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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8086025 #
Numero do processo: 13816.000748/2001-59
Data da sessão: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2010
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIOES Exercício: 1991, 1992, 1993 ILL - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO - PRAZO DECADENCIAL. Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo a contagem do prazo para a formulação do pleito de restituição ou compensação tem inicio na data de publicação do acórdão proferido pelo STF no controle concentrado de inconstitucionalidade; ou da data de publicação da resolução do Senado Federal que confere efeito erga armies decisão proferida no controle difuso de constitucionalidade; ou da data de publicação do ato da administração tributilria que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer período.. Não tendo transcorrido lapso de tempo superior a cinco anos entre a data de publicação da Resolução nº 82 do Senado Federal (DO 19/11/1996), que suspendeu a execução do art. 35 da Lei n. 7.173/1988 relativamente its sociedades anônimas (situação da Recorrente à época dos recolhimentos indevidos), e a data do pedido de restituição apresentado, deve ser afastada a decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição ou a compensação do tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. ILL - RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS POR SOCIEDADE ANÔNIMA - LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CTN. A empresa que recolheu indevidamente valores a titulo de ILL tem legitimidade para pleitear a restituição do indébito, não se aplicando ao caso regra do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Decadência e ilegitimidade afastadas. Recurso provido..
Numero da decisão: 2202-000.588
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a ilegitimidade suscitada pela decisão de Primeira Instância, bem corno afastar a decadência do direito de pleitear a restituição e determinar o retorno dos autos Delegacia da Receita Federal do Brasil de origem para que se manifeste conclusivamente sobre o crédito tributário pleiteado, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragdo Calomino Astorga e Antonio Lopo Martinez, que, apesar reconhecer a legitimidade da recorrente no Pedido de Restituição, não afastavam a decadência do direito de pleitear a restituição
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: GUSTAVO LIAN HADDAD
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Recorrente INDUSTRIA DE ISOLANTES TÉRMICOS CALORISOL LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIOES Exercício: 1991, 1992, 1993 ILL - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO - PRAZO DECADENCIAL. Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo a contagem do prazo para a formulação do pleito de restituição ou compensação tem inicio na data de publicação do acórdão proferido pelo STF no controle concentrado de inconstitucionalidade; ou da data de publicação da resolução do Senado Federal que confere efeito erga armies decisão proferida no controle difuso de constitucionalidade; ou da data de publicação do ato da administração tributilria que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer período.. Não tendo transcorrido lapso de tempo superior a cinco anos entre a data de publicação da Resolução n" 82 do Senado Federal (DO 19/11/1996), que suspendeu a execução do art. 35 da Lei n. 7.173/1988 relativamente its sociedades anônimas (situação da Recorrente à época dos recolhimentos indevidos), e a data do pedido de restituição apresentado, deve ser afastada a decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição ou a compensação do tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. ILL - RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS POR SOCIEDADE ANÔNIMA - LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CTN. A empresa que recolheu indevidamente valores a titulo de ILL tern legitimidade para pleitear a restituição do indébito, não se aplicando ao caso regra do artigo 166 do Código Tributitrio Nacional. Decadência e ilegitimidade afastadas. Recurso provido.. ANN _Trrsidente NE GUSTtiWO LIAN IADDAD - Relator Vistos, telatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a ilegitimidade suscitada pela decisão de Primeira Instância, bem corno afastar a decadência do direito de pleitear a restituição e determinar o retorno dos autos Delegacia da Receita Federal do Brasil de origem para que se manifeste conclusivamente sobre o crédito tributário pleiteado, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragdo Calomino Astorga e Antonio Lopo Martinez, que, apesar reconhecer a legitimidade da recorrente no Pedido de Restituição, não afastavam a decadência do direito de pleitear a restituição. EDITADO EM: U3 DEZ )(110 Composição do Colegiado: Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Lopo Martinez, Pedro Anan Júnior, Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Helenilson Cunha Pontes, Gustavo Lian Haddad e Nelson Mallmann (Presidente). 2 Processo n" 13816 000748 12001-59 S2-C2T2 At:614.15o n.° 2202-00.588 H 2 Relatório Em 14 de novembro de 2001 o contribuinte acima mencionado ingressou com pedido de restituição dos recolhimentos efetuados a titulo de Imposto de Renda na Foote sobre Lucro Líquido ("ILL"), de que trata o artigo 35 da Lei n" 7.713 de 1988, cuja tributação foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento cio Recurso Extraordinário 172058/SC em 30 de junho de 1995. Em despacho decisório de fls. 37/40 a Delegacia da Receita Federal de Sao Bernardo do Campo indeferiu o pedido por entender que ocorreu a decadência do direito do contribuinte de pleitear a restituição do crédito tributário, sob o fundamento de que teria transcorrido período superior a cinco anos entre os pagamentos indevidos e a apresentação do pedido de restituição. Para tanto, fundamentou-se nos artigos 165, I e 168, I do Código Tributário Nacional, bem como no Ato Declaratório SRF n" 96 de 1999. Contra referido despacho o requerente apresentou manifestação de inconformidade (fis. 48/55), cujas alegações foram assim sintetizadas pela autoridade julgadora de primeira instância: "Assevera indiretamente que a decisão da DRF São Bernardo do Campo/SP, fundada no Ato Declaratório SRF n°96, de 1999, e na Lei Complementar n" 118, de 2005, afrontaria a jurisprudência judicial e administrativa e a doutrina.. No seu entender, o termo inicial da contagem do prazo decadencial seria a publicação da Instrução Normativa SRF n° 6.3, de 1997 (publicada em 24/07/1997), tendo em conta a declaração de inconstitucionalidade do art, 35 da Lei n" 7.71.3, de 1988, pelo STF e a Resolução do Senado Federal n°82, de 19/11/1996. Transcreve jurisprudência do Conselho de Contribuintes a referendar seu posicionamento. Amparado em . jurisprudência do ST1, argúi a irretroatividade das disposições do art, 3" da Lei Complemental o" 118, de 2005, que conforme já decidido valeria apenas para os pedidos de repetição de indébito formulados após 9 de junho de 2005, quando teria entrado em vigor referida Lei Complementar." Conforme se verifica As fls. 69/71, tendo sido apurado que o direito creditorio invocado e indeferido não era suficiente para a liquidação de todos os débitos objeto de pedido de compensação, procedeu-se no encaminhamento dos debitas excedentes à PGFN para inscrição em Divida Ativa da Unido, mediante a formalização do processo n" 10923.000013/2007-13. A 2" Turma da DIU em Campinas, por unanimidade de votos, declarou a ilegitimidade ativa do contribuinte e a decadência do direito creditório, indeferindo a restituição e não homologando as compensações, em decisão assim ementada: "Assunto: Not ma 5 Gel CliY de Direito Tributário Data do fato gerador 17/05/1991, 30/04/1991, 30/10/1992, 30/11/1992, 30/12/1992, 29/01/1993, 26/02/1993, 31/03/1993, $0/0.5/1993 ILL Indébito Ti ibutário Legitimidade Ativa A restituição de tributos que comp°, tem, por sua natureza, transferência do lespectivo encargo finance', o somente será Pita a quem prove haver assumido o rel&rielo encargo, ou, no caso de tê-lo trans'. ierido Li terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la No caso do ILL, a transferéncia do &us se opei a poi fin ga de Lei, na medida em que, Os contribuintes, que devem arcai com o encargo financeiro, por ocasião da efetiva distribuivio dos lucros e dividendos, são os sécios quotistas, acionistas ou titulares das empresas individuais 0 ti ibuto somente é devido pela pessoa jurídica na qualidade de iesponsável pela retenção Decadência. Restituição/Compensação de Indébito Ti ibutário, O direito de pleitear o reconhecimento do indébito tributário, para . fins de fundamentação do chi-en° à restituição ou compensa cão, extingue-se coin o decurso do prow de 5 (cinco) anos, contados da data do pagamento. Pedido de Conipensação. Conversão em Declaração de Comperisação Inexistência de Direito Creditório Não- Homologação Tendo em conta a conversão em declaração de compensação dos pedidos sob apreciação, em face do não-reconhecimento do direito creditário, imp -de-se a não-homologação das compensações " Cientificado da decisão de primeira instancia em 06/02/2008, confomae AR de fls. 82, e com ela não se conformando, a recorrente interpôs, em 29/02/2008, o recurso voluntario de fls., 83/96, por meio do qual reitera suas razões apresentadas na impugnação, sustentando, ainda, sua legitimidade ativa para requerer a restituição. É o relatório., 4 hoccsso n" 13516 000748/2001-59 S2-C2T2 Ae6rdilo n "2202-00.588 Fl 3 Voto Conselheiro GUSTAVO LIAN HADDAD, Relator O presente voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade. Dele conheço. Trata-se de pedido de restituição de ILL recolhido nos anos de 1990 a 1993 pela requerente, sendo que à época a pessoa jurídica ela revestia a forma de sociedade anônima. conforme documentos de fIs. 03/05 e 09/14. Seu pleito foi indeferido pela autoridade a quo sob o fundamento da decadência do direito de restituir, urna vez que transcorridos mais de cinco anos entre os recolhimentos indevidos (a data do Ultimo recolhimento, a titulo exemplificativo, se deu em 31 de março de 1993) e a apresentação do pedido de restituição, protocolizado em 14 de novembro de 2001. 0 ILL foi instituído pelo artigo 35 da Lei n" 7.713/88, posteriormente declarado inconstitucional pelo plenário do STF relativamente as sociedades anônimas e As sociedades por quotas de responsabilidade limitada, neste ultimo caso quando, segundo o contrato social, não dependia do assentimento de cada sócio a destinação do lucro liquido a outra finalidade que não a de distribuição. O leading case foi formado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 172.058/SC, tendo como Relator o Ministro Marco Aurélio, em acórdão assim ementado: "Constitucional. Tributário. Imposto de Renda.. Lucro Liquido. Sócio Quotista. Titular de Empresa Individual. Acionista de Sociedade Anônima. Lei n" 7.713/88, artigo 35. I — No tocante ao acionista o art. 35 da Lei n" 7,713, de 1988, dado que, em tais sociedades, a distribuição dos lucros depende principalmente da manifestação da assembléia geral . Não há que falar, portanto, ern aquisição de disponibilidade jurídica do acionista mediante a simples apuração do lucro liquido. Todavia, no concernente ao sócio-quotista, o citado art. 35 da Lei n" 7,713, de 1988, não é em abstrato, inconstitucional (constitucional formal). Poderá se-1o, em concreto, dependendo do que estiver disposto no contrato (inconstitucionalidade material)". Constou ainda do julgado: "Vistas, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade de votos, em conhecer do recurso extraordinário para, decidindo a questão prejudicial da validade do artigo 35 da Lei n" 7.713788, declarar a inconstitucionalidade da alusão à "o acionista", a constitucionalidade das expressões "o titular de empresa individual" e "o sócio quotista" salvo, no tocante a esta última, quando, segundo o contrato social, não dependa do assentimento de cada sócio destinação do lucro liquido a outra finalidade que não a de distribuição". Como se tratava de decisão proferida pelo plenário do STF no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, sem, portanto, efeito erga omnes, o Senado Federal, após o i recebimento de oficio do STF e no exercício da atribuição prevista no art. 49, X da Constituição Federal de 1988, promulgou a Resolução n" 82, de 18 de novembro de 1996, publicalda no DOU em 19 de novembro de 1996, suspendendo a execução do artigo 35 da Lei n" 7.713 de 1988, no que diz respeito A expressão "o acionista" nele contida. A Secretaria da Receita Federal, com vistas a dar efetividade à decisão do STF e a cumprir a resolução do Senado Federal, e corn amparo no Decreto n. 2.194/1997, editou a Instrução Normativa n. 63, de 24 de julho de 1997, publicada no DO de 25 de julho de 1997, que estabeleceu: "Art. 1° Fica vedada h constituição de créditos da Fazenda Nacional, relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro liquido, de que trata o art. 35 da Lei if 7.713, de 22 de dezembro de 1988, em relação As sociedades por ações. Parágrafo tinier). 0 disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro liquido apurado." Assim sendo, ficou definitivamente reconhecida a ilegitimidade da incidência do ILL no caso de sociedades anônimas e de sociedades por quotas de responsabilidade limitada nas hipóteses em que o contrato social não previa a disponibilidade imediata dos lucros aos sócios quotistas. Cinge-se a discussão no presente litígio à determinação de qual seria o marco inicial da contagem do prazo deeadencial do direito de pleitear a restituição do ILL, cuja exigência se ampara em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Em regra, o prazo decadencial do direito A restituição de tributos indevidamente recolhidos encena-se após o decurso do . prazo de cinco anos contados da extinção do crédito tributário, a teor do que estabelecem os arts, 165, I e 168, 1 do CTN. E foi justamente por identificar a data do pagamento indevido corno momento em que ocorreu a extinção do credito tributário que a autoridade julgadora de primeira instância indeferiu o pedido l formulado pela recorrente. Data máxima vênia, tratando-se, corno no caso dos autos, de direito decorrente de solução de situação conflituosa, o termo inicial para a contagem do prazo decade lcial não poderá ser o momento da extinção do credito tributário pelo pagamento, já que sua fixação está intimamente ligada ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Ate porque antes deste momento os pagamentos efetuados pela requerente decorriam de dispositivo legal colhido pela presunção de legitimidade, que seria afastada apenas com a publicação da Resolução n. 82 do Senado Federal ou da Instrução Normativa 63 da Secretaria da Receita Federal, conforme o caso . Ate decisão judicial ou administrativa em contrário, ao contribuinte cabe dobrar-se A exigência legal tributária . Reconhecida, porem, sua inexigibilidade, quer por decisão judicial com efeito erga omnes quer por ato da administração pública, a partir de então 51--& 6 I'vocesso n" 13816 000748/2001-59 S2-C2T 2 Ac(154) n " 2202-00.588 Ft 4 estará caracterizado o indébito tributário, gerando o direito a que se reporta o artigo 165 do CTN e iniciando a contagem do respectivo prazo deeadencial„ Destarte, se por decisão legislativa e entendimento da administração tributária o contribuinte se via obrigado ao pagamento de tributo, a reforma dessa decisão por ato do Poder Judiciário ou por reconhecimento da própria administração tem o efeito de deslocar o termo inicial do pleito à restituição do indébito para data de publicação do mesmo ato. Assim, a regra geral segundo a qual o prazo decadencial do direito restituição encerra-se após o decurso de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário deve ser afastada nas situações envolvendo conflito quando à legitimidade da incidência, em que ocone declaração de inconstitucionalidade pelo STF dh . lei em que se fundamentou o gravame ou reconhecimento pela administração tributária da não incidência cio tributo, sendo que, nestes casos, é permitida a restituição dos valores pagos ou recolhidos indevidamente ern qualquer período preterito. Em outras palavras, declarada a inconstitucionalidade — com efeito eiga omnes — da lei que estabelece a exigência do tributo, ou editado ato da administração tributária que reconheça a sua não incidência, deverá este ser o termo inicial para o inicio da contagem do prazo decadencial do direito à restituição de tributo recolhido em qualquer exercício pretérito. E de lavra do ex-Conselheiro José Antonio Minatel, da 8" Camara do Primeiro Conselho de Contribuintes,Noto precursor nos Conselhos de Contribuintes a respeito do tema, a seguir parcialmente transcrito: "0 mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, urna vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo corn a solução definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exeicitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir `da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido decisão condenatória' (art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de solução jurídica com eficácia 'erga mimes', como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional ou na situação em que é editada Medida Provisenia ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida." (Acórdão n° 108-05,791, sessão de 13/07/1999) Esse posicionamento encontra-se atualmente pacificado no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes e da Camara Superior de Recursos Fiscais, conforme se constata no Acórdão CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, assim ementado: "DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à inconstitueionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: .5V47 a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADM; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga macs à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária." Nos casos em que o Supremo Tribunal Fedei al julga determinada norma inconstitucional em ação direita de inconstitucionalidade, no âmbito do chamado controle concentrado de constitucionalidade, o termo inicial para a contagem do prazo para restituição dos pagamentos indevidos é a data da publicação do respectivo acórdão, eis que a decisão, nesse caso, tem efeito erga omnes. Por outro lado, quando a norma é declarada inconstitucional pelo STF em sede de recurso extraordinário, com produção de efeitos apenas inter partes, é necessária a edição de outro ato que estenda o efeito da decisão do STF a terceiros não envolvidos no processo em que se deu a declaração de inconstitucionalidade, o que na caso do ILL recolhido pelas sociedades anônimas se deu com a publicação da Resolução do Senado Federal ri° 82 de 1996, Ocorrida em 19 de novembro de 1996, sendo este o teimo inicial para a contagem do prazo decadencial para fins de restituição do imposto indevidamente cobrado. No caso em tela, o pedido de restituição foi protocolizado pela recorrente, pessoa juridica constituída sob a forma de sociedade anônima na época do recolhimento indevido, em 14 de novembro de 2001, dentro, portanto, do prazo decadencial de cinco anos que se iniciou em 19 de novembro de 1996, com a publicação da Resolução n" 82 do Senado Federal', razão pela qual deve ser afastada a decadência. Adicionalmente, entendo que também não deve prosperar a alegação de ilegitimidade da Recorrente para pleitear a restituição do ILL. De fato, penso que na restituição em questão não é o caso de aplicação do art. 166 do CTN na medida em que claramente o tributo constitui ônus da própria fonte geradora do lucro, urna vez que sua incidência se dá corn a simples apuração do resultado, independentemente da efetiva distribuição. Esse é o entendimento pacifico deste Colegiado, conforme se verifica das ementas abaixo descritas, in verbis: "ILL - RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS POR SOCIEDADE ANÔNIMA E LIMITADAS LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CTN - A empresa que recolheu indevidamente valores a titulo de ILL tem legitimidade para pleitear a restituição do indébito, não se aplicando ao caso a regra do artigo 166 do Código Tributário Nacional." (Acórdão 106-17.027, de 07.08.2008, Rel. Giovanni Christian Nunes Campos) "LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - Comprovado que o pagamento do tributo se deu em nome da empresa, o que denote ter esta arcado coin o ônus do seu recolhimento, e que o imposto incidia sobre o lucro liquido total apurado em 31/12/1991, não fui que se Plocesso n° 13816.00048/2001-59 52-C2T2 Acõr diio o " 2202-00.588 FL 5 fakir el71 para pleitear a restilitição, quando a exação considerada indevida pelo STF coin a confirmação do Senado Federal." (Acórdão 104-22.823, de 08.112007, Rel , Nelson Mallmann) "RESTITUIÇÃO - ILL - SOCIEDADES ANÔNIMAS - Firmou-se no âmbito administrativo e judicial o entendimento de que tem legitimidade para pleitear restituição a ,fonte pagadora, obrigada a promover o recolhimento exclusivo na finite, uma vez que reveste-se da qualidade de sujeito passivo nesta relação tributária (art. 121, § I" do CTN)." (Acói dão 106-16.528, de 17.10.2007, Rel. Luiz Antonio de Paula) Em face do exposto, voto no sentido de DAR provimento ao recurso voluntário para AFASTAR a ilegitimidade suscitada pela decisão de primeira instância, bom como afastar a decadência do direito de pleitear a restituição e determinar o retorno dos autos Delegacia da Receita Federal cio Brasil de origem para que se manifeste conclusivamente sobre o ciédito tributário pleiteado. GUS VO LIAN HADDAD 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 2" CAMARA/2" SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n0: 13816000748200159 Recurso n°: 166461 ---- TERMO DE INTIMAÇÃO Ern cumprimento ao disposto no § 3 0 do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Camara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2202-00.588. .--- Brasilia/DF, ti 3 o EVELINE COÊLHO D MELO HOMAR Chefe da Secretaria Segunda Câmai a da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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8109552 #
Numero do processo: 10830.004360/2003-12
Data da sessão: Tue Feb 08 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2004, 2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Verificada a existência de inexatidão material devida a lapso manifesto no julgado, é de se acolher os Embargos Inominados apresentados pela Fazenda Nacional Embargos acolhidos. Acórdão rerratificado.
Numero da decisão: 2202-000.980
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos apresentados para, rerratificando o Acórdão n.º 10423.656, de 17/12/2008, sanando a inexatidão apontada, manter a decisão anterior.
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1563; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C2T2  Fl. 1          1             S2­C2T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10830.004360/2003­12  Recurso nº  160.019   Embargos  Acórdão nº  2202­00.980  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  08 de fevereiro de 2011  Matéria  IRPF  Embargante  FAZENDA NACIONAL  Interessado  JOÃO ALVES DE TOLEDO FILHO    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2004, 2005  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO  ­  Verificada  a  existência  de  inexatidão  material  devida  a  lapso manifesto no  julgado,  é de  se  acolher os Embargos  Inominados apresentados pela Fazenda Nacional  Embargos acolhidos.   Acórdão rerratificado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros  do Colegiado,  por  unanimidade  de votos,  acolher os  Embargos apresentados para, rerratificando o Acórdão n.º 104­23.656, de 17/12/2008, sanando  a inexatidão apontada, manter a decisão anterior.  (Assinado digitalmente)  Nelson Mallmann – Presidente  (Assinado digitalmente)  Antonio Lopo Martinez – Relator  Composição  do  colegiado:  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros Maria  Lúcia Moniz  de Aragão Calomino Astorga,  João Carlos  Cassuli  Junior,  Antonio Lopo Martinez, Ewan Teles Aguiar, Pedro Anan Júnior e Nelson Mallmann. Ausente,  justificadamente, o Conselheiro Helenilson Cunha Pontes.      Fl. 1DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/03/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 16/03/2011 por NELSON MALLMANN, 16/03/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     2     Relatório  Trata­se de Embargos de Declaração opostos pela Fazenda, sob alegação de  existência  de  uma  inexatidão  no  acórdão,  na  medida  em  que  indica  que  os  valores  dos  depósitos  bancários  foram  comprovados  na  fase  de  fiscalização,  entretanto  os mesmo  foram  comprovados com documentos incorporados em fase de impugnação.   Registre­se por pertinente que o voto na parte dispositiva indica que a Quarta  Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes acordam, por unanimidade de votos, rejeitar a  argüição de decadência e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de  cálculo o valor de R$ 156.132,17.   O  relator  ao  apreciar  o  embargo,  propôs  o  acolhimento  pelo  fato  da  inexatidão ser evidente. A presidência da Câmara, às  fls. 691, solicitou que o processo  fosse  encaminhado ao Conselheiro para inclusão em pauta.   É o relatório.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/03/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 16/03/2011 por NELSON MALLMANN, 16/03/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10830.004360/2003­12  Acórdão n.º 2202­00.980  S2­C2T2  Fl. 2          3   Voto             Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator  Os  presentes Embargos  foram opostos  objetivando  a manifestação  desta C.  Câmara quanto à contradição existente no acórdão embargado.  A  omissão  é  clara  e  os  embargos  devem  ser  acolhidos.  De  fato,  os  documentos que serviram para comprovar os depósitos só foram apresentados na impugnação.  Inobstante,  os  depósitos  terem  sido  apresentados  na  fase  recursal,  entendo  que o contribuinte comprovou os depósitos bancários afastando a presunção legal.  Em  razão  de  todo  o  exposto,  voto  no  sentido  de  acolher  os  Embargos  apresentados  para,  rerratificando  o  Acórdão  n.º  104­23.656,  de  17/12/2008,  sanando  a  inexatidão apontada, manter a decisão anterior.  (Assinado digitalmente)  Antonio Lopo Martinez                                Fl. 3DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/03/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 16/03/2011 por NELSON MALLMANN, 16/03/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ

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8339951 #
Numero do processo: 35464.000092/2006-59
Data da sessão: Wed Feb 24 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Data do fato gerador: 01/10/1996 Ementa: DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Recurso Voluntário Provido. Crédito Tributário Exonerado.
Numero da decisão: 2301-001.259
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. No presente julgamento foi adotado o procedimento previsto no artigo 47 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, regulamentado pela Portaria CARF n° 83, de 24/09/2009 publicada no DOU de 29/09/2009 página 50, que trata dos recursos repetitivos. Ressalta-se que no campo "Data do fato gerador:" foi apresentada a competência de ocorrência do fato gerador mais recente do lançamento. A data de 20/12 correspondente ao décimo terceiro salário.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Data do fato gerador: 01/10/1996 Ementa: DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Recurso Voluntário Provido. Crédito Tributário Exonerado.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-07-13T13:38:43Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-07-13T13:38:43Z; Last-Modified: 2010-07-13T13:38:43Z; dcterms:modified: 2010-07-13T13:38:43Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:425c20a0-bf08-46d6-801c-bd7db162545c; Last-Save-Date: 2010-07-13T13:38:43Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-07-13T13:38:43Z; meta:save-date: 2010-07-13T13:38:43Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-07-13T13:38:43Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-07-13T13:38:43Z; created: 2010-07-13T13:38:43Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 2; Creation-Date: 2010-07-13T13:38:43Z; pdf:charsPerPage: 1790; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-07-13T13:38:43Z | Conteúdo => S2-C3T1 Fl. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA '4,!1,.• „ CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, .... . 'Hl SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 35464.000092/2006-59 Recurso n° 159.702 Voluntário Acórdão n° 2301-01.259 — 3' Câmara / 1' Turma Ordinária Sessão de 24 de fevereiro de 2010 Matéria DECADÊNCIA Recorrente BUNGE FERTILIZANTES S/A E OUTROS Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Data do fato gerador: 01/10/1996 Ementa: DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Recurso Voluntário Provido. Crédito Tributário Exonerado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3' Câmara /1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. No presente julgamento foi adotado o procedimento previsto no artigo 47 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, regulamentado pela Portaria CARF n° 83, de 24/09/2009 publicada no DOU de 29/09/2009 página 50, que trata dos recursos repetitivos. RessaU a-se ue no campo "Data do fato gerador:" foi apresentada a competência de ocorrência( go 9 gerador mais recente do lançamento. A data de 20/12 corresponde ao décimo t rceír6 s. lá)rio. _,,... _ ` 1 JULIO ESAR YIEIRA GOMES — Presidente e Relator j Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Mauro José Silva, Edgar Silva Vidal (suplente), Damião Cordeiro de Moraes e Julio Cesar Vieira Gomes (presidente). 1 Relatório Adotou-se no julgamento do presente recurso o procedimento previsto na Portaria CARF n° 83, de 24/09/2009 publicada no DOU de 29/09/2009 página 50, que trata dos recursos repetitivos. Dessa fauna, a solução que foi adotada no julgamento do recurso-padrão, abaixo discriminado, foi aplicada a este recurso e a todos os demais repetitivos, conforme divulgado através da pauta de julgamento: No julgamento dos itens 28 (recurso-padrão) e 29 a 325 (demais recursos repetitivos) será adotado o procedimento previsto na Portaria CARF n° 83, de 24/09/2009 DOU de 29/09/2009, tendo como idêntica questão de direito a aplicação da Súmula Vinculante n° 08 do STF, de 12/06/2008. ACÓRDÃO N° 2301-01.05728 - Recurso: 150240 Tipo: RV Processo: 37311.009749/2005-31 Recorrente: HOPI HARI S/A Recorrida: SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁR1A Matéria: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a). É o relatório. Voto Conselheiro JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Relator Sendo tempestivo, conheço do recurso. Confrontando-se a data da ciência do lançamento, 21/12/2005, com os relatórios preparados pela fiscalização, contata-se que todo o período objeto do lançamento está integralmente alcançado pela decadência, independentemente da regra aplicável, artigo 173, I ou artigo 150, §4° do CTN; motivo pelo qual adoto a decisão proferida no recurso- padrão, conforme relatório acima. Assim, voto pelo provimento do recurso. É como voto. Sala das Se‘'Isõese 24 de fevereiro de 2010.(... ',...\\ \I IV JULIO C , ESAR VIEIRA GOMES - Relator \, b 2

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8304008 #
Numero do processo: 35067.000073/2007-96
Data da sessão: Mon Jan 25 00:00:00 UTC 2010
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 01/07/2005 RESPONSABILIDADE PESSOAL DO DIRIGENTE. REVOGAÇÃO DO ART. 41 DA LEI N° 8.212, de 24/07/91. EFEITOS - RETROATIVIDADE BENIGNA. RECONHECIMENTO A responsabilidade pessoal do dirigente tinha fundamento legal expresso no art. 41 da Lei n ° 8.212/91; entretanto, tal dispositivo foi revogado por meio do art. 65 da Medida Provisória n ° 449/2008, convertida na Lei n.° 11.941/2009, do que deixou de definir o ato como infração. A aplicação de uma penalidade terá como componentes a conduta, °missiva ou comissiva, o responsável pela conduta e a penalidade a ser aplicada (sanção). A exclusão por lei de algum desses elementos implica retroatividade benigna do artigo 106 do CTN. Recurso Voluntário Provido. Crédito Tributário Exonerado.
Numero da decisão: 2301-000.978
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. No presente julgamento foi adotado o procedimento previsto no artigo 47 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, regulamentado pela Portaria CARF n° 83, de 24/09/2099 publicada no DOU de 29/09/2009 página 50, que trata dos recursos repetitivos.
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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ementa_s : OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 01/07/2005 RESPONSABILIDADE PESSOAL DO DIRIGENTE. REVOGAÇÃO DO ART. 41 DA LEI N° 8.212, de 24/07/91. EFEITOS - RETROATIVIDADE BENIGNA. RECONHECIMENTO A responsabilidade pessoal do dirigente tinha fundamento legal expresso no art. 41 da Lei n ° 8.212/91; entretanto, tal dispositivo foi revogado por meio do art. 65 da Medida Provisória n ° 449/2008, convertida na Lei n.° 11.941/2009, do que deixou de definir o ato como infração. A aplicação de uma penalidade terá como componentes a conduta, °missiva ou comissiva, o responsável pela conduta e a penalidade a ser aplicada (sanção). A exclusão por lei de algum desses elementos implica retroatividade benigna do artigo 106 do CTN. Recurso Voluntário Provido. Crédito Tributário Exonerado.

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decisao_txt : ACORDAM os membros da 3ª Câmara 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. No presente julgamento foi adotado o procedimento previsto no artigo 47 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, regulamentado pela Portaria CARF n° 83, de 24/09/2099 publicada no DOU de 29/09/2009 página 50, que trata dos recursos repetitivos.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-06-16T12:01:05Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-06-16T12:01:05Z; Last-Modified: 2010-06-16T12:01:05Z; dcterms:modified: 2010-06-16T12:01:05Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-06-16T12:01:05Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-06-16T12:01:05Z; meta:save-date: 2010-06-16T12:01:05Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-06-16T12:01:05Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-06-16T12:01:05Z; created: 2010-06-16T12:01:05Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2010-06-16T12:01:05Z; pdf:charsPerPage: 1367; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-06-16T12:01:05Z | Conteúdo => S2-C3T1 Fl. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA -` CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS , 1. • SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 35067.000073/2007-96 Recurso n° 151.129 Voluntário Acórdão n° 2301-00.978 — 3' Câmara / I a Turma Ordinária Sessão de 25 de janeiro de 2010 Matéria AUTO DE INFRAÇÃO: DIRIGENTE PÚBLICO. Recorrente OTAVIO MACHADO COUTO FILHO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 01/07/2005 RESPONSABILIDADE PESSOAL DO DIRIGENTE. REVOGAÇÃO DO ART. 41 DA LEI N° 8.212, de 24/07/91. EFEITOS - RETROATIVIDADE BENIGNA. RECONHECIMENTO A responsabilidade pessoal do dirigente tinha fundamento legal expresso no art. 41 da Lei n ° 8.212/91; entretanto, tal dispositivo foi revogado por meio do art. 65 da Medida Provisória n ° 449/2008, convertida na Lei n.° 11.941/2009, do que deixou de definir o ato como infração. A aplicação de uma penalidade terá como componentes a conduta, °missiva ou comissiva, o responsável pela conduta e a penalidade a ser aplicada (sanção). A exclusão por lei de algum desses elementos implica retroatividade benigna do artigo 106 do CTN. Recurso Voluntário Provido. Crédito Tributário Exonerado. rà-z Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3' Câmara / P Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. No presente julgamento foi adotado o procedimento previsto no artigo 47 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, regulamentado pela Portaria CARF n° 83, de 24°920A9 publicada no DOU de 29/09/2009 página 50, que trata dos recursos repetitivos. \..\\ \ i kr s ( \\ SVI - JULIOESAR \ IRA GOMES\, Presiden e e Relator Participaram do julgamento os conselheiros: Bemadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Edgar Silva Vidal (suplente), Francisco de Assis de Oliveira Júnior, Julio César Vieira Gomes (presidente). Relatório Trata-se de auto-de-infração lavrado em desfavor de sujeito passivo na condição de responsável pessoal atribuída pelo art. 41 da Lei n ° 8212/91, em virtude de infi-ação à legislação previdenciária. Após impugnação e decisão desfavorável, interpôs recurso voluntário para que seja afastada a sua responsabilidade pessoal pela infração. Cabe ressaltar que se adotará no julgamento o procedimento previsto na Portaria CARF n° 83, de 24/09/2009 publicada no DOU de 29/09/2009 página 50, que trata dos recursos repetitivos. Dessa fonna, a solução que vier a ser adotada no julgamento do recurso- padrão, abaixo discriminado, será aplicada a todos os demais recursos repetitivos incluídos na mesma pauta de julgamento: 84 - Recurso n° 147.250 Processo n° 13558.000689/2007-01 Recorrente: WAGNER RAMOS DE MENDONÇA Recorrida• SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIARIA Matéria: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARL4. • É o relatório. Voto Conselheiro JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Relator Sendo tempestivo, conheço do recurso e passo ao seu exame. Preliminaimente, há que ser observada a retroatividade benigna prevista no art. 106, inciso II do CTN. A responsabilidade pessoal do dirigente tinha fundamento legal expresso no art. 41 da Lei n ° 8.212/91; entretanto, tal dispositivo foi revogado por meio do art. 65 da Medida Provisória n ° 449/2008, convertida na Lei n.° 11.941/2009. 2 Processo n° 35067.000073/2007-96 S2-C3T1 Acórdão n.°2301-00.978 Fl. 2 Art. 41. O dirigente de órgão ou entidade da administração federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, responde pessoalmente pela multa aplicada por infração de dispositivos desta Lei e do seu regulamento, sendo obrigatório o respectivo desconto em folha de pagamento, mediante requisição dos órgãos competentes e a partir do primeiro pagamento que se seguir à requisição. (Revogado pela Medida Provisória n° 449, de 2008) Conforme previsto no art. 106, inciso H do Código Tributário Nacional - CTN, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-to como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Portanto, no caso presente, aplica-se o art. 106, inciso II, alíneas "a" e "h" do CTN. A Medida Provisória n ° 449/2008, ao revogar o art. 41 da Lei n ° 8.212/91, afastou a responsabilização do dirigente nas omissões e ações que geram o descumprimento de obrigações acessórias. A aplicação de uma penalidade terá como componentes a conduta, °missiva ou comissiva, o responsável pela conduta e a penalidade a ser aplicada (sanção). Se em qualquer desses elementos houver algum beneficio para o infrator, a retroatividade deve ser reconhecida em função de ser cogente o caput do art. 106 do CTN. Em relação ao dirigente do órgão público, a Medida Provisória deixou de definir o ato como descumprimento de obrigação acessória, como ato infracional. Caso a fiscalização fosse autuar o prefeito municipal na data de hoje, por fatos pretéritos, não poderia fazê-lo, em função da MP n ° 449/2008. Assim, em relação ao dirigente, a MP é, sem dúvida, mais benéfica; se antes da MT a autuação era em nome do dirigente, com sua responsabilização pessoal, após, não cabe tal autuação. Pelo exposto, Voto pelo provimento do recurso. r\ Sala das Sesso€s 1 em 25 de janeiro de 2010., 11 1 ' 11.,\ \\V/ ij \\ '4 JULIO CESÀTR JEIRA GOMES - Relator 3 deRe % Renr -c: O MINISTÉRIO DA FAZENDA (PitoCONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - SEGUNDA SEÇÃO DE TULGAIVIENTO — TERCEIRA CÂMARA SCS — QD. 01 —BL. "J" — ED. ALVORADA — 12° ANDAR — CEP 70396-900 — BRASÍLIA -- DF Home Page: https:ficartfazenda.gov.br Recurso: 151.129 Processo: 35067.000073/2007-96 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, a tomar ciência do Acórdão n..° 2301-00.978. I1Brasília, 15 ch março de 2010 JULIO CESAIEIRA GOMES Presidente da "-\ erceira Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Sem Recurso [ ] Com Recurso Especial [ I Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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8203969 #
Numero do processo: 19515.002255/2004-77
Data da sessão: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS - IOF Data do fato gerador: 01/10/1999, 31/10/1999, 30/11/1999, 31/12/1999 CONTRATO DE MÚTUO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS, As operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos Financeiros entre pessoas jurídicas estão sujeitas ao 10F, Independentemente de o concedente do crédito não ser instituição financeira nem entidade a ela equiparada.. JUROS DE. MORA À TAXA SELIC Súmula CARF n" 4. A partir de 1" de abril de 1995, os juros oratórios incidentes sobre os débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais, MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA A exigência de juros de mora sobre a multa de oficio somente é cabível se aquela não for paga depois de decorridos .30 (trinta) dias da ciência do sujeito passivo da decisão administrativa definitiva que julgou procedente o crédito tributário. MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO O percentual da multa no lançamento de oficio é previsto legalmente, não cabendo sua graduação subjetiva em âmbito administrativo. INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. Súmula CARF n" 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. DECADÊNCIA. PAGAMENTO INEXISTENTE LANÇAMENTO O prazo para a Fazenda Nacional exigir crédito tributário não declarado nas respectivas DCTFS nem pago tempestivamente é de 05 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de oficio poderia ter sido realizado. LANÇAMENTO. NULIDADE. DUPLICIDADE. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA A simples alegação de duplicidade, sem apresentação de provas, não constitui causa de nulidade do lançamento, assim como a lavratura do auto de infração com observância dos requisitos legais e a entrega ao contribuinte dos demonstrativos nele mencionados, dando-lhe conhecimento do inteiro teor do ilícito que lhe foi imputado, Inclusive dos valores e cálculos considerados para determinar a matéria tributada, descaracterizam cerceamento do direito de defesa. Recurso Voluntário Parcialmente Provido.
Numero da decisão: 3301-000.569
Decisão: Acordam os membros do ColegiadO, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso tão somente para que não se exijam juros de mora sobre a multa de oficio até 30 (trinta) dias contados da ciência do sujeito passivo da decisão administrativa definitiva que manteve a exigência do crédito tributário em discussão, sendo cabível sua exigência somente depois daquele prazo, mantendo-se, na integra, o lançamento em discussão, nos termos do voto do Relator. Vencida a Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez.
Matéria: IOF - ação fiscal- (insuf. na puração e recolhimento)
Nome do relator: José Adão Vitorino de Morais
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Recorrida DRJ-CAMPINAS/SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS - IOF Data do fato gerador: 01/10/1999, 31/10/1999, 30/11/1999, 31/12/1999 CONTRATO DE MÚTUO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS, As operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas estão sujeitas ao 10F, independentemente de o concedente do crédito não ser instituição financeira nem entidade a ela equiparada.. JUROS DE. MORA À TAXA SELIC Súmula CARF n" 4. A partir de 1" de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre os débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais, MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA, A exigência de juros de mora sobre a multa de oficio somente é cabível se aquela não for paga depois de decorridos .30 (trinta) dias da ciência do sujeito passivo da decisão administrativa definitiva que julgou procedente o crédito tributário. MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO O percentual da multa no lançamento de oficio é previsto legalmente, não cabendo sua graduação subjetiva em âmbito administrativo. INCONSTITUCIONALIDADE... APRECIAÇÃO. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. Súmula CARF n" 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ( DECADÊNCIA. PAGAMENTO 1NEXISTENTEANÇAMENTO, ./ O prazo para a Fazenda Nacional exigir crédito tributário não declarado nas respectivas DCTFS nem pago tempestivamente é de 05 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de oficio poderia ter sido realizado. LANÇAMENTO. NULIDADE. DUPLICIDADE. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA A simples alegação de duplicidade, sem apresentação de provas, não constitui causa de nulidade do lançamento, assim como a lavratura do auto de infração com observância dos requisitos legais e a entrega ao contribuinte dos demonstrativos nele mencionados, dando-lhe conhecimento do inteiro teor do ilícito que lhe foi imputado, inclusive dos valores e cálculos considerados para determinar a matéria tributada, descaracterizam cerceamento do direito de defesa. Recurso Voluntário Parcialmente Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiada, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso tão somente para que não se exijam juros de mora sobre a multa de oficio até 30 (trinta) dias contados da ciência do sujeito passivo da decisão administrativa definitiva que manteve a exigência do crédito tributário em discussão, sendo cabível sua exigência somente depois daquele prazo, mantendo-se, na integra, o lançamento em discussão, nos termos do voto do Relator. Vencida a Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez, Rodrigo da Costa Pôssas -Presidente i José Ai Afã, o no de Morais -Relator W Participaram do presente julgamento, os Conselheiros José Adão Vitorino de Morais (Relatou), Antônio Lisboa Cardoso, Maurício Taveira e Silva, Rodrigo Pereira de Mello (Suplente), Maria Teresa Martínez Lapez e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pela recorrente contra p.--decrsão proferida pela DRJ em Campinas, SP, que julgou procedente o lançamento do ImpSkto sobX• Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores MobiliáridS---(1Q1 1L2 referente aos fatos geradores ocorridos nas datas de 1" e 31 de outubro, 30 de novembro e 3 i" ..- e --- dezembro de 1999. O lançamento decorreu da falta de pagamento e declaração nas respectivas DUM do imposto devido sobre operações de empréstimos financeiros concedidos a pessoas jurídicas. Cientificada do lançamento, recorrente o impugnou, alegando razões que /e/____foram assim resumidas por aquela DRJ: 7/ .. 2 Processo n" 19515 002255/2004-77 S3-C3T 1 ~R% n." 3301-00..569 F 1 227 1 "3.1 teria ocorrido a decadência do direito da Fazenda Pública proceder ao lançamento, nos termos do art. 150, § 4' do Código Tributário Nacional; 3.2 a exigência do IOF com base no art. 13 da Lei n° 9,779, de 1999, seria inconstitucional; referida lei desrespeitaria o limite constitucional da tributação pelo I0F, pois somente poderiam ser tributáveis as operações creditícia.s inseridas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional; assemelhar operações praticadas no âmbito da disciplina do Código Civil, às operações praticadas no mercado financeiro (renda fixa), com o único intuito de arrecadar tributos é, não só, *lisa ao princípio da razoabilidade, com também, ofensa aos contornos constitucionais do 10F, fiagilizando tanto os limites legais da lei da Usura como os direitos constitucionais do contribuinte; 3,3 nas operações de mútuo realizadas nos termos dos artigo 1.256 e seguintes do Código Civil, sendo dinheiro o objeto do empréstimo, a remuneração pelo empréstimo está limitada à taxa de juros estabelecida na Lei de Usura, o Decreto n° 22,626, de 19.33; diversamente, nas operações de crédito praticadas no mercado financeiro, os juros são determinados pelo mercado; como o IOF é tributo de natureza extrafiscal, tem por principal objeto a regulação do mercado; assim sendo, não tem cabimento suja aplicação na esfera do mútuo efetuado no âmbito do Código Civil, pois, onde não há liberdade de ação vedada por norma jurídica própria é inconcebível e despiciendo a aplicação de sistemas de controle por meio de tributação de cunho extrofiscal; 3,4 a aplicação da penalidade teria sido irregular: A aplicação de penalidade nos termos que foi proposta no Auto de Infração é irregular. Aliás, não houve a justificativa para a propositura de tal penalidade e a graduação como preleciona o ar!. 142 CTN; que indica a discricionariedade para graduação da pena segundo os elementos de fato e de direito constatados. 3,5 a aliquota do IOF não poderia ser fixada por meio da Portaria n" 22/99, do Ministério da Fazenda, pois tal instrumento (.) não tem o condão de estabelecer dever Jurídico aos contribuintes; apenas a lei pode disciplina acerca das aliquotas, sendo que as alterações que a Constituição permite sejam efetuadas pelo Poder Executivo, somente podem ser promovidas pelo do referido poder ., por meio de decreto; 3.6 a fiscalização teria efetuado o lançamento do tributo contra as duas partes constantes do mútuo; por tal razão, entende ser imprescindível a conversão do julgamento em diligência a fim de que: a) sejam apurados todos os contratos de mútuo objeto das autuações estabelecendo-se suas partes e os montantes devidos, que deram origem aos lançamentos, excluindo-se a tributação do responsável tributário uma vez que não mais é o destinatário da tributação pelo Imposto de Renda no lançamento de oficio; .r_.. b) sejam apuradas e excluídas as c ssões de direitos creditórias em .face de OSSUP1ÇÕeV'e ii-èllos creditórios ,.. 3 , nas operações que não constituíram novos contratos de mútuo, mas simplesmente troca de papéis,. c.) seja exchmida da base de cálculo do tributo os saldos inadimplidos que não constituíram despesas dedutíveis nas respectivas competências; 3,7 ao final, requer: Diante do exposto, em coerência às decisões proferidas pelos Conselhos de Contribuintes e em respeito ao principio da legalidade, a reeorente requer seja deferido o pedido de diligência e apreciada a presente impugnação e de fonna sucessiva: a) preliminarmente, seja declarada a nulidade do Auto de Inflação pela duplicidade de lançamento e/ ou pelo cerceamento ao direito à ampla defesa e ao contraditório, pela injustificada autuação em duplicidade; b) ainda preliminarmente, seja declarada a decadência do direito de a Fazenda constituir os crédito tributário após 05 (cinco) anos a contar cio fato gerador; c) seja reduzido, em relação à parcela do principal, o cômputo dos juros calculados a base da Taxa Selic para o porcentual máximo previsto no art. 161 do CIA', por este o limite legal permitido, cl) seja excluiria a partir do protocolo desta impugnação, o cômputo de juros sobre a multa, por ser indevida e ilegal tal aplicação sobre penalidades; e) seja reconhecida a irregularidade de fixação de alíquola dolOF por Portaria do Ministro da Fazenda, por incompatível com o sistema de direito positivo vigente Analisada a impugnação, aquela URI julgou o lançamento procedente, conforme acórdão tf 05-14.426, às fls. 160/170, assim ementado, "NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA INEXISTÊNCIA. Não é nulo o auto de infração ou o procedimento fiscal que lhe deu origem quando em sua elaboração a autoridade tributária competente observa todas as formalidades legais e descreve suficientemente os fatos que levaram à autuação. A f me hii-gio_sa . do procedimento administrativo somente se instainaco;n\i / impugnação rio sujeito passivo ao lançamento já fOrmi&r,tri . ,... ' ' Tendo sido regulam-mente oferecida à autuada a oportunidade.' et.,...., (y__ ) defesa, resta descaracterizado o cerceamento desse direito. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA ARTS 150, §4", E 173, i, DO CTN. Na hipótese em que o recolhimento dos tributos sujeitos a lançamento por homologação não ocorre ou ocorre em desconformidade com a legislação aplicável e, por conseguinte, procede-se ao lançammiento de oficio (CTN, art 149), o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 173, I, do CTN, . ' 4 Processo n" 19515.002255/2004-77 S3-3T I Mói dão n." 3301-M569 Fl 228 tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que esse lançamento de oficio poderia haver sido 'vali:arfo. (Precedentes STJ-RESP 182241/SP) CONTROLE DE CONSTITUCIONALID.ADE. O controle de constitucionalidade da legislação que fundamenta o lançamento é de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado em última instância revisional no STF JUROS DE MORA TAXA SELIC LEGITIMIDADE. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, calculados por meio da taxa Sehc, coufbrme expressa previsão legal, não tendo a autoridade administrativa competência para se pronunciar quanto à sua legalidade e constitucionalidade." Cientificada dessa decisão, a recorrente interpôs o recurso voluntário às fls. 174/191, requerendo sus reforma a fim de que se cancele o lançamento, apresentando as mesmas solicitações pleiteadas na impugnação, repetindo ipsis litteris, as mesmas razões expendidas naquela. É o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n" 702.35, de 06 de março de 1972. Assim, dele conheço, I — Preliminares Ll — Nulidade do lançamento A suscitada nulidade do lançamento sob os argumentos de exigência em duplicidade do mesmo crédito tributário e/ ou pelo cerceamento ao direito à ampla defesa e ao contraditório, não tem amparo legal e não merece prosperar. A alegada duplicidade, em momento algum, foi provada pela recorrente. Também, o cerceamento do direito de defesa, segundo seu argumento, seria pelo fato de ter sido autuada em duplicidade. Além disto, o auto de inflação somente seria nulo se tivesse sido lavrado por pessoa incompetente ou sem fundamentação legal, conforme dispõe o Decreto n" 70,235, de 06 de março de 1972, art. 59, inciso 1, in verbis: "Art. .59. São nulos: ( 1- os atos e termos lavrados porpes.soa incompetente,' 5 O auto de infração em discussão foi lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal, servidor competente para exercer fiscalizações externas de pessoas jurídicas e, se constatadas faltas na apuração do cumprimento de obrigações tributárias, por parte da fiscalizada, tem competência legal para a sua lavratura, com o objetivo de constituir o crédito tributário por meio do lançamento de oficio. No auto de infração foi demonstrada a ocorrência do fato gerador (contrato de mútuo) determinada a matéria tributável (10E), a infração imputada (falta de recolhimento do imposto), e aplicada a penalidade cabível (multa de oficio), nos do CTN, art. 142, e, ainda, foi atendido ao disposto no Decreto if 70,235, de 1972, arts. 9" e 10, 111. Assim, possíveis incorreções, corno deficiências na descrição dos fatos e do enquadramento legal não o tornam nulo nem anulável e sim defeituoso ou ineficaz até a sua retificação. Contudo, nenhuma incorreção e/ ou deficiência foi apontada e provada pela recorrente, L2 — Diligência O pedido de conversão do julgamento em diligência, nos termos em que foi pleiteado é totalmente desnecessário, A finalidade da diligência, segundo a recorrente, seria: a) sejam apurados todos os contratos de mutuo objeto das autuações estabelecendo-se suas partes e os montantes devidos, que deram origem aos lançamentos, excluindo-se a tributação do responsável tributário uma vez que não mais é o destinatário da tributação pelo Imposto de Renda no lançamento de cilicio, b) sejam apuradas e excluídas as cessões de direitos creditórios em face de assunções de direitos creditórios nas operações que não constituíram novos contratos de mútuo, mas simplesmente troca de papéis, c) seja excluída da base de cálculo do tributo os saldos inadimplidos que não constituíram despesas dedutiveis nas respectivas competências; Ora, a solução dessas questões são totalmente prescindíveis ao presente julgamento. Com relação aos itens "a" e "e", trata-se de matérias referentes ao Impostocie Renda. Já a matéria do "c", conforme constou do auto de infração, foram tril yhtadas a\S operações que de fato foram realizadas e cujo IOF foi contabilizado na escrita corablilig recorrente. Contudo o imposto não foi pago, mas indevidamente estornado. Dessa forma, demonstrada que a diligência é totalmente prescindível e desnecessária, indefere-se sua realização. — Mérito. II,.1 — Constitucionalidade As alegações contra a exigência do IOF nos termos da Lei n" 9..779, de 19/01/1999, art. 13, sob a alegação de inconstitucionalidade ficaram prejudicadas por se tray - 6 Processo o" 19515.002255/2004-77 S3-C3TI Accii dão o 3301-00..569 Fl. 229 de matéria já sumulada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) por meio da Súmula n" 02 que assim dispões, ia verbis: "Súmula CARF 11 .2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." Dessa forma, não se toma conhecimento das alegações de inconstitucionalidade da Lei ir 9.779, de 1999, art.. 13, que instituiu a cobrança de IOF sobre operações de mútuo entre pessoas jurídicas, aplicando-se ao caso esta súmula. Já a fixação da aliquota do IOF pelo Ministro da Fazenda tem fundamento legal no Decreto n" 2.219, de 02 de maio de 1997, art. 6", parágrafo único, c/c a Lei ri' 8.894, de 1994, art. I", parágrafo único. 11.2 — Decadência A recorrente defende a contagem do prazo decadência nos termos do CTN, art. 150, § 4", ou seja, a partir dos respectivos fatos geradores. Ainda, que prevalecesse esta tese, estaria atingido pela decadência apenas a parcela do crédito tributário referente ao fato gerador ocorrido em 01/10/1999. No entanto, ao contrário do seu entendimento, como no presente caso, não houve quaisquer pagamentos por conta do crédito tributário em discussão, a contagem do prazo decadencial qüinqüenal para a Fazenda exercer seu direito deve ser feita nos termos do CTN, art. 173, I, que assim dispõe, ia verbis: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados.' I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; " No presente caso, como os fatos geradores ocorreram nas datas de 01/10/1999, 31/10/1999, 30/11/1999 e 31/12/1999, o prazo limite para a constituição da parcela do crédito tributário referente ao fato gerador mais antigo, nos termos desse dispositivo legal, se expiraria em 01/01/2005. Contudo, o sujeito passivo foi notificado do lançamento na data de 25/10/2004 (fis 85 e 89).. Também esse é o entendimento do Superior Tribunal de Jus40, conforme prova a ementa do acórdão no RESP 1822241/SP, publicada no DJ de 21/03/2005(p 'g, 3 101, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, citada e transcrita na decisã rec r ida, ora repetida, in verbis: "TRIBUTA' RIO ICMS LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA, ARTS. 150, ,sr 4", E 173, I, DO CTN. 1 Na hipótese em que o recolhimento dos tributos sujeitos a lançamento por homologação ocorre em desconformidade com a legislação aplicável e, por conseguinte, procede-se ao lançamento de oficio (CNT, art. 149), o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, nos termos do art, 173, 1, do CTN, tem início no 7 primeiro dia do exercício seguinte àquele eia que esse lançamento (de oficio) poderia haver sido realizado. 2. Recurso especial não-provido (RESP 182241/SP, Relator Min. João Otávio de Noronha, 2" Turma. Data do Julgamento 03/02/2005, DJ 21/03/2005) Assim, não há que se falar em decadência, inclusive da parcela referente ao fato gerador ocorrido em 01/10/1999, 113 — Exigência de juros de mora à taxa Selic„ A exigência dos juros mora à taxa Selic também constitui matéria já sumulada pelo Carf por meio da Súmula 04, que assim dispões, in verbis: "Súmula GARE n" 4. A partir de 1" de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre os débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial rio Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SEL1C para títulos .federais Assim, não se torna conhecimento dessa matéria, aplicando-se ao caso esta súmula, 11.4 — Multa de oficio Em relação à multa de oficio, seu lançamento e exigência tiveram como fundamento a Lei IV 9,430, de 1996, art. 44, 1, A Lei n" 9..430, de 1996, art. 44, 1, assim dispõe: 'Ar! 44 - Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição. 1 - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento cipós o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte, A multa no lançamento de oficio tem como objetivo punir o sujeitp-15a-S-sivo, pela prática de infrações tributárias (falta de lançamento, de declaração e de pagaMetito contribuição). Não há amparo, no âmbito administrativo, para reduzir ou altear, por cri meramente subjetivos, o percentual fixado em lei.. No presente caso, a requerente não declarou o IOF nas respectivas DM' s nem efetuou o seu pagamento. 11,5 — Juros de mora sobre a multa de oficio Quanto aos juros de mora sobre a multa de oficio, sua incidência somente tem cabimento depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias concedidos ao sujeito passivo para pagamento do crédito tributário julgado e mantido por decisão administrativa definitivr . 8 Processo o" 19515.002255/2004-77 S3-C3T1 Acól dão n." 3301-00.569 Fl 230 Caso o crédito tributário tome-se líquido e certo, ou seja, com decisão definitiva contrária ao contribuinte, não seja pago dentro daquele prazo, a penalidade (multa de oficio) converte-se em débito fiscal, passando então a incidir juros moratórias sobre ela nos termos da Lei n" 9.430, de 27/12/1991, art. 61, § .3°, quando do seu pagamento intempestivo. Em face do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, dou provimento parcial ao recurso voluntário somente para que não se exijam juros de mora sobre'a mula de oficio até 30 (trinta) dias contados da ciência do sujeito passivo da decisão/ádministrativa definitiva que mantiver a exigência do crédito tributário em discussão, sedo lcabívá sua exigência somente depois daquele prazo, mantendo-se, na integra, o lançamedtó _en-1 discussão. C.4 José A r . orino de Morais 9

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Numero do processo: 13883.000225/2007-02
Data da sessão: Tue Jun 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 01/12/1998 DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN, O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Assim, tratando-se de descumprimento de obrigação principal, aplica-se o artigo 150, §4°; caso se trate de obrigação acessória, aplica-se o disposto no artigo 173, 1. Recurso Voluntário Provido,. Crédito Tributário Exonerado,
Numero da decisão: 2301-001.474
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
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PRAZO PREVISTO NO CTN, O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições prevideneiárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Assim, tratando-se de descumprimento de obrigação principal, aplica-se o artigo 150, §4°; caso se trate de obrigação acessória, aplica-se o disposto no artigo 173, 1. Recurso Voluntário Provido,. ). • .t Crédito Tributário Exonerado, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3 a Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Processo n" 13883 000225/2007-02 S2-C31 1 Acórdão n 2301-01.474 F I 2 JULIO CESAR)VIEI GOMES - Presidente. LEON Ã .• e ENRI-QU7PIRES LOPES - Relatou. ADO EM: 18108/2010 'Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio César Vieira Gomes (presidente), Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Leonardo Henrique Pires e Mauro José Silva. Relatório 'Trata-se de Auto de Infração, lavrado em 18.09,06, em desfavor da Confab Montagens Ltda, originado em virtude do descumprimento do art. 33, §2° da Lei 8,212/91, por ter deixado de apresentar à fiscalização as Planilhas de Custos dos Serviços prestados a seus tomadores, bem como a Relação Anual de Informação Social — RAIS, durante o período de 01/1996 a 12/1998, sendo cominada multa prevista no art, 283, II, "j", do Regulamento da Previdência Social, inconformada, a ora 'Recorrente apresentou Defesa tempestiva (fis, 24/36), tendo a Decisão-Notificação de fls. 151/154, julgado procedente o lançamento. Irresignada interpôs Recurso Voluntário de fis. 159/175, alegando, em síntese, que apresentou as guias de recolhimento de responsabilidade do prestador de serviços, que comprovam todos os recolhimentos referentes ao período em questão. a) a decadência do direito de constituir o crédito previdenciário; b) em nenhum momento ficou demonstrada a imprescindibilidade da apresentação das "Planilhas de Custos" pata aferição dos custos com mão-de-obra ou a existência de "custos extras" no contrato analisado pela .fiscalização, assim, a fiscalização jamais poderia desconsiderar/ignorar a escrituração contábil apresentada pela empresa, c) a relevação da multa, com base no art. 291, §1° do RPS Por último, a ora Recorrente apresentou petição de fls. 197/201, requerendo a aplicação da Súmula Vinculante ir 8/2003, para fins de decadência do crédito previdenciário em fustigo. Sem Contra-Razões. É o relatório. Processo n" 1.3883.000225/2007-02 S2-C311 Acórdão n." 2301-01,474 Fl 3 Voto Conselheiro LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Relator Dos Pressupostos de Admissibilidade Sendo o Recurso tempestivo, passo ao seu exame,. Da Decadência No caso em apreço, a decisão recorrida entendeu que o prazo de decadência de que goza o INSS para constituir seus créditos é de 10 (dez) anos, contados a partir do primeiro dia do ano seguinte ao da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 45 da Lei 8.212/01 Pois bem., O Auto de Infração em questão foi lavrado em 18/0912006 e abrange competências de 0111996 a 12/1998.. Logo, todas as competências foram atingidas pela decadência, pois nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal - STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08, Seguem transcrições: Parte .final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8 212/91 e o parágrafo único do art„5" do Decreto-lei a' 1,569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantém-se higida a legislação anterior, com seus prazos quinquenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitam-se, entre outros, aos artigos 150, 4', 173 e 174 do CTN Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstituclonalidade dos arts. 4.5 e 46 da Lei 8 212/91, por violação do art. 146, 111, b, da Constituição, e do parágrqfi) único do art. .5° do Decreto-lei n° I 569/77, .frente ao § 1° do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto Súmula Vinculante n° 08. "São inconstitucionais os parágrnfo único do artigo 5' do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8..212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". ///t 3 c.-"/ Ptocesso n" 1388.3 000225/2007-02 S2-C3T Acórdão n "2301-01.474 I'l 4 Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103-A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 1 L417, de 19/12/2006, in verbis: Au t 103-A O Supremo nibunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na fbrina estabelecida em lei (Incluído pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei n, 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. Art. 2, O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas _federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na )(bruxa prevista nesta Lei § 1,0 enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança .juridica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Temos que a partir da publicação na imprensa oficial, que se deu em 20/06/2008, todos os órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. Assim, afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional - CM se aplicar ao caso concreto. No caso em apreço, inclino-me à tese jurídica na Súmula Vinculante n° 08 para acatar o prazo decadencial exposto no Código Tributário Nacional, artigo 173, inciso 1: Ari 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia te, sido efetuado; TI - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrqfb único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso rio prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciaria a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. 4 Processo n" 13883 000225/2007-02 S2-C.311 Acórdão n." 2301-01.474 El. 5 Desta feita, considerando que a consolidação do crédito previdenciário se deu em 18/09/2006 e que a autuação abrange as competências de 01/1996 a 12/1998, tenho como certo que todo o crédito constituído foi atingido pela decadência qüinqüenal. Da Conclusão Ante ao exposto, conheço do Recurso, para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, posto que decaídas todas as competências referentes ao período da autuação. É como voto Sala das Sessões, em 8 de junho de 2010. L ,01\1 .....00000191ARD41 PIRES LOPES, Relator 5

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Numero do processo: 11516.003551/2007-16
Data da sessão: Tue Jun 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2001 EXECUÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL POR EMPREITADA GLOBAL. APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE RETENÇÃO. Comprovando-se a execução, por empresa construtora, de obra de construção civil sob modalidade contratual de empreitada integral, descabe a exigência da retenção prevista no art. 31 da Lei n. 8.212/1991. INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO DE EFETUAR A RETENÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FATURAS DE SERVIÇOS PRESTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. LANÇAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES NÃO RETIDAS EM NOME DO TOMADOR DE SERVIÇOS. DESNECESSIDADE DE FISCALIZAÇÃO PRÉVIA NA EMPRESA PRESTADORA. Ao deixar de reter as contribuições incidentes sobre as faturas de prestação de serviço executados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, a empresa contratante passa a responder pelo tributo não retido, independentemente de fiscalização prévia no prestador. EMPRESA CONSTRUTORA. CARACTERIZAÇÃO PARA FINS DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBJETO SOCIAL CONTEMPLANDO ATIVIDADES DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CADASTRO NO CREA. A empresa cadastrada no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura - CREA, que carregue nos seus atos constitutivos objeto social contendo atividades de construção civil é considerada empresa construtora para fins de aplicação da legislação previdenciária. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-001.209
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão da primeira instância; e II) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso para que sejam excluídos do lançamento as seguintes bases de cálculo, originados das faturas relativas ao contrato efetivado entre a notificada e a CAMARGO CORREIA: R$ 189.900,00 (10/2000), R$ 93.688,85 (12/2000), R$ 942.943,74 (04/2001), R$ 2.451.653,73 (06/2001), R$ 1.320.121,24 (06/2001), RS 377.177,50 (06/2001) e R$ 94.294,37 (08/2001).
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO
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APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE RETENÇÃO. Comprovando-se a execução, por empresa construtora, de obra de construção civil sob modalidade contratual de empreitada integral, descabe a exigência da retenção prevista no art. 31 da Lei n. 8.212/1991. INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO DE EFETUAR A RETENÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FATURAS DE SERVIÇOS PRESTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. LANÇAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES NÃO RETIDAS EM NOME DO TOMADOR DE SERVIÇOS. DESNECESSIDADE DE FISCALIZAÇÃO PRÉVIA NA EMPRESA PRESTADORA. Ao deixar de reter as contribuições incidentes sobre as faturas de prestação de serviço executados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, a empresa contratante passa a responder pelo tributo não retido, independentemente de fiscalização prévia no prestador. EMPRESA CONSTRUTORA. CARACTERIZAÇÃO PARA FINS DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBJETO SOCIAL CONTEMPLANDO ATIVIDADES DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CADASTRO NO CREA. A empresa cadastrada no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura - CREA, que carregue nos seus atos constitutivos objeto social contendo atividades de construção civil é considerada empresa construtora para fins de aplicação da legislação previdenciária. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. 1 \ ' \.\ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4a Câmara / i a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão da primeira instância; e II) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso para que sejam excluídos do lançamento as seguintes bases de cálculo, originados das faturas relativas ao contrato efetivado entre a notificada e a CAMARGO CORREIA: R$ 189.900,00 (10/2000), R$ 93.688,85 (12/2000), R$ 942.943,74 (04/2001), R$ 2.451.653,73 (06/2001), R$ 1.320.121,24 (06/2001), RS 377.177,50 (06/2001) e R$ 94.294,37 (08/2001). 7----\\ ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente \-* ' KLEBER FERREIRA DE ARAÜJO - Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 - Processo n° 11516.003551/2007-16 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.209 Fl. 620 Relatório Trata o presente processo administrativo fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, DEBCAD n°35.712.425-1, lavrada contra o sujeito passivo já qualificado nos autos, mediante a qual são apuradas contribuições que deixaram de ser retidas, pela notificada, incidentes sobre as notas fiscais/faturas emitidas por empresa que lhe prestou serviço mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, conforme preceitua o art. 31 da Lei n° 8.212, de 24/07/1991. O crédito em questão reporta-se às competências de 10/2000 a 12/2001 e assume o montante, consolidado em 31/08/2004, de R$ 1.577.642,76 (um milhão, quinhentos e setenta e sete mil, seiscentos e quarenta e dois reais e setenta e seis centavos). De acordo com o relatório fiscal, fls. 26/32, a notificada, não comprovou que a empresa prestadora de serviços CAMARGO CORREIA EQUIPAMENTOS E SISTEMAS S/A, fosse registrada no CREA como construtora e nem que a mesma tivesse assumido a responsabilidade direta e total pela obra, por esse motivo deveria ter efetuado a retenção e recolhimento da contribuição previdenciária no percentual de 11% das notas fiscais de prestação de serviço. O sujeito passivo apresentou impugnação, fls. 40/49, cujas razões não foram acatadas pelo órgão de julgamento da SRP, que declarou procedente o lançamento, fls. 239/245. Inconformada, a empresa interpôs recurso voluntário, fls. 248/251, no qual transcreve cláusulas dos contratos firmados com a empresa CAMARGO CORREIA EQUIPAMENTOS E SISTEMAS S/A, para comprovar que os mesmos foram executados sob a modalidade de empreitada total, Afirma que juntou a Certidão de Registro da Pessoa Jurídica, além do estatuto social desta, tudo para comprovar que se trata de empresa que ostenta a condição de construtora. Conclui que na espécie não pode ser exigida a retenção de contribuições, posto que se trata de hipótese onde se deve aplicar o instituto da responsabilidade solidária. Embora não haja previsão normativa nesse sentido, a empresa CAMARGO CORREIA EQUIPAMENTOS E SISTEMAS S/A foi cientificada da decisão a quo e resolveu também apresentar manifestação, fls. 553/566, no qual afirma que: a) teve suprimido o seu direito de defesa na primeira instância, por isso é nula a decisão; b) há nos autos documento comprovando a sua condição de empresa construtora com registro no CREA; NT 3 c) outra prova que afasta a aplicação da retenção é que o próprio INSS efetuou a matrícula das obras a tendo como responsável, situação que somente poderia ocorrer com empresa construtora contratada para execução de empreitada global; d) o lançamento em questão não pode prosperar posto que se trata de duplicidade de cobrança, haja vista que as contribuições relativas à mão-de-obra utilizada nas obras da Eletrobrás foram devidamente adimplidas. Ao final, pugna pela realização de novo julgamento de primeira instância, o qual deverá considerar seus argumentos, e, se assim não se entender, que seja declarada a nulidade da NFLD. Em função das alegações apresentadas após a decisão a quo, o órgão de julgamento da SRP decidiu determinar a realização de diligência fiscal, modo que a autoridade lançadora pudesse se pronunciar quanto à manutenção do lançamento. Em sua manifestação, fls. 579/582, o Auditor afirma que, malgrado tenha sido apresentado comprovante de registro da empresa prestadora no CREA, não é possível o enquadramento da mesma como construtora perante a legislação previdenciária. Transcreve dispositivos normativos que trazem o conceito de empresa construtora, para 'concluir que somente terá esse enquadramento aquela em que conste como objeto social "indústria de construção civil". Observa que nos documentos acostados, fls. 254 a 256 e 258 a 260, visualiza-se que a empresa CAMARGO CORREIA, embora carregue no bojo de seu objeto social atividades específicas vinculadas à área de construção civil, não apresenta, como exige a norma, a atividade de "indústria da construção civil". Ressalta ainda que inexiste contrato direto entre a ELETROSUL e a CAMARGO CORREIA, o que de fato se verifica é a contratação de um consórcio formado pelas empresas ABB, SIEMENS e CAMARGO CORREIA. Os autos seguiram para a Quarta Câmara de Julgamento do CRPS, a qual converteu o julgamento em diligência para que as empresas tomadora e prestadora fossem cientificadas da manifestação fiscal emitida após a decisão de primeira instância. Ambas as empresas se manifestaram, fls. 599/503 e 610/616, reafirmando as suas alegações quanto à inexigibilidade da retenção em razão do enquadramento da prestadora como empresa construtora e também pelo fato das obras terem sido executadas pelo regime de empreitada total. É o relatório. \ 4 `5-"‘ Processo n° 11516.003551/2007-16 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-01.209 Fl. 621 - Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator O recurso apresentado pela ELETROBRÁS S/A merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade, além de que a recorrente juntou guia comprobatória do depósito prévio. A empresa CAMARGO CORREIA, embora não figurasse inicialmente no pólo passivo da NFLD, por ter sido cientificada da decisão de primeira instância, por ser interessada no deslinde da causa, posto que, em tese, poderia ser acionada em ação regressiva pela contratante, merece ter as suas razões apreciadas. Além de que o próprio CRPS determinou que fosse dada ciência da manifestação fiscal às duas empresas. Todavia, o pedido da prestadora para que a decisão de primeira instância seja anulada, em razão de não ter sido cientificada da NFLD para que pudesse apresentar sua defesa, deve ser indeferido. Já está pacificado o entendimento nessa corte administrativa de que não é necessário que se faça prévia auditoria ou mesmo que se cientifique a empresa prestadora do procedimento fiscal para apuração de créditos decorrentes da falta de retenção de contribuições incidentes sobre notas fiscais/faturas de prestação de serviço mediante cessão de mão-de-obra. Isso decorre diretamente do que estatui o § 5. do art. 33 da Lei n. 8.212/1991 1 , que traz presunção legal de que, havendo a obrigação de reter a contribuição, a responsabilidade perante à Previdência Social pela quitação do tributo não retido desloca-se unicamente para a empresa tomadora dos serviços. Ultrapassadas essas questões preliminares, passemos a análise de mérito que se resume em verificar a ocorrência de hipótese de obrigatoriedade de retenção para a situação posta à análise. Alega o fisco que inexistiu contrato firmado diretamente pela empresa CAMARGO CORREIA e a notificada, posto que a contratação da execução da obra foi firmada com um consórcio em que figuraram também as empresas SIEMENS e ABB. Analisando os autos verifico que a NFLD refere-se a dois contratos a saber: a) Contrato n. 81210005 — firmado entre a ELETROSUL e o CONSÓRCIO ABB-SIEMENS-CCES, em regime de empreitada integral, para execução da obra de implantação da subestação CAXIAS; 1 § 50 O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo licito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. 5 \ \;:0•-/- b) Contrato n. 81200077 — firmado entre a ELETROSUL e a empresa CAMARGO CORREIA EQUIPAMENTOS E SISTEMAS S/A, em regime de empreitada integral, para execução da obra de implantação da subestação LONDRINA. Verifica-se, assim, que para o contrato listado no item "h" acima, não há o que se falar contratação de consórcio, posto que o ajuste foi firmado diretamente entre a notificada e a empresa CAMARGO CORREIA. Para o outro contrato, há uma particularidade que nos ajudará na análise da situação. É que cada uma das empresas consorciadas emitiam suas faturas de forma independente e a tomadora dos serviços efetuava a retenção previdenciária sobre aquelas emitidas pelas empresas ABB Ltda e SIEMENS, todavia, não se verificou o mesmo procedimento em relação as faturas originadas da CAMARGO CORREIA. Embora formalmente houvesse a contratação de um consórcio para execução da obra por empreitada global, o que se observa na realidade é que houve a contratação de três empresas distintas para construção de uma subestação elétrica, inclusive com tratamento tributário distinto entre as mesmas. - A legislação previdenciária prevê a obrigatoriedade de retenção para atividade de construção civil, conforme preconiza o item III do § 2. do art. 219 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048/19992, todavia, para as obras de construção civil realizadas por empresa construtora sob o regime de empreitada total, foi mantida a sistemática de responsabilidade solidária, nos termos do art. 220, "caput" e § 1., do RPS3 Vê-se, portanto, que no contrato com o consórcio a tomadora dos serviços considerava o contrato ora de empreitada total, quando deixava de reter a contribuição da empresa CAMARGO CORREIA, ora de empreitada parcial, ao efetuar a retenção para as duas outras empresas. Não é admissivel que na contrafação de um consórcio parte das empresas consorciadas tenha tratamento tributário de sub-empreiteira, enquanto para outras venha a se considerar o contrato como de empreitada total. 2 Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5° do art. 216. (--) § 2° Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de- obra: I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; - construção civil; (--.) 3 Art. 220. O proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mão-de-obra, são solidários com o construtor, e este e aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem. § 1° Não se considera cessão de mão-de-obra, para os fins deste artigo, a contratação de construção civil em que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente. 6 Processo n° 11516.003551/2007-16 S2-C4T1 Acórdão n•° 2401-01.209 Fl. 622 Nesse sentido, entendo que, a despeito de outras discussões que serão travadas mais adiante, como o enquadramento ou não da CAMARGO CORREIA como construtora, eu já posso concluir que para o Contrato n. 81210005 — firmado entre a ELETROSUL e o CONSÓRCIO ABB-SIEMENS-CCES, acertou o fisco quando lançou os valores que deixaram de ser retidos das faturas emitidas pela CAMARGO CORREIA, posto que não há de se considerar o regime de execução da obra como de empreitada integral, haja vista o acima disposto. Passemos à verificação do outro contrato. Não tenho dúvida, a partir dos termos constantes do instrumento colacionado, que se trata de ajuste para execução de obra de construção civil por empreitada global, qual seja a construção de uma subestação elétrica na cidade de Londrina. O item 3 da cláusula primeira não deixa dúvidas, eis o texto: A caracterização geral do objeto do EMPREENDIMENTO apresentada nesta Cláusula não limita, de forma alguma, a responsabilidade da CONTRATADA em executar todos os serviços e fornecer todas as instalações, equipamentos, mão-de- obra e materiais requeridos pelos DOCUMENTOS DE CONTRATO, de forma a se obter um perfeito acabamento e desempenho de todo o EMPREENDIMENTO contratado. Portanto, para que ocorra a inexigibilidade da retenção 'em relação ao contrato sob referência o requisito faltante é a comprovação de que a empresa prestadora ostenta a condição de construtora. O agente do fisco entendeu que, nos atos constitutivos da CAMARGO CORREIA inexistiria a atividade de "indústria da construção civil", por esse motivo não haveria a possibilidade de enquadrá-la, perante a legislação previdenciária, como empresa construtora, o que impossibilitaria a mesma de firmar contrato para execução de obra de construção civil por empreitada global. Comecemos pela transcrição do conceito de empresa construtora constante nas normas previdenciárias, o qual extraio da Instrução Normativa — INSS/DC n. 100/20034, vigente à época do lançamento e que repete a mesma conceituação de normas pretéritas: Analisando a Certidão de Registro de Pessoa Jurídica fornecida pelo CREA — Paraná, fls. 254/256, não tenho dúvidas de que se está diante de uma empresa construtora, mormente quando se depara com o objetivo social ali descrito, do qual transcrevo as atividades que nos interessam nesse momento: (.) os serviços de engenharia e detalhamento de engenharia, decorrentes de sua especialidade, o fornecimento de sub- estações, incluindo material e mão-de-obra, o fornecimento de linhas de transmissão, incluindo material e mão-de-obra, o fornecimento de sistemas de automação; o fornecimento de 4 Art. 427. Considera-se: (-..) XX - empresa construtora, a pessoa jurídica legalmente constituída, cujo objeto social seja a indústria de construção civil, com registro no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA), na forma do art. 59 da Lei no 5.194, de 24 de dezembro de 1966; (..-) • sistemas para abastecimento de energia em geral, para os segmentos de geração, transmissão e distribuição, inclusive material e mão-de-obra. O Anexo XV da citada IN, que apresenta a discriminação de obras e serviços de construção civil no grupo 45 do CNAE é suficiente para esclarecer que dentre há atividades elencadas no objetivo social da empresa CAMARGO CORREIA que se enquadram no conceito de obra de construção civil, senão vejamos: 45.3 OBRAS DE INFRA-ESTRUTURA PARA ENGENHARIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES 45.32-2 Construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica) 4532-2/01 Construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica (OBRA) Esta subclasse compreende: -construção de plantas hidrelétricas nucleares, tennoelétricas, inclusive estações e sub-estações; -construção de linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica, inclusive o serviço de eletrificação rural; -construção de linhas de eletrificação para ferrovias e metropolitano Portanto, verificando-se que no objetivo social da empresa consta atividades que se enquadram como construção civil, além de que o CREA forneceu autorização para execução de projeto de relativo a essas atividades, não há como se desconsiderar tais evidências, para se basear unicamente numa interpretação literal da norma, que cita genericamente o termo "indústria de construção civil". Reconheço, então, que, embora a descrição do objetivo social da empresa prestadora não cite a expressão normativa referida, os elementos constantes nos autos deixam claro que se trata de empresa construtora para fins da legislação previdenciária. Nesse sentido ao Contrato n. 81200077 — fumado entre a ELETROSUL e a empresa CAMARGO CORREIA EQUIPAMENTOS E SISTEMAS S/A, em regime de empreitada integral, para execução da obra de implantação da subestação LONDRINA, descabe a exigência das contribuições lançadas, posto que ao mesmo deve-se aplicar a sistemática da responsabilidade solidária entre construtor e proprietário. Vamos ás outras questões. Não se sustenta a alegação recursal de que, se o INSS forneceu a matricula para as obras em questão considerando a existência de empreitada global, não poderia o fisco desconsiderar tal fato e exigir a retenção. É que o fornecimento da matricula na maioria dos requerimentos era feita eletronicamente, portanto baseado unicamente na declaração da empresa construtora. Mesmo nos casos de matricula efetuada nas repartições fiscais, é lógico, que não há como se aferir o cumprimento integral das normas de regência, providência que _somente é cumprida em posterior ação fiscal ou quando da regularização da obra. Por fim, também não acato a alegação de dúplice cobrança das contribuições lançadas, posto que os elementos constantes dos autos não nos permitem chegar a tal 8 Processo n° 11516.003551/2007-16 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.209 Fl. 623 conclusão, uma mera análise das Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social — GFIP e dos recolhimentos efetuados que foram colacionados não são suficientes para que se ateste a regularidade integral das obras de construção civil. Digo mais, caso houvesse a necessidade de se fiscalizar toda a documentação do prestador de serviço, para, só então se poder notificar a empresa tomadora pela falta de retenção, não haveria sentido em ter se criado essa nova e eficiente sistemática de arrecadação para o setor de prestação de serviço, criando-se ao mesmo tempo barreiras quase que intransponíveis para realização dos créditos decorrentes. Diante do exposto, voto por afastar preliminar de nulidade da decisão de primeira instância e, no mérito, pelo provimento parcial do recurso para que sejam excluídos os valores originados das faturas relativas ao contrato efetivado entre a notificada e a CAMARGO CORREIA, os quais foram lançados conforme a tabela abaixo: Competência Base de cálculo (R$) 10/2000 189.900,00 12/2000 „ 93.688,85 04/2001 942.943,74 06/2001 2.451.653,73 06/2001 - 1.320.121,24 06/2001 377.177,50 08/200F 94.294437 Sala das Sessões, em 8 de junho de 2010 \ e o çj, k • k,n.X., KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO - Relator 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4S4, CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS q; 4, QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 1516.003551/2007-16 Recurso n°: 147.587 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3 0 do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda • Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2401-01.209. Brasí1ia"--- 5 de julho de 2010, ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ 1 Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 35582.001297/2005-24
Data da sessão: Tue Jun 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2002 a 30/06/2004 INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em rega, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Principio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2402-000.848
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Tunna Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4a Câmara / 2 Tunna Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos,-ern_negar provimento ao recurso, nos termos --------- )do voto da relatora. / / ,_ ,,,u,-__~_------7 7- 4 ELMARL OLIVEIRA - Presidente // —,v) , ,.,‘ AN Lf,//,-e(( -MARIA BAN7EIRA -- Relatora /_ 1. . - Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Ana Maria Bandeira, Rogério de Lellis Pinto, Lourenço Ferreira do Prado e Ronaldo de Lima Macedo. • 2 _ Processo n°35582.001297/2005-24 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.848 Fl. 176 Relatório Trata-se do lançamento de contribuições dos segurados, arrecadadas e não recolhidas pela notificada, constituindo crime, em tese, previsto no art. 95, aliena "d", da Lei n° 8.212/1991 e que ensejou a elaboração de Representação fiscal para Fins Penais. A notificada apresentou defesa (fls. 39/70), onde alega que as contribuições sobre as remunerações pagas a avulsos, autônomos e temporários são indevidas e sua inconstitucionalidade já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Argumenta que a auditoria fiscal considerou como empregados sócios da empresa, uma vez que é uma sociedade em conta de participação, cujos sócios retiram uma quantia mensalmente, a titulo de adiantamento de lucro. Considera inconstitucional a contribuição do Salário Educação, bem como aquelas destinadas ao INCRA, SESC e SEBRAE. Entende indevida a cobrança do Seguro Acidente do Trabalho e abusivos os encargos moratórios. Pela Decisão Notificação n° 17.401.4/0205/2005 (fls. 84/89), o lançamento foi considerado procedente. A notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 93/123) onde efetua repetição das alegações de defesa. \(-:‘ A SRP apresentou contrarrazões (fls. 173/174) onde solicita que seja negado\ ) provimento ao recurso apresentado. O recurso teve seguimento por força de decisão judicial. É o relatório. / 3 Voto , Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Analisando-se o recurso da recorrente é possível observar que a mesma trata de diversas matérias que são estranhas aos autos. O lançamento em tela compreende contribuições dos segurados descontadas e não recolhidas pela empresa. Por essa razão, não serão consideradas as alegações de inconstitucionalidade das contribuições sobre os valores pagos a avulsos, autônomos e temporários, da contribuição relativa ao Salário Educação, àquelas destinadas ao INCRA, SESC e SEBRAE, bem como a contribuição ao SAT. De igual sorte, considero impertinente a alegação de que auditoria fiscal considerou como empregados sócios da empresa, uma vez que é uma sociedade em conta de participação, cujos sócios retiram uma quantia mensalmente, a título de adiantamento de lucro. Conforme já arguido, as contribuições foram descontadas e não recolhidas dos segurados empregados, além disso, não há provas nos autos do alegado. Assim, o presente recurso se limitará a tratar do inconformismo da recorrente quanto aos encargos moratórios utilizados. A aplicação da taxa de juros SELIC e da multa de mora, à época do lançamento, obedeceram a legislação vigente, no caso os arts. 34 e 35 da Lei n° 8.212/1991. Pelo Princípio da Legalidade, não cabe à instância administrativa de julgamento afastar a aplicação de dispositivo legal vigente no ordenamento jurídico sob alegação de que o mesmo seria inconstitucional ou afrontaria legislação hierarquicamente superior. O controle da constitucionalidade no Brasil é do tipo jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada controle difuso, aberto, incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, abstrato, reservado, direto ou principal), e até que determinada lei seja julgada inconstitucional e então retirada do ordenamento jurídico nacional, não cabe à administração pública negar-se a aplicá-la; Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão s -`a\ - apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo senti \ , decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: -, \ \ "Mandado de segurança - Ato administrativo - Prefeito \ municipal - Sustação de cumprimento de lei municipal - 4 Processo n° 35582.001297/2005-24 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.848 Fl. 177 Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em decorrência do exercício de cargo em comissão - Admissibilidade - Possibilidade da Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional - Dever de velar pela Constituição que compete aos três poderes - Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores - Segurança denegada - Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e ---—- aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível n. 220.155-1 - Campinas - Relator: Gonzaga Franceschini - fins Saraiva 21). (g.n)" • Ademais, tal questão foi sumulada pelo então Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda que pela Súmula n° 02 publicada no DOU em 26/09/2007, decidiu o seguinte: "Súmula n°2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". • Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 8 de junho de 2010 / ANA MARIA BAND IRA - Relatora 5

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Numero do processo: 10845.006088/87-74
Data da sessão: Thu Dec 14 00:00:00 UTC 1989
Numero da decisão: 302-00.468
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à repartição de origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: PAULO CESAR DE AVILA E SILVA
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Numero do processo: 13896.002330/2010-24
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Oct 04 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 PRELIMINAR DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA OU AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO. Rejeita-se as alegações de nulidade, quando se constata que a autoridade fiscal descreveu os fatos apurados de forma que a empresa e todos os intervenientes no processo puderam ter nítida compreensão das infrações autuadas. Inexistência de prejuízo à defesa ou ao exercício do contraditório. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se rege pelo disposto no art. 150, § 4°, do CTN, exceto quando constatado dolo, fraude ou simulação, ou ausente o pagamento antecipado ou a confissão de débitos, quando a referida contagem se dá na forma do art. 173, inciso I do CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. ART. 124 DO CTN. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. A mingua de apontamento de elementos suficientes a apontar a tipificação as hipóteses previstas pelo art. 124 (incisos I e II), impõe-se o afastamento da “responsabilidade tributária” imposta.
Numero da decisão: 1302-005.718
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e a prejudicial de decadência, e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar a sujeição passiva da empresa Probank Software e Consultoria S/A, vencidos os Conselheiros Andréia Lucia Machado Mourão (relatora), Ricardo Marozzi Gregório e Marcelo Cuba Netto, que votaram por manter a referida responsa-bilidade. O Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca votou pelas conclusões da relatora quanto à decadência. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Assinado Digitalmente Andréia Lúcia Machado Mourão – Relatora Assinado Digitalmente Gustavo Guimarães da Fonseca - Redator designado Participaram do presente julgamento os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: Andréia Lúcia Machado Mourão
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 PRELIMINAR DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA OU AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO. Rejeita-se as alegações de nulidade, quando se constata que a autoridade fiscal descreveu os fatos apurados de forma que a empresa e todos os intervenientes no processo puderam ter nítida compreensão das infrações autuadas. Inexistência de prejuízo à defesa ou ao exercício do contraditório. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se rege pelo disposto no art. 150, § 4°, do CTN, exceto quando constatado dolo, fraude ou simulação, ou ausente o pagamento antecipado ou a confissão de débitos, quando a referida contagem se dá na forma do art. 173, inciso I do CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. ART. 124 DO CTN. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. A mingua de apontamento de elementos suficientes a apontar a tipificação as hipóteses previstas pelo art. 124 (incisos I e II), impõe-se o afastamento da “responsabilidade tributária” imposta.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e a prejudicial de decadência, e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar a sujeição passiva da empresa Probank Software e Consultoria S/A, vencidos os Conselheiros Andréia Lucia Machado Mourão (relatora), Ricardo Marozzi Gregório e Marcelo Cuba Netto, que votaram por manter a referida responsa-bilidade. O Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca votou pelas conclusões da relatora quanto à decadência. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Assinado Digitalmente Andréia Lúcia Machado Mourão – Relatora Assinado Digitalmente Gustavo Guimarães da Fonseca - Redator designado Participaram do presente julgamento os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).

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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 PRELIMINAR DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA OU AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO. Rejeita-se as alegações de nulidade, quando se constata que a autoridade fiscal descreveu os fatos apurados de forma que a empresa e todos os intervenientes no processo puderam ter nítida compreensão das infrações autuadas. Inexistência de prejuízo à defesa ou ao exercício do contraditório. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se rege pelo disposto no art. 150, § 4°, do CTN, exceto quando constatado dolo, fraude ou simulação, ou ausente o pagamento antecipado ou a confissão de débitos, quando a referida contagem se dá na forma do art. 173, inciso I do CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. ART. 124 DO CTN. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. A mingua de apontamento de elementos suficientes a apontar a tipificação as hipóteses previstas pelo art. 124 (incisos I e II), impõe-se o afastamento da “responsabilidade tributária” imposta. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e a prejudicial de decadência, e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar a sujeição passiva da empresa Probank Software e Consultoria S/A, vencidos os Conselheiros Andréia Lucia Machado Mourão (relatora), Ricardo Marozzi Gregório e Marcelo Cuba Netto, que votaram por manter a referida responsa- bilidade. O Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca votou pelas conclusões da relatora quanto à decadência. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Assinado Digitalmente Andréia Lúcia Machado Mourão – Relatora Assinado Digitalmente Gustavo Guimarães da Fonseca - Redator designado AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 00 23 30 /2 01 0- 24 Fl. 827DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 Participaram do presente julgamento os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 05-32.216 – 4ª Turma da DRJ/CPS, de 20 de janeiro de 2011. O crédito tributário lançado se refere à exigência de Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF, em função da falta de recolhimento do IRRF sobre remuneração de serviços profissionais prestados por pessoa jurídica, infração identificada no ano-calendário 2005. Da autuação. Descrição. Conforme consta do Termo de Verificação Fiscal (TVF), no período em análise, ao mesmo tempo que a contribuinte apresentava uma movimentação financeira expressiva, informou receitas zeradas na DIPJ, o que deu origem à ação fiscal que culminou na presente autuação. Como a empresa não foi localizada no endereço constante no cadastro da RFB, a ciência do início da ação fiscal e de todos os termos de intimação fiscal foram feitas por meio de editais afixados na dependência da DRF Barueri/SP. Foi elaborada, em consequência, Representação Fiscal com proposta de inaptidão do CNPJ, protocolizada sob nº 13896.001808/2010-07. Para determinar as receitas auferidas pela empresa no ano-calendário 2005, foram utilizadas informações contidas no sistema DIRF. Solicitou-se às fontes pagadoras identificadas nas DIRF, dentre outros documentos, cópias de notas fiscais emitidas pelo sujeito passivo e às instituições financeiras, informações das movimentações financeiras via Requisição de Movimentação Financeira – RMF. Nos casos em que não foram obtidas cópias das notas fiscais solicitadas, quer seja pelo não atendimento das empresas diligenciadas ou pelas mesmas não terem sido localizadas, as receitas omitidas foram calculados com base na comparação entre os valores declarados pelas fontes pagadoras na DIRF com os registros constantes nos extratos bancários obtidos via RMF. Foram apuradas as seguintes infrações:  Omissão de receitas de atividades operacionais apuradas a partir das informações obtidas junto aos clientes tomadores dos serviços;  Omissões de receitas decorrentes de depósitos bancários de origem não comprovada;  Falta de recolhimento dos tributos retidos das empresas prestadoras de serviço. O imposto devido foi determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, nos termos do inciso II do art. 530 e do art 532 do RIR/99. Fl. 828DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 Foram constituídos os seguintes créditos tributários: a) Imposto de Renda Pessoa Jurídica, efetuando a compensação do Imposto de Renda Retida na Fonte (IRRF/1708), incidente sobre as notas fiscais emitidas pelo sujeito passivo (ANEXO II); b) Contribuição Social s/ Lucro Líquido, apuradas sobre a mesma base de cálculo do IRPJ, compensando-se as CSLL destacadas e incidentes nas notas fiscais emitidas pela fiscalizada (ANEXO II) e Auto de Infração da CSLL, retida e não recolhida, conforme demonstrado no ANEXO V; c) COFINS, apuradas sobre a mesma base utilizada para a apuração do IRPJ, compensado os valores das retenções incidentes sobre as notas fiscais emitidas pela fiscalizada (ANEXO II), e ainda, os valores da COFINS retidas e não recolhidas, incidentes sobre as notas fiscais emitidas pelas empresas contratadas para prestação de serviços (ANEXO V); d) Contribuição social s/ PIS, apuradas sobre a mesma base de cálculo do IRPJ, compensando as contribuições do PIS incidentes sobre as notas fiscais emitidas pela fiscalizada (ANEXO II), e ainda, as contribuições ao PIS, retidas e na recolhidas, incidentes sobre as notas fiscais emitidas pelas empresas contratadas para prestação de serviços (ANEXO V), e, e) os valores do Imposto de Renda Retido na Fonte, retidos e não recolhidos, incidentes sobre as notas fiscais emitidas pelas empresas contratadas para prestação de serviços (ANEXO V) – objeto dos presentes autos. Da multa agravada. Conforme mencionado, como a empresa não foi localizada no endereço constante no cadastro da RFB, a ciência do início da ação fiscal e dos termos de intimação/reintimação fiscal solicitando esclarecimentos e apresentação de Livros Diário, Razão, extratos de contas bancárias e de aplicações financeiras foram feitos por meio de editais afixados na dependência da DRF Baueri/SP, que não atendeu às intimações. Assim, a multa referente à omissão de receitas foi agravada em 50% pela falta de atendimento às intimações, conforme previsão do art. 959 do RIR/99 (Decreto n° 3.000/1999) e art. 44 da Lei 9.430/1996, chegando-se ao percentual de 112,5%. Da multa qualificada. Aplicou-se, ainda, a duplicação do percentual da multa de ofício agravada, de modo que a multa de ofício incidente sobre os valores apurados foi de 225%. Transcrevo trecho do TVF com a justificativa: Aos valores submetidos á tributação por esta fiscalização, referentes à omissão de receitas foi aplicada muita qualificada, por ter o contribuinte praticado atos que se enquadram nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64, incorrendo na hipóteses previstas no §1 o do artigo 44 da Lei 9.430/96 (com redação dada pela Lei 11.488/07). A ação/omissão dolosa está caracterizada em diversas condutas, como:  A empresa não foi localizada no endereço constante no cadastro da RFB, tendo sido elaborada Representação Fiscal com proposta de Inaptidão do CNPJ, protocolizada sob n° 13896.001808/2010-07. Fl. 829DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24  Da análise dos documentos apresentados pelas empresas diligenciadas e pesquisas efetuadas por esta fiscalização, apurou-se que o sujeito passivo utilizou-se de procedimento fraudulento para eximir-se do pagamento dos impostos e contribuições incidentes sobre as suas operações.  O procedimento consistiu na transferência dos contratos mantidos com os seus clientes para a PROBANK S/A, CNPJ 42.778.183/0003-82 que posteriormente os transferiu para a empresa PROBANK SOFTWARE E CONSULTORIA S/A, CNPJ 02 817.035/0001-28, esvaziando assim a carteira de clientes da ZERA INTEGRADORA DE SOLUÇÕES DE INFORMÁTICA LTDA, CNPJ 05 459.401/0001-28.  Ocorre que, o Sr. MILTON SERGIO CONCA, CPF 058.050.878-12, RG 12.130.487, foi sócio administrador da Zerá Integradora de Soluções de Informática Ltda, CNPJ 05.459.401/0001-28, desde o início da atividade da empresa em 06/09/2002 até 02/01/2008 e no período de 20/04/2006 a 29/10/2008 também ocupou o cargo de Diretor Técnico, assinando pela empresa PROBANK SOFTWARE E CONSULTORIA S/A, CNPJ 02.817.035/0001-28.  Embora tenha alterado o contrato social, o cadastro do CNPJ incluindo como sócios responsáveis ANDRÉ LUIS MOLINA e EDNA APARECIDA SERVIDONE a partir de janeiro de 2008, todas as irregularidades apuradas no sujeito passivo foram praticados no período em que constava como sócio administrador, o Sr. MILTON SÉRGIO CONCA.  Observamos que os sócios admitidos são pessoas desprovidas de capacidade econômica e financeira, com indício de interpostas pessoas, conforme abaixo descrito: EDNA APARECIDA SERVIDONE: > cadastrada no CPF em 2006 > consulta no site do TSE , o n° do título de eleitor inexistent e; > não localizada nos 3 (três) domicílio fiscal (cadastro CPF, JUCESP e DIRPF). ANDRÉ LUIS MOLINA > cadastrado no CPF em 2006; > não existe declaração de ajuste do Imposto de Renda Pessoa Física; > não localizado nos 2 (dois) domicílios fiscais (cadastro CPF e JUCESP).  Na mesma alteração contratual em que os sócios foram substituídos, comunicou-se também a alteração de endereço do sujeito passivo para a Rua Mazzini, 447 fundos - Cambuci/SP, que coincidentemente é o mesmo endereço do sócio André Luis Molina - Rua Mazzini 447 Cambuci/SP;  Apresentação de DIPJ com informação de que não auferiu receitas de atividades (DIPJ ZERADAS) e DCTFs com valores incorretos das retenções na fonte;  Impediu a cobrança dos impostos e contribuições sociais inclusive os valores retidos das empresas contratadas, prestadoras de serviços, uma vez que as DCTF transmitidas, ainda que contivessem valores incorretos, foram RETIFICADAS mediante a apresentação de DCTF retificadora, ZERANDO as informações anteriormente prestadas;  Os valores retidos de Imposto de Renda Retido na Fonte (código 1708), bem como das Contribuições Sociais de PIS, COFINS e CSLL retidos sobre os pagamentos efetuados à prestadores de serviços, não foram recolhidos aos cofres da União. Fl. 830DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 Da sujeição passiva solidária. Foram lavrados Termos de sujeição Passiva solidária em nome de: a) Sr. Milton Sérgio Conca, CPF 058.050.878-12, RG 12.130.487, sócio administrador à época dos fatos, nos termos dos arts. 124 c/c 135 da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributario Nacional). b) PROBANK SOFTWARE E CONSULTORIA S/A, CNPJ 02.817.035/0001-43, nos termos do art, 124 da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional). Quanto à responsabilidade imputada ao Sr. Milton Sérgio Conca é justificada no TVF da seguinte forma: Conforme já informado no tópico referente à multa qualificada, o ex-sócio administrador, Sr. Milton Sérgio Conca utilizou de procedimento fraudulento para eximir o sujeito passivo do pagamento dos impostos e contribuições incidentes sobre as suas operações. Conforme acima informado, o Sr. MILTON SERGIO CONCA, CPF 058.050.878-12, RG 12.130.487, foi sócio administrador da Zera integradora de Soluções de Informática Ltda, CNPJ 05.459.401/0001-28, desde o início da atividade da empresa em O6/09/2002 até 02/01/2008 e no período de 20/04/2006 a 29/10/2008- também ocupou o cargo de Diretor Técnico, assinando pela empresa PROBANK SOFTWARE E CONSULTORIA S/A, CNPJ 02.817.035/0001-28. Embora tenha alterado o contrato social, o cadastro do CNPJ incluindo como sócios responsáveis ANDRE LUIS MOLINA e EDNA APARECIDA SERVIDONE a partir de janeiro de 2008, todas as irregularidades apuradas no sujeito passivo foram praticados no período em que constava como sócio administrador, o Sr. MILTON SERGIO CONCA. Os fatos acima descritos caracterizam a conduta prevista nos incisos I, II e V do artigo 1° e art. 2° da Lei 8.137/90, que tipificam ilícitos contra a Ordem Tributária, comprovando-se que foram omitidas informações e prestadas declarações inexatas às autoridades fazendárias, bem como sendo caracterizadas as condutas descritas nos 71 e 72 da Lei 4.502/64, com infração evidente à lei em benefício próprio ou de terceiros, restou caracterizada a sujeição passiva solidária do Sr. MILTON SERGIO CONCA, CPF 058.050.878-12, nos termos dos art. 124 e 135 da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional). Quanto à empresa Probank Software e Consultoria, a Fiscalização concluiu que se trata de sucessora de fato da empresa Zera Integradora de Soluções de Informática Ltda. Segue transcrição de trecho do TVF relativo à solidariedade: Considerando o procedimento da ZERA INTEGRADORA DE SOLUÇÕES DE INFORMÁTICA LTDA, CNPJ 05.459.401/0001-28, que transferiu os contratos mantidos com os seus clientes para a PROBANK S/A, CNPJ 42.778.183/0003- 82 que posteriormente os transferiu para a empresa PROBANK SOFTWARE E CONSULTORIA S/A, CNPJ 02.817.035/0001-28, esvaziando assim a sua carteira de clientes; Considerando que embora o Sr. Milton Sérgio Conca tenha se retirado da Zera em sessão de 02/01/2008, incluindo como sócios responsáveis pela Zera, os Srs. ANDRÉ LUIS MOLINA e EDNA APARECIDA SERVIDONE, pessoas Fl. 831DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 desprovidas de capacidade econômica e financeira, com indício de interpostas pessoas, a partir de janeiro de 2008, todas as irregularidades apuradas no sujeito passivo foram praticados no período em que constava como sócio administrador, o Sr. MILTON SERGIO CONCA; Considerando que o Sr. MILTON SERGIO CONCA, CPF 058.050.878-12, RG 12.130.487, foi sócio administrador da Zera integradora de Soluções de informática Ltda, CNPJ 05.459.401/0001-28, desde o início da atividade da empresa em 06/09/2002 até 02/01/2008 e no período de 20/04/2006 a 29/10/2008 também ocupou o cargo de Diretor Técnico, assinando pela empresa PROBANK SOFTWARE E CONSULTORIA S/A, CNPJ 02.817.035/0001-28; Concluímos que a PROBANK SOFTWARE E CONSULTORIA S/A, CNPJ 02.817.035/0001-43 é sucessora de fato da empresa ZERA INTEGRADORA DE SOLUÇOES DE INFORMÁTICA LTDA, CNPJ 05.459.401/0001-28, sendo, portanto responsabilizado como SUJEITO PASSIVO SOLIDÁRIO nos termos dos art,124 da Lei n° 5.172/1966 (CTN), Do crédito tributário. A exigência de IRRF totalizou R$ 488 259,81, incluídos principal, multa de ofício (225%) e juros moratórios, distribuídos da seguinte forma: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ 126.592,68 Juros de mora (calculados até 31/08/2010) 76.833,66 Multa proporcional (225%) 284.833,47 TOTAL 488.259,81 Da Impugnação. Primeiramente deve ser ressaltado que o Sr. Milton Sérgio Conca e a empresa Zera Integradora de Soluções de Informática Ltda não apresentaram impugnação. Na impugnação apresentada pela empresa Probank Software e Consultoria S/A, a impugnante (a) defende que teria havido alteração do critério jurídico adotado no lançamento pela decisão recorrida, de modo que esta seria nula; (b) contesta a imputação da responsabilidade solidária; (c) aponta que estariam decaídos os lançamento do crédito tributário apurado no período anterior a outubro de 2005, em função do prazo prescricional previsto no art. 150, § 4º do CTN; e (d) defende a impossibilidade de aplicação da multa. Da Decisão da DRJ. A DRJ analisou a Impugnação apresentada pela empresa Probank Software e Consultoria S/A e decidiu por manter a imputação da responsabilidade tributária solidária em relação à empresa Probank Software e Consultoria S/A e manter integralmente o crédito tributário lançado. Segue a ementa do Acórdão: ASSUNTO : NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 RESPONSABILIDADE SOLIDARIA TRIBUTOS. CONTRIBUIÇÕES. MULTA AGRAVADA E QUALIFICADA. Fl. 832DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 Em vista da presença de fatos que evidenciam plenamente o vínculo existente entre a impugnante e os fatos que culminaram com a formalização do lançamento, correta é sua responsabilização solidária pelo crédito tributário exigido. A responsabilidade solidária não se restringe-se aos tributos e contribuições exigidos, abrangendo também as multas imputadas, inclusive a multa de ofício agravada e qualificada, em vista de sua natureza patrimonial e não pessoal. IRRF. IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE. LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. O lançamento por homologação ocorre quando o sujeito passivo da obrigação tributária apura o montante tributável e efetua o pagamento do imposto devido, sem prévio exame da autoridade administrativa. DECADÊNCIA. FRAUDE. PRAZO. Diante da caracterização de conduta fraudulenta, com a conseqüente qualificação da multa de ofício, a decadência rege-se pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, não se consumando para os fatos geradores em que houve formalização do crédito tributário. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Da Ciência. Em 25/02/2011, a empresa Zera Integradora de Soluções de Informática LTDA foi cientificada da decisão recorrida, por meio do Edital nº 10/11 SECAT/BRE-JF (fl. 393), e não apresentou Recurso Voluntário. Conforme já relatado, também não havia apresentado impugnação. A empresa Probank Software e Consultoria S/A, por sua vez, foi cientificada da decisão recorrida de duas formas:  em 23/02/2011, via postal, por meio da intimação do Presidente da Probank Software e Consultoria S/A, Sr. Fabio Abreu Schettino (fl. 409);  em 07/03/2011, pelo Edital nº 14/2011-JF O Recurso Voluntário em nome da empresa Probank Software e Consultoria S/A foi apresentado em 18/03/2011. Do Recurso Voluntário. Em um longo arrazoado, a empresa Probank Software e Consultoria S/A, em suma, apresenta os argumentos sintetizados a seguir: a) protesta pela tempestividade da apresentação do recurso voluntário; b) apresenta contexto fático, por meio do qual busca sumarizar as questões que serão discutidas; c) reitera a impossibilidade de configuração da sujeição passiva solidária por inexistên- cia de interesse comum na prática do fato gerador, enfatizando os seguintes pontos:  falta de comprovação das premissas fiscais: lançamento efetuado com base em meros indícios;  ausência de atos de gestão no exercício da função de diretor técnico; Fl. 833DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 d) defende que teria havido alteração do critério jurídico adotado no lançamento pela decisão recorrida em relação à responsabilidade. Aponta que o auto de infração / termo de sujeição passiva solidária dispôs que a Recorrente seria responsável solidária com base no art. 124 do CTN, enquanto que a decisão recorrida alterou os fundamentos da autuação, estabelecendo que a responsabilidade pelos tributos decorreria de sucessão (responsabilidade por sucessão) e não pelo interesse comum (responsabilidade solidária). Conclui: Ao se considerar que a responsabilidade da Recorrente seria decorrente de sucessão empresarial (como o fez o acórdão recorrido), restou configurada a alteração nos fundamentos da autuação e no critério jurídico adotado, sendo tal ato erro de direito no enquadramento do instituto da responsabilidade, motivo pelo qual deve ser cancelado o crédito tributário em relação á Recorrente, sem a possibilidade de lavratura de novo Auto de Infração (art. 146 c/c 149 do CTN). e) alega a decadência do lançamento do crédito tributário apurado nos períodos anteriores a outubro de 2005, em função do prazo previsto no art. 150, § 4º c/c art. 156 do CTN.  aponta que a decisão recorrida afastou a alegação de decadência, por entender que, diante da ausência de recolhimento dos tributos, a contagem do prazo decadencial seria regida nos termos dos art. 173, I do CTN;  apesar de não ter acesso à contabilidade da Zera Integradora de Soluções de Informática Ltda, enfatiza que a própria Fiscalização anexou Declarações do Imposto de Renda na Fonte - DIRF's que comprovam retenções de Imposto de Renda, além de CSLL, PIS e COFINS em todos os períodos autuados (janeiro a dezembro de 2005) efetuados por empresas que realizaram pagamentos por serviços prestados pela ZERA LTDA. f) sustenta a impossibilidade de aplicação da multa de ofício à recorrente.  quanto a esta matéria, não discute o mérito, mas defende que, independentemente da validade da aplicação da multa, penalidades aplicadas ao sujeito passivo da obrigação tributária, Zera Integradora de Soluções de Informática Ltda, não poderiam ser a estendidas ao recorrente;  que a lavratura do Auto de Infração com a imposição das multas em patamares qualificados ocorreu em momento posterior à suposta sucessão (como afirmado pela própria Fiscalização).  cita julgado do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), que decidiu que as multas moratórias e punitivas apenas são devidas nos casos de lavratura de Auto de Infração anteriormente à sucessão, tendo em vista que as referidas multas tornam-se parte do passivo da pessoa jurídica. Ao final, requer: À vista do exposto, requer a Recorrente seja conhecido e provido o presente Recurso Voluntário para que: (i) Seja acolhida a alegação de ilegitimidade passiva, eis que os requisitos necessários à imputação de responsabilidade solidária, conforme Fl. 834DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 demonstrado, não se configuraram no plano fático, cancelando-se a exigência do crédito tributário em nome da Recorrente; (ii) Seja acolhida a alegação de alteração do critério jurídico entre a Autuação/Termo de Sujeição Passiva e o lançamento, cancelando-se a exigência do crédito tributário em nome da Recorrente, face a violação ao art. 146 do CTN; (iii) Caso sejam ultrapassadas as preliminares arguidas, seja acolhida a alegação de decadência do crédito tributário relativo às competências de janeiro a setembro de 2005, reconhecendo a extinção das somas apuradas a titulo de IRRF; (iv) Subsidiariamente, caso não se entenda pela desconstituição do Termo de Sujeição Passiva Solidária, o cancelamento das multas aplicadas, posto que a cominação da pena somente é imputável ao agente que pratica o fato imponível, qual seja, ZERA INTEGRADORA; É o relatório. Voto Vencido Conselheira Andréia Lúcia Machado Mourão, Relatora. Conhecimento. Conforme relatado, em 25/02/2011 a empresa Zera Integradora de Soluções de Informática LTDA foi cientificada da decisão recorrida, por meio do Edital nº 10/11 SECAT/BRE-JF (fl. 393), e não apresentou Recurso Voluntário. A empresa Probank Software e Consultoria S/A, por sua vez, foi cientificada da decisão recorrida de duas formas:  em 23/02/2011, via postal, por meio da intimação do Presidente da Probank Software e Consultoria S/A, Sr. Fabio Abreu Schettino (fl. 409);  em 07/03/2011, pelo Edital nº 14/2011-JF. Considerando que o Recurso Voluntário em nome da empresa Probank Software e Consultoria S/A foi interposto em 18/03/2011, dentro do prazo legal relativo às duas intimações, a apresentação do recurso é tempestiva. O Recurso é assinado pelo procurador da empresa, em conformidade com documentos contidos nos autos. A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Isto posto, conheço do Recurso Voluntário por ser tempestivo e por preencher os requisitos de admissibilidade. Fl. 835DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 Preliminar de nulidade. Alteração do crédito jurídico utilizado como base o lançamento pela decisão recorrida. Em seu recurso, a contribuinte defende que teria havido alteração do critério jurídico adotado no lançamento pela decisão recorrida em relação à responsabilidade. Aponta que o auto de infração / termo de sujeição passiva solidária dispôs que a Recorrente seria responsável solidária com base no art. 124 do CTN, enquanto que a decisão recorrida alterou os fundamentos da autuação, estabelecendo que a responsabilidade pelos tributos decorreria de sucessão (responsabilidade por sucessão) e não pelo interesse comum (responsabilidade solidária). Conclui: Ao se considerar que a responsabilidade da Recorrente seria decorrente de sucessão empresarial (como o fez o acórdão recorrido), restou configurada a alteração nos fundamentos da autuação e no critério jurídico adotado, sendo tal ato erro de direito no enquadramento do instituto da responsabilidade, motivo pelo qual deve ser cancelado o crédito tributário em relação á Recorrente, sem a possibilidade de lavratura de novo Auto de Infração (art. 146 c/c 149 do CTN). Inicialmente deve ser destacado que no âmbito do Processo Administrativo Fiscal é declarada a nulidade de atos ou decisões quando estes tiverem sido lavrados ou proferidos por pessoas incompetentes ou quando tiver sido constatada preterição do direito de defesa, nos termos do art. 59, incisos I e II, do PAF (Decreto 70.235/1972). No caso dos autos não houve questionamento quanto ao fato de que a decisão recorrida foi proferia por agente competente. Apesar de alegar que houve alteração do critério jurídico utilizado, verifica-se, ainda, que a recorrente não demonstrou dúvidas sobre quais motivos levaram à imputação da responsabilidade solidária. Além disso, o direito de defesa foi garantido por meio do conhecimento do recurso voluntário e pela apreciação das razões apresentadas por este colegiado. Destaca-se, também, que questões específicas sobre a responsabilidade da empresa serão analisadas no mérito. Diante disso, rejeito a preliminar de nulidade. Decadência. Lançamentos anteriores a outubro/2005. Inocorrência. Em sua defesa, a recorrente alega a decadência do lançamento do crédito tributário apurado nos períodos anteriores a outubro de 2005, em função do prazo previsto no art. 150, § 4º c/c art. 156 do CTN. Aponta que a decisão recorrida afastou a alegação de decadência, por entender que, diante da ausência de recolhimento dos tributos, a contagem do prazo decadencial seria regida nos termos dos art. 173, I do CTN. Em sua defesa, enfatiza que, apesar de não ter acesso à contabilidade da Zera Integradora de Soluções de Informática Ltda, a própria Fiscalização anexou Declarações do Imposto de Renda na Fonte - DIRF's que comprovam retenções de Imposto de Renda, além de CSLL, PIS e COFINS em todos os períodos autuados (janeiro a dezembro de 2005) realizados por empresas que realizaram pagamentos por serviços prestados pela ZERA LTDA. Fl. 836DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 Ao contrário do alegado pela recorrente, o Acórdão da DRJ não fundamentou a decisão relativa ao prazo decadencial, determinando que deveria seguir a regra art. 173, I do CTN, com base na ausência de recolhimento dos tributos. Na decisão recorrida foi externado o entendimento de que foi a conduta fraudulenta por parte da empresa ZERA que atraiu a contagem do prazo decadencial para a regra prevista no art. 173 do CTN. Tal conclusão pode ser extraída da própria ementa da decisão: DECADÊNCIA. FRAUDE. PRAZO. Diante da caracterização de conduta fraudulenta, com a conseqüente qualificação da multa de ofício, a decadência rege-se pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, não se consumando para os fatos geradores em que houve formalização do crédito tributário. Tal premissa também consta do TVF. Reproduzo, novamente o trecho que trata da matéria: Da multa qualificada Aos valores submetidos à tributação por esta fiscalização, referentes à omissão de receitas foi aplicada multa qualificada, por ter o contribuinte praticado atos que se enquadram nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64, incorrendo na hipótese prevista no § 1°ao artigo 44 da Lei 9.430/96 (com redação dada pela Lei 11.488/07). A ação/omissão dolosa está caracterizada em diversas condutas, como:  A empresa não foi localizada no endereço constante no cadastro da RFB, tendo sido elaborada Representação Fiscal com proposta de Inaptidão do CNPJ, protocolizada sob n° 13896.001808/2010-07.  Da análise dos documentos apresentados pelas empresas diligenciadas e pesquisas efetuadas por esta fiscalização, apurou-se que o sujeito passivo utilizou-se de procedimento fraudulento para eximir-se do pagamento dos impostos e contribuições incidentes sobre as suas operações.  O procedimento consistiu na transferência dos contratos mantidos com os seus clientes para a PROBANK S/A, CNPJ 42.778.183/0003-82 que posteriormente os transferiu para a empresa PROBANK SOFTWARE E CONSULTORIA S/A, CNPJ 02 817.035/0001-28, esvaziando assim a carteira de clientes da ZERA INTEGRADORA DE SOLUÇÕES DE INFORMÁTICA LTDA, CNPJ 05 459.401/0001-28.  Ocorre que, o Sr. MILTON SERGIO CONCA, CPF 058.050.878-12, RG 12.130.487, foi sócio administrador da Zerá Integradora de Soluções de Informática Ltda, CNPJ 05.459.401/0001-28, desde o início da atividade da empresa em 06/09/2002 até 02/01/2008 e no período de 20/04/2006 a 29/10/2008 também ocupou o cargo de Diretor Técnico, assinando pela empresa PROBANK SOFTWARE E CONSULTORIA S/A, CNPJ 02.817.035/0001-28.  Embora tenha alterado o contrato social, o cadastro do CNPJ incluindo como sócios responsáveis ANDRÉ LUIS MOLINA e EDNA APARECIDA SERVIDONE a partir de janeiro de 2008, todas as irregularidades apuradas no sujeito passivo foram praticados no período em que constava como sócio administrador, o Sr. MILTON SÉRGIO CONCA.  Observamos que os sócios admitidos são pessoas desprovidas de capacidade econômica e financeira, com indício de interpostas pessoas, conforme abaixo descrito: Fl. 837DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 EDNA APARECIDA SERVIDONE: > cadastrada no CPF em 2006 > consulta no site do TSE , o n° do título de eleitor inexistent e; > não localizada nos 3 (três) domicílio fiscal (cadastro CPF, JUCESP e DIRPF). ANDRÉ LUIS MOLINA > cadastrado no CPF em 2006; > não existe declaração de ajuste do Imposto de Renda Pessoa Física; > não localizado nos 2 (dois) domicílios fiscais (cadastro CPF e JUCESP).  Na mesma alteração contratual em que os sócios foram substituídos, comunicou-se também a alteração de endereço do sujeito passivo para a Rua Mazzini, 447 fundos - Cambuci/SP, que coincidentemente é o mesmo endereço do sócio André Luis Molina - Rua Mazzini 447 Cambuci/SP;  Apresentação de DIPJ com informação de que não auferiu receitas de atividades (DIPJ ZERADAS) e DCTFs com valores incorretos das retenções na fonte;  Impediu a cobrança dos impostos e contribuições sociais inclusive os valores retidos das empresas contratadas, prestadoras de serviços, uma vez que as DCTF transmitidas, ainda que contivessem valores incorretos, foram RETIFICADAS mediante a apresentação de DCTF retificadora, ZERANDO as informações anteriormente prestadas;  Os valores retidos de Imposto de Renda Retido na Fonte (código 1708), bem como das Contribuições Sociais de PIS, COFINS e CSLL retidos sobre os pagamentos efetuados à prestadores de serviços, não foram recolhidos aos cofres da União. Assim, no caso dos autos fica clara a ocorrência das seguintes situações, dentre outras: (a) confusão patrimonial entre a ZERA, a PROBANK e o sócio Milton Sérgio Conca, (b) a apresentação de declarações com informações falsas pela ZERA, com a anuência do Marcelo Conca, visando retardar a ação fiscal; (c) a interposição de pessoas sem capacidade econômica e financeira no quadro societário da ZERA; (d) a falta de recolhimento das retenções declaradas em DIRF; (e) a empresa não foi localizada no domicílio tributário constante no cadastro da Receita Federal. Assim, ficou configurada, com base nos elementos constantes dos autos, a conduta fraudulenta da recorrente. Destaca-se que a discussão sobre qual regra decadencial aplicar nos lançamentos por homologação foi consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça por meio do julgamento do Resp n° 973.733/SC (Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009), julgado sob a sistemática do artigo 543-C, do antigo CPC (recursos repetitivos). A ementa da decisão encontra-se parcialmente transcrita a seguir: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o DF CARF MF Fl. 1360 Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-003.624 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001741/2003-97 lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou Fl. 838DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (...) 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008" Trata-se de entendimento de observância obrigatória pelos conselheiros do CARF, por força do disposto no art. 62, §2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015). Conforme se extrai do julgado acima, a aplicação do prazo previsto no § 4º do art. 150, mesmo para os tributos sujeito a lançamento por homologação, depende da existência de requisitos objetivos: 1) a ausência de dolo, fraude ou simulação do contribuinte; 2) a existência de pagamento antecipado, ainda que parcial; e 3) a declaração prévia do débito. Esta matéria foi, inclusive, objeto de duas súmulas do CARF, também de cumprimento obrigatório por parte dos membros deste colegiado: Súmula CARF nº 72 Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 101 Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Assim, como na situação em análise ficou configurada conduta fraudulenta da recorrente, deve ser aplicada a regra do prazo decadencial prevista no art. 173, I do CTN. Como os fatos geradores ocorreram no período entre 01/01/2005 a 31/12/2005, pela regra do art. 173, I, o termo inicial da contagem do prazo decadencial é 01/01/2006 e o termo final 31/12/2010. Como a ciência do auto de infração ocorreu em 20/10/2010, não há que se falar em decadência. Logo, no momento da lavratura dos autos de infração, ainda não havia decaído o direito ao lançamento do crédito tributário. Mérito. Conforme relatado, no mérito, a Recorrente concentra seus argumentos nos seguintes pontos: a) responsabilidade:  impossibilidade de configuração da sujeição passiva solidária por inexistência de interesse comum na prática do fato gerador; e  alteração do critério jurídico adotado pela decisão recorrida; Fl. 839DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 b) impossibilidade de aplicação da multa de ofício à recorrente.  quanto a esta matéria, não discute o mérito, mas defende que, independentemente da validade da aplicação da multa, penalidades aplicadas ao sujeito passivo da obrigação tributária, Zera Integradora de Soluções de Informática Ltda, não poderiam ser a estendidas à recorrente;  aponta que a lavratura do Auto de Infração com a imposição das multas em patamares qualificados ocorreu em momento posterior à suposta sucessão “de fato”, de que trata a Fiscalização;  cita julgado do Superior Tribunal de Justiça - RESP 923.012, Relator: Ministro Luiz Fux, Julgamento: 09/06/2010), sob a sistemática de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), que decidiu que as multas moratórias e punitivas apenas são devidas nos casos de lavratura de Auto de Infração anteriormente á sucessão, tendo em vista que as referidas multas tornam-se parte do passivo da pessoa jurídica. Responsabilidade No caso dos autos, foram emitidos os Termos de Sujeição Passiva Solidária, responsabilizando tributariamente pelos créditos tributários o Sr. Milton Sérgio Conca (art.124 c/c art. 135 do CTN) e a empresa Probank Software e Consultoria S/A (art. 124 do CTN). Como o Sr. Milton Sérgio Conca não apresentou Impugnação, a responsabilidade tributária imputada encontra-se definitivamente constituída. Quanto à Probank Software e Consultoria S/A, a empresa alegou a impossibilidade de configuração da sujeição passiva solidária por inexistência de interesse comum na prática do fato gerador (falta de comprovação das premissas fiscais; que a imputação da responsabilidade teria efetuada com bases em meros indícios; e que a decisão recorrida teria alterado o critério jurídico adotado no lançamento. Em relação a este último item, esclarece que o auto de infração / termo de sujeição passiva solidária dispôs que a Recorrente seria responsável solidária com base no art. 124 do CTN, enquanto que a decisão recorrida alterou os fundamentos da autuação, estabelecendo que a responsabilidade pelos tributos decorreria de sucessão (responsabilidade por sucessão) e não pelo interesse comum (responsabilidade solidária). No Termo de Verificação Fiscal (TVF) consta que a base legal para a lavratura do Termo de Sujeição Passiva em nome da recorrente foi o art. 124 do CTN, que abrange tanto a hipótese de interesse comum (inciso I), como a caracterização de pessoas expressamente designadas por lei, como a caso de sucessão (inciso II), verbis: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Pelo exposto no TVF, os motivos que levaram à conclusão de que a recorrente seria responsável solidária pelo crédito tributário exigido nos presentes autos foi tanto o interesse comum (esvaziamento da carteira de clientes, existência de gestor em comum, acordo comercial de atuação conjunta das empresas – noticiada pela imprensa, dentre outros), ou seja, confusão patrimonial, e, também, pelo fato de que a empresa foi considerada sucessora de fato da contribuinte Zera Integradora de Soluções de Informática Ltda (ZERA). Esta última motivação encontra-se transcrita a seguir: Fl. 840DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 Concluímos que a PROBANK SOFTWARE E CONSULTORIA S/A, CNPJ 02.817.035/0001-43 é sucessora de fato da empresa ZERA INTEGRADORA DE SOLUÇÕES DE INFORMÁTICA LTDA, CNPJ 05.459.401/0001-28, sendo, portanto responsabilizado como SUJEITO PASSIVO SOLIDÁRIO nos termos dos art,124 da Lei n° 5.172/1966 (CTN), Dessa forma, não houve mudança no critério jurídico utilizado no lançamento decisão recorrida, mas o reconhecimento de que a responsabilidade tributária deveria ser mantida, com base nas premissas fiscais contidas no TVF, que se amoldam às hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 124 do CTN. A questão da reponsabilidade da empresa Probank foi analisada em detalhes na decisão recorrida, de modo que, em atenção ao disposto no §3º do art. 57 do RICARF, e por concordar com seu teor, adoto as razões exaradas como razão de decidir. 15. Feitas estas considerações, pode-se voltar ao caso concreto que aqui se tem, a partir dos fatos presentes nos autos e das alegações de defesa ofertadas pela impugnante: 15.1. A ficha cadastral da PROBANK Software e Consultora S/A, CNPJ 02.817.035/0001-43 traz a informação de que as atividades da empresa iniciaram-se em 1º de outubro de 1998; de que é resultante da transformação de sociedade civil registrada anteriormente sob n° 12777, no Oficial de Registro de Títulos e Documentos e Civil da Pessoa Jurídica da Comarca de Barueri-SP, sob a denominação de C. J. S. Informática Ltda, indicando que o exercício de atividades ocorria antes de 20 de abril de 2006; 15.2. A empresa ZERA não foi localizada no endereço constante no cadastro da Receita Federal do Brasil, tendo sito feita a Representação Fiscal para Inaptidão do CNPJ-IRPJ, protocolizada sob nº 13896.001808/2010-07. Apesar de intimada e reintimada, via afixação de editais, a fiscalizada não atendeu às intimações, inclusive para apresentação de seus livros contábeis e fiscais, extratos de contas bancárias e aplicações financeiras; 15.3. O domicílio fiscal da empresa ZERA, constante dos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil (Avenida Andrômeda, n.º 2000, Bloco 10, Bairro Alphaville, Barueri-SP), mostra-se coincidente com o domicílio fiscal anterior da PROBANK Software e Consultoria S/A (Avenida Andrômeda, n.º 2000, Nível 06/Bloco 10, Sitio Tambor, Barueri-SP), que somente foi alterado em 13 de setembro de 2007; 15.4. No documento de fls. 34/40, Ficha Cadastral fornecida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo, verifica-se que após a retirada da empresa ZERA do sócio Milton Sérgio Conca, por meio do documento n.° 13.810/08-0, Sessão de 02/01/2008, que em 31/01/2008 foram encerradas três filiais da empresa, situadas nos seguintes endereços: (i) Travessa Paiaguas, 116, 1° Andar, CJ 11, Porto, Cuiabá, MT (NIRE 51999017774); (ii) Rua Luis Alves Siqueira Castro, 500, Conjunto 01, Jardim Parnaíba, Santana de Parnaíba, SP (NIRE 35902984038); RN, 117, 2º Andar, Sala 3, Centro, Martins, RN (NIRE 24999005464). 15.5. A empresa ZERA utilizou-se de procedimento fraudulento para eximir-se do pagamento de tributos e contribuições incidentes sob suas operações, pois efetuou a transferência dos contratos mantidos com seus clientes para a PROBANK S/A, CNPJ 42.778.183/0003-82, que posteriormente os transferiu para a empresa PROBANK Software e Consultoria S/A, CNPJ 02.817.035/0001-28; Fl. 841DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 15.6. O Sr. Milton Sérgio Conca foi sócio administrador da ZERA desde o início das atividades da empresa em 06/09/2002, até 02/01/2008, e no período de 20/04/2006 a 29/10/2009 também ocupou o cargo de Diretor Técnico, assinando pela empresa PROBANK Software e Consultoria S/A, ora impugnante; 15.7. Os atuais sócios da ZERA, André Luis Molina e Edna Aparecida Servidone não foram localizados nos domicílios fiscais constantes do Sistema CPF (Da Secretaria da Receita Federal do Brasil), JUCESP e DIRF (RFB), são pessoas desprovidas de capacidade econômica e financeira, com indícios de interpostas pessoas; 15.8. No informe publicitário transcrito pela fiscalização, consta expressamente que: 1. "A PROBANK S.A e a ZERA integradora de Soluções de Informática Ltda. anunciam que concluíram um acordo de participação que unirá as áreas de consultoria e fábrica de software das duas empresas, formando uma nova companhia, denominada PROBANK SOFTWARE E CONSULTORIA S/A. 2. A união entre a PROBANK e a ZERA cria uma das maiores e mais diversificada empresa de software e consultoria do Brasil. A PROBANK Software prevê faturar R$ 75 milhões até 2007. 3. Fazem parte da administração da nova companhia executivos e membros de Conselho de ambas as organizações. Pela PROBANK S/A, foram indicados Paulo Martins, como Presidente; Gilberto Freitas, como diretor financeiro, e Ronald Valladão, como diretor comercial para governo. Da ZERA Integradora foram nomeados Milton Conca. como diretor técnico, e João Ângelo Rodrigues. como diretor comercial corporativo. 16. Esses fatos não foram contestados pela impugnante, que se limitou a afirmar que as empresas (ZERA e PROBANK) apenas uniram seus esforços para aumentar a visibilidade no mercado, face à concorrência e à competitividade, além de trazer questionamentos sobre a ocorrência dos fatos geradores e a data de sua formalização, fatos estes que não foram as únicas justificativas para a conclusão do trabalho fiscal. 17. Conforme transcrito, de forma clara e expressa, as empresas ZERA e PROBANK S.A. uniram-se para formar uma nova companhia, enfim, uma outra empresa, denominada PROBANK Software e Consultoria S/A, a qual mantinha, até 13 de setembro de 2007, o mesmo endereço da ZERA, na Avenida Andrômeda, n.° 2000, Bloco 10, Barueri/SP. 18. Por sua vez, conforme já comentado, mostram-se incipientes os argumentos apresentados no sentido de que, enquanto os fatos geradores objeto do lançamento ocorreram no ano-calendário de 2005, a empresa somente teria sido constituída em 20 de abril de 2006 e, portanto, não teria qualquer interesse comum na prática de tais fatos geradores. 19. Em primeiro lugar, conforme já salientado, a PROBANK (impugnante), apesar de formalmente constituída junto à JUCESP em 20 de abril de 2006, resultou da transformação da sociedade civil, denominada “C.J.S. INFORMÁTICA LTDA.”, registrada anteriormente sob n.° 127777, no Oficial (sic) de Registro de Títulos e Documentos e Cívil de Pessoa Jurídica da Comarca da Barueri-SP, sociedade esta que teve por início de suas atividades a data de 1º de outubro de 1998, conforme informação constante nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil (Sistema CNPJ). Fl. 842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 20. Em segundo lugar, como bem enfatizou a autoridade fiscal, a PROBANK S/A trata-se de sucessora de fato da ZERA. 21. Em verdade, verifica-se da narrativa elaborada pela autoridade fiscal que a empresa ZERA não foi localizada em nenhum endereço, muito menos seus atuais sócios, que se tratam de pessoas desprovidas de qualquer capacidade financeira ou econômica. Que nada informou em sua DIPJ, a qual foi apresentada “zerada” e, que apesar de intimada e reintimada, em todos os endereços disponíveis e por todos os meios possíveis, inclusive por Edital, não apresentou quaisquer esclarecimentos nem apresentou quaisquer documentos à autoridade fiscal. 22. E a comprovação do “interesse comum” a que se refere a impugnante não está restrito a uma simples análise de datas, como ela pretende, mas sim a todo um comportamento e procedimentos fraudulentos que caracterizam plenamente o objetivo deliberado de descumprir com as obrigações tributárias formalmente em nome da empresa ZERA, na medida em que as atividades e clientela desta empresa foram transferidos paulatinamente para PROBANK, que passou a englobar todas as atividades da ZERA, sem que houvesse a formalização de tal negócio junto a JUCESP. 23. Nesse sentido, quanto às alegações de que apenas parte da clientela da ZERA teria sido transferida, é importante ressaltar que não houve intimação específica, por parte da autoridade fiscal, no sentido de que tal procedimento fosse comprovado ou detalhado pelas empresas intimadas. Para melhor elucidação, transcreve-se, parcialmente, o Termo de Intimação Fiscal de fls. 34, Anexo II, encaminhado à “C & A MODAS LTDA.”: “(...) INTIMAMOS o contribuinte acima identificado a apresentar os elementos abaixo especificados, no prazo de 20 (vinte) dias, a partir da ciência e recebimento deste Termo: - Discriminar os valores pagos à empresa ZERA (...), no ano-calendário de 2005, bem como os valores de imposto de renda retido na fonte, conforme informações prestadas na DIRF do ano de retenção 2005; - Notas Fiscais emitidas pela empresa ZERA (...), detalhando os serviços prestados; - Contrato de prestação dc serviços firmados com a empresa zera, ou documentos equivalentes que esclareçam os serviços prestados; - Escrituração contábil das Notas Fiscais (diário e razão) e os comprovantes de pagamentos através de extratos bancários, recibos, etc., bem como demais documentos que comprovam a efetiva prestação dos serviços.” 24. Portanto, a simples inexistência, nos autos, dos documentos que comprovem a transferência da cliente da ZEREA (sic) para a impugnante não importa, automaticamente, que ela não tenha ocorrido. 25. Em conseqüência, na prática, a empresa PROBANK tornou-se sucessora de fato da ZERA, o que justifica sua inclusão como responsável solidária pelos tributos e contribuições que deixaram de ser recolhidos. 26. É importante enfatizar que o elemento relevante quando se está perante uma pessoa jurídica não é apenas sua existência formal, no registro competente; tão importante ou até mais - em matéria tributária - é a identificação do empreendimento que justifica sua existência. A existência de uma pessoa jurídica tem sentido na medida em que corresponda à vestimenta jurídica de um Fl. 843DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 determinado empreendimento econômico ou profissional. A idéia de empresa é o núcleo a ser perquirido. 27. Ora, se uma empresa não é localizada em nenhum dos endereços possíveis, fornecidos ã Administração Tributária ou à Junta Comercial, não responde às intimações e não dá notícias nem mesmo quando citada por Edital, depreende-se que seus sócios, deliberadamente, adotaram providências de forma que ela não possa mais responder por suas obrigações tributárias e fiscais. 28. E se suas atividades são continuadas por outra empresa, constituída formalmente para esta finalidade, que, inclusive, operou inicialmente no mesmo endereço e passou a ter sócios comuns com a empresa anterior, não há nenhum reparo à sucessão de fato a que se refere a autoridade fiscal. 29. Cabe também ressaltar que os fatos acima descritos corroboram, de forma inequívoca, a existência de um liame entre as atividades desempenhadas pelas empresas ZERA e PROBANK, pois a atuação delas era no mínimo complementar, diante da caracterização de endereço comum em determinado período, da coincidência de sócios e administradores, bem como da transferência de clientes. 30. Portanto, está plenamente caracterizado o interesse comum a que se refere o artigo 124, inciso I, do Código tributário Nacional, bem como a responsabilidade solidária da impugnante. Assim, com base nos documentos contidos nos autos, deve ser mantida a sujeição passiva imputada à recorrente PROBANK, nos termos do art. 124 do CTN, em função de ter ficado demonstrado tanto o interesse comum (inciso I), como pela configuração de que na prática a recorrente se tornou sucessora da empresa ZERA (inciso II). Multa de Ofício qualificada. Quanto à qualificação da multa de ofício, que duplicou o percentual da multa de ofício agravada para 225%, a recorrente sustenta a impossibilidade de sua aplicação:  quanto a esta matéria, não discute o mérito, mas defende que, independentemente da validade da aplicação da multa, penalidades aplicadas ao sujeito passivo da obrigação tributária, Zera Integradora de Soluções de Informática Ltda, não poderiam ser a estendidas à recorrente;  aponta que a lavratura do Auto de Infração com a imposição das multas em patamares qualificados ocorreu em momento posterior à suposta sucessão “de fato”, de que trata a Fiscalização;  cita julgado do Superior Tribunal de Justiça - RESP 923.012, Relator: Ministro Luiz Fux, Julgamento: 09/06/2010), sob a sistemática de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), que decidiu que as multas moratórias e punitivas apenas são devidas nos casos de lavratura de Auto de Infração anteriormente á sucessão, tendo em vista que as referidas multas tornam-se parte do passivo da pessoa jurídica. Na verdade o entendimento externado pelo referido julgado é exatamente o oposto do defendido pela recorrente. A fim de melhor esclarecer esta questão, transcrevo a ementa acórdão proferido no julgamento do REsp nº 932.012: Fl. 844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 RECURSO ESPECIAL Nº 923.012 MG (2007/00314980) EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87/96. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1111156/SP, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. 1. A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão. (Precedentes: REsp 1085071/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 08/06/2009; REsp 959.389/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 21/05/2009; AgRg no REsp 1056302/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 13/05/2009; REsp 3.097/RS, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/1990, DJ 19/11/1990) 2. "(...) A hipótese de sucessão empresarial (fusão, cisão, incorporação), assim como nos casos de aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial e, principalmente, nas configurações de sucessão por transformação do tipo societário (sociedade anônima transformando-se em sociedade por cotas de responsabilidade limitada, v.g.), em verdade, não encarta sucessão real, mas apenas legal. O sujeito passivo é a pessoa jurídica que continua total ou parcialmente a existir juridicamente sob outra "roupagem institucional". Portanto, a multa fiscal não se transfere, simplesmente continua a integrar o passivo da empresa que é: a) fusionada; b) incorporada; c) dividida pela cisão; d) adquirida; e) transformada. (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in Curso de Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 9ª ed., p. 701) 3. A base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, à luz do texto constitucional, é o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, consoante o artigo 13, inciso I, da Lei Complementar n.º 87/96, "o valor de que decorrer a saída da mercadoria". 4. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, Documento: 9964513 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO Site certificado Página 3 de 12 Superior Tribunal de Justiça ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos. 5. A Primeira Seção deste Tribunal Superior pacificou o entendimento acerca da matéria, por ocasião do julgamento do Resp 1111156/SP, sob o regime do art. 543C, do CPC, cujo acórdão restou assim ementado: TRIBUTÁRIO – ICMS – MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO – ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL – INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL – ART. 13 DA LC 87/96 – NÃOINCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. 1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária. 2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio. Fl. 845DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais". 4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. 5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl no REsp 1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 29.4.2009. Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regime do art. 543C do Código de Processo Civil e da Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça. (REsp 1111156/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009) 6. Não obstante, restou consignada, na instância ordinária, a ausência de comprovação acerca da incondicionalidade dos descontos, consoante dessume-se do seguinte excerto do voto condutor do aresto Documento: 9964513 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO Site certificado Página 4 de 12 Superior Tribunal de Justiça recorrido. 7. Destarte, infirmar a decisão recorrida implica o revolvimento fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial, em face do Enunciado Sumular 07 do STJ. 8. A ausência de provas acerca da incondicionalidade dos descontos concedidos pela empresa recorrente prejudica a análise da controvérsia sob o enfoque da alínea "b" do permissivo constitucional. 9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. Este repetitivo foi objeto de embargos, cuja decisão que os rejeitou esclareceu: (...) 4. Quanto à responsabilidade do sucessor pelas multas (moratórias ou punitivas), observe-se que o ordenamento jurídico tributário admite o chamamento de terceiros para arcar com o pagamento do crédito tributário, na forma dos arts. 128 e seguintes do CTN, sendo expresso o art. 132 do CTN ao dispor: (...) 5. Ora, a incorporação, nos termos da legislação pátria (art. 227 da Lei 6.404/76 e art. 1.116 do CC/02) é a absorção de uma ou várias sociedades por outra ou outras, com a extinção da sociedade incorporada, que transfere integralmente todos os seus direitos e obrigações para a incorporadora. 6. Entende-se que tanto o tributo quanto as multas a ele associadas pelo descumprimento da obrigação principal fazem parte do patrimônio do contribuinte incorporado que se transfere ao incorporador, de modo que não pode ser cingida a sua cobrança, até porque a sociedade incorporada deixa de ostentar personalidade jurídica. 7. Por fim, o art. 129 do CTN estabelece que a transferência da responsabilidade por sucessão aplica-se, por igual, aos créditos tributários já definitivamente constituídos, ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data. 8. O que importa, portanto, é a identificação do momento da ocorrência do fato gerador, que faz surgir a obrigação tributária, e do ato ou fato Fl. 846DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 originador da sucessão, sendo desinfluente, como restou assentado no aresto embargado, que esse crédito já esteja formalizado por meio de lançamento tributário, que apenas o materializa. 9. Todos esses aspectos foram bem examinados no acórdão embargado, in verbis: [...] 11. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos Declaratórios. O entendimento foi objeto da Súmula STJ nº 554 e da Súmula nº 113 do CARF: Súmula STJ nº 554 Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão. Súmula CARF nº 113 A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Assim, a responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão. Informações contidas nos autos sobre a empresa Probank Software e Consultoria S/A (CNPJ 02.817.035/0001-43), extraída do TVF, traz dentre outras, a informação de que a empresa foi constituída em 20/04/2006, conforme reproduzido a seguir: Também deve ser considerado, que apesar de não ter havido uma sucessão formal, tanto o TVF como a decisão recorrida chegam a conclusão de que a recorrente, empresa Probank Software e Consultoria S/A (CNPJ 02.817.035/0001-43) é sucessora de fato da empresa Zera Integradora de Soluções de Informática Ltda (CNPJ 05.459.401/0001-28). Este foi, inclusive, o cerne da argumentação da recorrente, que defende que as penalidades não poderiam ser “transferidas”, tendo em vista que os autos de infração foram lavrados em momento posterior “à suposta sucessão”, conforme trecho a seguir: Fl. 847DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 Assim, restando comprovado que a lavratura do Auto de Infração com a imposição das multas em patamares qualificados ocorreu em momento posterior á suposta sucessão (como afirmado pela própria Fiscalização), as Recorrente não pode ser compelida à efetuar seu recolhimento, pelos motivos supra expostos. Conforme ressaltado, na situação em análise deve ser levado em conta que os enunciados das súmulas do STJ e do CARF, não mencionam “data de lavratura do auto de infração”, mas “data de ocorrência do fato gerador”. Assim, considerando que os fatos geradores ocorreram no ano-calendário 2005 (01/01/2005 a 31/12/2005), em conformidade com os enunciados das súmulas do STJ e do CARF, de cumprimento obrigatório por esta turma de julgamento, as penalidades associadas aos tributos devidos também devem ser exigidas do responsável solidário, no caso, a recorrente. Também deve ser ressaltado, apesar de não ser objeto de discussão por parte da Recorrente, que na situação dos autos, ficou configurada a conduta fraudulenta da contribuinte, conforme abordado no item relativo à “Decadência”. Portanto, deve ser mantida a aplicação duplicação da multa de ofício, nos termos do § 1º do art. 144 da Lei 9.430/1996. Conclusão Diante do exposto, VOTO por dar provimento parcial ao Recurso de Voluntário, para: a) rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida; b) rejeitar a preliminar de decadência; c) manter a sujeição passiva da empresa Probank Software e Consultoria S/A; d) manter a aplicação da multa de ofício. Assinado Digitalmente ANDRÉIA LÚCIA MACHADO MOURÃO Voto Vencedor Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Redator designado Com a devida vênia às ponderações propostas pela D. Relatora quanto, e exclusivamente, à questão da responsabilização do sujeito passivo recorrente (Probank), mas, de fato, há, na autuação, vício relevante de fundamentação que impõe o provimento do apelo interposto. Isto porque, como se dessume do relato feito pela própria Conselheira Andreia, a imposição da “responsabilidade” na espécie se deu com espeque nos preceitos do art. 124 (I ou II, não se sabe, já que o TVF não especifica). Contraditoriamente, ao expor os motivos de fato a justifica-la (a responsabilização da PROBANK), a D. Auditoria Fiscal se limitou a afirmar que a insurgente seria “sucessora” da contribuinte, autuada, e, nesta esteira, responsável na forma do aludido art. 124 (?1?). Fl. 848DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-005.718 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002330/2010-24 Sabe-se que o art. 124 (tanto o inciso I como o inciso II) trata das hipótese de solidariedade passiva tributária e que os casos de responsabilidade por sucessão são tratados pelos arts. 130 e ss, todos do Código Tributário Nacional. Se os motivos de fato que foram descritos levaram à considerar a ocorrência de uma ou algumas das situações preconizadas pelo CTN, que versam sobre a responsabilidade por sucessão, por óbvio que o art. 124 não poderia ser invocado (ao menos não isoladamente, mormente para aqueles que entendem, diferentemente deste Conselheiro, que que este último preceptivo, efetivamente, contempla hipótese de responsabilidade tributária – e não apenas da figura da solidariedade tal qual prevista no âmbito do direito privado). Era mister, diga-se, que se apontasse detidamente os motivos que justificassem, o permitissem tipificar, a hipótese descrita pelo predito art. 124 do CTN (inciso I ou II, insista-se). E o TVF neste ponto, vale reprisar, foi franciscano, limitando-se a apontar a hipótese de sucessão como marco fático à aplicação do art. 124. A maioria do Colegiado, neste ponto, entendeu por afastar a responsabilidade, precisamente por falta de apontamento de elementos de fato suficientes à caracterização desta hipótese de responsabilização. Ainda que a guisa de esclarecimento, este Redator entende que o caso seria, propriamente, de nulidade parcial, dado existir, no caso, clara incongruência entre os motivos de fato e o motivo de direito invocados para lastrear o ato. E esta incongruência, a luz da teoria dos motivos determinantes do ato administrativo, eiva de vício formal inarredável, suficiente para torná-lo imprestável, inclusive na forma do art. 59, II, do Decreto 70.235/72. Este posicionamento, impende reforçar, não foi o acolhido pelo Colegiado que, como dito, calcou-se na insuficiência probatória e de apontamento de motivos de fato para calcar a decisão pelo provimento do apelo. Diante do exposto, renovando as vênias pedidas à D. Relatora, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário da empresa PROBANK a fim de afastar a responsabilidade tributária que lhe foi imputada. (assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca Fl. 849DF CARF MF Documento nato-digital

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