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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4751831 #
Numero do processo: 10768.018431/00-14
Data da sessão: Tue Jun 29 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Jul 29 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS - 10F Data do fato gerador: 18/05/1990, 18/09/1990 I0F. RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-001.010
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez Lopez (Relatora) e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Os Conselheiros Nanci Gama e Rodrigo Cardozo Miranda declararam-se impedidos de votar. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres.
Nome do relator: Maria Teresa Martinez Lopes
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RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez LOpez (Relatora) e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Os Conselheiros Nanci Gama e Rodrigo Cardozo Miranda declararam-se impedidos de votar. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres. Carlos Alberto itas Barreto - P -esidente Maria Teresa artinez Lépez - Rslatora .". e -- --, 1 7' / Henrique Pinheiro Torres - Redator Designado EDITADO EM: 14/12/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra decisão que considerou como prazo extintivo do direito de solicitar restituição.. de valores pagos indevidamente, em virtude de declaração de inconstitucionalidade, cinco anos da data da publicação da Resolução do Senado Federal. A análise recai sobre Pedido de ReStituição/Compensação de fls. 01/02, protocolizado em 18/09/2000, relativo a créditos por recolhimentos a maior do Imposto sobre Operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores Mobiliários (I0F) efetuados com base no art. 1°, incisos II e III da Lei no 8.033/90. Segundo demonstrativos, de tl. 08 o indébito e os pagamentos que originaram os créditos foram realizados em 18/05/1990 e 18/09/1990. Os dois incisos mencionados determinavam a incidência do IOF sobre a transmissão de ouro definido pela legislação como ativo financeiro e a transmissão ou resgate de titulo representativo de ouro. 0 contribuinte fundamenta o seu pedido reportando-se ao Recurso Extraordinário n° 190.363-5-RS, julgado em 13/05/98 e publicado em 12/06/98 - nos termos do qual o STF julgou inconstitucional o inciso II do art. 10 da Lei n° 8.1033/90 e a Resolução do Senado Federal n° 52/99 - que suspendeu a execução dos incisos II e III do referido artigo. A decisão de primeira instância indeferiu o pedido sob entendimento de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso de prazo de 5 anos contados da data da extinção do crédito tributário, nos termos do art. 168, inciso I, do CTN. Dessa decisão houve recurso para o então Conselho de Contribuintes. Os membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de contribuintes, por maioria de votos deram provimento ao recurso, em sessão de 29 de junho de 2006.. A ementa dessa decisão ( AC. n°203-11.080) possui a seguinte redação: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTA' RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL. INDÉBITO. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de solicitar restituição de valores pagos indevidamente, em virtude de declaração de inconstitucionalidade, em controle clifitso, extingue-se em cinco anos da data da publicação da Resolução do Senado Federal que suspende a execução da lei inconstitucional e alcança tOdos os valores comprovadamente pagos até essa data. Recurso provido. .../e9 Processo n" 10768.018431/00-14 CSRF-T3 Acórdao n.° 9303-01.010 Fl. 464 A Fazenda Nacional, corn fulcro no art. 32, Inciso I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria n° 55/98, interpôs recurso especial de fis. 419/425, onde pede a aplicação do prazo decadencial de cinco anos a contar do pagamento indevido, para a restituição do indébito de tributo. 0 apelo especial, sob entendimento de terem sido preenchidos os requisitos de admissibilidade, foi recebido pelo despacho n° 203-135 da Presidência daquela Terceira Camara do Segundo Conselho de Contribuintes. A interessada, cientificada da interposição do Recurso Especial optou pela não apresentação de contra-razões. o Relatório. Voto Vencido Conselheira Maria Teresa Martinez López, Relatora O recurso especial da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional atende aos requisitos legais, e, portanto, dele tomo conhecimento. A questão a tratar diz respeito ao prazo para repetição do indébito oriundo de pagamentos a maior com base nos incisos II e III do art. 1° da Lei n° 8.033/90, que determinavam a incidência do IOF sobre a transmissão de ouro ativo financeiro e a transmissão ou resgate de titulo representativo de ouro. A decisão recorrida aplicou a regra da contagem pela Resolução do Senado, que suspendeu a execução da lei inconstitucional, enquanto a recorrente (FN) pede a aplicação da decisão de primeira instancia, que indeferiu o pedido sob entendimento de que o direito de pleitear a restituição extingue-se corn o decurso de prazo de 5 anos contados da data da extinção do credito tributário, nos termos do art. 168, inciso I, do CTN. Veja-se excertos do voto da Conselheira SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, relatora designada: É que no controle concentrado a instabilidade jurídica decorrente dos efeitos ex tune da decretação de inconstitucionalidade pode ser mitigada pelo STF, como informant os arts. 27 da Lei n° 9.868, 4 de 10/11/99 (que dispõe sobre a ADI e a ADC) e 11 da Lei n° 9.882, 5 de 03/12/99 (que trata da ADPF). Assim, em vez de se permitir a restituição de todos os recolhimentos, por mais antigos que Seia117, o STF pode restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de modo a privilegiar a segurança jurídica. Diferentemente ocorre no controle difuso, em sede do qual inexiste a previsão pai-a restrição quanto aos efeitos ex tune da 3 inconstitucionalidade. A nulidade coin efeitos ex time, inicialmente com validade somente para as partes, após a resolução senatorial é estendida a todos (efeitos erga omnes). Neste caso, manter os efeitos ex tune pode causar enorme insegurança jurídica. Por isto a necessidade de considerar a decadência, com o objetivo de dar eficácia ao • principio- da segurança jurídica. Diferenciadas as duas situações, tem-se que no controle de constitucionalidade concentrado ou abstrato, zelar pela segurança jurídica .fica a cargo do próprio STF; no difuso ou incidental, é fiutção cla decadência. E mais adiante: Assim, na hipótese de inconstitucionalidade de lei, a data da, , extinção do crédito tributário não se presto a deMarcar a ocorrência de indébito, não podendo, pois, o intérprete premier- se a literalidade do texto do art. 168, inc. I, do CTN, que trata do termo a quo para a contagem do prazo decadencial, pois, se assim procedesse, em última análise, terminaria por negar eficácia ao art. 165, inc. I, desse mesmo Código, tendo 011 vista que o tempo médio de solução das demandas jurídicas, com transito em julgado das decisões, sabidamente supera os cinco anos de que trata o inc. Ido precitado art. 168. Dessa forma, não servindo a data do pagamento que se tomou indevido para marco temporal do inicio da contagem do prazo,- decadencial toma o seu lugar, in casu, a data cla publicação da Resolução n° 52, de 1999, do Senado Federal qual seja, 25 de outubro de 1999; e o qiiinqiidnio ,que a partir dai se conta é para postulação cio direito nascido com a decretação da i 11 constitucionalidade, direito este que alcança todos os pag4nentos comprovadamente efetuados sob a.. égide. .da legislação declarada inconstitucional. Em primeiro lugar, reconhecendo a controvérsia que o tema envolve, ressalvo a minha opinião particular de ter defendido que os pedidos efetuados antes da vigência do disposto no art. 3" da Lei Complementar n° 118/2005 1 devam obedecer ao prazo de 10 anos retroativos a contar do pleito 2 . A Câmara recorrida decidiu razoavelmente bem no sentido de que o direito a repetição do indébito não havia decaído, visto que o prazo decadencial para o exercício desse direito, nas hipóteses de pedido de restituição ou compensação de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal em controle difuso, é de 5(cinco) anos a partir da publicação da Resolução do Senado Federal. Em primeiro lugar, reconhecendo a controvérsia que o tema envolve, de inicio quanto a se tratar de decadência ou de prescrição, bem como propriamente â contagem 1 "Art. 3' Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n" 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei 2 o prazo para ao pedido de restituição/compensação de indébito 6 dc dez anos a contar do fato gerador do tributo. (Precedentes do STJ - Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 435.835-SC). 4 Processo n 0 10768.018431/00-14 CSRF-T3 Acórddo n.° 9303-01.010 Fl. 465 do prazo, ressalvo a minha opinião particular de ter defendido que os pedidos efetuados antes da vigência do disposto no art. 3° da Lei Complementar IV 118/2005 3 devam obedecer ao prazo de 10 anos retroativos a contar do pleito 4. No caso dos autos, entre as duas teses apresentadas uma pela Fazenda (5 anos contados do pagamento) e outra a do acórdão recorrido (5 anos da data do dispositivo declarado inconstitucional) curvo-me a esta, por ser particularmente o entendimento adotado pela Camara recorrida. Penso que se deve levar em consideração dois momentos distintos que são o pagamento em si e o instante em que este se torna indevido, porque, na época de sua realização ele era estritamente legal, só vindo a perder este status após a Resolução do Senado ao afastar o famigerados ato legail do mundo jurídico. Tais circunstâncias são de fundamental importância para a demarcação do dies a quo da contagem do prazo de decadência do direito de pleitear a restituição dos valores recolhidos com base no dispositivo legal afastado. Dentro das normas que vigiam à época dos fatos, é razoável considerar-se que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se funda a cobrança do tributo. Nesse sentido, igualmente ilógico considerar-se ter ocorrido inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. A contribuinte aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Urna vez declarada a inconstitucionalidade e afastado do mundo jurídico o ato legal em questão, surge, então para a interessada, o direito a repetição, afastada que fica aquela presunção. Especificamente, tendo a interessada ingressado com o seu pedido de restituição/compensação dentro dos 5 anos da Resolução do Senado, não haveria que se falar em perda do prazo. CONCLUSÃO Diante do acima exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional tendo em vista que a interessada formulou pedido de 3 "Art. 3 ' Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1' do art. 150 da referida Lei 4 O prazo para ao pedido de restituição/compensação de indébito é de dez anos a contar do fato gerador do tributo. (Precedentes do STJ - Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 435.835-SC). 5 restituição/compensação, quando ainda não tinha transcorrido o prazo de cinco anos da data da publicação da Resolução n" 52, do Senado Federal, publicada em 25/10/1999. , iMaria Teresa, artinez Lopez Voto Vencedor / Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Redator Designado Como consignado no voto da Relatora, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. É de born alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito - se decadeneial ou prcscricional - para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não sera aqui abordado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quein, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não sera aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Corno é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do credito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4 0, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada corn a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, alem de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3 0, assim dispôs: Art. 3" Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, . no caso de , tributo sujeito a lançamento por homologação, no Momento do Processo n° 10768.018431/00-14 CSRF-T3 AcOrchlo n.° 9303-01.010 Fl. 466 pagamento antecipado de que trata o § 12 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se As funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é valida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4' da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4". Esta lei entra em z vigor em z 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 32, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito; - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade c't infração dos dispositivos interpretados; (..) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao .art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais 7 de urna década pelo STJ. Corno arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepnlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de. Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1' Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3', somente entraria em vigor, em sua integralidade, h. partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDA -0 QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3" E 4". CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidéncia da norma ordinária pertinente a lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraidos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepálveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisdo proferida por órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. VOTO 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relatm): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita a arguida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4(', segunda 8 Processo n° 10768.018431/00-14 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-01.010 Fl. 467 parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissiio deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo órgão Especial, após decisdo proferida pelo eminente Ministro Sepulveda Pertence, nos autos do RE 486.888 XV de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionctlidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. Mill. Teori Zavascki, DI de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE •• INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3". INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4", NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. I.Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tern inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expresso ou tácitct - cio içainento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergado pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, 1. E, não havendo homologação expresso, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de del anos a contar do fato gerador. 2,Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme • doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3.0 art. 3" da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, tun sentido e um alcance diferente daquele dodo pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou 110 piano normativo, pois retirou clas disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação, .federal. 9 4.Assint, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3" da LC 118/2005 só pode,. ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5.0 artigo 4", segunda parte, da LC 118/20(15; que determina a aplicação retroativa do seu art. 3", para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5", XXXVI), 6.Argiiição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3' e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 ° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua - publicação, observado/ quanta ao art. 3-, o.disposto no art. 106, inciso 1, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de '1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos in terpretados; " Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3" da LC 118/2005, como determinam o art. 4" da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3" e 4" da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente eis exa cães sujeitas ao lançamento por homologação ocorre cm cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literahnente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3" da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação Processo If' 10768.018431/00-14 CSRF-T3 Acórao 0. 0 9303-01.010 FL 468 judicial. Dito de outro modo, o art. 3" e o art. 106, I, do Código tributário Nacional lido colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era c/c cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expresso ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, c' e 4", do CTN), a prescrição clo direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3" da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar unia única possibilidade interpretativa para a contagem do WYE() de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 30 e 4 0 c/a Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação as ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (FRET 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional c/a segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "0 acórdão embargado assentou que. ci Primeira Seção recollSOMOu a jitrispritdência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do term°, a quo. do prazo prescricional das ações de repetição/compensaCão de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (FRET 327043/DF, Relator . Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.20051' . A Lei Complementar 118/2005 não .foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência as demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho c/c 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei inteipretcaiva, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as liçães de outrora coadunam-se coin as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a veclação à denominada "surpresa fiscal". Na hicida percepção day doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá ulna nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituldas e que, por isso mesmo, não podem ser .frustradas pelo exercício tia atividade estatal." (Humberto Avila in . Sistema .Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . Mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis intopretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão c/c decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo corn a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jUrisdicional,. mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos a apreciação máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de viola çdo da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalniente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Cárie por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Septilveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente a lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. Mill. Sepálveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de° sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nos ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3" e 4" da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial . o acórdão 12 Processo n° 10768.018431/00-14 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-01.010 FL 469 recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenario", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4' da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3' da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como ban destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar IV 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar urna única possibilidade interTretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento - por homologação. Agora, se o art. 4', que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este terna, faremos urn breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 5Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos Os árgãos judiciários de um dado onlenctmento jurídico, que . os exercitam incidentahnente, na ocasião da decisão das . causas de sua competencia; e O "sistema concentrado", em que o poder c/c controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, • em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora corn razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda corno sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Austria de 1° de outubro de 1920, redigida corn base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. 5 M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2" ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 13 No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogd- las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 6juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito As pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, corno dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, .cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação As leis contrárias A constituição. Para se chegar Aquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em-pé de igualdade com os atos legislativos ordindrios, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos c reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. 6 O Decreto 848, de 11 de outubro e 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal s6 interviria em espécie e por provocação da parte. 14 Processo n° 10768.018431/00-14 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-01.010 FL 470 Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex speeialis derogat legi genera/i, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá.-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da kx superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão obvia 6 no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora corno é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. 0 preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Camara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1", da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou Sc se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da Republica, por força do estatuido no art. 2' da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2". A Casa Civil da Presidência da Republica compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da Republica no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenagdo e na integraçõo das ações cio governo, na verificaelio prévia da constitucionalidade e leaalidade dos atos presidenciais, (grifo nosso). 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988( 15 Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação' de lei que 'entenderem inconstitucional ou incompatível corn a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta a segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "e; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da Republica e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da RepUblica, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fé rica, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto.„ legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso) Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 7 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacific:a da jurisprudencia, que milita sempre em .favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade...4 que ao Parlamento, tanto quanta ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando 11111a lei é posta ' Bittencourt, Lúcio - O Contróle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2" edição, pags.91 a 96. 16 Processo t1O 10768.018431/00-14 CSRF-T3 Aeórdao n.° 9303-01.010 Fl. 471 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidaa'e é privativo do Judiciário, porque, se éste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições déstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, corn a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. E que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício da poder executivo. ('sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário corno também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Fin face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação it lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção jtiris tannin?, s6 ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer ã colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações juridicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela form formal ,que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privadas, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que .fôssefurtar-se a obedecer-lhey 17 os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso 8 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tannin?, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário cio órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha ulna função pragmática indispensável na manutenção da impemtividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. 0 descumprimento ou não-aplicação da lei, - sob o .finidamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente;Stijeita a . vOntade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifb nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga willies no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é valida e tern aplicação cogente cm todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente sera declarada por VOto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para unifon -nilar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E corno ,:: se .processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judicial* nos administrativos não ha a previsão para tal. Alias, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tern poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. Sao Paulo: ed. Saraiva, 3 0 edição, pp 170 e 171. 18 Processo n° 10768.018431/00-14 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-01.010 FL 472 esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, ã exceção do Supremo. Em outras palavras, ern matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantcs da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por Vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, corn a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1", 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que . essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3" da Lei complementar n° 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, coin a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do, atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1", 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autentica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar no 118/2005. Ultrapagsada a questão da inconstitucionalidade do art. 4" da Lei Complementar nO .118/2005, passa-se á. análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 19 O direito h repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 9do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, corno .todo. e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da Republica, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe ir lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria 'de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei corn o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescriga- o e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei IV 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual 6. tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão' de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo presericional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do teimo inicial da contagem do prazo. 0 art. 168 10 9 Art. 165. 0 sujeito passivo tern direito, independentemente de prévio protesto, a restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontãneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstáncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; I° Art. I 6S. 0 direito dc pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do credito tributário.," 20 Processo n° 10768.018431/00-14 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-01.010 Fl. 473 fixa duas datas distintas, corno não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, 'as hipóteses enumeradas no inciso lido mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numeras clausas, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do credito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatoria — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Alias, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro' I : Nessa 'halm, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, .faz com que a niesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constimigdo Federal de 1988/2, na medida em que, ulna vez afastada a regra jurídica .formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente estó inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista 170 art. 5g, II da CF de 1988", denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. H julgamento do recurso voluntário n 133.010, na Terceira Camara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 12 "Art. 37. A.administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal c dos Municípios obedecerá aos princípios de legal idade, impessoalidade, moralidade, publicidade c eficiência,.." / 13 "11 - ninguem será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sendo em virtude de lei; " 21 Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho", que assim esquadrinha os diferentes' cingulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postula dais princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, 136.is num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fitndantentais e da vertebra e& democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculaedo jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive: • sobre a Segurança Jurídica, invocado como .fiinclamento para a decisão CM debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinaria contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina aleinc715, pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado concjuisla especial do Estado de Direito. Sua função é o de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado principio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sope.samento entre os - princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução cia "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. 14 Canotilho, Joaquim Jose Gumes. Direito Constitucional e Teoria da Constitui0o. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 i" STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal do República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3' da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fe como Valores Constitucionais. As Leis Intemretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível cm hup://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 22 Processo n° 10768.018431/00-14 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-01.010 FL 474 Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse panto, é importante reforçar que, malgrado seu podei; que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Burros Carvalhol6, informar e iluminar a compreensão de segatentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "17, assim se distinguem das áltimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principias es que los principias son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principias son mandatos de opunización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que ia medida debida de su cumplimiento no sal° depende de ias posibi Mattes reates sino también de las jurídicas. El cimbito de Ias posibilidades jurídicas es determinado par los principios y reglas opztestos. En cambia, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinacion es en el ambit° de lo factica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia tin principio" (grifei) Como esclarece • José Afonso da Silvam, apesar de sempre vigentes, as normas principialágicas constitucionais normalmente não reánenz todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu coma , "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre nora ias de eficcicia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamenta cão normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que esta é completa e juridicamente dotada c/c plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l9 que as regras: 16 CM'S() de direito tributário. 3' edição, p.72 17 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud 1110Cènel0 Mártires Coelho. Interpretactio Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sergio Antonio Fabris Editor, p. 85. I8Aplicabilidade (his Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescriedo do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público —'Estudos em Homenagem ao Ministro Jose Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho c Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua, pp 149 a 178 23 "constituem concreções relativas as circunstancias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas, do balanço entre os princípios relevantes em ditas circtinstánCiak• • Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem -ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobte o balango de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta cut ocasiões quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, unta vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CT1V, 'no - máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa, medida não faria surgir uma nova em seu lugar' e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se ; : o Decreto n" 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 2'), defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior a Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastosil e Jorge Miranda22. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo' - único, do art. 28, da Lei n" 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultado - da Ação 20 Curso de direito constitucional, p. 518. 2) Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme r Constituição e o Controle Difitso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhiles Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. 22 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Coulbrme e Constituição e o Controle Difuso de Constiateionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Angusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho c Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua. pp. 581 a 599. 24 Processo e 1076 8 .018431/00-14 CS1217-T3 Acórdão n.° 9303-01.010 Fl. 475 Declann6ria.cle Inconstitucionalidade ou c/a Ação Declara tória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinca/ante em relação aos órgãos do Poder Judicia rio e a Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britt°, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: "38. Em remote, a interpretação conforme não se exprime 1711171 típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se (la é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecalliSillos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela manejada como instrumento de sindicabihdade jurídica do ato público de- 171070r escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade fbrinal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse, diapasão, penso que .falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriani perfeitamente ao seu texto. ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho23, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis c/a lei mas nunca a revisão c/c seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na letra e na Clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de lima norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grife° Nesse 171e,S7110 sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos c/a ADI 3046/SP24 : "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no 2301, . cit., P. 1265/1266 2.4 Relator Min. Sepi,lveda Pertence resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 25 raio das possibilidades hermenêuticas de extrair. do texto . unia significação normativa harmônica COM a Constituição."" Importa ponderar, noutro giro, que nem a intérpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove cm relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação iv 1.417-725: "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no cimbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições,. uma ,vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de tuna lei em z tese, o STF - emit sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tent o poder de agir COMO legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se ct única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco .que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aPlicar. o principio da interpretação conforme 11-;Constituição qtze em verdade, criação de norma. ji O -que privativo do legislador positivo. (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam cio original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a. omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5", eaput, inciso VXXI e §1` Ne/li a Ação de hzconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto 'do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e ci aplicação cia legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses • criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da 2' Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 26 1.XXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentalora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, a soberania e a cidadania; § 1' - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação ilnediata. •• 25 Processo 10768.018431/00-14 Acórdilo n.° 9303-01.010 CSRF-T3 Fl. 476 resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega1 27, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3" deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do credito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1", da Lei n" 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURAIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça „foi surpresada coin os embargos declarató rios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como term inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n" 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4", no que remeteu ao artigo 106, inciso I, cio Código Tributário Nacional, que versa, justamente, aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mint, ela foi simplesmente ititerpretativci - inteipretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração, Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo c't prescrição mediante uma interpretação . inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coca/una com o que se conténi no Código Tributário Nacional. Acompanho, integra/incute, o relator no voto proferido, cm situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua 27 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providencias tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 27 lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção 'do* credito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, corno dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. ,••:. •. . Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do credito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: . . EREsp na 435.835 / SC SC 28: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. ].Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qiiinqiiênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionahdade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissive!, visto que a ação não está alcançado pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricioncd nos molde sem 11 que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cineo Mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ29 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, enz nada influenciando o termo inicial da prescrição, a , declaração. de 2S Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado ern 24/03/2004. publicado no DJ de 04/06/2007; 29 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. ,,' 28 Processo n° 10768.018431700-14 Acórdão n.° 9303-01.010 CSRF-T3 Fl. 477 inconstitucionalidade da exa cão, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° .435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSE DELGADO, julgado em 24/03/2004. RE.sp 841652 / PR 30 TRIBUTARIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACORDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a cantor do .fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a cantor da homologação, se expresso. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursol sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competéneict exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, corn o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei', esse, corn exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, corno se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 31 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 32, leciona que a Resolução Senatorial que da efeitos erga onmes a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente ail& a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. 0 Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo situ eficácia; perde sua executor/cc/ac/c, vale 3() Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 31 Efeitos cia Declaração de Inconstitucionalidade. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., P. 205. 32 A Teoria das Constituições Rigicias, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais,7 2004, 5 ed. 29 dizer, a sua revogação, e, a partir dal, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, coin toda sua cargo de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão coin a razão aqueles que ,consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva33 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brando Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspendasua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teori Albino Zavascki 34, em obra dedicada ao terna, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente á norma inconstitucional jEssa linha de entendimento norteou o acórdão do SUP mo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Mill. Amaral Santos (iulgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por ineonstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisdo, transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisório'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, 33 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. Eficticia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 30 Processo n 0 10768.0 / 8431/00-14 Acórddo n.° 9303-01.010 CS1217-T3 FL 478 que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex mine]. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 35, sobre o terna, fumou-se no seguinte sentido: REsp 547.744/MG 36 : Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ,ficariam sujeitas reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido, Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos setts efeitos, estabilizando as relações jurídicas, - independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão e112 ADIN que declarar a inconstitucionalidade tia lei tributária serve de/unclamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente elli face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio now. Trata-se de petição de princípio; significa sobrepor conto premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão en: ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito cio contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas trés regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, ern declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423,994/MG",..entendeu ..4Ue: Em suma, não ha como afirmar que a declaração de inconstiateionalidade, notadamente quando fbrintdada em Controle difuso , importe, no plano da norma, qualquer efeito 35 • Jurisprudëncia trazida à colaçâo no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 36 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux.r 37 Publicado no DJ de 05/04/2004. 31 extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de ii1C011StillIcionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. • A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes38 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se esta a negar caráter de princípio • constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidoneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importarid na cve;uual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do ,_sç 79 da Lei do Bundesvetfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados coin fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenho regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, 'a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado. , igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se a diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusdo: De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 39 : Pode também entender-se que os limites a retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada Jurisdiclio Consffincional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. 39 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud JurisdiOo Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. 32 Processo 11 0 10768,018431 100-14 Acórdao n.° 9303-01.010 CSRF-T3 Fl. 479 inconstitucional. Se as questões deflicto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu uni direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactivo, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (..) um cxemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclu.scio pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Rasp n" 686.0584° - MG, eat que se discutia o cabimento de ação rescisório em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL, RECURSO ESPECIAL. EFICÃ CIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUICÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA ACÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORCA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitanz sua form vinca/ante as partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples pro/ação, eventuais sentenças transitadas eat julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere a decisão in concreto efeitos erga °nines, universalizando o reconhecimento esta tal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eflecicia —vinculante da coisa julgada, submetida, nos relações jurídicas de trato sucessivo, a cláusula rebus sic stantibus. 4° Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de WI 1/2006., e 33 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meip _tip qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3", da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. ('grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (..) ainda que se discutam os efeitas,,da .declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifiCo' na. iiirisprudénc-ia"'da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o-ato que ainda encontra Condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. coin aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05e: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder PUblico de anular todos os atos praticados coin base na lei inconstitucionaL certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da ap. licáVio' dos prazos prescricionais a essa situação, de 1110d0 que seria admissivel o dever de a Administração proceder a revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG 42 : 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe cm confronto duas orientações do STJ, adotadas há 17.7.1(i(q'teinpo, inns que, em se tratando c/c tributo sujeito a lançamento por homoh5ga cão, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos .fiindamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei,) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de . • vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente a repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional 41 DJ 01/07/1977. 42 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Processo n ° 10768.018431/00-14 CSRF-T3 Acórcl5o n.° 9303-01.010 Fl. 480 somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme pi se disse, atribuir eficácia constitutiva aquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem term "a quo", o termo "ad quem" sera indeterminado. O prazo prescricional sera incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionahnente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tern como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento . Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação /, "o inicio cio coos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, 1CMS, ISS, IP VA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivas indébitos reconhecidos eni nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra tie prescrição do direito a repetição cio indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do mennento pagamento indevido. Assim 11 foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN. "0 direito de pleitear a restituição extingue-se Coln o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em . face da legislação tributária aplicável') e II do art. - 165, cia data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurispnuléncia .foram uníssonos no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão • clara que sequer se filava c/c interpretação (tampouco em "tese'), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de parctclignuts, no recurso especial). Tudo • começou , com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, cio Decreto-lei 2288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois fp de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição cio 35 indébito deste tributo i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art: 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem on seus suportes .facticos o tempo, o tempo é um fator objétivo indiscutível: todos tendem a concordat- os dias do calendário e corn os ponteiros do relógio: assin pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo Passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazerjustiga! Mas a sede de "justiça " foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistenzicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c ". A partir dai, os prazos de decadência é preseriçãO, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do pi-613116' prinfii6''Zki legalidade - encontraram-se modificados por Meat tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiga". E o STI fez sua justiça salomónica: tese de 10 para cá, tese de 10 para E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: nosso dinheiro que entra; e bem ou ma!, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restitui0es de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tent que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento . antecipado e passou a ser o momento da homologação .tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a 'extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STI: 07 Embargos de Divergência em Recurso Especial n" 43.995-5/RS7 • 36 Processo nO 10768.018431/00-14 Acórdão n.° 9303-01.010 CSRF-T3 Fl. 481 Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n" 2.288/86 — Restituição - Decadência —Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançcunento por homologação, à !alto deste, o prazo decadencial so começa a .fluir após o decurso de cinco alias da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que seliindamentou o gravame. "(DJ. 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lox, lox sod efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretrocitividade, reserva legal e tipicichule. tese dos dez anos fere, num so golpe, estas três perspectivas: (0 corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende coin a LC 118, so que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria tie lei para a discrionariedade cio Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo á clareza objetiva cio critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se ,realiza no ato de aplicação, mas não niuda. O artigo 168 sempre esteve lá , da mesma forma, e a LC 118 em nada alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sentia, de 5 anos a contar do imgamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpreto!! o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação43 . Ocorre que o Art. 150 ,sç' 1" refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta for na, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar 001710 dies a quo do prazo de prescrição. Eni S11777C1, 43 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sina ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutOria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada es: negativa, a extinção restaria resolvida' ) ou. teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 37 legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais . . HERBERT HART", analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instiga nte analogia com os jogos em que, num primeiro momenta, não há figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará coma marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um 170;1,0 tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Ara() difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial') coin relação ás regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a delinitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART": "`O resultado é o que o marcador diz que 6' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade a aplicação.por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade é. simples efeito concreto da coisa julgada. .-,- Remanesce, assim, o seguinte problema, coMO -,diz . o,legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso coin a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentesou se ojuiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz "46. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 ' de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está " amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos 170S dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei.. • Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de urna geração para outra. • O conceito c/c direito, p. 155-6 O conceito de direito, p. 156-9. Traduçâo livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Processo n 10768.018431/00-14 CSRF-T3 Act5rd6o n.° 9303-01.010 FL 482 A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei no 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrario, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria emus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, alias, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de analise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme jáfoi dito, este colegiado tern equiparado esses atos confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria eni favor da Fazenda Publica. Mais uma vez, peço vénia a meus pares para discordar de mais um dos pontos C111 que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda47, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tribtttaria. Por ()taro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fissem privados, é cediço que, nos termos da Lei n" 10,406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia m deve ser interpretado restritivamente e que a renuncia 47 Tratado de direito privado, apttd Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro „losê Augusto Delgado. Coordenaçao Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhées Peixoto. Curitiba. Jurué, 2005, pp 149 a 178. 48 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 39 tácita a prescrição somente se opera pela ..prática de atos incompatíveis corn esse fato preclusivo 49.' Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n" 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3" do seu art. 1850. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial iv 747.09151 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição jar consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não. pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, tuna vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização vez que isso importaria em liberalidade corn o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Druntond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição a Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11. No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nae iO n al,. a inscrição como Divida Ativa da União e ;O:..ajuizamento da. respectiva execução fiscal" relativantenie à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, ern seu §3" expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma it renúncia a prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, 49Art. 191. A renúncia da prescricao pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescricilo se consumar; tácita e a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompativeis com a prescriclio. sO § 30 0 disposto neste artigo no implicará restituição ex officio de quantia paga. 5 ' Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 po' 40 Processo n° 10768.018431/00-14 CSRF-T3 Aceralo n. 9303-01.010 Fl. 483 muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de Me screw exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expresso manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito a repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. win) Torres 41

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Numero do processo: 13016.000258/2004-11
Data da sessão: Wed Feb 15 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Feb 14 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS Período de Apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 COFINS NÃO CUMULATIVA. RESSARCIMENTO. GLOSA PELA NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS CEDIDO. O art. 1º, § 3º, inciso VI, da Lei nº 10.833/03, incluído pela Lei nº 11.945/09, art. 17 colocou um fim na controvérsia acerca da possibilidade de exclusão da base de cálculo da Cofins, do valor correspondente à cessão de créditos de ICMS. Contudo, a produção de efeitos fora fixada como sendo a partir de 01/01/2009. Assim, eventos ocorridos anteriormente deverão compor a base de cálculo da contribuição. COFINS NÃO CUMULATIVA. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. GLOSA É devida a glosa de créditos decorrentes de contribuição não cumulativa, quando não forem observadas as normas que reguem a matéria. Processo Administrativo Fiscal Período de Apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO. A falta de apresentação dos documentos solicitados ao contribuinte, indispensáveis para a comprovação do crédito alegado, implica o indeferimento do pleito. RESSARCIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito. Não tendo o contribuinte apresentado qualquer elemento probatório do seu direito, deve prevalecer a decisão administrativa que não homologou o pedido de ressarcimento.
Numero da decisão: 3301-001.348
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do redator designado. Vencidos a relatora e os Conselheiros Maria Teresa Martinez Lopes e Antonio Lisboa Cardoso, que deram parcial provimento ao recurso.
Nome do relator: Andréa Medrado Darzé
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MADEM S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRAS E  EMBALAGENS   Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto:  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  –  COFINS  Período de Apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004  COFINS NÃO CUMULATIVA. RESSARCIMENTO. GLOSA PELA NÃO  INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS CEDIDO.  O art. 1º, § 3º, inciso VI, da Lei nº 10.833/03, incluído pela Lei nº 11.945/09,  art. 17 colocou um fim na controvérsia acerca da possibilidade de exclusão da  base de  cálculo da Cofins,  do valor  correspondente  à cessão de  créditos de  ICMS. Contudo,  a  produção  de  efeitos  fora  fixada  como  sendo  a  partir  de  01/01/2009. Assim, eventos ocorridos anteriormente deverão compor a base  de cálculo da contribuição.  COFINS  NÃO  CUMULATIVA.  RESSARCIMENTO  DE  CRÉDITOS.  GLOSA   É  devida  a  glosa  de  créditos  decorrentes  de  contribuição  não  cumulativa,  quando não forem observadas as normas que reguem a matéria.  Assunto: Processo Administrativo Fiscal   Período de Apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004  RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO.  A  falta  de  apresentação  dos  documentos  solicitados  ao  contribuinte,  indispensáveis  para  a  comprovação  do  crédito  alegado,  implica  o  indeferimento do pleito.  RESSARCIMENTO. ÔNUS DA PROVA.  O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o fato modificativo, extintivo  ou  impeditivo  do  direito.  Não  tendo  o  contribuinte  apresentado  qualquer  elemento probatório do seu direito, deve prevalecer a decisão administrativa  que não homologou o pedido de ressarcimento.       Fl. 1DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/03/ 2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Ass inado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS   2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  voto  de  qualidade,  em  negar  provimento  ao  recurso  voluntário,  nos  termos  do  voto  do  redator  designado.  Vencidos  a  relatora e os Conselheiros Maria Teresa Martinez Lopes e Antonio Lisboa Cardoso, que deram  parcial provimento ao recurso,     [assinado digitalmente]  Rodrigo da Costa Pôssas ­ Presidente.     [assinado digitalmente]  Andréa Medrado Darzé ­ Relatora.    [assinado digitalmente]  Maurício Taveira e Silva – Redator designado.    Participaram ainda da sessão de julgamento os conselheiros Rodrigo da Costa  Pôssas  (presidente), Maurício  Taveira  e  Silva,  José Adão Vitorino  de Morais, Maria  Teresa  Martinez Lopez e Antônio Lisboa Cardoso.  Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  em  face  de  decisão  da  DRJ  de  Porto Alegre que indeferiu parcialmente o direito creditório declarado pelo contribuinte.  A  ora  Recorrente  apresentou  Pedido  de  Ressarcimento  de  Créditos  da  COFINS,  cumulado  com  pedido  de  compensação,  apurados  sob  o  regime  não­cumulativo,  referente ao mês de fevereiro de 2004.   Em  20.07.09,  o  contribuinte  foi  intimado  do  Despacho  Decisório  que  homologou  parcialmente  a  compensação  declarada,  para  reconhecer  o  direito  creditório  no  valor de R$ R$ 263.819,05 e homologar as compensações declaradas, até o limite do crédito  reconhecido,  em  função  da  redução  da  base  de  cálculo  por  glosa  e  apuração  de  débitos  por  inclusão  de  receitas.  Sinteticamente,  foram  os  seguintes  os  fundamentos  que  embasaram  a  decisão:   a)  No  período  contemplado  pelo  presente  processo,  o  contribuinte  efetuou  operações de  transferências de créditos de  ICMS a  terceiros, mas não  reconheceu as  receitas  decorrentes dessas alienações de direitos a terceiros;  b)  Foram  glosados  valores  creditados  correspondentes  a  aquisições  amparadas  por  notas  fiscais  emitidas  por  empresa  considerada  inapta  conforme  Ato  Declaratório motivado pela comprovação de sua inexistência de fato.   c)  Foram  feitos  ajustes  na  composição  dos  valores  de  créditos  a  recuperar  referentes a não inclusão de receitas financeiras tributáveis em sua base de cálculo;  d) Foram glosados valores relativos ao creditamento sobre compras de ativo  imobilizado importado  Regularmente  cientificada,  a  contribuinte  apresentou  sua  Manifestação  de  Inconformidade requerendo a reforma de decisão, com base nos seguintes argumentos:   Fl. 2DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/03/ 2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Ass inado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 13016.000258/2004­11  Acórdão n.º 3301­01.348  S3­C3T1  Fl. 95          3 (i)  preliminarmente,  alega  que  efetuou  o  recolhimento  do  tributo  devido  recolhido  os  valores  referentes  à  inclusão  das  receitas  financeiras  decorrentes  de  juros  sobre  capital próprio, conforme DARF que anexou à presente manifestação. Contudo, afirma que não  teria  realizado  operações  de  hedge,  desta  forma,  as  demais  exclusões  da  base  de  cálculo  referentes à receitas financeiras devem ser consideradas como válidas;  (ii)  no  que  se  refere  à  glosa  de  aos  valores  correspondentes  às  aquisições  amparadas  por  notas  fiscais  emitidas  por  empresa  considerada  inapta  nos  termos  do  Ato  Declaratório,  é  pacífica  a  jurisprudência  do  STJ  no  sentido  de  que  não  se  pode  afastar  a  possibilidade  de  creditamento  de  adquirente  de  boa­fé,  quando  as  operações  de  fato  foram  realizadas.  (iii)  não  há  como  concordar  com  os  ajustes  efetuados  na  composição  dos  valores de créditos a recuperar referentes a despesas financeiras com juros sobre empréstimo,  uma vez que tais valores são despesas financeiras referentes a adiantamentos efetuados junto à  instituições  financeiras,  vinculados com operações de vendas/exportações  futuras, o que, nos  termos da legislação então vigente, admite o desconto de créditos;  (iv) já em relação a glosa correspondente à tributação das receitas decorrentes  das transferências de créditos do ICMS a terceiros, deve­se registrar que tais operações não se  enquadram como  fato gerador da contribuição, na medida em que  foram cedidos  "sem  lucro  algum e/ou entrada de dinheiro"  e  se  tratam de  receitas decorrentes de  exportação,  imunes à  incidência das contribuições. Além disso, não podem ser consideradas como receita, pois não  acarretaram aumento de seu patrimônio. Trata­se de mera troca dos créditos por mercadorias,  sem qualquer ágio.  (v) em relação ao ativo imobilizado, destacou que o § 7° do Art. 15 da Lei nº  10.865/2004  concede  ao  contribuinte  o  direito  a  descontar  o  crédito  de  que  trata  o  §  40  do  mesmo  artigo,  relativo  à  importação  de  máquinas  e  equipamentos  destinados  ao  ativo  imobilizado,  no  prazo  de  4  (quatro)  anos,  mediante  a  aplicação,  a  cada  mês,  das  alíquotas  referidas no § 3° deste artigo sobre o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do  valor de aquisição do bem, de acordo com regulamentação da Secretaria da Receita Federal.  A DRJ  de Porto Alegre  julgou  parcialmente  procedente  a Manifestação  de  Inconformidade do contribuinte, apenas para determinar que DRF jurisdicionante realizasse os  ajustes necessários relativamente ao alegado pagamento da matéria não impugnada e afastasse  a glosa relativa à compra de Ativo imobilizado importado.  Irresignado,  o  contribuinte  recorreu  a  este  Conselho,  repetindo  as  razões  apresentadas em sua Manifestação de Inconformidade relativamente a matéria que foi mantida  pela decisão recorrida.  É o relatório.  Voto             Conselheira Andréa Medrado Darzé.  O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele  tomo conhecimento.  Fl. 3DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/03/ 2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Ass inado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS   4 Conforme  é  possível  perceber  do  relato  acima,  o  deferimento  parcial  do  crédito pleiteado pelo ora Recorrente se deu por três razões fundamentais: (i) glosa de valores  creditados  relativos  a  aquisições  de  mercadorias  espelhadas  em  notas  fiscais  emitidas  por  empresa considerada inidônea; (ii) glosa de valores correspondentes às transferências de ICMS  para  terceiros,  não  incluídos  na  base  de  cálculo  pelo  contribuinte  e  (iii)  glosa  de  valores  correspondentes a receitas financeiras tributáveis, não incluídas na base de cálculo da COFINS.  Relativamente a esta última glosa,  tendo em vista que a ora Recorrente afirma ter efetuado o  recolhimento  do  tributo  devido,  determinou  a  decisão  recorrida  que  DRF  jurisdicionante  realizasse os ajustes necessários no que se refere ao alegado pagamento.   Além  de  apresentar  contra  argumentos  para  cada  um  desses  itens,  a  Recorrente alegou ainda  a  existência de homologação  tácita para  fins de  reforma da decisão  recorrida. Passemos à analise de cada um desses fundamentos.  Homologação Tácita  A presente alegação não se sustenta. Com efeito, a Recorrente apresentou seu  Pedido de Ressarcimento de Créditos da COFINS, cumulado com pedido de compensação, no  dia 22 de julho de 2004 (fl. 01), sendo intimado do despacho decisório no dia 20 de julho de  2009 (fl. 41).  Sendo assim, não há dúvida de que ainda não havia transcorrido o prazo de  cinco anos, restando afastada a configuração da homologação tácita.  Glosa relativa a notas fiscais emitidas por empresa considerada inidônea   No  que  se  refere  à  glosa  de  créditos  relativos  a  aquisições  de mercadorias  espelhadas em notas fiscais emitidas por empresa considerada inidônea, importa registrar que,  em relação ao ICMS, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de fato se posiciona no  sentido de não permitir a penalização do adquirente de boa­fé, o que, a princípio, poderia se  aplicar ao presente caso. Ocorre que, essa mesma jurisprudência exige prova de que a operação  mercantil  efetivamente  ocorreu  e  que  o  preço  pago  é  compatível  com  o  que  usualmente  se  pratica no mercado. No  casso  concreto,  a Recorrente  não  apresentou  qualquer  elemento  que  pudesse demonstrar a observância desses requisitos. Pelo contrário, resumiu a alegá­los.   Com  efeito,  ao  disciplinar  o  processo  administrativo  fiscal  federal,  o  legislador  prescreve  expressamente  no  artigo  9°,  do Decreto  n°  70.235/72,  a  necessidade  de  que o lançamento seja instruído com prova concludente de que o evento tributário ocorreu em  estrita  conformidade  com a descrição da hipótese normativa. Logo adiante,  determina,  ainda  que de forma implícita, que, caso o sujeito passivo apresente defesa contra o ato lavrado pelo  Fisco, devidamente acompanhada de provas de suas alegações, o ônus passa a ser novamente  da Fazenda, a quem incumbirá comprovar o descabimento da impugnação.  Ao assim prescrever, deixou claro o legislador que a linguagem jurídica dos  atos  de  gestão  tributária,  quando  o  sujeito  competente  para  expedi­la  seja  o  Estado­ Administração, deve estar devidamente respaldada em provas. Ausentes estas, ilegítima aquela.  Por  outro  lado,  quando  o  fato  seja  alegado  pelo  próprio  particular,  a  ele  compete demonstrar a veracidade de suas afirmações, igualmente por meio de provas. Afinal,  também aqui  se aplica  a máxima processual de que a prova  compete  a quem alega,  prevista  expressamente no art. 333, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao processo  administrativo.  Fl. 4DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/03/ 2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Ass inado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 13016.000258/2004­11  Acórdão n.º 3301­01.348  S3­C3T1  Fl. 96          5 No  caso  concreto,  a  Recorrente  alega  a  existência  de  direito  creditório,  competindo,  por  esta  razão,  exclusivamente  a  ela  a  prova  do  alegado.  Assim,  deveria  ter  apresentados todos os documentos necessários à demonstração de que as referidas operações de  fato  ocorreram,  bem  como  que  por  elas  foi  pago  um  preço  compatível  com  o  usualmente  praticado.    Assim, não tendo a Recorrente apresentado documentação comprobatória do  direito  que  alega, mesmo  lhe  tendo  lhe  sido  dada  oportunidade  para  tanto,  correta  a  decisão  recorrida de indeferir o seu pleito.  A  jurisprudência  deste  Conselho  Administrativo  é  pacífica  neste  sentido,  conforme demonstram as ementas abaixo transcritas:  VALORES  A  REPETIR.  AUSÊNCIA  DE  COMPROVAÇÃO.  INDEFERIMENTO.  Pedido de Restituição deve  ser acompanhado da demonstração  dos' valores pagos a maior ou indevidamente e da comprovação  respectiva, de modo a permitir a regular apuração do quantum a  repetir  sem  a  qual  os  créditos  não  podem  ser  reconhecidos,  ainda  que  o  direito  se  apresente  plausível.  (Acórdão  n°  203­ 11.106,  de  30/06/2006  da  Terceira  Câmara  do  Segundo  Conselho de Contribuintes)  PIS.  FATURAMENTO.  PAGAMENTO  A  MAIOR.  RESTITUIÇÃO/ COMPENSAÇÃO. ELEMENTO DE PROVA. O  pedido de restituição ou compensação deverá vir acompanhado  da prova ou elementos  suficientes para possibilitar a apuração  do  valor  recolhido  a  maior,  sob  pena  da  inviabilização  da  determinação  da  liquidez  e  da  certeza  do  valor  a  repetir.  (Acórdão n° 203­10.937, de 23/05/2006, da Terceira Câmara do  extinto Segundo Conselho de Contribuintes)  Glosa  relativa  a  transferências  de  créditos  de  ICMS  e  de  receitas  financeiras  não  incluídas na base de cálculo da COFINS   Quanto  a  este  ponto,  a  controvérsia  reside  em  se  definir  se  os  valores  percebidos pela Recorrente em face da cessão de créditos de  ICMS  têm natureza  jurídica de  receita auferida, para assim, poder concluir pela possibilidade ou não de incluí­los no campo de  incidência da COFINS.  Isso  porque,  nos  termos  do  art.  1º  da Lei  nº  10.833/2003,  a COFINS,  com  incidência  não­cumulativa,  tem  como  hipótese  de  incidência  o  faturamento  mensal,  assim  entendido  o  total  das  receitas  auferidas  pela  pessoa  de  jurídica,  independentemente  de  sua  denominação ou classificação contábil. Dispondo desta  forma, a conclusão é única: apenas é  legitima a incidência deste tributo sobre a receita auferida pela pessoa jurídica.  Ocorre  que  não  há,  na  legislação  fiscal,  uma  definição  expressa  do  termo  “receita”.  Poder­se­ia  argumentar  que  o  conceito  de  receita  seria  bem  mais  amplo  e  não  necessariamente  vinculado  a  qualquer  substrato  econômico,  porque  o  artigo  177  da  Lei  nº  6.404/76 teria trazido, para o campo jurídico, a definição contábil de receita, ao prescrever que  a escrituração deve observar os princípios contábeis geralmente aceitos.   Fl. 5DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/03/ 2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Ass inado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS   6 Assim,  o  conceito  de  receita  poderia  ser  definido  de  acordo  com  o  entendimento consagrado pelo Instituto Brasileiro de Contadores ­ IBRACON, segundo o qual  “receita  corresponde  a  acréscimos  nos  ativos  e  decréscimos  nos  passivos,  reconhecidos  e  medidos em conformidade com princípios de contabilidade geralmente aceitos, resultante dos  diversos tipos de atividades e que possam alterar o patrimônio líquido”.  No  entanto,  não  se  pode  perder  de  vista  que  os  princípios  contábeis  geralmente  aceitos,  para  produzir  efeitos  no  campo  tributário  devem,  necessariamente,  conjugar­se  com  o  próprio  regramento  constitucional  e  legal  sobre  a  incidência  tributária.  Afinal, o que interessa para fins de incidência é sua definição jurídica.   No caso concreto, mesmo que sob o ponto de vista contábil o lançamento que  reflita a contraprestação decorrente da transferência de créditos de ICMS para terceiros envolva  um crédito em conta de resultado, ou até mesmo um registro específico na conta de receitas,  certo é que apenas contabilmente se pode dizer que tal lançamento configura uma receita.   Com efeito, tais lançamentos são denominados “receitas” apenas sob o ponto  de  vista  contábil,  não  representando  receitas  tributáveis,  uma  vez  que  não  correspondem  a  qualquer  ingresso monetário novo. Não é  riqueza nova e,  portanto,  jamais poderia  compor  a  base de cálculo da COFINS.   Ao tratar do tema Marco Aurélio Grego nos ensina que “não é a maneira pela  qual vier a ser contabilizada determinada figura que irá determinar sua natureza jurídica para  fins de incidência. A contabilidade retrata a realidade, mas não cria realidades jurídicas novas,  desatreladas da substância subjacente”. 1  Ainda  quanto  a  este  ponto,  esclarece  a  Conselheira Maria  Teresa Martínez  Lopez,  sob  a  relatoria  do  Acórdão  n°  02/03­783  que  o  crédito  acumulado  de  ICMS  não  é  receita, e nem pode ser equiparado a tal eis que tem natureza meramente contábil. Nas suas  palavras:  Por  definição  legal,  o  ICMS  integra  o  preço  de  venda  a  ser  cobrado do comprador. Ao final, está concluído que mesmo que  não haja recolhimento do ICMS, em razão da apuração de saldo  credor,  "em  nada  isso  altera  o  resultado,  já  que,  conforme  foi  visto, o ICMS não é receita nem despesa"   Quando  a  contribuinte  não  encontra  meios  para  realizar  seu  saldo de créditos,. desde que atendidas às condições constantes  do  RICMS  do  respectivo  Estado­Membro,  o  legislador  previu,  dentre  outras,  a  possibilidade  de  transferência  de  créditos  acumulados de  ICMS para outra pessoa  jurídica,  que pode  ser  estabelecimento  fornecedor,  nas  operações  de  compras  de  matéria­prima, material secundário ou de embalagem máquinas,  aparelhos  e  equipamentos  industriais,  isso  quando  o  saldo  de  crédito supera os seus débitos.  A  operação  é  escritural,  sendo  a  transferência  regida  pela  legislação  de  cada  Estado­Membro.  A  cessão  de  créditos  não  pode  ser  comparada a uma  venda de mercadorias,  isto  porque  trata­se de operação fiscal no qual a contribuinte possuidora dos  créditos  cede  o  direito  de  utilização  a  uma  outra  empresa,  operação  essa  sem  cunho  comercial.  Portanto,  a  contribuinte  simplesmente  deixou  de  utilizar  as  reservas  de  seu  caixa  para                                                              1 Artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 50.  Fl. 6DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/03/ 2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Ass inado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 13016.000258/2004­11  Acórdão n.º 3301­01.348  S3­C3T1  Fl. 97          7 efetuar o pagamento, sem que isso passe a ser fato gerador das  contribuições sociais.  Com  efeito,  é  muito  comum  que,  diante  da  existência  de  saldo  credor  acumulado de ICMS, os contribuintes realizem operações de cessão de créditos, em especial,  com seus fornecedores, como ocorreu no caso submetido à analise. Essas operações, como bem  colocado no acórdão acima transcrito, não transitam em contas de resultado, não representando  ingresso  de  receita  para  a  contribuinte.  Pelo  contrário,  o  que  se  verifica  é  o  pagamento  de  insumos via cessão de crédito. Não há circulação de dinheiro, mas, tão­somente, a transferência  de um direito que, no caso de crédito de ICMS, é implementada por meio da emissão de Nota  Fiscal.   Assim,  não  há  dúvida  que  a  “receita”  registrada  em  virtude  de  operações  como a presente é meramente escritural, uma vez que visa tão somente a refletir uma troca de  patrimônio  efetivada  pela  empresa,  não  representando  qualquer  receita  nova  suscetível  de  sofrer  tributação.  Dito  de  outra  forma:  não  há  afetação  do  patrimônio  líquido,  mas  mera  recomposição  de  valores  entre  contas  do  ativo  e  do  passivo,  em  face  da  realização  de  uma  permuta.   Corroboram  esta  conclusão  as  lições  de  Ricardo  Mariz  de  Oliveira2,  para  quem “toda e qualquer receita é um plus no patrimônio da pessoa jurídica, algo a mais que se  acrescenta a ele.Contudo, só é receita esse plus que se integrar em definitivo ao patrimônio da  pessoa, não sujeita a condições ou eventos futuros e incertos.” No mesmo sentido, nos ensina  José Antonio Minatel3:  receita  qualificada  pelo  ingresso  de  recursos  financeiros  no  patrimônio de pessoa jurídica, em caráter definitivo, proveniente  dos  negócios  jurídicos  que  envolvam  o  exercício  de  atividade  empresarial,  que  corresponda à  contraprestação pela  venda de  mercadorias,  pela  prestação  de  serviços,  assim  como  pela  remuneração  de  investimentos  ou  pela  cessão  onerosa  e  temporária  de  bens  e  direitos  a  terceiros,  aferido  instantaneamente  pela  contrapartida  que  remunera  cada  um  desses eventos.(destacou­se).  E o caso concreto apresenta uma nuança que deixa ainda mais insustentável o  procedimento  adotado  pela  Fiscalização:  não  há  sequer  ingresso  valores  no  patrimônio  da  Recorrente, vez que a permuta recaiu sobre a entrega de insumos pelos seus fornecedores. Isso,  por  si  só,  seria  suficiente  para  afastar  a  existência  de  receita  auferida.  Afinal,  a  entrada  do  recurso  financeiro  é  essencial  para  a  configuração  da  hipótese  de  incidência  deste  tributo:  auferir receita.  Não bastassem essas razões, como bem colocado pelo i. Relator do Acórdão  3401­00.904,  deve­se  levar  em  conta,  ainda,  que  a  natureza  jurídica  do  crédito  de  ICMS  escriturados em face da aquisição de mercadorias, mantidos e não utilizados na conta gráfica e  realizados  por  uma  das  modalidades  previstas  pela  legislação,  inclusive  transferência  a  terceiros, permanece  sendo de  saldo  credor  escritural  de  ICMS,  o  que  igualmente  impede  a  incidência da Contribuição:                                                              2 Cf. FRANÇA, R. Limongi (coord.). Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 63, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 319.  3 Conteúdo do conceito de receita e regime jurídico para sua tributação. São Paulo: MP Editora, 2005, pp. 101 e  102.  Fl. 7DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/03/ 2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Ass inado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS   8 Na situação dos autos é indiscutível que o crédito em tela deve  ser  classificado  como  saldo  credor  escritural  do  ICMS,  que  define  bem  sua  natureza  jurídica  e  delimita  o  regime  jurídico  correspondente,  a  regular  a  forma  e  amplitude  de  utilização  desse saldo, com obediência à Lei Complementar n° 87/961 e às  diversas leis estaduais dispondo sobre o imposto. (...)  Como  é  cediço,  os  créditos  de  ICMS  devem  ser  empregados,  inicialmente,  para  reduzir  os  débitos,  no  âmbito  da  não­ cumulatividade própria. Depois, remanescendo saldo credor este  pode ser empregado nos termos em que a lei estadual dispuser,  comportando  inclusive  o  ressarcimento,  em  algumas  hipóteses.  Seja deduzido dos débitos, ressarcido ou transferido a terceiros,  continua  com  a  mesma  natureza  jurídica.  Daí  não  parecer  razoável que, a depender da forma de utilização desse crédito,  seja ou não tributado pelo PIS e pela Cofins.  Sublinho  considerar  irrelevante  a  contabilização  desse  crédito,  pois a circunstância de constar do ativo, antes de ressarcido ou  transferido  a  terceiros,  não  tem  qualquer  importância  para  caracterizá­lo como integrante da receita bruta tributável pelos  PIS e Cofins, Também não vejo relevância na posição assumida  pelo adquirente: tanto faz que o cessionário seja um fornecedor  do cedente ou uma terceira pessoa sem vinculo anterior.  O relevante é que, desde a origem e independentemente da forma  de utilização, trata­se de créditos do ICMS.  Assim, seja por uma razão ou pela outra, certo é que a realização dos créditos  do ICMS, por qualquer uma das formas permitidas na legislação, inclusive as transferências de  para terceiros, não se subsume no conceito de “receitas auferidas”, nos termos exigidos pelo  art.  1º,  da  Lei  nº  10.833/2003,  para  fins  de  incidência  válida  da  COFINS.  Inúmeros  são  os  precedentes deste Tribunal Administrativo neste sentido:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA O  FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS   Período de apuração: 01/01/2001 a 16/02/2005   CESSÃO  DE  CRÉDITOS  DE  ICMS.  NÃO  INCIDÊNCIA.  A  cessão de créditos de ICMS não se constitui em base de cálculo  da  contribuição,  por  se  tratar  esta  operação  de mera mutação  patrimonial, não representativa de receita.   Recurso  Especial  do  Procurador  Negado.  (Processo  n°  13005.000684/2005­64  Recurso  n°  202­137.936  Especial  do  Procurador, Acórdão n° 02/03­783 – 2ª Turma Sessão de 11 de  fevereiro de 2009)   Por fim , importa registrar que mesmo que os valores em questão integrassem  a  base  de  cálculo  da  COFINS,  o  que  se  admite  apenas  para  argumentar,  não  há  qualquer  argumento jurídico que legitime o procedimento adotado pelo órgão de origem. Isso por uma  razão  simples, mas  decisiva:  verificando  a Fiscalização  que  o  contribuinte  deixou  de  incluir  determinados  valores  na  base  de  cálculo  da  presente  contribuição,  teria  ela  que  realizar  o  lançamento  de  oficio  da  diferença  supostamente  apurada,  não  glosar  as  parcelas  correspondentes no pedido de ressarcimento.  Fl. 8DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/03/ 2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Ass inado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 13016.000258/2004­11  Acórdão n.º 3301­01.348  S3­C3T1  Fl. 98          9 Daí a razão pela qual concluo que, mesmo nesta situação hipotética, o correto  seria a reversão dos valores glosados, de modo a autorizar o ressarcimento integral, sem óbice  ao  lançamento  que  deveria  ser  efetuado. Com  efeito,  a  redução  do  valor  a  ser  ressarcido  ao  contribuinte  apenas  é  autorizada diante da  constatação de  irregularidades materiais ou  legais  nos fundamentos do crédito, não nos débitos da contribuição, como o fez a fiscalização.  Como bem colocado pelo i. Relator no Acórdão 203­11.760, em julgamento  de situação similar, “tal procedimento não se mostra adequado quando se depara com Pedidos  de Ressarcimento de Créditos da Contribuição para o PIS/Pasep ­ Não Cumulativo quando o  motivo  da  divergência  levantada  pelo  fisco  se  encontra  na  parcela  do  débito  do  PIS/Pasep,  como é o presente caso”. E acrescenta:   Lembre­se,  neste ponto,  que o  valor do  saldo do ressarcimento  pleiteado pela empresa fora diminuído pela autoridade fiscal por  entender  que  o  valor  do  débito  da  contribuição  devida  ao  PIS/Pasep, havia sido apurado a menor em decorrência da falta  de  inclusão  de  algumas  rubricas  na  base  de  cálculo  que  a  determinou  (créditos  de  ICMS  e  crédito  presumido  de  IPI.  Diante de um valor de débito do PIS/Pasep apurado a menor, o  fisco, em vez de efetuar um  lançamento de oficio na  forma dos  artigos 13, I; 114, 115, 116, incisos I e II, 142, 144 e 149, todos  do Crédito Tributário Nacional, combinados com os dispositivos  pertinentes  do  Decreto  n°  4.524,  de  17  de  dezembro  de  2002,  apenas  retificou  o  correspondente  valor  então  declarado  no  Pedido de Ressarcimento para o valor que entendeu correto.  Assim,  até  que  haja  alteração  específica  nas  regras  para  se  apurar  o  valor  dos  ressarcimentos  do  PIS/Pasep  Não­ Cumulativo,  a  constatação,  pelo  Fisco,  de  regularidade  na  formação  da  base  de  cálculo  da  contribuição,  implicará  na  lavratura  de  auto  de  infração  para  a  exigência  do  valor  calculado a menor; jamais um mero acerto escritura! de saldos,  conforme foi feito neste processo.  Assim, o que se verifica é que ao proceder à glosa de crédito objeto de pedido  de ressarcimento, sob o fundamento de que a transferência de créditos de ICMS está sujeita à  incidência  tributária,  o  Fisco  realizou  verdadeira  compensação  de  ofício  com  “crédito  tributário” não constituído, tampouco confessado, o que torna flagrante sua arbitrariedade.  Assim, também por esta na razão entendo indevido o procedimento da DRF  consistente  na  glosa  de  referidas  parcelas.  Afinal,  admiti­lo  como  válido  configurar  clara  violação  do  procedimento  prescrito  em  lei  para  a  determinação  e  exigência  do  crédito  tributário,  na  medida  em  que  implica  conferir  certeza  e  liquidez  a  crédito  que  sequer  foi  constituído pelo contribuinte ou subsidiariamente pelo Fisco em total desrespeito ao art. 142,  do CTN, e ao art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996.  Ainda  quanto  a  este  ponto,  importa  registrar  que  essas  conclusões  se  estendem à glosa relativa a não inclusão das receitas financeiras (juros sobre o capital próprio e  receitas  decorrentes  de  operações  de  hedge)  na  base  de  cálculo  da  COFINS,  pelas  mesmas  razões  jurídicas.  Por  conta  disso,  ainda  que  a  DRF  jurisdicionante  verifique  que  o  alegado  pagamento da COFINS relativo a estas parcelas não foi realizado ou que foi feito a menor, não  se justifica a presente glosa. Ou seja, não se mostra satisfatória a decisão da DRJ no sentido de  determinar  que  a  DRF  proceda  aos  ajustes  necessários  relativamente  ao  pagamento  Fl. 9DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/03/ 2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Ass inado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS   10 efetivamente identificado. O correto seria fosse determinada, desde a origem, a desconstituição  da glosa e o lançamento da diferença do tributo que eventualmente persista.  Em  face  de  todo  o  exposto,  DOU  PROVIMENTO  PARCIAL  ao  presente  recurso  voluntário,  para  desconstituir  as  “glosas”  dos  valores  correspondentes  (i)  às  transferências de ICMS para terceiros e (ii) à não inclusão das receitas financeiras na base de  cálculo da COFINS     [assinado digitalmente]  Andréa Medrado Darzé   Voto Vencedor  Conselheiro Mauricio Taveira e Silva – redator designado  Reporto­me  ao  relatório  e  voto  de  lavra  da  ilustre  Conselheira  Andréa  Medrado Darzé,  de quem ouso divergir  da  tese  que  sustenta em  relação às  transferências de  créditos  de  ICMS  no  sentido  de  que  tais  valores  não  devam  integrar  a  base  de  cálculo  da  contribuição,  bem  assim,  quanto  à  mencionada  necessidade  de  se  realizar  o  lançamento  de  oficio  da  diferença  apurada,  ao  invés  de  glosar  as  parcelas  correspondentes  no  pedido  de  ressarcimento.  Em relação às transferências de créditos de ICMS, há de se reconhecer tratar­ se de assunto controvertido tendo posicionamento consonante ao da relatora o asseverado pelos  ilustres  autores  Hiromi  Higuchi,  Fábio Hiroshi  Higuchi  e  Celso Hiroyuki Higuchi4,  que  em  suas  considerações  registram  não  haver  nenhuma  receita  a  ser  contabilizada  na  conta  de  resultado. Em sentido contrário se manifestou a autoridade administrativa por meio da Solução  de Consulta Interna Cosit nº 48, de 30/12/2004, a qual registra dentre outras considerações que:  “Seja qual  for o motivo que ensejou a  cessão do crédito, v.g., decisão gerencial ou excessos  resultantes  de  saídas  por  vendas  para o  exterior,  a  receita  auferida na  cessão  daquele  direito  encontra­se no campo de incidência das contribuições.”  Por  fim,  a  referida  Solução  de  Consulta,  quanto  ao  PIS,  restou  assim  ementada:  Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep   Cessão  de  Créditos  do  ICMS  (Tributação  pelo  IRPJ,  CSLL,  PIS/Pasep e Cofins)  CESSÃO DE CRÉDITOS DO ICMS. TRIBUTAÇÃO ­ Os valores  auferidos  com  a  cessão  de  créditos  do  ICMS  estão  sujeitos  à  incidência  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  e  da  Cofins,  do  IRPJ e da CSLL.  DISPOSITIVOS  LEGAIS:  Arts.  31  da  Lei  nº  8.981,  de  20  de  janeiro de 1995; 25 e 28 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de  1996; 2o e 3o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998; 1o da  Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002; 1o da Lei no 10.833,  de 29 de dezembro de 2003; 36, 41 e 49 da Instrução Normativa  no  93,  de  24  de  dezembro  de  1997  e  art.  4o  da  Instrução  Normativa no 355, de 29 de agosto de 2003.                                                              4 in “Imposto de Renda das Empresas ­ Interpretação Prática”, 34ª ed. São Paulo, IR Publicações Ltda., 2009, pág.  892  Fl. 10DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/03/ 2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Ass inado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 13016.000258/2004­11  Acórdão n.º 3301­01.348  S3­C3T1  Fl. 99          11 Porém, em que pese se tratar de assunto polêmico, por meio do art. 1º, § 3º,  inciso  VI,  da  Lei  nº  10.833/03,  incluído  pela  Lei  nº  11.945/09,  art.  17,  o  legislador  se  posicionou no seguinte sentido:  Art.  1o  A  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  ­  COFINS,  com  a  incidência  não­cumulativa,  tem  como  fato gerador o  faturamento mensal, assim entendido o total das  receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica,  independentemente  de  sua denominação ou classificação contábil.  [...]  § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo  as receitas:  [...]   VI ­ decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes  do  Imposto  sobre  Operações  relativas  à  Circulação  de  Mercadorias  e  sobre  Prestações  de  Serviços  de  Transporte  Interestadual  e  Intermunicipal  e  de  Comunicação  ­  ICMS  de  créditos  de  ICMS  originados  de  operações  de  exportação,  conforme  o  disposto  no  inciso  II  do  §  1o  do  art.  25  da  Lei  Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela  Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos).  Contudo, a mesma Lei nº 11.945/09, por meio do seu art. 33 fixou a produção  de efeitos do precitado inciso nos seguintes termos:  Art.  33.  Esta  Lei  entra  em  vigor  na  data  de  sua  publicação,  produzindo efeitos:  I ­ a partir de 1o de janeiro de 2009, em relação ao disposto:  [...]  d) no art. 17, relativamente ao inciso VI do § 3o do art. 1o e ao  art. 58­J da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003;  Portanto, tendo em vista a manifestação formal do legislador acerca do dies a  quo  como  sendo  01/01/2009  e,  no  presente  caso,  se  referir  a  fato  anterior,  não  há  como  concordar com o pleito da contribuinte, quanto à glosa decorrente das transferências de créditos  de ICMS.  Quanto à glosa de créditos pleiteados, entendendo­se que a exigência deveria  ter  sido  formalizada  por meio  de  lançamento,  embora  reconhecendo  a  sólida  fundamentação  dos  argumentos  apresentados  pela  ilustre  Conselheira  relatora,  apresento,  a  seguir,  minhas  razões em divergir.  São duas as questões a serem analisadas em relação às glosas efetuadas em  pedidos de  ressarcimento. A primeira  relaciona­se com eventual prejuízo ao contribuinte por  possível  cerceamento  de  defesa. A  segunda,  conforme  precitado,  refere­se  a  necessidade  ou  não de se efetuar o lançamento de ofício.  Fl. 11DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/03/ 2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Ass inado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS   12 Quanto ao primeiro tema, não se verifica qualquer cerceamento do direito de  defesa,  vez  que  sobre  a  glosa  efetuada  em  sede  de  Despacho  Decisório,  a  contribuinte  apresenta  sua  irresignação  por meio  de manifestação  de  inconformidade  e  eventual  recurso,  consoante  o  rito  previsto  no  processo  administrativo  fiscal,  Decreto  nº  70.235/72,  conforme  dispõem os §§ 9º, 10 e 11 , do art. 74 da Lei nº 9.430/72.  No mesmo passo verifica­se a impropriedade de se formalizar a exigência por  meio  de  lançamento,  ao  invés  de  glosar  o  crédito  pleiteado.  Se  acaso  a  contribuinte  fosse  submetida  a  um  procedimento  de  fiscalização  e,  no  caso  de  contribuição  não  cumulativa,  o  auditor verificasse receita não oferecida à tributação, intimaria a contribuinte para refazer sua  escrita fiscal, ou abateria do saldo credor o débito desconsiderado, tendo em vista existência de  crédito em valor superior ao débito. Contudo, se o débito  fosse superior ao crédito, o agente  fiscal efetuaria o lançamento da diferença, acrescido de multa de ofício. Portanto, no presente  caso,  tendo em vista que  a  interessada possuía  créditos  em montante  superior  à contribuição  devida,  corretamente  procedeu  o  fisco  ao  glosar  os  créditos  decorrentes  da  contribuição  não  cumulativa, vez que não teriam sido observadas as normas que regem a matéria.  De se registrar que alguns conselheiros que tinham o mesmo entendimento da  douta Relatora, mudaram seu posicionamento, como é o caso do Conselheiro Odassi Guerzoni  Filho, relator do voto condutor do acórdão nº 203­11.760, datado de 25/01/2007, mencionado  no voto vencido. Em decisão mais  recente, acordão nº 3401­01.133, de 09/12/2010, assim se  posicionou o Dr. Odassi em suas razões de decidir:  Embora não faça parte da lide, já que no Recurso Voluntário a  interessada  não  mais  se  manifestou  a  respeito  (sobre  a  necessidade de lançamento de ofício) , sinto­me na obrigação de  deixar aqui registrado que não mais defendo o entendimento ao  qual  se  referiu  a  Recorrente  em  voto  de  minha  relatoria  em  situação semelhante a esta, ou seja, que deveria ser realizado um  lançamento  de  ofício  para  constituir  um  crédito  tributário  por  conta da não adição à base de cálculo da receita da cessão de  créditos  de  ICMS  em  vez  de  simplesmente  se  reduzir  o  valor  correspondente  do  crédito  pleiteado  em  ressarcimento.  Assim,  mostra­se correto o procedimento do Fisco ao reduzir do crédito  postulado qualquer valor que entenda como inferior a que seria  devido e que fora contraposta aos créditos apurados.  Feita essa observação, ao mérito da questão.  [...]  Portanto,  correto  o  procedimento  levado  a  efeito  no  sentido  de  se  glosar  valores excluídos indevidamente da base de cálculo da contribuição não cumulativa, do pedido  de ressarcimento.  Isto posto, nega­se provimento ao recurso voluntário.  (Assinado Digitalmente)  Mauricio Taveira e Silva                Fl. 12DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/03/ 2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Ass inado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 13016.000258/2004­11  Acórdão n.º 3301­01.348  S3­C3T1  Fl. 100          13   Fl. 13DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/03/ 2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 02/03/2012 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Ass inado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-05T00:56:20Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-05T00:56:20Z; Last-Modified: 2009-07-05T00:56:20Z; dcterms:modified: 2009-07-05T00:56:20Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-05T00:56:20Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-05T00:56:20Z; meta:save-date: 2009-07-05T00:56:20Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-05T00:56:20Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-05T00:56:20Z; created: 2009-07-05T00:56:20Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2009-07-05T00:56:20Z; pdf:charsPerPage: 1171; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-05T00:56:20Z | Conteúdo => PROCESSO N9 0810/007.140/82-01 SOt MINISTÉRIO DA FAZENDA LRC Sessão de15...de _abril_ de 19 83 ACORDÃO N° 101-74.298 Recurso n° - 40.550 - IRPF EXS : DE 1979 a 1981 Recorrente - HILTON RODRIGUES Recorrido - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO - (SP) IRPF - TRIBUTAÇÃO REFLEXA - O decidido no processo da pessoa jurldica quanto â ma- téria que, por sua natureza ou decorrência de lei, acarrete reflexo na tributação das pessoas fisicas ou na fonte, faz coisa jul gada nos processos decorrentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por HILTON RODRIGUES: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con selho de C. ribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurs.# Sala das S .: s:'-s141# , em 15 de abril de 1983. 1/tf, • , DOR OU g— t FEL IÁNDEZ - PRESIDENTE E RELATOR VISTO EM AGI STINHO F 1- = - PROCURADOR DA FAZENDA NA- SESSÃO DE 1 ;"N 15. "1 15 CIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: SYLVIO RODRIGUES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, AGOSTINHO SER BANO FILHO, FERNANDO CÍCERO VELLOSO, BRAZ JANUÁRIO PINTO e RAUL "PI- MENTEL. Ausente justificadamente o Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MI BANDA. Ah„, , SERVIÇO PÜBLICO FEDERAL PROCESSO Ni g 0810/007.140/82-01 RECURSO N9: - 40.550 ACÓRDÃO N9: - 101-74.298 RECORRENTEN9: HILTON RODRIGUES. RELATORI O Do exame dos autos verifica-se ser a presente exi gência fiscal reflexo da ação fiscal levada a efeito na firma LA- TICÍNIOS VENCEDOR INDOSTRIA E COMÉRCIO LTDA., inscrita no C.G.C. sob n9 61.482.469/0001 - 07, quando foi apurada omissão de recei- ta, detectada através de "suprimentos de caixa", cuja origem não foi esclarecida, e "passivo fictício", conforme nos dão conta os autos do Processo n9 0810/007.141/82-66. A omissão refere-se aos exercícios de 1979e 1980, e o tributo referente ã receita distribuída e auferida pelos s6- cios foi calculada na proporção da participação social, tendo si- do aplicada a multa de lançamento ex-officio de 50%, com fundamen to no que estabelece o art. 728, inciso II, do RIR/80. A exigên- cia foi capitulada nos artigos 34, inc. I, combinados com os arti - gos 180, 181, 676, inciso III, e 678, inciso III, do RIR, aprova- do pelo Decreto n9 85.450/80. Com guarda do prazo legal, o autuado impugnou a e xigência fiscal, a qual não teve acolhimento pela autoridade jul- gadora monocratica, sob o fundamento de que: - a exigência tributaria decorre de ação fiscalle vada a efeito na empresa Laticíx4ps Vencedor Ind. e Com. Ltda. Processo n9 0810/007.141/82-66; DMF - DF /19 C-C - Secgraf - 1600/75 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0810/007.140/82-01 3. Acórdão n9 101,-74129_8 - o lançamento por reflexo deve ter o mesmo destino daquele que lhe deu causa; - o lançamento efetuado contra a pessoa jurídica foi totalmente mantido, conforme decisão anexa; - o lançamento esta devidamente fundamentado no (s) 34, I; 180; 181; 676; III; 678, III, do RIR, aprovado pelo Decreto 85.450/80. Cientificada da decisão que manteve, na integra, o crédito tributário lançado, tempestivamente, o sujeito passivo apre- sentou o apelo de fls., que, para melhor conhecimento dos demais inte grantn. s deste Colegiado, passo a ler por inteiro: (1e). Apreciando o Recurso n9 86.643, interposto pela pes soa jurídica LATICÍNIOS VENCEDOR IND. E COM. LTDA., esta Câmara, em sessão de 09.03.1982, negou-lhe provimento -á unanimidade -de votos , conforme faz certo o Acórdão n9 101-74.168, em cuja ementa se lê: "PASSIVO FICTÍCIO OU INEXISTENTE - Valida e a inti- mação para que o sujeito passivo prove a veracidade do exigível constante de sua escrita em determinada data. Se não quizer ou lograr fazê-lo, salvo prova em contrário, a diferença entre o valor constante do seu passivo* circulante e o valor que efetivamen te provar 'ser 'a sua- divida, na referida data (pro- vado, ainda, que as parcelas que representam a dívi da integravam o montante do passivo circulante) tra duz o montante da receita (lucro) ilegalmente sub- traída da incidência tributária. CRÉDITOS EM CONTA COLETIVA - Não sendo identifica- dos os verdadeiros credores, os valores constantes das contas consideram-se creditos dos sócios ou ti- tulares e se devidamente intimada a pessoa jurídica a fazer prova da efetiva entrada do dinheiro e sua origem, se não lograr fazê-lo com documentação há- bil e idônea, coincidente em datas e valores: a importância suprida será tributada como omissão de receita. O registro na contabilidade sem qualquer documento emitido por terceiros que o lastreie não e meio de prova (NEMO SIBI IPSI TITULUM CONSTITUIT isto é, não será o lançamento considerado ampara,,,á ,,//k52 ff SEIRVICO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0810/007.140/82-01 4• Acorda° n9 101-74.298 em prova hábil (art. 99 § 19, do Decreto-lei n9 1.598/77), os créditos nestas condiçoes constituin- do-se em indicio de omissão de receita (a . 12 §§ 29 e 39, do Decreto-lei n9 1.598/77).' É o relatOrio. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0810/007.140/82-01 5. Acórdão n9 101-74.298 VOTO Conselheiro AMADOR OUTERELO FERNANDEZ, RELATOR: Em todos os casos de omissão de receita "praticada, pela pessoa jurídica" e detectados pela Fiscalização, sob as mais variadas formas: "notas calçadas","escrita paralela", "saldo credor de caixa", "passivo fictício", "credito a sócios, em conta corrente, conta de capital ou conta bancaria, sem nr:2112 da origem dos recursos creditados" etc., o fato gerador é a obtenção de uma receita pela pessoa jurídica, a qual foi sonegada, isto e, deixou de ser regular- mente contabilizada e, portanto, foi subtraída da pessoa jurídica, gerando, ipso facto, uma disponibilidade jurídica e/ou económica dos seus sócios ou titulares, embora nem sempre determinãvel o momento anterior em que teve lugar. Portanto, no caso de omissão de receita, temos um fato económico (receita apurada e não contabilizada) que constitui o suporte fâtico de duas regras jurídicas e que também dá.' causa a duas relaçOes jurídicas. Esse fato económico e a percepção e oculta- ção de receitas subtraídas aos resultados da pessoa jurídica. Se estas receitas não foram regularmente contabili- zadas, tambem não se incorporaram juridicamente à empresa; logo, pas saram a disponibilidade dos sócios ou titulares. Conseqüentemente , temos aí dois fatos jurídicos: (a) a realização de lucros (tributã-- veis nas pessoas jurídicas); (b) sua distribuição ou percepção pe- lossócios (tributáveis nas pessoas físicas ou na fonte). Portanto, como a decorrencia tem origem em omissão de receitas - lucros omitidos - suporte fâtico da relação jurídica relativa à pessoa jurídica (pela realização de lucros) e da relação jurídica referente à pessoa física (distribuição e percepção desses lucros), a Unica forma de ilidir a tributação, numa e noutra hipóte- se, é infirmar o suporte fâtico. Esse entendimento e admitido não sO na esfera admi- nistrativa como no âmbito do judiciârio, existindo torrencial v2 4 _ SER VIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0810/007.140/82-01 6. Acórdão n9 lal,n74,29i8 risprudência que confirmam nossa assertiva. Através do Acórdão n9 103-02.228, de 16.05.78, a n Colenda Terceira Câmara assentou que: "lançamento decorrente: não só racio- nalmas também plenamente legal a tributação so- bre os sócios dirigentes de lucros corresponden- tes a receitas omitidas na pessoa jurídica de que participam, bem como dos excessos entre os lucros arbitrados e os lucros declarados pela pessoa jurídica e, ainda, dos lucros que a lei considera como disfarçadamente distribuídos e de que são beneficiários." Em 15.10.1980, pelo Acórdão n9 103-03.145, vol- tou a decidir aquele Colegiado: "DECORRÊNCIA: a omissão de receitas na pessoa jurídica, caracterizada por atos simula- dos com o intuito de subtrair à tributação re- ceitas prOprias transferindo-as diretamente aos acionistas, não infirmada no processo matriz enseja a tributação reflexa nas pessoas benefi- ciadas,por inclusão, na altura própria, na cédu la "F" (RIR175, art. 34, "a"), mormente se consT derarmos que, no processo decorrente, nada foi acrescentado para ilidir a tributação." No que concerne à existência da omissão de recei ta e conseqüente distribuição do lucro, não mais pode ser questio nada neste grau de jurisdição, em face da decisão consubstancia da no Acórdão n9 101-74.168,- quando a matéria foi examinada, e da jurisprudência deste Conselho, que considero, sob qualquer ân- gulo de análise, correta: aplica-se o decidido no processo de que este decorre. Isto porque, segundo o consignado na ementa do julgado consub-stánciado -no Acórdão; nx,?- 101-72.041-, cle 22 de fevereiro de 1981: "O decidido no processo da pessoa juri dica, quanto â" matéria que, por sua natureza oui. decorrência de lei, acarrete reflexo na tributa- ção das pessoas físicas ou na fonte, faz coisa julgada nos processos decorrentes, eis que se houvesse possibilidade de novo pronunciamento so bre os mesmos fatos poder-se-iam estabelecer e= v-ntuais contraditórios, desaconselháveis sob SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0810/007.140/82-01 7. AcOrdão n9 101-74.298 ponto de vista social e legal." Assim, considerando o que foi decidido nos autos do procedimento movido contra a firma i Á TICINIOS VENCEDOR INDÚSTRIA 40Pt COMÉRCIO LTDA. (Aceird 1.ão n9 141- 7 4 k.8), nego provimento ao recurs4// V 7- Á if41f/ AMADOR OU 1 ,- N- õ -RNANDEZ - PRESIDENTE E RELA.;. - , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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' • -.•0"" 4-M40' MINISTÉRIO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO 141 Sessão de0.6 de awyembixo de 1991 ACORDÃON91(11-82.2a0 Recumone: ; 63,9_22 .,-, PRP -, ANOS; 19_86 e 1.927 Recorrente: : CRRTAGROCOMERCIAL DE 'PRODUT OS AGROPECUÁRIOS LTDA. Recorrida : : DRT EM PASSO TUNDO ,- RS jRY ' .-D'RrinftrMA - OMISSÃO DE RECEITA - A- de -ciaaoproferida no processo matriz' constitui prejulgado aplícavel ao proces so de mera decorrgncia, cobrando-se o i."1"[J posto de renda na fonte sobre a importai"; cia de omissão de receita ocorrida na e-s-, crituraçÃo contabil da pessoa jurídica T (art. 89 do Decreto-lei n9 2.065183). Tiatoa, relatados e discutidos os presentes autos d-execurao interposto por CERTAGRO-COMERCIAL DE PRODUTOS AGROPECUÃ_. RIOS LIDA., ACORDAM oa Membros da Primeira Cara do Primeiro Conselho de Contribuintea, por unanimidade de votos, dar provimen- to parcial aorecurao, para excluir da base de calculo a importan-- cia de Cz$ 1.266.182,14, no ano-base de 1987 (padrão monetario a g...... poca.), noa termos do relatario e voto que passam a integrar o pre- sente julgado. ,... Sala. .,s,S-saoes, em 06 de novembro de 1991. //. EAlr , 1,Allr' - PRES-DENTE IIII/ //, ___, , ' , ,,,,,-,,,,,,-iv•-i'---------- / ° - 0 k..t,4---7( —1,—) TRANCTSCO ndà.T$ .°A.N.D.A. - -- RRLA.OR — . iliffirr -, inaTVRX Al' °O YRRRRRA R. 'ONWQ.S ,- PROouRADO'R DA yA, "I 05 DEZ 19* ZRNDA NACIONAL Parti'.ciparam, 194':ndA, do pxe$'0.1=xt e i'111..gaPentoos asguintea Çonaelhei TO$1 Carlos Alberto Gon9a1,'yea Nunes, CratavÂo Anchieta de Pai'va , , Celao Ales' Teitoaa, Raul nmenteL, Candido 'Rod'rigues Neuber e „To- sa Eduardo Rangel de Alàkmin. lik YA,\ \... ' ../ DAMEFP/DF- SECOS N2 064/90 ,4 \ AN. : i , ir c.:\ \ . „„ . SERVIÇ RIMADO FEDERAL PROCESSO N? linajaao_533/E1-(17 • miCURSO N9: ; 63.922 MROFMa00: ; 10.1-82.2910, RECORRENTE: :. URTAGRO-CONEROIAL DE PRODUTOS AGROPECUÃRIOS LTDA. RELATÓRIO , . CERTAGRO-COXERCIAL DE PRODUTOS AGROPECUÃRIOS LI-' 11ITADA, empresa estabelecida na:cidade de Passo Fundo, Estado »do Rio Grande do Sul, inconformada com a decisão do Delegado da Ré= ' ceita Federal naquela cidade l . ,ÇNmlhejbl improcedente a impugna- ção com que contestara a exigancia do imposto de renda na fonte,' relatiVo-aos anos de 1986 e 1987, postula recurso tempestivo, anos termos da petição de fls, 50)51. A exig gncia se iniciiu com o Auto de Infração de fls. 10)11, como decorr gncia do que consta no processo oiigínal ' 1, n9 1103010(10.531/90.-73, por haver sido a empresa submetida à audi ,,,, tona cont gbíl-fiscal, da qual ocorreu acr g scimo ao resultado ope racional declarado, por motivo de omissão de receita por suprimen_ tos não comprovados, saldo credor de caixa e vendas não registra- das reveladas por duplicatas descontadas. O Recurso n9 99.379, constante do proceso origi- nal seguiu os tramites legais, tendo esta .Camara lh e. dado provi mento parcial excluindo da tribUtação, no ano-base de 1987,_ a im_ portancia de O ,z$ 1,266,182,14, n', termos do AO6raão n9 10182.244. 1 i,!, o reXA..xj.'.o, vi . Ç---- , N / \ I \ L. 1, 1. -.1 DA MEFP/ DF - SECO, N 9 065/ 90 J.K. , , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL pv)en.9 N9 1,1,0_3(1/a{la:,533/9,02,03. 2, ACÓRDÃO N9 1a1,82,291a - iro r o .. c 9 11, e1ke. -Q 7RAN C1 DE. Aa. um'XTRANOA, 'Relator A cobrança do cr gdito tribrutario, conatante da pe.: 94 TeSti'hula.r 4e fls, 10111, de acordo com a prova dos autos,g.,.uma decorrãncia do que apurou a fiscalização externappla submissão da recorrente Â. auditoria contãhil,-fiscal. Consta quanto ao pleito matriz desta decorrgncia, de açora ° com oa elementos que compSem o processo original n9 .... 11,0130JOQQ,531/90 ,13, que a postulante omitiu receitas em sua escri turaçiomercantil, memorizadas pro c'r gdítoa de suprimentos de cai- xa, sem prova da origem e da efetiva entrega dos recursos, por sal_ do Yoredor de caixa e por vendas no registradas;, estas reveladas a_ travas de duplicatas descontadas, .„ A oplíão de receita se confirmou,em parte, quan- do esta CÃmra deu provimento parcial ao 'Recurso n9 99.379,excluin do da incid gncia tributâria a importÃncia de Cz$ 1,266,182,14, no anohaae de 1987, como consta do Ac grdão n9 101-82.244. A cobrança do imposto de renda na fonte tem ampa- ro nas disposiç3as do artigo 89 do Decreto-1e n9 2.065, .., de 26,10.83, e se refere aos anos de 1986 e 1987, cujo fato gerador o_ correu no encerramento do exercício social da recorrente. Assim, frente g. Intima relação_de causa e efeito' e uma 'vez que a decisão proferida no processo Irp.-' triz'Ses-aplida,no-deoprres -te, -voto por prover-se, , em parte, o recur ao , para excLuik da haae de c'ã1 culo do imposto de renda na fonte a importincia de Cz$ 1.266.182,14, no ano de 1987. DrA4-.1ta Can„ a . ... de l'Y , --------7-- i 7---- _,,,,, , 0.,4.-.4 e..1.....a (,..,,) TRANCCO DR Aa$'NPA - 'RR11R 04 (iii) 1 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13884.000332/87-71
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-07T18:48:02Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-07T18:48:02Z; Last-Modified: 2009-07-07T18:48:02Z; dcterms:modified: 2009-07-07T18:48:02Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-07T18:48:02Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-07T18:48:02Z; meta:save-date: 2009-07-07T18:48:02Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-07T18:48:02Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-07T18:48:02Z; created: 2009-07-07T18:48:02Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-07-07T18:48:02Z; pdf:charsPerPage: 1634; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-07T18:48:02Z | Conteúdo => , )w' PROCESSO N9 13884-000.332/87-71 5-g9N . 00,,e ,w~k 4, I MINISTÉRIO DA FAZENDA • MHP Sessão de 23 fevereirode 19 88 ACÓRDÃO N2 101-77.539 Recurso n2 92.077 - IRPJ - Exercícios de 1983 e 1986 Recorrente PANIFICADORA E CONFEITARIA PÃO DE AÇÚCAR LIMITADA Recorrida DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM TAUBATÉ, ESTADO DE SÃO PAULO IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - SUPRIMENTOS i, DE CAIXA - Os recursos de caixa credita--, dós a socios configuram omissão de recei- ta, quando não se demonstram, por documen tos materiais hábeis, a origem e a efeti- vidade da entrega dos valores creditados. PASSIVO EXIGÍVEL - ObrigaçOes, que cons- tampor a pagar no passivo exigível, de- vem ser comprovadas que estavam por liqui darem-se na data do balanço, sob pena de serem tidas por fictícias. ESTORNO DE DESPESAS - O lucro real decla- rado se acresce de importância igual àque la constante do estorno de despesas. Ain- - da que tal estorno tenha sido efetuado pa ra encobrir saldo ç, credor de caixa e, em conseqüência omissão de receita, o impos- to de renda correspondente, devido pela pessoa jurídica, já se encontra satisfei- to pela tributação do lucro real declara- do que se acresceu com aquele estorno. OMISSÃO DA COMPRA DE BENS DO ATIVO E RE- CEITA DE VENDAS - A omissão no registro I de compra de bens do ativo somente traduz omissão de receita de vendas, se a empre- sa, depois de intimada, por escrito, para comprovar a origem dos recursos utiliza-- dos em pagamento do preço de compra, não consegue demonstrar de onde tais recursos provêm. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos dç recurso interposto por PANIFICADORA E CONFEITARIA PÃO DE AÇÚCAR LI • MITADA: ,. V.V if- . ., ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primei- ro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar pro- vimento, em parte, ao recurso, para excluir da tributação as im- portâncias de Cz$ 2.600,00 e Cz$ 2.700,00, nos exercícios de 1983 e 1986, respectivamente, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Sala das Sessões (DF), em 23 de fevereiro de 1988 URGEL PEREI"/ LOp - PRjIDENTE ..-43 tf Ly.E.V11~,---- , FRANCISCO DE ASsIS PdRANDA - Rr ATOR - VISTO EM AGOSTINHO FLe" S - PROCURADOR DA FA- . SESSÃO DE: 25 FEV 1988 ZENDA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse- lheiros CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA CELSO ALVES • FEITOSA, ARY TORIBIO, RAUL PIMENTEL e JOSÉ E DUARDO RANGEL DE ALCKMIN. 2 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO NO 13884-000.332/87-71 RECURSO N9: 92.077 ACÓRDÃO N9: 101-77.539 RECORRENTE : PANIFICADORA E CONFEITARIA PÃO DE AÇÚCAR LIMITADA RELATÓRIO PANIFICADORA E CONFEITARIA PÃO DE AÇÚCAR LIMITADA, empresa estabelecido na cidade de São Jose dos Campos, Estado de São Paulo, opõe recurso tempestivo contra o ato do Delegado da Re- ceita Federal em Taubaté que lhe indeferiu a petição impugnativa cem a qual contestara a ação fiscal descrita no Auto de Infração de fls. 21, lavrado quanto aos exercícios de 1983 e 1986. No exercício de 1983, a empresa se sujeitou ã tri- butação com base no lucro real e a este a fiscalização acresceu im- portâncias de recursos de caixa contabilizados a crédito de "Contas Correntes" (suprimentos), de passivo exigível incomprovado (fictí- cio) e de estornos por crédito de contas de despesas. No exercício de 1986, a declaração de rendimentos foi apresentada com base no lucro presumido, acusando-se a empresa de haver bens do ativo fixo com recursos omitidos à escrituração do livro Registro de Entradas, submetendo-se ã tributação , , 50% dos recursos omitidos. A respeito dessa omissão houve, também, lavratu- ra de Auto de InfraçÃo pelo Fisco Estadual. Ao contra-razões de defesa, colhidas das petições impugnativa e recursOria, podem ser sintetizadas no sentido de dar a entender DMF - DF /19 C-C - Secgraf - 1600/75 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13884-000.332/87-71 3 Acórdão n9101_77.539 - que os créditos em Contas-Correntes são valores entregues pelos sócios à empresa, para suprir mo mentãneos problemas de caixa, havendo um constan- te revezamento de posições: quando a empresa pre cisava de recursos, ocorria o suprimento, quando havia sobra de caixa, se dava a devolução; - que o tempo decorrido, já que o assunto remonta' ao ano de 1982, impediu que fosse localizada do- cumentação comprobatOria da origem dos recursos supridos; - que fica impossível demonstrar a efetividade das obrigações constantes do balanço encerrado em 31.12.1982, como quer a fiscalização, porque a partir de janeiro de 1983, a empresa deixou de fazer contabilidade, passando a ser tributada can base no lucro presumido; - que com estorno de lançamento de despesas se au- menta, em conseqüência, o lucro líquido do exer- cício e, assim, no mesmo valor das despesas es- tornadas se aumenta o lucro real do corresponden te exercício; - que, diante desse entendimento, o valor das des- pesas estornadas já se tributou pela própria de- claração de rendimentos do exercício de 1983, não cabendo nova incidência tributária, porque impli caria em dupla tributação da mesma operação; - que a falta de escrituração da compra no Regis- tro de Entradas corresponde a uma infração da lei do ICM e o correspondente pagamento da multa fiscal de natureza estadual, não significa con- fissão de omissão de receita; (17 ' SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13884-000.332/87-71 4 Acórdão n9 101-77.539 - que se a infração estadual incidisse sobre yven- das não registradas, nada haveria a se opor pretensão do fisco federal. Ao decidir a petição impugnativa, a autoridade juL gadora de 19 grau deu o lançamento por procedente, tecendo considera ções que, por síntese, acentuam: - que instada a efetividade da entrega e origem dos recursos creditados por suprimentos, a empresa nada comprovou; - que, quanto ao saldo da conta fornecedores, cons tante do exigível do balanço, a empresa alegou,' inicialmente, extravio de documentos 03) vindo, posteriormente, a nota fiscal n9 2201,emi tída em 30.08.1982, pela Indústria de Refrigera- ção Newada Ltda. (f Is. 38), sem contudo compro- var em que data se deu a liquidação, persistindo, assim, a condição de exigibilidade fictícia; - que, quanto ao estorno dê despesas não ofereceu' argumentos convincentes que demonstrassem inequi vocamente a necessidade de efetuá-los .carecendo de amparo técnico a anulação das despesas já pa- gas; - que, a respeito da compra de bens do ativo, sem registro no Livro de Entradas, a opção pelo lu- cro presumido não se cinge exclusivamente ã com- provação das receitas, mas a toda atividade ope- racional da empresa e que, de acordo com o Auto de l'nfração e Imposição de Multa (fls. 17) ela recebeu, desacompanhada de documentação fiscal, os bens descritos a fls. 19. , r o relatório, SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13884-000.332/87-71 5 Acórdão n9 101-77.539 VOTO- - - - Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, Relator: A tônica pertinente a crédito de recursos de caixa, contabilizados como tendo sido fornecidos à empresa por seus sOcios, acionistas, dirigentes da pessoa jurídica, ou por titular, este, no caso de empresa individual, tem sido uma constante em pleitos submeti dos a exame neste órgão Colegiado. Nos debates aqui realizados, a constância com que sempre se tem esclarecido, mesmo antes do advento do Decreto-lei n9 1.598, de 26.12.1977, como hoje disciplina o seu art. 12, § 39 (arti- go 181 do RIR/80), nunca se deixou de frisar a necessidade de que, no caso de recursos de caixa creditados a qualquer daquelas pessoas, se- jam comprovadas, por meio de documentos hábeis, a origem indubitavel- mente precisa de onde tais recursos provêm e a forma como esses recur sos se transferiram do património da pessoa creditada para o da pes- soa jurídica. Tal advertência e antiqüissima, bastando lembrar a CIR- CULAR MINISTERIAL n9 18, de 09.05.1946 (D.O.U. de 11.05.1946, página 6.997). A origem dos recursos e a efetividade da entrega de les são condições cumulativas, que devem ser corroboradas por meio de documentos materiais idôneos, Não basta, por exemplo, apenas demons- traruma dessas condições. Ambas precisam ser plenamente cumpridas. Não havendo prova da operação prévia a respeito da maneira como a capacidade econômica ou financeira se movimentou ou circulou para se tornar recursos monetários disponíveis, com antece- dência imediatamente próxima ao momento da feitura do crédito, em rea lidade nada se comprova. São necessárias, como prova, documentos que conte- nham elementos demonstrativos irrefutavelmente coincidentes com a pro cedência dos recursos e com a natureza precisa da operação anteceden- te ã - feitura do crédito. (417- SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13884-000.332/87-71 6 Acórdão n9 101-77.539 Não constitui prova a alegação de revezamento de _ que ocorria o suprimento, quando a empresa precisava dos recursos e devolução deles, quando havia sobra de caixa. A justificação do passivo exigível não dispensa a exibição de prova material a respeito da data em que a dívida foi pa. ga. Para se comprovar a realidade das obrigações a pa- gar relativas às exigibilidades constantes do passivo do balanço, é necessário provar que, na data do levantamento deste, tais obriga- ções estavam por serem liquidadas. Essa prova ocorre com a apresenta ção dos títulos representativos da dívida, nos quais se consigna a data em que a obrigação foi paga. Não é pelo fato de ter a recorrente deixado de ter escrituração contábil,: por haver optado, de janeiro de 1983 em dian- te, pela tributação com base no lucro presumido, que lhe seja impos sível comprovar o passivo exigível do balanço de 31.12.1982, quando' prestava declaração de rendimentos pelo lucro real. Pretendendo comprovar parte do passivo exigível do balanço encerrado em 31.12.1982 (exercício de 1983), a recorrente fez anexar, a fls. 38, a nota fiscal n9 2.201 da Indústria de Refrigera- ção Newada Ltda., mas não se indica a data em que a obrigação foi liquidada. Destarte, perdura a condição de passivo incomprovado em 31.12.1982. Formando-se o lucro operacional pela diferença en- tre a receita de vendas (receita bruta operacional) e os custos a= cidos das despesas operativas, é lógico que se destas despesas algu- mas se subtraem por estorno, disto resulta um aumento naquele lucro em igual importância das despesas estornadas. Em conseqüência, o lu- cro real sujeito ã tributação se acresce da mesma importância. Ora, se a recorrente fez constar na declaração de rendimentos do exercício de 1983, o lucro real majorado na forma ci- tada, submeteu-o, assim, ã incidência tributária. Exigir-se o impo_sA , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13884-000.332/87-71 7 Acórdão n9 101-77.539 to de renda de pessoa jurídica, sob o fundamento de que se não tives sem sido estornadas as despesas ocorreria saldo credor de caixa, co- mo se indica a fls. 41, não há dúvida que implica em tributar-se,no- vamente, a importância de Cr$ 2.600.000, que se integrou positivamen te no lucro real declarado. A manutenção do tributo de pessoa juridi ca, na hipótese, consistiria num forçamento de bitributação. Em relação ã pessoa jurídica, mesmo se ponderando' que o estorno das despesas se efetuou para encobrir saldo credor de caixa e que, através deste, se consubstancia omissão de receita, es- ta já foi submetida à incidência tributária, quando se tributou o lu cro real declarado. Na hipótese, o que se tem a exigir, por motivo da omissão de receita, é o imposto de renda devido nas declarações de rendimentos da pessoa física dos sócios, pela aplicação, sobre a ci- tada omis gao, do mesmo percentual de quotas que cada um detém no ca pitai da sociedade. A peça básica descreve, em relação ao exercício de 1986, a compra de bens do ativo fixo, sem que fossem transcritos no livro Registro de Entradas, em época em que a recorrente optara pela tributação com base no luCro presumido. Baseou-se a fiscalização fe- deral em Auto de Infração e Imposição de Multa n9 032.313, série "T.,", lavrado, em 09.12.1985, pela fiscalização estadual (fls. 17), que, citando o Auto de Apreensão, a (fls. 15), diz ter havido infração ao Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias - RICM, assina- lando que a empresa "recebeu, desacompanhada de documentação fiscal, bens do Ativo Fixo, no valor de Cr$ 5.400.000...". A autuação federal considera que os bens foram ad- quiridos com recursos omitidos à tributação, dando por valor omitido o preço de compra na importância de Cr$ 5.400.000. Quanto a esse itan, a fiscalização não lavrou nenhum termo de esclarecimento que indagas se a origem dos recursos com os quais a recorrente pagou a comprados bens. (17 . SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13884-000.332/87-71 8 Acórdão n9 101-77.539 O julgamento da questão não pode deixar de exami- nara matéria sob o ponto de vista da ciência tecno-contãbil e fis- cal. Em principio, cabe dizer que nem toda a infração' fiscal à lei estadual redunda, necessariamente em infração fiscal ã lei federal. Ainda, em princípio, cabe também pondararepe a com pra de bens do ativo fixo implica apenas em troca de posição do vva- lor de aquisição dos bens, em contas que se classificam dentro da estrutura contábil do próprio ativo patrimonial: saem recursos de Caixa (conta de ativo) e entram em Imobilizações (conta de ativo,tam bém). Sob esta circunstância, veja-se que somente se movimentaram cal tas de natureza patrimonial, que mantém o mesmo enquadramento contá- bil na estrutura do patrimnio. Sob este ângulo, frente á legislação fiscal do imposto de renda, nenhuma incidência tributária se descor- tina, no custo (preço) despendido pela compra de bens. Assim, na conformidade do que dispõem os artigos 43 e 44 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei n9 5.172, de 25 de outubro de 1966), èntende-se que houve confusão em transformar dis- pêndio com compra, considerado custo (preço de aquisição), em recur- sos (receita, renda ou rendimento) omitidos, posto que custo outra coisa não é senão aplicação de capital, uma vez não se indagando a origem da(s) importância(s) paga(s) pela aquisição de bens, que não recebam escrituração contábil. Ademais, seja até de considerar-seque, no caso, se trata de empresa optante pelo regime de tributação do lu cro presumido que, perante o fisco federal, está desobrigada de es- crituração contábil (art. 394 do RIR/80). Não implica isto em dizer que ela não pudesse omitir receita de vendas (frisa-se, receita de vendas), por isso que seria necessária aquela intimação, no sentido' de que se esclarecesse a origem dos recursos utilizados na compra, a fim de que se pudesse averiguar a ocorrência da hipótese do artigo 181 do RIR/80. Para se admitir correto o entendimento simplista do fisco federal, sem se fazer aquela indagação da origem dos recursos (À") ° SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13884-000.332/87-71 9 Acórdão n9 101-77.539 utilizados na compra, seria necessário que fosse firme, indestrutí- vel, a premissa de admitir-se preço de compra (custo) como se fosse' receita, sem se 'atinar que custo, de um lado, e receita, de outro, são de natureza diferente. Por outro lado, se há omissão no registro da com- pra e se admite que, em conseqüência, se omitiu à tributação impor- tância em igual valor ao preço de compra, sem se perquirir a proce- dência dos recursos utilizados na compra, é de se levar em linha de consideração as duas omissões, e não apenas se olhar por um só lado, pois jogando-se uma contra a outra, em nenhum efeito fiscal resulta- ria. Juridicamente, a omissão de receita é uma das mate rias tributáveis mais delicadas do Regulamento do Imposto de Renda, por isso o legislador, baseado em certos indícios da escrituração ou qualquer outro elemento de prova, os quais ele próprio determina, pa ra permitir que o Agente do Fisco presuma que o contribuinte, de mo,4 do intencional, deixou de escriturar receitas, com a única finalida- de de locupletar-se do dinheiro e com isso burlar a tributação, me-- diante a redução do seu lucro submissivel ao ónus do imposto. Entre tais inícios, não há nenhum que tenha sido indicado par falta de-re,- gistro de custo refletido em compra de bens doativo. Portanto "uti oculi", o presente Auto de Infração na parte referente ao item em exame, firmou-se em critério persoila líssimo de mera presunção, com a utilização_ de critério puramente sdb- jetivo de não querer ver que se trata de custo e por incrível alqui- mia, na forma como a autuação ocorreu, transfigurar esse custo em re ceita. A autuação na área do fiscq estadual prevalece pe lo crédito do rem que se constitui em razão da compra, mas isto não redunda aprioristicamente significar que ocorreu omissão de receita de vendas. 1 -.- SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13884-000.332/87-71 10 Acórdão n9 101-77.539 Nesta trilha do raciocínio, o relator vota pelo pro vimento parcial do recurso, a fim de excluirem-se da base de cálculo as importâncias de Cr$ 2.600.000 e Cr$ 2.700.000, respectivamente,we exercícios de 1983 e 1986. --ft 0+-A-1A-ti FRANCISCO DE ASSIS MIRA , .A - RàX'QQ:S: // Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10850.001823/92-23
Data da sessão: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 1995
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-89171
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COOPERATIVA AGRO-PECUÁRIA MISTA E DE CAFEICULTORES DA ALTA ARARAQUARENSE. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo as importâncias de: Cz$ 40.000,00 e Cz$ 37.130,40, nos anos-base de 1987 e 1988, respectivamente, e bem assim a exigência dos juros de mora calculados com base na variação da TRD, no período anterior a agosto/91, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. DISON ' W:41 - RAIZ! I! GUES PRESIDENTE - ~Ir j FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA RELATOR MINISTÉRIO DA FAZENDA• '-1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10850/001.823/92-23 ACÓRDÃO N°. : 101-89.171 FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MARIAM SEIF, CELSO ALVES FEITOSA, JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, RAUL PIMENTEL, KAZUKI SHIOBARA. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10850/001.823/92-23 ACÓRDÃO N°. : 101-89.171 RECURSO N°. : 78.219 RECORRENTE : COOPERATIVA AGRO-PECUÁRIA MISTA E DE CAFEICULTORES DA ALTA ARARAQUARENSE RELATÓRIO No presente feito é exigido da Cooperativa supra identificada, o imposto de fonte incidente sobre lucros considerados automaticamente distribuídos nos anos-base de 1987 e 1988, aplicando-se o disposto no artigo 8° do Decreto-lei n° 2.065/83, em consequência de omissão de receita, objeto de tributação no processo principal instaurado contra a mesma Cooperativa. A tributação da matéria litigiosa apurada no processo matriz, foi mantida pelo julgador singular através da decisão anexada ao presente por cópia, a cujos termos se reportou para manter o lançamento decorrente. Ao manifestar sua irresignação com a decisão de 1° grau, a interessada, em linhas gerais, desenvolve a mesma argumentação apresentada no recurso interposto na processo matriz. É o Relatório. i .._ , , - MINISTÉRIO DA FAZENDA." P - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10850/001.823/92-23 ACÓRDÃO N°. : 101-89.171 VOTO CONSELHEIRO FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, RELATOR A exigência do recolhimento do imposto de fonte formulado no presente processo está relacionada com a omissão de receita detectada no processo principal, que é considerada automaticamente distribuída, a título de lucros. Consta, quanto ao processo matriz desta decorrência, que a recorrente, nos períodos base de 1987 e 1988 omitiu receitas na forma explicitada no auto de infração. O processo principal no qual foi apurada aquela omissão de receita, já foi julgado por esta Câmara, em grau de recurso voluntário (Recurso n° 105.691), havendo a Câmara, à unanimidade.de votos, dado provimento parcial ao recurso, para excluir da tributação os valores de Cz$ 40.000,00 e Cz$ 37.130,40, nos períodos-base de 1987 e 1988, respectivamente, e bem assim excluir a exigência dos juros de mora calculados com base na variação da TRD, no período anterior a agosto/91. Tratando-se de processo decorrente, a decisão de mérito proferida no processo matriz constitui prejulgados em relação à matéria formalizada por reflexo, ante o nexo causal existente. Tendo a postulante logrado êxito parcial em seu apelo formulado no processo principal, quanto à matéria tributada por reflexo, a mesma sorte terá o processo decorrente. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBIANTES - PROCESSO N°. : 10850/001.823/92-23 ACÓRDÃO N°. : 101-89.171 Na esteira dessas considerações, voto pelo provimento parcial do recurso, para excluir da base de cálculo, os valores de Cz$ 40.000,00 e Cz$ 37.130,40, nos períodos base de 1987 e 1988, respectivamente e bem assim excluir a exigência dos juros de mora calculados com base na variação da TRD, no período anterior a agosto/91. Sala das Sessões - DF, em 05 de Dezembr de 1995. ,v ("--"t 1-1 FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10283.002245/92-14
Data da sessão: Sun Nov 19 00:00:00 UTC 1995
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-88984
Nome do relator: Não Informado
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Recurso a que neaa provimento. Vistos, relatados e discutidos OS presentes autns de recurso interposto por CIFEC - COMPENSADOS DA AMAZONIA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con- selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a inte- arar o presente Juloado. Sala da Sessbes, em 19 de outubro de 1995 ISC PP .RA T ZISUES - PRESIDENTE ~ler,' Àquela "g 2:: f" '.."2 FRANCISCO DE ASRIS MIRANDA - 9E1ATOR 2 PrLL nr. 102R3/002.245/92-14 Ac6rd 5=fo nr. 101-8S.9S4 /7/4°"VISTO EM LUIZ FERNANDO OL MORAES - PROCURADOR DA FA sEssno DE: 1 O W3 V 1995 ZENDA NACIONAL Part í ciparam, ainda, do presente juidamento, os seouintes Conselhei- ros: MARIAM SEIF, JEZER DE OLIVEIRA CANDIDO, SEBASTIMO RODRIGUES CA- BRAL, RAUL PIMENTEL, KAZUKI SHIOBARA, CELSO ALVES FEITOSA. MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO NR. 10283/002.245/92-14 RECURSO NR. 83.919 ACORDO NR. 101-88.984 RECORRENTE: CIFEC - COMPENSADOS DA AMAZONIA iTDA. RELATOR 10 O Delegado da Receita Federal em Manaus-AM, interobe recurso "ex-offício" de sua decisão nr. 452, de 14/10/93, oue julonu improcedente o lançamento consubstanciado no Auto de Infração de fls. 01/03, lavrado em 13/05/92, exonerando o contribuinte do recolhimento do crédito tributário eximido, No referido Auto foi imoutada à empresa CIFEC COMPENSA- DOS DA AMAZONIA LTDA.. o imoosto de fonte e acréscimo, em decorrência da irreoularidade a purada no processo matriz nr. 10283/002.249/92-67, instaurado contra a pessoa jurídica, consistente em omissão de receita operacional, detectada nos exercícios de 1988 a 1992, a Qual e consi- derada automaticamente distribuída aos sócios, e, desta forma tribu- tada exclusivamente na fonte à allquota de 257., na forma previst,:, no art. Ro do Declei nr. 2.065/85. Ao decidir a impugnação inter posta p la empresa autua- da, o juloador "a quo", através da decsão nr. 452, de 14/10/93, jul- QOU improcedente o lançamento, tendo em vista que o processo principal foi juloado improcedente, conforme decisão nr. 437/93, aplicando o orincípio da decorrê-ncia. E o RiRtório.r, 14-7 4 PROCESSO NR. 10283/002 245/92-14 AcfNrdão nr. 10I-88.984 VOTO Conselheiro : FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA - RELATOR: A exioénna rin recn ihímg.n n Ho Impt,std de Fdlr e formu- lada no presente processo, esta relacinada como procedimento fiscal levado a efeito proces principal nrininl nr. 10283/002.249/97 - 7 , ir tRuradn nnntra a empresa CIFEC-COMPENSADOS DA Ari7ONIA LTI Aôs analisar as- alearROes da autuada e os que compbem o feito principal, concluiu o Julgador sin gular, que não fi cou "nR=4,=,ívn ficticio de modo a 1- ,--r.,=kr- terizar omissão de receita operacional. Por tal ao. no feito nrinn-inR1, jui gnu ímprocenenfe Neste o lançamento. 1===','tn r =m iRrinnrin r:nin n I.R. Fnnt=, anlinnu toridade Htzuw_JLatica o principio da decorréncia, iuloando igualmente imoroc,,=~-P, o lançnto, dada a intima rP-laçãn nn seu ato recorreu de nfi.r4n. Releva notar que o proneo nrinnin,R1 já foi jtAlnn por esta Cãmara, em grau de recurso "e>-officin" (Recurso nr. 107.0481, tendoa Cãmara, à unanimidade de votos, negado provimento ao recurso, nos termos do Acórdão nr. 101-88.933, de 18.10.95. Tratando-se de processo decorrente a deci =:No nroferid pelo Coleoiado no processo matriz, constitui nrejulodn .>m relação matéria formalizada por reflexn, ante o nexo causal e::.dstente, rd;:/ 5 PROCESSO NR. 10283/007.745/97-14 Acórdkio nr. 101-88.984 Nessa linha de raciorínio, vhfh dela noRtiv,-,Ç mento do recurso BrasiliR-nF, 19 de outubro de 1995. - FRANCISCO DP ASSIS -- RERA,f-= Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 16095.000152/2008-04
Data da sessão: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1997 a 31/07/2003 BOLSA AUXÍLIO EDUCAÇÃO CONCEDIDA AOS DEPENDENTES DOS FUNCIONÁRIOS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ISENÇÃO PARA O CASO. O fornecimento de bolsa de estudo é utilidade que, sendo habitual, insere-se no campo de incidência da contribuição previdenciária por se tratar de ganho habitual sob a forma de utilidades. A isenção concedida pela Lei 8.212/91 não abrange o fornecimento de bolsas de estudo aos dependentes dos empregados. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2301-001.975
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Redator designado. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes e Leonardo Henrique Pires Lopes, que votaram pelo provimento do recurso.
Nome do relator: DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digit almente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA     2   (assinado digitalmente)  Mauro José Silva ­ Redator designado.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros  Marcelo  Oliveira  (Presidente), Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antônio de Souza Correa, Bernadete de  Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro Jose Silva.    Fl. 2DF CARF MF Impresso em 18/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digit almente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000152/2008­04  Acórdão n.º 2301­01.975  S2­C3T1  Fl. 268          3   Relatório  1.  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  pela  empresa  SOLAR  DOS  PEQUENINOS S/C LTDA em  face da  decisão  que  julgou  procedente  lançamento  de  débito  referentes  às  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  incidentes  sobre  bolsas  de  estudo  concedidas a filhos de funcionários, caracterizadas como salário indireto.  2. Consta do relatório fiscal que foram feitos os seguintes levantamentos, os  quais determinaram não haver a incidência de contribuições destinadas a terceiros e nem sobre  o  SAT  durante  o  período  em  que  a  empresa  era  optante  pelo  SIMPLES,  janeiro  de  1997  a  março de 1999:  “BE1  –  que  compreende  o  período  de  01/1997  a  12/1998  –  quando era optante pelo SIMPLES e antes da GFIP (segurados);  BE2 – que compreende o período de 01/1999 a 03/1999, ainda  optante  pelo  SIMPLES  e  após  implantação  da  GFIP  (segurados);  BE3  –  que  compreende  o  período  de  04/1999  a  07/2003,  pós  GFIP, e após desenquadramento do SIMPLES (segurados), e  BE4  –  que  compreende  o  período  de  04/1999  a  07/2003,  pós  GFIP,  e  após  desenquadramento  do  SIMPLES  (empresa).”  (fl.  02)  3. A ementa da decisão, ora recorrida, foi redigida nos termos que transcrevo  abaixo:  “CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CUSTEIO.  Bolsas  de  Estudo  para  dependentes  de  funcionários  são  considerados salário­indireto ou salário in natura, integrando o  Salário de Contribuição para fins de incidência de contribuições  previdenciárias.  Inteligência  do  artigo  28,  inciso  I,  da  Lei  n.º  8.212/91.  Integram o crédito previdenciário constituído: os juros de mora  e  a  multa  variável  de  caráter  irrelevável  de  acordo  com  a  legislação de regência.  LANÇAMENTO PROCEDENTE.” (fl.204)  4. Em sede recursal, o contribuinte aduziu, em síntese, o que segue:  a) preliminarmente requer que o recurso seja processado independentemente  do depósito de 30% do valor da exigência fiscal;  Fl. 3DF CARF MF Impresso em 18/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digit almente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA     4 b) a  legislação competente que define o que é ou não salário exclui a bolsa  estudo  (art.  458,  §§  e  incisos)  das  contribuições  previdenciárias,  e  o  Poder  Judiciário já teria firmado posição nesse mesmo sentido;  c)  não  há  habitualidade  no  pagamento  da  bolsa  estudo,  tendo  em  vista  sua  natureza  temporária,  posto  que  não  há  a  possibilidade  de  utiliza­la  após  o  termino do aprendizado do filho do trabalhador;   d) a habitualidade não se caracteriza pelo tempo de utilização – 1 ano, 2 anos,  ou  10  anos  –  mas  sim  pela  permanência  enquanto  durar  o  vínculo  empregatício;  e) a bolsa de estudo aos filhos e ou dependentes dos seus  funcionários, não  representa  vantagem  direta  à  Escola,  e  nem  exige  a  sua  concessão,  a  contraprestação de serviços.  5. Apesar de devidamente cientificado, o fisco não apresentou contrarrazões,  limitando­se ao envio do processo para julgamento neste Conselho.  É o relatório.    Fl. 4DF CARF MF Impresso em 18/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digit almente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000152/2008­04  Acórdão n.º 2301­01.975  S2­C3T1  Fl. 269          5 Voto Vencido  Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes  ADMISSIBILIDADE DO RECURSO  1. No que se refere à exigibilidade do depósito recursal, cumpre ressaltar que  a  garantia  de  instância  para  admissibilidade  de  recurso  administrativo  foi  declarada  inconstitucional  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  no  julgamento  da  Ação  Direta  de  Inconstitucionalidade nº. 1976, resultando na edição da súmula vinculante nº 21.  2.  Consta  da  redação  da  súmula  que  “É  inconstitucional  a  exigência  de  depósito  ou  arrolamento  prévio  de  dinheiro  ou  bens  para  admissibilidade  de  recurso  administrativo.”. Dessa forma, não sendo mais exigível o depósito recursal, conheço do recurso  voluntário, uma vez que atende aos pressupostos de admissibilidade.  DA BOLSA ESTUDO  3. Conforme narrado  no  relatório,  a  empresa  teve  lançado  contra  si  crédito  tributário referente à ausência de contribuições incidentes sobre salário indireto, pago na forma  de bolsa de estudo para os filhos de seus funcionários.   4. Além disso, a escola foi optante do SIMPLES, de janeiro de 1997 a março  de 1999, não havendo incidência de contribuições para a empresa destinadas a terceiros, e nem  sobre o SAT, nesse período.  5. No caso concreto há que ser feita a análise da incidência de contribuições  sociais sobre os valores considerados pelo fisco como salário indireto, uma vez que o agente  fiscal atribuiu natureza salarial às bolsas de estudo concedidas pela empresa.  6. E no  relatório  fiscal  restou demonstrado que a atuação do  fisco  refere­se  especificamente “a contribuições devidas pela  empresa à Seguridade Social,  incidentes  sobre  bolsa  de  estudo  concedidas  a  filhos  de  funcionários,  caracterizadas  como  salário  indireto  destes”. (fl. 02)  7.  Ocorre  que,  no  meu  entender,  os  planos  educacionais  disponibilizados  pelas  empresas  aos  dependentes  de  seus  funcionários  não  gera  a  incidência  de  contribuição  previdenciária, eis que desvinculadas do salário do trabalhador.  8.  E  o  meu  ponto  de  vista  encontra  respaldo  no  artigo  458,  parágrafo  2º,  inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho, que retirou a natureza salarial do benefício de  educação, facultando que os cursos sejam fornecidos em estabelecimento de ensino próprio ou  de  terceiros,  compreendendo,  inclusive,  os  valores  relativos  à  matrícula,  mensalidade,  anuidade, livros e material didático.   9. Cumpre ressaltar que a legislação trabalhista também não colocou qualquer  trava para o benefício, simplesmente o desvinculou do salário, conforme transcrito abaixo:  Fl. 5DF CARF MF Impresso em 18/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digit almente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA     6 “Art. 458 ­ Além do pagamento em dinheiro, compreende­se no  salário,  para  todos  os  efeitos  legais,  a  alimentação,  habitação,  vestuário  ou  outras  prestações  "in  natura"  que  a  empresa,  por  força  do  contrato  ou  do  costume,  fornecer  habitualmente  ao  empregado.  Em  caso  algum  será  permitido  o  pagamento  com  bebidas  alcoólicas  ou  drogas  nocivas.  (Redação  dada  pelo  Decreto­lei nº 229, de 28.2.1967)  (...)  §  2o  Para  os  efeitos  previstos  neste  artigo,  não  serão  consideradas  como  salário  as  seguintes  utilidades  concedidas  pelo  empregador:  (Redação  dada  pela  Lei  nº  10.243,  de  19.6.2001)  (...)  II  –  educação,  em  estabelecimento  de  ensino  próprio  ou  de  terceiros,  compreendendo  os  valores  relativos  a  matrícula,  mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela  Lei nº 10.243, de 19.6.2001)  (...)”  10. A propósito, essa é a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de  Justiça  e do Tribunal Superior do Trabalho, que  se posicionam no  sentido de que o  auxílio­ educação  não  remunera  o  trabalho,  pois  não  retribui  o  trabalho  efetivo,  assim  não  pode  ser  considerado salário in natura, conforme jurisprudência abaixo:  “TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  AUXÍLIO­EDUCAÇÃO.  NÃO­ INCIDÊNCIA.  NATUREZA  NÃO  SALARIAL.  ART.  28,  §  9º,  ALÍNEA  T,  DA  LEI  N.  8.212/91  (ALÍNEA  ACRESCENTADA  PELA LEI N. 9.258/97). PRECEDENTES.  1.  O  auxílio­educação  não  remunera  o  trabalhador,  pois  não  retribui  o  trabalho  efetivo,  de  tal  modo  que  não  integra  o  salário­de­contribuição,  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária.  2.  Recurso  especial  não­provido.”  (STJ  –  Recurso  Especial:  REsp  417043/PR,  processo:2002/0023502­9,  Ministro  Relator  João Otávio de Noronha)    “(...)1  ­  Adicional  de  periculosidade  ­  proporcionalidade.  se  o  adicional de periculosidade é considerado a unidade de  tempo­ mês  não  ha  que  se  falar  em  limite  do  pagamento  deste  com  a  incidência apenas no período de exposição à agressividade. 2 ­  Salário  ‘in  natura’  ­  habitação  ­  integração  ao  salário.  se  a  habitação  fornecida  ao  obreiro  o  era  como  condição  para  a  prestação  do  trabalho  e  não  como  retribuição  pelo  trabalho  prestado,  não  se  trata  de  parcela  de  caráter  salarial,  não  integrando  a  remuneração  para  nenhum  efeito. 3  ­  Salário  ‘in  natura’ educação. o fato de o autor não pagar a escola de seus  filhos  representa  mera  liberalidade  da  empresa,  desde  que  o  obreiro  não  estava  obrigado  a matricular  seus  filhos  naquela  escola,  uma  vez  que  poderiam  freqüentar  a  rede  escolar  Fl. 6DF CARF MF Impresso em 18/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digit almente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000152/2008­04  Acórdão n.º 2301­01.975  S2­C3T1  Fl. 270          7 publica.  Portanto,  não  está  caracterizado  o  salário  utilidade,  que  é  a  forma  indireta  de  o  empregado  receber  o  beneficio,  porque se ausente, seria oneroso para ele. A utilidade no caso  não  é  salário,  mas  benesse.  4  ­  descontos  previdenciários  e  fiscais. os descontos previdenciários e fiscais são lícitos porque  decorrem de lei, devendo o valor a ser recebido pelo reclamante  sofrer os  referidos descontos, consoante os provimentos  três de  oitenta e quatro e um de noventa e três, da corregedoria geral da  justiça  do  trabalho.”  (TST,  1ª  Turma,  RR  102700,  Ministro  Relator Cnea Moreira, DJ 21.10.1994).  11. Por esse motivo, correto não seria que a legislação previdenciária (artigo  28, §9º, ‘t’) considerasse, para efeitos de incidência de contribuição, um benefício excluído do  salário do trabalhador pela legislação trabalhista.  12.  E  no  presente  caso  não  se  trata  da  aplicação  do  princípio  da  especificidade da norma previdenciária, pois o que está em jogo para o sistema é a segurança  jurídica.  13.  Sobre  o  assunto, muito  bem  se  posiciona  o  contribuinte  ao  alegar  que  “com as bolsas de estudo concedidas aos filhos dos funcionários e professores, no caso, é que,  não  está  incluída  no  conceito  geral  previsto  no  artigo  28,  Lei  8212/91,  por  não  ser  um  GANHO, pois o beneficiado assistencial é o filho e não o funcionário, e não há nenhum retorno  à empresa, através da contraprestação indispensável a todo o ganho” (fl. 236)  14. Vale ressaltar, por fim, que o auditor fiscal trouxe apenas em seu relatório  fiscal  o  argumento  de  que  as  bolsas  de  estudo  são  verbas  habitualmente  pagas,  o  que  caracterizaria salário  indireto. O que não serve, data vênia, para sustentar o débito  levantado  em desfavor do contribuinte.  15.  Pelo  exposto,  entendo  que  não  deve  prospera  o  lançamento  fiscal  em  torno  dos  valores  considerados  pelo  fisco  em  razão  das  bolsas  de  estudos  concedidas  pela  recorrente, razão pela qual dou provimento ao recurso.   CONCLUSÃO  16.  Assim,  voto  por  CONHECER  do  recurso  para,  no  mérito,  dar­lhe  PROVIMENTO.    (assinado digitalmente)  Damião Cordeiro de Moraes ­ Relator    Fl. 7DF CARF MF Impresso em 18/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digit almente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA     8 Voto Vencedor    Conselheiro Mauro José Silva, Redator Designado      Pedimos vênia ao Relator para apresentar nosso voto divergente.    Incidência  da  contribuição  previdenciária  sobre  pagamentos  de  bolsa  de  estudo.  Requisitos para a isenção. Inexistência de isenção para fornecimento de bolsa de estudo a  dependentes dos empregados.    Iniciamos  a  análise  sobre  a  incidência  da  contribuição  previdenciária  instituída  pela  Lei  8.212/91  sobre  fornecimento    de  bolsas  de  estudo  tomando  o  dispositivo  constitucional que outorgou competência para a União instituir tal contribuição.  Os dispositivos que tratam do assunto estão, primordialmente, no art. 195, no  entanto, não podemos desconhecer o conteúdo do §art. 201        Art.  195.  A  seguridade  social  será  financiada  por  toda  a  sociedade,  de  forma  direta  e  indireta,  nos  termos  da  lei,  mediante  recursos  provenientes  dos  orçamentos  da União,  dos  Estados,  do Distrito Federal  e  dos Municípios,  e  das  seguintes  contribuições sociais:             I  ­  do  empregador,  da  empresa  e  da  entidade  a  ela  equiparada  na  forma  da  lei,  incidentes  sobre:  (Redação  dada  pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)          a)  a  folha  de  salários  e  demais  rendimentos  do  trabalho  pagos  ou  creditados,  a  qualquer  título,  à  pessoa  física  que  lhe  preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;  (Incluído pela  Emenda Constitucional nº 20, de 1998)  (...)           II ­ do trabalhador e dos demais segurados da previdência  social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão  concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata  o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de  1998)  (...)         Fl. 8DF CARF MF Impresso em 18/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digit almente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000152/2008­04  Acórdão n.º 2301­01.975  S2­C3T1  Fl. 271          9 Art.  201. A  previdência  social  será  organizada  sob a  forma de  regime geral,  de  caráter  contributivo  e  de  filiação  obrigatória,  observados  critérios  que  preservem  o  equilíbrio  financeiro  e  atuarial, e atenderá, nos    termos da lei, a:  (Redação dada pela  Emenda Constitucional nº 20, de 1998)         (...)   §  11.  Os  ganhos  habituais  do  empregado,  a  qualquer  título,  serão  incorporados  ao  salário  para  efeito  de  contribuição  previdenciária  e  conseqüente  repercussão  em  benefícios,  nos  casos  e  na  forma  da  lei.    (Incluído  dada  pela  Emenda  Constitucional nº 20, de 1998)      Como  se  vê,  a  Constituição  conferiu  competência  à  União  para  instituir  contribuição para financiar a seguridade social – incluída nesta a previdência social, conforme  o  caput  do  art.  194  –  que  pode  incidir,  no  caso  do  empregador,    sobre  a  folha de  salários  e  demais rendimentos do trabalho; e, no caso, do trabalhador, sobre base de cálculo com relação  à qual não houve expressa previsão de limites. Importante atentar para o fato de o §11º do art.  2001 ter autorizado a instituição de incidência da contribuição previdenciária sobre os ganhos  habituais a qualquer título.   Portanto,  para  as  contribuições  previdenciárias,  temos  que,  desde  de  pelo  menos a edição da emenda 20/98, a  incidência destas estava autorizada, entre outros, para os  seguintes fatos geradores:  •  No caso dos  empregadores,  sobre  a  folha de  salários  e demais  itens  remuneratórios(rendimentos)  pagos  à  pessoa  física  que  lhe  preste  serviço,  mesmo  sem  vínculo  empregatício,  bem  como  sobre  os  ganhos habituais do empregado pagos a qualquer título;  •  No  caso  dos  trabalhadores,  não  há  expressa  delimitação  dos  fatos  geradores.    Como é cediço, a constituição apenas autoriza a criação de tributos, deixando  para a Lei Ordinária do ente federativo a tarefa de criar a exação autorizada pelo Texto Magno.  No caso das contribuições para a seguridade social é a Lei 8.212/91 que cumpre esse papel de  forma  mais  específica,  apesar  de  existirem  outras  contribuições  destinadas  a  financiar  a  seguridade social criadas por outras leis(PIS, COFINS e CSLL, por exemplo).  A  referida  lei  determinou,  em  seu  art.  11,  que  os  empregadores,  a  quem  denominou  de  empresas,  seriam  contribuintes  de  contribuições  sociais  “incidentes  sobre  a  remuneração  paga  ou  creditada  aos  segurados  a  seu  serviço”(parágrafo  único,  alínea  “a”).,  sendo segurados aquelas pessoas enumeradas no art. 12. Para os trabalhadores, a lei definiu que  a contribuição incidiria o salário­de­contribuição, sendo este definido no art. 28.  Fl. 9DF CARF MF Impresso em 18/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digit almente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA     10 A  definição  das  hipóteses  de  incidência  da  contribuição  das  empresas  é  encontrada  no  art.  22,  o  qual  em  seus  quatro  incisos  estabelece  a  incidência  de  uma  contribuição  previdenciária  geral  sobre  a  remuneração  dos  empregados,  uma  contribuição  previdenciária  relacionada  aos  riscos  do  trabalho,  uma  contribuição  previdenciária  sobre  contribuintes  individuais  e  uma  contribuição  previdenciária  devida  sobre  pagamentos  a  cooperativas de trabalho.  Interessa­nos  para  o  momento  a  contribuição  previdenciária  das  empresas  cuja hipótese está presente no inciso I do art. 22, in verbis:  Art.  22.  A  contribuição  a  cargo  da  empresa,  destinada  à  Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:   I ­ vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas  ou  creditadas  a  qualquer  título,  durante  o mês,  aos  segurados  empregados  e  trabalhadores  avulsos  que  lhe  prestem  serviços,  destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,  inclusive  as  gorjetas,  os  ganhos  habituais  sob  a  forma  de  utilidades  e  os  adiantamentos  decorrentes  de  reajuste  salarial,  quer  pelos  serviços  efetivamente  prestados,  quer  pelo  tempo  à  disposição  do  empregador  ou  tomador  de  serviços,  nos  termos  da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo  de  trabalho ou  sentença  normativa.  (Redação dada pela Lei  nº  9.876, de 1999)    Analisando o referido dispositivo, podemos constatar, portanto, que três são  as  hipóteses  de  incidência  do  inciso  I:  remunerações,  ganhos  habituais  sobre  a  forma  de  utilidades e adiantamentos decorrentes de reajuste salarial.   Para tanto,  em obediência ao art. 110 do CTN, iremos buscar o alcance das  expressões constantes em tais hipóteses de incidência na legislação trabalhista.   Assim,  remuneração  será  aquilo  que  a  CLT  assim  o  considera.  Sistematizando o conteúdo dos arts. 457 e 458 do código trabalhista, temos que remuneração é  gênero do qual o salário lato sensu e as gorjetas são espécies. Ao seu turno, o salário lato sensu  compreende o salário stricto sensu, as comissões, as porcentagens, as diárias e ajudas de custo  que  ultrapassam  50%  do  salário  stricto  sensu,  as  gratificações  ajustadas,  os  abonos  e  as  utilidades não excepcionadas pela lei trabalhista.   A  essa  altura  podemos  concluir  que  as  utilidades  excepcionadas  pela  CLT  não estão abrangidas pelo conceito de remuneração.  No entanto, conforme esclarecido anteriormente,  a Constituição autorizou a  incidência da contribuição previdenciária não só sobre a remuneração como também sobre os  ganhos  habituais  dos  empregados  a  qualquer  título,  ao  passo  que  a  Lei  8.212/91  instituiu  a  incidência  da  contribuição  das  empresas  sobre  os  ganhos  habituais  dos  empregados  sob  a  forma de utilidades.   No que tange aos fornecimentos de bolsas de estudo (educação), quis a CLT  estabelecer que se trata de utilidade que deve ser excepcionada da noção de salário lato sensu,  e, portanto, da noção de remuneração, mas  isso não retira sua natureza de utilidade paga aos  empregados  que,  sendo  habitual,  sofre  a  incidência  da  contribuição,  conforme  autorização  Fl. 10DF CARF MF Impresso em 18/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digit almente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000152/2008­04  Acórdão n.º 2301­01.975  S2­C3T1  Fl. 272          11 constitucional e incidência positivada pela segunda parte do inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91.  A habitualidade, frisamos, é característica comum nesse tipo de utilidade.   Estando no campo de incidência da contribuição, devemos observar quais os  requisitos para a isenção. Vejamos o texto legal:  Art. 28. Entende­se por salário­de­contribuição:  (...)  § 9º Não  integram o salário­de­contribuição para os  fins desta  Lei, exclusivamente:  (...)  t)  o  valor  relativo  a  plano  educacional  que  vise  à  educação  básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro  de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais  vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que  não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos  os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação  dada pela Lei nº 9.711, de 1998);     Extraímos  do  dispositivo  acima  transcrito  que  a  isenção  foi  destinada  a  melhorar a educação dos trabalhadores de modo a contribuir para as atividades desenvolvidas  pela  empresa,  ou  seja,  não  há  no  texto  legal  autorização  para  a  extensão  do  benefício  da  isenção aos fornecimentos de bolsa de estudo aos dependentes do empregado.   Assim, votamos por negar provimento ao recurso.                  Fl. 11DF CARF MF Impresso em 18/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digit almente em 27/05/2011 por MAURO JOSE SILVA

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4761704 #
Numero do processo: 00830.053264/81-13
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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Recorrido - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS (SP) IRPJ - SUPRIMENTO DE CAIXA - Se o supri- dor, sacio da empresa, não provar com do cumentação hábil e idônea, coincidente- em datas e valores com as importânciassu pridas, a origem e efetiva entrega doe- numerãrios, tais valores são tributados como omissão de receita. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ORGANIZAÇÃO ATHENAS S/C LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con selho dg/ Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao 7. recursqiU 7 Sala das Os o e-liDF), em 24 de agosto de 1983./; --)t - AMADOR 0v FE NDEZ - PRESIDENTE r2 z'a / -ST Áll0 tRRANO FILHO - RELATOR - VISTO EM A OSTINHO FIES -PROCURADOR DA FAZEN SESSÃO DE: 25 AH m3 DA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FERNANDO CíCERO VELLOSO, BRAZ JANUÁRIO PINTO e RAUL PIMENTEL. ywn SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0830/053.264/81-13 RECURSO N9: 87.238 ACÓRINÃON9: 101-74.630 RECORRENTEN9: ORGANIZAÇÃO ATHENAS S/C LTDA. RELATÓRIO interpOe recurso a este Conselho, a empresa em epi grafe, com sede à Av. Francisco Glicério, n9 1.058, Campinas, SP, inconformada com a decisão singular, de fls. 34 e 35, que julgou procedente a exigência tributária, contida no Auto de Infração, de fls. 5. A irregularidade detectada consiste nos Suprimen- tos de Caixa, contabilizados nos diários n9s 006 e 007, de acordo com os numerários arrolados às fls. 1-v e 2. A decisão recorrida manteve a exigência tributária "considerando que as cópias dos cheques de fls. 13 a 21, juntadas pela autuada, estão flagrantemente adulteradas, consoante amostra fornecida pela Entidade sacada, de fls. 30 a 32, pois tais cópias se referem a cheques nominativos, os quais, na realidade, foram e- mitidos ao portador". As alegaçaes de defesa, tanto em sua impugnação, dlç fls, 7 a 9_, corno gm seu recurso, de fls. 40 a 4?, assim podem (7 ser sintetizadas: ,r" Disse o agente f iscal que a empresa infringiu os ar-Ugo$ 1 57 , § 19 e 676, inciso iII, do Decreto n9 85.450180. Or , tais artigos jamais foram violados pela empresa, pois ela muuji) ////252 DMF - DF/19 C-C - Secgraf - 15 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0830/053.264/81-13 3. Acórdão n9 101-74.630 sua escrituração de acordo com o Código Comercial. Para que não paire qualquer duvida, a empresa com prova, por documentos hábeis e idóneos, a capacidade financeira do supridor, anexando para tanto empréstimos bancários, cheques bancários, re imentos de outras fontes, tais como honorários, a- lugueres, etc o relatório. I SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0830/053.264/81-13 4. ACÔRDÃO N9 101-74.630 VOTO Conselheiro AGOSTINHO SERRANO FILHO, Relator: Foram interpostos tempestivamente tanto o recurso como a impugnação. Por isso, deles tomo conhecimento. A presente lide se cinge unicamente à glosa dos suprimentos contabilizados nos Livros Diários n9 006 e 007. Pelo Termo, de fls. 1-v, a empresa foi intimada a comprovar a origem e efetiva entrega dos numerários arrolados, consoante fls. do Diá rio, datas e Valores. Na impugnação a interessada apresentou cópias de alquns,cheques,nào_ tendo Sido aceitos pela_dedisão recorrida, conforne fls. 35, "considerando que as cópias dos cheques de fls. 13 a 21, juntadas pela autuada, estão flagrantemente adulteradas, consoan- te amostra fornecida pela Entidade sacada, de fls. 30 a 32, pois tais cópias se referem a cheques nominativos, os quais na realida_ de foram emitidos ao portador". No recurso, a empresa ainda anexa cópias de che- ques, de fls. 43 a 54. As cópias anexadas à impugnação eram de cheques nominativos à empresa, mas já foi dito o porque da não aceitação de tais provas pela decisão recorrida. Aqui, no recurso, as cópias de cheques anexadas dizem que devem ser pagos ao Banco Bamerindus S/A, alem de não haver nenhuma coincidência de datas e valores. Tais cópias de cheques, portanto, nada provam a respeito dos suprimentos. É evidente que não existe geração expontêmea de dinheiro, presumindo-se que, tendo surgido, o foi por um fato que lhe deu origem. A razão humana, quando aprecibu os primeiros ca- sos de suprimento, chegou à conclusão lógica que, se um comer- ciante aparece com dinheiro, presume-se tê-lo obtido de seus ne- gócios Éacpesunção jurioi tantum, que admite prova em contrário. . ,A, , f Mas, se esta não existe, todo mundo sabe que g processo comum de ,,,r . sonegação, livrando a escrita de inaceitável saldo credor no Cai- , xa, omitir-se o registro a crédito de conta diferencial e fazer-9? ,,, y/r1;2 72 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0830/053.264/81-13 5. Acórdão n9 101-74.630 a credito de sócios, como suprimento. É por essa razão que se formou logo jurisprudência mansa e pacífica no Conselho de Contribuintes a respeito de tal omissão de receitas, como já nos demonstra a seguinte circular n9 18, de 9 de maio de 1946, publicada no D.O.U. de 11 de maio de 1946, às fls. 6997: "O Ministro de Estado de Negócios da Fazenda, tendo em vista a jurisprudência do 19 Conselho de Contribuintes... : declara aos Srs. Chefes das repartiçaes subordinadas, para seu conhecimento e devidos fins, que as pessoas jurídicas ... poderão requerer, dentro do prazo de seis meses, a contar da data da publi_ cação desta circular no Diário Oficial, o pagamento, sem multa, do imposto correspondente a suprimentos feitos âs firmas e sociedades pelos respectivos sécios ou titulares, suprimentos esses de prove- niência susceptível de não ser comprovada". Se houve dinheiro no caixa da empresa, sem compro- vante de ser verdadeiramente suprimento, deveria constar na decla_ ração como receita. Não tendo sido declarada, houve omissão. Se houve omissão de receita, esta não integrou a receita bruta, como estatuem os artigos 155 do RIR/75. Ante o exposto, nego provimento ao recurso /// ( ., yl , ,,, 7'i (,,,7 CZ(.) - ik ST_.,7' H -4~ 5/C- i INHO SERRANO FrL - RELATOR L- , ,,, , 1 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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4761715 #
Numero do processo: 13312.000123/89-83
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-05T19:49:30Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-05T19:49:30Z; Last-Modified: 2009-07-05T19:49:30Z; dcterms:modified: 2009-07-05T19:49:30Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-05T19:49:30Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-05T19:49:30Z; meta:save-date: 2009-07-05T19:49:30Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-05T19:49:30Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-05T19:49:30Z; created: 2009-07-05T19:49:30Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-07-05T19:49:30Z; pdf:charsPerPage: 1227; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-05T19:49:30Z | Conteúdo => ,-' PROCESSO N9 13312-000.123/89-83, ' 44síd, r. ',1,0 1N4 MINISTÉRIO DA FAZENDA , LADS/ 15 de maio 101-81.595Sessão de de 19 91 ACÓRDÃO N2 Recurso n2 - 61.537 - PIS-DEDUÇÃO - EXS: DE 1987 a 1989 Recorrente - CAPASA S/A - INDUSTRIA E COMÉRCIO Recorrida: - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM FORTALEZA (CE). PIS/DEDUÇÃO - É indevida a cobrança re flexá do PIS/Dedução, calculado com ba- se em imposto de renda julgado impro- cedente em ação fiscal. - Dado provimento ao recurso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de re curso interporto por CAPASA S/A - INDÚSTRIA E COMÉRCIO. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con- selho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao re- curso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presen- te julgado. Vencido o Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber (Relator). Designado Relator para o Acórdão o Conselheiro Cristóvão Anchieta de Paiva. Sala das Sessões (DF),em 15 de maio de 1991. , ..,'(.,-, URGEL 'ID EREI RP LOP , S - PRESIDENTE LA „ /4-- .----; -/ i i i L" ' I_ / CRISTÔT-0 PNgITA DE PAIVAAl - RELATOR DESIGNADO '''' VISTO EM AFONS CÊLN.0 FERRP RA DE CAMPOS - PROCURADOR DA FA- SESSA0 DE:i)--V1-r Isaá1,4 j k_ _ -- zENI)A NAL:10=r-- RECURSO DA FAZENDA NACIONAL: Não houve v.v. , _ , , , „,,' PW''",,,,, . , SERVIÇO PUSP,ICO FLOERAL ,,, ,:, PROCESSO N? 13312-000.123/89-83 , , , ,; ,, . , , , , RECURSO N9 : 61.537 1, ! ACORDA° NQ: 101-31.595, RECORRENTE: CAPASA S/A - INDÚSTRIA E COMERCIO ! !. , , :, , , RELATÕRI O ,! , Recorre a epigrafada, jã qualificada nos autos, ' da decisão de primeiro grau que indeferiu a impugnação ao auto' , ,! de infração de fls. 02. , ,, , A exigência é de contribuição ao PIS-DEDUÇÃO do : imposto de renda pessoa jurídica, no valor de 1.876,89 BTNF,que , mais os acréscimos legais elevou-se a 3.228,53, até 19.12.89,em ,,, , decorrência de irregularidades apuradas através de ação fiscal 1 externa desenvolvida na empresa, relativa aos exercícios de :: : 1987, 1988 e 1989, processo n9 13312-000.119/89-14, : conforme . , , descrito no referido auto. :,, ,,, 1 Ciência no prOprio auto de infração em 21.12.89. 1 ! , A exigência foi impugnada, em 19.01.90, fls. 13/ /16, através de advogado, habilitado segundo instrumento de fo lhas 17. Argumentou, em síntese, que em se tratando de ação i 1 fiscal reflexa ..." não hã como conferir ã simples lavratura 1 de um auto de infração imputando suposta omissão de receitas :, para concomitantemente, com base nele, operar-se uma outra au- , tuação, ...H. Informação fiscal, fls. 20/22, opinando pela manu _ tenção do lançamento. .1,---- ---- , DAMEFP/DF- SECOS P4 2 065/90 J.H., SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13312-000.123/39-83 3. AcOrdão n9 101-31.595 Decisão de primeiro grau, fls. 25/27, julgando o lançamento procedente, sob a seguinte ementa: "PIS/DEDUÇÃO - A decisão exarada no processo Ma triz faz coisa julgada, no mesmo grau de jurisdi- ção administrativa, nos processos intitulados de- correntes ou reflexos, em razão de terem suporte' fãtico comum." Ciência da decisão em 09.08.90, fls. 23. Irresignada, a contribuinte interpOs o auelo de fls. 31/41, em 04.09.90, no qual questiona a sistemãtica de au- tuação reflexa, cita jurisprudência do poder judiciário e doutri- na, que entendeu robustecer a sua tese, para, ao final pedir a reforma da decisão singular por lhe faltar o exame das razões ju- ridicas apresentadas, esperando seja decretada a nulidade da au- tuação reflexa. 2 o relatõrio. r , SERVIÇO NU= num PROCESSO N9 13312/000.123/89-83 4. Acórdão n9 101-81.595 VOTO VENCEDOR _ Conselheiro CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, Relator designado: O recurso é tempestivo. Conheço dele. Cobra-se aqui, em relação aos exercícios de 1987 a 1989 a contribuição devida ao Fundo de Participação do Programa de Integração Social pela empresa recorrente, em conseqüência do imposto de renda dela cobrado de ofício através do processo n9 13312/000.019/89-14, cujo recurso neste Conselho tomou o número 98.136 e foi julgado pelo Acórdão n9 101-81.537, desta Câmara. O presente apelo nada opõe de específico contra a exigência da contribuição e acréscimos mantida pela decisão recor rida. Com sua apresentação, a recorrente deixa ver que pretende unicamente o cancelamento da cobrança reflexa em face de ser inde vido o imposto principal e por discordar da sistemática de autua- ção reflexa. Como este Conselho deu provimento ao recurso número 98.136, impõe-se retificar a exigência deste reflexo,em face da torrencial jurisprudência administrativa segundo a qual a sorte do processo principal comunica-se, em tese, ao feito reflexo. Inexistindo aqui circunstâncias que invalidem esse princípio, dou provimento ao recurso. É o meu voto. , CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA - RELATOR DESIGNADO 'PROCESSO N9 13312-000.123/89-33 5. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Aci5rdão n9 101-81.595 VOTO VENCIDO Do Conselheiro CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, Relator: O recurso e tempestivo. Conforme relatado, a exiaencia objeto deste processo é decorrente daquela constituída no processo n9 13312-000.119/89 -14, cujo recurso foi protocolizado neste Conselho sob número 98.136. Dispõe o artigo 430 do RIR/30, que as pessoas jurídi cas devem deduzir 5% (cinco por cento) do imposto devido para recolhimento ao Fundo de Participação do Programa de Integração' Social - PIS. Uma vez confirmadas no processo matriz, as irregula- ridades que implicaram na exigência do imposto de renda pessoa jurídica, torna-se também exigível a contribuição ao PIS. Sendo o presente procedimento "ex-officio" decorren- te do lançamento efetuado contra a empresa no supracitado proces so, a solução dada ao litígio principal estende-se ao litígio de corrente, em razão da íntima vinculação entre causa e efeito. Voto no sentido de negar provimento ao recurso. .k DO Ra f--GUE.E; UBER - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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