirmação que vai de encontro a sistemas ou pressupostos que se impuseram, como incontestáveis ao pensamento. HOLLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque de. Dicionário Aurélio Eletrônico, Século XXI, Ed. versão 3.0, RJ, Nova Fronteira, 1999. CD ROM. Produzido pela Lexikon Informática Ltda. 5 Paradoxo de Zenão — Aquiles - É contado sob a forma de uma corrida entre Aquiles e uma tartaruga. Aquiles, o herói grego, e a tartaruga decidem apostar uma corrida de 100m. Como a velocidade de Aquiles é 10 vezes a da tartaruga, esta recebe a vantagem de começar a corrida 80m na frente da linha de largada. No intervalo de tempo em que Aquiles percorre os 80m que o separam da tartaruga, esta percorre 8m e continua na frente de Aquiles. No intervalo de tempo em que ele percorre mais 8m, a tartaruga já anda mais 0,8m... Dessa forma, não importa quanto tempo se passe, Aquiles nunca alcançará a tartaruga. Pesquisa em http://pt.wikipedia.orgivviki/Paradoxo_de_Zeno, 15h48, de 30 de abril de 2008. 12 • Processo e 11040.001521/200547 CC01/CO2 Acórdão n.° 10248.975 Fls. 1.038 trabalho nas empresas? O trabalho exercido pelos sócios na empresa de titularidade destes somente seria remunerado por meio de distribuição de lucros de uma administradora? Apesar de os sócios trabalharem para a administradora não teriam relação empregaticia com ela para receber pelos serviços prestados, mas apenas aufeririam lucros? Óbvio que a situação externa uma atipicidade jurídica não admitida nas regras gerais determinativas do ordenamento jurídico regulador das relações de trabalho, principalmente uma ofensa à norma determinativa da qualidade de "empregado", posta no artigo 3 0(6), da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n° 5.452, de 1943. Importante ressaltar que o Direito não admite a interpretação do texto da lei sem que se considere em qual nível há interferência das demais normas integrantes dos diversos ordenamentos jurídicos do País. 2. A ausência de outros serviços desenvolvidos pela Pompéia Participações o que evidencia o objetivo exclusivo de substituir a relação empregatícia da Lojas Pompéia com seus sócios. Este aspecto diz respeito ao objeto que deu motivo à constituição da empresa Pompéia Participações, de gestão empresarial e assessoramento administrativo (conforme cláusula 5' do contrato social, fl. 325, v-I1), da qual deveria resultar a extensão dos trabalhos a diversas empresas e não apenas permanecer restrito à própria Lojas Pompéia. É certo que nada impede essa limitação durante algum tempo, no entanto, não natural perdurar apenas essa relação pelo período sob investigação — 5 anos-calendário - o que impõe suspeita sobre o real objetivo da sociedade destoar daquele posto no contrato social, de tal forma que se tomou fundamental a busca por mais indícios para confirmar a origem e a validade dos serviços prestados à própria empresa dos quais os autores são os sócios diretores. Essa busca foi efetivada pela autoridade fiscal, conforme RAF. 3. A sociedade Lojas Pompéia tem administração familiar e mantém restrição no contrato social para a gerência por terceiros, e mesmo os herdeiros dos sócios, caso desejem dela participar como gerentes, devem ser aprovados pelos demais. Segundo essa restrição, havia impossibilidade à contratação de uma empresa de assessoria, planejamento e administração, como a Pompéia Participações, porque esta seria uma pessoa distinta dos sócios embora estes e apenas estes, integrantes do capital social da Lojas Pompéia, tenham formado a dita sociedade. É importante salientar essa distinção porque uma situação é ter diversos sócios como responsáveis por setores da empresa; outra é ter esses sócios reunidos em uma pessoa jurídica, distinta de cada um deles individualmente. Essa pessoa jurídica poderia interferir na própria gestão efetivada pelas pessoas a quem a sociedade concedeu poderes. É verdade que nesta situação o que ocorreu foi apenas uma simulação de acordo entre os sócios para formalizar a pessoa jurídica Pompéia Participações a fim de reduzir tributos nos pagamentos às pessoas fisicas diretoras, sem qualquer outras conseqüências. 6 DL n° 5.452, de 1943 - CLT - Art. 30 - Considera-se empregado toda pessoa Fisica que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. 13 • • Processo n°11040.001521/2005-47 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.975 ns. 1.039 Se o capital social da Lojas Pompéia contém restrição à administração por terceiros, a pessoa jurídica formada pelos sócios encontra-se no âmbito dessa limitação e, portanto, estava impedida de assumir esse encargo porque distinta da pessoa individual de cada um deles. 4. As empresas contratadas não têm empregados (fl. 310 a 313). Outra característica a confirmar o esquema para a dita redução de tributos. Afinal quem estaria a calcular os tributos, efetuar a escrituração, atender telefonemas, efetuar relatórios gerenciais, etc.? 5. O contribuinte exercia o cargo de Diretor da Divisão Financeira e nele continuou após a contratação da Pompéia Participações. 6. O espólio do sócio-diretor falecido no ano de 2002 parou de receber os valores mensais a partir de janeiro de 2003, o que reforça o entendimento de que os valores percebidos corresponderam aos serviços prestados individuais e não lucros distribuídos. Sob outra perspectiva, algumas das justificativas postas pelo recorrente para afastar a tese da autoridade fiscal merecem destaque. A formação do capital social da Pompéia Participações com apenas os sócios sócios-gestores da Lojas Pompéia não se presta para descaracterizar o posicionamento do fisco. A alegada presença de turbulências por força da composição do capital social com a vinda de novos sócios não se presta para justificar a formação da empresa de administração. Com ou sem ela, as turbulências permaneceriam se não houvesse uma clara e adequada justificativa para as remunerações dos gerentes. Realmente correto o recorrente quanto à opção pela forma de tributação pelo lucro presumido pela empresa Pompéia Participações não interferir na formação do conjunto probatório em contrário à presença e prestação dos serviços. A forma de tributação é de livre escolha pela pessoa jurídica. A localização dos livros de todas as empresas também não constitui indício a considerar para fins do conjunto probatório em contrário à prestação dos serviços pela dita empresa. A característica de pessoalidade na prestação dos serviços é comum nessa espécie de sociedade, mas não é correta a permanência habitual no desempenho de funções específicas em substituição à relação empregaticia sócio x empresa. A efetivação dos pagamentos pela Lojas Pompéia diretamente aos prestadores de serviços pessoas fisicas dos sócios poderia ter por objeto a economia de tributos, no caso a CPMF, e realmente não há lei a vedar essa forma de quitação, mas para fins deste processo e da composição da situação fática havida no passado esse é um detalhe significativo porque evidencia a inexpressividade da pessoa jurídica da Pompéia Participações, uma vez que todo o volume de seu faturamento não adentrava aos seus cofres. Sobre a qualificação da multa, segundo o recorrente, a partir da leitura conjugada das normas de fundo, restaria claro ser equivocada a conclusão da autoridade fiscal, em razão de inexistir configuração de fraude e, portanto, tampouco de conluio no caso em 14 • r Processo n° 11040.001521/200547 CC01/032 Acórdão ti.° 10248.975 Fls. 1.040 exame. Para a caracterização de fraude - pela letra da lei - seriam necessários elementos específicos não presentes na atuação do contribuinte ou mesmo das pessoas jurídicas envolvidas nos procedimentos ora examinados. A multa de maior ônus financeiro teve por fundamento a presença de simulação na situação fática em análise. Afirma a autoridade fiscal (no RAF, fl. 36) que essa figura jurídica "pressupõe, então, que se procure disfarçar, fingir, mostrar o irreal como se fosse verdadeiro, iludindo terceiros e levando-os a acreditar em negócios jurídicos não realmente desejados". Verifica-se nesta situação a presença de vontade real dos sócios da Lojas Pompéia de constituir a empresa Pompéia Participações e separar a administração da primeira com a conseqüente economia de recursos advinda de redução do quantitativo de tributos pagos para esse mesmo fim na forma usual de relacionamento. Essa vontade foi extemada ao público na ata da reunião da diretoria da Lojas Pompéia registrada na Junta Comercial, conforme RAF, fl. 21, v-I. A constituição da empresa Pompéia Participações também foi informada ao público porque com contrato social registrado na Junta Comercial do Estado. O desenvolvimento dos negócios foi escriturado em livros comerciais possíveis de averiguação pelo fisco, tanto pela Lojas Pompéia quanto pela Pompéia Participações. A estruturação jurídica foi anterior aos fatos, com exceção do primeiro mês porque retroagidos os efeitos a 10 de dezembro de 1998, quando o contrato teve data de 2 desse mês e ano, (conforme RAF, fl. 21, v-I). A soma desses aspectos permite concluir que, embora não houvesse consulta à Administração Tributária Federal sobre os efeitos tributários dessa alteração, esta foi tomada pública antes da ocorrência dos fatos o que tomou possível o conhecimento, a verificação e a análise do fisco. Consideradas as justificativas e fundamentos sobre a situação fática, verifica-se que houve infrações à legislação tributária do Imposto de Renda, fato gerador da multa de oficio, motivo para que esta seja aplicada, no entanto, inadequada a qualificação em função da mecânica de simulação. Assim, embora prevalente e justificada a vontade dos sócios na formação da sociedade Pompéia Participações, em termos tributários os atos jurídicos praticados em relação à Lojas Pompéia são inválidos, pois não extemam prestação de serviços pela própria empresa. Resta salientar que esta E. Câmara julgou matéria de mesma espécie na análise do recurso N° 152622(7), no qual foi relator o nobre conselheiro Moises Giacomelli Nunes da 7 Número do Recurso: 152622- Câmara: SEGUNDA CÂMARA - Número do Processo: 11040.001555/2005-31 - Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO - Matéria: IRPF - Recorrente: LUIZ ANTONIO BAPTISTELLA Recorrida / Interessado: 4 TURMA / DRJ-PORTO ALEGRE / RS - Data da Sessão: 13/06/2007 - Relator: Moises Giacomelli Nunes da Silva - Decisão:Acórdão 102-48611 Resultado: OUTROS - OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I - REJEITAR a preliminar de ilegitimidade passiva. Acompanha, pelas conclusões, o Conselheiro Naury Fragoso Tanalca; II - desqualificar a multa. No mérito, pelo voto de qualidade, determinar a dedução do imposto efetivamente recolhido pela pessoa jurídica. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Silvana Mancini Karam, Moisés Giacomelli Nunes da Silva (Relator) e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que provêem o recurso. Designado o Conselheiro Antônio José Praga de Souza para 15 • 1 Processo n° 11040001521/2005-47 CCOI/CO2 Acórdão n.°102-48.975 Fls. 1.041 Silva e o resultado do julgamento foi no sentido de dar provimento parcial ao recurso para que fosse afastada a qualificação da penalidade. Destarte, voto no sentido de REJEITAR as questões preliminares e quanto ao mérito, para DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso e reduzir a penalidade de oficio àquela prevista no artigo 44, I, da Lei n° 9.430, de 1996(5. É como voto. Sala das Sessões-DF, em 23 de abril de 2008. NAURY FRAGOSO T AICA redigir o voto vencedor. Pesquisa no site www.conselhos.fazenda.gov.br / InformaçãesProcessuais 1 Conselho = "Primeiro"; Pesquisa por = "Nome"; Argumento = "Luiz Antonio Baptistela", 23h10, de 29 de março de 2008. 8 Diversamente do julgado anterior em que a composição da Câmara era distinta, decidiu-se por não conceder de oficio a compensação do tributo pago pela pessoa jurídica porque esta deve ser objeto de petição em processo próprio. 16 • • • Processo e 1040.001521/2005-47 CCOI/CO2 Acerdão n.° 10241.975 Eis. 1.042 Declaração de Voto Conselheiro MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA No recurso de número n° 152.622, do qual era relator e fui vencido em relação ao mérito, a minha proposta de voto estava assim sintetizada: LANÇAMENTO DECORRENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE NEGOCIO JURÍDICO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO CIVIL E COMERCIAL — NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÉVIO — ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO DO C77V. Ocorrido o fato gerador, surge a obrigatoriedade do pagamento do tributo, do que o contribuinte não pode se furtar. Pode, entretanto, em momento anterior a ocorrência do fato gerador, buscar evitar que este aconteça, o que configura evasão lícita, que nos termos e limites do parágrafo único do artigo 116, do CM; em procedimento próprio, é passível de ser desconstituída pela fiscalização. Para o lançamento de crédito tributário feito a partir da desconsideração de atos ou negócios jurídicos legalmente previstos na Lei Civil e Comercial, tidos por simulados, não basta o registro e a fundamentação de desconsideração feita no próprio auto de infração por meio do qual se exige o crédito tributário decorrente da desconstituição dos atos e negócios jurídicos. É necessário a existência de procedimento prévio em que se declara a desconstituição dos atos e negócios tidos por simulados, situação que não foi observada no caso dos autos, razão pela qual, dou provimento ao recurso voluntário. Os fatos relacionados neste processo são os mesmos que resultaram na exigência de crédito tributário correspondente ao recurso de n° 152.622. Assim, repriso neste processo as razões pelas quais dou provimento. Destaco que o número das folhas a seguir citadas referem- se aos autos do recurso n° 152.622, em que fundamentei meu voto com base nas razões de • decidir que transcrevo nos próximos parágrafos O contrato de prestação de serviços de fls. 266 faz prova que em 02 de • dezembro de 1998, a empresa POMPÉIA PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS LTDA, constituída por meio do contrato social de fls. 275 a 279, datado de 30 de novembro de 1998, com certificado de registro na Junta Comercial em 19/01/99, que tem como sócios Lins Speen° Ferrão, Valdemar Sperotto Ferrão, Luiz Antônio Baptistella, Cláudio José Ferrão, Luiz Gustavo Conter Ferrão, Carlos Augusto da Silveira Ferrão, Eduardo Jarbas Lobo da Cunha, Angélia Ferrão da Cunha, Ana Patrícia da Silveira Ferrão Garcia e Carmem Lufa Conter Ferrão e objeto social, entre outras atividades, a administração de negócios e a gestão empresarial de outras sociedades (fl. 276), celebrou contrato de prestação de Serviços com a empresa LINS FERRÃO & CIA LTDA, conhecida como "LOJAS POMPÉIA" tendo por finalidade a gestão empresarial desta pelo valor mensal de R$ 90.000,00. 17 e. Processo n° 11040.001521/2005-47 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.975 Fls. 1.043 Pelo que se verifica na 43°. terceira alteração contratual, a sociedade do contrato social LINS FERRÃO & CIA LTDA — "LOJAS POMPÉIA" tinha como sócios Lins Sperotto Ferrão Valdemar Sperotto Ferrão, Lifepar Ltda, Dema Ferrão — Administração e Participações Ltda, Baptistella Controlpart Ltda e Ferrão Participações Ltda, sendo administrada pelos sócios Lins Sperotto Ferrão, Valdemar Sperotto Ferrão. Em síntese, a empresa POMPÉIA PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS LTDA, cujos sócios com poder de gerência são Lins Sperotto Ferrão e Valdemar Sperotto Ferrão foi contratada para administrar a empresa LINS FERRÃO & CIA LTDA cuja gerência também é exercida pelos sócios Lins Sperotto Ferrão, Valdemar Sperotto Ferrão. A fiscalização, com base nos detalhes especificados no relatório da ação fiscal, considerou que os contratos de prestação de serviços de administração tinham por finalidade burlar a incidência do imposto de renda, razão pela qual desconsiderou tais negócios jurídicos e tributou os valores constantes do contrato como renda recebida pelos sócios. Colocadas as circunstâncias, em se tratando da desconsideração de atos ou negócios jurídicos levados a efeito pela autoridade administrativa, inicio a análise da matéria tendo presente as disposições do parágrafo único do artigo 116 do CTN, acrescentado pela Lei Complementar n°104, de 10.01.2001, DOU 11.01.2001, dispõe: "Parágrafo Único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos • constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a • serem estabelecidos em lei ordinária." Das expressões "observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária", a primeira impressão que se tem é que o legislador complementar condicionou a desconstituição dos atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária a procedimento prévio estabelecido por lei ordinária, em que fosse garantidos o contraditório, a ampla defesa e o segundo grau. Consultando a jurisdição e a doutrina da época 9, verifiquei que Medida Provisória n° 66, de 29 de agosto de 2002, em seus artigos 13 a 19, regulamentava a desconsideração dos atos ou negócios de que trata o parágrafo único do art. 116 do CTN. "Seus • dispositivos tratavam dos atos e negócios passíveis de desconsideração, no que demandavam, segundo doutrina citada, interpretação focada nos limites da dimensão possível da norma geral constante do CNT, sob pena de alargamento indevido e inconstitucional, bem como do procedimento propriamente, que não nos parecia ruim, eis que garantia urna defesa prévia do negócio perante o auditor/fiscal, representação deste à autoridade superior, fimdamentaçáo clara e precisa da decisão pela desconsideração, oportunidade para que o contribuinte regularizasse sua situação mediante o pagamento do tributo com juros e multas apenas moratória e, na inércia do contribuinte, então o lançamento do crédito com aplicação da multa de oficio, com prazo de trinta dias para pagamento ou impugnação. Mas, na conversão da MP 66/2002 na Lei 10.637/2002, foram suprimidos os artigos da MP que tratavam da matéria" 9 Paulsen, Laandro, Direito Tributário Constituiçâo e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 6' afição, Porto Alegre: Livraria do Advogado: SMAFF, 2004, pág. 897/898. t •• Pmcesso e 11040.001521/2005-47 CC01/CO2 Adira° n.° 102-48.975 lis. 1.044 Verificada situação semelhante a que consta dos autos em que a fiscalização entende que deve desconsiderar, para fins tributários, os negócios jurídicos firmados entre as "LOJAS POMPÉIA" e a "POMPEIA PARTICIPAÇÕES", se as disposições dos artigos 13 a 19 não tivessem sido suprimidas quando da conversão da Medida Provisória na Lei n° 10.637, de 2002, o contribuinte, após processo administrativo que concluísse pela desconsideração do negócio jurídico, poderia regularizar a situação mediante o pagamento do tributo com juros e multas moratória e, na inércia do contribuinte, seria feito o lançamento do crédito com aplicação da multa de oficio, com prazo de trinta dias para pagamento ou impugnação. A situação prevista na Medida Provisória tinha solução razoável. Diante da realização de determinado negócio jurídico que a fiscalização resolvesse desconsiderar para efeitos tributários, caberia ao contribuinte pagar o tributo devido. Entretanto, pelas disposições da Medida Provisória n° 66, de 2002, não se falava em qualificação de multa na medida em que os contratantes estavam realizando negócios previstos no ordenamento jurídico e, enquanto não desconstituídos, válidos para todos os efeitos legais. Em não sendo as disposições dos artigos 13 a 19 da Medida Provisória n° 66, de 2002, convertidas em Lei, a indagação que se faz é se a Administração, independentemente da lei ordinária exigida pelo legislador complementar, pode desconsiderar os atos e negócios jurídicos para fins tributários e, caso positivo, se para tal depende de prévio procedimento administrativo ou basta fazer constar do auto de infração. Antes de me posicionar sobre as indagações acima referidas, registro que a doutrina que consultei acerca do tema registra o quanto segue: "Como o adverso do parágrafo único do art. 116 do CIN, criou-se um suposto de que, mesmo não havendo atos ou negócios simulados, o planejamento tributário pode ter sua eficácia desconsiderado pela • administração tributária desde que esta demonstre (certamente é a • Administração que tem o ônus da prova) que tal planejamento baseou- se na prática de atos elou negócios jurídicos que buscam dissimular a ocorrência do fato gerador se aproveitando da letra da lei civil, comercial, societária etc. de maneira a vulnerar completamente a estrutura típica dos atos e negócios privados. A partir dessa • diferenciação, o terreno da verdadeira 'elisão' fica reservado àquela pratica pelas quais a empresa ou o indivíduo escolhe formas jurídicas • alternativas que, ademais de implicar menor pressão tributária, guardam um mínimo de correspondência com a estrutura típica definida pelo legislador ao criar e regular tais atos e negócios • • jurídicos no direito privadom." Para Leandro Paulsen, na obra citada, "A norma em questão não é auto-aplicável, tanto que remete à observância dos procedimentos 'a serem estabelecidos em lei ordinária'. Requer regulamentação própria e espec(fica". "Pelo disposto no parágrafo único do artigo 116 ora em questão, resta o Fisco autorizado a desconsiderar atos ou negócios jurídicos a' GODO!, Marciano Seabra, A figura da 'fraude à lei tributária" prevista no art. Á 16, parágrafo único, do CTN, Revista Dialética de Direito Tributário n°68, maio/200I, pág.I01/123). Processo st 11040.00152112005-47 CCOI/CO2 Acórdáo n, 10248.975 Fls. 1.045 praticados justamente para iludi-lo. Pode, com isso, identificar a ocorrência do fato gerador do tributo e efetuar o respectivo lançamento. Note-se que o artigo erige que o ato tenha o efeito de ocultar a ocorrência do fato gerador ou a natureza dos elementos que configuraram a hipótese de incidência e que o ato tenha sido praticado com tal finalidade". Alberto Xavier, na obra Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva, Ed. Dialética, 2001, p. 156/157 assim tratou da matéria: "...Em nossa opinião, bem andou o Congresso Nacional em formular o novo parágrafo único do art. 116 do modo que fez Por um lado, reiterou que a lei tributária não pode extravasar os limites da • tipicidade, pois a declaração de ineficácia do ato simulado nada mais é que a tributação de um fato «pico — o ato dissimulado — em razão do princípio da verdade material, o que revela à plena luz. Mas, por outro lado, assegurou que, tendo restringido expressamente o âmbito da declaração de ineficácia ao mundo dos atos simulados, essa • declaração de ineficácia não se estende aos atos verdadeiros, ainda que de efeitos económicos equivalentes aos dos atos típicos fiscalmente mais onerosos e independentemente dos motivos que levaram às partes • à sua realização." Ives Gandra da Silva Martins, citado por Leandro Paulsen, comenta o artigo 116 do CTN com as seguintes considerações: • é& Como, pelo novo artigo 116 não é a lei que deverá ser aplica à hipótese impositiva, mas sim a intenção do agente de obter mais tributos, qualquer lei, apesar de rigorosamente seguida pelo contribuinte, poderá ser desconsiderada, para dar lugar à aplicação • daquela que representa a maior incidência. Afigura da "elisão fiscal", • diversa da "evasão" — aquela objetivando a economia legal de tributos e esta a ilegal — deixa de existir no direito brasileiro. Pela nova norma, nenhum contribuinte terá qualquer garantia em qualquer operação • que fizer, pois, mesmo que siga rigorosamente a lei, sempre poderá o agente fiscal, a luz do despótico dispositivo, entender que aquela lei não vale e que o contribuinte pretendeu valer-se de uma "brecha legal" para pagar menos tributos, razão pela qual, mais do que a 14 a sua opinião prevalecerá. Se não vier a ser suspensa a eficácia dessa norma pelo S.T.F, em eventual exercido de controle concentrado, o • direito tributário brasileiro não mais se regerá pelo princípio da legalidade, mas pelo princípio do Palpite fiscal'. (MARTINS, Ires Gandra da Silva O planejamento Tributário e a LC. 104. Sôo Paulo: Ed Dialética, p. 125/126. Quanto às considerações finais do ilustre jurista Ives Gandra da Silva Martins, permito-me a ousadia de discordar quando ele menciona a necessidade de suspensão desta norma pelo STF. Penso que não é caso de ineonstitucionalidade, mas sim de saber se a Fiscalização, sem a existência da lei exigida no parágrafo único do artigo 116 do CTN, pode desconsiderar, para fins tributários, atos jurídicos que se consideram lícitos e perfeitos frente a • Direito Civil e Comercial. • , • • • • • c; lor Processo n°11040.001521/2005-47 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.975 Fls. 1.046 A propósito da semelhança entre si, transcrevo o parágrafo único do artigo 116 do CTN e o parágrafo terceiro do artigo 192 da CF, antes de sua revogação pela EC n° 40, de 2003. Art. 116, do CTN. "Parágrafo Único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com afina/idade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária." Art. 192, da CF "5 3°. As taxas de fitos reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de • crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar." Observo que os dois dispositivos reclamam a existência de lei ordinária. Em relação ao § 3° do artigo 193, da CF, muito se discutiu se seria auto-aplicável ou não. Na época me posicionei pela sua auto-aplicabilidade, mas o STF, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4-7, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Marco Aurélio, Carlos • Velloso, Paulo Brossard e o então Presidente da Corte, decidiu que o parágrafo terceiro do artigo 192 da CF, para ser aplicado, exigia lei ordinária que o regulamentasse. No caso do artigo 116 do CTN parece-me que estamos diante de situação idêntica a do artigo 192, § 3°, da CF, revogado pela EC n° 40, mas mantenho meu entendimento pessoal, já extemado em debate em sala de aula, que a norma do artigo 116 é auto-aplicável, bastando a desconstituição do negócio jurídico mediante prévio processo administrativo ou judicial que anteceda o lançamento. Para o lançamento de crédito tributário feito a partir da desconsideração de atos ou negócios jurídicos legalmente previstos na Lei Civil e Comercial, não basta o registro e a fundamentação de desconsideração feita no próprio auto de infração por meio do qual se exige o crédito tributário decorrente da desconstituição dos atos e negócios jurídicos. Para tal é necessário a existência de procedimento prévio, administrativo ou judicial, situação que não foi observada nos autos, razão pela qual, por fundamentos diversos aos utilizados pelo recorrente, dou provimento ao recurso voluntário. ISSO POSTO, DOU PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO para afastar a exigência do crédito tributário. Sala das Sessões-DF, em 23 de abril de 2008. • MOlStStiXMEíInNQA SILVA • Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.000972/00-21
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CSLL - DECADÊNCIA – O lançamento da CSLL e a redução indevida de base negativa de períodos anteriores, somente podem ser efetuados de ofício no prazo decadencial de que trata o artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional. Tendo o fato gerador como termo inicial do prazo para se contar a decadência, que é de 05 (cinco) anos. Preliminar acolhida.
Numero da decisão: 108-08.735
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do ano calendário de 1994, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Margil Mourão Gil Nunes
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Recorrida : 1' TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Sessão de : 23 DE FEVEREIRO DE 2006 Acórdão n°. : 108-08.735 CSLL - DECADÊNCIA - O lançamento da CSLL e a redução indevida de base negativa de períodos anteriores, somente podem ser efetuados de oficio no prazo decadencial de que trata o artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional. Tendo o fato gerador como termo inicial do prazo para se contar a decadência, que é de 05 (cinco) anos.- . Preliminar acolhida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TANAC S.A. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do ano calendário de 1994, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro. DORIV PA AN PRE, 107N f I • 7 . ARG1L M'OUflRO GIL NUNES RELATOR -r n 'l, MA RFORMALIZADO EM: .4 k .1 rI/Ali • Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, FERNANDO AMÉRICO WALTHER (Suplente Convocado) e JOSÉ HENRIQUE LONGO. Ausentes, Justificadamente, os Conselheiros NELSON LÓSSO FILHO, KAREM JUREIDINI DIAS e JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA. • 4 97:a. - MINISTÉRIO DA FAZENDA ,;•tt•-;fff..:44.- :,:....,,'••g PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,.(S.f>• OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11065.000972/00-21 Acórdão n°. : 108-08.735 Recurso n°. : 142.081 Recorrente : TANAC S.A. RELATÓRIO Contra a empresa TANAC SA foi lavrado em 1610512000 o auto de infração da CSLL, doc.fls. 143/150, por ter a fiscalização constatado no ano calendário 1994 a 1998 as seguintes irregularidades, descritas na folha de continuação do auto: "Valores correspondentá às exclusões efetuadas pelo contribuinte na apuração da base de cálculo da CSLL, relativas aos efeitos do inflacionário do "Plano Verão/89", de que trata o Mandado de Segurança impetrado, as quais não foram autorizadas pela legislação que rege a matéria" Inconformada com a exigência a autuada apresentou impugnação protocolizada em 15/06/2000, em cujo arrazoado de fls.160/192, alega em apertada síntese o seguinte: Em preliminar: A decadência dos créditos tributários referente ao período-base de 1994; A nulidade do Auto de Infração face à inclusão de valores referentes aos juros de mora e multa de ofício; No Mérito: Da violação aos artigos 43 e 110 do CTN e do artigo 187, IV da Lei das S/A; Da existência do expurgo de índice inflacionário ocorrido em 1989. Em 09 de junho de 2004, foi prolatado o Acórdão DRJ/POA n° 3903, doc.fls. 504/510, onde a Autoridade Julgadora "a quo" considerou procedente em parte a exigência, expressando seu entendimento por meio da seguinte ementa: 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4., 15; liw> OITAVA CÂMARA Processo n°. :11065.000972/00-21 Acórdão n°. : 108-08.735 "DECADÊNCIA. Em se tratando de lançamento tributário por homologação, o prazo decadencial só se inicia quando decorridos 05 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a contar-se da homologação tácita do lançamento. (STJ. AGA - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 427133. i a Turma. Data da decisão: 16/04/2002). NULIDADE DO LANÇAMENTO. Se o auto de infração possui todos os requisitos necessários à sua formalização, estabelecidos pelo art. 10 do citado Decreto n o 70.235/1972, e se não forem verificados os casos taxativos enumerados no art. 59 do mesmo normativo, não se justifica argüir a nulidade do lançamento de ofício. NORMAS GERAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONCOMITÂNCIA DE AÇÃO JUDICIAL. A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial - por qualquer modalidade processual -, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto. MULTA DE OFÍCIO. JUROS MORA TÓRIOS. Descabe a incidência de multa de oficio e juros de mora sobre o lançamento destinado a prevenir a decadência na hipótese de suspensão de sua exigibilidade pelo depósito integral da importância discutida no lançamento." Cientificada da decisão de primeira instância em 06 de julho de 2004 e novamente irresignada, apresentou seu recurso voluntário, protocolizado em 02 de agosto de 2004, em cujo arrazoado de fls. 514/522 repisa, exclusivamente, os argumentos expendidos na peça impugnatória quanto à decadência do lançamento relativo ao ano de 1994, ou seja: Que o prazo decadencial base para o não provimento da impugnação de decadência relativo ao ano de 1994, citado na decisão de 1a instância, se refere ao prazo que o contribuinte teria para requerer restituição e compensação (5 anos após a extinção) e não quanto ao prazo que o fisco tem para lançar de oficio a CSLL relativa ao ano mencionado, o qual estaria sujeito ao previsto no artigo 150 § 4°, que é de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. 3 77 I ‘61: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .Lits4:1.. OITAVA CÂMARA gr* Processo n°. : 11065.000972/00-21 Acórdão n°. : 108-08.735 Pede a reforma parcial da decisão de primeira instância para cancelar o lançamento com relação ao período-base 1994. Em face aos depósitos integrais efetuados no Processo Judicial impetrado pela Contribuinte conforme informado pelo agente fiscal às fls 145 dos autos, está garantido o débito, dispensando o arrolamento de 30% do valor do mesmo para fins de Recurso Voluntário. É o Relatório. 14f • 4 • . . ", MINISTÉRIO DA FAZENDA gl ";•YP,. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1,9' OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11065.000972/00-21 Acórdão n°. : 108-08.735 VOTO Conselheiro MARGIL MOURÃO GIL NUNES, Relator O recurso preenche os requisitos de sua admissibilidade, e dele tomo conhecimento. Pela análise dos autos, verifico, de início, que o Recurso Voluntário da contribuinte versa exclusivamente sobre a decadência relativa ao período-base de 1994 e sendo assim, reconheço como definitivos os demais temas decididos no Acórdão recorrido. Com relação à decadência do direito do agente fiscal em lançar de ofício a CSLL e a compensação indevida de Base de Cálculo Negativa inexistente, relativas ao período-base de 1994, entendo que assiste razão à contribuinte. Este Egrégio Conselho vem decidindo reiteradamente que o direito do agente fiscal para efetuar lançamentos de oficio, no caso de tributos sujeitos á antecipação e posterior homologação, como é o caso da CSLL, decai em 05 anos a contar do fato gerador, de conformidade com o artigo 150 § 4° do Código Tributário Nacional, decisões estas com as quais comungo. Pelo exposto, acolho a preliminar de decadência argüida para excluir os valores correspondente ao ano calendário 1994. É o voto. Sala das Sessões - DF, em 23 de fevereiro de 2006. 4-te 7,cer~-ei, MARGIL MOURA. GIL NUNES 5 Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.005250/2003-59
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO No 106-14.475. NORMAS PROCESSUAIS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PROCEDÊNCIA - RERRATIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO - Confirmada obscuridade do acórdão, outro deve ser proferido na devida forma, para sanar o defeito. IRPF - LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - CONTA CONJUNTA - Tratando-se de conta bancária conjunta, a tributação com fulcro em omissão de rendimentos calcada em depósitos bancários, deve se dar rateando-se os valores dos depósitos de origem não justificada entre os co-titulares. O preceito que atribui a cada um dos co-titulares da conta bancária a responsabilidade pela omissão de rendimentos não veicula norma que modifica os aspectos materiais do tributo, devendo-se aplicar a fato geradores pretéritos. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO PELO COLEGIADO JULGADOR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - Apesar de ser definitivo, o lançamento pode ser alterado, quer em razão de impugnação levada a cabo pelo contribuinte, quer em razão de revisão de ofício pela autoridade lançadora. O agente administrativo tem por missão não só proceder obrigatoriamente ao lançamento, quando verificar a ocorrência de fato gerador, como também de rever o lançamento, quando verificar não estar a exigência de acordo com os ditames legais. LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - A Lei nº 10.174, de 2001, que deu nova redação ao § 3º do art. 11 da Lei nº 9.311, de 1996, permitindo o cruzamento de informações relativas à CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro de 2001 poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos. TRIBUTAÇÃO PRESUMIDA DO IMPOSTO SOBRE A RENDA - O procedimento da autoridade fiscal encontra-se em conformidade com o que preceitua o art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, em que se presume como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, em relação aos quais o titular pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, que não pode ser substituída por meras alegações. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - À autoridade administrativa não compete rejeitar a aplicação de lei sob a alegação de inconstitucionalidade da mesma, por se tratar de matéria de competência do Poder Judiciário, com atribuição determinada pelo artigo 102, I, “a”, e III, “b”, da Constituição Federal. EXCLUSÃO DE DEPÓSITOS QUE NÃO ULTRAPASSAREM R$ 12.000,00 - Por determinação legal, apenas devem ser retirados da tributação os depósitos que não ultrapassarem o valor individual de R$ 12.000,00, desde que o somatório anual dos valores depositados no conjunto de contas correntes seja igual ou inferior a R$ 80.000,00. JUROS DE MORA - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas em lei tributária (art. 161, CTN). TAXA SELIC - Legítima a aplicação da taxa SELIC, para a cobrança dos juros de mora, a partir de partir de 1º de abril de 1995 (art. 13, Lei no 9.065/95). Embargos acolhidos.
Numero da decisão: 106-16.093
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos de Declaração para RERRATIFICAR o Acórdão n° 106-14.475, de 16.03.2005 sem alteração de resultado, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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NORMAS PROCESSUAIS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PROCEDÊNCIA - RERRATIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO - Confirmada obscuridade do acórdão, outro deve ser proferido na devida forma, para sanar o defeito. IRPF - LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - CONTA CONJUNTA - Tratando-se de conta bancária conjunta, a tributação com fulcro em omissão de rendimentos calcada em depósitos bancários, deve se dar rateando-se os valores dos depósitos de origem não justificada entre os co-titulares. O preceito que atribui a cada um dos co-titulares da conta bancária a responsabilidade pela omissão de rendimentos não veicula norma que modifica os aspectos materiais do tributo, devendo-se aplicar a fato geradores pretéritos. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO PELO COLEGIADO JULGADOR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - Apesar de ser definitivo, o lançamento pode ser alterado, quer em razão de impugnação levada a cabo pelo contribuinte, quer em razão de revisão de oficio pela autoridade lançadora. O agente administrativo tem por missão não só proceder obrigatoriamente ao lançamento, quando verificar a ocorrência de fato gerador, como também de rever o lançamento, quando verificar não estar a exigência de acordo com os ditames legais. LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - A Lei n° 10.174, de 2001, que deu nova redação ao § 30 do art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996, permitindo o cruzamento de informações relativas à CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro de 2001 poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos. TRIBUTAÇÃO PRESUMIDA DO IMPOSTO SOBRE A RENDA - O procedimento da autoridade fiscal encontra-se em conformidade com o que preceitua o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, em que se presume como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, em relação aos quais o titular pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, 3.--MHSA SY '14 MINISTÉRIO DA FAZENDA— • ' • : g" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 't. r .4"-( 1.-- -74 SEXTA CÂMARA Processo n° : 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, que não pode ser substituída por meras alegações. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - À autoridade administrativa não compete rejeitar a aplicação de lei sob a alegação de inconstitucionalidade da mesma, por se tratar de matéria de competência do Poder Judiciário, com atribuição determinada pelo artigo 102, I, "a", e III, "b", da Constituição Federal. EXCLUSÃO DE DEPÓSITOS QUE NÃO ULTRAPASSAREM R$ 12.000,00 - Por determinação legal, apenas devem ser retirados da tributação os depósitos que não ultrapassarem o valor individual de R$ 12.000,00, desde que o somatório anual dos valores depositados no conjunto de contas correntes seja igual ou inferior a R$ 80.000,00. JUROS DE MORA - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas em lei tributária (art. 161, CTN). TAXA SELIC - Legitima a aplicação da taxa SELIC, para a cobrança dos juros de mora, a partir de partir de 10 de abril de 1995 (art. 13, Lei n° 9.065/95). Embargos acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Embargos de Declaração interpostos por CRISTIANO KROEFF. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos de Declaração para RERRATIFICAR o Acórdão n° 106-14.475, de 16.03.2005 sem alteração de resultado, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ii JOSÉ R : • M • " B OS PENHA PRESIDENTE Woc(L-rakc,.._. -kr47c2t OLIMPIO HOLANDA RELATORA 2 e MINISTÉRIO DA FAZENDA 'Yr, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo no : 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 FORMALIZADO EM: '0 5 MAR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITO, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, LUIZ ANTONIO DE PAULA, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, ISABEL APARECIDA STUANI (Suplente convocada) e GONÇALO BONET ALLAGE1 3 •-e 4- MINISTÉRIO DA FAZENDA rg PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .tv .;-4-4lfri; SEXTA CAMARA Processo n° : 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 Recurso n° : 142.603- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Embargante : CRISTIANO KROEFF Embargada : SEXTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES RELATÓRIO E VOTO Conselheira ANA NEYLE OLiMPIO HOLANDA, Relatora Trata-se de processo retomado à pauta de julgamento, em razão de embargos de declaração, interpostos pelo sujeito passivo. Os embargos de declaração atendem aos requisitos para sua admissibilidade, deles tomo conhecimento. Os autos primeiramente vieram a julgamento nesta Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, na sessão plenária de 16 de março de 2005, tendo o Colegiado decidido, pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento relativa à Impossibilidade de irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001, vencidos os Conselheiros Romeu Bueno de Camargo, Gonçalo Bonet Allage, José Carlos da Matta Rivitti e Wilfrido Augusto Marques, e, no mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Wilfrido Augusto Marques. Ex vi do disposto no artigo 27 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, o sujeito passivo interpôs embargos de declaração alegando existir no acórdão obscuridades que prejudicariam o seu entendimento. Como bem apontado nos embargos interpostos, há obscuridade no acórdão embargado, em vista de erros de digitação, sendo que, de fls. 620 e 621, verifica- se duplicidade de parágrafos, e, de fl. 624, há a aposição de texto que contradiz a conclusão da relatora, com o seguinte teor (fls. 620 e 621) ...causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita e nem de se comprovar a ocorrência de acréscimo patrimonial. 4 't ' t.' MINISTÉRIO DA FAZENDA - t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wfr ,;;,:fektv; SEXTA CÂMARA Processo n° 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 A hipótese em que existe a inversão do ânus da prova no direito tributário se opera quando, por transferência, compete ao sujeito passivo o ônus de provar que não houve o fato infringente, sendo que inversão sempre se origina da existência em /et A presunção representa uma prova indireta, partindo-se de ocorrências de fatos secundários, fatos indiciários, que apontam para o fato principal, necessariamente desconhecido, mas relacionado diretamente ao fato conhecido. Nas situações em que a lei presume a ocorrência do fato gerador, as chamadas presunções legais, a produção de tais provas é dispensada. Assim dispõe o Código de Processo Civil nos artigos 333 e 334: (fl. 624) impõe-se a redução da base de cálculo, excluindo-se os depósitos inferiores a R$ 12.000,00, até a soma no ano de R$ 80.000,00, conforme determina o artigo 42, § 3°, 11, da Lei n° 9.430, de 1996; Tais circunstâncias, causam as obscuridades alegadas pelo embargante, pelo que entendo deve ser corrigido o acórdão, para supressão dos trechos erroneamente digitados. Por tais obscuridades, entendo que devem ser acolhidos os embargos, para a rerratificação do acórdão anteriormente proferido, a fim de que passe a constar no acórdão tal determinação. O objeto da controvérsia ora em análise é o auto de infração lavrado contra o recorrente, que teve como objeto depósitos bancários efetuados em contas- correntes das quais é co-titular, cuja origem dos recursos não foi esclarecida pelo autuado. A base legal que deu suporte à exação foi o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, artigo 4° da Lei n° 9.481, de 14/08/1997, artigo 21 da Lei n° 9.532, de 10112/1997 e artigo 58 da Lei n° 10.637, de 30/12/2002. Primeiramente, cabe analisar as argumentações do recorrente acerca da nulidade do auto de infração, por serem questionamentos que podem deitar por terra a exação. A; MINISTÉRIO DA FAZENDA- • N. • : k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES itPci-‘:;•• SEXTA CÂMARA.„ Processo n° : 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 Aduz o recorrente que foram aplicadas as determinações do § 6°, do artigo 42, da Lei n° 9.430, de 1996, inseridas pelo artigo 58 da Lei n° 10.637, de 2002, cuja entrada em vigor se deu posteriormente à ocorrência do fato gerador. Realmente, ao citado artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, foram acrescentados os §§ 50 e 6°, por meio do artigo 58 da Lei n° 10.637, de 30/12/2002, com a seguinte redação: Art. 58. O art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 5o e 6o: "Art. 42. § 50 Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. 4 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da °ripem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (grifos da transcrição) A norma veiculada no novel § 6° determina que, restando comprovado trata-se de conta bancária em que figurem co-titulares, deve a exação referente a depósitos bancários de origem não justificada recair sobre cada um deles proporcionalmente. Nada mais acertado que a adoção de providência no sentido de que, em se tratando a tributação veiculada pelo caput do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, de presunção de omissão de rendimentos, registrada por depósitos bancários cuja origem não fora devidamente comprovada, a imposição tributária, em casos de contas bancárias conjuntas, recaia sobre cada um dos co-titulares de forma proporcional. Portanto, correta a posição adotada pelos membros do órgão julgador de primeira instância, ao exonerar o co-titular da exação do valor referente a 50% dos depósitos bancários, devendo, entretanto, ser efetuado o lançamento da parte exonerada 6 3 L44 . MINISTÉRIO DA FAZENDA — • • :* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ., ,"1,;') SEXTA CÂMARA Processo n° : 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 tendo como sujeito passivo o outro co-titular da conta bancária, desde que observado o prazo decadencial. Pois que, conforme dita o artigo 43 do Código Tributário Nacional, o imposto sobre a renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza. Dessarte, nada mais pertinente que, na tributação da omissão de rendimentos, seja atribuído a cada um dos co-titulares da conta bancária a responsabilidade pela infração no valor proporcional a cada uma das partes. Tratando-se tal norma de princípio basilar da tributação do imposto sobre a renda, a inserção do § 6° ao artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, apenas veiculou norma no sentido de esclarecer como deve se dar a tributação da presunção da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, quando a conta bancária fosse de mais de um titular. Disciplinando o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir da data de sua publicação, sejam pautados pela sua diretiva, mesmo para alcançar fatos geradores pretéritos. Isto porque o direito tributário contém normas materiais ou substantivas e normas procedimentais ou adjetivas. Sendo que o direito tributário material diz respeito à relação jurídica tributária, onde se delineiam os contornos da obrigação tributária e seus elementos: a lei e o fato gerador, enquanto as normas procedimentais se referem ao lançamento. Enquanto o direito tributário formal trata da organização administrativa tributária, do lançamento como procedimento administrativo, sua natureza jurídica, função e modalidades. Destarte, na atividade do lançamento distingue-se a lei material, que descreve o fato típico tributário e contém a respectiva implicação consistente no pagamento do tributo, das leis de natureza apenas adjetiva, que dizem respeito ao modo pelo qual é realizada a atividade de lançamento. A lei material é aquela aplicada na atividade do lançamento, determinando e quantificando a obrigação tributária principal e o correlativo crédito 7 .2,1, ‘ . =-n MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘./ SEXTA CÂMARA Processo n° : 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 tributário. Integra o próprio objeto do lançamento, na medida em que é dele a fonte formal e, por isso, há de ser aquela vigente na data em que surgiram a obrigação e o respectivo crédito. Já as leis meramente adjetivas não integram o objeto do lançamento, pois que são aplicadas à atividade de lançamento. Por se tratarem de normas de caráter processual, devem ser observadas aquelas vigentes na data em que é exercida a atividade de lançamento, sendo irrelevante que sejam posteriores ao surgimento do direito que é objeto do lançamento. Por oportuno, trazemos excerto do item 42 da Exposição de Motivos da Medida Provisória n°66, de 2002, que foi convertida na Lei n° 10.637, de 2002: 42. As alterações propostas por meio do art. 58 objetivam estabelecer regras precisas nos casos de lançamento de oficio baseado em omissão de renda detectada por meio de movimentação financeira de origem não comprovada, nas hipóteses de utilização de interposta pessoa ou de contas conjuntas. Sob este pórtico, pertinente que o balizamento da exação tenha se dado pelo em observância ao § 6° do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, acrescentado pelo artigo 58 da Lei n° 10.637, de 30/12/2002. Outra alegação para a nulidade do auto de infração reporta-se aos ajuste feitos á base de cálculo pelo colegiado julgador de primeira instância, pois que, entende o recorrente, que a exclusão das transferências de valores entre contas de sua titularidade, seria a comprovação de que o lançamento se dera de forma viciada. Não assiste razão ao recorrente, pois que, outra não poderia ter sido a providência adotada pelo órgão julgador a quo, vez que as instâncias julgadoras administrativas, no curso do processo administrativo tributário, têm a finalidade primordial de exercer o controle da legalidade dos atos dos agentes públicos na atividade de lançamento, através da revisão dos mesmos. E, como o lançamento submetido ao contencioso administrativo fiscal somente estará definitivamente constituído após a decisão administrativa contra que não caiba mais recurso ou que o prazo para sua 8 .• titk -4. MINISTÉRIO DA FAZENDA — • e. k, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 interposição tenha se esgotado sem tal providência, o ajuste empreendido na base de cálculo da exação não vicia o lançamento. Cabível aqui trazermos à baila excerto de Antônio da Silva Cabral Processo Administrativo Fiscal, Editora Saraiva, 1993, p. 232, que ratifica a providência adotada: Apesar de ser definitivo, o lançamento pode ser alterado, quer em razão de impugnação levada a cabo pelo contribuinte, quer em razão de revisão de oficio pela autoridade lançadora. O agente administrativo tem por missão não só proceder obrigatoriamente ao lançamento, quando verificar a ocorrência de fato gerador. como também há de ser capaz de fazer justiça e ter coragem de rever o lançamento. quando verificar não estar a exigência de acordo com a lei. (grifos da transcrição) Assim, ao verificar que constavam da base de cálculo do lançamento transações bancárias entre contas do mesmo titular, que a lei determina sejam desconsideradas, correta a determinação de sua exclusão pelos julgadores a quo, portanto não merecem guarida as considerações do recorrente, no sentido da nulidade do auto de infração, tendo em vista o ajuste na base de cálculo empreendido pelo colegiado julgador de primeira instância. O recorrente argüi mais uma vez a nulidade do auto de infração, pois que, fora lavrado com base em alteração legislativa introduzida pela Lei n° 10.174, de 09/01/2001, violando o principio da ir-retroatividade as leis. Tem se firmado neste colegiado o entendimento de que a Lei n° 10.174, de 2001, que deu nova redação ao § 30 do artigo 11 da Lei n° 9.311, de 1996, permitindo o cruzamento de informações relativas à CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro de 2001 poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos. Isto porque se trataria tal mandamento de norma procedimental ou adjetiva, que, como antes enfatizado, integra o denominado direito tributário formal, que 9 ,.2"44 MINISTÉRIO DA FAZENDA C' • ti PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 11065.00525012003-59 Acórdão n° : 106-16.093 trata da organização administrativa tributária, do lançamento como procedimento administrativo, sua natureza jurídica, função e modalidades. Tais normas por versarem sobre matéria de caráter processual, como antes reportado, devem ser observadas aquelas vigentes na data em que é exercida a atividade de lançamento, sendo irrelevante que sejam posteriores ao surgimento do direito que é objeto do lançamento. A distinção entre as normas materiais e as norma meramente adjetivas fica bem demarcada nas linhas do artigo 144 e seu § 1° do Código Tributário Nacional, in litteris: Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que poste dormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiro. Da leitura do dispositivo legal, depreende-se que o caput do artigo 144 do CTN estabelece que quanto aos aspectos materiais do tributo (contribuinte, hipótese de incidência, base de cálculo, etc), aplica-se ao lançamento a lei vigente no momento da ocorrência do fato gerador da obrigação, ainda que posteriormente modificada ou revogada. No entanto, o § 1° do mesmo artigo 144 do CTN manda aplicar a lei posterior ao fato gerador se ela instituiu novos critérios de apuração, processos de fiscalização e investigação com poderes mais eficazes da autoridade ou outorgou maiores garantias ou privilégios ao crédito tributário. Ou seja, quanto aos aspectos meramente formais ou procedimentos atinentes ao lançamento, aplica-se a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. to MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,:;414,.,2> SEXTA CÂMARA Processo n° : 11065.00525012003-59 Acórdão n° : 106-16.093 Com efeito, segundo este dispositivo, o lançamento se rege pelas leis vigentes á época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem-se pela legislação vigente à época de sua execução. Assim, as leis que instituam novos critérios de apuração ou novos processos de fiscalização, ou, ainda, que ampliem os poderes de investigação das autoridades administrativas, são todas, por assim dizer, externas ao fato gerador, no sentido de que não alteram nenhum dos aspectos da hipótese de incidência tributária, afetando, apenas, a atividade do lançamento, e não o crédito tributário. A Lei n° 10.174, de 2001, faculta a utilização das informações relativas à CPMF para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativa, exatamente como prevê o § 1° do artigo 144 do CTN, e vige, desse modo, no que conceme aos aspectos formais e procedimentais do lançamento. Assim, entrando em vigor a Lei n° 10.174, de 2001, a fiscalização passa a ser autorizada a utilizar as prerrogativas concedidas pela lel a partir daquela data, contudo tendo a possibilidade de investigar fatos e atos anteriores à sua vigência, desde que obedecidos os prazos decadenciais e prescricionais, ou seja, passa a dispor de um instrumento de fiscalização que anteriormente não possuía, podendo utiliza-lo conforme o Interesse público que o ato administrativo pressupõe. Por tais motivos há de se entender que aquela norma não inovou a tributação do imposto de renda, dado que a partir de sua edição não passou a estar descrita em lei nova hipótese de incidência. Partindo-se do entendimento de que a norma que autoriza a utilização dos dados da CPMF tem natureza procedimental, não há como defender o seu afastamento com base na irretroatividade, pois a legislação vigente à época do fato gerador, para efeito de determinar o tributo devido, estaria sendo respeitada. A norma em questão respeita a lei tributária no tempo da ocorrência do fato gerador da respectiva obrigação, permitindo a aplicação da legislação posterior que não afeta os elementos legais tomados para o lançamento tributário. 11 , 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA • •: k' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES >. SEXTA CÂMARA Processo n° : 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 Portanto, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade do auto de infração pela utilização das prerrogativas inscritas no artigo 1° da Lei n° 10.174, de 2001, aludindo desrespeito ao princípio da irretroatividade das leis. Ultrapassadas as preliminares, passamos à análise das questões de mérito. Argumenta o recorrente a impossibilidade de se fundar o lançamento exclusivamente em depósitos bancários, pois, tendo esclarecido que os depósitos teriam como origem pagamentos por operações de empréstimos, necessário era verificar materialmente a veracidade de tal afirmação. Ademais, estando provado que o primeiro titular das contas bancárias objeto da exação, ainda que de modo não profissional, concedia empréstimos para determinadas empresas e pessoas físicas, não é possível aplicar, sem qualquer moderação, a presunção legal prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, pois que os créditos efetuados em tais contas-correntes correspondem ao pagamento de empréstimos antes concedidos, sendo que a receita efetiva é apenas a diferença entre o valor emprestado e aquele recebido, ou seja, os juros ativos, sobre os quais deve recair a tributação. Também, que a atividade do primeiro titular das contas- correntes muito se assemelhava ao fomento mercantil, embora com esta não se confunda, face ao seu caráter não profissional, devendo aplicar-se à espécie, por analogia, a regulamentação específica da atividade de factoring. O caput do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, que embasou a exação, estabelece uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento, litteris: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de recefta ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. dr. 12 1. ..4144L' MINISTÉRIO DA FAZENDA •fi 7, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,• n SEXTA CÂMARA Processo n° : 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 É a própria lei definindo que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de receita ou de rendimentos e não meros indícios de omissão; razão por que não há obrigatoriedade de se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita e nem de se comprovar a ocorrência de acréscimo patrimonial. A hipótese em que existe a inversão do ónus da prova no direito tributário se opera quando, por transferência, compete ao sujeito passivo o ônus de provar que não houve o fato infringente, sendo que inversão sempre se origina da existência em lei. A presunção representa uma prova indireta, partindo-se de ocorrências de fatos secundários, fatos indiciários, que apontam para o fato principal, necessariamente desconhecido, mas relacionado diretamente ao fato conhecido. Nas situações em que a lei presume a ocorrência do fato gerador, as chamadas presunções legais, a produção de tais provas é dispensada. Assim dispõe o Código de Processo Civil nos artigos 333 e 334: Art. 333. O ónus da prova incumbe: 1— ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Art. 334. Não dependem de prova os fatos: IV— em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Verifica-se no texto legal que a tributação por meio de depósitos bancários deriva de presunção de renda legalmente estabelecida, como bem indicam os argumentos expostos por Hugo de Brito Machado (Imposto de Renda — Estudos, Editora Resenha Tributária, pág. 123), que convém trazermos à baila: 5.6. Realmente, a existência de depósito bancário em nome do contribuinte, ... é indicio que autoriza a presunção de auferimento de renda. Cabe então ao contribuinte provar que os depósitos tiveram origem outra, que não seja tributável. Pode ser que decorra de transferências patrimoniais (doações e heranças), por exemplo, de rendimentos não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte, ou mesmo de 13 L' 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA — • .i:: g. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 rendimentos tributáveis auferidos Há muito tempo, relativamente aos quais extinto já esteja, pela decadência, o direito de a Fazenda Pública fazer o lançamento do tributo, nos termos do art. 173 do Código Tributário Nacional. Ao contribuinte cabe o ónus da prova, que pode ser produzida antes ou durante o procedimento do lançamento, impedindo que este se consume, e pode até ser produzida depois, em ação anulatória. 5.7. Isto não significa considerar rendimentos os depósitos bancários. Tais depósitos são indícios, isto é, são fatos conhecidos que autorizam a presunção de existência de rendimentos, fatos sobre cuja existência se questiona. Ordinariamente a disponibilidade de dinheiro decorre de auferimento de renda. Por isso a existência de disponibilidade de dinheiro autoriza a presunção de auferimento de renda. Tudo de pleno acordo com a teoria das provas. No caso vertente, o fisco especificou, em seus demonstrativos, cada depósito considerado, logo, não há imprecisão na apuração, restando assente que a autoridade autuante agiu com acerto: diante do indício de omissão de rendimentos, detectado através das movimentações financeiras objeto da autuação em tela, operou a inversão do ônus da prova, cabendo ao interessado, a partir de então, provar a inocorrência do fato ou justificar sua existência. Porém, não foram trazidos aos autos quaisquer elementos probantes que Individualizem e comprovem a origem dos depósitos bancários, limitando-se o recorrente, tão-somente, a enumerar suas teses, sem trazer as provas cabais correspondentes, encargo que lhe incumbia, quer durante a ação fiscal, na fase impugnatória ou na fase recursal. A simples alegações desprovidas de lastro não ilidem o lançamento. Advoga o recorrente não ter sustentação a exação, pois que viola os princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, por representar valor superior a duas vezes a totalidade de seu patrimônio. Nesse tocante, cabe firmar que o lançamento se deu com base em normas vigentes, cuja inconstitucionalidade não foi declarada, e, se o seu dimensionamento confronta ditames constitucionais, como os princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, as instâncias julgadoras administrativas não possuem competência legal para se manifestar sobre a inconstitucionalidade de leis, atribuição reservada ao Poder Judiciário, conforme disposto nos incisos I, "a", e III, "b", 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA - • :* ri; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES‘'tSa?. SEXTA CÂMARA v„: Processo n° : 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 ambos do artigo 102 da Constituição Federal, onde estão configuradas as duas formas de controle de constitucionalidade das leis: o controle por via de ação ou concentrado, e o controle por via de exceção ou difuso. A depender da via utilizada para o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo, os efeitos produzidos pela declaração serão diversos. No controle de constitucionalidade por via de ação direta, o Supremo Tribunal Federal é provocado para se manifestar, pelas pessoas determinadas no artigo 103 da Constituição Federal, em uma ação cuja finalidade é o exame da validade da lei em si. O que se visa é expurgar do sistema jurídico a lei ou o ato considerado inconstitucional. A aplicação da lei declarada inconstitucional pela via de ação é negada para todas as hipóteses que se acham disciplinadas por ela, com efeito erga omnes. Quando a inconstitucionalidade é decidida na via de exceção, ou seja, por via de Recurso Extraordinário, a decisão proferida limita-se ao caso em litígio, fazendo, pois, coisa julgada apenas in casu et inter partes, não vinculando outras decisões, nem mesmo judiciais. Não faz ela coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, não anula nem revoga a lei, que permanece em vigor e eficaz até a suspensão de sua executoriedade pelo Senado Federal, de conformidade com o que dispõe o artigo 52, X, da Constituição Federal. Administração Pública cumpre não praticar qualquer ato baseado em lei declarada inconstitucional pela via de ação, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade proferida no controle abstrato acarreta a nulidade ipso jure da norma. Quando a declaração se dá pela via de exceção, apenas sujeita a Administração Pública ao caso examinado, salvo após suspensão da executoriedade pelo Senado Federal. A propósito da controvérsia empreendida pelo contribuinte, citemos excerto do professor Hugo de Brito Machado (Temas de Direito Tributário, Vol. I, Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 1994, p. 134): (te 15 <t, MINISTÉRIO DA FAZENDA — • t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA k • •OF Processo n° : 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 (...) Não pode a autoridade administrativa deixar de aplicar uma lei ante o argumento de ser ela inconstitucional. Se não cumpri-Ia sujeita-se à pena de responsabilidade, artigo 142, parágrafo único, do CTN. Há o inconformado de provocar o Judiciário, ou pedir a repetição do indébito, tratando-se de inconstitucionalidade já declarada. A apreciação de matéria versando sobre constitucionalidade de leis ou ilegalidade de decretos, por órgão administrativo, é totalmente estéril e descabida, já que tal competência é privativa do Poder Judiciário. À instância administrativa compete, apenas, o controle da legalidade dos atos praticados por seus agentes, isto é, apreciar se tais atos observaram e deram cumprimento às determinações legais vigentes. O recorrente aduz, ainda, que deve ser empreendida retificação no auto de infração, da base de cálculo, excluindo-se os depósitos inferiores a R$ 12.000,00, até a soma no ano de R$ 80.000,00, conforme determina o artigo 42, § 3°, II, da Lei n° 9.430, de 1996. Tal dispositivo legal, com a redação que lhe foi dada pelo artigo pelo artigo 4° da Lei n°9.481, de 13/08/1997, determina que: § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Do dispositivo legal acima transcritos, pode-se extrair que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto às instituições financeiras, ou seja: primeiro, os créditos deverão ser analisados um a um; segundo, não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o somatório de todos os valores depositados, dentro do ano calendário, considerando-se o conjunto das contas correntes, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais; terceiro, excluindo-se as transferências entre contas do mesmo titulart_ 2r- 16 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA . :4- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘fr '--4-30'• SEXTA CÂMARA Processo n° : 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 Compulsando-se os extratos bancários que constam dos autos, como também os demonstrativos elaborados pela autoridade fiscal, observa-se não caber razão ao recorrente, pois que, embora haja depósitos de valores inferiores a R$ 12.000,00, entretanto, o somatório anual do volume de depósito na conta-corrente está além dos R$ 80.000, 00. Com efeito, incabível o pleito do recorrente. Insurge-se ainda o recorrente contra a aplicação dos juros de mora com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC, e que encontra respaldo na Lei n°9.065, de 20/06/1995, cujo artigo 13 delibera: Art. 13. A partir de /° de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea "c" do parágrafo único do ART. 14 da Lei número 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo ART. 6 da Lei número 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo ART. 90 da Lei número 8.981, de 1995, o ARE 84, inciso I, e o ART. 91, parágrafo único, alínea "a.2", da Lei número 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. Ademais, o Código Tributário Nacional, no § 1° do seu artigo 61, determina que somente se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora deverão ser calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. Na espécie, a incidência dos juros se deu com base em lei cuja constitucionalidade não foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, donde se presume ela tem seus efeitos garantidos e, em obediência ao princípio constitucional da legalidade, as autoridades administrativas estão obrigadas a aplicá-la e zelar pelo seu cumprimento, não cabendo às instâncias julgadoras administrativas a manifestação acerca de argumentações sobre a sua inconstitucionalidade. Por outro lado, o crédito tributário não integralmente pago no vencimento sofre o acréscimo de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas em lei. E, como se reveste o crédito tributário de matéria de ordem 17 • L'44 MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘k k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES „;,-/ly> SEXTA CÂMARA Processo n° : 11065.005250/2003-59 Acórdão n° : 106-16.093 pública, em sua constituição não se privilegia a vontade das partes, mas o interesse público, de modo que os juros de mora não são convencionados, mas fixados por lei. Por derradeiro, cabe analisar as considerações de nulidade do acórdão de primeira instância, por não ter se manifestado acerca da requisição para realização de prova testemunhal, pelo que deve ser anulado, nos termos do artigo 59, II, do Decreto n° 70.235, de 1972. Também que os esclarecimentos por ele prestados, corroborados por diversas provas, não poderiam ter sido simplesmente desconsiderados, sem prova de Inexatidão ou falsidade. Quanto à requisição de prova testemunhal, não vejo prejuízo ao sujeito passivo, vez que, no trâmite do processo administrativo fiscal, não há previsão legal para que seja empreendida a oitiva de testemunhas. No tocante à desconsideração dos esclarecimentos por ele prestados, não há o que se retocar, pois apenas se presta a elidir a exação baseada em omissão de rendimentos por depósitos bancários de origem não comprovada a apresentação de provas documentais capazes de demonstrar que os valores creditados na conta bancária tiveram respaldo em rendimentos já submetidos à tributação, Isentos ou não tributáveis. Forte no exposto, não merecem guarida os argumentos de defesa apresentados pelo recorrente. Dessarte, voto pelo acolhimento dos embargos, para a rerratificação do acórdão anteriormente proferido, a fim de que seja aclarado o seu entendimento, com a correção dos erros de digitação apontados, sem que tal fato, entretanto, modifique o resultado do julgamento anterior, pelo não provimento do recurso apresentado. Sala das Sessões - DF, em 25 de janeiro de 2007. Nn OLIM7leriOLANDA 18 Page 1 _0046200.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046400.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046600.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046800.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047000.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047200.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047400.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047600.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1 _0047800.PDF Page 1

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