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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4641267 #
Numero do processo: 10909.001695/2005-90
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Exercício: 2002 Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO. CABIMENTO. Deve ser excluída do Simples a empresa que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ 1.200.000,00. SIMPLES. EXCLUSÃO. EFEITOS A exclusão do SIMPLES surtirá efeito a partir do ano-calendário subsequente àquele em que for ultrapassado o limite estabelecido.
Numero da decisão: 1803-000.305
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausente, justificadamente o Conselheiro Luciano Inocêncio dos Santos.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Selene Ferreira de Moraes
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Recorrida 3' TURMA/DRS-FLORIANÓPOLIS/SC Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Exercício: 2002 Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO. CABIMENTO. Deve ser excluída do Simples a empresa que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ 1.200.000,00. SIMPLES. EXCLUSÃO. EFEITOS A exclusão do SIMPLES surtirá efeito a partir do ano-calendário subsequente àquele em que for ultrapassado o limite estabelecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausente, justificadamente o Conselheiro Luciano Inocêncio dos Santos. FERREIRA DE MORAES - Presidente e Relatora EDITADO EM: 1Q Mi; r 2010 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Selene Ferreira de Moraes, Walter Adolfo Maresch, Benedicto Celso Benicio Júnior, Marcos Antonio Pires e Lavínm Moraes de Almeida Nogueira Junqueira. Processo n" 10909.001695/2005-90 SI-TE03 Acórdão n.° 1803-00305 Fl. 2 Relatório Trata o presente processo de manifestação de inconformidade contra o Ato Declaratório n° 34, de 23 de junho de 2006, que excluir a contribuinte do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples. A contribuinte foi excluída do SIMPLES por incorrer na hipótese do inciso II do art. 9° da Lei n° 9.317/1996, com a redação dada pelo art. 6° da Lei n° 9.779/1999. O ato surtiu efeitos a partir de 1° de janeiro de 2001, conforme o inciso IV, do art. 15, da Lei n° 9.317/1996, alterado pelo art. 3° da Lei n° 9.732/98. A interessada protocolou manifestação de inconformidade alegando em síntese que: a) O Ato Declaratório é nulo em face de vício insanável, representado por equivocada tipificação e enquadramento legal, e por retroagir a período não autorizado pela norma reguladora da matéria. b) A instrução normativa invocada foi editada 3 anos após o ano calendário de 2000, em que, segundo a acusação fiscal, a contribuinte teria praticada as in-egularidades. c) Tendo a contribuinte optado pelo Simples em janeiro de 2000 e o ato declaratório sido baixado em junho de 2005, é óbvio que os efeitos excludentes do referido ato só poderiam retroagir, no máximo, a 1° de janeiro de 2002, ex vi o comando das normas reguladoras baixadas pelo Secretário da Receita Federal. d) Requer a declaração de nulidade do mencionado ato declaratório, e, em conseqüência os autos de infração dele resultantes. A Delegacia de Julgamento indeferiu o pleito da contribuinte, em decisão assim ementada: "EXCESSO DE RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO A PARTIR DO ANO CALENDÁRIO SUBSEQUENTE. Correta a exclusão de oficio do Simples, com efeitos a partir de I de janeiro de 2001, guando constatado que o montante de receita bruta verificado no ano anterior ultrapassou o limite legal para permanência no sistema." Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, em que reitera as alegações iniciais. É o relatório. Processo n° 10909.001695/2005-90 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00.305 E. 3 Voto Conselheira SELENE FERREIRA DE MORAES, Relatora A contribuinte foi cientificada da decisão de primeira instância por via postal, tendo recebido a intimação em 01/02/2006 (AR de fls. 104). O recurso foi protocolado em 24/02/2006, logo, é tempestivo e deve ser conhecido. Como bem salientado na decisão recorrida o presente processo trata apenas da exclusão de oficia da empresa do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples. A exclusão foi decorrente de representação fiscal assim motivada. "... A Declaração Anual Simplificada foi apresentada com a receita anual de R$ 173.188,40, porém o contribuinte devidamente intimado, não consegue comprovar a origem dos créditos de recursos financeiros em contas-corrente de sua titularidade no valor total de R$ 3.071.753,90 para o mesmo período, presumindo-se como Receita Bruta omitida nos termos do art. 42 da Lei n° 9.430/96. Ultrapassando assim o limite estabelecido para opção ao Simples, deve então ser excluída, ex officio, dessa forma de tributação, por situação excludente nos termos da legislação." Os dispositivos legais mencionados no ato deelaratório assim dispõem: "Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica: (.) II - na condição de empresa de pequeno porte, que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais);" Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito: IV - a partir do ano-calendário subseqüente àquele em que for ultrapassado o limite estabelecido, nas hipóteses dos incisos I e 11 do art. 9'; O presente processo originou-se de procedimento fiscal que apurou omissão de receitas com base no art. 42 da Lei n° 9.430/96. Tal procedimento foi formalizado no processo n° 10909.002079/2005-56, que foi julgado pela V Câmara do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes em 24/01/2008. Processo n° 10909.001695/2005-90 S1-1E03 Acórdão n.° 1803-00305 Fl. 4 A exigência foi julgada parcialmente procedente, com decisão assim ementada: "DECADÊNCIA. IRPJ E PIS. PRAZO. O prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário referente ao IRPJ e PIS extingue-se em 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, conforme disposto no art. 150, § 4°, do CTN. DECADÊNCIA. CSLL, COFINS E CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. PRAZO. O prazo para a Fazenda exercer o direito de fiscalizar e constituir pelo lançamento a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins, a Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL e a contribuição patronal ao INSS é o fixado por lei regularmente editada, à qual não compete ao julgador administrativo negar vigência. Portanto, consoante permissivo do § 4° do art. 150 do CTN, nos termos do art. 45 da Lei n°8.212, de 24 de julho de 1991, tal direito extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. OMISSÃO DE RECEITA - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - ORIGEM NÃO COMPROVADA. Se o sujeito passivo, após devidamente intimado, não comprovar a origem dos depósitos bancários, subsiste a correspondente presunção legal de omissão de receitas. TRIBUTAÇÃO REFLEXA Por decorrência, o mesmo procedimento adotado em relação ao lançamento principal estende-se aos reflexos.(Acórdão n°103-23361)" Por ocasião daquele julgamento, foi apreciada a preliminar de nulidade do ato declaratório nos seguintes termos: "A primeira preliminar argüida, de nulidade, não merece prosperar, senão veja-se: A leitura do "Ato Declaratório Executivo", de fl. 346, é transparente ao declarar que os motivos materiais que ensejaram a exclusão da Recorrente do SIMPLES, foram aqueles constantes do inciso II, do artigo 90 da Lei n° 9.317, de 5/12/1996, alterado pelo artigo 6° da Lei n°9.779/99. Quanto ao aspecto temporal, indica como fundamentação legal o inciso IV, do artigo 15 da Lei n°9.317/96, alterado pelo artigo 3° da Lei 9.732/1998. Destarte, não há, no caso, nenhum fato ensejador de nulidade, já que do ponto de vista formal e material o referido Ato Declaratório está perfeito, mormente porque os normativos acima citados são normas hierarquicamente superiores a quaisquer outras porventura mencionadas no termo em apreço. •4À Processo n° 10909.001695/2005-90 SI-TE03 Acórdão n.° 1803-00305 Fl. 5 Preliminar rejeitada." De fato, não há no caso nenhuma nulidade, tendo sido aplicadas não normas infra-legais como aduz a recorrente, mas os dispositivos da Lei n° 9.317/1996. Por expressa disposição legal (inciso IV, do art. 15), a exclusão do SIMPLES deve surtir efeitos a partir do mês de janeiro de 2001, ou seja, do ano-calendário subseqüente àquele em que foi ultrapassado o limite estabelecido. Portanto, não há que se falar em retroatividade dos efeitos da exclusão do SIMPLES. Por fim, como foi mantida a exigência fiscal com base na presunção de omissão de receitas, está correta a exclusão do Simples, restando demonstrado que a contribuinte auferiu, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ 1.200.000,00. Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. n—"*A DE MORAES •

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Numero do processo: 10855.000747/98-48
Data da sessão: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS/FATURAMENTO. SEMESTRALIDADE. A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar nº 7/70, art. 6º, parágrafo único ("A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, a de agosto co base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume em pleno vigor até a edição da MP nº 1.212/95, quando, a partir desta, "o faturamento do mês anterior" passou a ser considerado para apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-75.795
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira (Relator). Designado o Conselheiro Antônio Mário de Abreu Pinto para redigir o acórdão.
Nome do relator: José Roberto Vieira
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LIF - Segundo Conselho de Contribuintes Segundo Conselho de Contribuintes _____ 2 CC-MF Ministério da Fazenda Publicado no Diário Oficial Fl. ribuintes de 0, 46 Q / Rubrica Processo n° : 10855.000747/98-48 — Recurso n° : 116.072 Acórdão n° : 201-75.795 Recorrente : SUPERMERCADO ERON LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP MINISTERIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuinlos PIS/FATURAMENTO. SEMESTRALIDADE. A base de Centro de Document nção cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar n° RECURSO ESPECIAL 7/70, art. 6°, parágrafo único CA contribuição de julho será calculada com base 110 faturamento de janeiro, a de agosto com 02Ai ._ 116. 04-2, base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95, quando, a partir desta, "o faturamento do mês anterior" passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SUPERMERCADO ERON LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira (Relator). Designado o Conselheiro Antônio Mário de Abreu Pinto para redigir o acórdão. Sala das Sessões, em 22 de janeiro de 2002. Jorge reire Presidente Antônio Márit d: Abreu Pinto Relator-Designa e i Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros João Berjas (Suplente), Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli e Sérgio Gomes Velloso. Ausente, justificadamente, a Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes. Iao/cf 1 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 1 0855.000747/98-4 8 Recurso n° : 116.072 Acórdão n° : 201-75_795 Recorrente : SUPERIVIERCA.DCIIERON LTDA. REL,KTÓRIO O sujeito passivo apresentou, em 16.04.1998, pedido de compensação de pagamentos a maior de Contribuição para o PIS (fl. 01), alegando tê-los efetuado em relação aos períodos de apuração de fevereiro de 1989 a julho de 1995 (fls. 30 a 32), em virtude de ter utilizado como base de cálculo o faturamento do próprio mês e não o do sexto mês anterior O Despacho Decisório da Delegacia da Receita Federal em SorocabaJSP, de 31.08.1999 (fls. 46 e 47), indeferiu a compensação pleiteada, porque o suposto crédito de PIS a amparar a pretendida. compensação ter-se-ia originado da incorreta utilização como base de cálculo do faturamento do sexto mês anterior, interpretando o artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70 como base de cálculo, quando ele trata de prazo de recolhimento. Cientificada desse indeferimento, a contribuinte impugnou-o por instrumento de defesa de 1 7.09. 1999, emn que, no essencial, defendeu, quanto à base de cálculo, a utilização do sexto mês anterior ao do faturamento (fls. 53 a 56). A. decisão de primeira instância, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, datada de 16.08.2000, tomou conhecimento da impugnação, para também indeferir a compensação solicitada, adotando e ampliando o mesmo raciocínio do Despacho Decisório da IDRF em Sorocaba/SP (fls. 77 a 84). Cientificado da decisão monocrática por Aviso de Recebimento de 08.09.2000 (fl. 86), o sujeito passivo interpôs recurso voluntário para este Conselho em 04.10.2000 (fls. 87 a 112), reiterando seus argumento; tendo a DRJ em Campinas/SP encaminhado o processo, com o mencionado recurso, em 13 1 1 .2000, a este Conselho de Contribuintes (fl. 115). É ório n(,à • 2 ...nks . 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segui:Ido Conselho de Contribuintes ,.....,,.,,-, Processo n° : 10855.000747/98-48 Recurso n° : 116_012 Acórdão n° : 201-75.795 VOTO YEN-CIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ROBERTO VIEIRA O indébito da Contribuição para o PIS alegado pela contribuinte foi apurado mediante cálculos que partiram da visão da semestralidade como base de cálculo, isto é, promovendo o cálculo do tributo sobre o faturamento do sexto mês anterior ao do faturamento que o originou_ Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, até novembro de 200 1, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementa r n° 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3° b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento cie janeiro; a de czg-osio, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente " . Estaria aqui o legislador a eleger claramente o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa". 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4' Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturcuriento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS..." Extraindo-se o seguinte do voto do relator: 'W discussão, portanto, diz respeito à definição da bcnse de cálculo da cositribwição... o fato gerador da contribuição é o faturanzento, e 1 Confira-se, por ex.-ernplo, .AROL.330 GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semes-tralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 67, abr. 2001, p. 7. 3 'vá i dl.,' •. : . 22 CC-MF -1,`•2---: ';,,- Mn' ristério da Fazenda -''.:;,;•=f-...t Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 10855.000747/98-48 Recurso n° : 116.072 Acórdão n° : 20 1-75.795 a base de cálculo, o faturamento do -sexto mês anterior... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI 7-1° 96. 04.621 09-3/12S, Rel. Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97) Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, corno relator, a decisão de 13.04.2000: "...PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRAL-IDADE_ 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo t-f. iliC0... perrnaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95._ ", de cujo -voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC n° 7/70, o faturarnento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência"3. Do mesmo relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. _PIS. _BASE 13 0E CÁLCULO. SEMESTRALIDADE... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do _PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, eizz regime inflacionário" 4 . Confluente é a decisão que teve por relatora a Ministra ELIANE C.ALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESIRALLIDADE — BASE DE CÁLCULO... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador conzo base de cálculo_ .. o /aturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador..."5 . Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre- se decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 7, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 1 7, de 12-12-73, a contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como bczse de cálculo o faturamento de seis meses atrás..." 6 . Registre- se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão n° CSRF/02-0.871... também adotou o mesnzo eiztericlimento firmádo pelo STJ. Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, j. em 2 Agravo de Instrumento n° 97.04.30 592-3/RS, 1' Turma, Rel. Juiz VLADINIER FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 - Apl.& ~L.DO GOMES DE WIAI-TOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n" 34- , jul. 1998, p. 16. 3 Recurso Especial n° 240.9 38/RS, 1' Turma, Rel. MIM. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 - Disponível em: http://www.stj.gov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 7. 4 Recurso Especial n" 306.965-SC, 1" Turma, Rel. Mia JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 - Disponível em: http://www.stj.gov.br/, acesso em: 02 dez_ 2001, p. 1. 5 Recurso Especial ri° 144_708, Rel. Min_ ELIANA CALMON - Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário e 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, 2° Conselho de Contribuintes, P Câmara, julgamento em set. 2001, p. 5. 6 Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 - Apud AROLDO GOMES DE NIATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social - Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis res 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, ri° 4, jan. 1996, p. 19-20. 4 O 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.000747/98-48 Recurso n° : 116.072 Acórdão n° : 201-75.795 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido "7 . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS.. SENÍESIRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — ...2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador... ".8 Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a título exemplificativo. Já de 1995 é o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "...falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses...", para logo afirmar que "...no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência"9, posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano m . De 1996, é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que igualmente principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior... "11 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único... "12, palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "...é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária... "13. 7 Voto..., op. cit., p. 4-5, nota n° 3. 8 Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit., p. 1. 9 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995,p. 12. I ° PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n os. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 3, dez. 1995, p. 10: "...aliquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." 11 Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 12 A Semestralidade..., op. cit., p. 11 e 16. 13 Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado A Semestralidade do PIS'..." (sic) (p. 7). 5 . . . , 22 CC-N/IF Ministério da Fazenda...,: :2-..2..,.. ...i: Fl. W..., Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n° : 1 0855.000747/98-48 Recurso n° : 1 16.072 Acórdão n° : 201-75.795 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOS O, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "...parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula—se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic) 14 . Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "...sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 15 ; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida "16. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Daí a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "...Pela Lei Complementar n° 7/70 o vencimento do PIS acorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic) 17 . Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "...por razões de ordem contábil...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ 14 CARLOS MÁRIO 'VEMOS°, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito k Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19951, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit., p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. 15 Voto..., op. cit., p_ 4 16 Parecer PGFN/CAT xit° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. %17 PIS — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 6 (1‘) 4)/ . • ' CC-NIF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.000747/98-48 Recurso n° : 116.072 Acórdão n° : 201-75.795 MARTINS DE ANDRADE 18; mas por motivos "...de técnica impositiva...", uma vez "...impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior 19 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explícito no item seguinte_ É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra específica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 7/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo "20 Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê, a título exemplificativo, do Acórdão n° 210-72.229, votado por maioria em 11.11.1998, e do Acórdão n° 201-72.362, votado por unanimidade em 10.12.199821. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência 22 , assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binómio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AA1ILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em ALIOMAR BALEFIRO...", mas "...sem a mesma convicção encontrada e,21 PAULO DE BARROS..." 23 . 18 A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. 19 Voto..., op. cit., p. 4. 29 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 21 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 4, nota n° 2. 22 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4 0: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 23 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 7 — . _. . 22 CC-MF.#...„-„,.,..; w•-•-.-4.-. Ministério da Fazenda----4- .N. Fl. :0:i.:¡ ǹ,%;,,, Segundo Conselho de Contribuintes -,..:,-..:.., Processo n° : 10855.000747/98-48 Recurso n° : 116.072 Acórdão n° : 201-75.795 Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivernos a construção acabada desse binômio como apto a "...revelar a natureza própria do tributo...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "...ingressar na intimidade estrutural da figura tributária... "24 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "...atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, § 2°, que elege a base de cálculo como uni critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, 1, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitas (lei complementar e não cumulatividade) "25. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATÍAS CORTÉS DOMING-UEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "...una precisa relación lógicci..." 26; por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "...associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo"27 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 28); uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH29); uma relação estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA 30); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA31); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET 32); ". _unia relação de pertinência ou inerência..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO33). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo então o comportamento adequado à hipótese. Daí a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponivel, ai estcrrá a materialidade da hipótese de incidência..." 34 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, 24 Curso de Direito Tributário, 13 ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 25 A Regra-Matriz..., p. 67. 26 Ordenamiento Tributario Espafiol, 4' ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 27 Curso..., op. cit., p. 29. 28 Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, r ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. 29 Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuannficación de la Prestación Tributaria, Revista \ de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. \ • , 30 Apud idem, ibidern, loc cit. \‘ 31 Apud idem, ibidem, loc cit. N 32 Hecho Imponible..., op. cit., p. 31. 83 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6" ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 34 lPI –Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 6. .14 pli 8 êli 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 4. Segundo Conselho de Contribuintes -.--, - Processo n° : 10855.000747/98-48 Recurso n° : 116.072 Acórdão n° : 201-75.795 uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Daí o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "...só poderá ter uma única base de cálculo "35. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER., se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador..." esbarra no "...obstáculo lógico de não extrapassar as fronteir-as do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamosY6. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do município de Porto Alegre — RS, imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano; deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do 1PTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano"37. Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 38, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro"! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda 39 , diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996"! Tal disparate constituiria irrecusável "...desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo..." (PAULO DE BARROS CARVALH0 40), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA41), 35 Teoria Geral do Direito Tributário, r ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 36 Curso..., op. cit., p. 326. 37 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 38 E a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 39 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 49 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 41 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em urna circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente \\ corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA„ ICNIS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 9 29 CC-MF Ministério da Fazenda • l'çfr, 40 Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 10855.000747/98-48 Recurso n° : 116.072 Acórdão n° : 201-75.795 na"... desfiguração da incidência..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALFI042), na "...distorção do fato gerador..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO 43), na desnaturação do tributo (AIVIÉ-CAR DE ARAÚJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO"), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECICER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER45), obstando definitivamente sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: ...podemos traftiqiiilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a bczse de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, Pão pode ser exigido". E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 20 ; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 - donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucional idade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como "...incontorircivel... "47, e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica as. como "...irremissível... „ 42 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 43 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. \\ " AMÉLCAR DE A_RAÚJO FALCÃO, ibidein, loc. cit; MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 45 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO C.A/ATOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 46 ICMS..., Op. Cit., p. 98. 47 A Contribuição..., op. cit., p. 172. 48 ICMS..., Op. cit., p. 98. 10 ‘'N\10 41PY . - . 22 CC-NIF - Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 10855.000747/98-48 Recurso n° : 116.072 Acórdão n° : 201-75.795 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada. função mensuradora, "...que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente._ - 49; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO I)ERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contribut iva5°. A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vínculo num determinado ordenamento: a existência de urna declaração constitucional nesse sentido51 . No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vincu.lação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade..." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIlvIARÃES PEREIRA52. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Princípio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "...implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH0 53), ainda hoje "...hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQLTE ANTONIO CARRAZZA54), constitui "...uma derivação do princípio maior da igualdade " (REGINA HELENA COSTA55), "...representa um desdobramento do 49 É ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. 50 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AMES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 51 II Principio ~Ia Copocitai Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 52 Elisão Tributáiria. e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 53 Curso..., op. cit., p_ 332. 54 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 55 Princípio da Capacidade Corttributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. ,A111:0 11 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segui:ido Conselho de Contribuintes ---, - Processo n° : 10855.000747/98-48 Recurso n° : 116_072 Acórdão n° : 201-75.795 princípio da ig-ricrldade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI 56). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA. COSTA"), mas sobretudo a condição de "...subprincípio principal que especifica, em 7-1777C1 ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária..." (MARCIANO SEABRA DE G0D0I58). Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "...a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 59 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR. BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "...o protopt-incipio...'', "...o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira60 ! Não se admire, pois, que MATÍAS CORTES DOMINGUEZ se preocupe com o que ele chama a "....transcendencia dogmática..." da capacidade contributiva, concluindo que ela ...es la verdacler:a estrelLa polar del tributarista "61. "Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro" obviamente consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "...viciada ou defeituosa_ .. "62 ; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático63 , que desnatura a hipótese de incidência, e uma vez desnaturada a hipótese, _estará conseqüentemetne frustrcrda a aplicação da capacidade contributiva... "64 . De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "...desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade cosztributiva (grifamos) 65 , e, por decorrência, idêntica ofensa ao princípio da igualdade, de que aquele representa o subprincípio primordial. 56 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 57 Princípio..., op. cit.., p. 38-40 e 101. 58 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificarnente p. 215 e 257. 59 O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 60 A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [1995?], p. 11 e 14.. 61 Ordenamiento... op_ cit., p. 81. 62 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 63 Sujeição..., op. el., p_ 247. 64 Ibidem, p. 253. 65 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. 12 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 'k'S:=-:n;n" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.000747/98-48 Recurso n° : 1 16.072 Acórdão n° : 201-75.795 Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATÍAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "...el legislador no es ornnipotente para definir la base imponible...", não somente no sentido de que "...la base dobe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado eu cuenta por el legislador eu el momento de la redacción dei hecho imponible...", como também no sentido de que "...tal base no puede ser contraria o ajena ai principio de capacidade económica..." (grifamos)66. Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer constitucionalmente a Regra-Matriz de Incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas certamente entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do Jato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica . que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna 67 Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador68, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. 66 Ordenamiento...., op. cit.., p. 449. 67 Recurso Especial ri° 306. 965-SC. _., op. cit., p. 15. 68 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. Já 13 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. V,ASI Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.000747/98-48 Recurso n° : 116.072 Acórdão n° : 201-75.795 Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "...admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DORIA69). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PEREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica... Lo que hace es crear una verdade jurídica distinta de la mar". Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado'', também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "...3 — A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é unta opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 72, bem como a de relato da Ministra ELIANE Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DlEGO MARÍN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario, Madrid, McGraw-Hill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997 —justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 70 Las Ficciones en el Derecho Tributario, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 71 A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. \A72 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 1. 14 .- . 22 CC -MF • '' ,1 9.: Ministério da Fazenda `; Fl. 14;11".7 20r- Segundo Conselho de Contribuintes ---,.,-- Processo n° : 10855.000747/98-48 Recurso n° : 116.072 Acórdão n° : 201-75.795 CALMON: "... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo... o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6 0, parágrafo único da LC 07/70" 73. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não porém quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edificio jurídico-tributário brasileiro "74. 7. Conclusão Essas as razões pelas quais, hoje, já abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando decididamente a entendê-la como prazo de recolhimento. Esse o motivo pelo qual negamos provimento, portanto, ao presente recurso. É o nosso voto. Sala das Sessões, em 22 de janeiro de 2002. JOSÉ ROBERTO VIEIRA 73 Recurso Especial n° 144.708 —Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 5. 74 A Contribuição..., op. cit., p. 173. k )4 15 Y; I 29 CC-NIT 4f. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.000747/98-48 Recurso n° : 116.072 Acórdão n° : 201-75.795 VOTO DO CONSELHEIRO ANTÔNIO MÁRIO DE ABREU PINTO RELATOR-DESIGNADO Ao contrário do entendimento do eminente Relator, considero que a Contribuição para o PIS deve ser recolhida nos estritos termos da Lei Complementar n° 7/70, no sentido de que a base de cálculo adotada deva ser a do sexto mês anterior á ocorrência do fato gerador. Na verdade, após a declaração de inconstitucionalidade dos DLs nos 2.445/88 e 2.449/88 pelo STF e a Resolução do Senado Federal que a confirmou erga omnes, começaram a surgir interpretações criativas, que visavam, na verdade, mitigar os efeitos da inconstitucionalidade daqueles dispositivos legais para valorar a base de cálculo da Contribuição ao PIS das empresas mercantis. A principal dessas interpretações era a de que a base de cálculo seria o mês anterior, no pressuposto de que as Leis n's 7.691/88, 7.799/89 e 8.218/91, teriam revogado, tacitamente, o critério da semestralidade, até porque ditas leis não tratam de base de cálculo e sim de "prazo de pagamento", sendo impossível se revogar tacitamente o que não se regula. Na realidade, a base de cálculo da Contribuição para o PIS, eleita pela LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95. Ressalte-se, ainda, que ditas Leis n's 7.691/88, 7.799/88 e 8.218/91, não poderiam nunca ter revogado, mesmo que tacitamente, a LC n° 7/70, visto que, quando aquelas leis foram editadas, estavam em vigor os já revogados Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, que depois foram declarados inconstitucionais, e não a LC n° 7/70, que havia sido, inclusive, "revogada" por tais decretos-leis, banidos da ordem jurídica pela Resolução n° 49/95 do Senado Federal, o que, em conseqüência, restabeleceu a plena vigência da mencionada Lei Complementar. Sendo materialmente impossível as supracitadas leis terem revogado algurn dispositivo da LC n° 7/70, especialmente com relação a prazo de pagamento, assunto que nunca foi tratado ou referido no texto daquele diploma legal. Aliás, foi a Norma de Serviço CEP-PIS n° 02, de 27 de maio de 1971, que, pela primeira vez, estabeleceu, no sistema jurídico, o prazo de recolhimento da Contribuição ao PIS, determinando que o recolhimento deveria ser feito até o dia 20 (vinte) de cada mês. Desse modo, o valor referente à contribuição de julho de 1971 teria que ser recolhido até o dia 20 (vinte) de agosto do mesmo ano, e assim sucessivamente. 145 ... 22 CC-MF --*---,-----',. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ---,,.? Processo n° : 10855.000747/98-48 Recurso n° : 1 16- 072 Acórdão n° : 201-75.795 Na -verdade, o referido prazo deveria ser considerado como o vigésimo dia do sexto mês subseqüente à ocorrência do fato gerador, conforme originalmente previsto na LC n° 7/70. Entendo que, afora os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, toda a legislação editada entre as Leis Complementares n's 7/70 e 17/73 e a Medida Provisória n° 1.212/95, em verdade, não se reportaram à base de cálculo da Contribuição para o PIS. Na realidade, tal divergência de interpretação quanto à semestralidade do PIS encontra-se, definitivamente, pacificada pelos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que, em julgamento proferido em 29 de maio de 2001, por maioria, negaram provimento ao Recurso Especial n° 144.708 - RS (1997/00581140-3), interposto pela Fazenda Nacional, tendo como Recorrida a Redelar Regional Distribuidora de Eletrodomésticos Ltda. e outros, de acordo com o voto proferido pela Meritíssima Relatora Ministra Eliana Calmon. Tal decisão consagrou a interpretação de que, em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a aliquota do PIS, o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 6°, parágrafo único, da LC n° 7/70 -, bem como que a incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. Destarte, o órgão judicante, constitucionalmente competente para dirimir as divergências jurisprudenciais, já decidiu que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é a de seis meses antes do fato gerador, até a edição da MP n° 1.212/95. Ademais, também, encontra-se definida na órbita administrativa (Acórdão RD/201-0.337) a dicotomia entre o fato gerador e a base de cálculo da Contribuição ao PIS, encerrada no art_ 6° e seu parágrafo único da Lei Complementar n° 7/70, cuja plena vigência, até o advento da 1\11P rio 1.212/95, foi, igualmente, reconhecida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso para admitir a possibilidade de haver valores a serem compensados, em face da existência da Contribuição ao PIS, a ser calculada mediante regras estabel: das na Lei Complementar n° 7/70 e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. Ressalvado o direito de o Fisco averiguar a exatidão dos cálculo . i,S ala das Sessões, e , 4,4 a eiro de 2002. ) POV dffr'' ANTÔNIO IVIÁRI e E • :REU PINTO 17

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4666461 #
Numero do processo: 10708.000614/99-64
Data da sessão: Mon Nov 06 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Nov 06 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. ALÍQUOTA APLICÁVEL O disposto no artigo 4° do Decreto n. 1343/94 não alcança as Portarias do Ministro do Estado da Fazenda com prazo de vigência indeterminado. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-05.081
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO
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ALIQUOTA APLICÁVEL O disposto no artigo 4° do Decreto n. 1343/94 não alcança as Portarias do Ministro do Estado da Fazenda com prazo de vigência indeterminado. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTO • • DELHA DIAS PRESIDE c ;;Trr ',ar:1k~ aiir • RE • TOR FORMALIZADO EM: 07 MAR 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMANDO, LUÍS ANTONIO FLORA, ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. - ., Processo n.2 :10708.000614/99-64 Acórdão n2 : CSRF/03-05.081 Recurso n.2 : 302-123593 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBFtAS RELATÓRIO Trata-se de auto de infração, exigindo diferença do Imposto de Importação e respectiva multa. Em Impugnação, a autuada argumenta que utilizou a aliquota que foi determinada pelo artigo 1 2, do Decreto 1.343/94, o qual diz que ficam alteradas a partir de 1 2 de janeiro de 1995 as aliquotas do Imposto de Importação. Assim, se a norma é peremptória e fixa o prazo certo e determinado contemplado por expressa disposição legal, entraria em vigor nesse dia 1 2 de janeiro. Assim, alega que, quando o art. 42 tratou das alterações das aliquotas do Imposto de Importação efetivadas por Portarias do Ministro de Estado, pretendeu dizer que as outras alterações entrariam em vigor no dia 1 2 de janeiro de 1995. Aduz, a exclusão, bem como, caso assim entenderem, a redução da multa de 75%, por ser totalmente desproporcional. Em decisão, a autoridade manteve integralmente a exigência. lrresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, reforçando os argumentos expostos na inicial. Por sua vez, a Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, decidiu por dar provimento, por maioria, ao recurso, sob o fundamento de que o artigo 42 do Decreto n2 1343/94 não alcança as Portarias do Ministro da Fazenda com prazo de vigência indeterminado. Em razão desta decisão, a União Federal interpôs Recurso Especial, requerendo o provimento do mesmo, reformando a decisão recorrida, entendendo que tal entendimento afronta a lei tributária, no seu artigo 4 2, do Decreto n2 1.343/94 , o qual reza que permanecerão válidas até seu termo final as alterações das aliquotas do Imposto de Importação, não podendo ultrapassar o dia 31 de março de 1995, podendo ser revogadas a qualquer momento. O Recorrido apresentou contra-razões reiterando todos os argumentos esposados no recurso voluntário, requerendo que seja mantida a decisão do Terceiro Conselho. Preenchidos os requisitos legais, foram encaminhados os autos a essa E. Turma. É o Relatório.9 (9) 2 • 4 . Processo n.2 :10708.000614/99-64 Acórdão n2 : CSRF/03-05.081 VOTO Conselheiro CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, Relator. O Recurso Especial interposto contra decisão não unânime é tempestivo e preenche os demais requisitos para a sua admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. A discussão, no presente caso, cinge-se em verificar o real alcance do artigo 42, do Decreto n. 1343/94, cujo entendimento leva à correta conclusão acerca da aplicação da alíquota do Imposto de Importação na hipótese vertente„ ou seja, se prevalece a alíquota de 17% adotada pela Petrobrás, ou se é mantida a alíquota de 20% como entendido pela Fiscalização. Como antes relatado, sustenta a Fazenda em suas razões de recurso, em síntese, que em nenhum momento o artigo 4 2, do Decreto n2 1.343/94 autorizava a conclusão de que alcançaria as Portarias do Ministro da Fazenda com prazo de vigência indeterminado. Alega que, se a Portaria n. 506/94 não continha prazo final de vigência, quando do advento do Decreto n. 1.343/94, a sua validade poderia estender-se até 31 de dezembro de 1995, conforme autorização do art. 42 do Decreto antes mencionado, estando tal entendimento corroborado nos Atos Declaratórios COSIT 02/95, 03/95 e 21/95. Acontece que, como é de todos conhecido, o Ato Declaratório de forma alguma pode ser usado para "explicitar a legislação e não pode estender os seus efeitos", nem fazer incluir na abrangência da lei interpretada e elucidada uma disposição nova, originariamente não contida nela. Logo, o que não se contém originariamente no artigo 4 2, do decreto 1343/93 são Portarias MF que hajam alterado alíquotas por tempo indeterminado, vez que o Decreto faz menção a final de prazo. Por tais motivos, haja vista que o contribuinte adotou em sua importação alíquota que estava em vigor na conformidade do Decreto n. 1343/94, não deve ser provido o presente recurso, visto que não mais subsistia a alíquota de 20% determinada pela Portaria MF n. 506/94, fixada por prazo indeterminado, não tendo sido para ela fixada um prazo final. Isto posto, voto no sentido de conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a decisão proferida pela 28 Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes no acórdão 302- 123593. É como voto. Sala d.f Erk ; s "F,F, em 06 d: novembro de e 06. C O .....a._a .—--• '' a leee ,, _,—...414.-..-C ARL • .. , - Ó • . le - - • 3 Page 1 _0077700.PDF Page 1 _0077900.PDF Page 1

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4645124 #
Numero do processo: 10142.000151/97-01
Data da sessão: Wed Dec 09 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Dec 09 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ, PIS, COFINS, IRRF e CSL - OMISSÃO DE RECEITAS - SALDO CREDOR DA CONTA CAIXA - MICROEMPRESA - Impugnação e recurso que não afastam a presunção fiscal de omissão de receitas. Tributação do excedente ao limite de isenção. DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA QUE AGRAVA A SITUAÇÃO DA RECORRENTE - A DRJ, no exercício da atividade judicante, não possui competência para alterar o lançamento tributário in pejus para o contribuinte, sem determinar que seja realizado novo lançamento, sujeito inclusive a nova impugnação. MICROEMPRESA - LIMITE DE ISENÇÃO - APURAÇÃO CONJUNTA COM OUTRA EMPRESA EM QUE O SÓCIO DETENHA MAIS DO QUE 5% DO CAPITAL SOCIAL - A soma das receitas das empresas, para efeito de constatar o limite de isenção de microempresa, não se presta para apurar os tributos incidentes. A apuração dos tributos deve restringir-se apenas aos valores do contribuinte investigado. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - ARBITRAMENTO - BASE DE CÁLCULO - Antes da nova redação estabelecida ao § 2º do art. 43 da Lei nº8.541/92, pela Medida Provisória 492/94, a apuração da base de cálculo da CSL deve seguir o disposto no § 2º do art. 2º da Lei nº 7.689/88. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 108-05506
Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para: 1) EXCLUIR da incidência do IRPJ, do IRF e da contribuição para o PIS as receitas de abril a dezembro de 1995 pertencentes a KARAMBEY COMÉRCIO E MADEIRA LTDA. - ME; 2) EXCLUIR da incidência da CSL as receitas consideradas omitidas no período de janeiro de 1993 a abril de 1994. Vencidos os Conselheiros José Antonio Minatel e Manoel Antonio Gadelha Dias que, quanto às receitas consideradas omitidas, apenas reduziam a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro para 10% no período de janeiro de 1993 a maio de 1994.
Nome do relator: José Henrique Longo
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E IND. DE MADEIRAS LTDA. Recorrida : DRJ EM CAMPO GRANDE (MS) Sessão de : 09 DE DEZEMBRO DE 1998 Acórdão n° : 108-05.506 RECURSO DA FAZENDA NACIONAL 119 RP/108-0.180 IRPJ, PIS, COFINS, IRRF e CLS - OMISSÃO DE RECEITAS - SALDO CREDOR DA CONTA CAIXA - MICROEMPRESA. Impugnação e recurso que não afastam a presunção fiscal de omissão de receitas. Tributação do excedente ao limite de isenção. DECISÃO DE l a INSTÂNCIA QUE AGRAVA A SITUAÇÃO DA RECTE. A DRJ, no exercício da atividade judicante, não possui competência para alterar o lançamento tributário in pejus para o contribuinte, sem determinar que seja realizado novo lançamento, sujeito inclusive a nova impugnação. MICROEMPRESA — LIMITE DE ISENÇÃO — APURAÇÃO CONJUNTA COM OUTRA EMPRESA EM QUE O SÓCIO DETENHA MAIS DO QUE 5% DO CAPITAL SOCIAL — A soma das receitas das empresas, para efeito de constatar o limite de isenção de microempresa, não se presta para apurar os tributos incidentes. A apuração dos tributos deve restringir-se apenas aos valores do contribuinte investigado. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — ARBITRAMENTO — BASE DE CÁLCULO — Antes da nova redação estabelecida ao § 2° do art. 43 da Lei 8.541/92, pela Medida Provisória 492/94, a apuração da base de cálculo da CSL deve seguir o disposto no § 2° do art. 2° da Lei 7.689/88. Recurso Voluntário parcialmente procedente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CARAMBEI COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE MADEIRAS LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para: 1) EXCLUIR da incidência do IRPJ, do IRF e da contribuição para o PIS as receitas de abril a dezembro de 1995 pertencentes a KARAMBEY COMÉRCIO E MADEIRA LTDA. - ME; 2) EXCLUIR da incidência da CSL as receitas consideradas omitidas no período de janeiro de 1993 a abril de 1994. Vencidos os Conselheiros José Antonio Minatel e Manoel Antonio Gadelha Dias que, quanto às receitas consideradas omitidts, apenas62ii ak Processo n° : 10142.000151/97-01 Acórdão n° : 108-05.506 reduziam a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro para 10% no período de janeiro de 1993 a maio de 1994, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS FRE PENTE .• JOSÉAS Q gLONGO ge.C411- FORMALIZADO EM:2 8 IAunN 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ ANTONIO MINATEL, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, NELSON LÓSSO FILHO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, MARCIA MARIA LORIA MEIRA e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. 2 Processo n° : 10142.000151/97-01 Acórdão n° : 108-05.506 Recurso n° : 117.357 Recorrente : CARAMBEI COM. E IND. DE MADEIRAS LTDA. RELATÓRIO Auto de infração lavrado para exigência de IRPJ, PIS, COFINS, IRRF e CSL, relativos aos anos-base de 1993, 1994 e 1995, contra a empresa CARAMBEI COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE MADEIRAS LTDA., inscrita no CGC/MF sob o n° 26.835.538/0001-00, com endereço na Av. Campo Grande, 130, Centro, Mundo Novo, Mato Grosso do Sul, com base na constatação de saldo credor de caixa, mediante Demonstrativo do Fluxo de Recursos de fls. 68 e seguintes. Multa de 112,5% aplicada em decorrência da não apresentação de documentos solicitados (art. 44, § 2°, Lei 9.430/96). A peça impugnatória contém argumentos acerca da existência de vícios formais, que, entretanto, contestam o próprio mérito do lançamento, ressaltando que os fiscais utilizaram legislação pertinente às pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, o que seria indevido em face da condição de microempresa em que se encontra a recte. Apenas protestou pela juntada de documentos, sem apresentá-los. A DRJ em Campo Grande/MS considerou subsistente o trabalho fiscal, vez que a rede. não possuía nenhum dos documentos solicitados. Mas, afastou-se a tributação de IRPJ e PIS dos anos-base de 1993 e 1994, vez que, em tal período, as receitas omitidas não ultrapassaram o limite de isenção da micro-empresa, mantendo os demais lançamentos. Por outro lado, no período de 1995, agravou a exigência ao acrescentar no valor tributável a receita da empresa Karambey Com. Madeiras Ltda.-ME., receita essa considerada para constatação do limite de 96.000 Ufir para isenção de microempresa. 3 4 kl .. , Processo n° : 10142.000151/97-01 Acórdão n° : 108-05.506 No prazo legal, foi interposto recurso voluntário às fls. 329/336, sem apresentação de documentos. Basicamente, a recte. reiterou as razões de defesa apresentadas em sua impugnação e alegou que o julgador de 1 8 instância teria agravado sua situação, ao alterar fundamentos jurídicos e critérios de apuração e incluir parcelas tributáveis não constantes do auto de infração. As fls. 338/342 consta cópia da medida liminar que eximiu a recte. do cumprimento do disposto no art. 32, da Medida Provisória n° 1.621. É o Relatório. 4 A e • Processo n° : 10142.000151/97-01 Acórdão n° : 108-05.506 VOTO Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO, Relator Reunidos os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido. Primeiramente, importa esclarecer que a recte. não logrou afastar a presunção fiscal de omissão de receitas, tampouco desconstituir qualquer valor apurado pela fiscalização no Demonstrativo do Fluxo de Recursos. Assim, passa-se à análise da questão referente ao agravamento da situação da recte. pela DRJ do IRPJ, PIS e IRRF. O Decreto n° 70.235, de 6.03.1972, não proíbe que o julgador de ia instância verifique que o lançamento sob análise contém erro que, uma vez sanado, acarretará maior ônus ao contribuinte. Todavia, nesta hipótese, o contribuinte deve ser notificado sobre o "novo lançamento" lavrado por autoridade competente, para que, querendo, apresente nova impugnação. Vejam-se os artigos correspondentes, com redação dada pela Lei n° 8.748, de 09.12.1993: "ART.15 - A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Parágrafo único. Na hipótese de devolução do prazo para impugnação do agravamento da exigência inicial, decorrente de decisão de primeira instância, o prazo para apresentação de nova impugnação, começará a fluir a partir da ciência dessa decisão." "ART.18 - A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, 5 , • Processo n° : 10142.000151/97-01 Acórdão n° : 108-05.506 quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art.28, `in fine'. (...) § 3° Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada." Este E. Conselho já se manifestou sobre o assunto, declarando nulo o lançamento que agravou a situação do contribuite. Além do acórdão trazido pela rede., cita-se o seguinte: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - INOVAÇÃO SEGUIDA DE AGRAVAMENTO DA EXIGÊNCIA INICIAL PROCEDIDA POR DRJ - DECADÊNCIA - NULIDADE - A competência atribuída às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, nos termos do disposto no artigo 2° da Lei n° 8.748/93, não contempla a função de lançamento tributário, de modo a agravar a exigência impugnada, sob pena de nulidade do ato decisório nos termos do disposto no artigo 59 do Decreto n° 70.235/72, sobretudo quando já decaíra o direito de a Fazenda Pública rever ou celebrar o lançamento de ofício. Lançamento nulo." (Acórdão n°: 107- 04.216). Demais disso, foi incluído na exigência contra a recta. tributo relativo a outra pessoa jurídica (ainda que os sócios da rede. possuíssem mais do que 5% do capital social), o que é inadmissível. Assim, devem ser excluídos da apuração do IRPJ, PIS e IRRF os valores de abril a dezembro de 1995 pertencentes à Karambey Com. de Madeiras Ltda.-ME. Verifica-se, ainda, que a Contribuição Social sobre o Lucro da omissão de receita foi calculada com a alíquota de 10% sobre o valor total apurado pelo fiscal, para os anos de 1993, 1994 e 1995. Porém, essa base de cálculo somente deve ser adotada a partir de maio de 1994, quando, pela Medida Provisória 492/94, foi alterada a redação do § 2° do art. 43 da Lei 8.541/92, e nele se incluiu a possibilidade de considerar o valor da receita omitida como base de cálculo do lançamento. Até então deveria ser 6 • Processo n° : 10142.000151/97-01 Acórdão n° : 108-05.506 calculada a CSL com supedâneo no art. 2° , § 2°, da Lei 7.689/88, ou seja, a base de cálculo corresponderia a 10% da receita omitida. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário, a fim de excluir da apuração do IRPJ, PIS e IRRF os valores relativos à receita de Karambey Comércio de Madeiras Ltda. — ME, no período de abril a dezembro de 1995; e cancelar a exigência de CSL relativa ao período desde janeiro de 1993 até abril de 1994. Sala das Sessões - DF, em 09 de dezembro de 1998 • JO •U, LObas :1/4TOR 7 Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1

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4680521 #
Numero do processo: 10865.001858/99-24
Data da sessão: Sun Nov 11 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Sun Nov 11 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO — DUPLO GRAU - ANÁLISE DE MÉRITO — Nos processos administrativos fiscais de pedido reconhecimento do direito creditório, cujo litígio instaurou-se apenas quanto ao prazo para interposição do pleito, ou seja, a unidade de origem da Receita Federal não apreciou o mérito, afastada essa preliminar, os autos devem retornar àquela origem para essa análise, podendo o contribuinte apresentar outra manifestação de inconformidade à DRJ, no prazo de 30 dias da ciência, caso discorde da nova decisão. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-05.478
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, 1) por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Prevaleceu o entendimento que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do Finsocial iniciou-se em 31/08/1995, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995. Em face da proposição de três teses distintas, na primeira votação ficaram vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antônio José Praga de Souza, que davam provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/1999. Em segunda votação foram vencidos os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Valmir Sandri, para os quais esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"), e davam provimento parcial ao recurso. Os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antônio José Praga de Souza, vencidos na primeira votação, acompanharam a tese vencedora. 2) Pelo voto de qualidade, foi determinado o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal (DRF) de origem, para enfrentamento do mérito, podendo o Contribuinte, se discordar da nova decisão, interpor manifestação de inconformidade dirigida à DRJ, vencidos os Conselheiros ()turno Dantas Cartaxo, Marciel Eder Costa, Anelise Daudt Prieto e Valmir Sandri que determinavam o retorno dos autos à DRJ. Designado para redigir o voto vencedor nesta parte o Conselheiro Antônio José Praga de Souza.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: MARCIEL EDER COSTA
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO — DUPLO GRAU - ANÁLISE DE MÉRITO — Nos processos administrativos fiscais de pedido reconhecimento do direito creditório, cujo litígio instaurou-se apenas quanto ao prazo para interposição do pleito, ou seja, a unidade de origem da Receita Federal não apreciou o mérito, afastada essa preliminar, os autos devem retornar àquela origem para essa análise, podendo o contribuinte apresentar outra manifestação de inconformidade à DRJ, no prazo de 30 dias da ciência, caso discorde da nova decisão. Recurso especial negado

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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, 1) por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Prevaleceu o entendimento que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do Finsocial iniciou-se em 31/08/1995, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995. Em face da proposição de três teses distintas, na primeira votação ficaram vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antônio José Praga de Souza, que davam provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/1999. Em segunda votação foram vencidos os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Valmir Sandri, para os quais esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"), e davam provimento parcial ao recurso. Os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antônio José Praga de Souza, vencidos na primeira votação, acompanharam a tese vencedora. 2) Pelo voto de qualidade, foi determinado o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal (DRF) de origem, para enfrentamento do mérito, podendo o Contribuinte, se discordar da nova decisão, interpor manifestação de inconformidade dirigida à DRJ, vencidos os Conselheiros ()turno Dantas Cartaxo, Marciel Eder Costa, Anelise Daudt Prieto e Valmir Sandri que determinavam o retorno dos autos à DRJ. Designado para redigir o voto vencedor nesta parte o Conselheiro Antônio José Praga de Souza.

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Recorrida : 3 CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 12 de novembro de 2007. Acórdão n° : CSRF/03-05.478 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO — DUPLO GRAU - ANÁLISE DE MÉRITO — Nos processos administrativos fiscais de pedido reconhecimento do direito creditório, cujo litígio instaurou-se apenas quanto ao prazo para interposição do pleito, ou seja, a unidade de origem da Receita Federal não apreciou o mérito, afastada essa preliminar, os autos devem retomar àquela origem para essa análise, podendo o contribuinte apresentar outra manifestação de inconformidade à DRJ, no prazo de 30 dias da ciência, caso discorde da nova decisão. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, 1) por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Prevaleceu o entendimento que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do Finsocial iniciou-se em 31/08/1995, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995. Em face da proposição de três teses distintas, na primeira votação ficaram vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antônio José Praga de Souza, que davam provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/1999. Em segunda votação foram vencidos os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Valmir Sandri, para os quais esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"), e davam provimento parcial ao recurso. Os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antônio José Praga de Souza, vencidos na primeira votação, acompanharam a tese vencedora. 2) Pelo voto de qualidade, foi determinado o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal (DRF) de origem, para enfrentamento do mérito, podendo o 1 1 Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 Contribuinte, se discordar da nova decisão, interpor manifestação de inconformidade dirigida à DRJ, vencidos os Conselheiros ()turno Dantas Cartaxo, Marciel Eder Costa, Anelise Daudt Prieto e Valmir Sandri que determinavam o retorno dos autos à DRJ. Designado para redigir o voto vencedor nesta parte o Conselheiro Antônio José Praga de Souza. AANNIOPT RAGA PR DENTE E RE ATORR DESIGNADO FORMALIZADO EM: 27 MAI 2008 Participou ainda, do presente julgamento, a conselheira: SUSY GOMES HOFFMANN. V 2 ! 1 Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 Recurso n.° : 303-129368 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : COMERCIAL BERTOLINI CORTE LTDA. RELATÓRIO Inicialmente destaco que em 25 de junho de 2007, pela Portaria do Ministério da Fazenda n° 147, foram aprovados os novos Regimentos Internos dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Neste voto serão mantidas as referências a Regimento Interno anterior vigente na época dos fatos, com a observação de que a matéria agora se encontra disciplinada nos artigos 7° e 15 do novo regimento. Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 3' Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n°303-32.039 (fls.162-207), consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. O termo a guo do prazo prescricional do direito de pleitear restituição ou compensação relativo ao recolhimento de tributo efetuado indevidamente ou a maior que o devido em razão de julgamento da inconstitucionalidade das majorações de aliquota, pelo Supremo Tribunal Federal, é o momento em que o contribuinte teve reconhecido seu direito pela autoridade tributária, o que no caso concreto é a data da MP N° 1.110, vale dizer, 31/08/95. Recurso voluntário provido." Do acórdão proferido por maioria de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre (fls.210-218), tempestivamente, com base no art. 5°, inciso II, do antigo Regimento Interno da CSRF, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge do entendimento manifestado pela 2' Câmara do Conselho de Contribuintes, que,'eht.,córdão paradigma (302-35.782), assentou posicionamento que "o direito de pletit r a re ti ição 3 1 Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art.168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo". Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, alega, em suma, que: (I) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; (II)as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n° 96/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; (III)o AD SRF n° 96/99 tem caráter vinculante para administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, trata-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; (IV)aplicando-se o dispositivo do AD SRF n° 96/99, e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é moda1dade de extinção do crédito tributário, bem como considerando a data em que o edido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem-se que não havia como er deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais d anos dide o recolhimento efetivado; 4 Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 (V) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, haja vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo nem que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim; (VI) tal assertiva é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro, é admitido o controle constitucional difuso ou aberto (também conhecido como controle por via de exceção ou defesa), que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal; e, por fim (VII) não há lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário, merecendo, assim, reprimenda o v. acórdão ora guerreado. Requer, então, seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor da r. decisão de P. Instância. O acórdão trazido como paradigma n° 302-35.782, proferido pela 2° Câmara do Terceiro de Contribuintes, encontra-se às fls.219-245. Pelo despacho de fls.247-249, o Recurso Especial em apreço atendeu aos requisitos de admissibilidade e merece seguimento. O Contribuinte foi intimado em 27/11/2006 (AR de fl.253), oferecen o em 07/12/2006 as suas contra-razões (fls.255-271), defendendo a manutenção d ecisão reco • a. É o relatório. 5 Processo n.° :10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 VOTO VENCIDO Conselheiro MARCIEL EDER COSTA, Relator. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do antigo Regimento Interno da CSRF, necessário ao recorrente demonstrar, fimdarnentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere ao Acórdão Paradigma de divergência n° 302-35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados da data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Atendida também a exigência do §3° do artigo 7° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (art.15, §5° do novo Regimento), pois o Acórdão Paradigma n°. 302-35.782 não sofreu reforma por esta Câmara! Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procurado ' da Fazenda Nacional entendo que não lhe assiste razão, nem tampouco concordo com os fim entos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do entendiment manifestado la r. I Informação extraída de: vevw.conselhos.faxenda.cmv.hr 6 Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Egrégia Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n°. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°. 10.522, de 19.7.2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22-A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Passando à análise do caso concreto, de inicio, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito"po,eria desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, do insegu jurídica. 7 a Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta 2 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 3 , ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação d ireito material. 2 A Restituição dos Tributos InconstRucJonais, o Novo Código Civil. a Jurisprudénda do STF e do STJ, In Revista Di I de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91 3 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 8 Processo n.° :10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele i tante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o adv to de uma inovação na realidade jurídica em vigor. 9 Processo n.° :10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omites; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omites a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico- tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacifico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa rega só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanassem somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que h,Çpago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na unifonn ção da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tri u declarado to . • Processo n.° :10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, o o de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução c ntado do II Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-23 Turma, AGRESP no. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma- se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." 4 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denom da "actio nata' que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifi a esão direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo remo 12 Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'." 5 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argwtentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipo se de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segur a 'dica d ser 4 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 5 inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002. p. 48. 13 Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." 6 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se im 'a om o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passa 1 CO anos, 14 Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de unia norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei ue tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de pr vocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprim no sentido de'e os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo pr cisa s ues o para evitar a prescrição. 6 Ob. Cit.. p. 50. 15 . . Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n°. 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, en 'o, para o con . uinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção.'' 16 Processo n.° :10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vicio de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considera-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-W, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n°. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade ma ' 1 das norm legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque fei t tulo de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do rttiinte à 17 Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo rep ado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL.> 18 . . Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n°. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na aliquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. . Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência p tiva do Con sso Nacional (CF, art. 44). 19 . . Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser Findado em argumentos meta jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidads4e que ise suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos nort ivos, com efi cia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na pr vs ..justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa cSi3zése -o de 20 . • Processo n.° :10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua efie'cia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de exe ção da lei p o Senado Federal. 21 Processo n.° :10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade." 7 No caso do F1NSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n°. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°. 10.522, de 19.7.2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu express ente a decl ação 7 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 22 . • . Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE no. 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli : "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Su emo Tribunal Federal em controle concentrado de constituciondade, n a \ resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo ecl inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprufia do 23 Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres s :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). (.-.) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo e rocesso restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no lo , 24 • ,1 • Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados 1".9 No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e do Terceiro Conselho de Contribuintes, citando como exemplos: I) FINSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO — CONTAGEM DE PRAZO PARA DECADÊNCIA - O direito de pleitear restituição/compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 anos, distinguindo o início de sua contagem em razão da forma que se exterioriza o indébito. O reconhecimento de crédito perante autoridade administrativa de tributo pago em virtude de lei, que se tenha por inconstitucional somente nasce após a declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Inexistindo resolução Senado o Parecer COSIT 58/98 entendeu que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da MP 1110/95, portanto encerrando-se em 30/08/00. Não havendo análise do mérito do pedido em prestígio ao duplo grau de jurisdição afasto a decadência (prescrição) devendo o pedido ser remetido para primeira instância, para aferição dos cálculos apresentados. TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 9 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, In Revista Dialética de Dir Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 25 • ,, • • Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 Recurso especial negado. (CSRF, Relator Carlos Henrique Klaser Filho, Recurso 303-127151, processo n° 10830.007632/99-16, sessão de 21/02/2005, acórdão: CSRF/03-04.230). 2) FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. No caso de lei declarada inconstitucional, na via indireta, inexistindo Resolução do Senado Federal, O Parecer COS1T n° 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição, para terceiros, começa a contar da data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. Desta forma considerando que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data estão, no mínimo, albergados por ele. O pedido de restituição e homologação de compensação foi protocolado perante a DRF em 12/05/99. Até 30/11/1999, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096/99, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados não foram julgados antes daquela data, haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Segundo o critério estabelecido pelo Parecer 58/98, fixada, para o caso, a data de 30 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente, o termo final ocorreria em 30 de agosto de 2000. Não tendo havido análise do pedido, afasta-se a prejudicial de deca ência e devolve-se a matéria restante à apreciação da instância a ç- n, \m homen em ao duplo grau de jurisdição. 26 (NN" • .1 • Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 AFASTA-SE A DECADÊNCIA E DEVOLVE-SE O PROCESSO À ORIGEM. (Recurso n° 126655, Acórdão n° 303-31243, Processo n° 10660.000823/99-83, sessão de 19/02/2004, Relator Zenaldo Loibman, 3' Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes) Diante de todo o exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n°. 1.110/95, qual seja, 31.08.1995, é legitimo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição ("decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. É como voto. Sala d. tkessõ D/ ... 12 de novembro de 2007. uni o, si 4 27 • ‘• • Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 VOTO VENCEDOR Conselheiro ANTONIO PRAGA, Redator Designado. Nos debates do julgamento deste recurso propugnei pela correção do encaminhamento dos autos que segundo o acórdão recorrido deveria ser encaminhado à Delegacia de Julgamento - DRJ para julgamento do mérito. Ocorre que o mérito não chegou a ser apreciado pela Delegacia da Receita Federal — DRF, sendo que o litígio foi instaurado apenas quanto ao decurso de prazo para interposição do pedido. Em verdade a DRF não verificou os recolhimentos efetuados pelo contribuinte, tampouco se o aludido direito crédito teria sido pleiteado ou utilizado anteriormente, inclusive em compensação espontânea. O despacho denegatório limitou-se a justificar a intempestividade do pedido haja vista ter sido protocolado 5 (cinco) anos após o último recolhimento. A DRJ, por sua vez, apreciou o litígio no limite que foi instaurado e também não verificou esses aspectos. È possível que a DRJ tenha condições de apreciar o mérito, todavia, se negar, o contribuinte seria prejudicado pela supressão de instância, pois caberia apenas novo recurso ao Conselho de Contribuintes, ou seja, apenas uma oportunidade de defesa, enquanto o PAF consagra o duplo grau de jurisdição na esfera administrativa. Além disso, o retomo dos autos à DRF trará economia processual, pois, na hipótese de o contribuinte restar de acordo com o decido pela origem, não haverá instauração de novo litígio. Diante do exposto oriento meu voto no sentido de confirmar integralmente a decisão do relator, apenas corrigindo o encaminhamento dos autos à unidade de origem (DRF ou DERAT para apreciação do mérito) É como voto. Sala das Sessões/DF, Brasília 12 de novembro de 2007. Ant n o Praga 28 • ,1/4,-• • Processo n.° : 10865.001858/99-24 Acórdão n° : CSRF/03-05.478 INTIMAÇÃO Intime-se o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2° do artigo 37 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007. Brasília-DF, em ANT44Pres dente da CSR Ciente em PAULO ROBERTO RISCADO JUNIOR Procurador da Fazenda Nacional 29 Page 1 _0041500.PDF Page 1 _0041700.PDF Page 1 _0041900.PDF Page 1 _0042100.PDF Page 1 _0042300.PDF Page 1 _0042500.PDF Page 1 _0042700.PDF Page 1 _0042900.PDF Page 1 _0043100.PDF Page 1 _0043300.PDF Page 1 _0043500.PDF Page 1 _0043700.PDF Page 1 _0043900.PDF Page 1 _0044100.PDF Page 1 _0044300.PDF Page 1 _0044500.PDF Page 1 _0044700.PDF Page 1 _0044900.PDF Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.005893/98-48
Data da sessão: Mon May 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon May 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-04.829
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Recorrida : l a . CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 22 de maio de 2006 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 2?0TN0L ARTOL; FORMALIZADO EM: Q5 SET 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros:OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUÍS ANTONIO FLORA, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. jso 1 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 Recurso n.° : 301-127149 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : CEREALISTA MINEIRO LTDA. Recorrida :16. CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela V. Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n° 301-31.261, consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PARA EXERCER O DIREITO. O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de aliquota do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/6/98, data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98 que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. Recurso a que se dá provimento, para determinar o retomo do processo à DRJ para exame do mérito." Do acórdão, proferido por unanimidade de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no art. 5°, inciso II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge de entendimento manifestado pela colenda 2°. Câmara do Eg. 3° Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma (Ac. 302-35.782), assentou posicionamento de que o "o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, ocorrid 1 com o pagamento do tributo". Ge 2 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, alega em suma, que: i) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata- se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; ii) as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n° 96/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; iii) o AD SRF n° 96/99 tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo Contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, aduz tratar-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; iv) aplicando-se o dispositivo do AD SRF n° 96/99, e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, e considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem-se que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; v) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, o termo inicial da contagem do prazo para se •61) 3 Processo n.°. :10830.005893198-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 pleitear a restituição do Finsocial, tendo em vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim; vi) tal assertativa é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro é admitido o controle constitucional difuso ou aberto, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Conclui que não há na lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito, mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público. Requer seja reformado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor da decisão de 1° instância. Acórdão paradigma, 302-35.782, juntado às fls. 155/180. Instado a apresentar contra-razões, o contribuinte se manifestou (fls. 189/197), tempestivamente, reiterando os argumentos apresentados em sua peça impugnatória e Recurso Voluntário, e ainda, alegando em suma, que: (I) incabível a manifestação lançada pela Fazenda Nacional tendo em vista que, o v. acórdão foi proferido por unanimidade de votos e a decisão colacionada para confronto como paradigma, por maioria de votos, ocorre que, como é de sabença geral, os recursos dirigidos à C.S.R.F. tratam-se de espécie de recurso administrativo equiparado aos denominados Embargos Infringentes da esfera judicial, sendo seu pré requisito de admissibilidade a disparidade de votos, que incorreu no presente caso onde na verdade, tal disparidade só existe no acórdão trazido para confronto; (III) o Procurador ao objetivar que o prazo decadencial para o pleito da repetição do indébito se conta da data da antecipação do pagamento como reconhecido no acórdão trazido à colação, está a fazer letra morta dos dispositivos de Lei Complementar, ou seja, as regras contidas no próprio CTN; P 4>?, 4 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 (IV) é inaplicável também a regra contida no art. 156, I do CTN, haja vista que, a antecipação do pagamento ocorreu sob condição resolutória da sua posterior homologação; (V) nas hipóteses de repetição de indébito de tributos cuja exigência foi declarada inconstitucional, temos que a prescrição só é contada a partir do instante em que houve a aludida declaração de inconstitucionalidade, entretanto, como ressaltou o Relator, no presente caso houve a edição da Medida Provisória n° 1.621-36/98, trazendo de forma definitiva a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar aos contribuintes fazer a correspondente solicitação. Diante dos fatos, requer seja negado provimento ao Recurso Especial, e confirmado o acórdão recorrido. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 199, última. É o relatório. 6/2 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, necessário demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a • decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere ao Acórdão Paradigma de divergência n° 302- 35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica- se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados da data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36, de 10/06/98, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia.• Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi cee 6 a Processo n.°. :10830.005893198-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n°1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. C) 7 Processo n.°. :10830.005893198-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL, referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em iulaado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."' (grifos acrescentados) DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção 1, p. 5. >!p.8 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 • Na mesma linha, a ementa do Parecer "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em • julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, guando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o • condão de alcançar as situações jurídicas concretas • decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em iulgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; ( • • • )"3 2 Idem, p. 5. c(P3 Idem, p. 5/6. 9 Processo n.°. :10830.005893198-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, Julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL 'em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea 'c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo capuz' remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho ‘\)a examinar pedidos como o que ora se julga. Idem. 101 4io Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748193. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem• como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. r Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; ti Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. È facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1° Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2° A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1° reger-se-ão pelo disposto no Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3° O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. C.(j) , 12 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 • Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a 'apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em • seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portari MF n° 13 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar á lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De inicio, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. 14 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações s iociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. .. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. • Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. ey'Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 15 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de • 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De inicio, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. 16 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivámente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária Proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. 6t2 17 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (--.) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade 18 612 Processo n.°. :10830.005893198-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829• sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo., Agravo regimental a que se nega provimento. • (STJ-2° Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. 19 9 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para • obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GREGO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa • a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da • inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não Programa de Direito Civil, Editora Forense, V Edição, 2001, p. 345. 20 Processo n.°. :10830.005893198-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrevar os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se & Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 121 epQ Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria doá princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, • pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é • a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento • antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de 9 0b. Cit., p. 50. 22 • Processo n.°. :10830.005893/98-48 • Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu • indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do 23 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. • Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, • para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336, Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em • destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o inicio do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." (0) 24 • Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em • quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a titulo de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). Gfi 25 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. 26 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas Já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/200 27 (012 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, criticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes — hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que 28 G7e Processo n.°. :10830.005893198-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelei Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal • Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou • colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada • interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. • Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições 29 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."'° n No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição • relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. 1 ° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: o130 Processo n.°. :10830.005893198-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela • Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente • inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto: ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli": "Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 64)31 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 32 Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estimulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos,• distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamen que 33 • Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da • controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do ¡Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga onnnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1° Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF- 1 a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 34 4. - Processo n.°. :10830.005893198-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS - OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa • dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria - no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 - Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire AQ 35 I. o- Processo n.°. :10830.005893/98-48 1 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos , argumentos expostos e em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sio "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, ei frkdevendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para anál se dos 36 L. Processo n.°. :10830.005893/98-48 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.829 demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões - DF, em 22 de maio de 2006. p.2-CON APZ BARTO ; 37 Page 1 _0051900.PDF Page 1 _0052000.PDF Page 1 _0052100.PDF Page 1 _0052200.PDF Page 1 _0052300.PDF Page 1 _0052400.PDF Page 1 _0052500.PDF Page 1 _0052600.PDF Page 1 _0052700.PDF Page 1 _0052800.PDF Page 1 _0052900.PDF Page 1 _0053000.PDF Page 1 _0053100.PDF Page 1 _0053200.PDF Page 1 _0053300.PDF Page 1 _0053400.PDF Page 1 _0053500.PDF Page 1 _0053600.PDF Page 1 _0053700.PDF Page 1 _0053800.PDF Page 1 _0053900.PDF Page 1 _0054000.PDF Page 1 _0054100.PDF Page 1 _0054200.PDF Page 1 _0054300.PDF Page 1 _0054400.PDF Page 1 _0054500.PDF Page 1 _0054600.PDF Page 1 _0054700.PDF Page 1 _0054800.PDF Page 1 _0054900.PDF Page 1 _0055000.PDF Page 1 _0055100.PDF Page 1 _0055200.PDF Page 1 _0055300.PDF Page 1 _0055400.PDF Page 1

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4698025 #
Numero do processo: 11080.004647/2001-73
Data da sessão: Mon Jun 12 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Jun 12 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS - O excesso fraudulento na recuperação de "empréstimo compulsório" não pode ser confundido com ingresso de receita a ensejar lucro na pessoa jurídica e, muito menos, respaldar eventual distribuição ao abrigo da isenção. EMPRÉSTIMOS - Restando incomprovada a efetividade e regularidade da operação de mútuo, desaparece o manto encobridor do aferimento de receita em relação ao beneficiário dos rendimentos. RENDIMENTOS - Comprovada a incorporação de valores ao patrimônio do contribuinte, com a conseqüente disponibilidade financeira, surge caracterizada a hipótese de incidência do tributo. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.270
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passa a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Ribamar Barros Penha e Mário Junqueira Franco Júnior que deram provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-16T20:52:38Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-16T20:52:38Z; Last-Modified: 2009-07-16T20:52:38Z; dcterms:modified: 2009-07-16T20:52:38Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-16T20:52:38Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-16T20:52:38Z; meta:save-date: 2009-07-16T20:52:38Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-16T20:52:38Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-16T20:52:38Z; created: 2009-07-16T20:52:38Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2009-07-16T20:52:38Z; pdf:charsPerPage: 1467; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-16T20:52:38Z | Conteúdo => • • _ e . • MINISTÉRIO DA FAZENDA 'rfr:7:S kr, CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11080.004647/2001-73 Recurso n°. :106-129.595 Matéria : IRPF Recorrente : NILMAR LUIZ TOMASI Recorrida : SEXTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : FAZENDA NACIONAL Sessão de :112 de junho de 2006 Acórdão n°. : CSRF/04-00.270 DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS - O excesso fraudulento na recuperação de "empréstimo compulsório" não pode ser confundido com ingresso de receita a ensejar lucro na pessoa jurídica e, muito menos, respaldar eventual distribuição ao abrigo da isenção. EMPRÉSTIMOS - Restando incomprovada a efetividade e regularidade da operação de mútuo, desaparece o manto encobridor do auferimento de receita em relação ao beneficiário dos rendimentos. RENDIMENTOS - Comprovada a incorporação de valores ao patrimônio do contribuinte, com a conseqüente disponibilidade financeira, surge caracterizada a hipótese de incidência do tributo. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso especial interposto por NILMAR LUIZ TOMASI. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passa a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Ribamar Barros Penha e Mário Junqueira Franco Júnior que deram provimento ao recurso. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE - /11#115 R MIS ALMEIDA ES OL RELATOR ,MINISTÉRIO DA FAZENDA • CAMMA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11080.004647/2001-73 Acórdão n°. : CSRF/04-00.270 FORMALIZADO EM: 0 4 ABR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, MARIA HELENA COTTA CARDOZO e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. 2 _MINISTÉRIO DA FAZENDA ' CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11080.004647/2001-73 Acórdão n°. : CSRF/04-00.270 Recurso n°. : 106-129.595 Recorrente : NILMAR LUIZ TOMASI Interessada : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO O contribuinte NILMAR LUIZ TOMAS! protocolou Recurso Especial de Divergência com fundamento no art. 32, II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, contra Acórdão n.° 106-12.749, de 19/06/2004, da Sexta Câmara, na parte que interessa, assim ementado: "EMPRÉSTIMOS - Cabe ao contribuinte o ônus de provar com documentação hábil e idônea a efetiva transação de empréstimo entre a Pessoa Jurídica e a Pessoa Física (mutuário). DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS -Não trouxe o recorrente aos autos documentos comprobatórios da efetiva distribuição de lucros, assim, não há como prosperar o argumento de que os rendimentos estariam isentos de tributação." A exigência se refere à omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, consubstanciada na transferência de numerário da empresa da qual era sócio para conta de sua titUlaridade, cujos fatos assim aconteceram: a) A Pessoa Jurídica recebeu um precatório judicial relativo a ação envolvendo a devolução de empréstimo compulsório relativo à compra de um veiculo. b) Ato continuo, 'parte do numerário foi transferido para conta de titularidade do recorrente, que era sócio da empresa. 3 -MINISTÉRIO DA FAZENDA • CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11080.004647/2001-73 Acórdão n°. : CSRF/04-00.270 c) Logo em seguida, o recorrente comprou diversos cheques administrativos, posteriormente negociados com doleiros. Como razoes de recorrer, basicamente, sustenta que trouxe aos autos documentação hábil e idônea, consistente no Livro Diário complementar, Declaração Retificadora do IRPJ e Declaração Retificadora do IRPF, nas quais consta o registro do mutuo, e complementando, traz argumentos e Acórdãos que atribuíram a esses documentos forca suficiente para comprovar a operação. Essas mesmas alegações foram levadas a Sexta Câmara como Embargos de Declaração e rejeitadas através do Despacho n.° 106-007/2004, que caminhou pelo indeferimento dos referidos Embargos. Ao recurso foi dado seguimento pelo ilustre Presidente da referida Câmara através do Despacho N.° 106-189/2004, que examinou o dissídio jurisprudencial apresentado pela recorrente em relação à divergência, através dos Acórdãos n.° 104- 19.262, 104-16.286 e 103-21.157, na parte que interessa, assim ementados: "Acórdão n.° 104-19.262, de 18/03/2003 IRPF - AUMENTO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - MÚTUO - Admissível, como recurso, mútuo tempestivamente declarado por mutuante e mutuário, vinculado a operação de compra/venda imobiliária entre ambos, igualmente declarada. Acórdão n.° 104-16.286, de 14/05/1998 IRPF - OMISSÃO DE RECEITAS - EMPRÉSTIMO NÃO JUSTIFICADO - O fato de o mútuo estar consignado nas declarações do mutuante e mutuário, por si só, basta para comprovar a efetividade da sua realização, mormente quando o mutuante comprova capacidade financeira para tal. 4 • MINLSTÉRIO DA FAZENDA• CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11080.004647/2001-73 Acórdão n°. : CSRF/04-00.270 Acórdão n.° 103-21.157. de 26/02/2003 OMISSÃO DE RECEITAS - CONTRATO DE "MÚTUO" - PROVA. CANCELAMENTO DA EXIGÊNCIA - Tendo sido juntadas aos autos provas das operações que deram origem aos lançamentos contábeis, cancelam-se as exigências fundamentadas na omissão de receitas. o i. presidente analisando os acórdãos apresentados assim concluiu: "Como de ver nos julgados trazidos para comprovar o dissídio jurisprudencial também examinou-se matéria tributária envolvendo contratos de mútuos. Ou seja, pode-se concluir pela coincidência de matéria jurídica. Quanto à interpretação divergente, enquanto o julgado recorrido entendeu que a escrituração contábil e registro do fato nas Declarações de Imposto de Renda (Física e Jurídica) à mingua do contrato de mútuo não se constituíam de documento hábil e idôneo, nos paradigmas, Acórdão n.° 104-19.262, de 18.03.2003, aquiesceu-se que a declaração tempestiva serviria para comprovar operações de mútuo, e no Acórdão n.° 104-16.286, mais específico, considerou que "o fato de o mútuo estar consignado nas declarações do mutuante e mutuário, por si só, basta para comprovar a efetividade da sua realização. É de entender-se, portanto, que a divergência ficou caracterizada entre os julgamentos proferidos pelas Quarta e Sexta Câmaras atendendo ao previsto no § 2.° do art. 33 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes." Neste ponto, cumpre esclarecer que o Acórdão n.° 104-19.262, de 18/03/2003 admite o mutuo (sem o instrumento) desde que conste nas declarações tempestivamente apresentadas, enquanto que no caso destes autos, o mutuo consta em declarações retificadores apresentadas antes do inicio da ação fiscal. Em relação ao Acórdão n.° 104-16.286, de 14/05/1998, diz apenas que o fato de o mútuo estar consignado nas declarações do mutuante e mutuário bastaria para provar a efetividade do mutuo, dando ênfase a capacidade financeira do mutuante, Ansa, 5 • - MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11080.004647/2001-73 Acórdão n°. : CSRF/04-00.270 capacidade esta comprovada no caso dos autos mediante deposito suficiente na conta da pessoa jurídica relativo a precatório judicial. Convenientemente intimada, comparece a Fazenda Nacional com suas contra razões (fls. 376), sustentando o acerto do Acórdão recorrido, esclarecendo que p contribuinte não comprovou a existência do mútuo e, portanto, correta a tributação. É o Relatório>,, ji 6 ,. MINISTÉRIO DA FAZENDA CAVARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11080.004647/2001-73 Acórdão n°. : CSRF/04-00.270 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator A exemplo do Despacho que deu seguimento ao apelo especial, também vejo o conflito de julgados, de modo que o recurso atende aos pressupostos regimentais de admissibilidade e, portanto, dever ser conhecido e apreciado pelo colegiado. Não vejo reparos a fazer no julgado recorrido, não só porque enfrentou com propriedade todas as questões trazidas no recurso voluntário, como também pelo judicioso exame da prova, do qual me permito utilizar de 2(duas) passagens (fls. 993/994 e fls. 997), que transcrevo: "O art. 43 do CTN (Lei n° 5.172/66) dispõe que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a disponibilidade econômica ou jurídica. Sendo que: a disponibilidade econômica decorre de recebimento do valor que se vem a acrescentar ao patrimônio do contribuinte, fato efetivamente demonstrado nos autos. Pelos documentos acostados aos autos, pelos relatos apresentados pela fiscalização e dada a não comprovação por parte do recorrente de que houve a efetiva distribuição de lucros, não há como prosperar tal argumentação." Sem dúvida alguma, o exame das peças processuais, além de não socorrer o recorrente em nenhuma de suas alegações, permite afirmar que: 1) O precatório de R$.2.400.000,00 relativo ao empréstimo compulsório de um veiculo Escort/Ford, já revela a impropriedade da operação. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11080.00464712001-73 Acórdão n°. : CSRF/04-00.270 2) O registro das operações em diário complementar e nas declarações retificadoras foi meramente formal. 3) O valor do precatório foi imediatamente retirado da empresa, de modo a impedir o sucesso de eventual ação da União para reaver o inexplicável valor. 4) O recorrente incorporou o valor ao seu patrimônio via aquisição de dólares. 5) Os depoimentos prestados na Policia Federal (pagamento de dividas da empresa) não condiz o passivo da PJ que não atingia na ocasião R$.40.000,00, também revelando que jamais existiu, de fato, a operação de mutuo. 6) O alegado pagamento parcial do suposto empréstimo não restou comprovado (R$.407.800,00), que poderia dar ares de regularidade ao tal mutuo, tendo sido apurado através de diligencia que o valor era relativo a empréstimo obtido no Banco Sudameris do Uruguay. Na mesma linha, temos o elogiável trabalho fiscal e sua conclusão (fls. 11/12) no sentido de que o excessivo valor do precatório é, na verdade, rendimento tributável do recorrente, quando diz: "Em resumo, Nilmar Luiz Tomasi ocultou, dolarizou e pulverizou o valor recebido através do precatário, e simulou situações a partir da fiscalização da Receita Federal, de acordo com suas conveniências, tanto na declaração de imposto de renda de pessoa jurídica quanto na declaração de pessoas física e também nos próprios livros comerciais, à medida que se solicitavam as informações. Neste contexto encontram-se os Livros Complementares, nos quais foram objeto de registro contábil fatos forjados falsos, sem respaldo em nenhum documento idôneo, efetuados apenas com o intuito de burlar o fisco, razão pela esta fiscalização desconsidera tais lançamentos." De fato, não há duvida alguma que o recorrente adquiriu disponibilidade financeira e incorporou ao seu patrimônio os valores originários do precatório, caracterizando a hipótese de incidência. vore-pa, a 8 MIKSTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11080.004647/2001-73 Acórdão n°. : CSRF/04-00.270 Quanto aos pretendidos contrato de mútuo e pagamento de passivo, como visto acima, ficou mais do que comprovada a inverdade dos lançamentos e das próprias operações, fazendo desaparecer o manto encobridor do auferimento de receita do beneficiário dos rendimentos. No que tange ao argumento de distribuição de lucros, não há como prestigiar a farsa engendrada ao sabor das intimações endereçadas pelo fisco, via recomposição do livro diário e retificação da declaração de rendimentos da pessoa jurídica, mesmo porque a escrituração foi desconsiderada pelo desamparo de documentação idônea a sustentar os lançamentos na contabilidade. Não bastasse, não haveria como resultar lucro na pessoa jurídica no caso tratado nos autos, isto porque o valor do "empréstimo compulsório", objeto da ação judicial, deveria estar no ativo e o lançamento a ser feito, quando do recebimento do precatório, seria debitar a conta "Banco" e creditar a conta "Empréstimo Compulsório a Receber". Esse lançamento faria com que a conta de "Empréstimo Compulsório a Receber" assumisse saldo credor e, conseqüentemente, revelaria o excesso fraudulento do valor do precatório, o que jamais poderia ser confundido com receita a ensejar lucro na pessoa jurídica e, muito menos, respaldar a pretendida distribuição ao abrigo da isenção. Assim, com as presentes considerações e diante dos elementos de prova/convicção que dos autos constam, encaminho meu voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso especial formulado pelo contribuinte. Sala das Sessões - DF, em 12 de junho de 2006 REMIS ALMEIDA EST• L !it4a 9 Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1 _0037900.PDF Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10166.024077/99-40
Data da sessão: Wed Mar 21 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Mar 21 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IMUNIDADE - ISENÇÃO DE IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR E CONTRIBUIÇÕES ACESSÓRIAS. A TERRACAP, empresa pública, é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sujeita ao regime jurídico próprio daquelas empresas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Por não deter a posse nem o uso direto do bem em litígio administrativo, não faz jus a isenção prevista na Lei 5.861/72, art. 3º - VIII. Entidade não beneficiária do usufruto de isenção pleiteado. Cobrança de multa de mora indevida em função de não haver ocorrido o julgamento definitivo da matéria na esfera administrativa. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 301-29636
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do conselheiro relator.
Nome do relator: Moacyr Eloy de Medeiros
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A TERRACAP, empresa pública, é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sujeita ao regime jurídico próprio daquelas empresas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Por não deter a posse nem o uso direto do bem em litígio administrativo, não faz jus a isenção prevista na Lei 5.861/72, art. 30 - VIII. Entidade não beneficiária do usufruto de isenção pleiteado. Cobrança de multa de mora indevida em função de não haver ocorrido o julgamento definitivo da matéria na esfera administrativa. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O Brasilia-DF, em 21 de março de 2001 I! .10111111111irrill1017"D"--E MEDEIROS Presidente e Relator 03 JUL 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO, CARLOS HENRIQUE '<LASER FILHO, LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES, ÍRIS SANSONI, FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS, MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e PAULO LUCENA DE MENEZES. une t. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.460 ACÓRDÃO N° : 301-29.636 RECORRENTE : COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA - TERRACAP RECORRIDA : DREBRASÍLIA/DF RELATOR(A) : MOACYR ELOY DE MEDEIROS RELATÓRIO A Companhia Imobiliária de Brasília - TERRACAP, Empresa Pública, integrante do complexo administrativo do Governo do Distrito Federal, foi constituída pela Lei n° 5.861/72, a qual prevê no seu art. 3° - VIII, a isenção dos tributos da União. Celebrou convênio com a Fundação Zoobotânica do Distrito Federal — ZFDF, delegando todos os poderes, inclusive o de polícia, para a administração dos seus imóveis rurais. Em procedimento fiscal de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pela contribuinte já identificada, constatou-se a falta de apresentação da DITR/94, bem como, do recolhimento do respectivo ITR e contribuições acessórias em conseqüência da não apresentação da declaração relativa ao imóvel rural denominado "Colônia Agrícola Riacho Fundo", de sua propriedade, inscrição SRF n° 5.650.449-7. Expediu-se a notificação de lançamento para a respectiva exigência do crédito tributário decorrente. A Recorrente, tempestivamente, impugna a notificação de lançamento, pleiteando a sua nulidade, sob os argumentos de cerceamento de defesa e vícios formais, quais sejam: • Cerceamento de defesa — violado o art. 50, LV da CF/88. • Nulidade (Insuficiência de elementos no Auto de Infração)- Ausência de número e data no Auto de Infração e, de dados (localização e denominação da propriedade) que identifiquem com precisão a área objeto do litígio, impossibilitando a defesa da impugnante. Existiam vários Autos de Infração constantes de um só processo, desmembrado a posteriori. • Nulidade (Eleição equivocada do contribuinte pelo agente fiscal) - pelo proprietário do imóvel, quando o responsável deveria ser o possuidor a qualquer título; • Nulidade (Preterição de lei de isenção em detrimento da adoção de IN SRF 43/97) - o procedimento fere o CTN, arts. 29 e 31, a Lei do ITR n° 8.847/94 — arts. 1° e 2°, e a Lei 5.861/72, art. 3° - VIII, instituidora da TERRACAP. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.460 ACÓRDÃO N° : 301-29.636 • Nulidade - A existência de Auto de Infração em duplicidade para o mesmo imóvel, porém, com numeração diferente e relativos a exercidos diferentes. • Nulidade - pela lavratura do Auto de Infração ter sido efetuada nas dependências da Receita Federal. • Nulidade - em razão das informações obtidas junto à FZDF não se encontrarem coladas nos autos. • Faz colação de Declaração de Isenção de ITR nos autos, expedida pela DIVAR/MINFAZ/SRF às fls. 71. A Contribuinte toma ciência do inicio da ação fiscal e, posteriormente, da notificação através de AR. Pleiteia a anulação do Auto de Infração de pleno direito por desabrigo das normas que amparam a isenção e desconstituição do débito que lhe é imputado, visto que infringe norma legal. Em Decisão DRJ n° 580/00, o julgador singular rebate as alegações da impugnante, esclarecendo que, excetuando-se a data e a hora da lavratura do auto (fls. 01 a 08), fato esse que não resultou em prejuízo para a contribuinte, não há o que sanear, afastando as hipóteses de nulidade e de cerceamento de defesa, nos termos dos arts. 59 e 60 do Dec. 70.235/72. Conclui pela rejeição das preliminares e, em relação ao mérito, haja vista a lei não estabelecer distinção entre o proprietário e o possuidor da terra a qualquer titulo, pela procedência do lançamento para a exigência de recolhimento do crédito tributário correspondente. Inconformado com a decisão singular, o sujeito passivo apresenta, tempestivamente, o recurso voluntário de fls. 57/70, reiterando toda a argumentação expendida na inicial. Pleiteia a procedência do recurso e a reforma da decisão singular e, consequentemente, a exoneração do recolhimento do imposto e contribuições acessórias. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.460 ACÓRDÃO N° : 301-29.636 VOTO A empresa pública, apesar de prestar serviços de natureza pública, é uma entidade sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, não fazendo jus à isenção pleiteada. Considerando que a Lei n° 5.861/72, art. 3°- VIII, estabelece direito ao usufruto da isenção do ITR pela Recorrente; Considerando ser requisito essencial para o usufruto da isenção, a posse ou o uso direto do bem em litígio pela Recorrente; Considerando que o imóvel sub judice encontra-se em posse de terceiros; Considerando os demais elementos constantes dos autos e submetidos à apreciação. Opino pela insubsistência da preliminar de argüição de nulidade do Auto de Infração ante as alegações de preterição da lei, cerceamento ou falta de elementos no mesmo que prejudicasse a elaboração da defesa pela Recorrente. No mérito, julgo procedente a eleição do contribuinte para o fim de sua responsabilização pelo recolhimento do crédito tributário. Isto posto, concedo provimento parcial ao recurso voluntário interposto pela Recorrente para exclusão da multa de mora relativa a taxa e contribuições acessórias por ser incabível antes do julgamento administrativo definitivo. É o voto. Sala das Sessões, em 21 de março de 2001 ns"."--- MOAC • -e-"el :EROS - Relator 4 "41 t; MINISTÉRIO DA FAZENDA :). TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°:10166.024077/99-40 Recurso n°: 122.460 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 301.29.636. Brasília-DF, 12 SET 2001 Atenciosamente, e aer -rde Medeiros esidente da Primeira Câmara Ciente em 3 • ri • 1-,--(D° 2— re.t. PC e, P Er (iDf Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.002974/98-57
Data da sessão: Tue Mar 27 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Mar 27 00:00:00 UTC 2007
Ementa: CSL – COOPERATIVA – RESULTADO DE ATOS COOPERATIVOS – NÃO INCIDÊNCIA –As sobras apuradas pelas Sociedades Cooperativas, resultado obtido através de atos cooperados não são considerados lucro. Ante a inexistência de lucros, não deverá ser cobrada a contribuição social sobre o lucro, pela inexistência da sua base de cálculo. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/01-05.645
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber que deu provimento ao recurso.
Nome do relator: José Henrique Longo
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Sessão de : 27 de março de 2007. Acórdão n° : CSRF/01-05.645. CSL — COOPERATIVA — RESULTADO DE ATOS COOPERATIVOS — NÃO INCIDÊNCIA —As sobras apuradas pelas Sociedades Cooperativas, resultado obtido através de atos cooperados não são considerados lucro. Ante a inexistência de lucros, não deverá ser cobrada a contribuição social sobre o lucro, pela inexistência da sua base de cálculo. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber que deu provimento ao recurso. &Je%------ MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE AIO 0 Oltib 4111e Q ? : A R- 40a FORMALIZADO EM: 11 O ABR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, JOSÉ CLÓVIS ALVES, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, DORIVAL PADOVAN e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Processo n° : 10680.002974/98-57 Acórdão n° : CSRF/01-05.645 Recurso n° : RP 105-133807 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada :COOPERATIVA MISTA DE CONSUMO E TRABALHO DOS FERROVIÁRIOS LTDA. RELATÓRIO Com base no inciso I do art. 32 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, a Fazenda Nacional interpôs o Recurso Especial de fls. 594/613 em face do Acórdão 105-14601 que afastou a exigência da CSL fundamentada na tese da recorrida e que o ônus da prova da discriminação entre atos cooperativos e não cooperativos estaria a cargo do fisco. O Auto de Infração compreendeu o IRPJ e a CSL (fls. 16 e segs.) e foi lavrado diante da verificação de que tinha sido apurado lucro real mas não se informou, no anexo 3 quadro 4 linhas 1 e 17 (dezembro), o valor do imposto de renda devido. Especificamente com relação à CSL, constatou-se transporte a menor do lucro liquido para a demonstração do seu cálculo. O processo foi baixado em diligência para a comprovação de que as receitas indicadas na declaração de rendimentos eram relativas a atos cooperativos. A decisão da 4° Turma da DRJ em Belo Horizonte reconheceu a natureza dos atos praticados: 'Examinando-se os documentos, notas fiscais, acrescidos ao processo depois de encerrada a diligência, anexos 1 a 12, verifica-se que correspondem, realmente, a operações realizadas com cooperados, nos meses de janeiro a dezembro de 1993." Por conta dessa prova, cancelou-se o lançamento de IRPJ. ff) * Processo n° :10680.002974/98-57 Acórdão n° : CSRF/01-05.645 A exigência de CSL, cujo saldo é objeto do Recurso Especial da PFN, foi mantida pois não há que se falar de não incidência da CSL no resultado das cooperativas. A redução do lançamento foi decorrente da compensação de base de cálculo negativa. A decisão da E. 5° Câmara (fls. 584/591), não obstante constar de sua ementa a mensagem de que cabe à autoridade administrativa a comprovação da prática de ato não cooperativo, fundamentou sua decisão de cancelar o lançamento da CSL que a cooperativa, devido à sua natureza jurídica, não visa a obtenção de lucro e que os resultados de suas operações caracterizadas como atos cooperativos são denominadas sobras, pelo que não estão sujeitas à CSL. O Recurso Especial contém os seguintes argumentos, em suma: 1. em face da omissão de a recorrida não ter recolhido CSL, o Fisco determinou que se apresentassem livros, relação de associados, estatuto social, etc.; 2. em seus livros fiscais não constava a discriminação das receitas auferidas por associados e não associados; como a intimação para separar as receitas foi acatada em parte, o Fisco lavrou auto de infração; 3. segundo o acórdão recorrido, a discriminação dos atos não cooperativos estaria a cargo do fisco; 4. ônus da prova - segundo o julgador a quo, a recorrida não está obrigada por nenhuma lei a segregar na contabilidade as receitas oriundas de atos cooperativos e não cooperativos; mas o art. 87 da Lei 5764/71 e jurisprudência apontam em sentido oposto; 5. princípio da solidariedade — o art. 195 da Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade; nesse sentido, o art. 10 da Lei . . Processo n° :10680.002974/98-57 Acórdão n° : CSRF/01-05.645 8212/91; dai conclui-se que toda e qualquer pessoa é sujeita passiva (sic) das contribuições sociais, seja física, jurídica, pública, privada; 6.equiparação da cooperativa à empresa — diante do disposto no parágrafo único do art. 15 da Lei 8212, as cooperativas, para efeito da lei, são equiparadas às empresas; 7.lucro como fato gerador da CSL — em que pese a Lei 5764 não preveja o auferimento de lucro pela cooperativa, mas de sobra, isso de per se não impede a ocorrência do fato gerador da CSL, na mesma linha de raciocínio utilizada pelo E. Supremo Tribunal Federal que equiparou lucro e renda; a interpretação gramatical da palavra lucro" tem significado exclusivo de resultado positivo auferido pelas sociedades de escopo econômico; 8. a isenção está subordinada ao princípio da legalidade — assim como a instituição de tributos, a isenção está adstrita ao princípio da legalidade estrita; dessa feita, havendo manifesta previsão legal de sujeição passiva das cooperativas, somente lei poderia isentar essas pessoas jurídicas. O Recurso foi admitido pelo despacho de fls. 614/615 e contra-razoado às fls. 618 e seguintes. É o relatório.6) Adk Állt Processo n° :10680.002974/98-57 Acórdão n° : CSRF/01-05.645 VOTO Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO, Relator. O Recurso da Fazenda Nacional pode ser dividido em duas partes: uma relativa à falta de prova da segregação dos atos cooperativos e não cooperativos e outra ao ônus de quem deveria promover tal separação; e outra a respeito da incidência da CSL sobre as "sobras" da cooperativa. Como se disse no relatório, apesar de ter constado da ementa do Acórdão recorrido, o fundamento para afastar a exigência da CSL foi simplesmente o segundo acima apontado. Tanto é que a decisão da 4a Turma da DRJ em Belo Horizonte afastou a exigência de IRPJ por ter sido efetivamente demonstrado que o resultado era formado apenas por atos cooperativos. Assim, não há como trazer de volta ao litígio o debate sobre o ônus da prova e se os atos eram ou não cooperativos, já que isso não foi objeto do Acórdão recorrido. Por isso, apenas deve ser conhecida a parte do Recurso Especial que trata da incidência da CSL sobre o resultado (sobras) das cooperativas. O principio da solidariedade acenado pela Fazenda não pode ser utilizado como norma de comando para formar a relação jurídico-tributária. É — como foi qualificada — uma norma de estrutura que norteia a interpretação, e para que faça efeito o que sustenta a Recorrente é necessária uma norma que estabeleça tal relação. Adijek - - . Processo n° :10680.002974/98-57 Acórdão n° : CSRF/01-05.645 Argumenta ainda que lucro se assemelha às sobras da cooperativa. Ora, isso não é verdade, para apuração das sobras não são adotados critérios de regime de competência, amortização e outras particularidades que formam a base de cálculo da CSL e do IRPJ. A contribuição criada pela Lei 7689 incide sobre o lucro apurado com a legislação comercial, com os ajustes da lei, e que o fato de o art. 2° da Lei 7689/88 estabelecer que a "base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício antes da provisão para o imposto de renda" não autoriza a conclusão no sentido de que a base de cálculo é o 'resultado do exercício', e não necessariamente o lucro. A base de cálculo da CSL é, enfim, o lucro apurado pela legislação comercial, e não o resultado apurado conforme a contabilidade de uma entidade sem fins lucrativos, tal como uma cooperativa, que se sujeita a regras especificas acerca de sua escrituração contábil. Por fim, cabe dizer que não é o caso de isenção da CSL sobre o lucro das cooperativas — o que exigiria uma lei ordinária especifica — mas sim de não incidência por falta de previsão legal da CSL sobre as "sobras" das cooperativas. Enfim, este E. tribunal administrativo firmou jurisprudência há algum tempo que o resultado de atos cooperativos não está sujeito à CSL, à qual faço coro; e.g.: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - SOCIEDADES COOPERATIVAS - O resultado positivo obtido pelas Sociedades Cooperativas nas operações realizadas com seus associados, os chamados atos cooperados, não integra a base de cálculo da Contribuição Social. Exegese do artigo 111 da Lei n° 5.764/71 e artigos 1° e 2° da Lei n° 7.689/88. (Acórdão CSRF/01-01.759) COOPERATIVA — CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — As sobras apuradas pelas Sociedades Cooperativas, resultado obtido através de atos (cooperados não considerados lucro. Ante a inexistência d 0 cros, não deverá At gic • .4 Processo n° :10680.002974/98-57 Acórdão n° : CSRF/01-05.645 ser cobrada a contribuição social sobre o lucro, pela inexistência da sua base de cálculo. (Acórdão CSRF/01-03.277) Em face do exposto, conheço em parte do Recurso Especial da Procuradoria para negar-lhe provimento. Sala das Sessões/DF, Brasília 27 de março de 2007. AIO- 1 a(perd Page 1 _0046600.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046800.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047000.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.004386/2003-16
Data da sessão: Thu Dec 10 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Dec 10 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JUR1D1CA - IRPJ Ano-calendário: 1999 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Não há cerceamento do direito de defesa quando a contribuinte demonstra perfeito entendimento do auto de infração e de sua causa, bem como evidenciado nos autos que a mesma foi devidamente intimada de todos os procedimentos de fiscalização. IAPJ - DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO DO LUCRO - CONTRATOS COM ENTIDADES GOVERNAMENTAIS - Tendo, com base em diligência, verificado que a contribuinte celebrou contrato de empreitada e fornecimento com entidade governamental, impõe-se o deferimento do lucro proporcional à receita dessas operações consideradas nesse resultado e não recebida até a data do balanço de encerramento do mesmo período de apuração. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL -Tratando-se de lançamento reflexo, a decisão prolatada no lançamento matriz é aplicável, no que couber, ao lançamento decorrente, em razão da intima relação de causa e efeito que os vincula. MULTA DE OFICIO - CONFISCO - "Súmula 1° CC n. 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionandade de lei tributária". JUROS SELIC - "Súmula 1°.CC n. 4: A partir de 1°. De abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal sào devidos, no período de inadimplência, taxa referencial do Sistema Especial de Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 1301-000.236
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito ao diferimento, no montante de R$ 2.980.712,61; do lucro apurado no ano-calendário de 1999, nos teimos do relatório e voto que passam a inte grar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Valmir Sandri
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Recorrida 7' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1999 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Não há cerceamento do direito de defesa quando a contribuinte demonstra perfeito entendimento do auto de infração e de sua causa, bem como evidenciado nos autos que a mesma foi devidamente intimada de todos os procedimentos de fiscalização. IRPJ - DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO DO LUCRO - CONTRATOS COM ENTIDADES GOVERNAMENTAIS - Tendo, com base em diligência, verificado que a contribuinte celebrou contrato de empreitada e fornecimento com entidade governamental, impõe-se o deferimento do lucro proporcional à receita dessas operações consideradas nesse resultado e não recebida até a data do balanço de encerramento do mesmo período de apuração. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL -Tratando-se de lançamento reflexo, a decisão prolatada no lançamento matriz é aplicável, no que couber, ao lançamento decorrente, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. MULTA DE OFÍCIO - CONFISCO - "Súmula 1 0. CC n. 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". JUROS SELIC - "Súmula 1°.CC n. 4: A partir de 1 0. De abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais". Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito ao diferimento, no montante de R$ 2.980.712,61; do lucro apurado no ano-calendário de 1999, nos teimos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (-) LL0v1 cb, fLIAAIL C)JJk) LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente ALMI • RI -ato t EDITADO EM: `€';;?, t'rM 7 ti Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Veiga Rocha, Marcos Vinícius Barros Ottoni, Décio Lima Jardim, Rogério Garcia Peres, Valmir Sandri e Leonardo de Andrade Couto. • 2 Processo n° 19515.004386/2003-16 S1-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.236 Fl. 2 Relatório BUREAU DE PROJETOS E CONSULTORIA LTDA., já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 7' Turma da Deleacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, que, por unanimidade de votos julgou procedentes em parte os lançamentos efetuados. Trata o presente processo de Auto de Infração relativo à Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ, às fls. 96/99, no valor de R$ 1.317.188,16 e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, às fls. 103/105, no valor de R$ 424.718,96, totalizando o montante de R$ 1.741.907,12, já com os acréscimos legais, referente ao ano-calendário de 1999. De acordo com a Autoridade Administrativa, a autuação teve origem em irregularidades apuradas pela fiscalização, em que foi constatado que a contribuinte, possuindo contratos com entidades governamentais, não adicionou ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real, determinadas notas fiscais, bem corno as excluiu indevidamente do lucro líquido para a apuração do lucro real, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal às fls. 89/91. Constataram, ainda, que não é possível identificar na contabilidade da contribuinte o lucro a ser excluído da tributação, tendo em vista que todos os custos são contabilizados junto com todas as despesas operacionais da empresa. Dessa forma, ela não poderia se utilizar do disposto no art. 409, do RIR199, postergando a tributação da importância de R$ 4.336.020,89, mediante a exclusão do valor na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, com fato gerador em 31.12.1999. Ressaltaram, entretanto, que assim como ocorreu com os juros isolados, a fiscalização efetuou lançamentos a menor também da multa de oficio isolada, visto que adotou como base de cálculo da multa valores inferiores aos devidos, conforme tabelas de fls. 241. Tanto em relação à multa isolada sobre o adicional postergado concernente ao IRPJ, restando um montante de R$ 18.000,00, quanto a CSLL, no valor de R$ 61.213,78. Diante do exposto, os julgadores receberam a impugnação, e, no mérito, julgaram procedentes em parte os lançamentos efetuados a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL, exonerando apenas o lançamento de R$ 24.000,00, com seus acréscimos legais, referente ao adicional devido sobre o imposto postergado. Intimada da decisão de primeira instância que manteve em parte o lançamento, a Contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 249/268), juntando, ainda, os documentos de fls. 269/1.231, alegando, em síntese que: Que o auto de infração não merece prosperar, sob pena de violar o disposto no art. 50, LV, do CF/88, que lhe garante o contraditório e a ampla defesa. Sendo assim, deve ser declarado nulo, uma vez que os fiscais autuantes não fizeram a descrição detalhada da infração cometida, bem corno não as comprovaram formalmente. 3 Dessa forma, afirma que a fiscalização não esclareceu de forma veemente o exato momento em que a suposta infração foi cometida, notadamente considerando a inexistência de elementos aptos a constatação da verdade formal. Prossegue, afirmando que os julgadores de primeira instância ao entenderem que a documentação apresentada por ela não era suficiente para analisar os argumentos apresentados em sua impugnação, deveriam converter o julgamento em diligência, nos termos do art. 18, do Decreto n° 70.235/72. Observa, ainda, que não havendo nos autos as planilhas demonstrativas da apuração de cada um dos contratos com entidades governamentais no encerramento do exercício de 1999, a fiscalização não poderia presumir a postergação de tributos. Nesse sentido, transcreve jurisprudência do Conselho de Contribuintes. Alega que por excesso de zelo o auditor fiscal não observou que de fato o valor do imposto diferido em forma de receita era justamente lucro resultante de contratos com entidades governamentais e que o lançamento de receitas e custos correlatos no mesmo período de apuração é regra matriz que possibilita a identificação do lucro da empresa, inclusive não recebido por ocasião da data do encerramento do balanço do período de apuração e no presente caso a possibilidade do deferimento da parcela auferida nestes contratos, conforme documentação anexa ao recurso. Ressalta que diferiu R$ 4.336.020,89, com base nas normas fiscais expedidas pela Secretaria da Receita Federal e pelos conceitos e procedimentos contábeis usualmente aceitos, nos termos do art. 409, I, do RIR/99 e art. 9 0, da Resolução n° 750/93, os quais transcreve. Verifica que, os julgadores de primeira instância, não obstante tenham mantido integralmente a postergação apurada pela fiscalização, ao aplicar os dispositivos do PN Consit n° 2 de 1996, na reconstituição da base de cálculo do lucro real, chegaram ao mesmo valor declarado no encerramento de 1999, somado ao valor diferido. Insurge-se face à aplicação dos juros de mora sobre o total do débito corrigido, por entender que conforme pronunciado pelo Poder Judiciário, nos termos do acórdão prolatado na apelação n° 249.050-SP, da Sexta Câmara do Egrégio Tribunal de Alçada Cível, os juros moratórios de 1% ao mês recaem sobre o total do imposto e multa, a partir da data da inscrição e não sobre o mesmo total atualizado pela correção monetária. Salienta que os juros incidiram sobre uma base de cálculo equivocada, de tal sorte que os mesmos somam uma parcela indevida que, por conseqüência, macula o referido auto de infração. Além do fato de incidir juros sobre juros. Afirma que a multa de oficio é indevida, tendo a contribuinte efetuado o deferimento da tributação nos estritos limites do RIR/99, independentemente de qualquer ato da fiscalização, aplicando-se, portanto, o art. 138, do CTN, diante da denúncia espontânea. Nesse sentido transcreve jurisprudência do STJ. Não obstante considere indevida a exigência de multa no percentual de 75%, afirma que esta é manifestamente excessiva, abusiva e extorsiva, tendo, inclusive, caráter confiscatório. Transcreve, acórdão prolatado nos autos da ADIN n° 5511/600-RJ pelo STF. Diante do grande volume de documentos acostados aos autos pela contribuinte quando da apresentação de seu recurso voluntário, os membros da Primeira Câmara do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converteram 4 N/L I'M Processo n° 19515.004386/2003-16 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.236 Fl. 3 o julgamento em diligência (Resolução n° 101-02.640 fls.1239/1253), para que a autoridade lançadora : a) se manifeste acerca da demonstração da receita e dos gastos incorridos com as entidades governamentais; b) verifique o acerto da contribuinte em proceder ao deferimento da receita no montante de R$ 4.336.020,89 ou, ao menos, se tem direito a parcela de RS 1.790.703,26. c) proceda aos comentários que entender necessários ao bom deslinde da questão; d) intime a contribuinte da conclusão da diligência para caso esta queira, manifeste-se a respeito. Em resposta à Resolução n° 101-02.640 proferida pela antiga Primeira Câmara do' Primeiro Conselho de Contribuinte, a autoridade administrativa lavrou o competente mandado de procedimento fiscal de diligência, fls. 1.261, do qual a contribuinte foi intimada em 19.05.2008, fls. 1.261. Às fls. 1.274/1.276, a autoridade administrativa junta aos autos o Relatório de Diligência Fiscal, no qual conclui, após analisar toda a documentação, que a contribuinte tem direito ao deferimento do lucro do ano-calendário 1999 no montante de R$ 2.980.712,61 (dois milhões, novecentos e oitenta mil, setecentos e doze reais e sessenta e um centavos). Ciente do Encerramento de Diligência em 18.11.2008, fls. 1.277, a contribuinte apresenta sua manifestação de fls. 1.278/1.298, alegando em síntese que: Inicialmente, destaca que o próprio auditor fiscal que efetuou a diligência, reconhece que a contribuinte tem direito a um deferimento do lucro no ano-calendário 1999 no montante de R$ 2.980.712,61. Afirma que toda a documentação apreciada pelo auditor fiscal que o levou a concluir pelo deferimento do lucro no ano-calendário 1999, já havia sido disponibilizada quando da fiscalização que deu origem a autuação, razão pela qual deve ser o lançamento julgado nulo. Ademais, afirma que a autoridade administrativa, estabeleceu um critério absolutamente ao arrepio da norma legal e regulamentar ao dividir o lucro em "Lucro Deferi-ver e "Lucro não Deferível". Distinção esta não aplicável ao caso concreto. Passa, então, a demonstrar que diferiu o lucro nos telnios da legislação vigente (art. 409 do RIR/99), chegando ao importe de R$ 4.336.020,89, razão pela qual discorda quanto a este ponto do trabalho fiscal apresentado. Esclarece que se a lei determina que a contribuinte possa diferir a tributação do lucro até sua realização, não pode o Fisco sem base legal ou sob os auspícios de supostas instruções normativas, entender diferente, ou interpretar que lucro seria algo diferente e menor do que determina a lei, sob pena de violar o princípio da legalidade. Após reiterar os argumentos apresentados em sua impugnação e em seu recurso voluntário, requer seja reconhecida a nulidade dos autos de infração. É o relatório. Voto Conselheiro VALMIR SANDRI O recurso preenche os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Conforme se depreende do relatório, a presente questão cinge-se ao item III da autuação, qual seja, a postergação de receitas de contratos com entidades governamentais, relativo ao ano-calendário 1999, mantida pela decisão recorrida em razão da falta de apuração do resultado de cada um dos contratos da espécie, impossibilitando, com isso, o seu deferimento. Em sua defesa a contribuinte alega, em síntese, que: (i) nos termos do art. 409 do RIR/99, poderia diferir integralmente as receitas, no montante de RS 4.336.020,89, contratadas com entidades governamentais, tendo em vista que não subsistiam quaisquer custos a elas associados; (ii) cerceamento de defesa pela falta de existência de elementos que comprovem a prática da postergação no recolhimento do tributo; (iii) é inexigível a multa de oficio diante da denúncia espontânea; (iv) a multa de oficio tem caráter confiscatório; (v) questiona a aplicação dos juros de mora. De plano, cumpre observar que ao contrário do que afirmou a contribuinte em sua defesa, não há que se falar em nulidade do auto de infração por suposto cerceamento de defesa. Nesse sentido, deve-se esclarecer que foi dada a contribuinte todos os meios que lhe assegurem o contraditório e a ampla defesa, e principalmente prestigiando o princípio da verdade material, sobremodo quando foi determinada a realização de diligência para analisar documentos acostados aos autos mesmo após o julgamento da impugnação. Ademais, a fase litigiosa do contencioso administrativo tem início com a apresentação da impugnação, nos termos do art. 14 do Decreto n° 70.235/72, razão pela qual não há que se cogitar no cerceamento de defesa antes da sua instauração. Frise-se, ainda, que a contribuinte demonstrou conhecer amplamente as acusações que lhe foram imputadas, não havendo qualquer mácula que acarrete a nulidade do lançamento efetuado. Dessa forma, não vislumbro no presente caso qualquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto n° 70.235/72, e/ou outras que justificaria a declaração de nulidade dos autos de infração lavrados, em razão do cerceamento a ampla defesa da contribuinte. Quanto ao mérito, alega a Recorrente que, segundo o disposto no art. 409, inciso I, do Decreto-Lei n. 3.000/99 — RIR199, parte das receitas dos contratos com entidades governamentais consideradas e não recebidas na data do balanço de encerramento do período de apuração podem ser excluídas para efeito de apuração do lucro real. ("1 6 Processo n° 19515.004386/2003-16 Sl-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.236 Fl. 4 Não é bem assim. O dispositivo acima citado autoriza o deferimento da tributação do lucro em determinadas condições, mas não o montante integral de receitas auferidas em um contrato de empreitada ou fornecimento, a preço pré-determinado, firmado com pessoa jurídica de direito público, ou empresa sob seu controle, empresa pública, sociedade de economia mista ou sua subsidiária, como quer a Recorrente. Vejamos o que diz o referido dispositivo: "Art.409.No caso de empreitada ou fornecimento contratado, nas condições dos arts. 407 ou 408, com pessoa jurídica de direito público, ou empresa sob seu controle, empresa pública, sociedade de economia mista ou sua subsidiária, o contribuinte poderá diferir a tributação do lucro até sua realização, observadas as seguintes normas (Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977, art. 10, §3 2, e Decreto-Lei n 2 1.648, de 1978, art. 1 2, inciso I): 1-poderá ser excluída do lucro líquido do período de apuração, para efeito de determinar o lucro real, parcela do lucro da empreitada ou fornecimento computado no resultado do período de apuração, proporcional à receita dessas operações consideradas nesse resultado e não recebida até a data do balanço de encerramento do mesmo período de apuração; li-a parcela excluída nos teunos do inciso I deverá ser computada na determinação do lucro real do período de apuração em que a receita for recebida. §1 2Se o contribuinte subcontratar parte da empreitada ou fornecimento, o direito ao diferimento de que trata este artigo caberá a ambos, na proporção da sua participação na receita a receber (Decreto-Lei n2 1.598, de 1977, art. 10, §42). §22Considera-se como subsidiária da sociedade de economia mista a empresa cujo capital com direito a voto pertença, em sua maioria, direta ou indiretamente, a uma única sociedade de economia mista e com esta tenha atividade integrada ou complementar. §32A pessoa jurídica, cujos créditos com pessoa jurídica de direito público ou com empresa sob seu controle, empresa pública, sociedade de economia mista ou sua subsidiária, decorrentes de construção por empreitada, de fornecimento de bens ou de prestação de serviços, forem quitados pelo Poder Público com títulos de sua emissão, inclusive com Certificados de Securitização, emitidos especificamente para essa finalidade, poderá computar a parcela do lucro, correspondente a esses créditos, que houver sido diferida na fauna deste artigo, na determinação do lucro real do período de apuração do resgate dos títulos ou de sua alienação sob qualquer forma (Medida Provisória n2 1.749-37, de 1999, art. 12)." Da leitura do dispositivo acima, vê se que o que se difere é o lucro resultante da confrontação das receitas e despesas, ou seja, a parcela do lucro da empreitada ou fornecimento computado no resultado do período de apuração, proporcional à receita dessas operações consideradas nesse resultado e não recebida até a data do balanço de encerramento do mesmo período de apuração. Dessa fauna, estou de pleno acordo com a autoridade deligenciante quanto ao valor da parcela deferível apurado na diligência — R$ 2.980.712,61 -, eis que a importância ora considerada, foi apurada com base na vasta documentação e planilhas acostadas aos autos, bem 7 como em consonância com a legislação de regência, não restando dúvida, também, quanto à metodologia utilizada para apurar o quaniiiin passível de deferimento. Quanto ao fato de a autoridade deligenciante ter grafado nas planilhas lucro diferido e não deferível, é de se observar que tal fato em nada irá alterar as importâncias por ele ali apuradas, eis que se tratou de uma mera expressão coloquial para demonstrar a parcela passível de ser excluída do lucro líquido do período de apuração, para efeito de determinar o lucro real, não importando com isso, em alteração na metodologia de cálculo prevista em lei. Ante o acima exposto, voto no sentido de reconhecer o direito da contribuinte em diferir do lucro do ano-calendário 1999, o montante de RS 2.980.712,61 (dois milhões, novecentos e oitenta mil, setecentos e doze reais e sessenta e um centavos). Quanto ao argumento da Recorrente de que os juros de mora recaem sobre ele mesmo, produzindo, no seu entender, a figura do anatocismo, é de se observar que tal não se encontra presentes nos autos, eis que os juros estão sendo exigidos sobre o principal e em perfeita consonância com a legislação de regência, no caso, art. 5°., c/c o art. 6°., da Lei n. 9.430/96. Quanto ao argumento da contribuinte da inexigibilidade da multa de oficio ante a denúncia espontânea, é de se observar que a hipótese da aplicação do beneficio disposto no art. 138 do CTN, só se faz presente quando o contribuinte, de forma espontânea, denuncia e concomitantemente paga o tributo ou vice versa, mas jamais como no presente caso, porquanto as exigências forma apuradas de oficio. Da mesma forma, não há como prosperar o argumento da abusividade do valor da multa de oficio despendido pela contribuinte por entender abusiva e extorsiva, tendo em vista que não cabe ao julgador administrativo questionar a legalidade ou constitucionalidade do comando legal, tarefa essa privativa do Poder Judiciário, devendo este se limitar a aplicá-la, sem emitir qualquer juizo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade, a não ser nos casos em que a norma em discussão já tiver sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou no difuso, este a partir do momento e na hipótese de produzir efeitos "erga omnes". Dessa forma, não compete à instância administrativa a análise sobre a matéria, pois a vedação constitucional quanto à utilização de tributo com efeito de confisco dirige-se ao legislador, e não ao aplicador da lei. Quanto ao lançamento reflexo — CSLL -, por possuir os mesmos fundamentos fáticos da presente exigência, a decisão aqui prolatada faz coisa julgada em relação ao lançamento decorrente, em vista da íntima relação de causa e efeito que os une. Ante as razões acima exposta, voto no sentido de DAR provimento PARCIAL ao recurso para reconhecer o direito da contribuinte em diferir do lucro do ano- calendário 1999, na importância de R$ 2.980.712,61 (dois milhões, novecentos e oitenta mil, setecentos e doze reais e sessenta e um centavos). É como voto. RI - R 8

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