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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4812450 #
Numero do processo: 10283.003597/90-17
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I - Infração administrativa ao controle das importações. II - Emissão da GI após chegada da mercado ria ao país, mas antes do registro clã respectiva declaração de importação, momento do fato gerador do imposto (art. 23 do Decreto-lei n9 37/66). III- Caracterizado embarque da mercadoria no exterior antes de emitida a Gi e não importação sem Gioudocumentoequi valente. Infração punida na forma do inciso VI do art. 526 do Regulamento Aduaneiro. IV Negado provimento ao Recurso da Pro- curadora da Fazenda Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar opresente julgado. --la 454. Se- ões (DF), em 27 de setembro de 1991. per MA! . AM : I; o - RESIDENTE ,„•/(' AL5pA FONSECA - RELATOR IPAN DE LIMA - PROCURADOR DA FAZENDA NA-, CIONAL DAMEFP/DF- 9ECO9 ti'? 064/90 ti V.V. Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: ITAMAR VIEIRA DA COSTA, FAUSTO FREITAS DE CASTRO NETO, UBALDO CAMPELO NETO, JOÃO HOLANDA COSTA, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR e SE- BASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Presente ao julgamento o advogado da interes sada, Dr. Jorge de Souza Ramalho - OAB/SP n9 76.418 - A/84.\ 1:01 4 PROCESSO N 2 10283/003597/90-17 RECURSO N 2 RP/ 303-1.039 ACÓRDÃO CSRF/03-01.925 RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL RECORRIDA : 3 CÂMARA DO 3 2 CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: GRADIENTE INDUSTRIAL S/A RELATÓRIO Por ocasião do julgamento do recurso voluntário interpos to pela empresa em referncia, acordaram os membros da Câmara julga- dora em prover parcialmente o apelo para, reconhecendo a ocorrãneia da infração acusada nos autos, substituir a penalidade imposta quando da autuação pela prevista no inciso VI do artigo 526 do RA. Tendo assim decidido, manifesta a recorrida o entendimep to de que a emissão de Guia de Importação posterior ao embarque da mercadoria no exterior, e no caso, apás o ingresso da mercadoria im- portada no território nacional, não tipifica a hipótese infracioná- ria descrita no inciso II do já mencionado art. 526. Com vistas à reformulação desta decisão, a Procuradoria da Fazenda Nacional vem nos autos deste processo da mesma recorrer, para ver restabelecida a penalização na forma em que foi proposta no auto de infração. Afirma, preliminarmente, a recorrente que o acórdão re- corrido contraria a legislação vigente, uma vez que a autuada impor- tou mercadoria estrangeira cujo ingresso no territbrio nacional efe- tivou-se antes da emissão da Guia de Importação ou documento equiva- lente, ocasião em que, dá-se por ocorrido o fato gerador do Imposto de Importação, conforme o disposto no art. 19 do OTN, c/c o art. 86 do RA. Reportando-se às razCes expostas pelo contribuinte no recurso voluntário, lembra que este alegou mudança de orientação ado, tada pela repartição aduaneira, e pediu que, alternativamente à re- forma total da decisão singular, fosse, pelo menos como era de cos- tume, aplicada a penalidade do art. 526, 22, inciso I e II. Contesta a recorrente que tal proposição não pode ser aceita, posto que a ninguém e dado desconhecer a lei. Argumenta que as datas da entrada da mercadoria e da emissão da G1 são do inteiro conhecimento do importador, que a Guia/ w, de Importação é documento cuja essencialidade, no caso da Zona Fran- ;21,4 o r- Acórdão n9-CSRF/03-01.925 3. I, mr ca de Manaus, verifica-se no art. 35 do D.L. 1455/76, regulamentado pela Portaria Interministerial n 2 192/76 que determina a sujeição à emissão de G.I., anteriormente ao embarque no exterior, para a impor tação de produtos destinados àquela Zona Franca. Complementando, a Portaria 89/85 estabelece que a emissão tardia da G1, conquanto não exclua os benefícios fiscais previstos no DL n 2 288/67, tampouco dis pensa a aplicação das penalidades cabíveis. Prossegue para afirmar que a apalicação da multa não corresponde a um tratamento diferenciado, como quer a defendente, mas sim de fato material sabido e comprovado - importação de mercado ria sem cobertura de Guia de Importação ou documento equivalente - que constitui a infração tipificada no inciso II do art. 526 do RA. Defende a recorrente que a penalidade descrita no inciso VI desse mesmo dispositivo tem por alvo a infração consistente na emissão da GI após o embarque da mercadoria no exterior porém, ante- riormente ao seu ingresso no território nacional, momento da ocorre» cia do fato gerador do II, nos termos do parágrafo único do art. 12 do D.L. 37/66. A emissão da G.I. após a entrada da mercadoria no país atende apenas à formalização do despacho aduaneiro, mas não elide a infração já caracterizada. Em suas contra-alegações, o sujeito passivo traz, ini- cialmente, em sua defesa o entendimento manifestado no voto vencedor do acórdão recorrido, transcrevendo-o parcialmente. Assim, interpreta que o referido voto conclui que a pena lidade prescrita nos termos do inciso II do artigo 526 é aplicável apenas nos casos de importação sem guia de importação, e que, uma vez emitida a guia, pelo órgão competente, mesmo após o embarque da mercadoria, a penalidade cabível encontra-se descrita no inciso VI desse mesmo dispositivo legal. Relativamente à tese defendida pelos votos vencidos, que entendem ser o referido inciso VI aplicável apenas aos casos de emis são da Guia após o embarque porém antes do ingresso das mercadorias no território nacional, argumenta o contribuinte questionando a res- peito de quando considera-se ocorrido o embarque dos produtos. Se na data da expedição do conhecimento de embarque, pergunta: em que momento deverá ser emitida a G.I., considerados, no transporte aéreo, as diferenças de fuso horário e uma possível coincidéncia com o fi- nal de semana, quando as repartições brasileiras estariam fechad.s /1"- Acórdão n9 -CSRF/03 -01.925 4.n rtmi 1f o e não poderiam emitir tal documento? Nesse caso, com a G.I. expedida somente na segunda-feira, o importador está sujeito 'as pena lidades do inciso II do artigo 526? Prossegue para salientar que se tivesse o legislador a intenção de agir com tal rigidez etária, não teria criado a norma contida no 2 2 , inciso II, do mesmo artigo 526, que gradua e limita a sanção aplicável. Afirma que o recurso especial nada trouxe que pudesse aba lar os fundamentos da decisão recorrida, e menciona a seu favor o acórdão n 2 303-26.207, cujo voto integrante transcreve integralmen- te. É o relatório. ////7)2/6 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 10283/003.597/90-17 5. AcOrdão n9-CSRF/03-01.925 VOTO Conselheiro JOSÉ ALVES DA FONSECA, Relator: Embora como participante dos julgados da 3a. cana ra do 39 Conselho de Contribuintes, eu sempre tenho acatado a tese da Procuradora da Fazenda Nacional, tomo rumo oposto no presente caso, em virtude do entendimento estabelecido pelo De creta 205, de 05 de setembro de 1991. Dispas aquele regulamento no inciso I: do artigo 19 que o marco para a apresentação de guia de importação na zo na Franca de Manaus ê o desembaraço aduaneiro, a partir' de 1992. Mesmo que o litígio não tehha sido atingido por este decreto, entendo que os seus efeitos devem retroagir para beneficiar o contribuinte nos termos do artigo 106, inciso II, letra c do CTN. Face ao exposto, nego provimento ao recurso. BrasIlia(DF), em 27 de setembro de 1991. PAye-/W‘vil‘-2 JOSÉ AL S DA FONSEC RELATO' 1, oPAN 1 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO - É incontestevel o direito de a Fazenda proceder, no pra zo legal, ã revisão de documento apre- sentados por ocasião do despacho adua neiro a fim de apurar a sua regularida- de. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interposto pela FAZENDA NACIONAL: ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fis cais, por unanimidade de votos, dar provimento ao Recurso Especial, para determinar a devolução dos autos Câmara recorrida, a fim de que esta aprecie o mérito do litígio ?\'Sala das Se: / sOrs frBF , em 11 de fevereiro de 1982. /11/ ,,./. ,,,,, . 1A,14# A'RESIDENTE#A 1012. O ii - ; - , ,,z J". - I.4. ' --, f 0 -.~ÁdIP . A • -,• 1 F/r RELATOR - 41", ADHEMILSON BASTOS If‘ Á °VA / • PROCURADOR DA FA I ZENDA NACIONAL — Participaram, ainda, do presente julgamento (:) seguintes Conselhei _ rost HINDEMBURGO DOBAL TEIXEIRA, PAULO DE , MEADA, EDWALDO REIS DA SILVA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausente j stificadamente os Con- selheiros FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE - PAULO CÉSAR DE AVILA E SILVA. , n';A P=c SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N. 0845/053.900/81-00 RECURSO N.° : RP/303-0.558 ACÓRDÃO N.° : CSRF/03-0.719 RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL Recorrido: TERCEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sujeito Passivo: FANAVID - FRBRICA NACIONAL DE VIDROS LTDA. RELAT(5-RIO= = = Através do acOrdão 21,335 da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, foi dado provimento ao recur so interporto pela empresa FANAVID - FÁBRICA NACIONAL DE VIDROS LTDA., que fora intimada a recolher a penalidade prevista no art. 106, inciso IV, letra "a", do Decreto-Lei n9 37/66, tendo em vista que a fiscalização, em ato de revisão da D.I. n9 77754/76, cons tatou que a importadora não apresentou, por ocasião do registro da referida D.I., fatura comercial em sua via original. Dessa decisão, recorre o ilustre Procurador da Fazenda Nacional junto âquela Câmara (f is. 48/53) sustentando a inexistência de qualquer amparo à pretensão da empresa, uma vez que o documento apresentado não é o original da Fatura Comercial o que invalida sua aceitação. Transcreve, ainda; em apoio aos seus argumentos, vasta legislação a respeito do assunto. Com o intuito de melhor esclarecer aos Srs. Con se1heiros desta Câmara Superior, leio na íntegra o acOrdão recor rido, bem como os termos do recurso especial, / fim de que fi- quem fazendo parte integrante do presente. /el É o relatOrio. D M F - RJ/1.° C - C - Secgraf - 1600/75 2. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/053,900/81-00 Acórdão n9-CSRF/03-0.719 VOTO Conselheiro LUIZ CARLOS NOGUEIRA, Relator: A decisão recorrida, na realidade, aborda apenas uma preliminar, a possibilidade de revisão de documentos para fins de exigência de penalidade. Ao contrário do que alega a interessada, a possi bilidade de revisão de documentos apresentados para o despacho aduaneiro ê um direito do fisco, expressamente previsto no art. 54 do Decreto-lei 37/66 e no art. 149 do CTN. O parágrafo único deste último artigo é bastante claro ao determinar que sCS a extin ção desse direito, por- decurso de prazo, pode impedir a ação do fisco. O inciso TV do mesmo artigo 149 permite que se fa ça revisão do lançamento quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributa ria como sendo de declaração obrigatOria. Sendo indiscutível o direito à revisão do lança mento, logicamente, podem ser revistos os documentos em que se fundamenta o lançamento. Aliás esse direito é fundamental para o exercício da atividade do fisco e somente uma disposição legal ex pressa poderia restringi-lo. Assim, voto no sentido de dar provimento ao Recur so Especial, devolvendo-se o processo a Douta Terceira Câmara do Terceiro Con;:ilho de Contribuintes, a fim de que seja decidido so bre o mérit,,d1 .zrasília - DF., em 11 de fevereiro de 1982. 11 • Olik I -0 áf LUIZ CALO RELATOR. • Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13706.000559/87-41
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Recorrida: QUARTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES INTERESSADA: FAZENDA NACIONAL DECORRENCIA - Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no pro- cesso matriz se projeta no julgamento do processo decorrente recomendando o mes- mo tratamento, dada a intima relação de causa e efeito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BGA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA.: ACORDAM os Membros da Cãmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos ter- mos do relatgrio e voto que passam a intergrar o presente julgado. Vencidos os Cons. Mariam Seif, Carlos Walberto Chaves Rosas, Afonso Celso Mattos Lourenço, Juarez de Morais e M -Jrio Albertino Nunes (Su plente), que lhe negagam provimento. ala (1,:s Sessaes (DF), em 28 de agosto de 1992. d,#.4001 MAR ,M 'I - PRESIDENTE WALDEVAN A L IS DE OLIVE À - RELATOR LUIZ FERNANDO OLIVEIr' E M RAES - PROCURADOR DA FA- ZENDA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselhei- ros: IRINEU SIMIANER, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, DICLER DE ASSUNÇÃO, EVANDRO PEDRO PINTO e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES (Substituto). Ausen- te o Cons. AQUILES RODRIGUES DE OLIVEIRA (Substituldo por WILFRIDO AUGUSTO MARQUES) e o Procurador, Dr. IRAN DE LIMA (Substituido por AFONSO CELSO FERREIRA DE CAMPOS). neNt p1=9/nF- SECO N2 064/90 J.H 44WO SERVIÇÜ r'USLICO FEDERAL PROCESSO te 13706-000.559/87-41 RECURSO N9 : RD/l04-0. 528 ACORD/10 C5RF/01-01.312 RECORRENTE: BGA COMERCIO E REPRESENTMES LTDA. RECORRIDA: QUARTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES INTERESSADA: FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO_ Recorre a esta Cãmara Superior de Recursos Fis- cais a BGA COMERCIO E REPRESENTAÇOES LTDA., da decisao desse Co- legiado consubstanciado no ac5rdao nç 104-8.659, proferida em ses- ~ sao realizada em 17.07.91, tendo o procurador tomado vista em /5 de agosto de 1991. Na decisao supra, aquela Camara, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso interposto pela recorrente, cujo ac5rdao traz .a seguinte ementa: "CONTRIBUIÇÃO PIS - DEDUÇÃO - IR - DECORRÊNCIA - Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisao pro ferida no processo matriz é' aplicavel no julgamen- to do processo decorrente, devido à relaçao de cau sa e efeito que vincula os dois procedimentos." — O recurso da recorrente, formulado com base no ar- tigo 32, do Decreto nP 83.304, de 28 de março de 1979, encontra-se às fls. 49/50; lido na integra em sessao. Às fls. 52 o Presidente da Quarta Camara do Pri- meiro Conselho de Contribuintes proferiu despacho acolhendo o re- curso divergente da recorrente, abrindo vistas à Procuradoria Pa ra contra-razoes, o que ocorreu as fls. 56/57. É o relat5rio. í "(1 --- J tf. PROCESSO Nç 13706-000.559/87-41 3. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Acjrdao nç-CSRF/01-01.312 VOTO Conselheiro WALDEVAN ALVES DE OLIVEIRA, Relator: A mataria submetida ao julgamento desta Camara de_ corre de lançamento "ex-officio" levado a efeito contra a pessoa juridica relativamente a imposto de renda, resultando dai o lança mento decorrente nos termos do auto de infraçao de fls. Trata-se, portanto, de lançamento reflexivo, do co_._ nhecimento da recorrente, revelado em recurso de diverg jncia, on- de insiste na vinculaçao deste processo ao julgamento do proces- so matriz. Ocorre, todavia, que o recurso interposto pela pes- soa juridica foi objeto de julgamento por esta Camara Superior,nes_ ta mesma assentada, que, por unanimidade de votos, deu-lhe provi- mento, conforme faz certo o ac -ard "áo nç CSRF/01-01.311. Destarte, em se tratando de lançamento decorrente, a decis -do proferida nos autos do processo principal se projeta nes- te processo recomendando o mesmo tratamento. Pelo exposto, dou provimento ao recurso. Brasilia (DF) em 28 de agosto de 1992 WALDEVAN A' V' ' E OLIVEIRA - RELATOR là4 Cl! 4 ; Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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CÂMARA DO 39 CONSELHO DE CONTRIBUINTES INTERESSADA: - FAZENDA NACIONAL Conhecimento aéreo. sua equiparação à fa tura comercial (art. 45 do Decreto-lei ri2- 37/66) depende de nele se encontrarem os dados minimos indispensáveis ao controle aduaneiro, especialmente o preço da merca dona. Não tendo sido satisfeito esse rj quisito, no caso,nega-se provimento ao rj curso especial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SPERRY RAND DO BRASIL S.A. - DIVISÃO UNIVAC: ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos . Fiscais, por unam . .= , de de votos, negar provimento ao recurso espe 1-cial de divergênci Sal 'as Ses)sOes ,, 4 F), em 27 de outubro de 1980 /5 AMADOR OU '4 oe;FE- ,Á NDEZ - PRESIDENTE F---::: P l LO ! Pi» IDA - -ELATOR LEO FREJak. táli Á ltSKY - PROCURADOR DA FAZENDA 11"111;Viih.14. - riiii iiii r, -n•111i NACIONAL Participaram, ainda, :o pre -nte julgafnento, os seguintes Conselhei- ros: HINDEMBURGO DOBAL TEIXEIRA, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, RANDOLFO HENRIQUE DE SOUZA NETO e EDWALDO REIS DA SILVA. Ausentes os Cons. ENILA LEITE DE FREITAS CHAGAS e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. *Se SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N. O 8 3 1/0 53 . 1 3 2 / 7 9 RECURSO N.° : -RD/303-0.006 ACÓRDÃO -CSRF/03-0.178 RECORRENTE: SPERRY RAND DO BRASIL S.A. - DIVISÃO UNIVAC INTERESSADA: - FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO O recurso especial é contra o Acórdão n9 19.008, proferido pela douta 3a. Câmara do Terceiro Conselho de Contri buintes, no julgamento do Recurso n9 94.032, divergente do deci dido pela mesma Câmara, conforme Acórdão n9 18.940, de interesse da própria ora recorrente, assim como pelo antigo 49 Conselho de Contribuintes= Acórdãos n9s 20.220 e 20.279, e, ainda, por esta própria Câmara Superior, consoante Acórdão 03.0132. A divergência resultaria de ter o acórdão recor- rido declarado que somente o conhecimento aéreo contendo todos os elementos da fatura comercial a esta se equipara para aplica ção do art. 45 do Decreto-lei n9 37/66, enquanto os demais cita dos aceitaram a equiparação irrestrita. Decisão judicial que in dica também corrobora este último ponto de vista. Leio os acórdãos citados no recurso (fls. 42/44 e 48/50). O culto Procurador da Fazenda Nacional junto à Câmara recorrida manifesta-se pelo desprovimento (fls. 55/59), ar gumentando que tanto o Parecer Normativo n9 CST 92/77, como a Instrução Normativa SRF n9 40/74, fazem depender a equiparação do conhecimento aéreo à fatura comercial da existência naquele de - todos os elementos que desta devem constar, acentuando que esses atos normativos são normas legais complementares, de Gonformida de com o art. 100 do Código Tributário Nacional. Nr\ -‘ D M F - RJ/1.° - S: graf - 1600/75 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0831/053.132/79 2. Acórdão n9-CSRF/03-0.178 O problema, portanto, "é pura e simplesmente de prova, tornando cada Conhecimento Aéreo apresentado, um caso a ser examinado, quanto aos elementos ali consignados, convencen_ do a cada Conselheiro, do atendimento das exigências legais, ou seja, da aceitação das informaçOes como satisfatórias aos ne_ cessários e imprescindíveis requisitos básicos que possibilita_ rão a sua equiparação à fatura comercial." O ilustre Procurador do Contencioso Administra_ tivo CL is. 61/62) também propôs o desprovimento, sob o fundamen_ to de que "não se nega a equiparação do conhecimento aéreo à fa tura comercial: o que se afirma é que, para tanto, deve ele con_ ter todos os elementos próprios da fatura comercial, por forma a possibilitar a ação do Fisco no que diz respeito à identifi_ cação da mercadoria a que se refere, mormente a indicação do preço ou do valor, elementos essenciais para efeito de tributa ção. - Destarte, quando se afirma, em determinado julgamento que o conhecimento aéreo supre a fatura comercial, contem esta afirmativa, implicitamente, o entendimento de que aquele docu_ mento está em condiçaes de se equiparar à fatura comercial por conter todos os elementos necessários à ação da Fiscalização ,_ que não pode ficar tolhida diante de documentação imprestável para tal fim" - como no caso do recurso. De notar-se que ambos os Procuradores levantam preliminares de cabimento do recurso especial, o primeiro por se tratar de decisão da mesma Câmara prolatora do acórdão recor_ rido ou de Câmaras equivalentes do antigo 49 Conselho de Con_ tribuintes: o segundo por não ter sido juntada cópia da integra da decisão divergente (Acórdão CSRF/03.0.132). É o relatório. VOTO Conselheiro PAULO bE ALMEIDA, Relator: Quanto ãspreliminares: no que se refere à':ver s d, ,v -2 1 \ 1 . .. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0831/053.132/79 3. Acórdão n9-CSRF/03-0.178 , gência autorizadora do recurso especial (Portaria Ministerial n9 434/79), basta o Acórdão n9 03.0.132 desta Câmara Superior, sem dúvida nenhuma discrepante do acórdão recorrido, para comprová- -la; e quanto à não juntada da reprodução integral do referido acórdão divergente, penso não se deva ser tão extremadamente for_ malista, já que sua localização e reprodução, na Secretaria des_ ta Câmara Superior, não oferece nenhuma dificuldade. No mérito, sempre entendi que, "data venia" dos ri_ gorosos atos administrativos invocados no recurso, o conhecimen_ to aéreo que, alem de outros requisitos usuais, traga indicação do valor, pode ser aceito em substituição à fatura comercial no desembaraço aduaneiro - mesmo porque a esse momento se reduz a aparentemente muito ampla expressão "para todos os efeitos" do art. 45 do Decreto-lei n9 37/66, por isso que desembaraçada a mercadoria, o conhecimento aéreo não tem mais efeito nenhum. Votei repetidas vezes nesse sentido, quando tive a honra de participar do julgamento da 2a. Câmara do Terceiro Con_ selho de Contribuintes e já aqui nesta Câmara Superior, no jul gamento do Recurso n9 RP/302-0.006 (Acórdão n9 03-0.132) votei pelo desprovimento, porque, como consta do relatório, "foram trazidas ao processo cópia autenticada da fatura comercial e có pia do conhecimento aéreo fornecida pelo transportador, docu_ mentos que em tudo confirmam o de fls. 40, impugnado pelo recor_ rente por falta de autenticação. O exame das três peças revela a mesma descrição da mercadoria, peso, quantidade e número da G.I., além de consignarem o preço idêntico de US$ 18.216,00". ( grifei) No caso do processo, porem, o conhecimento aéreo de fls. 07 não traz nenhum valor, quer para efeito de transporte, quer para fim aduaneiro, não contendo, portanto, o dado essenci_ ai para o controle aduaneiro bé.sico. //- Nego, por isso, provimento ao recursoçA -7 ( i ,-. Br4sIlisa L DF, 27_de_autulazo_de 1980 . .---, :: , Z-- . : , PAULO DEALMEIDA - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Sessão de 26 de novembro de 19 81 ACORDÃO No7.CRF/01-0.195 Recurso n o : RD/102-0.023 Recorrente : ALBERTINO MEZIAS FERNANDES (FIRMA INDIVIDUAL) Recorrido: SEGUNDA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES INTERESSADA: FAZENDA NACIONAL EQUIPARAÇÃO A PESSOA JURÍDICA. HABITUALIDA- DE. INCORPORAÇÃO. A habitualidade na compra e venda de imóveis e um dos fatos, previstos em lei, para equiparar a pessoa física ã pessoa ju- rídica. O incorporador de prédios em condomí- nio poderá ser equiparado pelo ato da in- corporação (inc III, art. 101, Dec.76.186/75) ou pelo número de imóveis vendidos (unida- des construídas), observados os limites e prazos previstos na norma de regência (inc. II, combinado com o § 49, do art. 101, do mesmo decreto). Recurso a que se nega pro- vimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ALBERTINO MEZ IAS FERNANDES (FIRMA INDIVIDUAL): ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fis - cais, por maioria de votos, negar provimen ao recurso especial. Ven cido o Conselheiro Pedro Martins Fe,nande Sala das Ses Cies, "DF) ,26 de no embro de 1.981. I , tr 11/1/ AMADOR OUT • 11) o F E RN )- ND E Z - PRESIDENTE -1 GONÇA 1~e, WAG E S - RELATOR v. ve o. f/ f)4f 01" 5 ADHEMILS8 ,; Á STOA ,Á RVALHO - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL Participaram, ainda, do presente ju gamento, os seguintes Conselhei- ros: RAUL PIMENTEL, JACINTO DE MEDEIROS CALMON, URGEL PEREIRA LOPES, LUIZ MIRANDAe SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. =%0 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N.9 0 768/04 7 . O 9 9/7 7 RECURSO N.° : RD/102-0. O 2 3 ACÓRDÃO N.° : CSRF/01-0.195 RECORRENTE: ALBERTINO MEZIAS FERNANDES (FIRMA INDIVIDUAL). INTERESSADA: FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Albertino Mezias Fernandes, irresignado com deci- são da 2a. Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que con- firmou a decisão singular mantendo a equiparação do contribuinte à pessoa jurídica, recorre a esta Câmara Superior, com base em julgado divergente da 4a. Câmara, que, analisando hipótese idêntica, enten deu inocorrer equiparação por habitualidade na compra e venda de imóveis. São essas as razões do contribuinte, no principal: "Como se vê, em decorrência de idênticas tran- sações foram, o supte. e seu irmão, equiparados à pessoa jurídica e, não tendo oferecido à tributa- ção os presumidos lucros auferidos nas mesmas, au- tuados com arrimo no já citado art. 39 do Decreto- lei n9 515, onde se tem expresso que "Para efeitos de equiparação da pessoa natu- ral à pessoa jurídica, nos termos do art. 29, inciso I, será.' considerada habitualidade na compra e venda de imóveis a aquisição e subsequente transferência, a titulo oneroso, num mesmo ano civil, de mais de três imóveis, ou a aquisição e subsequente transferência a titulo oneroso, durante o prazo de três anos civis consecutivos, de mais de seis imóveis." Após a autuação o supte. e seu irmão apresen- taram defesa, sendo ambas desconsideradas, para os d» .)n.‘ D M F - RJ/1.° C - C - Secgraf - 1600-175 -2- SER VIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0768/047.099/77 Acórdão n9-CSRF/01-0.195 efeitos de ser julgados subsistentes os autos de infração, pelo que manifestaram regular recurso, sendo negado provimento ao do ora recorrente, e dado provimento, por unanimidade, ao de seu irmão, que tomou o n9 82.688, cujo acórdão da Egregia 4a. Câmara, de n9 104-1.829, de 23.02.81, tem a seguin te ementa: "EMPRESA INDIVIDUAL - EQUIPARAÇÃO - A pessoa física, que realizou operação equiparada a incorporação de prédio em condomínio, não po- de ser equiparada a empresa individual por ter ultrapassado o limite legal de operaçoes de compra e venda de imóveis." Para tanto, argumenta que "A recorrente, ao adquirir terreno e nele cons truir prédios de apartamentos, cujas unidade -s- foram vendidas após concluída a construção, realizou operação equiparada à incorporação de prédios em condomínio, prevista no artigo 49 e sua alínea "b" do citado Decreto-lei, não tendo, pois, praticado qualquer operação de compra e venda de imóveis." Assim, "Os elementos constantes dos autos,..., levam à conclusão de que o recorrente não realizou qualquer operação de compra e venda de imó- veis, mas sim de operação equiparada à incor- poração de prédios em condomínio, cujas con- dições de equiparação da pessoa física a em- presa individual são completamente diferentes da prevista para a primeira." Pelo que conclui: TI ... o enquadramento legal não e o artigo 39 do Decreto-lei n9 515, de 07.04.69, mas o art. 49 do mesmo Decreto-lei, há que se dar razão ao contribuinte. Isto porque, sendo diversas das discutidas nos autos, a situação fática e a situação jurídica realmente ocorridas, não há como manter-se o lançamento." Ora, o caso aqui tratado decorre de hipótese idêntica àquela em que foi determinado o cancela- mento do lançamento fiscal, alicerçada nas transa- ções realizadas com os mesmos imóveis e no mesmo período. Portanto, justificado o recurso para esta E- gregia Câmara, que o supte. espera sejaprus.rido para os efeitos de ser julgada improcedência a ação fis-P -3- SER VIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0768/047.099/77 Acórdão n9-CSRF/01-0.195 cal, com o que será feita a costumeira JUSTIÇA ". Junta acórdão n9 104-1.829, da 4a. Câmara, em que foi relator o ilustre Conselheiro Pedro Martins Fernandes -fls. 94 a 108. As fls. 113/116, são apresentadas contra-razões pe la Procuradoria da Fazenda, que, no principal, salienta: 11. "Não merece censura a v. decisão, adota- da à unanimidade pelos ilustres Srs. Conselheiros- Membros da Egrégia 2a. Câmara do 19 Conselho de Contribuintes, porquanto corretamente aplicou à "quaestio facti" o disposto no Decreto-lei n9 515, de 07 de abril de 1969. 12. Ali se diz, no art. 29, que "serão consi deradas empresas individuais, para os fins do ar- tigo 19", as pessoas físicas que, "explorarem 0M1-10 me individual, habitual e profissionalmente" as operações que menciona. 13. Três são, portanto, os caracteres exigi- dos pelo Decreto-lei citado: a individualidade, a habitualidade e a profissionalidade. 14. Do bem lançado relatório oferecido pelo ilustre Sr. Conselheiro, Dr. WALDEVAN ALVES DE OLI VEIRA não resta dúvida a concomitância dos trás elementos definidores, tanto quanto á de notar,ain da, a perfeita adequação da decisão aos termos de- finidos no Decreto-lei n9 1.381, de 23 de dezem- bro de 1974. 15. Por isso, andou bem o ilustre e douto_ Procurador da Fazenda Nacional, DR. GERALDO NAGIB NUNES, em Recursos oferecidos contra as decisões da Egrégia 4a. Câmara do 19 Conselho de Contribuin tes nos Recursos voluntários n9s. 82.688, do in- teresse de ANTONIO MEZIAS FERNANDES. (Empresa in- dividual) (Acórdão número 104-1.829) e 82.687, do interesse de JOSÉ JOAQUIM MEZIAS FERNANDES (Firma Individual), ao assinalar: "Entende a decisão recorrida tratar-sede opera ção equiparada à incorporação de prédio em condomínio, ao passo que o julgado paradigma reconheceu que a pessoa física realizou ope- rações de compra e venda de imóveis em ntime- ro excedente ao limite legal, capazes de ca- • - \t\\` -4- SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0768/047.099/77 Acórdão n9-CSRF/01-0.195 racterizarem a habitualidade definida em lei". E, mais adiante, assinala S. Exa.: "6. Assim, ao referir-se o Decreto-lei n9 515/69 "a compra e subsequente venda", parece-nos que desejou exprimir a cele- bração do contrato de compra e venda, nos termos da lei civil, tanto quanto o con- tribuinte dele participa como compra- dor, quanto na situação de vendedor. O importante seria o número de operaçOes realizadas a distintas pessoas". 16. Finalmente, nada obstante os recursos acima citados - e apontados pelo ora recorrente como de- cisões divergentes para atender ao pressuposto le- gal - não tenham ainda merecido a apreciação da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, bem e de ver que a tese esposada pelo recorrente, e recebida pelo Exmo. Sr. Presidente da Egrégia 2a. Câmara do 19 Conselho de Contribuintes, não merece prosperar. Por tudo isso, e o que mais dos autos consta e de ser negado provimento ao recurso interposto, para ser mantida a decisão recorrida, por ser ato de inteira JUSTIÇA". É o relatório. VOTO DO CONSELHEIRO WAGNER GONÇALVES, RELATOR: O recurso é tempestivo; por isso, dele tomo conhe- cimento. Entendeu a 2a. Câmara do Primeiro Conselho de Con- tribuintes,por unanimidade de votos, ter ocorrido equiparação do contribuinte â pessoa jurídica pelo fato da habitualidade na comer cialização de imóveis, já que o recorrente vendera inúmeros imó- veis. Em contrapartida, a 4a. Câmara, analisando hipótese idênti- ca, através do acórdão 104-1.829, houve por bem em reconhecer a inexistência de equiparação pelo fato da comercialização, mas, quan do muito, pelo fato da incorporação, dando, em consequência provi- mento ao recurso do contribuinte, sem prejuízo, - ressalva - da autoridade singular pr.., der a novo lançamento, com base na refe- rida incorporação. 1,, . - , -5- SER VIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0768/047.099/77 Acórdão n9 CSRF/01-0.195 Para deslinde da controvérsia, portanto, faz se necessário analisar a querela a partir do Dec. Lei n9 515/69. A equiparação da pessoa física à pessoa jurídica, , prevista no Dec. Lei 515/69 - que foi revogado pelo Dec. Lei n9 1.381, de 23.12.74, é consequência direta da prática de determina- dos atos. Assim é que o Dec. Lei 515/69 previa: - atos de comercialização de imóveis; - atos de construção de prédios para revenda ou incorporação de prédios em condomínio; e - atos de organização de loteamentos de terrenos para venda a prestações, com ou sem construção. Com o advento do Dec. Lei 1.381/74, foram abrangi dos outros atos que levam à equiparação, os quais são descritos, inclusive, no Dec. 76.186/75. Nesses decretos já foi eliminada a denominação anterior de "atos de construção de prédios", passando a existir somente a indicação de "incorporação de prédios em con- domínio". Tudo leva a crer, portanto, que a construção de prédio em condomínio (para posterior venda) e incorporação de pré- dios em condomínio passaram a ter o mesmo tratamento, com vistas à equiparação da pessoa física à pessoa jurídica. No caso dos autos, é certo que o contribuinte, jun tament'e com a pessoa antes mencionada, praticou atos distintos, am bos tipificados no Dec. Lei 515/69 e Dec. Lei 1.381/74, e, por is- so, de per si, suficientes para gerar a equiparação. De um lado, praticou atos como incorporador de fa- to, ou seja, promoveu a construção de prédio com mais de 2 unida- des (visando posterior venda), sem, contudo, arquivar os documen- tos de incorporação no respectivo registro imobiliário, como pre- vê o n9 17, inc. I, do art. 167, da Lei de Registros Públicos (n9 6.015, de 31.12.73). A incorporação de prédios ou imobiliária é momento anterior à construção e à prática de atos de alienação de unida- des.Dependedeprévioregiro, em regra, de seus atos no Cartó- rio de Registro de imOveis.dh (s1" )7 -6- SER VIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo 0768/047.099/77 Acórdão n9 CSRF/01-0.195 No dizer de Hely Lopes Meirelles, apud Contrim Ne to, in Inciclopedia Saraiva de Direito, 1980, vol. 43, pág. 340: "É contrato preliminar e pessoal, de natureza com- plexa, no qual se reunem obrigações de dar e fa- zer, que operam seus efeitos em etapas sucessivas, ate a conclusão do edifício e a transferência de- finitiva das unidades autônomas aos seus donos e do condomínio do terreno e das áreas de utilização comum aos condôminos. Este ajuste e feito no pe- ríodo que antecede a construção, valendo para os tomadores de apartamentos como compromisso preli- minar de aquisição futura (com custeio da obra ou sem ele) e para o incorporador como promessa de construção (com financiamento ou sem ele) e de venda das unidades autônomas com o correspondente condo- mínio no terreno e nas áreas de utilização comum, segundo dispõe a Lei Federal n9 4.591, de 16.12.64, em seus arts. 28 e S.". Tal incorporação, que no caso e incorporação de fato, foi reconhecida pela própria decisão a quo. - fls. 89. Assim, existindo incorporação - que por si só ja e suficiente para a equiparação - existirá atos dela decorrentes, in clusive e principalmente, atos de compra e venda de imóveis. É o que se visualiza num trecho do saudoso Fábio Fannuchi, apud Eduar- do Y. Henry, ao comentar a equipração da pessoa física ã pessoa ju rídica: ... o dispositivo corta cerce a possibilidade de iludir a proibição legal, na tentativa de contri- buintes procurarem descaracterizar incorporações e loteamentos de fato, transformando-os em simples operações de compra e venda de imóveis." (in Comentários ao Regulamento do Imposto de Ren- da - Dec. 76.186/75, Ed. Saraiva, 1976, pág. 161). Por isso, alem de poder ser equiparado ã pessoa jurídica pelo fato da incorporação, poderá o contribuinte, no ca- so, ser equiparado pela venda e compra de imóveis, que são atos posteriores, mas nem por isso deixam de incidir nos parâmetros da norma de regência. Havendo dois momentos, como no caso dos autos, ca- be à Fiscalização equiparar a pessoa física à pessoa jurídica com base no próprio ato de incorporação (que e anterior) ou com base na habitualidade na c de imóveis - ambos_osomentos ou c fatos previstos no Dec. Lei 515/69 e Dec. Lei 1.381/74./ -7- SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0768/047.099/77 Acórdão n9 CSRF/01-0.195 Uma tipificação, se se pode chamar assim, não ex- clui a outra, podendo, inclusive, serem cumulativas. A equiparação por incorporação antecede qualquer venda; e a equiparação por habitualidade na comercialização de imó- veis "e a própria venda, contada nos limites da norma de regência. Nem se diga, também - data vénia - que a equipara- ção por habitualidade de venda e compra de imóveis só se aplica no caso da coisa comprada e vendida ser a mesma ("casa x casa, apar tamento x apartamento, etc."). Ora, imóvel, juridicamento falando, é unidade que não se descaractariza por receber acess6es. Continua a ser imóvel. Aliás, o Dec. Lei 1.381/74, art. 29, ao definir imóveis - para efeito da equiparação '-simplesmente se reporta ao art. 43, do Cod. Civil, que leciona, verbis: "Art. 43. São bens imóveis: 1 - O solo com a sua superfície, os seus aces sórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e os frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo. II - Tudo quanto o homem incorporar permanen- temente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções...". Assim, ao falar na venda de imóveis (gênero) não poderia indicar tipos de imóveis (espécies), mas simplesmente imó- veis, como fez. A data de aquisição e alienação, que são dados ne- cessários à verificação da equiparação, encontram parâmetros na própria norma, quando menciona que será "aquela em que for celebra do o contrato inicial da operação imobiliária correspondente, ain- da que através de instrumento particular" - inc. II, do 29, do art. 100, do Dec. 76.186/75. Ora, no caso, tem-se como data de aquisição aquela da compra do terreno; e data de alienação aquela da venda das unidades construídas. Tal assertiva encontra ..oio, inclusive, na ADN 6/78, que transcrevo, no principal: -8- SER VIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0768/047.099/77 Acórdão n9 CSRF/01-0.195 "Quando houver construção de casa sobre terre- no anteriormente não edificado, considera-se como data de aquisição aquela em que for ce- lebrado o contrato inicial da operação imobi- liária relativa ao terreno". Desse modo, considero que a Fiscalização, ao pro- ceder a equiparação do contribuinte á. pessoa jurídica, agiu nos li- mites da lei, apreciando os atos jurídicos, com as consequências tri butárias deles decorrentes. Por essas razões, nego provimento ao recurs . 7/i-- Brasília - DF., 26 de novembro de 1981. , --'ffir ed/CO..,,,f WAGNER IÇArETLATOR. - :, : Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13869.000104/2003-15
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 30/11/1995, 30/04/1997, 30/09/1997, 31/12/1997, 31/01/1998 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.614
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez LOpez, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 1 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n°256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n o 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF7CARF MF Fl. 3 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 176 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha• a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Assinado digitalmente em 19/0512010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 3Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3 0. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do C77V tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (—) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Corno arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJ1 4 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 5 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 177 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 40• CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de urna única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascici, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIOLEI LNTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 5Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder • Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 30 e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 7 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 178 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 0 do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 30 da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 7Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 3270431DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit acturn, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17105/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 9 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 179 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 9Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer l Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8°e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2a ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 11 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 180 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 11 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § I°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 13 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n°9303-00.614 Fl. 181 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira • pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto. do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt' a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 13 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros poderes tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sie) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunç'à o. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 15 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 182 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 15 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 17 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 183 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CT1V. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - IL1 - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 17 Emitido em 21/05/2010 peio Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTIV, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministèrio da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 19 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 184 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7 Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 59-, 11 da CF de 1988 9 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho l°, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princz'pios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebraçã o democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculaçii o jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., • infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifèz) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã'', pontifica: 7 • julgamento do recurso voluntário no 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 19 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 19 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 20 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los princípios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no Mio depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lu fictica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio" (grifei) Intepretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3 edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 Emitido em 21/0512010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 21 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 185 Como esclarece José Afonso da Silva 14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero ls que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tomaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 21 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 17 e Jorge Miranda". Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Is Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda • DF CSRF/CARF MF Fl. 23 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.614 Fl. 186 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho' 9 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n2 1.417-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 190p. cit., p. 1265/1266 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 23 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRPCARF MF Fl. 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grilos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VX.XI e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, sç 1°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTIV. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas defmidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 25 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.°9303-00.614 Fl. 187 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 40, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTIV, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do GT-Ar, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no C77V, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRTA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Assinado digitalmente em 19/0512010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 25 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ25: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSE DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no Dl de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 1710512007, publicado no DJ de 29.05.2007. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 27 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n•° 9303-00.614 Fl. 188 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari27, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 i da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 50 ed., p. 205. 25 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 50 ed. Assinado digitalmente em 19/0512010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 27 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki n , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex time, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça31, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 39 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 29 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 189 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em MUNI . que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5° edição, pp. 333 e 334. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 29 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de .IJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5 ediçAo, p. 388. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 31 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 190 Resp n° 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 31 Emitido em 21/0512010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF F 1 . 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a que do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 Dl 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 33 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 191 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF188, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) 1— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regas de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 33Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 2110512010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é uni moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: MM. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 35 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 192 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1 0 refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais IIERBERT HART49, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutária, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 49 O conceito de direito, p. 155-6 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 35Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda , DF CSRF/CARF MF Fl. 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41 : "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156 -9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 37 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 193 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, apudEurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. "Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 'Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 37 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial 11'2 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação • da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46 g" 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no IN de 06/02/2006 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 39 Processo n° 13869.000104/2003-15 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.614 Fl. 194 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 39Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-08T14:08:11Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-08T14:08:10Z; Last-Modified: 2009-07-08T14:08:11Z; dcterms:modified: 2009-07-08T14:08:11Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-08T14:08:11Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-08T14:08:11Z; meta:save-date: 2009-07-08T14:08:11Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-08T14:08:11Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-08T14:08:10Z; created: 2009-07-08T14:08:10Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-07-08T14:08:10Z; pdf:charsPerPage: 1162; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-08T14:08:10Z | Conteúdo => PROCESSO No 10880/021.884/86-20 - -wr, Mj"1/4\f: MINISTÉRIO DA FAZENDA CMVG Sessão de 28 de novembro de 198 g ACORDÃO N° —CSRF/01-0. 978 Recurso n.c. RP/106-0 . 057 Recorrente FAZENDA NACIONAL Recorrida SEXTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sujeito Passivo: DOLIO FABRICATORI I'RPF- OMISSÃO DE RENDIMENTOS CÉDULA "H" - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL - Os valores con- signados na declaração de bens, sob a ru- brica de "saldo disnonivel em caixa", ou assemelhada, não se prestam nem para apu- ração de acrêscimo patrimonial nem para atribuí-los ao contribuinte, mormente quan do se trata de erro material no preenchi- mento da declaração, erro esse que poderá ser corrigido a qualquer momento, mesmo com a interposição da imnugnação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso internosto nela FAZENDA NACIONAL: ACORDAM os Membros da Cãmara Superior de Recursos Fis cais, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos ter mos do relat6rio e voto que passam a integrar o presente julgado. Sala das SessOes(DF), em 28 de novembro de 1989. URGEL • REIJ- À LO A ES - PRESIDENTE WALDEVAN ALVLS - RELATOR GuLe. C SAP. GON , S CORREA PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL v.v Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselhei- • ros: JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN, JACINTO DE MEDEIROS CALMON, AN TONIO DA SILVA CABRAL, BENEDICTO ONOFRE rVANGELISTA, LOURIERDES FIU ZA DOS SANTOS - , CARLOS WALBERTO CHAVES ROSAS, MARIAM SEIF eSEBASTIÂ5 RODRIGUES CABRAL, Ausente justificadamente'o Cons. LUIZ ALBERTO CA- VA MACEIRA. • ¡mi . SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PrlOUESSO N9 10880/021.884./86-20 RECUriSO RP/106-0.057 ACóRDAON?: CSRF/01-0.978 HEcuBHEN11 :: FAZENDA NACIONAL RECORRIDA: SEXTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: DOLIO FABRICATORI RELATÕRI O_ Recorre a esta Câmara Su perior de Recursos Fiscais a FAZENDA NACIONAL, atravãs de seu Procurador-re presentante junto a Colenda Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, da decisão desse Colegiada consubstanciada no acOrdão n9 106-1.683 r nroferida em sessão realizada em 21.05.88, tendo o Procurador to- mado vista em 21.10.88. Na decisão sunra, aquela Câmara, Por maioria de vo tos, deu Provimento ao recurso interposto pelo sujeito passivo, contra os votos dos Conselheiros Braz Januârio Pinto e Osires de Azevedo Lanes Filho que negavam nrovimento, cujos fundamentos se acham sintetizados na seguinte ementa: "IRPF - CÉDULA "E" - ACRÉSCIm0 PATRIMONIAL - Os va lares inseridos na declaracão de bens, sob arubr'f ca "saldo disponilvel em caixa" ou assemelhada,não Pres tam nem para acrêscimos matrimoniais, nem na- ra atribuí-loa ao contribuinte, mormente quando se trata de erro material no preenchimento da de- claração. Recurso provido." SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10880/021.884/86-20 2. AcEirdão n9-CSRF/01-0.978 O recurso da Fazenda Nacional, formulado com ba- se no artigo 39, inciso 1, do Decreto 83.304 de 28 de março de 1979. se encontra âs fls. 79181, sob a proteção dosseguintes fun damentos: "2. Para prover o recurso, o voto condutor do AcOrdão recorrido, em face de uma alegação de erro datilogrãfico do contribuinte, entendeu de inverter o- OhUS da prova, Verbis: "Não vejo diante dos fatos trazidos ao processo, nenhum outro entendimento de que não tenha ocorrido o alegado erro material, quando do preenchimento da declaração de bens. Nem se diga que ca- beria ao contribuinte fazer tal prova. No haveria meios de se fazer a prova negativa, ao contr -EFio, poderia a Fis- calização Tributãria por outros enfo- ques, provar que teri -a havido aquele aumento patrimonfal. O que sedenota dos autos, ê que a fiscalização não procu- rou verificar." (Grifei). 3. Em seguida, reafirma: "Assim sendo, tenho como ocorrido o er ro material, quando do preenchimento da declaraçao." 4. E, mais adiante, peremptoriamento, sen- tencia: "De resto, entendo que no caso emtela, FICOU DEMONSTRADO que houve realmente o erro material quando do preenchimen- to da declaração." 5, Curiosamente (-já que não lia reformatio in pejus na 2a, instância), termina por afirmar que não se pode pretender que: "... se mantenha um lançamento no qual se comprove a existência de erro a FA- VOR ou CONTRA o sujeito passivo."(Gri- feil 6. Como se vê, a decretação da existência de erro datilogrâfico constitui todaa base sobre (/r) ,\\ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 108801021.884/86-20 3. AcOrdão n9-CSRF/G1-0.978 a qual foi construído AcOrdão recorrido, que, en tretanto, Parece totalmente inconsistente. 7. •Em nrimeiro lugar, não se trata depro- va negativa. Quem alega, tem o ônus da nrova. A 3-âcra—sr -de rendimentos do sujeito passivo com base na qual é efetuado o lançamento (art. 147ca put CTN1 somente poderia ser ratificada, por inr ciativa do sujejto passivo, quando vise a reduz zir ou a excluir tributo, se, cumulativamente,es tivessem cumpridos os seguintes requisitos: a) =2.1c2cor: do erro em que se funde; to_ °pedido de retificação antes da notifi- cação do lançamento Cart. 147, § 19, CTNY. 8. A decisão a guo entendeu ocorrido erro material, independentemente de sua comprovação pe lo contribuinte e, mais grave, ainda, inverteu, equivocadamente, o "ónus da prova, em frontal ofen sa a expressa dispoSiçâod.o - CTN (art. 147, § 10 °)- e ao princinio Affirmantinon ne'ganti incumbit proba-do. Quem alega o erro é o pronrio contri- buinte, portanto, a prova não incumbe:. Fazenda que nega sua ocorrância. A prova é de quem arti- cula um fato, para mostrar que determinada si- tuação lhe é favoravel. Afinal não se pode falar que cabe ao fisco buscar as provas para o imoug- nante, esnecialmente quando a vantagem (exonera- ção da exígéncia tributaria) é de quem alega o erro, por ele mesmo cometido. Não se pode pedir que a Fazenda prove que o contribuinte n-aoerrou, como quer a -aeCisão, quaÃdo o contribuinte afir- ma que errou. Quanto ao fato de que °contribuinte jã fora lançado, o AcOrdão recorrido simplesmente ignorou- a norma legal (art. 147, § 191, como se os requisitos nela inscritos fossem alternativos e não cumulativos. 10, A tese esoosada, nos presentes autos, se afigura altamente prejudicial e danosa aos in teresses da Fazenda Nacional, além de manifesta:- mente contraria a" lei e a prova." Ãs fls. 82 acha-se o Despacho do Presidente da Sexta Camara dando seguimento ao recurso oferecido Pelo Procura — dor, abrindo vista ao interessado para contra-razões o que as fls, 85188 nos seguintes termos: s ° 100 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10880/021.884/86-20 4. Acórdão n9-CSRF/01-0.g78 "O v. acórdão recorrido merece integral= firmação, uma vez que o recurso apresentado nãO" se fundamenta em qualquer razão de fato ou de di reito que justifique sua alteração. Com efeito, o requerente cometeu erro da- tilogrãfo ao preencher sua declaração de bens, o qual acabou repercutindo em anarente acréscimo de património não condizente com os rendimentos declarados. Intimado a esclarecer o acréscimo, o re- querente desde logo verificou o erro cometido e o confessou abertamente. Nestas condições, o esclarecimento presta do, e denois a imnugnação ao lançamento efetuado, têm efeito jurídico de retificação da declaraçao de rendimentos, consoante reconheceu o Parecer-Normativo CST n9 67186 e de acordo ain da com o que foi decidido por essa E. Cãmara acórdão n9 CSRF/(11-0.231. Nestes dois atos ficou reconhecido que, após a notificação do lançamento, o erro cometi- do pelo contribuinte no preenchimento da declara ção de rendimentos pode ser retificado por impuã nação ao lançamento ou por pedido de restituição do imposto, isto tudo a desneito do art. 147 do CTN. Nem de outra forma nade ser, à luz donrin cinio da estrita legalidade e tinicidade da abri_~ - gaçao tributãría, o qual imp8e que os erros comeT tidos sejam sanados Para que o tributo seja co- brado de acordo com a lei sobre os fatos efetiva mente acontecidos. É. o que diz o acórdão n9 CSRF/01-0.231, "in verbis": "No atinente a argumentação de que esta- ria vedada a retificação da declaração de rendimentos do contribuinte, em face do disposto no § 19 do artigo 147 do Código Tributàrio Nacional (Lei n9 5.172, de 25.10-661, ê ela correta. Entretanto,não se pode olvidar que os artigos 141 e 145 e seu inciso if do mesmo Código, prevêem a modificação do crédito tributario e a alteração do lançamento mediante impugna ção do sujeito Passivo, e, o inciso III do último dispositivo citado, combinado , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10880/021.884/86-20 5. AcOrdão n9-CSRF/01-0.9.78 com o artigo 149_ e seu inciso IV estabele cem que o lançamento pode ser revisto de ofício quando se comprove erro na declara_ ção prestada. Ainda que em fase posterior á da retifica ção da declaração, que se encerra com 5: notificação do res pectivo lançamento, não s6 se admite a sua retificação em face de impugnação, apresentada, na qual se compro ve o erro cometido, como nesta hinOtese, está' a autoridade tributaria obrigada a revisar de ofício o lançamento. Tal entendimento está em perfeita sinto- nia com o princípio da legalidade do lan- çamento, e tem por embasamento o fato de que, sendo a obri gação tributária umacbri gaga° "ex-lecre", não se pode pretende que, pela simules razão de ter sido ultra Passada a fase de retificação de declara=-~ çao, se mantenha um lançamento no qual se comprove a existência de erro a favor ou contra o sujeito Passivo. Desta maneira, não pode nrevalecer o fun- famento de que, ultrapassada a fase de„, retificação da declaraçao, erro comprova- damente cometido no seu preenchimento não nossa ser objeto de correção." No caso dos autos, o erro foi do contri- buinte, que declarou uma verba em caixa a maior do que a efetivamente existente. Assim, e s6 a palavra do contribuinte, a- través de sua declaração de rendimentos, que es- tá sendo utilizada para o lançamento fiscal. Pe- la mesma razão, a sã Palavra do contribuinte,con fessando seu erro naquela declaração, deve for-:- çosamente ter o mesmo valor jurídico suficiente a retificar a declaração inicial e invalidar a Prova em que se lastreia o lançamento. Mesmo 'Porque oerro cometido se evidência às escâncaras, uma vez que o valor declarado a maior não.foi utilizado nos exercícios seguintes para justificar a origem de qualquer aquisição patrimonial._ E se confirma nela sinnles verificação de que os rendimentos declarados naquele ano soma- \\ ' N, \‘ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10880/021.884/86-20 6. Acórdão n9-CSRF/0.1-0.9_78 ram Cr$ 6.448.604, o que demonstra o absurdo da declaração de haver em caixa ao final do ano Cr$ 6.000.000, isto é, Praticamente tudo o que o re- querente ganhou no Período. O erro cometido, portanto, é evidente,não favoreceu o contribuinte, nem prejudicou ofisco. Destarte, seria profundamente iniquo,além de injurldico, manter-se a exigência fiscal ba- seada na declaração errada e com desconsideração à sua retificação. A situação acima relatada jã tem nreceden tes na jurisprudência administrativa. No acórdão n9 104-4.933, de 29.1.1 ft9,85 fi cou decidico que: "CÉDULA "H" - RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PA- TRIMONIAL - Os valores inseridos na de- -Eraraçao de bens, sob a rubrica dinheiro em caixa ou assemelhada, não se prestam nem para justificar acréscimos patrimoni ais, nem para atribui-los ao contribuin- te E no acórdão n9 102-22.452, de 11.9-1986: "IMPOSTO DE RENDA - PESSOA FISICA. Tendo o valor supostamente inserido com erro- nia na declaração de bens de um exercí- cio influído nas aquisiçOes mencionadas no exercício seguinte, não e de ser leva da em conta a menção a tal equívoco para fim de elidir a exigência consectãria de aumento injustificado de patrimônio." Ora, no caso "sub judice u o valor inserido com erro na declaração nao influiu nas aquisi- çoes de bens do exercício seguinte, pelo que não serve °ara justificar acréscimo natrímonial nem para validar o lançamento que deu início ao ure- sente urocesso." t o relatOrio. 40 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10880/021.884/86-20 7. Ac8rdão n9-CSRF/G1-0.978 VOTO— Conselheiro WALDEVAN ALVES DE OLIVEI. - Relatar A questão submetida ao julgamento desta Cãmara Superior diz respeito ao lançamento 29, envolvendo acréscimo Pa trimonial de origem incomprovada, contestado pelo contribuinte sob a alegação da existência de erro material no nreenchimento de sua declaração de rendimentos apresentada para o exercícíode 1983, especificamente na declaração de bens. A Cêrara recorrida, acornanhado voto do ilustre Conselheiro Relatar, Dr, Aquiles Rodrigues de Oliveira, por maioria, deu provimento ao recurso Para acolher as razões ofere cidas pelo contribuinte quanto a existência de erro material em sua declaração de rendimentos anresentada Para o exercício de 1983. Como se viu do relatOrio, o lançamento foi ori- ainado-da revisão levada a efeito na °recitada declaração deren dimentos apresentada pelo contribuinte para o exercício de1983. Consignou o contribuinte em sua declaração de rendimentos, como disponível, a imnortãncia de Cr$ 6.0a0.üao, ao invés de Cr$.... 600.0.0.0 dando assim origemao-acráscímoustrimonial objeto do lancamen to sob exame. - Parece-nos Que a manifestação do contribuinte tem pertinência, Havendo declarado a título da rendimentos Pouco mais de Cr$ 6.00a.a0o, não seria comuatível manter una disponi- bilidade. desse -mesmo valor. Nesse caso, pode-se concluir pela existência de erro material em sua declaração de rendimentos. - Todavia, o Ponto nodal da questao reside no fato de se saber se a retificação desse erro material poderia ocor- rer apôs haver o contribuinte sido notificado do lançamento, ou mais precisamente por ocasião da interposição da impugnação. /) SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10880/021.884/86-20 8. Ac8rdão nO-CSRF/0,1-0_978 Nesse passo vamos encontrar Normativo n9 67187 que estabelece: "4.4 - Não estando encerrado o processo admi nistrativo fiscal de determinação da exigéri cia dos créditos tributârios da União, impugnação do sujeito passivo não imnede, que a autoridade administrativa nromova a correção da exigência indevida." Por outro lado, a jurisprudência administrativa também vem socorrer a pretensão do contribuinte atendida pela decisão recorrida. De um lado, ao adentrar no mérito, sustenta que a indicação de valores sob a rubrida de dinheiro em caixa, tais importâncias não se prestam â determinação de acréscimo natrimo nial e muito menos a justificâ-lo. AcOrdão n9 104-4.933, de 29. 01.85, que vem encimado da seguinte ementa: "CÉDULA "H" - RENDIMENTOS - ACRÉSCIMOS PATRIMO- NIAL - Os valores inseridos na declaraçao de bens, sob a rubrida dinheiro em caixa ou asseme lhada, não se prestam nem para justificar acré'j cimo patrimonial, nem nara atribui-los ao con- tribuinte," De outra parte, decidindo sobre a le galidade de se promover a retificação da declaração de rendimentos Por oca- sião da interposição da impugnação, quando se tratar de 'erro material, a Câmara Superior de Recursos Fiscais jà se manifes- tou a pronOsito da matêria, consoante se infere do ac6rdão n9 CSRF/01-0,231, de onde se extrai: "Encaminhe-se à DRF em São Paulo CDIVTRI-SE- CIRFL para ciência ao interessado e demais provi dênoias cabrveis e, posteriormente, ã Divisão de Fiscalização, nara exame relativo ao acrêsci- mo patrimonial injustificado que se constata no documento de fls. 37." ///) ., . SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10880/021.884/86-20 9. AcOrdão n9-CSRF/01-0-978 Não bastasse isso, cabe ressaltar o fato da.vaIor indicado não se destinar a aquisição de bens no eXercício .Hse- guinte, não. se prestando igualmente ã. dete*minação.do acréscimo patrimonial apontado. Pelo exposto, nego orovimento ao recurso. lir) Brasília-DF, em 28 de. noveMbro de 1989. WALDEVAN AX:VV_EIRA - RELATOR , ,, , ! , ! j 1 1 !, ,,, , , , , , ,, ,, !, l' ! J Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10183.720096/2006-82
Data da sessão: Fri Jun 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Jun 19 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3201-000.076
Decisão: RESOLVEM os membros da 2ª Câmara/lª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, converter o Julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: VANESSA ALBUQUERQUE VALENTE
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Data da sessão: Fri Jul 10 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Jul 10 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3201-000.081
Decisão: RESOLVEM os membros da 2ª Câmara/lª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, converter o Julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-30T11:18:10Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-30T11:18:10Z; Last-Modified: 2009-09-30T11:18:10Z; dcterms:modified: 2009-09-30T11:18:10Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-30T11:18:10Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-30T11:18:10Z; meta:save-date: 2009-09-30T11:18:10Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-30T11:18:10Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-30T11:18:10Z; created: 2009-09-30T11:18:10Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-09-30T11:18:10Z; pdf:charsPerPage: 844; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-30T11:18:10Z | Conteúdo => S3-C2T1 Fl. 373 MINISTÉRIO DA FAZENDA /(1 I t.': CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13805.012536/95-34 Recurso n° 139.370 de Ofício Resolução n° 3201-00081 — 2' Câmara / ia Turma Ordinária Data 10 de julho de 2009 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente DRJ-SALVADOR/BA Recorrida DRJ-SALVADOR/BA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os membros da 2 a Câmara/l a . Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, converter o Julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. 4111/ 01/1- JUDITH DO A/aâIL MARCONDES ARMAN LI Presidente LUCIANO LOPES D EIDA MORAES Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Mércia Helena Trajano D'Amorim, Rosa Maria de Jesus da Silva C. de Castro, Ricardo Paulo Rosa e Marcelo Ribeiro Nogueira. Processo n° 13805.012536/95-34 S3-C2T1 Resolução n.° 3201-00081 Fl. 374 Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: Trata o presente processo de auto de infração (fls. 36/41) lavrado para constituir os créditos tributários do FINSOCIAL com fatos geradores ocorridos nos períodos de 31/01/1990 a 31/03/1990, e de 30/11/1991 e 31/12/1991, que estão sendo questionados judicialmente pelo contribuinte. Os valores lançados correspondem aos depósitos judiciais efetuados através das guias de fls. 34/35. O lançamento foi efetuado com a inclusão de multa de lançamento de ofício e juros de mora. Contra o lançamento, o impugnante apresenta, em síntese, os seguintes argumentos (fls. 46/51): que o lançamento seria nulo por faltar-lhe motivação, uma vez que a exigibilidade do crédito tributário estava suspensa pelo depósito judicial; que, estando suspensa a exigibilidade, é improcedente o lançamento dos juros de mora e da multa de oficio; que as majorações das alíquotas de FINSOCIAL acima de 0,5% foram declaradas inconstitucionais. Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Salvador/BA deferiu parcialmente o pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/SDR no 3.976, de 17/09/2003, fls. 365/368: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 31/01/1990 a 31/03/1990, 30/11/1991 a 31/ 12/1991 Ementa: FINSOCIAL. LANÇAMENTO DE OFICIO. AÇÃO JUDICIAL. O crédito tributário, ainda que questionado e depositado judicialmente, deve ser regularmente constituído de oficio, mediante auto de infração, tendo porém suspensa a sua exigibilidade. DEPÓSITO JUDICIAL. MULTA DE OFICIO. É incabível a imposição de multa de oficio no caso de lançamento efetuado apenas para formalizar a constituição legal do crédito tributário depositado em juízo. DEPÓSITO JUDICIAL. JUROS DE MORA. Nos cálculos de lançamento do crédito tributário questionado e depositado judicialmente é cabível o acréscimo de juros morató rios, cujos efeitos, porém, serão anulados, na medida em que, no caso de conversão em renda, a data de quitação do tributo será aquela em que foi efetuado o depósito. Lançamento Procedente em Parte. 01' 2 Processo n° 13805.012536/95-34 S3-C2T1 Resolução n.° 3201-00081 Fl. 375 Às fls. 412 o contribuinte foi intimado da decisão supra, motivo pelo qual apresenta Recurso Voluntário e arrolamento de bens de fls. 416/475, tendo sido dado, então, seguimento ao mesmo. É o relatório. )--N 3 , Processo n° 13805.012536/95-34 S3-C2T1 Resolução n.° 3201-00081 Fl. 376 Voto Conselheiro LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Relator O recurso é tempestivo e atende aos requisitos legais. Discute-se nos autos o lançamento realizado para fins de afastar a decadência dos valores discutidos judicialmente a titulo de FINSOCIAL. Dentre as parcelas discutidas, estão as relativas à incidência de multa e juros. Para que se possa analisar as referidas questões, necessária a informação sobre a tempestividade dos depósitos judiciais realizados. É certo que os depósitos judiciais realizados foram integrais, entretanto, para o julgamento da lide, necessário saber se todos foram feitos tempestivamente, na data do vencimento do tributo, ou se algum foi realizado de forma intempestiva, mas já com os acréscimos legais. Diante do exposto, VOTO PELA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA À REPARTIÇÃO DE ORIGEM, para que a autoridade fiscalizadora informe a este Conselho se a integralidade dos depósitos judiciais realizados pela recorrente foram de forma tempestiva. Realizada a diligência, dsverá ser dado vista ao recorrente para se manifestar, querendo, pelo prazo de 30 dias, e, após, e evem ser encaminhados os autos para este Conselho, para fins de julgamento. Sala das Sessões, em 10 e - julho de 2009. —_ r- LUCIANO LOPES I.A t, IDA MORAES — Relator11 . 4

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