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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4690935 #
Numero do processo: 10980.004202/2001-87
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue May 23 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue May 23 00:00:00 UTC 2006
Ementa: COFINS. GASOLINA ADQUIRIDA DE DISTRIBUIDORAS. Os valores relativos à gasolina adquirida de distribuidoras de combustíveis derivados de petróleo não devem compor a base de cálculo da Cofins devida pelos comerciantes varejistas deste combustivel, nem da Contribuição devida pela recorrente nas operações em que era a substituta tributária, por ter adquirido combustíveis derivados de petróleo e álcool para fins carburantes diretamente das refinarias. NORMAS PROCESSUAIS. COMPENSAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. A legitimidade para pleitear repetição de indebito tributário decorrente de substituição tributária prevista em lei, e consequentemente de utilizar-se destes créditos para realizar compensações é do substituto tributário. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÂO DA BASE DE CÁLCULO. O ICMS substituição tributária recolhido pelo substituto tributario não há de integrar a base de cálculo da contribuição. SUBSTITUIÇÂO tributária. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da Selic. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 204-01.289
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo os valores relativos ao ICMS, substituição tributária e aos valores correspondentes às aquisições de gasolina de distribuidoras, nos períodos de junho a dez/98. Esteve presente ao julgamento, o Dr. Oscar Sant'Anna de Freitas e Castro.
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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Recorrida : DRJ em Curitiba - PR COFINS. GASOLINA ADQUIRIDA DE DISTRIBUIDORAS. Os valores relativos à gasolina • • adquirida de distribuidoras de combustíveis . • derivados de petróleo não devem compor a base de cálculo da Cofins devida pelos comerciantes.. varejistas deste combustivel, nem da Contribuição devida pela recorrente nas operações em que era a substituta tributária, por ter adquirido combustíveis g E tx '-e derivados de petróleo e álcool para fins carburantes diretamente das refinarias. 12 o ,.%) á ti, NORMAS PROCESSUAIS. 0 0 ‘ r, COMPENSAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. A3 w Ne.. Li e. iz IA a --- "0..1 legitimidade para pleitear repetição de indebito:e 1,0tio -a tributário decorrente de substituição tributária 8 xj, (5-' tr r.., c) GO — . II: lij / prevista em lei, e consequentemente de utilizar-se destes créditos para realizar compensações é do -. substituto tributário. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ti,""-= (-3 EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. O ICMS substituição tributária recolhido pelo substituto tributario não há de integrar a base de cálculo da contribuição. SUBSTITUIÇÃO tributária. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de juros de mora • calculados com base na variação acumulada da Selic. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EXTENSÃO COMÉRCIO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. vyi /,' 1 "•• • MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES : 22 CC-MF •-• - Ministério da Fazenda Fl. fr it Segundo Conselho de Contribuinte CONFERE COMO ORIGINAL Brasilia, Processo n2 : 10980.004202/2001-87 Recurso n° : 118.083 licat Necy Batista dos Reis Acórdão n° : 204-01.289 Mai Siape 91806 ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo os valores relativos ao ICMS, substituição tributária e aos valores correspondentes às aquisições de gasolina de distribuidoras, nos períodos de junho a dez/98. Esteve presente ao julgamento, o Dr. Oscar Sant'Anna de Freitas e Castro. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2006. fra‘-elsinteiro tor%-es"; Presidente a()%1 nianatta Rela ora • Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos, Leonardo Siade Manzan e Adriene Maria de Miranda. 2 • tylf • SEEra-C-------""--------ONSELHO DE CONTR1BUiiii 22 CC-MF t AL , .tk • Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGIN Fl. s t Segundo Conselho de Contribuinte Bras- a I e? Processo n2 : 10980.004202/2001-87 /kg Recurso n2 : 118.083 Necy Batista dos Reis Mai Siupe 9I804 Acórdão n2 : 204-01.289 Recorrente : EXTENSÃO COMÉRCIO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração objetivando a cobrança da Cofins relativa aos períodos de apuração de 01/06/1996 a 31/12/1996; 01/03/1997 a 31/03/1997; 01/09/1997 a 31/01/1999; 01/03/1999 a 30/09/1999 e 01/11/1999 a 30/11/1999, em virtude de insuficiência de recolhimento da contribuição. De acordo com a descrição dos fatos constante do auto de infração a recorrente, até maio/96, comprava todos os combustíveis e derivados de petróleo de distribuidoras, que efetuavam o recolhimento da Cofins como substitutas tributárias, estando a recorrente desobrigada do referido recolhimento. A partir de junho/96 a empresa passou a adquirir os derivados de petróleo da refinaria, passando a recolher a Cofins como substituta tributária dela própria, bem como a devida pelas distribuidoras. Neste período deixou de recolher ou recolheu a menor a referida contribuição na condição de substituta tributária dela própria nas operações relativas á venda de derivados de petróleo (comerciante varejista). A partir de fevereiro/99 passou a ser substituta do comerciante varejista apenas nas operações de comercialização de álcool para fiz-is carburantes e de álcool adicionado à gasolina automotiva. A partir de maio/99 a filial inscrita sob o CNPJ n° 77.994.177/0004-65 iniciou suas atividades, passando, então, as bases de cálculo, serem consolidadas (matriz e filial). Os valores não-recolhidos deixaram de ser incluídos nas Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, respectivas. No item 01 da Peça Infracional constam os períodos que a contribuinte deixou de recolher a Cofins devida por ela na condição de distribuidora de combustíveis e derivados de petróleo. No item 02, constam os períodos nos quais a recorrente deixou de recolher ou recolheu a menos a Cofins, ria condição de substituta tributária, dos revendedores de combustíveis e derivados de petróleo. A contribuinte interpôs a impugnação de fls. 51/64, instruída com os documentos de fls. 66/476, alegando, em síntese, que: • tratando-se de supostos ilícitos, cuja comprovação depende dos mesmos elementos de prova (art. 9°, § 1°, do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972), conveniente e razoável seria que os autos de infração de PIS e Cotins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) fossem reunidos em um só processo; • em nenhum momento foram solicitadas informações ou esclarecimentos acerca das supostas diferenças encontradas, ou seja, não houve aprofundamento na investigação dos fatos (transcreve doutrina acerca do direito constitucional à ampla defesa); 't \ç‘g‘ 3 MF - SEGUNDO CONSELHO CONFERE coI O ORIGI 2e CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tir: s t. Segundo Conselho de Contribuinte DE CONTRIBUINTE Brasília. NAL Processo n2 : 10980.004202/2001-87 Recurso n2 : 118.083 delfNe2Y Batista dos ReisAcórdão n2 : 204-01.289 Mal SiaPe 91806 • houve equívoco na informação prestada acerca do valor da exclusão da base de cálculo no mês 12/1996 (junta as planilhas de fls. 66/69); • o não-recolhimento dos débitos relativos ao período de apuração 01/09/1997 a 28/02/1998 deve-se à compensação implementada em face dos créditos relativos aos valores pagos a maior a título de Finsocial (contribuição para o Fundo de Investimento Social), em alíquotas superiores a 0,5% no período de 09/1989 a 03/1992, e de valores suportados, enquanto TRR, na qualidade de contribuinte substituto tributário, em montante superior ao devido (junta as planilhas de fls. 70/355); • as diferenças relativas aos períodos de 06/1996 a 11/1996, 03/1997, 09/1997 a 10/1998 e 03/1999 a 11/1999 estão relacionados à substituição tributária, nelas se justificando; • a substituição "progressiva" ou "para frente" sempre foi refutada pela doutrina, pois tributa operações finuras, cujo acontecimento é sempre incerto; • a substituição tributária, na forma como implementada ("para frente"), implica a incorreta identificação da base de cálculo, tomando improcedentes os lançamentos de PIS e Cotins (transcreve doutrina); • não foi considerado pela fiscalização o fato de que em algumas operações a contribuinte foi eleita como substituída (transcreve o art. 4° da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991 e o art. 6° da Lei n° 9.715, de 1998), sendo de fácil percepção que a formação da base de cálculo, em vários períodos, ocorreu de modo absolutamente incorreto; • no período de 1%06/1998 a 31/12/1998 parte dos combustíveis foi adquirida para revenda diretamente de outras distribuidoras, e, nessas operações houve substituição tributária, tendo as contribuições ao PIS e Cofins sido retidas na operação originária (junta as planilhas de fls. 356/370); • parte dos combustíveis comercializados no período de 1%01/1998 a 31/01/1999 tem origem em operações de mútuo com a empresa Único Combustíveis Ltda., que já efetuou o pagamento, por substituição tributária, dos débitos de PIS e Cofins quando das aquisições feitas da distribuidora (junta as planilhas e documentos de fls. 371/405); • o va. lor referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não pode ser considerado no conceito de faturamento, tal como previsto no art. 3°, parágrafo único, da Lei n° 9315, de 1998, e no art. 2°, parágrafo único, da Lei Complementar n°70, de 1991, eis que representa mera recuperação de despesas da pessoa jurídica (transcreve jurisprudência e o disposto no art. 3°, § 2°, I, da Lei n°9.728, de 1998); • a exclusão do ICMS na formação da base de cálculo, seja nas operações próprias, seja nas operações de substituição é medida de rigor, estando incorretas as bases de cálculo do lançamento (junta as planilhas e documentos de fls. 406/476), /1" ‘()? 4 ..• MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTE.," I t 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINALf R. tott Segundo Conselho de Contribuintes Brasilia._122 t,Lf Processo n 10980.004202/200147 Necy Batista dos Reis Recurso n* : 118.083 Mui Stant. 91806 Acórdão n° : 204-01.289 • a parcela relativa à variação da Selic (Sistema Especial de Liquidação e Custódia) deve ser excluída da exigência, haja vista o flagrante descompasso com a Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988 (art. 192, § 3°); o Código Civil Brasileiro (Lei n°3.071, de 1° de janeiro de 1916 — art. 1062); a Lei de Usura (Decreto n° 22.626, de 7 de abril de 1933) e o próprio CTN, de 1966, uma vez que todos prevêem que a taxa de juros moratórios deve ser de, no máximo, 12% (doze por cento) ao ano (transcreve jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça); e • ao final, requer o cancelamento do auto de infração. Tendo em vista os argumentos e a documentação apresentada, o processo foi devolvido à repartição de origem (fls. 480/481), retomando para julgamento (fl. 485) após a juntada dos esclarecimentos e planilhas de fls. 483/484. Além dos documentos mencionados, instruem o processo: termo de início de ação fiscal (fl. 03); tabela de preços máximos ao consumidor e de menor preço máximo, de gasolina, álcool hidratado e óleo diesel (fls. 04/05); extratos do Sistema de Informações da Arrecadação Federal —9' Região Fiscal — SINAI-09 (fls. 26/31); demonstrativos de imputação de pagamentos (fls. 32/33); termo de encerramento de ação fiscal (fl. 46) e cópias das planilhas referidas no subitem 4.1 do despacho de fls. 483/484 (fls. 487/190). A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba - PR manifestou-se pela procedência parcial do lançamento, não acatando as preliminares de necessidade de juntada dos processos administrativos referentes à contribuição para o PIS e a COFINS, por ser contrária às determinações do artigo r, § 1°, do Decreto n° 70.235/72, e de cerceamento de direito de defesa na fase de apuração dos dados para a elaboração do lançamento, por entender que, quando da realização da auditoria fiscal, ainda não se instalou o contraditório, que se inicia com a impugnação. Quanto ao mérito manifestou-se da seguinte forma: não acatou a alegativa de existência de erro material quando do levantamento da base de cálculo de dezembro de 1996, pois o valor apresentado pela autuada deu-se pela multiplicação do montante de litros de combustíveis vendidos pelo preço-base de retenção, quando o correto a metodologia utilizada pela fiscalização, que tomou o menor valor, no país, constante da tabela de preços máximos fixados para venda a varejo — Lei n° 9.715/98, artigo 60; não conheceu as argumentações referentes às compensações efetuadas com valores que dizem respeito a crédito de contribuição para o FINSOCIAL, pagos a alíquotas superiores a 0,5%, como a créditos com valores suportados, na condição de Transportador Revendedor Retalhista — 'TRR, na qualidade de contribuinte substituído, em montante superior ao devido quando da efetiva venda dos produtos, invocando a falta de previsão legal que permita à autoridade julgadora de primeira instância administrativa apreciar questões ligadas à compensação de tributos, ressalvando-se as manifestações de inconformidade do sujeito passivo quanto a procedimentos emanados do órgão de domicílio do contribuinte; também deixou de apreciar as considerações acerca da sistemática da substituição tributária progressiva ou "para frente" por considerar que a sua imposição decorre de previsão legal, não sendo as instâncias administrativas foros competentes para apreciar inconformidade quanto à incidência de lei, cuja competência, por determinação constitucional, é do Poder Judiciário; não considerou a argumentação de que a fiscalização não observou o fato de que, em algumas operações realizadas no período de 1°/06/1998 a 31/12/1998, teria adquirido combustíveis diretamente de distribuidoras, o que implic ria em que 5 • • MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL. n. ar Segundo Conselho de Contribuintes Brasília 19 /- f ?ai Processo u2 : 10980.004202/2001-87 Necy Batista dos Reis Recurso n9 : 118.083 Mat. Sizipe 91806 Acórdão ng : 204-01.289 foi contribuinte substituída, vez que a autuada apresentou apenas planilhas e relatórios, desacompanhados de provas capazes de elidir o lançamento, quando lhe caberia apresentar as notas fiscais respectivas, com a comprovação de que foram devidamente escrituradas; acatou o argumento de que parte dos combustíveis comercializados no período de 1 13/0111998 a 31/01/1999 teriam origem em operações de mútuo com a empresa Único Combustíveis Ltda, que já teria efetuado o pagamento da Cofins, por substituição tributária, pelo que foram ajustadas as bases de cálculo no período citado; refutou as alegações de que os valores correspondentes ao ICMS representariam mera recuperação de receitas, e não poderiam ser incluídos no conceito de faturamento, afirmando que o ICMS, como imposto incidente sobre as vendas, comporia a receita bruta da empresa, sendo, portanto, integrante da base de cálculo da contribuição; quanto ao ICMS retido pelo vendedor, na condição de substituto tributário afirmou ser mera antecipação do imposto devido pelos contribuintes substituídos, e que, de acordo com o Parecer Normativo da Coordenação do Sistema de Tributação n° 77, de 23/10/1986, não deverá ser incluído na receita bruta, entretanto, não obstante a autuada ter apresentado as cópias das guias de recolhimento do 1CMS e de algumas folhas do livro de apuração pertinente, não foi possível inferir com segurança se os valores relativos ao ICMS retido pelo substituto tributário foram ou não incluídos nas bases de cálculo listadas nos demonstrativos de fls. 06/25, e, considerando que tais demonstrativos foram preenchidos e firmados como sendo a expressão da verdade pelo sujeito passivo, e o disposto no artigo 16, III, do Decreto n° 70.235/72, não foi efetuada alteração no lançamento; por derradeiro, não acatou a inconformação quanto à utilização da taxa SELIC como base para os juros moratórios dizendo que decorrem de previsão legal, e que a apontada impertinência com o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor se deve a que tais leis têm caráter genérico, sendo dirigidas às relações de direito privado, e, por isso, culminam por sucumbir à existência de legislação específica para fins fiscais. Irresignada com o julgamento a quo, a autuada, tempestivamente, interpôs recurso voluntário, observando que, embora a Intimação n° 281/2000 (fl. 511) exija, em seu item 3, a realização de depósito recursal de 30% do valor do crédito tributário mantido em primeira instância, a exigência fiscal já estaria integralmente garantida, vez que, durante o procedimento de verificação fiscal, após a lavratura do auto de infração, a autoridade fiscal levou a termo o arrolamento de bens e direitos, nos moldes previstos no artigo 64 da Lei n° 9.532/97, formalizado através do processo n° 10980.006021/00-98, assim sendo, não haveria que se falar em prestação de nova garantia, pois o arrolamento já existente supre a exigência legal, conforme expresso no artigo 14 da IN/SRF n°26, de 06/03/2001, editada em face do Decreto n°3.717, de 03/01/2001. Na petição recursal, o sujeito passivo repisa todos os argumentos de defesa apresentados na impugnação pertinentes às argumentações não acatadas pela autoridade julgadora de primeira instância, para, ao final, defender o provimento do recurso, e anexa os documentos de fls. 544/1356. A interessada apresenta petição de fls. 1338/1339, onde, argumenta que, na peça impugnatória, demonstrara que parte dos valores exigidos no auto de infração ora discutido haviam sido por ela compensados com créditos de sua titularidade, sendo que a autoridade julgadora singular se deu por incompetente para apreciar a compensação, e que não caberia à autuada pleitear, naquela fase processual, tal direito. Também na impugnação, solicitou diligência fiscal no sentido de aferir a veracidade de tudo quanto por ela foi afirmado, o que, todavia, não foi acatado. Nesse contexto, e em vista dos princípios da economia processual e da /i( ‘r?)\ 6 • •MF -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTE:), er: Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL CC-MF ia a% p -Cr Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, ar, -1. n "et Processo n2 : 10980.004202/2001-87 Necy Batista dos Reis Recurso n2 : 118.083 SizIpe 91 fithS Acórdão n2 : 204-01.289 informalidade que regem o processo fiscal, requer a juntada dos documentos de fls. 1340/1361, de cuja análise restaria demonstrada inequivocamente a verdade dos dados e números relacionados nas planilhas apresentadas, ficando claro e evidente que a compensação dos créditos de que é titular foi procedida antes da lavratura do auto de infração. A Procuradoria da Fazenda Nacional foi intimada a tomar ciência dos documentos acostados aos autos, o que se deu em 15/07/2002 (fl. 1362), não tendo se manifestado expressamente, até a presente data, acerca destes. Por meio da Resolução n° 202-00.530 o julgamento do recurso foi convertido em diligência com o fito de que fossem verificadas: a) se .ocorreram pagamentos referentes à contribuição para o FINSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5%; b) em caso afirmativo, indicar os valores pagos a maior, averiguando se são suficientes para absorver parte do crédito tributário exacionado, indicando o período e os respectivos valores; c) se houveram recolhimentos de Cofins, suportados na condição de Transportador Revendedor Retalhista — TRR, na qualidade de contribuinte substituído, em montante superior ao devido quando da efetiva venda dos produtos; d) em caso afirmativo, indicar os valores pagos a maior, averiguando se são suficientes para absorver parte do crédito tributário exacionado, indicando o período e os respectivos valores; e e) trazer aos autos qualquer outro elemento que perceba necessário ao desate da controvérsia aqui discutida. Em resposta à diligência proposta a autoridade fiscal informou às fls. 1455/1461: 1. em relação aos supostos recolhimentos a maior a título do Finsocial não foi possível realizar a verificação em virtude da não apresentação por parte da contribuinte das notas fiscais de compra nos períodos de janeiro/92 a março/92, considerando serem estes os documentos capazes de atestar os recolhimentos a maior já que a contribuinte é substituída tributária; 2. quanto aos recolhimentos da COFINS suportados pela contribuinte na condição de Transportador Revendedor Retalhista — TRR, na qualidade de substituído tributário seriam necessárias para a conferência dos valores alegados pela contribuinte as notas fiscais de compra (recolhimentos a maior já que a contribuinte é substituída tributária) e notas fiscais de venda (alegação de que o faturamento foi inferior aos valores que serviram para base de cálculo por ocasião da retenção dos valores da substituição tributária), e a contribuinte apenas apresentou ambas as notas fiscais (compra e venda) para os períodos de janeiro/96 a dezembro/96, para os demais períodos apresentou a nota de entrada ou a de saída; 3. a verificação dos supostos valores recolhidos a maior foi efetuada apenas para os períodos de janeiro a dezembro/96, por só eles estarem amparados pela documentação necessária à correta verificação; ( \rák 7 RIF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CC-MF.- • • . CONFERE COMO ORIGINAL, Ministério da Fazenda Fl. -0 ---;„*" Segundo Conselho de Contribuinte I Processo e : 10980.004202/2001 -87 Alexi Necy Batista dos Reis Recurso n* : 118.083 Mat Siape 91806 Acórdão nn : 204-01.289 4. do demonstrativo dos preços médios dos produtos vendidos (fls. 1390/1445) utilizados na planilha de cálculo das contribuições devidas (COFINS E PIS), fls. 1388, verificou-se a inexatidão dos valores dos preços de venda aplicados pela contribuinte nas planilhas de fls. 318/355 que demonstra a base de cálculo e os valores das contribuições devidas; 5. ém relação aos meses de outubro a dezembro/96, a contribuinte não relacionou todas as notas nas planilhas acima citadas, conforme demonstram os documentos anexos às fls. 1446/1454; 6. ainda que todas as notas fiscais tivessem sido apresentadas o argumento de que há crédito a ser compensado em decorrência dos valores da vendas terem sido inferiores à base de cálculo efetiva não prospera, uma vez que a base de cálculo, no caso da substituição tributária, não é o valor da venda já que a legislação fixa base de cálculo própria para estes casos; 7. verificou-se também que quando o valor retido pela distribuidora era menor que o devido pela contribuinte, a diferença foi ignorada pela contribuinte corno sendo devida, o que pode ser comprovado nas planilhas de fls. 78, 79, 133, 143, 146, 147, 148, 151, 154, 157, 173, 178, 185, 187, 190, 193, 196, 199, 202, 205 e 208 (PIS) e 213, 214, 215, 218, 221, 224, 227, 230, 233, 236, 241, 247, 250, 262, 265, 295 e 309 (PIS e COFINS); 8. a contribuinte deixou de calcular a COFINS devida relativa a abril/92 a dezembro/92, como se não fosse devida, utilizando todos os valores retidos como se fossem passíveis de restituição, tendo informado que tal procedimento foi respaldado na declaração de inconstitucionalidade da contribuição neste período (fls. 1382); 9. foram aplicados juros de I% ao mês nos periodos anteriores à entrada em vigor da SELIC (janeiro/89 a dezembro/95), quando os valores a restituir eram corrigidos pela UFIR. A contribuinte, além da correção pela UFIR, aplicou os juros de 1% ao mês no cálculo dos valores a restituir; 10. concluiu pela inexistência -dos créditos alegados e a conseqüente impossibilidade de compensação; 11. nos períodos de junho/98 a dezembro/98 adquiriu gasolina de outras distribuidoras, e na condição de substituído tributário, não estava sujeita ao recolhimento da contribuição relativa às referidas vendas, conforme comprovam as notas fiscais de aquisição, fls. 361/371, devendo ser excluídas das bases de cálculo da contribuição, nos citados períodos, as vendas relativas à gasolina adquirida de outras distribuidoras, conforme consta da planilha de fl. 1.459; 12.a base de cálculo das operações próprias em dezembro/98, único mês em que a quantidade vendida foi superior à adquirida das distribuidoras, foi calculada proporcionalmente aos litros da planilha de fl 1.459 e a nova quantidade de litros sujeita à tributação, multiplicando-se a quantidade de litros pel valor do litro; e /7( 8 : v. st? kr.,\ 11.4F - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2t, CC- MF Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL ' n. X" Segundo Conselho de Contribuinte • -nresat• Brasília, 119 I .1- / a" Processo n2 : 10980.004202/2001-87 Recurso n2 : 118.083 Necy Bati ta dos Reis atai Marc 91806 Acórdão ne : 204-01.289 13. quanto à exclusão da base de cálculo da contribuição os valores relativos ao ICMS substituição tributária, entendeu a fiscalização que apenas os valores lançados no livro Razão em conta redutora da receita podem ser excluídos da base de cálculo da contribuição, uma vez que apenas nas operações próprias é • que pode haver a exclusão do ICMS, e não nas relativas à substituição tributária. • A contribuinte foi cientificada do teor do resultado da diligência efetivada em 24/10/2003 e, em 25/11/2003, apresentou manifestação acerca dos resultados da diligência, fls. 1.465/1.467, alegando em síntese: 1. em relação ao argumento acerca da impossibilidade de verificação dos valores recolhidos a maior a título do Finsocial é de se observar que os demonstrativos elaborados pela empresa foram feitos a partir dos registros nos Livros Diário e Entrada de Mercadorias, nota por nota, e a simples falta de apresentação das notas fiscais de compra não podem desabonar os registros contábeis, ainda mais que a própria auditora diligenciadora confirmou, nos períodos de janeiro a dezembro/96, a boa forma e exatidão da contabilidade da empresa; 2. era dever da fiscalização diligenciar junto às empresas distribuidoras de petróleo a fim de obter a confirmação efetuados a título do Finsocial, em obediência ao disposto nos arts. 927 e 928 do RIR/99; 3. relativamente aos recolhimentos da Cofins, suportados na condição de TRR, na qualidade de substituído tributário, a diligência concluiu serem inexatos os • valores apresentados pela empresa, restringindo-se a auditora fiscal a apontar irregularidades nos demonstrativos elaborados pela recorrente, entretanto não apontou, como solicitado na diligência, quais os valores estariam corretos; 4. igual procedimento foi adotado em relação aos juros de mora, em relação aos quais a auditora não fez a correção que entendeu necessária dos cálculos apresentados pela contribuinte, apenas limitou-se a desconsiderar todo o demonstrativo apresentado pela empresa; 5. a "inexistência" de crédito apontada pela auditora fiscal é baseada na inexatidão das planilhas apresentadas pela empresa e não na efetiva inexistência deles; 6. não foram indicados os valores que a fiscalização entendeu como passíveis de compensação, apenas foram apresentadas as inexatidões dos cálculos efetuados pela empresa; 7. concorda com o reconhecimento do direito da empresa de ter excluída da base de cálculo da Cofins os valores relativos à venda de gasolina adquirida de outras distribuidoras; e 8. discorda da exclusão do ICMS substituição tributária apenas em relação aos valores que estariam registrados na conta redutora de receitas no Livro Razão, sendo que todos os meses havia o registro de tais valores, conforme comprovam os documentos de fls. 1470/1481, na conta 4.1.2.3.0004 RED. 9 - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESCONFERE COM O ORIGINAL 22 CC-MF "ff te' Ministério da Fazenda Fl. ts Segundo Conselho de Contribuinte- Brasília, Bania rdlis Reis Processo n2 : 10980.004202/2001-87 Neey Itecurso n2 • 118.083 Atit Siape 9IF:06 Acórdão n2 : 204-01.289 123-6 ICMS S/SUBST: TRIBUTÁRIA, devendo, portanto, serem excluídos todos os valores relativos ao ICMS substituição tributária. O julgamento foi convertido novamente em diligência para que fosse: 1. elaborado demonstrativo de cálculo dos valores devidos a título da Cofins, suportada na condição de TRR, na qualidade de contribuinte substituído, nos termos que a fiscalização entender como corretos; 2. elaborado demonstrativo dos valores efetivamente recolhidos a título da Cofins, suportada na condição de TRR, na qualidade de contribuinte substituído; 3. elaborado demonstrativo comparativo entre os valores obtidos nos itens 1 e 2, com a indicação dos valores porventura recolhidos a maior, caso existam; 4. caso existissem valores recolhidos a maior, que seja elaborado demonstrativo indicando se estes valores são suficientes para absorver parte do crédito tributário exacionado, indicando o período e os respectivos valores; 5. considerado os registros constantes do Livro Razão Analítico, xerocópias de fls. 1470/1481, na conta "4.1.2.3.0004 4 RED:123-6 ICMS S/SUBST: TRIBUTARIA"., no cálculo do ICMS/substituição tributária a ser excluído da base de cálculo da contribuição; e 6. elaborado relatório conclusivo das averiguações efetuadas. Em resposta à diligência proposta a autoridade competente manifestou no seguinte sentido: • foram elaborados pela contribuinte (fls. 1504/1706) demonstrativos dos valores que seriam devido das contribuições para o PIS, Cofins e Finsocial corri base no faturamento, como se os produtos por ela revendidos não estivessem sujeito à substituição tributária, e sim sujeitos à tributação no momento da venda; • às fls. 1707/1863 constam demonstrativos dos valores recolhidos pelas substitutas tributárias das contribuições por ocasião da venda à recorrente; • às fls. 1864/1871 constam as diferenças entre os valores que seriam devidos se as contribuições não estivessem sujeitas à sistemática da substituição tributária e os valores recolhidos pelos contribuintes substitutos tributários. Os valores recolhidos a maior pelos substitutos tributários encontram-se à fl. 1880; • foi compensado um valor maior de R$ 388.066,54; • às fls. 1886/1887 constam os valores que devem ser excluídos da base de cálculo da contribuição por se referirem ao ICMS substituição tributária. Informa ainda a autoridade diligenciadora que as diferenças dos valores pagos a maior na qualidade de substituído tributário entre os dois levantamentos apresentados pela contribuinte deve-se ao fato de: no cálculo dos juros e correção monetária dos supostos valores recolhidos a maior foram usados índices diferentes dos autorizados pela legislação; no levantamento das vendas nem todas as notas fiscais haviam sido incluídas; nos meses m que os • 10 • . • SEGIJNErCar El. DU c—o"Nafheltira. E. , • CONFERE COM O ORiG1NAL CC-MF Ministério da Fazenda ..tet= "PP N't Segundo Conselho de Contribuintes B a t— 17;27-jiCid f Reis------66 Processo n9 : 10980.004202/2001-87 Recurso n2 : 118.083 Acórdão n° : 204-01.289 Mui. Siape 91806 valores retidos pelas distribuidoras era menor que o devido pela contribuinte a diferença não fazia parte do levantamento; não compuseram as planilhas os valores devidos a título da Cotins entre abril/92 e dezembro/92; sobre os valores recolhidos a maior além da UFIR foi aplicado mais 1% de juros ao mês, nos períodos anteriores à entrada em vigor da Selic. Ressalta, ainda, a fiscalização, que nem todas a documentação suporte (notas de compras) da retenção efetuada pelos substitutos tributários foi apresentada o que impediu a conferencia dos supostos valores recolhidos a maior. Manifesta-se também o Fisco no sentido de discordar do aproveitamento de eventuais diferenças de recolhimentos em decorrência dos valores das vendas terem sido inferiores a base de cálculo utilizada pelos contribuintes substitutos, uma vez que, na substituição tributária, a base de cálculo não é o valor de venda, mas sim uma base de cálculo própria fixada pela legislação. Cientificada do teor do resultado da diligência a contribuinte apresentou nova manifestação alegando: • os valores apresentados pela contribuinte nas planilhas de fls. 1504/1880 não foram devidamente atualizados pela Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/CORAT n° 08/97, apresentando novos valores agora devidamente corrigidos; • no item 04 da diligência foram considerados não apenas os valores da Cofins, mas também os de PIS, e tais valores devem ser desdobrados por não pertencerem os últimos a este processo; • concorda com os valores informados pela autoridade fiscal como relativos ao ICMS substituição tributária que devem ser excluídos da base de cálculo da contribuição; • os valores objeto da compensação tem origem: nas diferenças de recolhimento a maior do Finsocial, no período de 09/89 a 03/92, em alíquota superior a 0,5%; e nas diferenças a maior de recolhimento do Finsocial e da Cofins, no período de 1983 e maio de 1996, quando era substituída tributária, tendo em vista as diferenças entre as bases de cálculo da retenção da contribuição e o valor efetivo e real da operação de venda: • a DRJ não analisou as referidas compensações por considerar que não se tratava de convalidação de compensações já efetuadas pela empresa antes de qualquer procedimento de ofício, devendo, portanto os autos serem devolvidos aquela instância administrativa para que ela se manifeste sobre a questão, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição; • reafirma todos os argumentos de defesa apresentados no item III. A do seu recurso inicial; e • repisa seus argumentos de defesa em relação à Cofins devida como substituta tributária (item 02 da autuação) e da ilegalidade da taxa Selic como juros de mora. É o relatório. fvá\ 11 MF - SEGUNDO INO DE COrTRIBLTINTELCONFERE • Ministério da Fazenda r CC-MF 4,- Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CQNI O ORIGINAL 'tiV?t Brasília, __ai_ 1,2Lit Processo n2 : 10980.004202/2001-87 My Recurso n2 : 118.083 Necy Batista dos Reis Acórdão n* : 204-01.289 Ma; Siape 91806 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA NAYRA BASTOS MANATTA O recurso apresentado encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis, merecendo ser apreciado. No que diz respeito ao argumento da recorrente de que a DRJ não analisou as compensações argüidas pela empresa por considerar que não se tratava de convalidação de compensações já efetuadas antes de qualquer procedimento de ofício, e que comprovada que as compensações em questão foram realizadas antes do lançamento em análise, devem os autos serem devolvidos aquela instância administrativa para que ela se manifeste sobre a questão, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição, é de se observar que a manifestação da autoridade julgadora a quo deu-se em virtude de a recorrente não ter apresentado na fase impugnatória os documentos necessários a comprovar que as referidas compensações já haviam sido por ela realizadas antes de qualquer procedimento de ofício, deixando para anexa-los na fase recursal. Assim, como o julgamento é feito em virtude das provas trazidas aos autos, se equívoco houve por parte da autoridade julgadora de primeira instância, tal equívoco foi proporcionado pela recorrente ao deixar de apresentar naquela instância administrativa as provas que pudessem comprovar suas alegações, razão pela qual entendo ser incabível o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento para que esta se manifeste sobre provas que só foram apresentadas na fase recursal. Em relação às compensações efetuadas pela recorrente é de se observar que no período em questão (setembro/89 a até maio/96) a recorrente submetia-se ao regime de substituição tributária tanto em relação ao Finsocial cõmo em relação à Cofins. A questão acerca da substituição tributária, mais especificamente acerca da legitimidade para pleitear a restituição ou utilizar-se para efetuar compensações (que é o caso dos autos) de indébito tributário decorrente desta substituição em havendo pagamento de tributo indevido ou a maior, tem sido tema constante de discussões nesta Câmara sem que se tenha chegado a uma conclusão definitiva. Inicialmente, o meu posicionamento era no sentido de que o direito, a legitimidade para pedir a repetição do indébito ou utilizar-se do crédito decorrente de recolhimento indevido ou a maior do tributo sujeito ao regime de substituição tributária era do substituído, uma vez que a ele cabia o ônus do tributo pago indevidamente ou a maior, nos termos determinado pelo art. 166 do CTN: Art. 166 - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumi referido 1 12 • . • . 0.4F • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTEL„ .- • bk'ç'n ••• •;" Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL rcc-ItIF Fl. 'Ffr,-,..Ct Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, ?t5 Processo n* : 10980.004202/2001-87 Necy Batista dos Reis Recurso n2 : 118.083 Mut Marc 91806 Acórdão n2 : 204-01.289 encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la Todavia, analisando melhor o referido dispositivo legal, conclui que a substituição tributária não faz parte da natureza do tributo, mas representa, sim uma opção, uma escolha do legislador de eleger outro que não aquele que tem relação pessoal e direta com o fato imponível como contribuinte efetivo do tributo. Os tributos que pôr sua natureza comportam a transferência do encargo financeiro para terceiros são aqueles que compõem o preço do produto, da mercadoria e por conseqüência são repassados para os compradores como parte integrante do preço da mercadoria ou produto. Desta forma entendo que a substituição tributária não se enquadra no disposto no art. 166 do CTN, por não fazer parte da natureza do tributo. Analisando, ainda, o posicionamento do Conselho Jorge Freire, formalizado na declaração de voto constante do RV 118.042, acerca da natureza da substituição tributária, passei a concordar com os seus argumentos que abaixo transcrevo: — ' Entendo que na hipótese de substituição tributária, que só pode derivar de texto expresso de lei, como criado pela norma retro transcrita, a obrigação tributária já nasce tendo no pólo passivo o substituto, afastada assim toda e qualquer responsabilidade do contribuinte, que, nestes casos, não será sujeito passivo. (yt, Creio que quem melhor apreendeu o instituto da substituição, foi o inigualável Alfredo Augusto Becker l , que cunhou a expressão contribuinte de jure como gênero, para nela incluir as espécies do contribuinte, propriamente dito, e o substituto legal tributário. Ensina o mestre gaúcho que: • O fenômeno da substituição opera-se no momento político em que o legislador cria a regra jurídica E a substituição que ocorre neste momento consiste na escolha pelo legislador de qualquer outro indivíduo em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo.' E adiante, na mesma obra, conclui: Não existe qualquer relação jurídica entre o substituído e Estado? No mesmo sentido, a bem lançada critica de Johnson Barbosa Nogueira': A introdução aerifica de cenas noções dogmatizadas a respeito do substituto tributário, por força principalmente do prestígio da doutrina italiana, permitiu que se aceitassem, sem maior indagação sobre a natureza jurídica da substituição tributária, certos equívocos em sede doutrinária, já agora a grassar no direito positivo. O primeiro desses enganos é considerar o contribuinte substituto dentro da categoria dos responsáveis, como uma modalidade de sujeito passivo indireto. Este é um erro muito arraigado na doutrina pátria, que transbordou para o Código Tributário Nacional, pelo menos segundo a intenção e o depoimento dos seus inspiradores. Deste 'Teoria Geral do Direito Tributário, 3'. ed, São Paulo, Lejus, 1998, p. 547. 2 Op. cit., p. 554. 3 Op. cit., p. 562. O Contribuinte Substituto do ICNIS, tese aprovada no I Congresso Internacional de Direito Tributário, realizado em São Paulo, 1989. leW 13 . •. SEGUNDO CONSELHO DE CM/TRiErJittil „ AL 22 Ministério da Fazenda CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes COMO ORIGIN Fl. Brasília, Processo n9 : 10980.004202/2001-87 Recurso : 118.083 Necy Batista dos eis Acórdão n't : 204-01.289 'mat Siapc 91806 modo, o substituto estaria previsto no art. 121, parágrafo único, II, como um tipo de responsável. O segundo desses desvios é representado pela concepção da tributação na fonte como exemplo típico de substituição tributária. Na verdade, se fosse melhor analisada nossa tributação do imposto de renda na fonte, verificaríamos que o tributo sempre foi retido e recolhido em nome do beneficiário, ou seja, do contribuinte, cabendo à fonte pagadora e retentora mero dever acessório (obrigação de fazer). Só mais recentemente, na área da tributação dos rendimentos auferidos por estrangeiro, é que se vem utilizando a figura do contribuinte substituto do imposto de renda. Tal posicionamento foi abarcado pela jurisprudência em paradigmático Acórdão s da Primeira Seção do STJ, votado à unanimidade, relatado pelo Ministro Ari Pargendler, que faz, com arrimo em Alfredo Becker, uma excelente diferenciação entre responsabilidade e substituição, como abaixo transcrito: A obrigação tributária nasce, por efeito da incidência da norma jurídica, originária e diretamente, contra o contribuinte ou contra o substituto legal tributário, a sujeição passiva é de um ou de outro, e, quando escolhido o substituto legal tributário, só ele, ninguém mais, está obrigado a pagar o tributo. A sujeição passiva originária, nas modalidades de contribuinte e de substituto legal tributário, pode não ser suficiente para o cumprimento da obrigação tributária, que é sempre derivada do inadimplemento da obrigação tributária originária A responsabilidade tributária é uma obrigação de segundo grau, alheia ao fato gerador da obrigação tributária. Quando a norma jurídica incide, sabe-se que ela obriga o contribuinte ou o substituto legal tributário. Apenas se eles descumprirem essa obrigação tributária, é que entra em cena o substituo legal tributário. Dessa fontuz, se no pólo passivo, desde o momento em que nasceu a relação jurídica tributária, estiver terceiro que não aquela pessoa que tenha relação pessoal e direta com o fato gerador, o contribuinte, estaremos frente ao instituto da substituição tributária, quando o regime jurídico do sujeito passivo será o do substituto, já que a obrigação tributária, ao nascer, terá este em seu pólo passivo, o qual será o responsável pelo pagamento do crédito tributário. Assim, ao instituir o substituto tributário, a lei há de excluir o substituído de qualquer responsabilidade. De outra banda, se no pólo passivo, quando do nascimento da obrigação tributária, estiver o contribuinte, mas, por fato posterior ou por disposição expressa de lei, atendido os termos do art. 128 do C77V, o responsável pelo pagamento seja terceiro contra quem não nasceu a obrigação tributária, estaremos frente a casos de responsabilidade por transferência ou sujeição passiva. Em síntese, quando o caso for de substituição tributária, no qual, como abordado, o substituto é sujeito passivo, o regime jurídico será o do próprio substituto. Dessa forma, o substituído não tem legitimidade passiva, e, por tal, não pode pleitear o indébito do valor cuja obrigação tributária lhe é alheia." Desta forma, no caso dos autos, a compensação foi efetuada com créditos advindos de recolhimentos feitos por substitutos tributários e não pela própria recorrente, que à época, era substituída tributária nas operações em questão em relação tanto ao Finsocial como à 'Embargos de Divergência no RF-sp 59.513-SP, j. em 12/06/1996. 997 sçjk. 14 • . • MF :SECUNDO CONI*ELHO--DE CO-N7R713711Ni7L: 22 CC-MF ' Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL x' Segundo Conselho de Contribuint Brasiba, t) 6.‘ ';N:Xisk> Processo n9 : 10980.004202/2001-87 Necy Batista dos Reis Recurso n2 : 118.083 Mal Siape 91806 Acórdão n2 : 204-01.289 Cofins e ao PIS. Esta consideração vale também para os recolhimentos do Finsocial efetuados com alíquota superior a 0,5% pelas distribuidoras (substitutas tributárias). Por entender que à substituída tributária não cabe a legitimidade para pleitear repetição de indébito tributário decorrente de recolhimento indevido ou a maior do tributo sujeito ao regime de substituição tributária, também não considero como valida a compensação efetuada com pretensos créditos da mesma natureza (advindos de substituição tributária) exatamente em virtude de não deter a substituída o direito a pleitear a repetição de tal indébito, ou seja, o direito creditório decorrente de recolhimento a maior ou indevido de tributo sujeito ao regime de substituição tributária. Desta forma, considero indevida toda a compensação efetuada pela recorrente e, conseqüentemente, devido o lançamento efetuado entre setembro/97 a fevereiro/02, cujo argumento de defesa para elidi-lo baseia-se em compensação com créditos advindos de recolhimentos efetuados a maior pelos substitutos tributários. No que diz respeito à inclusão na base de cálculo da Cofins dos valores relativos ao ICMS substituição tributária é de se observar que tais valores aparecem em destacado na Nota Fiscal de venda do contribuinte substituto e é cobrado do destinatário, constituindo, portanto, mera antecipação de tributo devido pelo contribuinte substituído, já obedecida a não cumulatividade do imposto. Ou seja, no caso de substituição tributária, o ICMS devido pelo substituído deve ser excluído da base de cálculo da Cofins a ser recolhida pelo substituto. Tal entendimento consta inclusive do Parecer Normativo Cosit n° 77/86. A partir do advento da Lei n° 9718/98 tal exclusão está devidamente registrada no seu art. 30, §2°. Desta forma, devem ser excluídos da base de cálculo da Cofins os valores relativos ao ICMS substituição tributária constante das fls. 1886/1887 dos autos. No que diz respeito às aquisições efetuadas pela recorrente nos meses de junho/98 a dezembro/98 de outras distribuidoras, é de se verificar que nestes períodos, em tais operações estava sujeita à substituição tributária, devendo, por conseguinte, serem excluídos da base de cálculo da contribuição, tanto a própria (item 01 da autuação) como a referente à substituição tributária (item 02 da autuação) tais valores. Vale ressaltar que a fiscalização na diligência efetuada, concorda com tais exclusões indicando à fl. 1459 quais os valores a serem excluídos da base de cálculo da contribuição, tanto própria como a relativa à substituição tributária, no que diz respeito à gasolina, por ter sido esta adquirida de outra distribuidora. Observe-se, todavia, que em relação ao mês de dezembro/98 a quantidade de gasolina vendida foi superior à adquirida de outras distribuidoras, o que comprova que parte da gasolina vendida foi adquirida pela própria empresa junto às refinarias, estando estas quantidades sujeitas à incidência da Cofins tanto própria como a relativa à substituição tributária. A quantidade de gasolina sujeita à incidência da Cofins própria e à sujeita à substituição tributária, no mês de dezembro/98 foi calculada proporcionalmente aos litros constantes das planilhas de fl. 09 e a nova quantidade de litros sujeita à tributação foi multiplicada pelo valor do litro. 15 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBU-- INTEE , n • JFEaRE CQ Ministério da Fazenda 0/0/tRIGIN0ALs. CC-MF Brasika, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ). • Processo n2 : 10980.004202/2001 -87 lect Recurso n2 : 118.083 Necy Batista dos Reis Acórdão n2 : 204-01.289 Mat. 91806 Releva ressaltar que nos períodos de junho/98 a dezembro/98 as bases de cálculo permanecem inalteradas em relação às vendas de álcool hidratado e óleo diesel. No que diz respeito ao item 02 da autuação, no que tange à substituição tributária, a contribuinte alega como razões de defesa que a substituição tributária para frente acarreta tributação incorreta, pois se está a tributar operação futura e incerta. Tal argumento, sem duvidas, baseia-se, em derradeira instância na inconstitucionalidade da norma tributária que instituiu a substituição tributária, e, como bem arguiu a instância julgadora a quo, a análise da constitucionalidade de normas juridicas foge à competência dos julgadores da esfera administrativa. Os mecanismos de controle da constitucionalidade das leis estão regulados na própria Constituição Federal, todos passando necessariamente pelo Poder Judiciário, que detém com exclusividade essa prerrogativa, conforme se infere dos artigos 97 a 102 da Carta Magna. Corroborando essa orientação, cabe lembrar o conteúdo do Parecer Normativo CST n° 329/70 (DOU de 21/10/70), que cita o seguinte ensinamento do Mestre Ruy Barbosa Nogueira: Devemos distinguir o exercício da administração ativa da judicante. No exercício da administração ativa o funcionário não pode negar aplicação à lei, sob mera alegação de inconstitucionalidade, em primeiro lugar por que não lhe cabe a função de julgar, mas de cumprir e, em segundo, porque a sanção presidencial afastou do funcionário de administração ativa o exercício do "Poder Executivo' Esse parecer também se arrimou em Tito Resende: "É princípio assente, e com muito sólido fundamento lógico, o de que os órgãos administrativos em geral não podem negar aplicação a uma lei ou decreto, porque lhes pareça inconstitucional. A presunção natural é que o Legislativo, ao estudar o projeto de lei, ou o Executivo, antes de baixar o decreto, tenham examinado a questão da constitucionalidade e chegado à conclusão de não haver choque com a Constituição: só o Poder Judiciário é que não está adstrito a essa presunção e pode examinar novamente aquela questão." Ainda sobre o tema, o Parecer COSIT/DITIR n° 650, de 28/05/1993, da Coordenação- Geral do Sistema de Tributação, em processo de Consulta, assim dispôs: 05.1 — De fato, se todos os Poderes têm a missão de guardiões da Constituição e não apenas o Judiciário e a todos é de rigor cumpri-la, mencione-se que o Poder Legislativo, em cumprimento a sua responsabilidade, anteriormente à aprovação de uma Lei, a submete à Comissão de Constituição e Justiça (CF., art. 58), para salvaguarda de seus aspectos de constitucionalidade e/ou adequação à legislação complementar. Igualmente, o Poder Executivo, antes de sancioná-la através de seu órgão técnico, Consultoria- Geral da República, aprecia os mesmos aspectos de corutitucionalidade e conformação à legislação complementar. Nessa linha seqüencial, o Poder Legislativo, ao aprovar determinada lei, e o Poder Executivo, ao sancionei-ia, ultrapassam em seus âmbitos, nos respectivos atos, a barreira da sua constitucionalidade ou de sua harmonização à legislação complementar. Somente a outro Poder, independente daqueles, caberia tal argüição. 16 . • . 41F • Untar, C"--ONTEr110"---DECONFERE COM O ORIGINAL R"ilt: 22 CC-MF 7fla Ministério da Fazenda n. Process 1,1 :4, X. Segundo Conselho de Contribuintes Brasilia f, iç o n2 : 10980.004202/2001-87 Necy Batista dos Rei Recurso nt : 118.083 ftlat Siape 91806 S Acórdão n2 : 204-01.289 5.2 — Em reforço ao exposto, veja-se a diferença entre o controle judiciário e a vercação de inconstitucionalidade de outros Poderes: como ensina o Professor José Frederico Marques, citado pela requerente, se o primeiro é definitivo hic et nunc, a segunda está sujeita ao exame posterior pelas Cortes de Justiça Assim, mesmo ultrapassada a barreira da constitucionalidade da Lei na órbita dos Poderes Legislativos e Executivo, como mencionado, chega-se, de novo, em etapa posterior, ao controle judicial de sua constitucionalidade. 5.3 - Pois, se ao Poder Executivo compete também o encargo de guardião da Constituição, o exame da constitucionalidade das leis, em sua órbita, é privativo do Presidente da República ou do Procurador-Geral da República (C. F., artigos 66, § I° e 103, I, d VI). A apreciação de matéria constitucional em tribunal administrativo exarceba a sua competência originária, que é a de órgão revisor dos atos praticados pela Administração, bem como invade competência atribuída especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal. O Estado brasileiro assenta-se sobre o tripé dos três Poderes, quais sejam: Executivo, Legislativo e Judiciário. No seu Título IV, a Carta Magna de 1988 trata da organização destes três Poderes, estabelecendo sua estrutura básica e as respectivas competências. No Capítulo III deste Título trata especialmente do Poder Judiciário, estabelecendo sua competência, que seria a de dizer o direito. Especificamente no que trata do controle da constitucionalidade das normas observa-se que o legislador constitucional teve especial cuidado ao defmir quem poderia exercer o controle constitucional das normas jurídicas. Atribui, o constituinte, esta competência exclusivamente ao Poder Judiciário, e, em particular ao Supremo Tribunal Federal, que se pronunciará de maneira definitiva sobre a constitucionalidade das leis. Ainda no Supremo Tribunal Federal, para que uma norma seja declarada, de maneira definitiva, inconstitucional, é preciso que seja apreciada pelo seu pleno, e não apenas por suas turmas comuns. Ou seja, garante-se a manifestação da maioria absoluta dos representantes do órgão Máximo do Poder Judiciário na análise da constitucionalidade das normas jurídicas, tal é a importância desta matéria. Toda esta preocupação por parte do legislador constituinte objetivou não permitir que a incoerência de se ter uma lei declarada inconstitucional por determinado Tribunal, e por outro não. Resguardou-se, desta forma, a competência para manifestar-se sobre a constitucionalidade das leis, de maneira definitiva, à instância superior do Judiciário, qual seja, o Supremo Tribunal Federal. Permitir que órgãos colegiados administrativos apreciassem a constitucionalidade de lei seria infringir disposto da própria Constituição Federal, padecendo, portanto, a decisão que assim o fizer, ela própria, de vício de constitucionalidade, já que invadiu competência exclusiva de outro Poder definida no texto constitucional. O professor Hugo de Brito Machado in "Mandado de Segurança em Matéria Tributária", Ed. Revista dos Tribunais, páginas 302/303, assim concluiu: A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por 1 NO 17 ... , MF - SEGUND"Or--------------ONSELHO DECONTRSUirrEi. 5 ,..: • I . I. . r CC-MF -I.::ç.- .--- Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl.'ts:7-.,-.0t Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, ___12_1_12_j 06 Processo n2 : 10980.004202/2001-87 1 jp, el Recurso & : 118.083 Neey featisia dos Reis Acórdão & : 204 -01.289 ln tal Sijpe 9i 806 considera-la inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é, ou não é inconstitucional. Por ocasião da realização do 24° Simpósio Nacional de Direito Tributário, o ilustre professor, mais uma vez, manifestou acerca desta árdua questão afirmando que a autoridade administrativa tem o dever de aplicar a lei que não teve sua inconstitucionalidade declarada pelo STF., devendo, entretanto, deixar de aplica-la, sob pena de responder pelos danos porventura daí decorrentes, apenas se a inconstitucionalidade da norma já tiver sido declarada pelo STF, em sede de controle concentrado, ou cuja vigência já houver sido suspensa pelo Senado Federal, em face de decisão definitiva em sede de controle difuso. Ademais, como da decisão administrativa não cabe recurso obrigatório ao Poder Judiciário, em se permitindo a declaração de inconstitucionalidade de lei pelos órgãos administrativos judicantes, as decisões que assim a proferissem não estariam sujeitas ao crivo do Supremo Tribunal Federal que é a quem compete, em grau de definitividade, a guarda da Constituição. Poder-se-ia, nestes casos, ter a absurda hipótese de o tribunal administrativo declarar determinada norma inconstitucional e o Judiciário, em manifestação do seu órgão máximo, pronunciar-se em sentido inverso. Assim sendo, uma vez ocorrida a situação retrocitada, estar-se-ia dispensando o pagamento de tributo indevidamente, o que corresponde a crime de responsabilidade funcional, podendo o infrator responder pelos danos causados pelo seu ato. Estando, pois, as leis que prevêem a substituição tributária em relação às vendas a varejo dos derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes (art. 4° da Lei Complementar n° 70/91 e art. 5° da Lei n° 9718/98) em pleno vigor à época da ocorrência dos fatos geradores em análise, não tendo sido declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário, cabe à fiscalização aplica-la, até mesmo porque a atividade por ela exercida é vinculada e obrigatória, e não discricionária. Desta forma não há de ser acatada tal tese de defesa da recorrente. Ainda no que tange à exigência de juros de mora, é de se salientar que em devaneio algum pode ser acolhida tese qualquer que pretenda ler no dispositivo legal citado pela contribuinte, qual seja, o art. 161, §1°, do CTN, a determinação de que os juros tributários fixados devidamente em lei específica jamais podem ultrapassar a taxa de um por cento ao mês. Bem destaca, em sua oração subordinada adverbial condicional, tal norma que esta será a taxa "se a lei não dispuser de modo diverso (sic)". Em nenhuma, absolutamente nenhuma, proposição normativa positivada em vigor há qualquer coisa de onde se possa extrair tal inferência. Ela é, simplesmente, tirada ex nihilo, ou seja, da própria mente de quem assim afirma, e de nada mais. E, devido a justamente isso, por mais brilhante a respeitável que seja a mente ou, rectius, o pensador, constitui mero subjetivismo. Como se trata de subjetivismo, configura algo totalmente arbitrário. Portanto, nada há de objetivo, no Direito vigorante, que tenha erigido tal vedação que possa vincular a observância por parte de outrem, ora a recorrente, pois ninguém está obrigado a acatar arbitrariedades alheias. Do contrário, a cláusula de que a lei pode estatuir em sentido diverso abre amplo leque de possibilidades, tanto para mais quanto para menos. A possibilidade de se legislar diversamente simplesmente traduz a viabilidade de que seja qualquer taxa, ou índice, que não um por cento. Não jaz ela jungida a nenhuma abertura de possibilidades menor que isto.10 718 • • n - ShC: n CONTRIBJ\11:—CC-MF - Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGiNAL c-• n. Segundo Conselho de Contribuinte Brasifia, ÁleProcesso n9 : 10980.004202/2001-87 Necy Batista dos Reis Recurso n2 : 118.083 Ntat Siapc 91806 Acórdão n 204-01.289 De fato, qualquer e todos os índices numéricos diferentes de 1% constituem o algo "diverso (índice ou taxa de juros)". O diverso é tão-somente a alteridade, eqüivalendo a afirmar: pode ser qualquer outro elemento do conjunto (no caso, o de índices percentuais) que não aquele tomado como paradigma inicial, o mesmo. Não significa uma determinada parcela dos outros elementos do conjunto, a exemplo dos "menores que (<)", mas sim todos esses outros, ou seja, o conjunto total com exclusão de um único elemento ( aquele de que se deve guardar diversidade ou diferença, aqui o 1%). Logicamente, portanto, inexiste o limite para menos, como tampouco existe algum para mais. Por sua vez, como tal limite é ilógico, recai em arbitrariedade manifesta. Além disso, é justamente a exegese histórica que demonstra e comprova que os juros em discussão não podem restar jungidos à taxa de 1%, pois, consoante é consabido, tais juros ( os da taxa Selic), além da remuneração própria do custo do dinheiro no tempo, ou seja, os juros stricto sensu, abarca a correção monetária correlata, pois é espécie de juros simples, e não de juros reais, de cuja definição ainda se prescinde em nosso ordenamento, segundo declarado pelo Colendo STF no julgamento do Adin 04/91. Ora, como esta, a correção monetária, desde a promulgação do MI até período bem recente da nossa História, com raros períodos de exceção, manteve-se acima do 1%. Obviamente os juros também têm de estar aptos a ultrapassar tal percentual, e não inescapavelmente abaixo dele. Por tudo isso, impõe-se o resultado de que, havendo previsão legal do ente tributante autorizadora, os juros tributários podem ser superiores a 12% ao ano, não se podendo tresler o CTN como tão desassisadamente pretende a executada, conquanto disponha ele exatamente o contrário, de modo explícito. Outra não poderia ser a conclusão a que alçou Ricardo Lobo Torres acerca: A critério do poder tributante os juros podem ser superiores a 1% ao mês, sem que contrastem com a lei de usura ou com o art. 192, §3°, da CF ( apud Comentários ao Código Tributário Nacional, Vol 2, coord. hes Gandra da Silva Martins, São Paulo: Saraiva, 1998, pg. 349). Mais divorciada ainda da realidade é a asserção de que não haveria previsão nem permissivo legal à cobrança do índice de juros em tela. Seus instrumentos legislativos veiculadores, notadamente no campo tributário, assim como o inaugural historicamente considerado, longe estão de não terem feições desta espécie. Eles são precisamente as Leis rt's 8981/95, 9069/95 ( a partir desta, havendo expressa referência à denominação "SELIC"), 9250/95, 9528/97 e 9779/99. Portanto, não apenas jaz a taxa em questão dentro da legalidade plena, como ainda isso certifica que há lei federal específica em sentido determinante da aplicação de taxa de juros em sentido diverso daquela a que se refere o CTN. Demais disso, o exame de tais leis bem demonstra outro distanciamento cabal da verdade pela recorrente. Decerto, a primeira das acima mencionadas — a Lei n° 8981/95 —, verbi gratia, em seu art. 84, I, já consignava expressamente que a taxa em tela seria equivalente à "taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna (sic)". Com isso, bem se desvela que há sim, indubitavelmente, indicação legal precisa de como se aufere e mensura tal taxa, a contrário do asseverado pela contribuinte. Significa, em outros termos, que ela traduz a taxa média do que o Tesouro Nacional necessita pagar para obter capital, vendendo títulos mobiliários federais no mercado interno. Claramente improcedente, pois, delineia-se a pretensão da recorrente. ‘eX\. 19 • CONSELHO DE CONTRIBUINTESNF ERE COM O ORiGINAL • RIF - SEGUNDO • Brasília, 22 CC-MF ir- Ministério da Fazenda COt. n. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10980.004202/2001-87 Net), natistae-Recurso ni : 118.083 mal Siape 91806 "5 Acórdão n2 : 204-01.289 Contudo, poderia ainda haver imprevisão legal específica que não traduziria ofensa à legalidade e à tipicidade. Decerto, no art. 25, I, dos ADCT, consagrou o legislador constituinte que as competências normativas atribuídas pela CF ao Congresso Nacional (no caso as leis ordinárias) que houvessem sido objeto de delegação a órgão do Executivo poderiam quedar prorrogadas. Tal prorrogação ocorreu pelas sucessivas MPs editadas, na hipótese da competência normativa do CMN, consubstanciando-se em definitivo nas Leis d's 7763/89, 7150/83, 9069/95. Com isso, as disposições de fórmulas do CMN sobre como se efetuar o cômputo dos índices de juros no caso da taxa Selic mantém-se hoje com força de lei, à ausência de disposição parlamentar em contrário, mas antes nessa direção. Menor ainda é o azo de que a taxa de juros não pode ser cobrada por jazer sujeita às flutuações econômicas. Acaso a correção monetária, por definição, não é um índice variável sujeito a tais flutuações? Obviamente que sim. Entretanto, nem se há de sonhar que não possa ser cobrada, premiando os devedores renitentes, como é o caso da contribuinte. Mutatis mutandi idêntica lógica há de ser emprestada à taxa em questão, impondo-se a rejeição imediata de tal argumento da recorrente. Por fim, a alegação de que o BACEN venha a definir a aludida taxa maior reprimenda ainda merece. De fato, em primeiro lugar, tem de se destacar que as normas regulamentares para aferição desse índice matemático não decorrem do Banco Central, mas sim do CMN. A depois, impende considerar que o quanto regulamentado nesse âmbito, uma vez já definida ser a taxa a média mensal das captações dos títulos da dívida pública mobiliária federal interna, emergem como meras disposições técnicas, sendo bem por isso própria do campo do regulamento, e nunca de lei. Igual fenômeno ocorre com a apuração da correção monetária. Quais produtos ou serviços terão seus preços aferidos para tanto, qual o peso ou proporção que cada um deles terá no resultado final, que locais do país serão objeto da pesquisa, bem como que proporção terão na fórmula de cálculo, se é que terão, durante que período haverá essa aferição, com qual periodicidade, que método exponencial empregará a fórmula matemática, tudo isso, dentre outros elementos, é objeto exclusivo de disposição regulamentar infralegal, no cômputo da correção ou desvalorização monetária (razão, aliás, pela qual diferentes institutos de pesquisa atingem resultados diversos, pois suas fórmulas são diferentes). Se assim se procede em relação à correção monetária, diverso não pode ser acerca dos juros, ressalvada a hipótese de percentual fixo. Por conseguinte, nada de ilegítimo ou reprimível há na aferição desenvolvida. Por derradeiro, a arguição de que o índice de juros utilizado seria remunertório, escapando ao caráter moratório, não apresenta qualquer coima que comprometa o montante cobrado. Com efeito, a distinção empreendida nas denominações atribuídas aos juros de serem eles remuneratórios, moratórios, compensatórios, inibitórios, retributivo, de gozo, de aprazamento ou qualquer outra não identifica nenhum elemento próprio de sua essência jurídica. Antes, correspondem a elementos extrínsecos à mesma, residentes na teleologia de sua cobrança. São, pois, fatores heterônimos à sua concepção jurídica, servindo tão-somente ao seu discurso justificatório. São os juros frutos civis do capital, segundo é amplamente consabido. Originam- se eles da produtividade e da rentabilidade potenciais do capital. Esse, o capital, é apto a gerar mais capital acaso utilizado a tanto. Por conta disso, o uso ou a retenção do capital de alguém por outrem, tolhe esse alguém de empregar seu capital, gerando-lhe renda a ser incorporada ao seu patrimônio, ao passo que permite aquele outro que o retém a gerar para si os frutos TM, 20 - SEGUNrOCO-NiELHO-6-è CO.NTRrUINT—Ea- • • 1 • 22 CC-MF •=-9. Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL A. Segundo Conselho de Contribuintes Bra sília. - Processo n2 : 10980.004202/2001 -87 Sti Neey Batista dos Reis Recurso n2 : 118.083 Ma Step': 91806 Acórdão n2 : 204-01.289 correspondentes a esta parcela de capital. Em contrapartida, aquele que subtrai tal uso do capital de seu proprietário lídimo, retendo-o consigo, ainda que seja por ato meramente contratual, jaz jungido a lhe transferir os rendimentos que este capital produz. Assim, são os frutos apenas desse capital que cristalizam a essência do juro. Tampouco se deve confundir os próprios juros com sua respectiva taxa. Essa somente traduz o índice matemático, geralmente expresso em percentual ou em mero valor acrescido e embutido na parcela do capital a restituir. Seria, pois, uma razão, um numerário, mesmo que consignado sob modos de cálculo diversos, enquanto os juros são o próprio quid que essa expressão matemática traduz, em termos de acréscimos potencializados ao capital. Os predicativos de moratória remuneratório, compensatório, etc., a par da contigente variação doutrinária no manuseio da denominação, espelham a causa efficiens usada para embasar a obrigação do pagamento dos juros. Seriam o porquê de se dever pagá-los. São, com isso, conforme acima antecipado, elementos estranhos à essência da coisa. Como são alienígenas à coisa, não podem ser empregados para sua definição. A sua vez, como são impróprios à sua definição, são absolutamente imprestáveis à sua identificação, podendo sim identificar a razão inspirante daquela obrigação de se dever os juros, mas não estes propriamente ditos. O cerne de sua essência é o de serem frutos civis do capital, sendo, pois, este o componente que se revela como uma constante identificadora dos juros ubiquamente. Outro não é o entendimento consolidado na doutrina, a respeito da jaez dos juros, invariavelmente: Os juros são os frutos civis, constituídos por coisas fungíveis, que representam O rendimento de uma obrigação de capital. São, por outras palavras, a compensação que o obrigado deve pela utilização temporária de certo capital, sendo o seu montante em regra previamente determinado como urna fracção do capital correspondente ao tempo da sua utilização (Antunes Varela Das Obrigações em Geral. Vol I. 10" ed.. Coimbra: Almedina, 2000, pg. 870, com grifos do original). Assim, pelo fato de que tanto nas hipóteses de serem devidos por ocasião da mora quanto nas de remuneração de empréstimos de capital ou ainda nas de recomposição de um dano, os juros conservam e mantém a mesma natureza identificadora. Pouco importa que sejam eles devidos para recompensar um capital imobilizado ou disponibilizado a outrem ou para compensar os frutos que aquele capital podia ter rendido ao seu dono se tivesse sido entregue no termo devido, pois conservam eles a mesma feição, sendo todos elementos congêneres, em relação a sua natureza, somente se modificando o fator teleológico do dever de seu pagamento, que não o integra evidentemente. Em virtude disso, no âmbito da tributação como o aqui divisado, a predicação "moratória" apenas identifica a causa obrigacional dos juros, mas não eles próprios. Eles conservam-se com a idêntica natureza e feição dos assim chamados "juros remuneratórios" por impropriedade técnico-linguistica. Em função disso, os juros aqui cobrados continuam a ser frutos ou rendimentos do capital, bem como o motivo que embasa sua cobrança remanesce sendo o moratória apenas havendo emprego de índice, ou seja, expressão matemática quantificadora dos juros, em caráter flutuante, ao invés de fixo, o que não afronta nenhuma norma vigorante, antes faz cumprir várias, conforme acima elencadas. " 21 MF SEGUNDO CONSELHO-a-DE -C-OrTRIEVNT 22 CC-MFEr-TER-E -COM-0 ORIGINAL , I '9 • t. J • Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes DraSilia ' --1-9„/2111LAL_ Fl. Processo n9 : 10980.0042021200147 Neey Batais Recurso ti* : 118.083 tw,it n lgoo Acórdão ng1 : 204-01.289 O índice matemático configura apenas a taxa dos juros, não o juro em si. Esse, como já demonstrado, constitui o rendimento do capital, ao passo que a taxa emerge unicamente como o elemento de quantificação da obrigação, cujo aspecto material remanesce sendo o de pagar os juros, vale dizer, os frutos civis do capital. Juros esses que apenas têm sua extensão (revias montante, tratando-se de obrigação pecuniária) determinada, ou determinável, pela taxa, mas não vem a ser ela, ou então sequer se poderia estar a cogitar da mensuração de uma coisa por outra, como ocorre aqui. Não se deve, nem se pode, pois, confundir e amalgamar os juros com a taxa dos juros. Bastante precisa nesse sentido é a preleção de Letácio Jansen, a propósito: Na linguagem corrente, a taxa e os juros muitas vezes se confundem: diz-se, por exemplo, que a taxa é periódica, de curto ou longo prazo, ou que é limitada, quando se quer dizer que os juros são periódicos, de curto ou longo prazo, ou que são limitados. Juridicamente, porém, não se devem confundir as noções de taxa e de juros. (Panorama dos Juros no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, pg 31). Pode-se, pois, alcançar, enfim, o arremate, sem laivos de dúvidas, de que a taxa Selic obedece a devida legalidade, não havendo inconstitucionalidade qualquer nela, à similitude da TRD, nesses aspectos levantados, de maneira a inocorrer vício que desautorize sua aplicação, sendo, pelo contrário, essa imperiosa, como necessidade de respeito aos preceitos legais vigentes disciplinadores da matéria. • De idêntica forma já se manifestou, a propósito, a Subprocuradoria Geral da República, nos autos do R. Esp. 2158811PR: Como se constata, o SEL1C obedeceu ao princípio da legalidade e da anterioridade fundamentais à criação de qualquer imposto, taxa ou contribuição, tornando-se exigível a partir de 1.1.1996. E. criado por lei e observada a sua anterioridade. O SEL1C não é inconstitucional como se pretende no incidente. Tampouco o argumento de superação do percentual de juros instituído no C77V o torna inconstitucional, quando muito poderia ser uma ilegalidade, o que também não ocorre porque se admite a elevação desse percentual no próprio Código. No mérito, portanto, mais do que incontendível troveja ser a total improcedência das alegações da lecorrente, não se impondo outra alternativa além daquela de as refutar de pronto. Conforme determinação legal, adota-se o percentual estabelecido na lei como juros de mora. Em sendo a atividade de fiscalização plenamente vinculada, não há outra medida que não seja a estrita obediência ao que dispõe a lei, nos termos do art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcionaL 22 - Ministério da Fazenda 1";17;;;;DO 6-6;S-E--"LHOLE CO - CC-MF n. tr;;;Ik" Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COORI ""1"14".)Brasilia tif O GINAL, ;;,;(,1,- 34 • Processo n° : 10980.004202/2001-87 Recurso n* 118.083 Necy radfita cyR Acórdão n° : 204-01.289 Siape sso6 e - Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso interposto para excluir da base de cálculo da Coims os valores relativos ao ICMS substituição tributária e aos valores correspondentes às aquisições de gasolina de distribuidoras, no período de junho a dezembro/98, nos exatos termos do voto. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2006. • WrrNAY A BA OS MANATTA 23 Page 1 _0057500.PDF Page 1 _0057600.PDF Page 1 _0057700.PDF Page 1 _0057800.PDF Page 1 _0057900.PDF Page 1 _0058000.PDF Page 1 _0058100.PDF Page 1 _0058200.PDF Page 1 _0058300.PDF Page 1 _0058400.PDF Page 1 _0058500.PDF Page 1 _0058600.PDF Page 1 _0058700.PDF Page 1 _0058800.PDF Page 1 _0058900.PDF Page 1 _0059000.PDF Page 1 _0059100.PDF Page 1 _0059200.PDF Page 1 _0059300.PDF Page 1 _0059400.PDF Page 1 _0059500.PDF Page 1 _0059600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13502.000575/2003-74
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jun 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 10/06/2003 a 30/06/2003 COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO JUDICIAL. COISA JULGADA. VEDAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI n. 10.637/2002. Com a edição da Medida Provisória no 66/2002, convertida na Lei no 10.637/2002, que alterou a redação do caput do art. 74 da Lei no 9.430/1996, passou a ser vedada expressamente a compensação de débitos com créditos de terceiros, tornando inócua decisão judicial que só afastava a vedação da IN/SRF no 41/2000.
Numero da decisão: 9303-015.415
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, e Liziane Angelotti Meira (Presidente).

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 10/06/2003 a 30/06/2003 COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO JUDICIAL. COISA JULGADA. VEDAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI n. 10.637/2002. Com a edição da Medida Provisória n o 66/2002, convertida na Lei n o 10.637/2002, que alterou a redação do caput do art. 74 da Lei n o 9.430/1996, passou a ser vedada expressamente a compensação de débitos com créditos de terceiros, tornando inócua decisão judicial que só afastava a vedação da IN/SRF n o 41/2000. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 00 05 75 /2 00 3- 74 Fl. 823DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-015.415 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000575/2003-74 Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pelo Contribuinte, contra a decisão consubstanciada no Acórdão n o 3101-001.199, de 21/08/2012 (fls. 476 a 490) 1 , proferido pela 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF, que negou provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Breve síntese do processo O processo trata de Declaração de Compensações de débitos da Contribuinte (Formulário papel, entregue em 10/06/2003) e documento intitulado “Créditos Decorrentes de Decisão Judicial, com créditos de terceiros (créditos de IPI) reconhecidos judicialmente, pertencentes a empresa Nitriflex S/A - Indústria e Comércio, CNPJ n o 42.147.496/0001-70. O referido crédito encontrava-se amparado em decisões judiciais transitadas em julgado, no Mandado de Segurança n o 98.0016658-0, impetrado em 21/07/98 - pela empresa Nitriflex, e teve por objeto o reconhecimento do direito ao crédito de IPI, no período de 08/1988 até 07/1998, decorrente da aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero, com trânsito em julgado anteriormente à data em que entrou em vigor a novel vedação do art. 74 da Lei n o 9.430/1996 (Lei n o 10.637/2002). Houve ainda o Mandado de Segurança n o 2001.51.10.001025-0, garantindo o direito de cessão do crédito a terceiros, para utilização em compensação tributária, afastados os efeitos da IN SRF n o 41/2000. A DRF/Nova Iguaçu/RJ, analisou o Pedido e, em parecer que fundamenta o Despacho Decisório, informou que os processos “...tratam de compensação de débitos do interessado com créditos de terceiros oriundos de decisão judicial transitada em julgado”, destacando que “...todas as compensações utilizam o direito creditório obtido na esfera judicial pela empresa Nitriflex, vale lembrar, de crédito de terceiro. Ademais, as compensações foram apresentadas após 29/08/2002 enquadrando-se na vedação ressaltada no item 6 (seis) deste parecer, conforme entendimento da PFSN/NIU”. Pelo entendimento esposado no Parecer da PSFN/Nova Iguaçu - RJ, quando o Mandado de Segurança (MS) n o 2001.5110001025-0 foi ajuizado inexistia lei expressa que dispusesse sobre a compensação tributária de débito de um contribuinte mediante a utilização de crédito de terceiros, embora a Instrução Normativa SRF n o 41/2000 já vedasse esta espécie de compensação tributária. A DRF, então, não homologou as compensações declaradas nos processos n o 13502.000506/2003-61 e 13502.000575/2003-74 (o presente). Cientificado do Despacho Decisório, o Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade alegando, em síntese, que: (a) o MS n o 98.0016658-0 foi impetrado em 21/07/1998, pelo que sujeita-se o crédito de IPI lá pleiteado ao regime jurídico de compensação vigente à época da impetração (seguindo o entendimento do E. STJ), qual seja aquele previsto no art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei n o 9.430/1996, regulamentados pela IN SRF n o 21/1997, que permitia a cessão do crédito para terceiro; (b) a Nitriflex lançou mão de medida judicial para afastar a aplicação da IN SRF 41/00 (que passou a proibir a cessão de crédito para terceiros não optantes do REFIS), sendo proposto o Mandado de Segurança n o 2001.51.10.001025-0, em 2001, para impedir que a IN SRF n o 41/2000 obstasse a livre disposição do crédito do IPI, conquistado em juízo; que as disposições da citada IN foram repetidas no art. 30 da IN SRF n o 210/2002; (c) em 12/09/2003 transitou em julgado o Acórdão proferido pelo TRF/2ª Região que, convalidando a medida liminar deferida e concedendo a ordem, decidindo pela irretroatividade da legislação então limitadora do direito à plena disponibilidade do crédito (IN SRF n o 41/2000) 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (e-processos). Fl. 824DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-015.415 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000575/2003-74 para alcançar fatos consumados sob a égide de normas que o garantiam expressamente, o art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei n o 9.430/1996, regulamentados pela IN/SRF 21/1997; (d) mesmo que se pudesse abstrair o comando das coisas julgadas, a nova redação do art. 74 da Lei n o 9.430/1996 entrou em vigor 01/10/2002, no que só pode afetar créditos desde então gerados; e. mesmo que se empreste vigor à MP n o 66/2002, somente créditos gerados a partir de 29/08/2002 poderiam ser afetados pela novel regra, e, tendo em conta que os fatos jurídicos que ensejaram o direito creditório são anteriores àquela data (08/1988 até 07/1998), não poderiam ser afetados. O recurso foi apresentado à DRJ em Juiz de Fora/MG que, proferiu o Acórdão n o 09-20.988, de 29/09/2008 (fls. 91 a 97), considerando improcedente a Manifestação, não homologando a compensação, sob os seguintes fundamentos: (a) as compensações declaradas a partir de 01/10/2002, de débitos do sujeito passivo com crédito de terceiros, esbarram em inequívoca disposição legal - MP n o 66/2002, convertida na Lei n o 10.637/2002, impeditiva de compensações da espécie; (b) é descabida a pretensão de legitimar compensações de débitos do requerente com crédito de terceiros, declaradas após 01/10/2002, pretensão essa fundada em decisão judicial proferida anteriormente àquela data, que afastou a vedação, outrora existente, em IN da RFB; e (c) inexiste demonstração, no processo, de saldo do crédito reconhecido em favor do estabelecimento Nitriflex S/A Indústria e Comércio, ainda disponível, para a pretendida compensação. Cientificado do Acórdão da DRJ, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário reiterando os argumentos apresentados na Manifestação de Inconformidade, destacando: (a) que a data importante para a solução da lide não é a da transmissão das declarações de compensação, e sim a da geração dos créditos cedidos pelo terceiro (Nitriflex) - agosto/88 a julho/98, sob pena de afronta ao direito adquirido; (b) as decisões transitadas em julgado versam sobre relações jurídicas determinadas no tempo, e não relações jurídicas continuativas; (c) houve homologações tácitas - o Fisco dispõe de cinco anos para analisar as compensações, mesmo que os pedidos tenham sido apresentados antes da vigência da Lei n o 10.833/2003, que incluiu o § 5 o no art. 74 da Lei n o 9.430/1996. Instada a se manifestar, a Procuradoria da Fazenda Nacional defende o oposto, no que tange à homologação tácita, uma vez que o lapso de 5 anos para incidência do dispositivo legal citado só pode ser contado a partir de 30/10/2003, data da alteração legislativa, visto que antes de tal marco não havia para a administração tributária qualquer prazo limite para a homologação das compensações. Os autos, então, vieram ao CARF para julgamento do Recurso Voluntário, sendo exarada a decisão consubstanciada no Acórdão n o 3101-001.199, de 21/08/2012, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara, da Terceira Seção de Julgamento, que negou provimento ao Recurso Voluntário apresentado, sob os seguintes fundamentos: (a) homologação tácita: o prazo de 5 (cinco) anos para homologação das compensações veio para o sistema jurídico com o art. 17 da MP n o 135/2003, com vigência a partir de 30/10/2003, sendo plausível admitir que antes dessa data não corria o indigitado prazo, e o dies a quo do prazo homologatório para todas as declarações apresentadas anteriormente a 30/10/2003 vem a ser a própria data de vigência da Medida Provisória; e (b) na compensação de débitos com créditos de terceiros, a data de geração dos créditos cedidos pelo terceiro é de somenos importância que a data de apresentação da declaração de compensação, pois aquela representa o início de uma faculdade de agir; ao passo que na apresentação da declaração o cessionário exerce realmente o seu direito. Faculdade de agir não se confunde com direito adquirido. Este precisa, de fato. ser exercido para Fl. 825DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-015.415 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000575/2003-74 adentrar no patrimônio de quem tem a faculdade de agir prevista numa decisão judicial, ou mesmo na legislação que contém a previsão do direito. Houve apresentação de Embargos de Declaração por parte do Contribuinte, suscitando quatro vícios de omissões apontados. No entanto, os referidos embargos, por não estarem caracterizadas as omissões apresentadas, foram rejeitados em Despacho em Embargos. Da matéria submetida à CSRF Cientificado do Acórdão Recorrido e do Despacho que rejeitou os Embargos opostos, o Contribuinte apresentou Recurso Especial, suscitando divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária com relação as seguintes matérias: (1) Homologação da compensação em face do cumprimento da coisa julgada no MS n o 2001.51.10.001025-0; e (2) Homologação tácita das compensações. Indicou como paradigma, para a matéria 1, os Acórdãos n o 3201-001.277 e n o 3201-001.691, e, para a matéria 2, os paradigmas n o 3803-01.971 e n o 3201-001.277. No Exame de Admissibilidade do recurso, foi negado seguimento em relação à matéria 2, na medida em que a questão da homologação tácita encontra-se Sumulada em sentido contrário ao requerido (Súmula CARF n o 170). Quanto a matéria 1, no Acórdão confrontado (n o 3201-001.277, de 2013 - do próprio Contribuinte), alega-se a apreciação da mesma situação fática: as decisões comparadas divergem sobre a interpretação das normas processuais de compensação aplicadas no tempo, à vista do mesmo contexto judicial. O Acórdão recorrido entende que a superveniência da vedação de compensação de créditos de terceiros, com a MP n o 66/2002 prevalece ante a decisão judicial que não teve tal inovação legislativa como foco. De outro lado, no paradigma, entendeu-se que a novidade legal não seria obstáculo ao cumprimento da decisão judicial que havia decidido pela permissão de compensação com créditos de terceiros. Os aspectos fáticos/judiciais são os mesmos, o contexto legal também é o mesmo e os resultados são diferentes, pelo que resta configurada a divergência jurisprudencial. Posto isto, com as considerações tecidas no Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial, expedido pela 1ª Câmara / 3ª Seção de julgamento, exarado pelo Presidente da 1ª Câmara, foi dado seguimento parcial ao Recurso Especial do Contribuinte, apenas em relação à divergência (1) Homologação da compensação em face do cumprimento da coisa julgada no MS n o 2001.51.10.001025-0. Cientificada do Despacho de Admissibilidade que deu seguimento parcial, a Fazenda Nacional apresentou suas Contrarrazões, requerendo que seja negado provimento ao Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, mantendo-se o Acórdão recorrido. “a coisa julgada não pode ser invocada quando da superveniência de legislação que repercuta na relação jurídica sobre o qual a coisa julgada se operou. Portanto, a partir de 1º de outubro de 2002, a decisão judicial favorável à terceira empresa não mais socorre o contribuinte na pretensão de compensar seus débitos com créditos de terceiros”. Em 23/11/2023, o processo foi distribuído a este Conselheiro, mediante sorteio, para relatoria e submissão ao Colegiado da análise do Recurso Especial do Contribuinte. É o relatório. Fl. 826DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-015.415 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000575/2003-74 Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator. Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pelo Contribuinte é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, conforme consta do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial - 1ª Câmara, de 25/10/2022 (fls. 800 a 804), exarado pelo Presidente da 1ª Câmara da 3ª Seção de julgamento do CARF, sendo evidente a divergência jurisprudencial sobre a interpretação das normas processuais de compensação aplicadas no tempo, à vista do mesmo contexto judicial. Ressalta-se que, no Acórdão paradigma confrontado (3201-001.277, de 2013 - do próprio Contribuinte), alega-se a apreciação da mesma situação fática do recorrido, pelo que cabe endossar a admissibilidade, nos seus termos e fundamentos. Portanto, cabe o conhecimento do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. Do Mérito A controvérsia tratada no presente Recurso Especial diz respeito a decidir se é cabível ou não a homologação da compensação de débitos com créditos de terceiros em face do cumprimento da coisa julgada no MS n o 2001.51.10.001025-0. Consta dos autos que a empresa Nitriflex S.A. - Indústria e Comércio cedeu ao Contribuinte os créditos aqui controvertidos, pautando-se por decisões judiciais. O primeiro Mandado de Segurança (n o 98.0016658-0) teve por objeto o reconhecimento do direito ao crédito presumido de IPI à Nitriflex, decorrente da aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. O segundo Mandado de Segurança (n o 2001.51.10.001025-0) teria sido impetrado preventivamente para resguardar o direito de crédito, já reconhecido judicialmente, de modo que fosse afastada a restrição imposta pela Instrução Normativa SRF n o 41/2000, que vedava a utilização de créditos de terceiros na compensação de débitos próprios. A decisão recorrida entendeu pela impossibilidade da compensação pretendida pelo Contribuinte, pois à época do encontro de contas já havia norma legal impedindo a compensação com créditos de terceiros. Ou seja, a decisão judicial proferida com base na legislação anterior não autorizaria a compensação com crédito de terceiros, em função de ser vedada pela legislação vigente à data do encontro de contas. O Contribuinte assevera que a superveniência de legislação ordinária vedando a possibilidade de compensação de débitos com créditos de terceiros não impede que se proceda à referida compensação, caso exista decisão judicial anterior com trânsito em julgado. Ou seja, entende que aquela legislação superveniente não mitigaria os efeitos da decisão judicial, ainda que o pedido fosse formulado quando já vigente a legislação impeditiva da compensação. No caso concreto, em 10/06/2003, data da Declaração de Compensação feita pela empresa Nitriflex (fls. 5/6), a empresa tinha em seu favor decisão judicial que garantia a existência do crédito. A transferência do crédito era negócio entre particulares que não obrigaria a terceiros, muito menos à Fazenda Nacional que, pela decisão havida no Mandado de Segurança (MS) n o 98.0016658-0 passara a devedor da Nitriflex e obrigado a aceitar que fossem cedidos os créditos em razão do MS n o 2001.51.10.001025-0. O objeto da ação e a causa de pedir do Mandado de Segurança n o 2001.51.10.001025-0 foi a ilegalidade da Instrução Normativa SRF n o 41/2000, que, em seu art. 1 o , vedava expressamente a utilização de créditos próprios em benefício de terceiros para fins de Fl. 827DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-015.415 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000575/2003-74 compensação. Ou seja, o Contribuinte obteve tutela judicial reconhecendo a ilegalidade do Ato Normativo editado pela RFB, pois, conforme entendimento que prevaleceu em âmbito judicial, na data de sua entrada em vigor, não havia respaldo legal para que a RFB impusesse tal restrição. Cabe aqui registrar que a matéria tratada nesses autos não é nova e é de amplo conhecimento no âmbito deste CARF, existindo julgados semelhantes, inclusive em relação a créditos pertencentes ao mesmo terceiro (empresa Nitriflex S.A - Indústria e Comércio), amparado pelos mesmos processos judiciais. Como exemplo, cite-se o Acórdão n o 9303- 010.458, de 18/06/2020, desta 3ª Turma da CSRF, de Relatoria da Conselheira Érika Costa Camargos Autran, que foi reproduzida em voto recente, quando do julgamento do PAF n o 10735.000890/2003-70, que resultou no Acórdão n o 9303-014.122, de 22/06/2023, de Relatoria do Conselheiro Vinícius Guimarães, assim ementado: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Ano-calendário: 2003 COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI Nº 10.637/2002. Com a edição da Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, que alterou a redação do caput do art. 74 da Lei nº 9.430/96, passou a ser vedada a compensação com créditos de terceiros, tornando inócua decisão judicial que só afastava a vedação da IN/SRF nº 41/2000 e que foi posteriormente afastada por ação rescisória, tornando a Fazenda Nacional desimpedida de proceder à cobrança dos débitos indevidamente compensados. “Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento (...)”. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Semiramis de Oliveira Duro (suplente convocada), Gilson Macedo Rosenburg Filho, Oswaldo Goncalves de Castro Neto (suplente convocado), Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira (Presidente). (grifo nosso) No mesmo sentido, e igualmente unânime, precedente mais recente, de relatoria do Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho (Acórdão n o 9303-014.184, de 19/07/2023): “COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE. A partir de 1º de outubro de 2002, as compensações de débitos do sujeito passivo com crédito de terceiro esbarram em inequívoca disposição legal, impeditiva de compensações da espécie. É descabida a pretensão de legitimar compensação de débitos do requerente, com crédito de terceiro, após 1º de outubro de 2002, pretensão essa fundada em decisão judicial, que afastou a vedação, outrora existente, em instrução normativa. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos em negar-lhe provimento. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Semiramis de Oliveira Duro, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira (Presidente). (grifo nosso)] A legislação aplicável à compensação é aquela vigente na data do encontro de contas entre débitos e créditos da Fazenda e do Contribuinte. E, havendo vedação legal em tal data ao aproveitamento de créditos, a compensação não pode ser homologada, ainda que seja o crédito decorrente de decisão judicial pretérita ao comando legal que institui a vedação. Fl. 828DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-015.415 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000575/2003-74 A regra, de clareza cristalina, e adotada desde composições mais antigas deste CARF, de forma unânime, v.g., no Acórdão n o 9303-013.284, de 14/04/2022: “COMPENSAÇÃO COM CRÉDITOS DE TERCEIROS APRESENTADA NA VIGÊNCIA DA LEI 10.637/2002. VEDAÇÃO. Com a edição da Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, que alterou a redação do caput da Lei nº 9.430/96, passou a ser vedada, agora por disposição legal, a compensação com créditos de terceiros, tornando inócua decisão judicial que só afastava a vedação da IN/SRF nº 41/2000, ainda mais quando rescindida. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em negar-lhe provimento. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Vanessa Marini Cecconello, Érika Costa Camargos Autran e Adriana Gomes Rêgo (Presidente)” (grifo nosso). Pelo exposto, resta assentado no âmbito deste tribunal administrativo, em vários precedentes relativos às mesmas empresas, e a idênticas decisões judiciais, que a norma de ordem legal que estabelece vedação a determinadas modalidades de compensação (v.g., com créditos de terceiros), e que não foi combatida especificamente em ação judicial, aplica-se a compensações efetuadas já sob sua égide. Nesse contexto, de pouca relevância, a nosso ver, a discussão judicial no bojo de ação rescisória (que a empresa noticia ter sido objeto de nova decisão no âmbito do STJ, em petição datada de 07/06/2024), utilizada a título de endosso em alguns dos precedentes aqui mencionados, visto que não ataca o cerne da negativa de homologação: a contrariedade a lei vigente no momento da compensação (art. 74 da Lei n o 9.430/1996, na redação dada pela Medida Provisória n o 66/2002, convertida na Lei n o 10.637/2002). Conclusão Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 829DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13896.720077/2020-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015, 2016 DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PERDAS NÃO TÉCNICAS. DEDUÇÃO COMO CUSTO. As perdas não técnicas de energia elétrica, reconhecidas ou não pela ANEEL na tarifa, são inerentes à atividade de distribuição e devem ser consideradas custo decorrente da operação. Sua natureza intrínseca à operação e o reconhecimento regulatório corroboram esta classificação. Por constituírem custo, sua dedutibilidade é integral e não está sujeita aos critérios de necessidade, usualidade e normalidade aplicáveis às despesas. A energia perdida representa um custo efetivo para a distribuidora, sendo parte indissociável do processo de fornecimento de energia elétrica no contexto brasileiro. A glosa fiscal dessas perdas é, portanto, indevida e deve ser cancelada. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. IMPROCEDÊNCIA. Cancelada a glosa que originou a falta de recolhimento da estimativa, cancela-se a multa isolada correspondente.
Numero da decisão: 1101-001.349
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator Sala de Sessões, em 16 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Itamar Artur Magalhães Alves Ruga – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Júnior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado) e Efigenio de Freitas Junior (Presidente).
Nome do relator: ITAMAR ARTUR MAGALHAES ALVES RUGA
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015, 2016 DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PERDAS NÃO TÉCNICAS. DEDUÇÃO COMO CUSTO. As perdas não técnicas de energia elétrica, reconhecidas ou não pela ANEEL na tarifa, são inerentes à atividade de distribuição e devem ser consideradas custo decorrente da operação. Sua natureza intrínseca à operação e o reconhecimento regulatório corroboram esta classificação. Por constituírem custo, sua dedutibilidade é integral e não está sujeita aos critérios de necessidade, usualidade e normalidade aplicáveis às despesas. A energia perdida representa um custo efetivo para a distribuidora, sendo parte indissociável do processo de fornecimento de energia elétrica no contexto brasileiro. A glosa fiscal dessas perdas é, portanto, indevida e deve ser cancelada. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. IMPROCEDÊNCIA. Cancelada a glosa que originou a falta de recolhimento da estimativa, cancela-se a multa isolada correspondente. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator Sala de Sessões, em 16 de julho de 2024. Fl. 3054DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 2 Assinado Digitalmente Itamar Artur Magalhães Alves Ruga – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Júnior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado) e Efigenio de Freitas Junior (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a Decisão da 3ª TURMA DA DRJ03 (Acórdão 103-000.316, e-fls. 2809 e ss.) que julgou improcedente a impugnação apresentada pela autuada, mantendo os créditos tributários constituídos. Em síntese, a Autoridade Fiscal entende que as PNT, por não serem inerentes à atividade da empresa, não podem ser consideradas custos. A dedutibilidade como despesa operacional, conforme art. 47, §3º da Lei nº 4.506/1964, exige a comprovação do prejuízo, a imputação da autoria a terceiros e a existência de queixa/representação criminal tempestiva e com individualização dos fatos. No caso em análise, a Eletropaulo apresentou representação à Polícia Civil, mas de forma genérica e após o início da ação fiscal, o que, para a fiscalização, não atende aos requisitos legais. Diante disso, a Autoridade Fiscal glosou as PNT, totalizando R$ 418.897.277,64 em 2015 e R$ 340.252.987,02 em 2016, e constituiu crédito tributário de IRPJ e CSLL, aplicando as alíquotas de 15% + 10% (IRPJ) e 9% (CSLL) sobre os valores glosados. Adicionalmente, a fiscalização identificou que a Eletropaulo recolheu as estimativas mensais de IRPJ e CSLL considerando as PNT como dedutíveis, o que resultou em recolhimento a menor. Aplicou-se, então, a multa isolada de 50% prevista no art. 44, II, "a" da Lei nº 9.430/1997 sobre os valores não recolhidos. Transcrevo integralmente o relatório da decisão recorrida, que sumariza os fatos ocorridos até aquele momento. Do Relatório da Decisão Recorrida Trata-se de procedimento fiscal deflagrado por meio do Mandado de Procedimento Fiscal-MPF 0812800-2018-00068-4, alcançando os tributos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, apurados no anos-calendário 2015 e 2016, referindo-se o presente processo aos lançamentos abaixo quantificados (valorados para pagamento até 30/01/2020): Fl. 3055DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 3 Imposto de Renda Pessoa Jurídica R$ 398.145.490,53 Contribuição Social sobre o Lucro Líquido R$ 143.773.371,86 Total do Crédito Tributário R$ 541.918.862,39 O auto de infração do IRPJ se encontra acostado às fls. 2620/2632 e o da CSLL às fls. 2633/2644, tendo a Fiscalização concluído pela ocorrência das infrações adiante apresentadas:  Glosa das Perdas Não Técnicas na apuração do IRPJ e da CSLL,  Multa Isolada decorrente da falta de recolhimentos do IRPJ e da CSLL sobre bases de cálculo estimadas. Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 2645/2679) A minudente descrição dos fatos é encontrada no Termo de Verificação Fiscal de fls. 2645/2679, a seguir apresentado em suas partes mais relevantes: Identificação do Sujeito Passivo  o contribuinte tem por mais relevante objeto social a atividade de exploração de serviços públicos de energia, principalmente a elétrica, desempenhada nos termos do Contrato de Concessão n° 162/98 celebrado junto à União, o qual regula a prestação dos serviços nos seguintes municípios do Estado de São Paulo: Barueri, Cajamar, Carapicuíba, Cotia, Diadema, Embu, Embu-Guaçu, Itapecerica da Serra, Itapevi, Jandira, Juquitiba, Mauá, Osasco, Pirapora do Bom Jesus, Ribeirão Pires, Rio Grande da Serra, Santana de Parnaíba, Santo André, São Bernardo do Campo, São Caetano do Sul, São Lourenço da Serra, São Paulo, Taboão da Serra e Vargem Grande Paulista;  nos anos-calendário 2015 e 2016, a apuração do IRPJ e da CSLL deu-se com a adoção da sistemática do lucro real anual. Natureza Jurídica e Regulação das Perdas de Energia Elétrica  a energia elétrica é considerada bem móvel, conforme disposto no art. 83, I da Lei 10.406/2002 (novo Código Civil), estando sujeita ao ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias), de acordo com o art. 155 da Constituição Federal;  a distribuição de energia é serviço público, cujas concessões/permissões são disciplinadas por meio da Lei n° 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que também instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, responsável pela regulação do setor;  à ANEEL cabe estabelecer tarifas visando, em síntese, assegurar às concessionárias receita suficiente para: cobrir os custos; remunerar o capital investido; estimular os investimentos necessários à expansão da capacidade; promover ganhos de eficiência; e garantir um atendimento com qualidade ao consumidor;  no curso da atividade de distribuição de energia elétrica, nem toda energia adquirida é fornecida ao consumidor uma vez que ocorrem perdas no processo, sendo que a metodologia aplicada ao cálculo das perdas de energia elétrica também é definida pela ANEEL; Fl. 3056DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 4  a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) cobrada dos consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição é composta, dentre outros, pelas perdas técnicas e não técnicas;  a definição matemática da perda total de energia corresponde à diferença entre a energia injetada no sistema e a energia fornecida (PERDAS TOTAIS DE ENERGIA = ENERGIA INJETADA – ENERGIA FORNECIDA);  a Energia Fornecida é definida como a energia ativa entregue medida ou estimada, nos casos previstos pela legislação, a outras distribuidoras, às unidades consumidoras cativas e livres, mais o consumo próprio;  as Perdas Totais de Energia na distribuidora, por sua vez, são das modalidades Perdas Técnicas e Perdas Não Técnicas;  as Perdas Técnicas são inerentes ao transporte da energia, tais como transformação de energia elétrica em energia térmica nos condutores (efeito Joule), perdas nos núcleos dos transformadores, etc.;  as Perdas Não Técnicas, também chamadas comerciais, decorrem principalmente de furto ou fraude (ligação clandestina, desvio da rede, adulteração de medidor, etc.) e erros de medição e de faturamento;  a metodologia de cálculo das Perdas Técnicas Regulatórias é definida pela ANEEL no Módulo 7 do PRODIST (Procedimentos de Distribuição de Energia Elétrica no Sistema Elétrico Nacional) e tem por base a aplicação de critérios técnicos sobre dados das concessionárias/permissionárias;  os valores percentuais das Perdas Técnicas no período sob exame foram de 5,21% (janeiro/2015 a junho/2015) e de 5,11% (julho/2015 a dezembro/2016) sobre o total da energia injetada, conforme Resoluções Homologatórias ANEEL n° 1.317, de 2 de julho de 2012, e n° 1.920, de 30 de junho de 2015;  as Perdas Não Técnicas, por sua vez, são calculadas a partir da diferença entre as perdas totais e as perdas técnicas (PERDAS NÃO TÉCNICAS = PERDAS TOTAIS DE ENERGIA – PERDAS TÉCNICAS);  conforme informação colhida no sítio da ANEEL na internet, “o consumidor regular arca pela fraude ou furto de energia [perda não técnica] na sua tarifa [até o limite regulatório]. Entretanto, os valores regulatórios das perdas não técnicas, obtidos por critérios de eficiência, são normalmente inferiores aos valores praticados pelas concessionárias de distribuição. A regulação por incentivos adotada pela ANEEL, quando observada ineficiência da gestão da concessionária, limita o repasse das perdas não técnicas para a conta de energia”;  portanto, os valores regulatórios de perdas não técnicas de energia correspondem à parcela da PNT passível de compor a tarifa de energia elétrica e, como informado pela ANEEL, estes valores são inferiores aos valores reais praticados pela concessionária/permissionária de distribuição de energia elétrica; Fl. 3057DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 5  os valores regulatórios de perdas não técnicas da ELETROPAULO nos anos de 2015 e 2016 também estão dispostos nas Resoluções Homologatórias n° 1.317/2012 e n° 1.920/2015 da ANEEL, em conformidade com a tabela a seguir transcrita:  a diferença de custos entre a perda não técnica regulatória e a perda não técnica real é de responsabilidade da concessionária. Valoração da Perda Não Técnica de Energia Elétrica pela Auditoria Fiscal  a explanação da metodologia de cálculo pela Fiscalização adotada, para fins de chegar aos valores em reais das Perdas Não Técnicas praticadas pelo contribuinte nos anos de 2015 e 2016 é encontrada entre os itens 66 e 71 do TVF, o que resultou na elaboração do demonstrativo a seguir reproduzido: Tabela 7 – Perda Não Técnica – Fiscalização: IRPJ/CSLL – Infração Glosa das Perdas Não Técnicas  o contribuinte informou, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal 04, que os valores de energia elétrica adquiridos, objeto de perdas técnicas e não técnicas, compuseram o custo da compra e, consequentemente, reduziram o lucro real apurado nos anos-calendário 2015 e 2016; Fl. 3058DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 6  a dedutibilidade dos montantes despendidos a título de perdas de energia elétrica, para fins de apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL, encontra regramento no disposto pela Solução de Consulta COSIT n° 03/2017;  no entendimento da Administração, portanto, e é essa a posição que aqui se deve adotar, as perdas não técnicas não são inerentes às atividades desenvolvidas pelas distribuidoras de energia elétrica; como a própria Aneel deixa claro em suas resoluções, tais perdas decorrem de furtos de energia, de erros de medição, etc, ou seja, encontram uma relação direta com a gestão comercial da própria distribuidora;  tal qual na apuração do PIS e da COFINS, o tratamento tributário dispensado às perdas técnicas e às perdas não técnicas é distinto; como já elucidado, a perda técnica é inerente ao transporte de energia e, por esta razão, integra o custo do valor do serviço de energia elétrica prestado, nos termos do art. 46, da Lei 4.506/1964;  as perdas não técnicas, por outro lado, são associadas a furtos de energia, erros de medição, erros no processo de faturamento, unidades consumidoras sem equipamento de medição, etc;  é evidente que tais valores não compõem custos; aliás, furtos, fraudes e erros de medição não são apenas desnecessários à prestação do serviço de distribuição/revenda de energia, são, antes de tudo, indesejáveis;  mesmo que se reconheça a eventualidade dos furtos de energia, conhecidos “gatos”, o mero caráter usual da perda por si só não tem o condão de caracterizá-la como custo (ou despesa) dedutível para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, nos termos da legislação fiscal como descrito na seqüência;  regra geral, as parcelas de PNT não poderiam se enquadrar como despesas operacionais uma vez que são desnecessárias à atividade da empresa ou à manutenção da fonte produtora, não se enquadrando nas premissas do caput do art. 47 da Lei 4.506/1964;  a aludida norma permite as exceções previstas no § 3º do art. 47 da Lei 4.506/1964, segundo o qual “Somente serão dedutíveis como despesas os prejuízos por desfalque, apropriação indébita, furto, por empregados ou terceiros, quando houver inquérito instaurado nos termos da legislação trabalhista ou quando apresentada queixa perante a autoridade policial”;  dispondo sobre o acima referido § 3º do art. 47 da Lei 4.506/1964, tem-se o Parecer Normativo CST nº 50, de 09 de março de 1973, norma a estabelecer a necessidade da observância dos seguintes pressupostos: existência de prejuízo em decorrência da Perda Não Técnica; imputabilidade da autoria a terceiros; e existência de queixa perante a autoridade policial;  a fiscalizada apresentou cópia de Ofício protocolado em 13/09/2018 dirigido à Delegacia Seccional da Polícia Civil de Carapicuíba/SP, com notificação sobre furtos de energia ocorridos entre os anos de 2013 e 2018;  todavia, o início da ação fiscal se deu em 21/05/2018, antes mesmo do protocolo do requerimento perante a Delegacia da Polícia Civil, datado de 13/09/2018; Fl. 3059DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 7  o contribuinte fez representação genérica ao Delegado Seccional da Polícia Civil de Carapicuíba-SP, sem qualquer identificação dos responsáveis pelos furtos; ou seja, não há imputação da autoria;  a representação à autoridade policial é extemporânea, posto que tal documento sequer existia à época da apuração dos tributos sob exame para validar as deduções de parcelas de perdas não técnicas de energia realizadas pelo sujeito passivo nos anos-calendário 2015 e 2016;  o protocolo “tardio”, após o inicial da ação fiscal, sugere também que foi efetuado intuito de legitimar o procedimento fiscal outrora adotado pela empresa sem amparo legal do § 3° do art. 47 da Lei 4.506/1964;  o Parecer Normativo CST n° 50, de 09 de março de 1973 dispõe que o § 3° do art. 47 da Lei 4506/64 possui caráter de exceção, devendo ser interpretado restritamente; dessa maneira, não caracterizam representação criminal à autoridade policial comunicados meramente protocolares, sem a individualização dos fatos ilícitos e realizados anos após as ocorrências;  por todo o acima exposto, considera-se que a fiscalizada não cumpriu os requisitos legais para a dedução das perdas não técnicas do lucro tributável das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL;  os valores mensais deduzidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL constam na Tabela 7, coluna Perda Não técnica de Energia (H), supra; os valores totais das glosas para cada ano- calendário está descrito abaixo: IRPJ/CSLL – Infração Multa Isolada por falta de recolhimento do IRPJ/CSLL sobre as bases de cálculo estimadas  nos anos de 2015 e 2016, o contribuinte apurou o IRPJ e a CSLL na sistemática do Lucro Real Anual tendo recolhido estimativas mensais com base em Balancetes de Suspensão/Redução;  nas estimativas de IRPJ e CSLL levantadas pela fiscalizada, entretanto, foram considerados dedutíveis os valores despendidos a título de perdas não técnicas de energia elétrica, glosados neste auto de infração;  por esta razão, a apuração das estimativas mensais foi recomposta com o objetivo de levantar valores de IRPJ e CSLL eventualmente não recolhidos pelo sujeito passivo à época;  a falta do pagamento do IRPJ e da CSLL devido mensalmente por estimativa está sujeita a multa de 50% sobre o valor que deixou de ser pago, conforme disposto no artigo 44 da Lei n° 9.430/1997, inciso II, alínea a, com redação dada pelo artigo 14 da Lei n° 11.488, de 15/06/2007;  foi refeita a apuração das estimativas mensais considerando as glosas relativas a perdas não técnicas; as diferenças apuradas estão demonstradas nas tabelas IRPJ 2015 MULTA Fl. 3060DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 8 EST, IRPJ 2016 MULTA EST no Anexo IRPJ e CSLL 2015 MULTA EST e CSLL 2016 MULTA EST no Anexo CSLL;  adotado o procedimento acima referido, foram encontrados os valores de multa isolada a seguir evidenciados: Tabela 13 Tabela 14 A notificação da pessoa jurídica interessada deu-se pela via postal no dia 22/01/2020, fl. 2864. Impugnação (e-fls. 2688/2717) Conforme consta do Termo de Solicitação de Juntada de fl. 2686, no dia 19/02/2020 foi peticionada a juntada da Impugnação de fls. 2688/2717, a seguir resumidamente apresentada: Definições e Conceitos das Perdas Técnicas e Não Técnicas na Distribuição de Energia Elétrica  as perdas na distribuição podem ser definidas como a diferença entre a energia elétrica adquirida pelas distribuidoras e a faturada aos seus consumidores, essas perdas podem ser técnicas ou não técnicas; Fl. 3061DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 9  as Perdas Técnicas ocorrem devido ao processo físico de transporte da energia; inevitavelmente, uma parte da energia adquirida será dissipada com o calor entre os suprimentos de energia da distribuidora e os pontos de entrega nas instalações das unidades consumidoras, por exemplo;  as Perdas Não Técnicas ou comerciais decorrem principalmente de furto (ligação clandestina, desvio direto da rede), fraudes (adulterações no medidor ou desvios), erros de leitura, medição e de faturamento; essas perdas, também denominadas em sua maioria e popularmente como “gatos”, estão em grande medida associadas às características socioeconômicas das áreas de concessão;  as Perdas Não Técnicas, notadamente aquelas decorrentes do furto de energia elétrica, são perdas razoáveis e inerentes à atividade de distribuição de energia, tanto que a ANEEL inclui as referidas perdas na composição da tarifa de energia, observado o limite regulatório;  essas perdas são estabelecidas nos processos de revisão tarifária periódica de cada distribuidora, que ocorre em ciclos de 3, 4 ou 5 anos, mediante a fixação de percentuais regulatórios nas Resoluções Homologatórias da ANEEL;  a abordagem utilizada para a definição dos níveis regulatórios de Perdas Não Técnicas é o da análise comparativa;  essa comparação é efetuada a partir da construção de um ranking de complexidade das áreas de concessão, que permite aferir a eficiência de cada distribuidora no combate às Perdas Não Técnicas; a partir da análise comparativa é definida uma meta de Perdas Não Técnicas, que se trata de um nível de referência para as Perdas Não Técnicas de uma área de concessão específica. Da Nulidade dos Autos de Infração Ora Impugnados  ao analisar o Termo de Verificação Fiscal, nota-se que os Autos de Infração ora combatidos foram lavrados com base no entendimento de que a Impugnante teria dado tratamento fiscal equivocado aos valores referentes às Perdas Não Técnicas na distribuição de energia elétrica;  conforme será cabalmente demonstrado em capítulo próprio, a Autoridade Fiscal não poderia, por falta de amparo legal, ter glosado a integralidade das Perdas Não Técnicas de energia elétrica, visto que até o limite regulatório delimitado pela ANEEL tais perdas integram o custo do serviço prestado e compõem a tarifa de energia elétrica, razão pela qual podem ser deduzidas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos dos artigos 45, § 2º, e 46, inciso V, ambos da Lei nº 4.506/1964;  a Autoridade Fiscal realizou uma análise superficial dos fatos e da legislação regulatória e tributária aplicáveis;  a Autoridade Fiscal não buscou compreender as particularidades da atividade desempenhada pela Impugnante, pois, caso tivesse, não teria lavrado os Autos de Infração em comento, dado que o tratamento fiscal conferido pela Impugnante aos valores referentes às Perdas Não Técnicas na distribuição de energia elétrica está de acordo com a legislação regulatória e tributária sobre o tema; Fl. 3062DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 10  tratando-se os Autos de Infração de atos administrativos, um dos seus requisitos fundamentais é a motivação, no qual são expostos os seus motivos e a fundamentação, compreendendo: (i)a regra de direito; (ii) os fatos em que o agente se baseou para decidir; e (iii) a relação de pertinência entre os fatos ocorridos e o ato praticado; os lançamentos fiscais ora combatidos passaram longe de todas essas exigências;  a necessidade de motivação decorre não somente do artigo 37, caput, da Constituição Federal, que prescreve a necessidade de observância ao princípio da legalidade pela Administração Pública, mas também dos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, insculpidos no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal;  como espécie do gênero lançamento, qualquer auto de infração deve indicar e evidenciar a ocorrência de todos os pressupostos de direito e de fato que, em conjunto, fundamentam o crédito tributário constituído, delimitando o aspecto material da exigência, o montante do tributo porventura devido e a penalidade efetivamente aplicável àqueles pressupostos;  é o que determina o art. 142 do CTN;  deve o Fisco investigar os fatos para que possa efetivamente conhecê-los e, a partir do seu conhecimento, subsumi-los às normas legais, de modo a concluir pela correção ou pela incorreção dos atos praticados pelo contribuinte;  se concluir pela incorreção, a D. Fiscalização tem o dever de declarar de forma precisa e minuciosa o comportamento praticado e em que medida ele contraria a lei, apontando o dispositivo legal infringido e a sanção aplicada;  no presente caso, os Autos de Infração foram lavrados sem o preenchimento destes requisitos mínimos exigidos pelo ordenamento para um lançamento válido;  ao assim proceder, a D. Fiscalização inverteu o ônus da prova, atribuindo à Autora o dever de comprovar que o tratamento fiscal dado aos valores referentes às Perdas Não Técnicas está correto;  não obstante competir ao Fisco o ônus da prova, a Autoridade Fiscal em momento algum realizou o seu dever de fiscalizar em busca da verdade material;  em razão da ausência de preenchimento dos requisitos básicos elencados na legislação de regência, os Autos de Infração ora combatidos são manifestamente nulos. Da Legitimidade da Dedução das Perdas Não Técnicas Até o Limite Regulatório (artigo 46, inciso V, da Lei nº 4.506/1964)  em princípio, todos os custos e despesas são dedutíveis do lucro real, independentemente de haver expressa disposição legal declarando a dedutibilidade deste ou daquele encargo;  a Lei nº 4.506/1964, em seu artigo 46, inciso V (base legal do artigo 291, inciso I, do RIR/99), dispõe que são custos as despesas e os encargos relativos à aquisição, produção e venda dos bens e serviços objeto das transações de conta própria, tais como as perdas razoáveis inerentes à atividade desempenhada pelo contribuinte;  as Perdas Não Técnicas, notadamente aquelas decorrentes do furto de energia elétrica e outras, são perdas razoáveis e inerentes à atividade de distribuição de energia, tanto que a Fl. 3063DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 11 ANEEL inclui as referidas perdas na composição da tarifa de energia, observado o limite regulatório;  a própria RFB reconhece que as referidas perdas são razoáveis e inerentes à atividade de distribuição de energia, ao considerá-las como insumo para fins de creditamento do PIS/COFINS (Solução de Consulta COSIT nº 27, de 9 de setembro de 2008);  os custos contabilizados e comprovados são dedutíveis, independentemente de uma disposição legal que os declare dedutíveis, e somente não o são quando uma norma legal excepcional vedar a dedução fiscal ou estabelecer outra regra a respeito;  é inequívoco que os custos operacionais (Perdas Não Técnicas regulatórias) incorridos pela Impugnante foram regularmente contabilizados e comprovados;  a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, cabendo à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados; e o que dispõem os artigos 923 e 924 do RIR/99;  considerando que os custos com a compra da energia foram devidamente escriturados e comprovados pela Impugnante, posto que, em momento algum, a autoridade administrativa fez prova da inveracidade dos fatos registrados em sua contabilidade, os valores referentes às Perdas Não Técnicas são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sobretudo considerando que não há norma legal excepcional vedando a dedução fiscal em comento;  ao impedir a Impugnante de deduzir os custos/despesas decorrentes das Perdas Não Técnicas e considerando que os custos de tais despesas compõem o preço da tarifa de energia elétrica, a Autoridade Fiscal está sujeitando a Impugnante à verdadeira hipótese de bis in idem. Da Dedutibilidade das Perdas Não Técnicas que Excedem os Limites Regulatórios (artigo 47 da Lei nº 4.506/1964)  no tocante aos valores referentes às Perdas Não Técnicas acima dos limites regulatórios estabelecidos pela ANEEL, eles também são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois se enquadram nas hipóteses descritas no artigo 47 da Lei nº 4.506/1964 (base legal dos artigos 299 e 364 do RIR/99);  despesas operacionais são aquelas necessárias, usuais e normais à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora;  por meio desse dispositivo legal, pretendeu o legislador impor algumas condições para que as pessoas jurídicas possam considerar determinadas despesas como sendo operacionais e, consequentemente, deduzi-las para fins de apuração do IRPJ e da CSLL devidos;  somente as despesas que tiverem as características anteriormente mencionadas é que serão dedutíveis na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, devendo ser considerados os seguintes requisitos: (i) a despesa deverá ser necessária à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora; e (ii) a despesa deverá ser usual e normal no tipo de atividade desenvolvida pelo contribuinte que a suportou; Fl. 3064DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 12  a necessidade da despesa é comprovada na medida em que ela é empregada na otimização das operações ou dos negócios exigidos pela atividade que constitui o objeto social da pessoa jurídica; uma despesa será necessária quando for justificável do ponto de vista gerencial da empresa;  nesse sentido, a doutrina de Ricardo Mariz de Oliveira, como também o posicionamento do antigo Conselho de Contribuintes (Acórdão nº 101-71420);  Já a usualidade pode ser definida em razão de a despesa ser habitual para a realização do objeto social, ainda que essa despesa não seja reiteradamente verificada na prática. Basta que ela seja justificável do ponto de vista negocial, para que fique evidente o potencial para se tornar usual;  no que tange à normalidade, há que se considerar se determinada despesa é normal na realização das atividades e negócios pertinentes ao objeto social exercido pela empresa, ou seja, se é comumente verificada na realização do objeto social pelas empresas do ramo;  as despesas serão operacionais (e, portanto, dedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL) quando forem justificáveis do ponto de vista gerencial, isto é, quando tal dispêndio estiver relacionado às atividades da empresa, ocorrendo em benefício da manutenção da fonte produtora;  esse é o caso, obviamente, das Perdas Não Técnicas, notadamente aquelas decorrentes do furto de energia elétrica e outras, posto que consideradas como perdas razoáveis e inerentes à atividade de distribuição de energia pela própria ANEEL, conforme demonstrado anteriormente;  especificamente com relação à dedutibilidade das despesas decorrentes de furto, o artigo 47, § 3º, da Lei nº 4.506/1964 (base legal do artigo 364 do RIR/99) autoriza a dedução quando apresentada queixa perante a autoridade policial;  a Impugnante apresentou, em 13 de setembro de 2018, Notícia Crime perante a Delegacia Seccional da Polícia Civil de Carapicuíba - SP expondo os fatos relacionados ao furto de energia no estado de São Paulo, com o escopo de auxiliar as autoridades policiais no combate à esta prática, uma vez que, conforme amplamente noticiado, dentre os Estados da Federação, o estado de São Paulo é um dos mais afetados com a prática delituosa do tipo penal (furto de energia elétrica) previsto no artigo 155, § 3º, do Código Penal;  na tentativa de fundamentar os lançamentos fiscais ora impugnados, aduz a Autoridade Fiscal que o furto que deu causa às referidas perdas não teria sido devidamente comunicado à autoridade policial;  para tanto, a D. Fiscalização se pauta no Parecer Normativo CST nº 50/1973, segundo o qual a dedutibilidade prevista no artigo 47, § 3º, da Lei nº 4.506/64 estaria condicionada ao preenchimento dos seguintes pressupostos: (i) existência de prejuízo (por furto de energia); (ii) Imputabilidade da autoria a empregados ou terceiros; e (iii) existência de inquérito nos termos da legislação trabalhista, ou de queixa perante a autoridade policial;  do cotejo dos requisitos elencados no artigo 47, § 3º, da Lei nº 4.506/1964 (base legal do artigo 364 do RIR/99) com a situação fática tratada nos Autos, denota-se que todos os pressupostos objetivos previstos em Lei foram devidamente cumpridos pela Impugnante: (i) como elemento objetivo, a existência de prejuízo por furto de energia; (ii) como Fl. 3065DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 13 elemento subjetivo, a autoria de terceiros, ainda que não tenha sido possível à Impugnante nominar cada um deles; (iii) e como elemento formal, a apresentação de queixa crime perante a autoridade policial;  a Autoridade Fiscal extrapolou os limites da legalidade ao imputar exigências não previstas no § 3º do artigo 47 da Lei nº 4.506/1964, já que no dispositivo legal não há qualquer restrição temporal para que seja apresentada a Notícia Crime, tampouco requisitos mínimos da Notícia Crime;  a jurisprudência recente do E. CARF sobre o tema é no sentido de que a apresentação de notícia crime é suficiente para atender ao requisito previsto na Lei (Acórdão 1402- 002.753);  exigir da Impugnante a identificação pormenorizada dos autores dos mencionados furtos configura verdadeira imposição de obrigação impossível pois o furto, ilícito penal previsto no artigo 155 do Código Penal, consiste na subtração de coisa alheia móvel, o que, decerto, dificulta a identificação da autoria pela vítima, situação que resta ainda agravada no presente caso na medida em que a Impugnante não é detentora do poder de polícia;  este tipo de conduta ilícita (furto de energia) é praticado à revelia, de maneira sorrateira, pelos infratores, ou seja, sem o conhecimento das concessionárias de energia, logo, é extremamente dificultoso conseguir determinar a autoria dos praticantes de tal crime;  cumpre destacar que as áreas com maior concentração de furtos de energia elétrica coincidem com a elevada concentração destas áreas de ocupação irregular (tecnicamente denominadas Aglomerados Subnormais e popularmente conhecidas como “favelas” e/ou “comunidades”), que usualmente são comandadas por organizações criminosas em razão da ausência de atuação estatal;  não se afigura razoável a Autoridade Fiscal desconsiderar a Notícia Crime apresentada pela Impugnante por entender que esta não traria consigo dados suficientes para a individualização e penalização dos responsáveis pelos furtos de energia elétrica;  não há qualquer vedação para que a companhia tenha feito a notícia crime após o início do processo administrativo fiscal. Da Impossibilidade de Cobrança da Multa Isolada em Razão do Encerrament o dos Anos-Base Quando da Lavratura dos Autos de Infração  a Impugnante foi autuada, também, por ter suspostamente deixado de recolher valores devidos a título de estimativas mensais de IRPJ e CSLL no período de apuração de 2015 e 2016;  tal entendimento não merece prosperar pois, mesmo na sistemática dos recolhimentos por estimativa, a qual a Impugnante está sujeita, elabora-se, ao final do ano-base, a declaração de ajuste anual, por meio da qual se verifica se o montante que foi pago ao longo do ano excede ou fica aquém do que realmente é devido;  os recolhimentos efetuados com base na estimativa nada mais são do que uma antecipação do tributo que será devido no encerramento do períodobase; Fl. 3066DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 14  a multa isolada, diferentemente do que entendeu a Autoridade Fiscal, somente pode ser exigida caso o Fisco verificasse a falta de recolhimento dos tributos, ou recolhimento insuficiente, com base em estimativas mensais, antes do término do ano-base;  como os Autos de Infração objeto do presente Processo Administrativo foram lavrados após o encerramento dos anos-base autuados, eventuais insuficiências de recolhimento do IRPJ e da CSLL não mais poderiam ser punidas pela exigência da multa isolada, conforme reiteradas decisões do CARF e da CSRF;  tanto isso é verdade que a Súmula CARF nº 8220 afirma que após o encerramento do ano- calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas;  se os tributos não são devidos, as multas também não são (a lógica de que o acessório segue o principal). Da Duplicidade de Cobrança – Impossibilidade de Cumulação da Multa Isolada com a Multa de Ofício  ainda que fosse possível lançar, após o encerramento dos anos-base, a multa isolada, o que se alega a título de argumentação, fato é que não pode haver a cumulação da multa isolada com a multa de ofício;  analisando-se os Autos de Infração lavrados, é possível constatar que ambas estão sendo exigidas em decorrência de uma única e inseparável infração, de modo que a sua manutenção configura imposição de uma dupla penalidade, o que é inadmissível;  nesse sentido, citam-se, a título exemplificativo, os acórdãos nº 9101-001.993, 1401- 003.183, 1401-000.021, bem como a decisão proferida nos autos do AgRg no REsp 1576289/RS, de Relatoria do Ministro Herman Benjamin, da Segunda Turma, julgado em 19/04/2016;  ademais, cabe ressaltar que o supracitado entendimento foi consolidado com a edição da Súmula CARF nº 105, que dispõe que “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”;  a Súmula CARF nº 105, aprovada pelo Pleno da CSRF, mostra-se de observância obrigatória tanto às infrações cometidas antes da publicação da Medida Provisória nº 351/2007, quanto àquelas posteriores a esta, de modo que a sua aplicação não poderia ser olvidada no caso em tela, razão pela qual se deve promover o cancelamento das multas isoladas cobradas. Da Impossibilidade de Exigência de Multas em Caso de Dúvida  caso venha-se a decidir pela manutenção do lançamento que deu origem a este Processo Administrativo, o que se alega ad argumentandum, e tal decisão não ocorra por unanimidade de votos, isto é, se dê por meio de julgamento em que haverá divergência de entendimentos entre os Julgadores, é razoável considerar que há, no mínimo, dúvida quanto à ocorrência da infração; Fl. 3067DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 15  ocorre que a exigência de valores a título de penalidades não se coaduna com a dúvida, conforme se afere do artigo 112 do CTN, segundo o qual “A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: (...);  nesse sentido, a doutrina de Luís Eduardo Schouer;  caso reste inequívoca a presença da dúvida no caso em foco, requer-se que esta C. Turma Julgadora reconheça, ao menos, que não será possível manter a exigência quanto às multas aplicadas nos presentes Autos. Da Compensação Indevida de Prejuízos Fiscais e da Base de Cálculo Negativa da CSLL  ao autuar a Impugnante, a Autoridade Fiscal compensou, de ofício, os valores de prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa da CSLL informados em sua Escrituração Contábil Fiscal - ECF, reduzindo, indevidamente, o saldo de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa de CSLL detidos pela Impugnante;  contudo, não merece prosperar tal assertiva da Autoridade Fiscal, na medida em que as alegadas compensações são indevidas, pois decorrem de mero reflexo das Autuações Fiscais procedidas, as quais, por todas as razões que foram expostas ao longo da presente Impugnação, devem ser canceladas por esta E. Turma Julgadora. Da Ilegalidade da Cobrança de Juros sobre a Multa  os juros calculados com base na Taxa Selic não poderão ser exigidos sobre a multa de ofício lançada, por absoluta ausência de previsão legal;  isso porque o artigo 13 da Lei nº 9.065/1995, que prevê a cobrança dos juros de mora com base na Taxa Selic, remete ao artigo 84 da Lei nº 8.981/1995, que, por sua vez, estabelece a cobrança de tais acréscimos apenas sobre tributos;  como é sabido, não se pode confundir os conceitos de tributo e de multa; multa é penalidade pecuniária, não é tributo; é o que se verifica com clareza pela leitura da definição de “tributo”, contida no artigo 3º do CTN;  o § 1º do artigo 113 do CTN, ao diferenciar “tributo” de “penalidade pecuniária”, ratifica o que ora se demonstra, deixando claro que as duas figuras não se confundem;  demonstrado que (i) multa não é tributo; e que (ii) só há previsão legal para que os juros calculados à Taxa Selic incidam sobre tributo (e não sobre multa), a cobrança de juros sobre a multa desrespeita o princípio constitucional da legalidade, expressamente previsto nos artigos 5º, II, e 37 da Constituição Federal;  caso não sejam acolhidos os demais argumentos aduzidos na presente Impugnação, o que se admite apenas a título argumentativo, a Impugnante aguarda que essa E. Turma Julgadora determine expressamente o cancelamento dos juros de mora, calculados com base na Taxa Selic, sobre as multas de ofício e isolada lançadas nos Autos de Infração ora combatidos. É o que se tem a relatar. Fl. 3068DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 16 Do Recurso Voluntário Em essência, a recorrente reitera as razões apresentadas na impugnação. [...] IV. DA NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO ORA COMBATIDOS A recorrente alega que o Acórdão recorrido, ao rejeitar a preliminar de nulidade, se baseou apenas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, ignorando o art. 2º da Lei nº 9.784/1999, que estabelece princípios a serem observados pela Administração Pública Federal, como legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Sustenta que os Autos de Infração foram lavrados sem a observância desses princípios, o que os torna nulos. Afirma que a Autoridade Fiscal, ao glosar a integralidade das Perdas Não Técnicas, desconsiderou a legislação regulatória e tributária que permite a dedução dessas perdas até o limite regulatório definido pela ANEEL, conforme arts. 45, § 2º e 46, V da Lei nº 4.506/1964. Aduz que a Autoridade Fiscal não se preocupou em compreender as particularidades da atividade de distribuição de energia elétrica e que o trabalho fiscal foi precário, adotando um "atalho" ao lançar os tributos sobre a totalidade das PNT. Conclui que a fiscalização inverteu o ônus da prova, atribuindo à recorrente o dever de comprovar a correção do tratamento fiscal dado às perdas, e que, por não atender aos requisitos básicos da legislação, os Autos de Infração são nulos. V. DO DIREITO – DAS RAZÕES QUE JUSTIFICAM A REFORMA DO V. ACÓRDÃORECORRIDO V.1. DA LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DAS PERDAS NÃO TÉCNICAS DEENERGIA ELÉTRICA DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL V.1.a. Da dedutibilidade das Perdas Não Técnicas até o limite regulat ório (artigo 46, inciso V, da Lei nº 4.506/1964 – base legal do artigo 291, inciso I, do RIR/99) A recorrente discorda do Acórdão recorrido, que considerou indedutíveis as Perdas Não Técnicas (PNT) até o limite regulatório, sob o argumento de que não teriam gerado gravame financeiro por serem repassadas aos consumidores via tarifa. Sustenta que, por questões regulatórias, é obrigada a adquirir e pagar por toda a energia consumida na rede, mesmo a não faturada devido às perdas, o que demonstra o ônus financeiro suportado. Refuta a analogia com perdas cobertas por seguro, pois, no caso, arca com o custo inicial da energia perdida. Alega que impedir a dedução das PNT, que já compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL via tarifa, configura bis in idem. Discorda também da conclusão de que as PNT não são dedutíveis por não serem inerentes à atividade, argumentando que, em princípio, todos os custos e despesas são dedutíveis, Fl. 3069DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 17 salvo exceções legais. Cita Ricardo Mariz de Oliveira, que afirma que o sistema legal parte do lucro líquido, deduzindo custos e despesas, e apenas discrimina exceções à dedutibilidade. Invoca o art. 46, V da Lei nº 4.506/1964, que define como custo "as quebras e perdas razoáveis, de acordo com a natureza do bem e da atividade, ocorridas na fabricação no transporte e manuseio V.1.b. Da dedutibilidade das Perdas Não Técnicas que excedem os limites regulatórios (artigo 47 da Lei nº 4.506/1964 – base legal dos artigos 299 e 364 do RIR/99) A recorrente contesta a decisão do Acórdão recorrido que considerou indedutíveis as Perdas Não Técnicas (PNT) acima do limite regulatório, alegando que a exigência de apresentação da notícia crime à autoridade policial antes do início do procedimento fiscal extrapola os limites da lei. Sustenta que não há requisito legal de data para a apresentação da notícia crime e que, no âmbito penal, basta respeitar os prazos prescricionais, o que foi feito. Afirma que, mesmo sem obrigação legal, apresentou a notícia crime em 13/09/2018, demonstrando a intenção de apurar os fatos criminosos. Destaca que, após a apresentação da notícia crime, o Delegado Seccional determinou a realização de ações conjuntas para combater o furto de energia. Quanto à alegação de que a notícia crime seria "meramente protocolar" por ser genérica e não individualizar os autores dos furtos, a recorrente argumenta que o art. 47, §3º da Lei nº 4.506/1964 apenas exige a apresentação da queixa, sem impor requisitos mínimos de conteúdo. Ressalta que a própria Autoridade Fiscal, no Termo de Verificação Fiscal, reconheceu que a dedutibilidade depende da existência de prejuízo, da imputabilidade da autoria a terceiros e da existência de queixa perante a autoridade policial, requisitos estes que foram cumpridos. A recorrente argumenta que exigir a individualização dos autores dos furtos configura obrigação impossível, pois o furto de energia é praticado de forma clandestina e sorrateira, dificultando a identificação dos responsáveis. Acrescenta que a dificuldade é agravada pela realidade socioeconômica do estado de São Paulo, com a presença de áreas de ocupação irregular dominadas por organizações criminosas, onde a identificação precisa dos autores se torna inviável. Sustenta que a Autoridade Fiscal e o Acórdão recorrido desconsideraram a complexa realidade em que a recorrente atua, impondo-lhe obrigação impossível e desconsiderando a notícia crime apresentada. Conclui que a decisão recorrida deve ser reformada para permitir a dedução das PNT que excedem o limite regulatório. V.2. DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DA MULTA ISOLADA EM RAZÃO DAFALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ E DA CSLL POR ESTIMATIVA V.2.a – Da Inaplicabilidade da Multa Isolada em Razão do Encerramento do Ano -Base de 2015 quando da Lavratura dos Autos de Infração A recorrente discorda da decisão do Acórdão recorrido que manteve a multa isolada aplicada pela falta de recolhimento do IRPJ e da CSLL por estimativa. Alega que o Acórdão recorrido se equivocou ao afirmar que a legislação permite a aplicação da multa mesmo quando a Fl. 3070DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 18 pessoa jurídica tenha apurado prejuízo fiscal e base de cálculo negativa no encerramento do ano- calendário. Sustenta que, na sistemática de recolhimento por estimativa, a declaração de ajuste anual, elaborada ao final do ano-base, verifica se os pagamentos realizados ao longo do ano foram suficientes ou não. Os recolhimentos por estimativa seriam, portanto, uma antecipação do tributo devido ao final do período. Argumenta que a multa isolada só poderia ser aplicada caso a fiscalização tivesse verificado a falta de recolhimento, ou recolhimento insuficiente, antes do término do ano-base. Como os Autos de Infração foram lavrados após o encerramento dos anos-calendário de 2015 e 2016, a multa isolada seria incabível, conforme decisões do CARF e da CSRF. Cita a Súmula CARF nº 82, que afirma ser incabível o lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas após o encerramento do ano-calendário. Conclui que, se o tributo não é devido após o encerramento do ano-base, a multa também não pode ser exigida. V.2.b – Da Duplicidade de Cobrança – Impossibilidade de Cumulação da Multa Isolada com a Multa de Ofício A recorrente argumenta que, mesmo que se admita a aplicação da multa isolada após o encerramento do ano-base, o que considera equivocado, não seria possível cumulá-la com a multa de ofício. Sustenta que ambas as multas foram aplicadas em decorrência da mesma infração, configurando dupla penalidade. Cita decisões da CSRF, do CARF e do STJ que reconhecem a impossibilidade de cumulação das multas. Menciona o princípio da consunção, segundo o qual a infração mais grave (não recolhimento do tributo) absorve a infração menos grave, conforme entendimento do Ministro Humberto Martins no REsp nº 1.496.354/PR. Invoca a Súmula CARF nº 105, que veda a exigência simultânea da multa isolada e da multa de ofício, devendo prevalecer a multa de ofício. Afirma que a alteração legislativa promovida pela Lei nº 11.488/2007 não revogou o entendimento da Súmula, que continua sendo aplicada pelo CARF. Conclui que a DRJ, ao aplicar ambas as multas, desrespeitou a jurisprudência do CARF e da CSRF, devendo o presente recurso ser provido para cancelar a multa isolada. V.2.c – Da Impossibilidade de Exigência de Multas em Caso de Dúvida A recorrente argumenta que, na hipótese de o lançamento ser mantido por maioria de votos, a divergência entre os julgadores configuraria, no mínimo, dúvida quanto à ocorrência da infração. Sustenta que a exigência de multas não se coaduna com a existência de dúvida, invocando o art. 112 do CTN, que determina a interpretação da lei tributária mais favorável ao acusado em caso de dúvida. Cita Luís Eduardo Schoueri, que defende a inaplicabilidade do tratamento mais gravoso quando a decisão não for unânime, pois a divergência evidencia a dúvida. Fl. 3071DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 19 Conclui que, caso o lançamento seja mantido por maioria, a dúvida deve ser reconhecida e as multas canceladas. V.3. DA COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZOS FISCAIS E DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL A recorrente alega que a Autoridade Fiscal, ao autuá-la, compensou indevidamente os valores de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSLL informados na ECF, reduzindo o saldo desses créditos. Sustenta que a compensação é indevida por ser reflexo das autuações, que, segundo argumenta, devem ser canceladas por este CARF. Conclui que, diante dos argumentos apresentados contra os Autos de Infração, o CARF deve determinar o cancelamento da compensação realizada pela Autoridade Fiscal, restabelecendo os saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL da recorrente. V.4. DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS SOBRE A MULTA A recorrente, ainda que em caráter argumentativo, requer o cancelamento dos juros calculados com base na taxa SELIC sobre a multa de ofício, alegando ausência de previsão legal. Sustenta que o art. 13 da Lei nº 9.065/1995, que prevê a incidência de juros com base na SELIC, remete ao art. 84 da Lei nº 8.981/1995, o qual, por sua vez, limita a cobrança de juros aos tributos. Argumenta que multa não se confunde com tributo, sendo uma penalidade pecuniária, conforme definição do art. 3º do CTN. O §1º do art. 113 do CTN, ao diferenciar "tributo" de "penalidade pecuniária", corroboraria essa distinção. Conclui que a cobrança de juros sobre a multa viola o princípio da legalidade (art. 5º, II e art. 37 da CF), devendo ser cancelada, ainda que os demais argumentos do recurso não sejam acolhidos. VI. DO PEDIDO Transcrevo abaixo o pedido: Diante do exposto, requer-se a esta E. Turma Julgadora o conhecimento e o provimento da presente Impugnação, para que seja reconhecida a nulidade do Autos de Infração por ausência de motivação haja vista que a Autoridade Fiscal desconsiderou os fatos e a legislação regulatória e tributária sobre o tema que admitem o tratamento fiscal conferido pela Impugnante aos valores referentes às Perdas Não Técnicas na distribuição de energia elétrica. Acaso superada a nulidade que macula os Autos de Infração objeto do Processo Administrativo em referência, o que se admite por argumentar, a Impugnante requer o provimento da presente peça impugnatória para que se decrete, pelas conclusões de mérito (adequado tratamento fiscal conferido pela Impugnante aos valores referentes às Perdas Não Técnicas na distribuição de energia elétrica), o cancelamento das autuações em epígrafe, determinando-se a extinção dos créditos tributários relativos aos períodos autuados. Fl. 3072DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 20 Na remota hipótese de não se entender pela insubsistência dos Autos de Infração, requer-se ao menos seja (i) afastada a multa isolada em razão da falta de recolhimento do IRPJ e da CSLL por estimativa, posto que os Autos de Infração foram lavrados após o término dos anos-base de 2015 e 2016; (ii) reconhecida a impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício; e (iii) afastada a exigência de juros de mora calculados com base na Taxa Selic sobre as multas de ofício e isolada lançadas. É o relatório. VOTO Conselheiro Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço A recorrente sustenta que as perdas não técnicas, até o limite regulatório definido pela ANEEL, integram o custo do serviço prestado e compõem a tarifa de energia elétrica, sendo, portanto, dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos dos arts. 45, § 2º e 46, V da Lei nº 4.506/1964. Aduz, ainda, que as perdas não técnicas que excedem o limite regulatório também são dedutíveis, por se enquadrarem no art. 47, §3º da Lei nº 4.506/1964, que permite a dedução de prejuízos por furto, mediante a apresentação de queixa perante a autoridade policial. Impugna também a multa isolada aplicada pela falta de recolhimento do IRPJ e da CSLL por estimativa, argumentando que, após o encerramento do ano-calendário, a exigência se torna incabível, conforme Súmula CARF nº 82. Questiona a cumulação da multa isolada com a multa de ofício, com base na Súmula CARF nº 105, e a cobrança de juros sobre a multa. Da Análise da Dedução A atividade de distribuição de energia elétrica é um serviço público essencial, sujeito à regulação da ANEEL, nos termos da Lei nº 9.427/1996. A agência reguladora, no exercício de sua competência, define a metodologia de cálculo das perdas de energia, classificando-as em perdas técnicas e perdas não técnicas. A ANEEL, por meio dos Procedimentos de Regulação Tarifária (PRORET), reconhece que as perdas não técnicas, até o limite regulatório, são inerentes à atividade de distribuição de energia elétrica, autorizando a sua inclusão na tarifa cobrada dos consumidores. Essa metodologia considera a complexa realidade socioeconômica brasileira, com a presença de áreas de difícil acesso e com altos índices de furtos de energia, reconhecendo a impossibilidade de eliminar completamente tais perdas. Fl. 3073DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 21 Ora, se a própria agência reguladora, responsável por definir os custos das distribuidoras, reconhece a inevitabilidade das perdas não técnicas e autoriza o seu repasse na tarifa, não há como negar a sua natureza de custo para a empresa. Nesse sentido, o art. 303, I do RIR/2018 (antigo art. 291, do RIR/99) permite a dedução, no custo de produção, das “quebras e das perdas razoáveis, de acordo com a natureza do bem e da atividade, ocorridas na fabricação, no transporte e no manuseio”. A recorrente, concessionária de serviço público de energia elétrica, tem a obrigação legal de adquirir e fornecer energia, disponibilizando-a na rede para atender a demanda dos consumidores. No exercício regular dessa atividade empresarial, a distribuidora, mesmo atuando com diligência e dentro dos parâmetros estabelecidos pela ANEEL, não consegue evitar ou afastar completamente as perdas não técnicas. Essas perdas, portanto, se revelam como um elemento intrínseco à própria operação da recorrente, um ônus indissociável do cumprimento de seu objetivo social. Diante dessa realidade, surge a indagação: seria possível a recorrente fornecer energia sem que haja as perdas não técnicas? Mesmo que seja considerada ineficiência operacional, não cabe ao Fisco adentrar a esta questão. A eficiência ou ineficiência da empresa não se enquadra nos critérios a serem avaliados pela Administração Tributária. O que importa é destacar que a perda decorre da exploração da sua atividade, ou seja, é um gasto inerente à consecução de seu objeto social. A matéria controvertida cinge-se à dedutibilidade, na apuração do IRPJ e da CSLL, das perdas não técnicas de energia elétrica, assim entendidas aquelas decorrentes de eventos como furtos de energia e erros de medição. Considerando a regulamentação da ANEEL e a realidade da atividade de distribuição de energia elétrica no Brasil, entendo que as perdas não técnicas, até o limite regulatório, se enquadram no conceito de “perdas razoáveis” e, portanto, são dedutíveis do custo de produção, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. A indedutibilidade defendida pela fiscalização e mantida pelo Acórdão recorrido resultaria em uma distorção do conceito de renda, pois a recorrente seria tributada sobre uma receita que já inclui o custo das perdas não técnicas. Ademais, a negativa da dedução das perdas não técnicas, em um contexto em que a distribuidora é obrigada a adquirir energia suficiente para atender a demanda do mercado, inclusive as perdas, sob pena de sanções, configuraria uma “privatização de custos públicos”, impondo à empresa o ônus de suportar um problema social que exige a atuação do Estado. Convém destacar que esta Turma, em sua composição anterior, já se debruçou sobre essas questões, tendo acompanhado por unanimidade o voto do Eminente Conselheiro Jeferson Teodorovicz, conforme Acórdão nº 1004-000.155. Abaixo, transcrevo trechos pertinentes que elucidam as argumentações apresentadas Apresentado o contexto fático-jurídico, conforme relatado, a Recorrente sustenta que as perdas não técnicas são normais e usuais às atividades de distribuição de energia elétrica, sendo intrínsecas a essas atividades, em virtude do cenário socioeconômico do país. Tanto é assim, que a própria ANEEL autoriza que, até certo limite, essas perdas sejam repassadas para o preço da tarifa, de modo a reembolsar a Recorrente. E mais, o valor da tarifa, inclusive o montante de repasse das perdas, é totalmente definido pela ANEEL e apenas cobrado pela Recorrente dos consumidores finais. Ou seja, de tão normais e Fl. 3074DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 22 usuais que são, essas perdas têm um custo mensurável, que é incorporado na tarifa dos demais usuários, conforme determinado pela própria ANEEL. Deste modo, como a Recorrente recupera as perdas não técnicas regulatórias na tarifa cobrada dos usuários, tributando integralmente esses valores, vedar a dedução do valor das perdas não técnicas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL implicaria tributar a Recorrente duas vezes, incorrendo em bitributação dos mesmos valores. Sobre este ponto especificamente, embora não seja recomendável, não há no ordenamento jurídico regra que vede expressamente o bis in ibidem, principalmente caso reste caracterizado o descumprimento do regulamento no que diz respeito às regras de dedutibilidade de despesas. No caso, a metodologia do cálculo das perdas não técnicas, bem como a possibilidade de tal parcela, ainda que limitadamente, compor o preço cobrado do consumidor, convencem-me que as perdas não técnicas são intrínsecas à atividade de distribuição de energia elétrica e impossíveis de serem evitadas na realidade atual do país, razão pela qual devem integrar o custo do serviço prestado, nos termos do art. 291 do RIR/99 (atualmente o art. 303 do Decreto nº. 9.580 - RIR/2018). Assim, ainda que se busque afastar o reconhecimento da referida despesa como operacional, nota-se que sob este ponto, peço vênia para transcrever excerto do “Submódulo 2.6 – Perdas de Energia”, produzido pela ANEEL: “5. As Perdas Não Técnicas regulatórias são definidas para todo o ciclo tarifário na forma de uma trajetória decrescente, ou de uma meta fixa, ou combinação das duas. 6. A abordagem adotada pela ANEEL para a definição dos limites de perdas não técnicas é o da comparação entre as concessionárias com área de concessão semelhantes. 7. Tal comparação se dá, essencialmente, a partir da construção de um ranking de complexidade no combate às perdas não técnicas. Por se tratar de um problema de natureza socioeconômica, a comparação envolve a identificação dos principais fatores que diferenciam as empresas. O resultado da comparação, quando controlada para essas heterogeneidades, é que a eficiência no combate às perdas passa a ser o principal fator explicativo para as perdas praticadas, tornando-as comparáveis segundo a eficiência. 8. Os limites regulatórios são definidos a partir de benchmarks de perdas não técnicas, que se caracterizam por operarem em áreas de concessão tão ou mais complexas que a da concessionária em análise, porém, praticando um nível de perdas não técnicas em patamar inferior. (...) E mais, como a própria PGFN indica, as perdas não técnicas decorrem de inúmeros fatos, que são agrupados em “problemas de gestão”, “problemas socioeconômicos” e “problemas comportamentais”. Neste aspecto, o tratamento regulatório da matéria, em meu entendimento, autoriza seu tratamento como despesa operacional. Entendimento semelhante o da própria Receita Federal na SC 27/2008, em que a RFB considerou as perdas técnicas e não técnicas como custos intrínsecos à distribuição da energia elétrica, uma vez que elas compunham a tarifa, conforme regulamentação da própria ANEEL. Ao entender desta forma, sem diferenciar o tratamento fiscal das despesas técnicas e não técnicas, ficou referendado o entendimento das empresas no sentido de que as despesas eram consideradas como custos da atividade para fins de IRPJ e CSLL. Com efeito, o E. Conselheiro Jeferson Teodorovicz, ao proferir seu voto, também se valeu de sólidos argumentos extraídos do voto da Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, no Processo Administrativo n. 16682.721141/2018-13, acórdão n. 1402-004.517, em que a Conselheira, de forma percuciente, reconheceu a complexidade da atividade de distribuição de Fl. 3075DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 23 energia elétrica e a impossibilidade de eliminar totalmente as perdas, mesmo com investimentos em tecnologia e controle. A I. Conselheira destacou, ainda, que a própria ANEEL, ao considerar as perdas na fixação da tarifa de energia elétrica, demonstra o entendimento de que tais perdas não são totalmente gerenciáveis. Afinal, para garantir o cumprimento do contrato de concessão e o fornecimento de energia a todos os cidadãos, a distribuidora não pode se furtar a operar em áreas com maior complexidade socioeconômica, mesmo que isso implique em níveis mais elevados de perdas não técnicas. Quanto às perdas não técnicas que excedem o limite regulatório, a recorrente alega que são dedutíveis como despesa operacional, com base no art. 47, §3º da Lei nº 4.506/1964, por ter apresentado notícia crime à autoridade policial em 13/09/2018. A fiscalização considerou a notícia crime intempestiva e genérica, não atendendo aos requisitos do art. 376 do RIR/2018, que exige a apresentação de queixa perante a autoridade policial. Entretanto, a legislação tributária, ao utilizar o termo “queixa”, o fez de forma inadequada, devendo ser interpretado como “notícia de crime”. A notícia de crime, diferentemente da queixa- crime, não exige a individualização dos autores do delito, bastando a comunicação do fato à autoridade policial. A exigência de individualização dos autores dos furtos de energia, em um contexto de complexa realidade socioeconômica como a brasileira, seria desarrazoada e, muitas vezes, impossível de ser cumprida. A recorrente, como concessionária de serviço público, tem a obrigação de fornecer energia elétrica a toda a população, inclusive em áreas com altos índices de furtos e com presença de grupos criminosos, onde a identificação precisa dos autores se torna extremamente difícil. Diante disso, entendo que a notícia crime apresentada pela recorrente, ainda que genérica, atende aos requisitos do art. 47, §3º da Lei nº 4.506/1964, sendo suficiente para comprovar a ocorrência dos furtos e permitir a dedução das perdas não técnicas que excedem o limite regulatório. Mas não é esse o cerne da questão. Cumpre-nos registrar que as PNT, mesmo as que excedam o limite regulatório, também devem ser consideradas como “custo” e não como despesa, conforme explicaremos a seguir. Ao considerarmos a natureza intrínseca das perdas não técnicas na atividade de distribuição de energia elétrica, resta evidenciado que tais perdas devem ser consideradas como custo. A lógica é simples: a energia elétrica adquirida pela distribuidora é registrada contabilmente como um ativo. No momento do “fornecimento” da energia, deve ocorrer a baixa desse ativo, com o correspondente reconhecimento do custo. As perdas não técnicas, sejam elas reconhecidas pela ANEEL na tarifa ou não, representam uma parcela da energia adquirida que, embora não tenha sido efetivamente vendida, gera um custo para a distribuidora no momento da baixa do ativo, pois a distribuidora, para cumprir com a sua atividade-fim, precisa adquirir energia considerando as perdas. Corroborando essa análise, o Pronunciamento Contábil CPC 16 (Estoques), embora não trate especificamente de energia elétrica, estabelece que as perdas normais inerentes à produção Fl. 3076DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 24 ou prestação de serviços devem ser consideradas como parte do custo. As perdas não técnicas, por serem inerentes à atividade de distribuição de energia elétrica, se enquadram nesse conceito. Assim, as perdas não técnicas, independentemente de excederem ou não o limite regulatório, devem ser consideradas como parte integrante do custo da energia fornecida, refletindo a realidade da operação e a técnica contábil aplicável à atividade de distribuição de energia elétrica. Em outras palavras, a energia perdida, por furto ou por outros fatores não técnicos, não deixa de ter sido adquirida e, portanto, de ter gerado um “custo” para a distribuidora quando da baixa do ativo (do fornecimento). Ao classificarmos as perdas não técnicas como custo (e não como despesa), por sua natureza intrínseca à atividade operacional da empresa, não cabe a análise de critérios restritivos de dedutibilidade aplicáveis às despesas, conforme previstos no art. 311 do RIR/18 ou no art. 299 do RIR/99 (necessidade, usualidade e normalidade). A classificação como custo reconhece que tais perdas são inerentes e inevitáveis no processo de distribuição de energia elétrica, constituindo parte integrante da formação do preço do serviço. Portanto, sua dedutibilidade é automática e integral, prescindindo da análise dos requisitos aplicáveis às despesas. Em suma, a atividade de distribuição de energia elétrica no Brasil, dada sua complexidade e as circunstâncias socioeconômicas do país, implica inevitavelmente a ocorrência de perdas não técnicas, sejam elas dentro ou além do limite regulatório. Negar a dedutibilidade dessas perdas, sob o argumento de que seriam evitáveis por meio de uma gestão mais eficiente, ignora três aspectos fundamentais: (1) a realidade operacional das distribuidoras, que enfrentam desafios como ligações clandestinas e dificuldades de fiscalização em áreas de risco; (2) o contexto jurídico- institucional brasileiro, que impõe às concessionárias a obrigação de fornecer energia de forma universal, incluindo áreas economicamente inviáveis ou de alto risco, sem a contrapartida de mecanismos eficazes de prevenção e punição dos furtos de energia; e (3) o próprio arcabouço regulatório estabelecido pela ANEEL, que reconhece a inevitabilidade dessas perdas ao incorporá- las, ainda que parcialmente, no cálculo tarifário. Esse reconhecimento regulatório reforça a natureza de custo operacional das perdas não técnicas, independentemente de excederem ou não o limite estabelecido. Portanto, sua dedutibilidade integral para fins tributários não apenas reflete a realidade econômica da operação, mas também se alinha com os princípios contábeis e com a lógica regulatória do setor elétrico brasileiro. Diante desses aspectos, cabe questionar: seria possível então garantir o fornecimento de energia elétrica a todos os cidadãos sem incorrer em perdas não técnicas? A resposta é inequivocamente negativa. Concluo, portanto, que as perdas não técnicas, sejam elas reconhecidas na tarifa ou não, são custos inerentes à atividade de distribuição de energia elétrica. A glosa das perdas não técnicas realizada pela fiscalização é indevida, devendo ser cancelada, com a consequente extinção do crédito tributário de IRPJ e CSLL. Por consequência, cancelo também a multa isolada sobre as estimativas não recolhidas decorrentes das mesmas glosas indevidas. Conclusão Desta forma, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 3077DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.349 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.720077/2020-66 25 Assinado Digitalmente Itamar Artur Magalhães Alves Ruga Fl. 3078DF CARF MF Original Acórdão Relatório Do Relatório da Decisão Recorrida Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 2645/2679) Identificação do Sujeito Passivo Natureza Jurídica e Regulação das Perdas de Energia Elétrica Valoração da Perda Não Técnica de Energia Elétrica pela Auditoria Fiscal IRPJ/CSLL – Infração Glosa das Perdas Não Técnicas IRPJ/CSLL – Infração Multa Isolada por falta de recolhimento do IRPJ/CSLL sobre as bases de cálculo estimadas Tabela 13 Tabela 14 Impugnação (e-fls. 2688/2717) Definições e Conceitos das Perdas Técnicas e Não Técnicas na Distribuição de Energia Elétrica Da Nulidade dos Autos de Infração Ora Impugnados Da Legitimidade da Dedução das Perdas Não Técnicas Até o Limite Regulatório (artigo 46, inciso V, da Lei nº 4.506/1964) Da Dedutibilidade das Perdas Não Técnicas que Excedem os Limites Regulatórios (artigo 47 da Lei nº 4.506/1964) Da Impossibilidade de Cobrança da Multa Isolada em Razão do Encerramento dos Anos-Base Quando da Lavratura dos Autos de Infração Da Duplicidade de Cobrança – Impossibilidade de Cumulação da Multa Isolada com a Multa de Ofício Da Impossibilidade de Exigência de Multas em Caso de Dúvida Da Compensação Indevida de Prejuízos Fiscais e da Base de Cálculo Negativa da CSLL Da Ilegalidade da Cobrança de Juros sobre a Multa Do Recurso Voluntário IV. DA NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO ORA COMBATIDOS V. DO DIREITO – DAS RAZÕES QUE JUSTIFICAM A REFORMA DO V. ACÓRDÃORECORRIDO V.1. DA LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DAS PERDAS NÃO TÉCNICAS DEENERGIA ELÉTRICA DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL V.1.a. Da dedutibilidade das Perdas Não Técnicas até o limite regulatório (artigo 46, inciso V, da Lei nº 4.506/1964 – base legal do artigo 291, inciso I, do RIR/99) V.1.b. Da dedutibilidade das Perdas Não Técnicas que excedem os limites regulatórios (artigo 47 da Lei nº 4.506/1964 – base legal dos artigos 299 e 364 do RIR/99) V.2. DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DA MULTA ISOLADA EM RAZÃO DAFALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ E DA CSLL POR ESTIMATIVA V.2.a – Da Inaplicabilidade da Multa Isolada em Razão do Encerramento do Ano-Base de 2015 quando da Lavratura dos Autos de Infração V.2.b – Da Duplicidade de Cobrança – Impossibilidade de Cumulação da Multa Isolada com a Multa de Ofício V.2.c – Da Impossibilidade de Exigência de Multas em Caso de Dúvida V.3. DA COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZOS FISCAIS E DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL V.4. DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS SOBRE A MULTA VI. DO PEDIDO Voto Da Análise da Dedução Conclusão OLE_LINK1

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Numero do processo: 13830.721926/2013-34
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DA EMPRESA. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL EMITIDA PELA COOPERATIVA DE TRABALHO. DECISÃO DO E. STF NO RE 595.838/SP. RE595.838/SP Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição Previdenciária. Artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor Bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Artigo 195, § 4º, CF. 1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços. 2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico “contribuinte” da contribuição. 3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Art 99 do NRICARF.
Numero da decisão: 2001-007.047
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito – Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilsom de Moraes Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Andressa Pegoraro Tomazela, Marcus Gaudenzi de Faria (suplente convocado(a)), Wilderson Botto, Honório Albuquerque de Brito (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Raimundo Cassio Goncalves Lima.
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DA EMPRESA. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL EMITIDA PELA COOPERATIVA DE TRABALHO. DECISÃO DO E. STF NO RE 595.838/SP. RE595.838/SP Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição Previdenciária. Artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor Bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Artigo 195, § 4º, CF. 1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços. 2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico “contribuinte” da contribuição. 3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Art 99 do NRICARF.

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CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL EMITIDA PELA COOPERATIVA DE TRABALHO. DECISÃO DO E. STF NO RE 595.838/SP. RE595.838/SP Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição Previdenciária. Artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor Bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Artigo 195, § 4º, CF. 1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços. 2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico “contribuinte” da contribuição. 3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Art 99 do NRICARF. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 0. 72 19 26 /2 01 3- 34 Fl. 491DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-007.047 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.721926/2013-34 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito – Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilsom de Moraes Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Andressa Pegoraro Tomazela, Marcus Gaudenzi de Faria (suplente convocado(a)), Wilderson Botto, Honório Albuquerque de Brito (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Raimundo Cassio Goncalves Lima. Relatório 01 – Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte em face do V. Acórdão de que julgou improcedente a defesa da contribuinte tratando da seguinte matéria de acordo com o relatório da decisão recorrida: Conforme Relatório Fiscal e anexos, o processo em epígrafe refere-se ao Auto de Infração- AI DEBCAD 51.040.775-7 refere-se as seguintes contribuições: -diferenças da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho ajustado em razão do Fator Acidentário de Prevenção – FAP (RAT ajustado) – 01/2010 a 12/2012; -contribuição de 15% sobre o valor dos serviços prestado ao sujeito passivo por cooperados por intermédio da UNIMED DE OURINHOS – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, CNPJ 51.427.540/0001-97 – 01/2009 a 12/2012. 02 – A ementa do Acórdão recorrido está assim transcrita e registrada, verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012 CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. Não cabe à esfera administrativa conhecer de argüições de inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativo, matéria de competência do Poder Judiciário. PERÍCIA DESNECESSÁRIA. Fl. 492DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-007.047 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.721926/2013-34 Rejeita-se pedido de perícia desnecessária. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 03 – Em seu recurso o contribuinte trata e alega apenas sobre a aplicação de decisão do E.STF nos autos sobre pagamentos a cooperativa. Sendo esse o relatório do necessário, passo ao voto. Voto Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso – Relator 04 – Conheço do recurso. 05 – O contribuinte questiona apenas a parte de pagamentos a cooperativa sendo que às e-fls. 473/474 apresentou desistência parcial ao recurso manifestando apenas interesse de ser julgado essa questão dos pagamentos de cooperativa. 06 – No caso dou provimento ao recurso. Explico. 07 – Em relação a essa matéria e de forma objetiva entendo por dar provimento ao recurso aplicando ao presente caso os termos da decisão do E. STF no RE 595.838/SP Relator o Min, Dias Toffoli o E.STF declarou a inconstitucionalidade em repercussão geral da norma do inciso IV do art. 22 da Lei 8.212/91 com a redação da Lei 9.876/99 a mesma utilizada no auto de infração e portanto em vista do quanto estabelece o art. 98 e 99 do NRICARF dou provimento ao recurso aplicando a decisão do E. STF. EMENTA Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição Previdenciária. Artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor Bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Artigo 195, § 4º, CF. 1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços. 2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico “contribuinte” da contribuição. 3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. Fl. 493DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-007.047 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.721926/2013-34 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. (RE 595838, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23-04-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-196 DIVULG 07-10-2014 PUBLIC 08-10-2014) 08 – Além disso vale citar a nota da PGFN – NOTA/PGFN/CASTF/Nº.174/2015 e a Solução de Consulta 152 de 17/06/2015 da Cosit. Conclusão 09 – Pelo exposto conheço e dou provimento para excluir do lançamento ao recurso. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Fl. 494DF CARF MF Original

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10570829 #
Numero do processo: 11543.720299/2012-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2011 DEDUÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DO QUANTUM DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR ALIMENTOS. Somente são dedutíveis as despesas com pensão alimentícia quando comprovadas a obrigação de alimentar e o efetivo pagamento.
Numero da decisão: 2301-011.388
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Rodrigo Rigo Pinheiro e Paulo Cesar Mota que votaram por converter o julgamento em diligência para o contribuinte ser intimado a comprovar que o acordo apresentado fez parte do processo judicial. Sala de Sessões, em 9 de julho de 2024. Assinado Digitalmente FLAVIA LILIAN SELMER DIAS – Relatora Assinado Digitalmente DIOGO CRISTIAN DENNY – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Honório Albuquerque de Brito (Substituto), Paulo César Mota, Rodrigo Rigo Pinheiro, Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: FLAVIA LILIAN SELMER DIAS
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NÃO COMPROVAÇÃO DO QUANTUM DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR ALIMENTOS. Somente são dedutíveis as despesas com pensão alimentícia quando comprovadas a obrigação de alimentar e o efetivo pagamento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Rodrigo Rigo Pinheiro e Paulo Cesar Mota que votaram por converter o julgamento em diligência para o contribuinte ser intimado a comprovar que o acordo apresentado fez parte do processo judicial. Sala de Sessões, em 9 de julho de 2024. Assinado Digitalmente FLAVIA LILIAN SELMER DIAS – Relatora Assinado Digitalmente DIOGO CRISTIAN DENNY – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Honório Albuquerque de Brito (Substituto), Paulo César Mota, Rodrigo Rigo Pinheiro, Diogo Cristian Denny (Presidente). Fl. 105DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.388 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.720299/2012-43 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 11-47.308, que julgou procedente a Notificação de Lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física por glosa de despesa com pensão judicial paga à alimentado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2010 DEDUÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DO QUANTUM DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR ALIMENTOS. Somente são dedutíveis as despesas com pensão alimentícia quando comprovadas a obrigação de alimentar e o pagamento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A Fiscalização apontou irregularidade na dedução de despesas no valor de R$ 19.200,00, relativa à pensão alimentícia judicial. Segundo a Notificação de Lançamento, o contribuinte não comprovou que o Acordo de Homologação apresentado foi o mesmo que a sentença homologou. A impugnação foi apresentada em 28/03/2012 (e-fls. 02 a 07) alegando que o houve erro material no preenchimento da Declaração de Ajuste quando informou como alimentado o nome da mãe de sua filha JUSSARA FREITAS DE ALMEIDA, quando deveria ter fornecido as informações da filha, JUSSARA FREITAS FERRAZ PEREIRA. Informou ainda que o pagamento decorre da decisão no processo judicial 048.070.000.871, em 2010. O Acórdão que apreciou a impugnação (e-fls. 73 a 76) decidiu por indeferir a impugnação por considerar que continua faltando a prova de modo a vincular o Acordo apresentado e a Sentença Homologatória prolatada na ação. O contribuinte tomou ciência do Acordão do julgamento de primeira instância em 21/10/2014 (e-fl. 80). Em 17/11/2014, apresentou Recurso Voluntário anexado às e-fls. 82 a 87, reafirmando que o pagamento obedeceu a legislação tributária sobre o tema. É o relatório. VOTO Conselheira FLAVIA LILIAN SELMER DIAS, Relatora Admissão do Recurso Fl. 106DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.388 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.720299/2012-43 3 O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto, merece ser conhecido. Mérito A decisão recorrida analisou e manteve o lançamento quanto a glosa da dedução da despesa com pagamento de pensão alimentícia judicial por verificar a falta documento hábil comprovar que seja por determinação da sentença judicial homologatória: Cumpre ressaltar que o motivo da glosa foi a falta de comprovação de que o Acordo Judicial anexado era o mesmo que o disposto na sentença. Cabe ressaltar que a cópia do acordo de fls. 21 a 24 apresentado não tem nem um sinal ou carimbo de que tenha feito parte do processo judicial aludido pelo impugnante, em especial da sentença de fl. 20, ou seja, não comprova a obrigação de pagar. Como cediço, é do contribuinte a prova da obrigação de pagar alimentos uma vez que é ele quem pretende deduzir do IR o valor da pensão alimentícia Os documentos apresentados com o recurso são os mesmos já apresentados com a impugnação, permanecendo hígido o motivo do lançamento uma vez que não há como afirmar que a petição apresentada seria aquela que integrou o processo judicial e foi homologada pela sentença. Conclusão Por todo o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente FLAVIA LILIAN SELMER DIAS Fl. 107DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10609737 #
Numero do processo: 10830.723582/2011-48
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Aug 28 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO. GLOSA. AUTO DE INFRAÇÃO. REVERSÃO. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. Há vinculação por decorrência entre os processos do auto de infração por insuficiência de recolhimento de IPI e o processo decorrente dos pedidos de ressarcimento/compensação de créditos de IPI. Logo, sendo improcedente o auto de infração, é de se reverter às glosas efetuadas quando da não homologação dos PER/DCOMPs. Isso porque a decisão administrativa definitiva proferida em processo vinculado por decorrência faz coisa julgada administrativa, sendo incabível novo reexame da matéria fática e de direito.
Numero da decisão: 3302-014.376
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, para rejeitar a preliminar de nulidade arguida, e no mérito dar provimento ao recurso para reconhecer o direito creditório nos exatos termos consignados na Informação Fiscal. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-014.372, de 18 de abril de 2024, prolatado no julgamento do processo 10830.723556/2011-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente).
Nome do relator: ANIELLO MIRANDA AUFIERO JUNIOR
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GLOSA. AUTO DE INFRAÇÃO. REVERSÃO. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. Há vinculação por decorrência entre os processos do auto de infração por insuficiência de recolhimento de IPI e o processo decorrente dos pedidos de ressarcimento/compensação de créditos de IPI. Logo, sendo improcedente o auto de infração, é de se reverter às glosas efetuadas quando da não homologação dos PER/DCOMPs. Isso porque a decisão administrativa definitiva proferida em processo vinculado por decorrência faz coisa julgada administrativa, sendo incabível novo reexame da matéria fática e de direito. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, para rejeitar a preliminar de nulidade arguida, e no mérito dar provimento ao recurso para reconhecer o direito creditório nos exatos termos consignados na Informação Fiscal. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-014.372, de 18 de abril de 2024, prolatado no julgamento do processo 10830.723556/2011-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). Fl. 295DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.376 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.723582/2011-48 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que indeferiu o direito creditório e não homologou as compensações declaradas. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: vedado o ressarcimento (em espécie ou como lastro de compensação declarada) a estabelecimento pertencente à pessoa jurídica com processo judicial ou com processo administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do IPI cuja decisão definitiva, judicial ou administrativa, possa alterar o valor a ser ressarcido. Devidamente notificada desta decisão, a contribuinte interpôs o Recurso Voluntário ora em apreço, que após breve síntese dos fatos, pugna em sede de preliminar, pela nulidade da decisão por cerceamento do direito de defesa, pois devido a mudança de critério jurídico restou obstada de enfrentar a acusação trazida neste momento pela DRJ. Defende a necessidade de se aguardar o julgamento do processo principal nº 10830.727274/2012-72. Por fim, requer que sejam revertidas as glosas e a confirmação de saldo credor de IPI pleiteado com a consequente homologação das compensações declaradas. Por meio da Resolução de n° 3302-002.326 foi determinado por esta Turma o retorno dos autos a unidade de origem para apurar o reflexo da decisão definitiva proferida no Processo nº 10830.727274/2012-72 com o presente caso. A contribuinte foi cientificada da Informação Fiscal e protocolou Manifestação ao Relatório de Diligência, que em síntese requer: “(i) o restabelecimento da escrita fiscal da Requerente e (ii) a existência do saldo passível de ser ressarcido no valor de R$ 194.573,90 para o 4º trimestre de 2009, requer que seja dado provimento do Recurso Voluntário para reconhecer o crédito objeto do Pedido de Ressarcimento e determinar a homologação da Declaração(ões) de Compensação transmitidas pela Contribuinte”. É o relatório. Fl. 296DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.376 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.723582/2011-48 3 VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Da admissibilidade: A recorrente foi intimada da decisão de piso 25/09/2015 (fl.366) e protocolou Recurso Voluntário em 21/10/2015 (fl.367) dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/721. Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Da preliminar de nulidade da decisão da DRJ: Em relação a alegação de nulidade da decisão recorrida, reporto-me ao que restou decidido na referida Resolução: Nesse ponto, defende a recorrente a nulidade do acórdão recorrido por cerceamento do direito de defesa, diante da mudança de critério jurídico, nesse sentido afirma que o motivo que levou o indeferimento do pedido de ressarcimento e a não homologação das compensações foi a inexistência de crédito disponível, tendo em vista a reconstituição da escrita fiscal levada a efeito no procedimento fiscal que culminou com a lavratura do Auto de Infração. Em contrapartida, os fundamentos adotados pela DRJ estão relacionados à existência de discussão administrativa que pode alterar o crédito pleiteado, inovando o despacho decisório em desacordo com o preceito contido no art. 146 do CTN. Contudo, diversamente do que entende a recorrente, está correto o posicionamento da decisão de piso, visto que a decisão definitiva proferida no processos nº 10830.727274/2012-72, por envolver questões conexas, caso seja parcial ou totalmente favorável ao contribuinte, validará parcial ou totalmente o crédito por ele apurado e modificará o despacho que não homologou os pedidos de compensação. Ademais, as nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal são tratadas nos arts. 59 e 60 do Decreto nº 70.235/72, segundo os quais somente serão declarados nulos os atos na ocorrência de despacho ou decisão lavrado ou proferido por pessoa incompetente ou do qual resulte inequívoco cerceamento do direito de defesa, situação que não se mostra no presente caso, portanto rejeito a alegação de nulidade suscitada. Do mérito: Trata-se o presente processo de pedido de restituição/compensação, relativo ao saldo credor do IPI do 4º trimestre de 2008, decorrente de aquisições de concentrados provenientes da Zona Franca de Manaus (ZFM). 1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 297DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.376 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.723582/2011-48 4 Como relatado, todo o trabalho fiscal realizado no presente caso resultou da reconstituição da escrita fiscal realizada pela fiscalização que determinou a lavratura do Auto de Infração controlado pelo processo administrativo nº 10830.727274/2012-72. O processo em epígrafe implica em alteração da escrita fiscal do período em que há pedido de ressarcimento/compensação pendente, por isso o presente processo foi sobrestado até o julgamento final daquele. Então, a apuração do valor ressarcível/compensado deve ser revista para acompanhar os efeitos da decisão acerca dos débitos lançados no Auto de Infração. A decisão administrativa definitiva proferida em processo vinculado por decorrência faz coisa julgada administrativa, sendo incabível novo reexame da matéria fática e de direito. Nesse sentido, o Acórdão nº 3302-007.510, Relator Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho: “A decisão definitiva do processo administrativo fiscal impede a rediscussão das matérias de fato e de direito em outro processo na esfera administrativa, o que seria muito mais que uma simples coisa julgada formal, a qual só impede a continuação da discussão no mesmo processo. A legislação que rege o processo administrativo fiscal, não prevê nenhuma possibilidade de revisão de matéria já decidida em última instância administrativa”. Finalizado o julgamento do Processo n° 10830.727274/2012-72, o Acórdão n° 9303-012.271 consignou o seguinte: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 CREDITAMENTO DE IPI. INSUMOS ADQUIRIDOS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. TEMA 322 DO STF. O Supremo Tribunal Federal (STF) por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.891, em sede de repercussão geral, fixou a tese de que "Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT". Diante desse fatos, para o deslize do litígio aqui instaurado, os autos foram baixados em diligência, a fim de apurar a repercussão/reflexo do que restou decididos nos autos nº 10830.727274/2012-72. Em atenção à solicitação efetuada por esta Turma, sobreveio o Relatório Fiscal de Diligência “restabelecendo o crédito glosado (tabela supra) pela Fiscalização. Reconstituindo a escrita fiscal após a decisão da CSRF (vide Planilha de Reconstituição de Escrita Fiscal anexa), retorna-se à situação original no 4º trimestre de 2008, relativamente aos débitos e créditos informados pelo contribuinte no RAIPI (fls. 234 a 245 do processo administrativo nº 10830.727274/2012-72)”. Fl. 298DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.376 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.723582/2011-48 5 Na referida Planilha de Reconstituição de Escrita Fiscal apresentada por meio do “Termo de Anexação de Arquivo não Paginável”, a Autoridade Fiscal encarregada da diligência informa a existência do saldo passível de ser ressarcido para o 4º trimestre de 2008, como demonstra os print’s abaixo: Portanto, deve ser reconhecido o direito creditório apurado pela Autoridade Fiscal encarregada da diligência. Diante do exposto, conheço do Recurso Voluntário, para rejeitar a preliminar de nulidade arguida, e no mérito dar provimento ao recurso para reconhecer o direito creditório nos exatos termos consignados na Informação Fiscal. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Voluntário, para rejeitar a preliminar de nulidade arguida, e no mérito dar provimento ao recurso para reconhecer o direito creditório nos exatos termos consignados na Informação Fiscal. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Fl. 299DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10621642 #
Numero do processo: 16692.721646/2017-70
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2011 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.439
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-09-04T13:04:08Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-09-04T13:04:08Z; Last-Modified: 2024-09-04T13:04:08Z; dcterms:modified: 2024-09-04T13:04:08Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-09-04T13:04:08Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-09-04T13:04:08Z; meta:save-date: 2024-09-04T13:04:08Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-09-04T13:04:08Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-09-04T13:04:08Z; created: 2024-09-04T13:04:08Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2024-09-04T13:04:08Z; pdf:charsPerPage: 1593; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-09-04T13:04:08Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 16692.721646/2017-70 ACÓRDÃO 3101-002.439 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 23 de julho de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE CITROVITA AGRO INDUSTRIAL LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2011 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.439 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721646/2017-70 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.439 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721646/2017-70 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.439 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721646/2017-70 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 248DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11128.007924/2010-05
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Sep 03 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 16/09/2010 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Aplicação da Súmula CARF n.º 11. MULTA REGULAMENTAR. DESCONSOLIDAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea e, do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de desconsolidação de carga fora do prazo estabelecido nos termos do artigo 22 e 50 da Instrução Normativa RFB nº 800/07, prescindindo, para a sua aplicação, de que haja prejuízo ao Erário ou da intenção do agente, sobretudo por se tratar de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 187. O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga.
Numero da decisão: 3002-003.106
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (suplente convocado), Neiva Aparecida Baylon e Marcos Antonio Borges.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Aplicação da Súmula CARF n.º 11. MULTA REGULAMENTAR. DESCONSOLIDAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de desconsolidação de carga fora do prazo estabelecido nos termos do artigo 22 e 50 da Instrução Normativa RFB nº 800/07, prescindindo, para a sua aplicação, de que haja prejuízo ao Erário ou da intenção do agente, sobretudo por se tratar de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126. 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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (suplente convocado), Neiva Aparecida Baylon e Marcos Antonio Borges. RELATÓRIO Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: Trata o presente processo de auto de infração, lavrado em 26/11/2010, em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a exigência de multa regulamentar, no valor de R$ 5.000,00, em virtude dos fatos a seguir descritos. Empresa de transporte internacional/prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta a porta/agente de carga, deixou de prestar as informações sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executou, identificadas em Tabela anexa, parte constante deste Auto, na forma e no prazo estabelecidos pela RFB, na Instrução Normativa RFB n° 800, de 27 de dezembro de 2007 e Ato Declaratório Executivo Corep n° 3, de 28 de março de 2008. O Siscomex Carga (Sistema Integrado de Comércio Exterior) da Receita Federal do passou, a partir de 31 de março de 2008, a registrar eletronicamente o controle de entrada e saída de embarcações e de movimentação de cargas e unidade de carga em todos os portos alfandegados do pais, conforme estabelecido na Instrução Normativa RFB n.° 800, editada em 27 de dezembro de 2007. • FATOS O Agente de Carga ALLINK TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA, CNPJ 86.846.847/0001-07, concluiu as desconsolidações relativas aos Conhecimentos Eletrônicos Másters (MBL) e Sub-Máster (MHBL) CEs MBL151005153656188, Fl. 363DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.106 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.007924/2010-05 3 MBL151005153643442 e MHBL151005156288996 a destempo a partir das 14h56 do dia 16/09/2010, segundo o prazo previamente estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil- RFB, para os seus conhecimentos eletrônicos agregados (MHBL e HBL) CEs, conforme relação constante nas folhas 05 e 06 do processo digital. A tipificação legal atualmente em vigor para a imposição de penalidade como aqui tratada é a alinea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-lei no 37, de 1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833, de 2003. Cientificado do auto de infração, via Aviso de Recebimento, em 10/01/2011 (fls. 227), o contribuinte, protocolizou impugnação, tempestivamente em 08/02/2011, na forma do artigo 56 do Decreto nº 7.574/2011, de fls. 228 à 241, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento. O impugnante em sua defesa alegou os seguintes pontos: ü A arguição de que não foi a impugnante quem deu causa a tal irregularidade e/ou incorreção; ü A arguição de responsabilidade do armador MITSUI OSKLINES LTD; ü A arguição de que tal irregularidade e/ou incorreção influi no exercício do direito de defesa da ora impugnante. ü aplicação do artigo 50 da IN 800/2007; ü A arguição de que é caso de retificação; ü A arguição de ausência de dano ao Erário; ü A arguição de ausência de má fé; • DO PEDIDO Assim, em face de todo o exposto, requer seja declarada a nulidade absoluta do Auto de Infração, dada a culpa exclusiva do Armador MOL pela antecipação da atracação da embacação. . Subsidiariamente, requer a conversão da multa (R$ 5.000,00) para o mínimo legal. Reitera o requerimento de apensamento dos autos dos processos n° 11128.007918/2010-40 e 11128-007.916/2010-51 à este para julgamento em conjunto, bem como a cópia da documentação anexada às impugnações daqueles à este por ordem da autoridade competente, dado o sigilo fiscal. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (SP) julgou improcedente a impugnação nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 16/09/2010 A empresa de transporte internacional deixou de prestar informação sobre carga transportada. O autuado foi impelido a agir em virtude de um ato da fiscalização: o bloqueio do sistema. A lei designou como responsável solidário o representante no País do transportador estrangeiro. Fl. 364DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.106 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.007924/2010-05 4 Denominar de “retificação” a prestação de informação extraetemporânea é desconsiderar o propósito do controle aduaneiro (gerenciamento de risco) implementado pela fiscalização e premiar aquele que não atentou para a obrigação imposta a todo operador do comércio exterior. O exame da proporcionalidade entre o fato infracional e o valor da multa não é passível de exame neste foro, porquanto a autoridade administrativa não pode usurpar a competência do legislador para alterar o valor da multa definido na lei. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual, em síntese, alega preliminar de prescrição intercorrente e no mérito repisa as alegações da impugnação. É o Relatório. VOTO Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. No presente caso foi lavrado Auto de Infração para cobrança da multa prevista na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003, abaixo transcrita: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veiculo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada ir empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga. (Grifado) E em relação à prestação de “informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute” no Siscomex Carga, para conferir efetividade a referida norma penal em branco, foi editada a Instrução Normativa RFB 800/2007, que estabeleceu a forma e o prazo para a prestação das referidas informações. Fl. 365DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.106 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.007924/2010-05 5 De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o presente Auto de Infração (fls. 02/19), a conduta que motivou a imputação da multa em apreço foi a prestação da informação a destempo, no Siscomex Carga, dos dados relativos à diversos conhecimentos eletrônicos agregados, vinculados à operação de desconsolidação dos Conhecimentos Eletrônicos Masters (MBL) e .Sub-Master (MHBL) CEs MBL151005153656188, MBL151005153643442 e MHBL151005156288996, conforme explicitado no trecho do relatório. Especificamente, no que tange à prestação de informação sobre a conclusão da operação de desconsolidação, os prazos permanentes e temporários foram estabelecidos, respectivamente, no art. 22, III, e art. 50, parágrafo único, da Instrução Normativa RFB 800/2007, que seguem transcritos: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: [...] II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: [...] d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos de cargas estrangeiras com descarregamento em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. [...] Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pela IN RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifos não originais) No caso, como a prestação de informações sobre a operação de desconsolidação ocorreu após o dia 1º de abril de 2009, a recorrente estava obrigada a cumprir o prazo estabelecido no inciso III, do art. 22 destacado. Os extratos colacionados aos autos, fls. 26/217, contendo o registro da conclusão referida operação de desconsolidação, comprovam que a informação fora prestada pela recorrente fora do prazo estabelecido no citado preceito normativo, ou seja, as informações foram Fl. 366DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.106 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.007924/2010-05 6 prestadas a partir das 14h56 do dia 16/09/2010 (data/hora da inclusão no Siscomex Carga do conhecimento eletrônico agregado HBL), portanto, em tempo inferior ao prazo de quarenta e oito horas antes da atracação da embarcação no Porto de Santos, ocorrida no dia 18/09/2010 às 03h21, considerando ainda, no caso concreto, que a inclusão dos HBL em referência se deu em tempo superior a duas horas da inclusão de seus respectivos conhecimentos genéricos. Logo, fica claramente evidenciado que a recorrente praticou a conduta infracionária em apreço. Apresentadas essas breves considerações, passa-se a analisar as razões de defesa suscitadas pela recorrente. Conforme relatado, os pontos contestados no presente recurso cingem-se aos seguintes: preliminar de prescrição intercorrente, responsabilidade do armador MITSUI OSK LINES LTD, incidência de denúncia espontânea e ausência de dano ao Erário. Preliminarmente, quanto a alegação de que o lapso temporal entre a impugnação e o seu julgamento acarretaria eventual prescrição intercorrente, não assiste razão ao recorrente. A demora excessiva por conta da administração pública na prática dos atos processuais, inclusive para proferir decisões, poderia, em tese, suscitar a ocorrência da prescrição intercorrente. Entretanto, a jurisprudência é pacífica quanto a inexistência desse instituto no âmbito do processo administrativo fiscal: RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. O prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN só se inicia com a apreciação, em definitivo, do recurso administrativo (art.151, inciso III, do CTN). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. É inadmissível o recurso especial se a análise da pretensão da recorrente demanda o reexame de provas. 3. Recurso especial conhecido e não provido .(STJ,REsp 1197885 /SC, DJe 22/09/2010) (grifou-se) Esse também é o entendimento da Primeira Seção do e. STJ, que, no julgamento do Recurso Especial nº 1.113.959/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, na relatoria do Ministro Luiz Fux, assim decidiu: "(...) o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/03/2010). Fl. 367DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.106 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.007924/2010-05 7 Apesar da natureza aduaneira, de controle do comércio exterior, da infração constante no presente processo, o Decreto-Lei n. 37/66 prevê que a sua apuração se dará mediante processo fiscal: TÍTULO V - Processo Fiscal CAPÍTULO I - Disposições Gerais Art.118 - A infração será apurada mediante processo fiscal, que terá por base a representação ou auto lavrado pelo Agente Fiscal do Imposto Aduaneiro ou Guarda Aduaneiro, observadas, quanto a este, as restrições do regulamento. Parágrafo único. O regulamento definirá os casos em que o processo fiscal terá por base a representação. Na mesma linha vai o Regulamento Aduaneiro, Decreto n. 6.759/2009, no seu Art. 768, reiterando a aplicação do processo administrativo fiscal ao caso: TÍTULO II - DO PROCESSO FISCAL CAPÍTULO I - DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO Art.768.A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei nº 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2º; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). §1º O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1º do art. 689. §2º O procedimento referido no § 2º do art. 570 poderá ser aplicado ainda a outros casos, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a alegação de enquadramento na Lei nº 9.873/99 a própria norma traz dispositivo expresso afastando tal possibilidade, em seu art. 5º: Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Ao excepcionar “processos e procedimentos de natureza tributária”, a referida Lei remete diretamente ao Decreto nº 70.235/72, que rege o PAF – Processo Administrativo Fiscal, norma jurídica que trata dos “processos de natureza tributária” em âmbito federal e demais procedimentos submetidos ao seu rito processual, abrangendo o contencioso administrativo de competência desse Conselho, inclusive a infração constante no presente processo, consoante legislação retro colacionada, razão pela qual entendo que não se aplica ao caso. De qualquer forma esta matéria foi consolidada no CARF sob a Súmula nº 11 conforme Enunciado: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo-fiscal. Fl. 368DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.106 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.007924/2010-05 8 Ressalvo ainda que o crédito em discussão não está definitivamente constituído e encontra-se com a exigibilidade suspensa, visto que o seu recurso voluntário está sendo apreciado, nos termos do art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN). Destarte, existindo recurso administrativo pendente de julgamento, não corre o prazo prescricional. Essa inclusive é a ratio decidendi (tese jurídica) constante na maioria dos precedentes da Súmula Vinculante CARF nº 11. Deste modo, entendo pela aplicação ao caso do enunciado da referida súmula que, como se sabe, é de observância obrigatória. Quanto a responsabilização da Recorrente, para fins de cumprimento de obrigação acessória perante o Siscomex Carga, o termo transportador compreende o agente de carga e demais pessoas jurídicas que prestam serviços de transporte e emitem conhecimento de carga, discriminadas no inciso IV do § 1º do art. 2º da Instrução Normativa RFB 800/2007, a seguir transcrito: Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa define-se como: [...] V - transportador, a pessoa jurídica que presta serviços de transporte e emite conhecimento de carga; [...] § 1º Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: [...] IV - o transportador classifica-se em: a) empresa de navegação operadora, quando se tratar do armador da embarcação; b) empresa de navegação parceira, quando o transportador não for o operador da embarcação; c) consolidador, tratando-se de transportador não enquadrado nas alíneas "a" e "b", responsável pela consolidação da carga na origem; (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.473, de 2 de junho de 2014) d) desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíneas “a” e “b”, responsável pela desconsolidação da carga no destino; e (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional; [...] Fl. 369DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.106 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.007924/2010-05 9 O artigo 18 da IN RFB n° 800/2007 também é especifico quanto a obrigação do agente de carga que constar como consignatário do conhecimento de embarque de prestar informações da desconsolidação, in verbis: Art. 18. A desconsolidação será informada pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico ou por seu representante. No caso em tela, é fato incontroverso que, em relação às operações de desconsolidação que executou, a recorrente atuou como representante do transportador estrangeiro, no País. Logo, dada essa condição, era dela a responsabilidade de proceder o registro tempestivo, no Siscomex Carga, dos dados sobre as operações que executou em nome da empresa de navegação representada. Atualmente, tal matéria se encontra pacificada no âmbito do CARF através da Súmula CARF nº 187: Súmula CARF nº 187 O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga.(Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Quanto às alegações sobre a incidência de denúncia espontânea, entendo que na aplicação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, deve-se analisar o conteúdo da “obrigação acessória” violada. Isso porque nem todas as infrações pelo descumprimento de deveres instrumentais são compatíveis com a denúncia espontânea, como é o caso das infrações caracterizadas pelo fazer ou não fazer extemporâneo do sujeito passivo. Assim, a aplicação da denúncia espontânea às infrações caracterizadas pelo fazer ou não-fazer extemporâneo do sujeito passivo, no caso a prestação de informação no Siscomex na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, implicaria no esvaziamento do dever instrumental, comprometendo o controle aduaneiro efetuado pela autoridade administrativa no exercício do seu Poder de Polícia. Entende-se, portanto, que a denúncia espontânea (art. 138 do CTN e art. 102 do Decreto-Lei n° 37/1966) não alcança as penalidades exigidas pelo descumprimento de obrigações acessórias caracterizadas pelo atraso na prestação de informação à administração aduaneira. No mais, tal matéria se encontra pacificada no âmbito do CARF através da Súmula CARF nº 126, cuja observância é obrigatória pelos Conselheiros em seus julgamentos, conforme art. 72 do RICARF: Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da Fl. 370DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.106 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.007924/2010-05 10 nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Quanto a alegação de ausência de dano ao Erário e a boa fé da recorrente, tais alegações são estranhas à regra-matriz de incidência da multa pois a responsabilidade aduaneira-tributária é objetiva, não tendo de se comprovar culpa ou dolo ou a efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato (CTN, art. 136). Vale lembrar que, conforme o § 2º do art. 94, do Decreto-Lei 37/1966, a responsabilidade da ora recorrente por seu ato, descumprimento do prazo para prestar as informações sobre a operação de desconsolidação da carga, independia da sua intenção ou culpa e da extensão dos efeitos causados por ele: Art.94 Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completa-los. § 1º O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei. § 2º Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Desta forma, em virtude de todos os motivos apresentados e dos fatos presentes no caso concreto, voto por, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 371DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 12448.730776/2014-91
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jul 26 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. Atendidos os pressupostos regimentais, mormente quanto à demonstração da alegada divergência jurisprudencial, o Recurso Especial deve ser conhecido. HONORÁRIOS. ATIVIDADE DE ARBITRAGEM REALIZADA POR ADVOGADO. ARTIGO 129 DA LEI 11.196/05. INAPLICÁVEL. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. A arbitragem é meio de resolução de conflitos exercida por qualquer pessoa física (não jurídica), que, na condição de árbitro, equipara-se a funcionário público, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, para os efeitos da legislação penal, e deve ser independente, imparcial e competente, atuando com diligência e discrição. A inteligência do art. 129 da Lei n. 11.196/2005 é no sentido de afastar a caracterização de vínculo entre profissionais ligados à determinada sociedade (sócios ou empregados), quando da prestação de serviços intelectuais, em caráter personalíssimo, ou não, e o tomador de serviços/contratante, em detrimento do vínculo já existente daqueles com a empresa prestadora de serviços. Não se aplica o art. 129 da Lei n. 11.196/1996 à prestação de serviço de arbitragem, quando o profissional vinculado à Sociedade de Advogados exerce a função de árbitro, em virtude da própria natureza dessa função, que prescinde, para o afastamento daquele dispositivo legal, da materialização das hipóteses do art. 50 do Código Civil.
Numero da decisão: 9202-011.354
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento, com retorno dos autos ao colegiado a quo para análise da matéria relativa à compensação dos valores pagos pela sociedade de advogados. Votou pelas conclusões a conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes. Vencidos os conselheiros Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Leonam Rocha de Medeiros, e Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, que negavam provimento. (documento assinado digitalmente) Régis Xavier Holanda – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Regis Xavier Holanda (Presidente em Exercício).
Nome do relator: MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI
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RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. Atendidos os pressupostos regimentais, mormente quanto à demonstração da alegada divergência jurisprudencial, o Recurso Especial deve ser conhecido. HONORÁRIOS. ATIVIDADE DE ARBITRAGEM REALIZADA POR ADVOGADO. ARTIGO 129 DA LEI 11.196/05. INAPLICÁVEL. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. A arbitragem é meio de resolução de conflitos exercida por qualquer pessoa física (não jurídica), que, na condição de árbitro, equipara-se a funcionário público, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, para os efeitos da legislação penal, e deve ser independente, imparcial e competente, atuando com diligência e discrição. A inteligência do art. 129 da Lei n. 11.196/2005 é no sentido de afastar a caracterização de vínculo entre profissionais ligados à determinada sociedade (sócios ou empregados), quando da prestação de serviços intelectuais, em caráter personalíssimo, ou não, e o tomador de serviços/contratante, em detrimento do vínculo já existente daqueles com a empresa prestadora de serviços. Não se aplica o art. 129 da Lei n. 11.196/1996 à prestação de serviço de arbitragem, quando o profissional vinculado à Sociedade de Advogados exerce a função de árbitro, em virtude da própria natureza dessa função, que prescinde, para o afastamento daquele dispositivo legal, da materialização das hipóteses do art. 50 do Código Civil. Fl. 595DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.354 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 12448.730776/2014-91 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento, com retorno dos autos ao colegiado a quo para análise da matéria relativa à compensação dos valores pagos pela sociedade de advogados. Votou pelas conclusões a conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes. Vencidos os conselheiros Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Leonam Rocha de Medeiros, e Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, que negavam provimento. (documento assinado digitalmente) Régis Xavier Holanda – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Regis Xavier Holanda (Presidente em Exercício). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Na origem, cuida-se de lançamento para cobrança de IRPF em razão da omissão de rendimentos recebidos a título de honorários pela atuação como árbitro na solução de conflitos através da arbitragem. O relatório fiscal encontra-se às fls. 156/159. O fiscalizado apresentou impugnação ao lançamento às fls. 182/197. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR negou provimento à impugnação às fls. 338/349. Contra a decisão de primeira instância, o autuado apresentou Recurso Voluntário às fls. 361/377. De sua vez, a 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara desta Seção deu provimento ao Recurso Voluntário por meio do acórdão 2202-008.531 – fls. 416/439. Fl. 596DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.354 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 12448.730776/2014-91 3 Irresignada, a União interpôs recurso especial às fls. 441/448, pugnando, ao final, fosse admitido e provido o recurso para reformar o acórdão recorrido. Em 9/9/22 - às fls. 452/455 - foi dado seguimento ao recurso da União, para que fosse rediscutida a matéria “tributação de honorários recebidos pelo exercício de atividade de arbitragem”. Intimado do acórdão de julgamento de recurso voluntário, bem como do recurso da Fazenda e do despacho que lhe dera seguimento em 30/5/23 (fl. 467), o contribuinte apresentou contrarrazões tempestivas em 13/6/23 (fl. 469), propugnando pelo desprovimento do recurso às fls. 471/496. É o relatório. VOTO Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti – Relator O recurso especial é tempestivo (processo movimentado em 04/10/21 – fl. 440 e recurso apresentado em 04/11/21 – fl. 449). Passo, com isso, à análise dos demais pressupostos para o seu conhecimento. Como já relatado, o recurso teve seu seguimento admitido para que fosse rediscutida a matéria “tributação de honorários recebidos pelo exercício de atividade de arbitragem”. O acórdão embargado foi assim ementado, naquilo que importa ao caso: ARBITRAGEM. FORMAÇÃO PROFISSIONAL. ATIVIDADE INSERIDA NO ÂMBITO DA ADVOCACIA. HONORÁRIOS. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. LEI Nº 9.430/96. SERVIÇO INTELECTUAL EM CARÁTER PERSONALÍSSIMO. LEI Nº 11.196/2005. TRIBUTAÇÃO APLICÁVEL ÀS PESSOAS JURÍDICAS. O exercício da arbitragem, embora não seja privativa de bacharel em Direito, encontra-se inserida no âmbito da advocacia, razão pela qual os honorários podem ser recebidos e tributados pela sociedade de advogados, da qual integre o árbitro - ex vi do art. 55 da Lei nº 9.430/66. O art. 129 da Lei nº 11.196/2005, cuja constitucionalidade foi chancelada na ADC nº 66/DF, prevê que, na hipótese de contratação de um serviço intelectuaL, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, ainda que com designação de obrigações em caráter personalíssimo, passível a tributação aplicável às pessoas jurídicas. A atuação de advogado como árbitro, por ser serviço de natureza intelectual que se insere na atividade advocatícia, atrai a aplicação do disposto no art. 129 da Lei Fl. 597DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.354 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 12448.730776/2014-91 4 nº 11.196/2005, podendo ser a remuneração pela prática recebida pela pessoa física ou pela sociedade da qual seja sócio. Sua decisão se deu no seguinte sentido: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Ricardo Chiavegatto de Lima (relator), Mário Hermes Soares Campos e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, que lhe deram parcial provimento para compensação de parte do IRPF devido com o IRPJ e CSLL já recolhidos pelas pessoas jurídicas em relação aos rendimentos provenientes da atividade de arbitragem. Designado como redator ad hoc para o voto vencido o conselheiro Mário Hermes Soares Campos, e como redatora do voto vencedor a conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira. Manifestaram interesse em apresentar declaração de voto os conselheiros Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson. Manifestou também interesse o Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, entretanto, findo o prazo regimental, não foi apresentada a declaração de voto pelo referido Conselheiro, que deve ser tida como não formulada, nos termos do § 7º, do art. 63, do Anexo II, da Portaria nº 343, de 09 de junho de 2015 (RICARF). Conhecimento Como já relatado, trata-se de lançamento para cobrança de IRPF em razão da omissão de rendimentos recebidos a título de honorários pela atuação como árbitro na solução de conflitos através da arbitragem. Resumidamente, sustenta a União em seu recurso, valendo-se integralmente das razões de decidir do voto vencedor do acórdão 2402-008.171, aqui indicado como paradigma representativo da divergência jurisprudencial, que os valores percebidos em razão da atividade de arbitragem devem ser, sim, submetidos a tributação pelo IR, já que se enquadrariam no conceito de renda preconizado pelo artigo 43 do CTN, vez que, na espécie, não se aplicariam as disposições do artigo 129 da Lei 11.196/96. Isto porque, assentou o colegiado recorrido que pelo fato de as atividades dos árbitros se inserirem no âmbito da advocacia, têm evidente natureza intelectual, razão pela qual não haveria óbices a que os honorários auferidos com o desempenho dessa função fossem tributados sobre o regramento conferido às sociedades de advogados. Já no paradigma, a tese vazada deu-se em sentido diametralmente oposto, qual seja: “Não se aplica o art. 129 da Lei n. 11.196/1996 à prestação de serviço de arbitragem, quando o profissional vinculado à Sociedade de Advogados exerce a função de árbitro, em virtude da própria natureza dessa função, que prescinde, para o afastamento daquele dispositivo legal, da materialização das hipóteses do art. 50 do Código Civil.” Não obstante, o recorrido sustenta em suas contrarrazões que o recurso não deve ser conhecido por suposta violação ao princípio da dialeticidade, já que a recorrente, em suas Fl. 598DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.354 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 12448.730776/2014-91 5 razões para a reforma do acórdão vergastado, limitou-se a transcrever a integra do voto vencedor do paradigma, não se esmerando em contrapor os argumentos trazidos pelo colegiado a quo. Não vejo dessa forma. Penso que o cotejo do necessário a demonstrar a divergência jurisprudencial que pretende ver dirimida a seu favor foi suficientemente promovido por meio dos seguintes excertos do recurso. Confira-se: A 2ª Turma Ordinária deu provimento ao recurso voluntário, sustentando que a atividade de árbitro exercida pelo ora recorrido, é passível de submeter-se à legislação das pessoas jurídicas, para fins fiscais e previdenciários. Segundo a Turma a quo, a atuação de advogado como árbitro, por ser serviço de natureza intelectual que se insere na atividade advocatícia, atrai a aplicação do disposto no art. 129 da Lei nº 11.196/2005, podendo ser a remuneração pela prática, recebida pela pessoa física ou pela sociedade da qual seja sócio. Vejamos: Ao meu aviso, evidenciado que as atividades dos árbitros se inserem no âmbito da advocacia, têm evidente natureza intelectual, razão pela qual não vislumbro óbices para que os honorários auferidos com o desempenho de tal função sejam tributados sob o regramento conferido às sociedades de advogados. (Destacou-se) Por outro lado, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, analisando caso idêntico, afastou o emprego do disposto no art. 129 da Lei nº 11.196/2005 e defendeu que a remuneração pela prática de atividade de árbitro somente pode ser recebida pela pessoa física, e não pela sociedade de advogados. Nesse diapasão, assim concluiu, acertadamente, o despacho de prévia admissibilidade da lavra do Presidente da Câmara recorrida: Os acórdãos em confronto interpretaram a aplicação do art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005 em face da mesma situação fática: a tributação de rendimentos decorrentes da prestação de serviço de arbitragem por pessoa física pertencente à sociedade de advogados. Em um lado, situa-se o acórdão recorrido que se posicionou no sentido de que, em se tratando de atividade de natureza intelectual, não havia qualquer vedação à tributação pela pessoa jurídica dos honorários auferidos na atuação do advogado (sócio) como árbitro, considerando plenamente aplicável o disposto no art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005 ao caso. Em outro lado, encontra-se esse aresto paradigma no qual se considerou que não são receitas da pessoa jurídica os honorários de arbitragem recebidos pelo sócio, em virtude da natureza dessa função, afastando a aplicação do art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005. Conheço, pois, do recurso. Fl. 599DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.354 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 12448.730776/2014-91 6 Mérito Quanto ao mérito, não comungo do entendimento externado pelo colegiado recorrido. O recorrido reafirma em suas contrarrazões, o entendimento segundo o qual os rendimentos recebidos pela prestação de serviço de arbitragem podem sem tributados na sociedade de advogados. Traz, como fundamentos, aqueles já abordados por ocasião do julgamento dos acórdãos recorrido e paradigma. Por fim, pugnou, subsidiariamente, pela compensação, junto ao crédito constituído na PF, dos valores recolhidos na PJ (IRPJ e CSLL) sobre os mesmos rendimentos. Pois bem. Antes de passarmos à análise do artigo 129 da Lei 11.196/2005, aqui em discussão, cumpre rememorar o contexto em que ele foi introduzido por ocasião da tramitação da Medida Provisória 255/2005. Com bastante frequência, a RFB encerrava procedimentos fiscais com a lavratura de auto de infração para a cobrança do IR da pessoa física em decorrência de contratos de prestação de serviços em que constavam, como prestadores, pessoas jurídicas das quais aqueles seriam sócios. O argumento do Fisco repousava, em resumo, no fato de que embora a pessoa jurídica figurasse como contratada, a prestação dos serviços, notadamente nos casos em que se davam de forma personalíssima, a exemplo de atletas e profissionais da TV, era realizada de fato e inexoravelmente pela pessoa física. E esse argumento sempre me pareceu consistente, na medida em que, diferentemente dos casos nos quais, a rigor, não se mostra importante quem é, ou será, o profissional que cumprirá o contrato, naqueles casos isso faria toda a diferença. E, nessa toada, não faria a menor importância se o contrato era celebrado com a PF ou com a PJ, já que os rendimentos (FG do IR) eram percebidos, em verdade, pela PF que prestou os serviços – e somente ela, nessa condição. Todavia, com a publicação da Lei 11.196/2005, criou-se, a meu ver, uma ficção jurídica de que, mesmo nesses casos em que seria de importância inegociável a prestação do serviço por determinada pessoa física, mas desde que relacionados a “serviços intelectuais, inclusive os de natureza cientifica, artística ou cultural”, referida prestação, para fins de incidência do IR e das Contribuições Previdenciárias, seria realizada pela pessoa jurídica. Com isso, a celebração de um contrato com a PJ do qual seria sócio, por exemplo, um jogador de futebol diferenciado, garantiria a ele, pessoa física, ver os rendimentos desse contrato tributados em sua pessoa jurídica, ainda que sem ele (PF) não houvesse a prestação, ainda sem ela (PJ) não fizesse a menor diferença. Em conclusão, resta claro para este Relator que a lei introduziu no mundo jurídico uma ficção de que a prestação de serviços daquela natureza por pessoa física seria considerada, Fl. 600DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.354 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 12448.730776/2014-91 7 para fins tributários, como se por pessoa jurídica fosse, relativizando a regra, ouso assim dizer, segundo a qual o fato gerador da obrigação tributária, in casu, é realizado por aquele a quem é devido o rendimento em razão do trabalho que – em nome próprio – o realizara. Confira-se a literalidade do dispositivo. Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza cientifica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou -sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil." Não obstante, tratando-se de situação em que a própria lei estabelece quem prestará os serviços, tenho que a ficção acima introduzida cede espaço ao imperativo legal, ao mundo real imposto pela norma. Cumpre destacar, à luz do que dispõe a Lei 9.307/96, que a atividade de árbitro em nada se confunde com a de advogado, do qual as partes podem se ver acompanhadas, nos termos do § 3º do artigo 21 desse diploma (lei que dispõe sobre a arbitragem). Enquanto a primeira deve ser exercida por pessoa física de qualquer área de especialização, desde que de confiança das partes (art. 13 da Lei 9.307/96); a segunda deve ser exercida por profissional habilitado a esse título. E é justamente nesse ponto é que há a intercessão com a temática da aplicação do artigo 129. Nos termos da fundamentação acima, ainda que determinado advogado tenha sido contratado em razão de sua especialização, renome e sucesso nas causas em que patrocina – é dizer, que a contratação tenha se dado única e exclusivamente em razão de o profissional ser “o cara” – em opção à contratação de um mero escritório de advocacia, penso não haveria óbice a que esse advogado se utilize da PJ da qual é sócio para que, em relação a ela, seja aplicada a legislação tributária, já que não haveria norma que impusesse fosse a atividade considerada como prestada pela pessoa natural do advogado e não pela pessoa jurídica. Contudo, o mesmo não ocorre quanto à atividade de arbitragem, ainda que exercida por um advogado. Neste caso, a lei estabelece que o serviço deve ser prestado pela pessoa natural, jogando por terra a ficção estabelecida naquele artigo 129 de que quem estaria prestando os serviços seria a pessoa jurídica, para fins de aplicação da legislação. No caso dos autos, afigura-me incontroverso que estamos a tratar de rendimentos percebidos em razão do exercício a atividade de arbitragem, o que, por si só, penso representar uma impropriedade, ao menos para fins tributários, o reconhecimento desses valores como fossem receitas auferidas por um escritório de advocacia e não por quem prestou os serviços, a par dos pronunciamentos do órgão de classe a esse favor. Fl. 601DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.354 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 12448.730776/2014-91 8 Veja, não se trata de atividade privativa de advogado, e sim de atividade que pode ser exercida por qualquer pessoa capaz. Entretanto, tal circunstância não impediu pronunciamento do órgão de classe no sentido de que referida atividade estaria associada à advocacia e, com isso, os rendimentos dela provenientes poderiam ser levados à conta da sociedade de advogados. Em razão do acima exposto, penso que os efeitos dessa conclusão devem ser considerados, para fins tributários, com bastante parcimônia. Registre-se que por mais que o Estatuto da Ordem estabeleça que as atividades privativas dos advogados devam ser exercidas individualmente e que, ainda assim, podem se reunir em sociedade; não vejo que o mesmo possa ser aplicado à atividade de arbitragem, pelo simples fato de ela não ser privativa desses profissionais e entender que sequer seria atividade de advocacia. E exatamente nesse ponto, trago à colação as muito bem lançadas razões de decidir do então Conselheiro Denny Medeiros da Silveira, que constaram no acórdão paradigma, quando diferenciou, à luz da Lei Federal nº 8.906/94, atividades de advocacia e atividade jurídica, nos seguintes termos: No exercício da profissão, o advogado realiza atividades privativas e atividades não privativas da advocacia, mas sempre atividades da advocacia. E não poderia ser diferente. Nos termos do art. 1º, incisos I e II, do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Lei nº 8.906, de 4/7/94, são atividades privativas da advocacia: - A postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais; e - Consultoria, assessoria e direção jurídicas. Por sua vez, são atividades não privativas da advocacia, dentre outras: - A impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal (art. 1º, § 1º, da Lei nº 8.906/94); - A assistência de administrados perante à Administração Pública (art. 3º, inciso IV, da Lei nº 9.784, de 29/1/99), como ocorre quando o advogado apresenta, em nome do Contribuinte, impugnação e recurso voluntário em processo administrativo tributário, ou mesmo quando faz sustentação oral neste Conselho Administrativo; e - A representação ou assistência das partes em procedimento arbitral (art. 21, § 3º, da Lei nº 9.307, de 23/9/96). Desse modo, se um advogado, com formação e habilitação em contabilidade, emitir um parecer contábil, obviamente não estará realizando uma atividade da advocatícia, e essa lógica vale para qualquer atividade realizada pelo advogado que seja alheia às atividades da advocacia, como ocorre com a arbitragem. E não é só. Nos termos do art. 18, da Lei nº 9.307/96, “o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”. Fl. 602DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.354 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 12448.730776/2014-91 9 Acontece que a atividade de juiz não é uma atividade da advocacia e tal assertiva, inclusive, se mostra inconteste quando a própria Carta Republicana, em seu art. 95, inciso V, veda ao juiz o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual tenha se afastado, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. Portanto, a arbitragem não é atividade da advocacia e nem mesmo se pode dizer que os conhecimentos jurídicos são sempre necessários na arbitragem. A título de exemplo, atentemos para o seguinte parágrafo da decisão recorrida, fl. 320, que bem ilustra essa afirmação: 22. Nem a lei nem a doutrina interpõem o exercício profissional da advocacia como requisito para o desempenho da função arbitral. Mesmo porque, dependendo do caso, o conhecimento jurídico pode ser desnecessário ao árbitro, como, inclusive, ensina o professor Sérgio Mourão Corrêa Lima, ao referir que "em processo arbitral onde vendedor e comprador estejam discutindo a qualidade do aço vendido, por exemplo, parece interessante que o árbitro entenda mais de aço do que de Direito"1. E sobre os dispositivos do Código de Ética e Disciplina da OAB, citados pela Relatora, importa tecermos algumas considerações a respeito. Vejamos, inicialmente, a redação dos dispositivos em questão: Art. 36. O sigilo profissional é de ordem pública, independendo de solicitação de reserva que lhe seja feita pelo cliente. [...] § 2º O advogado, quando no exercício das funções de mediador, conciliador e árbitro, se submete às regras de sigilo profissional. [...] CAPÍTULO IX DOS HONORÁRIOS PROFISSIONAIS10 Art. 48. A prestação de serviços profissionais por advogado, individualmente ou integrado em sociedades, será contratada, preferentemente, por escrito. § 1º O contrato de prestação de serviços de advocacia não exige forma especial, devendo estabelecer, porém, com clareza e precisão, o seu objeto, os honorários ajustados, a forma de pagamento, a extensão do patrocínio, esclarecendo se este abrangerá todos os atos do processo ou limitar-se-á a determinado grau de jurisdição, além de dispor sobre a hipótese de a causa encerrar-se mediante transação ou acordo. § 2º A compensação de créditos, pelo advogado, de importâncias devidas ao cliente, somente será admissível quando o contrato de prestação de serviços a autorizar ou quando houver autorização especial do cliente para esse fim, por este firmada. Fl. 603DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.354 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 12448.730776/2014-91 10 § 3º O contrato de prestação de serviços poderá dispor sobre a forma de contratação de profissionais para serviços auxiliares, bem como sobre o pagamento de custas e emolumentos, os quais, na ausência de disposição em contrário, presumem-se devam ser atendidos pelo cliente. Caso o contrato preveja que o advogado antecipe tais despesas, ser-lhe-á lícito reter o respectivo valor atualizado, no ato de prestação de contas, mediante comprovação documental. § 4º As disposições deste capítulo aplicam-se à mediação, à conciliação, à arbitragem ou a qualquer outro método adequado de solução dos conflitos. [...] Art. 77. As disposições deste Código aplicam-se, no que couber, à mediação, à conciliação e à arbitragem, quando exercidas por advogados. --------------------- 10 Ver arts. 21 a 26 e 34, III, do Estatuto e arts. 14 e 111 do Regulamento Geral. Como se verifica, a OAB não reconhece, por meio de seu Código de Ética e Disciplina, que a arbitragem é atividade da advocacia, mas apenas estabelece que se o advogado exercer a função de árbitro, que não é atividade da advocacia, como visto alhures, mesmo assim deverá manter sigilo profissional. E, ao tratar de honorários, em seu art. 48, o Código de Ética e Disciplina trata de honorários advocatícios, recebidos pelos advogados em atividades advocatícias, como se pode ver na nota de rodapé número 10, que faz referência a dispositivos do Estatuto da OAB e de seu Regulamento Geral. Cabendo destacar que o § 4º, incluído nesse artigo, apenas estende as regras do art. 48 aos casos de mediação, conciliação e arbitragem, mas, em momento algum, define essas atividades como atividades da advocacia. Por fim, em seu art. 77, o Código de Ética e Disciplina estabelece, unicamente, que suas disposições, no que couber, devem ser observadas pelos advogados mesmo quando atuarem em mediação, conciliação e arbitragem. E o fato de o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) reconhecer a atividade de árbitro como atividade jurídica em nada torna essa atividade uma atividade da advocacia. Até porque, o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil também foi reconhecido como exercício de atividade jurídica, pelo CNJ2, e mesmo assim o cargo de Auditor-Fiscal não se tornou uma atividade da advocacia. De fato, as atividades de advocacia, sejam elas privativas ou não, podem se resumir, assim vejo, à postulação (jurisdição contenciosa ou voluntária, judicial ou administrativa) e à orientação, mas nuca à tomada de decisões – judiciais ou administrativas - que tendam impor obrigações ou reconhecer direitos a terceiros. Não é por outro motivo que, embora seja requisito para o exercício da magistratura a formação em Direito, os Juízes não constam no rol fixado no § 1º do artigo 3º da Lei 8.906/94. Veja-se: Fl. 604DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.354 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 12448.730776/2014-91 11 Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), § 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional. Em arremate, a circunstância de a atividade ser desempenhada por advogado, quando em verdade poderia sê-lo por qualquer pessoa natural, não pode conferir àquele, tratamento não isonômico em relação às demais pessoas que se veem compelidas a tributar esses rendimentos na pessoa física, pela circunstância de eventualmente não se organizarem em classe legalmente regulada. Forte no exposto, VOTO no sentido de CONHECER do recurso para DAR-LHE provimento, com retorno dos autos ao colegiado a quo para análise da matéria relativa ao aproveitamento dos valores recolhidos pela sociedade de advogados. (assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti Fl. 605DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10850.902324/2013-50
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. NÃO CONHECIMENTO. Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente (art. 118, § 1º, do RICARF).
Numero da decisão: 9303-015.223
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. NÃO CONHECIMENTO. Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente (art. 118, § 1º, do RICARF). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pelo contra o Acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF Este Acórdão é repetitivo tendo como paradigma o Acórdão nº 3201-006.461, cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2001 a 30/04/2001 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. NOVAS RECEITAS. EVENTOS FUTUROS E INCERTOS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. As bonificações e a garantia dada pela montadora sobre peças e mão de obra são dependentes de eventos futuros e decorrem da atividade principal do sujeito passivo, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 23 24 /2 01 3- 50 Fl. 391DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-015.223 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10850.902324/2013-50 qual seja, a venda de veículos automotores, não se confundindo com os descontos incondicionais concedidos em nota fiscal, compondo, portanto, a base de cálculo da contribuição apurada na sistemática cumulativa. No Recurso Especial do presente processo, ao qual foi dado seguimento (fls. 371 a 376), o contribuinte contesta a incidência da contribuição cumulativa (Lei nº 9.718/98) sobre: 1) Bonificações; 2) Recuperações de Despesas com Garantia. A PGFN apresentou Contrarrazões (fls. 378 a 387), contestando, em caráter preliminar, o conhecimento do Recurso, alegando que “ainda que sua tese restasse vencedora, seria inviável a alteração do resultado do julgado, por esbarrar em matéria probatória”, inclusive citando Acórdão desta Turma (nº 9303-013.280, de 14/04/2022), no qual não foi conhecido Recurso Especial da RODOBENS (mesmo grupo empresarial), versando sobre os mesmos assuntos. É o Relatório. Voto Conselheira Liziane Angelotti Meira, Relatora. Na Sessão de agosto/2023, esta Turma julgou quatro Recursos Especiais da mesma PARÁ AUTOMÓVEIS – contra Acórdãos de Turma distinta, mas versando sobre os mesmos assuntos –, tendo conhecido dos Recursos e negado provimento, conforme Acórdão nº 9303-014.295, de relatoria do ilustre Conselheiro Rosaldo Trevisan: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2001 a 31/01/2004 COFINS. CÁLCULO. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 3º DA LEI nº 9.718/1998. CONCEITO DE FATURAMENTO. BONIFICAÇÕES. RECUPERAÇÃO DE DESPESAS. A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, não afasta a incidência da COFINS em relação às receitas operacionais decorrentes das atividades empresariais típicas, na noção de faturamento estabelecida no RE 585.235/MG, como soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas, em consonância com o RE 609.096/RS, submetido a repercussão geral. No caso, as bonificações e recuperações de despesas recebidas por concessionárias de automóveis estão incluídas no conceito de faturamento. (...) Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, em negar-lhe provimento, da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos, no que se refere a recuperação de despesas com garantia; e (b) por maioria de votos, no que versa sobre bonificações. Quanto ao conhecimento, a discussão aqui não guarda relação com a questão probatória. A única alusão feita a isto pela Turma a quo é a de que, em relação às bonificações, “O Recorrente não trouxe aos autos comprovação de que tais ingressos haviam sido concedidos Fl. 392DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-015.223 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10850.902324/2013-50 na nota fiscal, o que possibilitaria sua caracterização como descontos incondicionais”, sendo que o contribuinte, em nenhum momento alega que estes descontos foram concedidos nas Notas Fiscais, limitando-se a discutir a incidência, em tese, sobre todas as receitas em discussão, e assim foram analisadas as alegações no Acórdão recorrido. 1) Bonificações. 1.1) Acórdão paradigma nº 3802-003.537, de 20/08/2014. Este paradigma foi acatado no Exame de Admissibilidade, nos seguintes termos: O paradigma considera que não são tributáveis, no âmbito da Lei 9.718/98 – expressamente mencionada – as bonificações recebidas, seja por descontos incondicionais, seja por “doação”. A bem de ver, o paradigma decidiu que existem dois tipos de bonificações, e nenhum deles tributável. Portanto, em qualquer caso de bonificação, o paradigma diverge do acórdão recorrido quanto à matéria. O paradigma é de uma indústria cerâmica, havendo, já, aí, uma dissimilitude fática considerável. Mas, ainda mais flagrante é a ausência de similitude quanto ao “fluxo” destas bonificações. Enquanto, no Acórdão recorrido, trata-se de bonificações recebidas pela interessada, no paradigma as bonificações, ao contrário do que se poderia depreender do Exame de Admissibilidade, são concedidas pela Recorrente. Senão, vejamos: - Acórdão recorrido (concessionária, recebendo bonificações da montadora de veículos): ... o contribuinte se manifestou arguindo que as bonificações nada mais eram do que valores por ele recebidos das montadoras de automóveis como recuperação dos custos de aquisição dos bens por ele revendidos, tratando-se de meras reduções do custo de aquisição dos automóveis ou camionetas, não se configurando novas receitas. - Acórdão paradigma nº 3802-003.537 (indústria cerâmica, concedendo bonificações para os varejistas): O Recorrente ... Sustenta que as bonificações tanto podem ser concedidas mediante abatimento do preço ou com entrega de mercadorias em quantidade superior à paga pelo comprado, como na hipótese dos autos. Aduz não ter havido o recebimento de qualquer valor decorrente das notas fiscais de bonificação. (...) ... não há incidência dos PIS/Pasep e da Cofins, uma vez que os descontos incondicionais são excluídos da base de cálculo .... e porque, ao bonificar por liberalidade, a empresa promove uma doação de mercadoria, não auferindo qualquer receita desta operação. É imprestável, assim, para a demonstração da divergência, o Acórdão paradigma nº 3802-003.537. 1.2) Acórdão paradigma nº 9303.009.508, de 18/09/2019. Este Acórdão paradigma foi afastado no Exame de Admissibilidade, em razão de que “as bonificações tratadas nesse paradigma distinguem-se fundamentalmente, por serem ‘sem vinculação contraprestacional’, o que, segundo o Acórdão recorrido, retira delas o caráter Fl. 393DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-015.223 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10850.902324/2013-50 de retribuição por prestação de serviços”, não havendo “como comparar as decisões e seus resultados”. No já citado Acórdão nº 9303-014.295, de 17/08/2023, julgando Recurso Especial da mesma PARÁ AUTOMÓVEIS, versando sobre os mesmos assuntos, este paradigma foi admitido, mas lá o Acórdão recorrido era distinto. O mesmo paradigma foi inadmitido no Acórdão nº 9303-014.462, de 19/10/2023, de outra concessionária de veículos (RODOBENS), de relatoria do ilustre Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, por ausência de similitude no que tange ao objeto social da Recorrente, que, no caso do paradigma, é o comércio varejista de produtos destinados à agricultura e pecuária. 2) Recuperações de despesas com garantia. O Acórdão paradigma nº 201-79.860, de 07/12/2006 (não reformado, nesta matéria), é de um fabricante de automóveis (hoje FIAT CHRYSLER), e não de uma concessionária, razão pela qual, no já citado Acórdão nº 9303-014.462, de 19/10/2023, da RODOBENS, ele não foi admitido, levando ao não conhecimento do Recurso, também mesma matéria. Portanto, no presente caso, da mesma forma, não há possibilidade de aceitá-lo como paradigma. Dispositivo À vista do exposto, ausente a similitude fática, voto por não conhecer o Recurso Especial interposto pela Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira Fl. 394DF CARF MF Original

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