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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9996095 #
Numero do processo: 13896.720710/2013-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 10 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Jul 24 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2016 RENDIMENTOS RECEBIDOS. AÇÃO JUDICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. É devida a dedução dos valores comprovadamente pagos a título de honorários advocatícios dos rendimentos obtidos em ação judicial..
Numero da decisão: 2201-010.850
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, para determinar o recálculo do tributo devido considerando a omissão apurada de R$ 14.000,00. Cobrando-se do contribuinte eventual saldo remanescente à alocação do recolhimento efetuado sob o número 1870824833. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros:Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Alexandre Lázaro Pinto (Suplente convocado), Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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AÇÃO JUDICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. É devida a dedução dos valores comprovadamente pagos a título de honorários advocatícios dos rendimentos obtidos em ação judicial.. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, para determinar o recálculo do tributo devido considerando a omissão apurada de R$ 14.000,00. Cobrando-se do contribuinte eventual saldo remanescente à alocação do recolhimento efetuado sob o número 1870824833. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros:Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Alexandre Lázaro Pinto (Suplente convocado), Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata o presente processo de recurso voluntário em face do Acórdão nº 12-59.993, exarado pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ, fl. 59/64, que relatou a lide administrativa nos seguintes termos: Relatório O presente processo trata de exigência constante de Notificação de Lançamento relativa ao Imposto de Renda Pessoa Física Exercício 2009, ano-calendário 2008, na qual se apurou crédito tributário, no valor de R$ 8.972,66. De acordo com a Descrição dos Fatos, à fl. 10, e o Demonstrativo à fl. 11, da análise das informações e documentos apresentados pelo contribuinte e das informações constantes dos sistemas da RFB foi constatada a seguinte infração: omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de ação trabalhista, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 72 07 10 /2 01 3- 97 Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.850 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720710/2013-97 no valor de RS 25.240,74. Na apuração do imposto devido, foi compensado o IRRF sobre os rendimentos omitidos, no valor de R$ 2.697,80. Na "Complementação da Descrição dos Fatos" a fiscalização informa que se trata de acordo trabalhista, no valor total de R$ 200.000,00, sendo considerado R$ 92.154,08 sem incidência de IR e R$ 107.845,92 com incidência de IR, no valor de R$ 21.582,40. O total do acordo foi pago em dez parcelas de R$ 20.000,00, sendo que em 2008 teriam sido pagas sete parcelas (de junho a dezembro), além de honorários advocatícios de R$ 44.400,00, incidentes sobre o total. Considerou-se que os honorários sobre as verbas com incidência de IR totalizaram R$ 23.941,80. Para o exercício de 2008 foram pagas sete parcelas a título de honorários, no total de R$ 16.759,26. Em conclusão, o valor considerado pelo fiscal como rendimento recebido foi de R$ 123.240,74 (R$ 140.000,00 menos R$ 16.759,26, referentes a honorários). Tendo em vista que o interessado declarou R$ 98.000,00, a glosa foi de R$ 25.240,74 (R$ 123.240,74 menos R$ R$ 98.000,00). Cientificado do lançamento em 15/03/2013 (AR à fl. 53), ingressou o contribuinte, em 15/04/2013, por meio de seu procurador (fl. 05), com sua impugnação (fls. 02/04) e respectiva documentação. Em síntese: - informa que do valor de R$ 25.240,74 está questionando R$ 11.240,74, que correspondem a honorários advocatícios pagos e/ou a outras despesas com ação judicial necessárias ao recebimento dos rendimentos declarados; - alega que no ano-calendário de 2008 foram recebidas, em decorrência de acordo trabalhista, 8 (oito) parcelas, de maio a dezembro, no total de R$ 160.000,00, e não 7 parcelas, como constou na Notificação de Lançamento; - afirma que sobre o valor do acordo foram descontados honorários advocatícios no percentual de 30%, no montante de R$ 6.000,00 sobre cada parcela, sendo R$ 4.440,00 mais R$ 1.560,00, com alusão à Declaração Complementar de Recebimento de Honorários, datada de 03/04/2013, que teria ratificado a Declaração de Recebimento de Honorários anterior, de 03/07/2012, cuja redação um tanto confusa dava margem a dúvidas quanto ao percentual integral dos honorários, o que, possivelmente, teria levado a considerar indevidamente na Notificação, como honorários advocatícios incidentes sobre o acordo trabalhista, somente o valor de R$ 44.400,00; - informa que o valor de R$ 200.000,00, recebido em função do acordo trabalhista, foi oferecido à tributação, sendo que no ano-calendário de 2008 os rendimentos tributáveis montaram em R$ 112.000,00 (R$ 160.000,00 menos R$ 48.000,00) e, considerando que o valor informado na Declaração de Ajuste Anual foi de R$ 98.000,00, o rendimento a adicionar seria de R$ 14.000,00, com a retenção do IRRP de R$ 2.697,80; - conclui, com alusão a demonstrativo de cálculo anexo à peça de defesa, que o valor a pagar de imposto suplementar é de R$ 1.152,20 e não R$ 4.243,40, como constou da Notificação, registrando que o referido valor devido, de R$ 1.152,20, será recolhido com os devidos acréscimos legais; - por fim, requer seja acolhida a impugnação. Debruçada sobre os termos da impugnação, a 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ concluiu pela sua procedência parcial, conforme conclusões sintetizadas nos excertos abaixo transcritos: (...) Fl. 117DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.850 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720710/2013-97 Analisando o caso concreto, percebo que, de fato, o rendimento recebido pelo interessado no ano-base de 2008 foi de R$ 160.000,00, correspondentes a oito parcelas de R$ 20.000,00 cada, conclusão extraída a partir do exame dos seguintes documentos: acordo judicial, devidamente homologado, que em seu item 1 dispõe que o pagamento da primeira parcela de R$ 20.000,00 ocorreria na data de 26/05/2008 (fls. 16 e 20), decorrendo, de maio a dezembro, oito meses; 8 (oito) DARF de recolhimentos mensais do IRRF, no valor de R$ 2.697,80 cada um, o primeiro deles atinente ao período de apuração maio de 2008 (fls. 26/30, em especial fl. 26); e DIRF da fonte pagadora (fl. 58) c/c o extrato de processamento de fl. 15. (...) ...Não constando dos autos a discriminação das verbas recebidas e se o próprio contribuinte afirma que todo o rendimento era tributável e assim o declarou (excluídos os honorários advocatícios correspondentes), outra não pode ser a conclusão deste julgador. Inclusive, não obstante ter a autoridade autuante proporcionalizado os honorários recebidos (consideradas sete parcelas pagas e não oito), fato é que, para fins de apurar a omissão, partiu do valor integral de R$ 140.000,00, considerando-o todo ele rendimento tributável, que, abatidos os honorários proporcionais, resultou na omissão de R$ 25.240,74 (R$ 123.240,74 menos R$ R$ 98.000,00). (...) Ocorre que a autoridade autuante, talvez induzida por documento apresentado pelo próprio interessado na fase instrutória, considerou, para fins de apuração da omissão, o pagamento de apenas R$ 44.400,00 a título de honorários, enquanto o interessado pleiteia o acatamento de R$ 60.000,00 (30% de R$ 200.000,00), sendo que a diferença teria sido paga à advogada Maria Helena Duda, consoante declarações de fls. 13/14 e informação na DAA/2009, especialmente fl. 47 dos autos. Não obstante as alegações e os documentos trazidos aos autos pelo impugnante, não há como acatar sua pretensão. (...) No caso, embora o contribuinte tenha declarado, no campo “Pagamentos e Doações Efetuados” da DAA/09, sob o código 60, o pagamento do valor de R$ 10.920,00 à advogada Maria Helena Duda (fl. 47), fato é que não consta dos autos recibo emitido pela referida profissional e nem a prova da atuação da mesma no processo trabalhista. Com efeito, a Declaração de Recebimento de Honorários (fl. 14) e a Declaração de Recebimento de Honorários Complementar (fl. 13), apesar de fazerem menção à participação da referida advogada no processo trabalhista, foi assinada por representante do escritório Silva Ribeiro Advogados Associados, cujos integrantes aparecem discriminados no lado superior esquerdo das referidas declarações, não constando o nome de Maria Helena Duda. Assim, entendo que o contribuinte deveria ter apresentado documento emitido pela prestadora acima identificada, atestando o recebimento da quantia de R$ 15.600,00 (R$ 60.000,00 menos R$ 44.400,00), o que não ocorreu. Ainda, não consta dos autos o contrato de prestação dos serviços celebrado com a advogada Maria Helena Duda, vinculando-a à causa, admitindo-se documentos extraídos por cópia do processo judicial, identificando a participação da Fl. 118DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.850 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720710/2013-97 profissional na lide, também não anexados aos autos. A destacar que do acordo judicial consta a assinatura de José Augusto da Silva Ribeiro Filho, integrante do escritório Silva Ribeiro Advogados Associados, como representante do contribuinte (ver fls. 18 e 22). (...) A destacar que, considerados os rendimentos tributáveis de R$ 160.000,00 (correspondentes ao recebimento, no ano- base de 2008, de 8 parcelas de R$ 20.000,00 cada), e excluídos os honorários advocatícios de R$ 35.520,00 (80% de R$ 44.400,00), apuro um total a ser tributado na DAA/2009, relativamente à ação trabalhista, de R$ 124.480,00 (R$ 160.000,00 menos R$ 35.520,00 de honorários relativos ao escritório Silva Ribeiro Advogados Associados). Como o interessado declarou R$ 98.000,00 (fl. 43), a omissão seria de R$ 26.480,00 (R$ 124.480,00 menos R$ 98.000,00), ligeiramente maior que a apurado pela autoridade autuante, ressaltando que não cabe o agravamento da exigência nesta instância de julgamento. Saliente-se que a divergência nos cálculos decorre das questões já explicitadas neste Voto. Cientificado do Acórdão da DRJ em 07 de outubro de 2010, conforme AR de fl. 70/71, ainda inconformado, o contribuinte, tempestivamente, formalizou o Recurso Voluntário de fl. 75 a 82, em que reitera as alegações expressas na impugnação, apresenta novos documentos que buscam, em particular, a comprovação da participação da advogada Maria Helena Duda na lide judicial em questão, de forma a legitimar os pagamentos de honorário à citada profissional. É o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Relator. Por ser tempestivo e por atender aos demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário. Após breve histórico da celeuma administrativa, a defesa passa a discorre detalhadamente sobre as razões recursais, cuja essência já foi devidamente sintetizada no curso do Relatório Supra. Como se vê, a Decisão recorrida acolheu as pretensões do recorrente de que foram recebidas oito parcelas de R$ 20.000,00 no curso do ano-calendário de 2008 e, ainda, que todo o montante recebido representava rendimentos tributáveis. Contudo, não acolheu o intento da defesa de considerar a dedução dos honorários advocatícios à advogada Maria Helena Duda, no valor total de R$ 15.600,00, dos quais 80% seriam cabíveis de dedução dos rendimentos tratados no lançamento ora sob análise, tema que se constitui da lide remanescente nos autos. Da análise dos autos, em particular da Declaração de fl. 13, resta a convicção de que o contribuinte fiscalizado arcou com o ônus dos honorários advocatícios que alega, em um total de R$ 60.000,00. Nota-se que tal Declaração ressalta que uma parcela do montante retido seria devido à Dra. Maria Helena Duda. As peças do processo judicial inseridas em fl. 97 e ss não deixam quaisquer dúvidas quanto à participação da Dra. Maria Helena no lide judicial, Fl. 119DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.850 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720710/2013-97 Assim, demonstrada a retenção, pelo escritório de advocacia, de 30% do montante recebido judicialmente a título de honorários advocatícios e, portanto, comprovado que o fiscalizado arcou com o ônus de tal despesa e, ainda, demonstrado que a Dra. Maria Helena efetivamente atuou no processo judicial, para os fins a serem alcançados no presente processo, restam desnecessárias comprovações complementares, já que, neste cenário, pouco importa saber se a parcela que seria devida à Dra. Maria Helena efetivamente foi a esta repassada. Assim, considerando tudo o que já foi deferido pela DRJ, considero que o total de honorários pagos é de R$ 60.000,00, dos quais, R$ 48.000,00 devem ser aproveitados como dedução no presente exercício. Neste sentido, considerados os rendimentos tributáveis de R$ 160.000,00 (8 parcelas de R$ 20.000,00), e excluídos os honorários advocatícios de R$ 48.000,00 (80% de R$ 60.000,00), apura-se um total a ser tributado na DAA/2009, relativamente à ação trabalhista, de R$ 112.000,00 (R$ 160.000,00 menos R$ 48.000,00). Como o interessado declarou R$ 98.000,00, a omissão efetiva é de R$ 14.000,00 (R$ 112,000,00 menos R$ 98.000,00). Conclusão Por tudo que consta nos autos, bem assim nas razões e fundamentos legais acima expostos, voto por dar provimento ao recurso voluntário, para determinar o recálculo do tributo devido considerando a omissão apurada de R$ 14.000,00. Cobrando-se do contribuinte eventual saldo remanescente à alocação do recolhimento efetuado sob o número 1870824833. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Fl. 120DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10865.722367/2014-75
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 10 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Jul 28 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 1001-000.676
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva, José Roberto Adelino da Silva e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva, José Roberto Adelino da Silva e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 08-49.727, da 5ª Turma da DRJ/FOR, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, apresentada pela ora recorrente, contra o Despacho Decisório – DD (fls. 237), que homologou parcialmente os PER/DCOMP juntados às fls. 02 a 134. Em sua Manifestação de Inconformidade (MI), a ora recorrente alegou: As glosas procedidas decorrem do entendimento fiscal de que as retenções informadas nas DCOMPs não teriam se confirmado em sua integralidade na DIRF das fontes pagadoras e, consequentemente, não deveriam ser admitidas na composição do crédito. Desconsidera, assim, a fiscalização que essa ausência de confirmação das retenções nas DIRF das fontes pagadoras não descaracteriza a existência de crédito em face da retenção mencionada, pois não pode ser imputada à Manifestante, a responsabilidade e, o que é mais grave, o ônus, decorrente de eventual descumprimento ou cumprimento em atraso de obrigações acessórias pela fonte pagadora, eis que a retenção se efetivou, existindo o dispêndio financeiro pela Manifestante. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 65 .7 22 36 7/ 20 14 -7 5 Fl. 1414DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1001-000.676 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.722367/2014-75 Evidente que a conclusão fiscal desconsiderou o equívoco cometido por algumas fontes pagadoras quando elegeram como código de recolhimento da retenção o código 1708, aplicável às retenções em geral do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e o código 6256, aplicável aos pagamentos em geral realizados por órgão público. Sem prejuízo de eventuais lacunas existentes nas DIRF dos tomadores, cujo conteúdo a Manifestante não possui a mais vaga ideia, não sendo da sua alçada controlar a forma de cumprimento das obrigações dos seus contratantes. Ademais, sem prejuízo da existência de crédito compensável, o presente despacho decisório encontra-se eivado de nulidade, pelo que deve ser cancelado. O contribuinte traz aos autos excertos de jurisprudência e doutrina com o intuito de alegar violação aos princípios da legalidade e fundamentação, e, ao final discute o mérito da questão argumentando existir o crédito, solicitando seu reconhecimento e a posterior compensação: O discutido Despacho deve ser precedido de formalidades legalmente impostas à Administração Pública para alcance de seus objetivos constitucionalmente postos, quais sejam: legalidade, moralidade, impessoalidade, bem como a garantia do contraditório e da ampla defesa. Não por outra razão, a exigência de fundamentação legal, dentre outros elementos, no auto de infração/despacho decisório é requisito essencial para a sua lavratura/emissão e que, caso ausente, enseja a nulidade do ato praticado. A indicação precisa de todos os elementos constituintes do crédito tributário é requisito do Auto de Infração e, por analogia, do Despacho Decisório, conforme determina o Decreto n.º 7.574/11. Portanto, mostra-se evidente que, caso não seja declarada a nulidade do Despacho aqui analisado, restará consubstanciado o cerceamento do direito de defesa da Manifestante e serão violados frontalmente dois princípios basilares do ordenamento jurídico, quais sejam o contraditório e a ampla defesa, previstos no art. 50, LV da CF/88. A legislação determinou que o valor do imposto retido será compensado no exercício em curso, exclusivamente, com o imposto retido por ocasião do repasse da remuneração pela cooperativa aos cooperados, podendo excepcionalmente ser objeto de pedido de restituição. Portanto, se tal retenção foi procedida, por óbvio que deve obedecer à sistemática de compensação autorizada pelo artigo 652 do RIR pela singela constatação de que as sociedades cooperativas, como é o caso da Manifestante, não estão sujeitas a qualquer outra capitulação legal de retenção que não a prevista naquele artigo que autoriza a compensação pleiteada e indevidamente glosada. É incontroverso o direito creditório existente em beneficio da cooperativa, haja vista as retenções do IRRF procedidas pelas fontes pagadoras que somente poderia estar capitulado no artigo 652, por se tratar de sociedade cooperativa. E isso, independentemente das fontes pagadoras terem ou não declarado em DIRF as retenções procedidas, ou terem declarado com código equivocado, conforme será demonstrado no tópico seguinte. Tal declaração, em hipótese alguma, pode ser entendida como constitutiva do direito ao crédito da cooperativa. Esse nasce da ocorrência do desconto em fonte do Imposto de Renda incidente sobre a remuneração dos cooperados paga por intermédio da cooperativa e da autorização legal do seu aproveitamento para a quitação do imposto retido por ocasião do pagamento a esses profissionais. A informação de tais retenções pelas fontes pagadoras em DIRF ou Comprovante de Rendimentos tem caráter meramente declaratório ou estar-se-ia diante de situação de Fl. 1415DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1001-000.676 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.722367/2014-75 acentuada insegurança jurídica, deixando-se a cargo de elemento extremamente frágil e suscetível de erros materiais de digitação, não preenchimento e etc. a definição da existência de crédito a que tem direito o prestador. Além disso, inexiste qualquer extensão de poder à cooperativa para verificação e comprovação do cumprimento correto de obrigações acessórias e principais pelas fontes pagadoras. Percebe-se que a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento é da fonte pagadora, não podendo a cooperativa ser responsabilizada pelos atos daquele, ou seja, especialmente quando, tendo procedido àqueles recolhimentos, deixou de declarar em DIRF os tributos retidos. Por fim, cabe ressaltar que caso se verifique que a fonte pagadora, além de deixar de declarar o valor retido em DIRF ou em Comprovante de Rendimentos, não tenha realizado o recolhimento do tributo descontado, a situação ora vivenciada agrava-se ainda mais. Trata-se de informação da qual também não dispõe a Manifestante, mas na hipótese de se confirmar a ausência de recolhimento, o que somente pode ser apurado a partir de verificação pela própria Receita Federal, lembre-se tratar de apropriação indébita (aqui citada exclusivamente como hipótese). Comprova-se a totalidade das retenções efetivamente sofridas e declaradas, mediante as folhas do Livro Razão da Manifestante, cujas contas demonstram o valor líquido recebido (contas individualizadas por empresa) e o IRRF (conta "IR Retido na Fonte") em cada fatura (Doc. 03), e que se encontram reunidos de forma ordenada na Planilha em anexo (Doc. 04). Algumas retenções se comprovam por meio dos informes de rendimento ora apresentados, mas que tiveram o código de recolhimento equivocadamente declarado com 1708 ou 6256. Ocorre que a obrigação de indicação do código de receita é do tomador de serviços, o qual informou, em alguns casos, o código de recolhimento de n° 1708 correspondente a "IRRF — Remuneração Serviços Prestados por Pessoa Jurídica", e, em outros, o código 6256, correspondente a "IRPJ — Pagamento Efetuado por Órgão Público", por decisão própria que, possivelmente, desconsiderou ou ignorou o fato de que a Receita Federal disponibiliza código específico para tal recolhimento e respectivas declarações. É essencial, no entanto, que esta Delegacia de Julgamento reflita sobre o imenso risco de erro que envolve a escolha de definição de tal código, já que o código 1708, analisado friamente, seria aplicado a qualquer retenção de Imposto de Renda em pagamentos realizados a pessoas jurídicas, como é o caso, já que a Manifestante, antes de ser cooperativa, é pessoa jurídica. A mesma linha de raciocínio se aplica à utilização do código 6256, uma vez que poderia ser aplicado a qualquer retenção de Imposto de Renda em pagamentos realizados por órgão público. Assim, não se pode admitir que o equívoco incorrido pelos funcionários dos tomadores de serviços mude a natureza do crédito a que tem direito a Manifestante, devendo se considerar que, em se tratando de retenção de Imposto sobre pagamento a cooperativa somente poderia se referir ao código 3280. O que deve ser considerado é a essência da retenção, a relação que deu origem ao pagamento sobre o qual ocorreu o desconto do imposto. Especificamente em relação a estas retenções informadas pela fonte pagadora com o código equivocado, têm-se os respectivos Informes de Rendimento, desconsiderados pelo Fisco na apuração do crédito declarado, em que se demonstra o valor do IRRF retido, mas que, conforme exposto, foi lançado, equivocadamente, sob o código 1708 e 6256 (Doc. 05). Fl. 1416DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1001-000.676 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.722367/2014-75 Ao fim, o Manifestante requer: (i) preliminarmente, seja reconhecida a nulidade do Despacho Decisório em decorrência da ausência de fundamentação/enquadramento legal que motivaram a exigência e que demonstre o suposto equívoco cometido no procedimento de compensação em questão, por cercear o direito de ampla defesa da Manifestante; (ii) no mérito, caso seja ultrapassada a preliminar suscitada, e com fulcro nas razões de fato e de direito elencadas, que se julgue procedente a presente Manifestação de Inconformidade, reformando-se integralmente o Despacho Decisório, uma vez que devem ser levados em conta os valores não informados e não corroborados em DIRF pelas fontes pagadoras, pela simples existência de crédito em face da retenção, já que é elemento suficiente para a validação da compensação declarada, não podendo lhe ser imputado o ônus decorrente de eventual descumprimento pela fonte pagadora; (iii) ainda, a indicação do código de recolhimento 1708 ou 6256 pelas fontes pagadoras decorre de mero erro material, eis que a natureza das retenções somente pode se tratar de retenções aplicáveis a cooperativas com base no artigo 652 do RIR, inexistindo capitulação legal diversa para tal retenção; (iv) finalmente, é da tomadora a obrigação de indicar o código de recolhimento correto, de declarar corretamente em DIRF, em Comprovante de Rendimentos, sendo a simples existência de crédito em face da retenção, elemento suficiente para a validação da compensação declarada, não podendo ser imputada à Manifestante o ônus decorrente de eventual descumprimento de obrigação acessória ou principal pela fonte pagadora. A DRJ indeferiu a MI, inicialmente, rejeitou a preliminar de nulidade posto que, em suma: Nos termos do art. 59, I, apenas se pode cogitar de declaração de nulidade de auto de infração - que se insere na categoria de ato ou termo, quando lavrado por pessoa incompetente. A nulidade por preterição do direito de defesa, como se infere do art. 59, II, somente pode ser declarada quando não é oferecido o necessário direito de defesa ao autuado, o que não ocorreu no caso vertente. Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa. Este é o entendimento extraído do art. 60. Assim sendo, cumpre salientar que os atos impugnados encontram-se revestidos das formalidades legais, com adequada motivação fática e jurídica, não padecendo de qualquer vício de nulidade, pois lavrados por autoridade competente. Além disso, as peças que os compõem obedecem aos requisitos do art. 10 do PAF, contendo todos os elementos imprescindíveis ao pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Também não se configura o vício de nulidade por cerceamento do direito de defesa, já que o Manifestante teve ciência do despacho e lhe foram concedidas todas as condições para apresentar sua defesa em tempo hábil. O enfrentamento das questões na Manifestação de Inconformidade denota perfeita compreensão da descrição dos fatos que ensejaram a autuação. Rejeitada, portanto, a preliminar de nulidade suscitada nesse ponto, uma vez que todos os aspectos essenciais do lançamento foram respeitados, assim como os princípios do contraditório e da ampla defesa. Repise-se que não ocorrendo as hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72, descabe falar-se em nulidade do Despacho Decisório. Somente estaria caracterizado o cerceamento do direito de defesa se ficasse comprovado que o recorrente não conseguiu se defender dos fatos que lhe foram imputados. Fl. 1417DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1001-000.676 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.722367/2014-75 Assim, rejeitam-se as alegações de nulidade por cerceamento de direito de defesa e ofensa ao princípio da motivação. No mérito, argumenta que: O litígio neste processo envolve a análise da liquidez e certeza do crédito de IRRF de diversos anos-calendário, reconhecido parcialmente pelo decisório, já que parcela das retenções antecipatórias não foi comprovada. Tais antecipações se deram mediante retenção da contribuição incidente por ocasião do pagamento efetuado por pessoas jurídicas à Cooperativas de Trabalho pelos serviços prestados pelos filiados cooperados e retidos na fonte pelos tomadores de serviço. Diante de um sem-número de retenções que integraram a composição do direito creditório, assim como da grande quantidade de documentos juntados pelo manifestante, é proveitoso tecer algumas considerações acerca da avaliação do material fático- probatório para que se possa concluir com relativa segurança e celeridade sobre a existência do direito pleiteado. O critério proposto pautar-se-á nas noções básicas de seleção de amostras para verificação da conformidade probatória, à luz do livre convencimento motivado: a) Definição do grupo da retenção em função dos elementos caracterizadores da prova anexada e/ou do fundamento erigido no despacho impugnado; b) Referência visual da prova juntada em planilha elaborada pelo requerente, relacionando-a com fato a ser provado; c) Totalização dessas referências para o exame das conformidades globais, a fim de que a conformidade individual possa ser extrapolada para o grupo da retenção, dentro de uma inferência alicerçada na homogeneidade da amostra e na indivisibilidade da conclusão inferida; Os critérios de amostragem acima, não foram observados pelo Manifestante. Para comprovar essas retenções, o contribuinte trouxe aos autos inúmeras faturas destacando os pagamentos efetuados pelos tomadores de serviço e, na maioria delas, os impostos devidos e as retenções ocorridas, entre elas o IRRF.(fls. 445 a 956). Acrescenta também diversas Declarações de imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF (fls. 161 a 286) além de folhas do livro razão (fls. 957 a 1.160) e planilhas indicando que os valores retidos podem ser comprovados com essa documentação. O Manifestante em nenhum momento esquematizou suas alegações demonstrando nas planilhas apresentadas a documentação comprobatória de acordo com os códigos de tributo (3280, 1708 e 5256), o ano de sua retenção e demais elementos que permitissem a verificação do seu direito creditório. As faturas e demais documentos acostados aos autos não são elementos suficientes para comprovação das retenções alegadas por serem impraticáveis sua aferição nas Instâncias Administrativas das Delegacias de Julgamento da Receita Federal. A mera referência na fatura a percentuais do imposto e das contribuições incidentes na fonte não constitui prova, mas apenas indício, do fato retenção A prova direta da retenção é aqui requerida ante a possibilidade de repercussão penal da conduta da fonte pagadora consiste em descontar os tributos do preço pago e não informá-los nem entregá- los ao Fisco (crime de apropriação indébita de tributos - art. 2º, II, da Lei nº 8.137, de 1990). Fl. 1418DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1001-000.676 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.722367/2014-75 A prova da retenção é aquela configurada diretamente, com base nos documentos bancários ou recibos de pagamento, quando restar comprovada a sua ocorrência mediante o recebimento do valor líquido dos tributos descontados em cada operação pela fonte pagadora, conforme elucidado neste Voto. Ademais, deve-se frisar que a documentação comprobatória de seu direito foi por ele mesmo produzida, caracterizando a prova unilateral, situação em que não se pode por motivos vários, comprovar o direito alegado. Para o Manifestante constituir prova a seu favor, não basta carrear aos autos elementos por ela mesma elaborados; deverá ratificá-los por outros meios probatórios cuja produção não decorra exclusivamente de seu próprio ato de vontade. A recorrente foi cientificada em 17/01/2020 – sexta-feira (fl. 1209) e apresentou o seu recurso voluntário em 18/02/2020 (fls. 1212). Em seu Recurso Voluntário (RV) a recorrente alega, em síntese, que, apesar de a autoridade reconhecer a possibilidade de comprovação por outros meios, considerou que a documentação apresentada não foi suficiente. Cita a súmula CARF 143, afirma ser uma cooperativa de trabalho médico e que o seu faturamento está sujeito à retenção do IRRF. Parte do imposto retido não foi confirmada quando do cruzamento das informações com a DIRF. Assim, aduz que: Assim, passa o Acórdão a tecer sua fundamentação, no intuito de demonstrar que, malgrado a possibilidade de meios diversos de prova, a Recorrente, supostamente, não os teria aproveitado de forma efetiva, não logrando êxito em comprovar as retenções. Primeiramente, afirma que a Recorrente não teria esquematizado "suas alegações demonstrando nas planilhas apresentadas a documentação comprobatória de acordo com. os códigos de tributo, o ano de sua retenção e demais elementos ", Em seguida, complementa que os elementos acostados pela Recorrente não seriam suficientes "por serem impraticáveis ("sic") sua aferição nas Instâncias Administrativas das Delegacias de Julgamento da Receita Federal. " Com a devida vênia, a Recorrente não mediu esforços para esquematizar nos autos, de forma muito clara, toda a documentação apresentada em sede de Manifestação de Inconformidade. Como se constata a partir da análise das planilhas juntadas (fls. 1149-1160), foram listados, para cada uma das retenções glosadas, os seguintes elementos distribuídos em colunas: - Pessoa jurídica pagadora; - CNPJ do tomador; - Número da fatura; - Data da emissão da fatura; - Data do último recebimento; - Valor do título; - Juros; - Multa; - Glosa/abatimentos; - Valor retido na fonte; - P1S/CONFINS/CSLL; Fl. 1419DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 1001-000.676 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.722367/2014-75 - Valor bruto: - Valor faturado; - Valor recebido; - Diferença; - Forma de Comprovação. Tal planilha foi elaborada visando justamente apresentar à DRJ a sistematização de todas as informações de forma compreensível, precisa e suficiente para o deslinde da controvérsia, que consolida vasta documentação também apresentada às fls. 445-1178: - Faturas: - Comprovantes de Rendimento: - Retornos Bancários: - Livro Razão: Para cada uma das retenções, como exigido pela decisão recorrida e contradizendo- a frontalmente, foi identificada a documentação comprobatória, os códigos dos tributos, nos casos em que a retenção foi declarada erroneamente, o mês e ano da retenção, e inúmeros outros elementos, que vão até mesmo além do mínimo necessário para verificação do crédito. Pergunta-se. quais outros elementos a Recorrente deveria ter apontado nessa planilha para a efetiva verificação das informações e cruzamento dos dados com os demais documentos de prova?! A partir de cada uma das linhas da planilha, é possível identificar qual fatura é relativa a cada uma das retenções, comparar a informação com os registros em Livro Razão e em seguida, atestar a realidade fática do pagamento e consequentemente, de cada uma das retenções, como será exemplificado abaixo. A planilha acostada norteia e consolida as informações para a verificação das retenções nos demais documentos. Dessa forma, verifica-se. em cada uma das linhas, dentre outras informações, o tomador, seu CNPJ. o número da fatura que comprova a retenção, a data da retenção, o valor faturado, o valor recebido e o valor retido, que corresponde à diferença entre aqueles. Toma-se como exemplo ilustrativo, a primeira linha da primeira planilha (fl. 1149). referente ao tomador Ritmo Veículos e Peças Ltda, cuja retenção glosada corresponde a R$ 10,56 (dez reais e cinquenta e seis centavos). A linha foi abaixo repartida para que a sua transcrição fosse possível no corpo do recurso: ... Segue fazendo uma análise dos recebimentos para comprovar ter assumido o ônus do tributo e que o julgamento deveria ter sido convertido em diligência para que fossem examinados os documentos pertinentes e, ainda, que: Mais adiante, o voto passa a argumentar que a prova da retenção deve, necessariamente, se basear em "documentos bancários ou recibos de pagamento". Diferente, no entanto, é o entendimento do CARF, que dá ampla margem para tal comprovação, não a restringindo a determinados documentos: ... Dessa forma, certo que não somente tais comprovações não dependem da confirmação mediante DIRF, como também não exigem tal ou qual documento específico para sua demonstração. Assim, "quaisquer outros meios'" possíveis são suficientes e Fl. 1420DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 1001-000.676 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.722367/2014-75 podem comprovar as retenções sofridas, e não somente documentos bancários ou recibos de pagamento. Em seguida, agravando o equívoco, conclui a turma julgadora que a documentação apresentada se resume a provas unilaterais, pois produzidas pela própria Recorrente, o que, supostamente, não comprovaria o direito alegado. Nesse ponto, então, Acórdão contraria até mesmo o Decreto 7.574/2011, que pressupõe a análise da escrita e documentação comercial do contribuinte (artigo 17) e in verbis: ... Cita jurisprudência deste CARF nessa linha e afirma ter atendido a cada um dos requisitos enumerados no acórdão como necessários à comprovação. Afirma ser irrelevante a confirmação em DIRF e rebate as afirmações da DRJ citando adicionalmente farta jurisprudência deste CARF. Quanto ao erro na indicação do código de retenção afirma que essa obrigação é da fonte pagadora (art. 717 e 722 do RIR/99) e que este erro material não pode prejudica-la, já que o relevante é a essência da retenção e menciona o art. 647, do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99. A seguir, aduz ainda que: DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO - IMPEDIMENTO DE INOVAÇÃO DO FUNDAMENTO DA GLOSA DE COMPENSAÇÃO PELOS ÓRGÃOS JULGADORES Como depreende-se da própria Decisão de Primeira Instância proferida pela Delegacia de Julgamento em Fortaleza, o indeferimento da compensação dos créditos pleiteados possui como fundamento tão somente a insuficiência da comprovação das retenções e consequente ausência de liquidez e certeza do crédito tributário do contribuinte, nas palavras do próprio relator. Não há dúvidas, portanto, quanto ao contorno do litígio, o qual encontra-se delimitado à necessidade de comprovação das retenções do Imposto de Renda que deram origem aos créditos pleiteados, por qualquer documento hábil para tanto. Assim não poderia por eventualidade, nova fundamentação ser apresentada pelos julgadores de 2º Instância, para fins de indeferimento da compensação pleiteada, sob pena de nulidade do ato. Neste sentido, entende o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Veja-se: Cita jurisprudência deste CARF e entende que o julgamento deva ser convertido em diligência e formula os quesitos: 1) Os créditos cuja compensação foi pleiteada nas DCOMPs objeto do presente processo decorrem de Imposto de Renda Retido na Fonte sobre pagamento realizado a cooperativa de trabalho médico por tomadores de serviços? 2) Dentre as DIRFs levantadas pela Receita Federal, detectou-se a declaração do código 1708 ou outro código diverso do 3280? 3) O valor das faturas e demais documentos fiscais emitidos contra os referidos tomadores de serviços referentes àquelas DCOMPs foi recebido integralmente pela Recorrente? Em se confirmando eventuais descontos, quais são os valores em cada competência (mês c ano) individualizados por tomador? 4) Os créditos pleiteados, indicados originalmente como sendo decorrentes de determinadas competências, correspondem às retenções declaradas pelos tomadores ou pela própria cooperativa em competências distintas? Fl. 1421DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 1001-000.676 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.722367/2014-75 5) Os descontos enumerados acima, saneando-os os equívocos de indicação de competência, devidamente corrigidos à data da transmissão daquelas DCOMPs são suficientes para extinguir todos os débitos também indicados naquela declaração de compensação? Favor o Sr. Perito recalcular eventual tributo devido considerando a amortização dos débitos questionados pela Receita Federal em face das compensações pleiteadas. Culmina, requerendo: Pelo exposto, requer-se com fulcro nas razões de fato e de direito elencadas, que seja dado provimento ao presente Recurso Voluntário, reformando-se a decisão recorrida e, por consequência, o Despacho Decisório, em face: VI. 1 - da existência e comprovação do direito da Recorrente aos créditos indevidamente glosados, que devem ser reconhecidos levando-se conta inclusive os valores não informados e não corroborados em DIRF pelas fontes pagadoras, mas demonstrados por outros meios de prova, inclusive documentos bancários, pela simples existência de crédito em face da retenção, já que é elemento suficiente para validação da compensação pleiteada, não podendo ser imputado à Recorrente o ônus decorrente de eventual descumprimento de obrigações pela fonte pagadora; VI.2 - da indicação do código de recolhimento diverso do 3280 (1708, por exemplo) pelas fontes pagadoras, que decorre de mero erro material, eis que a natureza das retenções somente pode se tratar daquelas aplicáveis a cooperativas com base no artigo 45 da Lei n.º 8.541/92 (652 do RIR/99), inexistindo capitulação legal diversa para tal retenção; V1.3 - de parte das glosas dos créditos decorrer de mero descompasso das informações declaradas em DIRF pelas fontes pagadoras quanto à competência das retenções, em contraponto à competência da retenção declarada pela Recorrente em DCOMP; V1.4 - da impossibilidade de inovação da fundamentação utilizada pelo Despacho Decisório, que se limitou a glosar parte do crédito por ausência de confirmação pelas fontes pagadoras, sob pena de cerceamento do direito de defesa da Recorrente bem como nulidade do ato administrativo, que não pode ser refeito/corrigido pela autoridade julgadora; IV.5 — na eventualidade de, por absurdo se entender de forma diversa do pedido IV.4: (i) são créditos passíveis de compensação os valores retidos da Recorrente, pela simples ocorrência de retenção, procedida com base no artigo 45 da Lei n.º 8.541/1992; (ii) a operação de planos de saúde pela Recorrente em pré-pagamento ou qualquer outra modalidade, não desnatura a prestação de serviços pelos cooperados, sendo apenas distinto o momento da sua definição, pelo que se aplica a autorização para a compensação do IRRF retido pelos contratantes nos moldes do artigo 45 da Lei n.º 8.541/1992, ao menos até o recebimento da Solução de Consulta n.° 165, de 16/04/2010; (iii) caso ultrapassado o argumento acima aduzido, ainda assim aplica-se aos pagamentos feitos a preço preestabelecido a autorização para a compensação, diante da possibilidade de configuração da segunda hipótese de retenção do imposto, constante do artigo 45 da Lei n.º 8.541/1992 ("serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição"), sendo a inaplicabilidade da retenção decorrente da dificuldade temporal de se mensurar o valor dos serviços pessoais no momento da emissão da fatura; Fl. 1422DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 1001-000.676 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.722367/2014-75 (iv) a operação de planos de saúde pela Recorrente em pré-pagamento ou qualquer outra modalidade, não desnatura a prática do ato cooperativo, embora isso sequer influencie no reconhecimento do direito à compensação, haja vista a ausência de condicionante nesse sentido no artigo 45 da Lei n.º 8.541/1992; (v) mesmo na hipótese de contratos a preço fixo (pré-pagamento), confirma-se a prática do ato cooperativo quando do repasse de produção aos cooperados, sendo apenas distinto o momento da sua definição, pelo que se aplica a autorização para a compensação do IRRF retido pelos contratantes nos moldes do artigo 45 da Lei n.º 8.541/1992; Pleiteia, ainda, a conversão em diligência para, na busca da verdade material, seja demonstrada a existência do crédito a que tem direito a Recorrente. Por fim, a Recorrente reserva-se ao direito de se manifestar acerca de quaisquer elementos adicionais eventualmente suscitados pela fiscalização quanto à certeza do crédito, o que deve seguir todo o trâmite processual desde a primeira instância. É o relatório. Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator. Embora entenda que o julgamento deva ser convertido em diligência, é necessário analisar-se a questão preliminar de nulidade do ato, como alegado pela recorrente. O assunto foi devidamente tratado no acórdão da DRJ, apenas cabendo acrescentar que não houve inovação por parte daquele órgão. Ele apenas cumpriu o que determina o artigo 170, do Código Tributário Nacional – CTN: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Por outro lado, o art. 373, do Código de Processo Civil (CPC) assim dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Consequentemente, como antes dito, a DRJ apenas cumpriu o que determina a lei, rejeitando-se de pronto a preliminar de nulidade. A solução de consulta nº 165 – SRRF08/DISIT (fls.1342/1347) é clara quanto a não incidência do IRRF, conforme transcrevo a conclusão: Diante do exposto e com base nos atos citados, proponho que a consulta seja solucionada declarando-se à interessada, que não estão sujeitas à retenção do imposto de renda na fonte, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas à cooperativa de trabalho médico, na condição de operadoras de planos de assistência à saúde, relativas a contratos que estipulem valores fixos de remuneração, sendo irrelevantes a efetiva utilização dos serviços pelos segurados, a natureza dos serviços prestados e o número de procedimentos realizados. Por outro lado, estão sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de 1,5% (um e meio por cento) as importâncias pagas ou creditadas pelas pessoas jurídicas, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa ou colocados à sua disposição. Assim, entendo que as retenções tratam-se de imposto pago indevidamente, passível de compensação, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Fl. 1423DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 1001-000.676 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.722367/2014-75 Por outro lado, a prova da retenção do IRRF não se faz, exclusivamente, pelos comprovantes de retenção ou mesmo a DIRF, admitindo-se outros meios de prova, consoante inúmeras decisões deste CARF e que já foi objeto de súmula, Súmula CARF 143: A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. A Sumula CARF 80, assim dispõe: Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. A recorrente, no meu entender, apresentou diversos documentos (e preparou planilhas correlacionando os valores) que indicam provar que suportou o ônus do tributo, o que confirmaria o seu direito. Consoante o artigo 967, do atual Regulamento do Imposto de Renda – RIR/2018 (aprovado pelo Decreto 9.580/2018): Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). Em respeito aos princípios da verdade material e do formalismo moderado, que norteiam o processo administrativo fiscal, entendo não haver óbice para a apresentação de provas em qualquer fase do processo, desde que estejam no contexto da discussão da matéria em litígio, sem trazer inovação, dentro do prazo temporal, como se pode observar da decisão, da 1ª Câmara Superior de Recursos Fiscais, no seguinte julgado: PROVAS. RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEM INOVAÇÃO E DENTRO DO PRAZO LEGAL. Da interpretação sistêmica da legislação relativa ao contencioso administrativo tributário, art. 5º, inciso LV da Lei Maior, art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo federal, e arts. 15 e 16 do PAF, evidencia-se que não há óbice para apresentação de provas em sede de recurso voluntário, desde que sejam documentos probatórios que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação, e dentro do prazo temporal de trinta dias a contar da data da ciência da decisão recorrida. (Processo: 10880.004637/9929. Rel. ANDRE MENDES DE MOURA. Data da Sessão: 14/09/2017) Por outro lado, como antes dito, o direito ao crédito, consoante o artigo 170, do CTN, está condicionado à prova da sua liquidez e certeza. A DRJ, em sua decisão, argumentou: Tais antecipações se deram mediante retenção da contribuição incidente por ocasião do pagamento efetuado por pessoas jurídicas à Cooperativas de Trabalho pelos serviços prestados pelos filiados cooperados e retidos na fonte pelos tomadores de serviço. Diante de um sem-número de retenções que integraram a composição do direito creditório, assim como da grande quantidade de documentos juntados pelo manifestante, é proveitoso tecer algumas considerações acerca da avaliação do material fático- probatório para que se possa concluir com relativa segurança e celeridade sobre a existência do direito pleiteado. Fl. 1424DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 1001-000.676 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.722367/2014-75 O critério proposto pautar-se-á nas noções básicas de seleção de amostras para verificação da conformidade probatória, à luz do livre convencimento motivado: a) Definição do grupo da retenção em função dos elementos caracterizadores da prova anexada e/ou do fundamento erigido no despacho impugnado; b) Referência visual da prova juntada em planilha elaborada pelo requerente, relacionando-a com fato a ser provado; c) Totalização dessas referências para o exame das conformidades globais, a fim de que a conformidade individual possa ser extrapolada para o grupo da retenção, dentro de uma inferência alicerçada na homogeneidade da amostra e na indivisibilidade da conclusão inferida; ... O Manifestante em nenhum momento esquematizou suas alegações demonstrando nas planilhas apresentadas a documentação comprobatória de acordo com os códigos de tributo (3280, 1708 e 5256), o ano de sua retenção e demais elementos que permitissem a verificação do seu direito creditório. Assim sendo, e com supedâneo no art. 18, do Decreto nº 70.235/72, entendo que a diligência é a medida necessária para a confirmação das informações mencionadas. Portanto, proponho a conversão do julgamento em diligência à Unidade de Origem, para que esta intime a recorrente para executar o trabalho descrito acima, letras “a” a “c”, bem como que demonstre, nas planilhas apresentadas, a documentação comprobatória de acordo com os códigos de tributo (3280, 1708 e 5256), o ano de sua retenção e demais elementos que permitissem a verificação do seu direito creditório e, ainda que indique: Além disso, a recorrente deverá ser intimada a indicar:  os valores efetivamente retidos pelas fontes pagadoras, ainda que não tenham sido emitidos os comprovantes de retenção, por sua natureza (contratos a preço fixo e pós fixado) ;  o registro das receitas; e  a natureza dessas receitas, se atos cooperados ou não. Deverá ser elaborado um relatório conclusivo e que o contribuinte seja intimado, no prazo de 30 dias, a apresentar as considerações, adicionais que entender convenientes, conforme art. 35, § único, do Decreto nº 7.574/2011. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 1425DF CARF MF Original

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Numero do processo: 35395.001819/2006-86
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 09 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 09 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1999 a 31/07/2000.Ementa: PRINCIPAL. LANÇAMENTO. CLASSIFICAÇÃO DE EMPRESA. A pessoa jurídica, exceto a agroindústria, que, além da atividade rural, explorar também outra atividade econômica autônoma, quer seja comercial, industrial ou de serviços, no mesmo ou em estabelecimento distinto, independentemente de qual seja a atividade preponderante, contribuirá como empresa em geral. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 205-00.495
Decisão: ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) rejeitar as preliminares suscitadas, e no mérito, II) negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Ausência justificada do Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior.
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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LANÇAMENTO. CLASSIFICAÇÃO DE EMPRESA. A pessoa jurídica, exceto a agroindústria, que, além da atividade rural, explorar também outra atividade econômica autônoma, quer seja comercial, industrial ou de serviços, no mesmo ou em estabelecimento distinto, independentemente de qual seja a atividade preponderante, contribuirá como empresa em geral. Recurso Voluntário Negado. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. - • , t , Processo n.• 35395.001819/2006-86 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.495 Fls. 162 ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) rejeitar as preliminares suscitadas, e no mérito, II) negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Ausência justificada do Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior. "(a JULIO ,J: S • "VIEIRA GOMES President 1(.. ELO OLIVEIRA f R ator mui carnaii ccoar - c)" o caRlOtbUkL CONFERE COM 02.oj, , O I Isla Sousa Moura Metr. 4296 .4ai Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato e Renata Souza Rocha (suplente). - nreeb. ' Processo 35395.001819/2006-86 CCO2CO5 Acórdão n.• 205-00.495 r CC/MF - Quinta Camara Fls. 163CONFERE COM OpRIGINAL Brasília R, OU / O laia Sousa Moura Matr. 4295 s, Relatório 'lata-se de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Previdenciária (DRP), em Sorocaba/SP, Decisão-Notificação (DN) 21.038/0267/2006, fls. 096 a 099, que julgou procedente o lançamento, efetuado pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), por descumprimento de obrigação tributária legal principal, fl. 001. Segundo a fiscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 022 a 024, a NFLD refere-se a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes às partes empresarial; ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (RAT); e as destinadas a terceiros (SESC, SENAC e SEBRAE). Os fatos geradores presentes no lançamento foram obtidos das folhas de pagamento das filiais CNPJ 49.697.071/0003-46, 49.697.071/0004-27 e 49.697.071/0005-08. A empresa - cujo objeto social principal é a exploração do ramo de terraplenagem e construções - utilizou para as filiais citadas o código do Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS) 604 (utilizado exclusivamente para produtores rurais), quando o correto, segundo a fiscalização, seria o FPAS 515, e recolheu, soniente, as contribuições descontadas dos segurados empregados e a contribuição para Terceiros (2,5% Salário-educação e 0,2% para o INCRA). Os motivos que ensejaram o lançamento estão descritos no RF e nos demais anexos da NFLD. Contra a autuação, a recorrente apresentou impugnação, fls. 056 a 063, acompanhada de anexos. A DRP analisou o lançamento e a impugnação, julgando procedente o lançamento, fls. 096 a 099. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 0105 a 0113, acompanhado de anexos. No recurso, a recorrente alega, em síntese, que: 1. Atua na área de construção civil, possuindo filiais que atuam na área rural, atividade agropecuária, sendo que para estas filiais vinha recolhendo as contribuições no código FPAS 604; 2. A decisão proferida não merece prosperar, por afron rdenamento pátrio vigente; 3. A Lei 5.889/1973, Art. 2° e 3 °, relativa ao trabalhad+l1ral, é expressa quando vincula o empregado para fins de classificação; 4. Se a recorrente exercita duas atividades distintas, nada mais correto do que a divisão- dos trabalhadores, quando se tratar de contribuição à Seguridade Social; • _ Processo n.° 35395.001819/2006-86 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.495 Fls. 164 5. Ora, em se tratando de atividades distintas, não há de se falar em contribuição à Seguridade Social com base na remuneração paga aos empregados como se trabalhadores fossem; 6. A própria legislação impõem que quando se tratar de atividade agroindustrial a contribuição será de 2,5%; 7. em junho de 1999 a recorrente demitiu seus funcionários e encerrou suas atividades de terraplenagem e construções, continuando a exercer, única e exclusivamente, as atividades pecuárias, como demonstram os documentos acostados; 8. A recorrente seguiu o que determinava a Orientação Normativa (ON) INSS/AFAR, DE 02/08/1997; 9. Isto posto, requer: a) a reforma da decisão; b) o reconhecimento da improcedência da Notificação; e c) o arquivamento do presente processo. A DRP emitiu contra-razões, fls. 0155 a 0157, mantendo, em síntese, a decisão proferida e encaminhando o processo ao Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS). É o Relatório. 2.• CC/MF - Quinta Ca rama CONFERE COM O ORIGINAL af/E, 0 2Brasília, laia Sousa Moura Metr. 4295 • 118)1 _ _ Processo n.• 35395.001819/2006-86 CCO2CO5 Acórdão n.• 205 -00.495 2° CC/NIF - Quinta CâmaraCONFERE COM O ORIGINAL Fls. 165 Brasília, _01/261-i laia Sousa Moura Matr. 4295 • Voto Conselheiro MARCELO OLIVEIRA, Relator Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame das questões preliminares suscitadas pelo recorrente. DO MÉRITO O mérito da questão refere-se ao enquadramento da empresa. Primeiramente, vamos a alguns esclarecimentos. A empresa se auto-enquadrava no FPAS 604. A empresa se enquadrou nesse FPAS por ser, segundo ela, uma agroindústria. Esclarecemos ao recorrente que a atividade de criação e venda de gado não caracteriza a agroindústria. Agroindustrial é o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica é a industrialização de produção própria ou a industrialização de produção própria e de produção adquirida de terceiros. A legislação define agroindústria. Lei 8.212/1991: Art. 22A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os efeitos desta Lei, como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercializaç'do da produção, em substituição às previstas nos incisos I e lido art. 22 desta Lei, é de: A atividade pecuária da recorrente é de produtor rural pessoa jurídica, pois produtor rural pessoa jurídica é a empresa legalmente constituída que se dedica à atividade agropecuária e pesqueira, em área urbana ou rural. A Legislação da Seguridade Social determina que se o sujeito passivo for produtor rural pessoa jurídica e ficar constatado que ele desenvolve outra atividade econômica autônoma, mesmo que de forma não preponderante, não se aplica a substituição • contributiva, ficando obrigado a contribuir sobre a folha de pagamento de todos os segurados de todas as atividades e estabelecimentos. Nesse sentido, havia a determinação da Orientaçã rmativa (ON) INSS/DAF/AFAR no 3, de 8/09/1997. ON 3/1997: • Processo n.• 35395.001819/2006-86 c CCO2JCO5 Acórdão n.° 205-00.495 2s0 NCFCEiFtWieFotiOUnOt 810CF:t 61101:fAil Brasília, Fls. 166 laia Sousa Mou ra .4 Mau, 4295 5) Tendo em vista a excepcionalidade da substituição da contribuição do produtor rural pessoa jurídica incidente sobre a folha de salário dos segurados, pela contribuição incidente sobre a produção rural e as implicações decorrentes da decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou inconstitucional o 52° do art. 25 da Lei 8.870/94: a) a empresa, independentemente da quantidade de estabelecimentos e de atividades desenvolvidas constitui uma única entidade contribuinte e como tal deve ser considerada; d) a empresa que explora além da atividade de produção rural outra atividade, quer seja comercial, industrial ou de serviços, independentemente de qual seja a atividade preponderante, está sujeita à contribuição patronal incidente sobre a folha de salário (art. 22 da Lei n° 8.212/91) e não da contribuição incidente sobre a produção rural; Portanto, resta claro que sua contribuição - por ser produtor rural pessoa jurídica e por explorar, além da atividade de produção rural outra atividade, quer seja comercial, industrial ou de serviços, independentemente de qual seja a atividade preponderante - está corretamente conceituada no lançamento, pela contribuição patronal incidente sobre a folha de salário. Ressalte-se que a recorrente em seu recurso afirma que atua na área de construção civil, possuindo filiais que atuam na área rural. Não assiste razão ao recorrente quando afirma que a Lei 5.889/1973, Art. 2° e 3°, relativa ao trabalhador rural, é expressa quando vincula o empregado para fins de classificação. Quem vincula o segurado e as empresas e dita sua forma de contribuição é a Lei 8.212/1991. A recorrente afirma que em junho de 1999 demitiu seus funcionários e encerrou suas atividades de terraplenagern e construções, continuando a exercer, única e exclusivamente, as atividades pecuárias, como demonstram os documentos acostados. Pela análise da documentação, há alteração contratual de 2005, em que o objetivo da empresa está conceituado como de exploração no ramo de terraplenagem e construções. O contrato social e suas alterações são os documentos básicos p a definição do tipo de empresa, pois seu objeto social, definido pelos sócios, é o el ento que a caracteriza. ; Processo 6,35395.001819/2006-86 2* CC/MF - Quinta Camara CO22/095CONFERE COM O ORIGINAL Acórdão 205-00.495 Fls. 167C BrasIlla # 06- 013,4.> lois Sousa Moura Matr. 4295 Por fim, esclarecemos que a Orientação Normativa (ON) INSS/APAR 2, de 21/08/1997, citada pela recorrente, tinha como objetivo estabelecer procedimentos para enquadramento da empresa na atividade econômica preponderante e correspondente grau de risco, não possuindo ligação com a presente discussão. CONCLUSÃO • Em razão do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Sala das ofSess. , em 09 e Abril de 2008 v ' CELO OLIVEIRA Relator • • • • •_

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Numero do processo: 10320.004057/2010-07
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 05 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jul 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 IRPJ/CSLL. AUTOS DE INFRAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE DE JUROS DE MORA. Tratando-se de contrato de risco a empresa faturizadora assume sozinha os riscos da não liquidação dos débitos e não têm direito de regresso contra a faturizada, assim, inexistiria a obrigação de recompra dos títulos e pagamento de juros moratórios.
Numero da decisão: 1003-003.698
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Gustavo de Oliveira Machado, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
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AUTOS DE INFRAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE DE JUROS DE MORA. Tratando-se de contrato de risco a empresa faturizadora assume sozinha os riscos da não liquidação dos débitos e não têm direito de regresso contra a faturizada, assim, inexistiria a obrigação de recompra dos títulos e pagamento de juros moratórios. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Gustavo de Oliveira Machado, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de nº 16-086.807, proferido pela 8ª Turma da DRJ/SPO, que julgou improcedente a impugnação aos autos de infração de IRPJ e CSLL, relativamente aos anos-calendário de 2005, 2006, 2007 e 2008. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 32 0. 00 40 57 /2 01 0- 07 Fl. 1134DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.698 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.004057/2010-07 Por bem resumir os fatos ocorridos até o momento, transcrevo a seguir o relatório que apoiou o acórdão de piso, que se complementado oportunamente: “Trata-se de impugnação apresentada pelo sujeito passivo em face de autos de infração de IRPJ e CSLL, lavrados pela autoridade fiscal e relacionados à infração apurada no ano calendário de 2005, 2006, 2007 e 2008. DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO A autoridade fiscal lavrou os autos de infração (AI) de IRPJ (fls. 5/14),sem crédito tributário pelo fato de ter compensado os prejuízos fiscais dos próprios períodos de apuração, e CSLL (fls. 15/24), sem crédito tributário pelo fato de ter compensado as bases de cálculo negativas de CSLL dos próprios períodos de apuração, apontando como infração a dedução de "despesas com juros de mora efetuadas com títulos de crédito dos quais o fiscalizado não era mais proprietário, porque foram vendidas a empresas de factoring", as quais foram consideradas não necessárias nos termos do artigo 299 do RIR/99. Conforme descrito no Relatório da Ação Fiscal (RAF) de fls. 25/34, a presente autuação refere-se especificamente à glosa de despesas financeiras (juros) pagas pelo fiscalizado às empresas de factoring nos casos em que o cliente/sacado não paga o título objeto do contrato de factoring no vencimento. Sustenta a fiscalização que "o fiscalizado, ao vender para empresas de factoring seus títulos de crédito, gerados nas suas vendas a prazo, deixa de figurar como credor da operação, transferindo tal encargo para a respectiva empresa de factoring, que deve arcar totalmente com o risco, caso o sacado não pague seu débito no prazo acordado. Desse modo, as despesas com os juros de mora pagos pelo fiscalizado, quando o sacado atrasa o pagamento do título negociado com a factoring, do qual o fiscalizado não mais tem responsabilidade, são consideradas indedutíveis, portanto, glosadas". Os valores glosados de tais despesas foram adicionados de ofício, não tendo gerado crédito tributário lançado pois o sujeito passivo possuía suficiente prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL em cada um dos períodos de apuração autuados, e o auditor fiscal compensou tais prejuízos e bases negativa. Os valores glosados foram os seguintes: 2005 - R$ 145.169,41; 2006 - R$ 73.608,58; 2007 - R$ 59.568,77 e 2008 - R$ 131.209,36. DA IMPUGNAÇÃO Cientificado pessoalmente dos AI em 13/12/2010 o interessado apresentou Impugnação às fls. 1.036/1.066 em 12/01/2011. As principais alegações da defesa são, em síntese e naquilo que interessa a esse julgamento, as seguintes: i) alega que "foi pactuado o direito de regresso ou de recompra (pro solvendo), mediante a responsabilização do cedente faturizado pela solvência do devedor- sacado", ou seja, afirma que há previsão contratual para o ressarcimento dos juros de mora para a empresa de factoring nos casos de pagamento pelo sacado dos títulos fora do vencimento, diferentemente do Fisco que entendeu que "tratando-se de contrato de risco (pro soluto, ou seja, ao adquirir os títulos, a empresa faturizadora assume sozinha os riscos da não liquidação dos débitos), estas não tem direito de regresso contra a faturizada e, assim, inexistiria a obrigação de recompra dos títulos e pagamento dos juros moratórios"; Fl. 1135DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.698 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.004057/2010-07 ii) que as operações realizadas tiveram como objetivo aumentar o capital de giro da sociedade, e sendo assim as despesas financeiras incorridas e pagas são necessárias à sua atividade, e como tal dedutíveis nos termos do art. 374 do RIR/99; iii) que apesar de reconhecer que a exclusão da responsabilidade da faturizada "é a prática mais usual das operações com empresas de factoring...não se pode negar que pode haver cláusulas específicas em determinados contratos, a depender exclusivamente da vontade das partes", e que o Fisco não pode se insurgir contra isso; iv) também reconhece que boa parcela da doutrina "costuma incluir na conceituação e nas características do referido instituto a impossibilidade de negociação do direito de regresso por se tratar de um contrato de risco (pro soluto)", mas que "nada há na legislação vigente que impeça a estipulação de cláusula pro solvendo nos contratos de factoring", e que outra parte da doutrina assim se posiciona; v) alega que a aplicação da multa de ofício de 75% no lançamento é excessiva, devendo ser cancelada por afrontar os princípios constitucionais da razoabilidade e da livre iniciativa; vi) defende a inaplicabilidade da taxa selic como juros de mora para o crédito tributário lançado, pois tem natureza remuneratória de títulos, "razão pela qual não se pode admitir sua utilização pela Fazenda Pública como índice de correção monetária de tributos", e também a inaplicabilidade dos juros sobre a multa de ofício; vii) ao final requer seja reconhecida a integral improcedência da exigência fiscal, ou subsidiariamente, que se reconheça o cancelamento da multa de ofício e dos juros sobre esta multa, no caso de mantido o mérito do auto de infração”. Por sua vez, a 8ª Turma da DRJ/SPO julgou improcedente a impugnação aos autos de infração de IRPJ e CSLL (anos-calendário de 2005, 2006, 2007 e 2008), bem como a determinação de ajuste nas respectivas bases de cálculo, tendo em vista a compensação efetuada de ofício do valor tributável das infrações apuradas com os prejuízos fiscais e as bases de cálculo negativa de CSLL declarados pelo sujeito passivo nas respectivas DIPJ. Inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário com os seguintes fundamentos: “(...) III - DAS RAZÕES QUE LEVAM À REFORMA DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO. DA DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS SUPORTADAS PELA RECORRENTE Conforme narrado, a DRJ/SP decidiu pelo acerto da autuação sob o entendimento de que as despesas lançadas pela Recorrente não seriam essenciais para a sua atividade, o que a impediria de deduzi-las da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nesse sentido, nos termos do v. aresto recorrido, "A discussão está centrada exclusivamente na avaliação jurídico-tributária da caracterização da necessidade ou não de tal dispêndio para o desenvolvimento das atividades do contribuinte, nos termos do art. 299 do R1R/99. A fiscalização considerou-o não necessário, posto que decorrente de contrato de factoring que tem por característica básica e intrínseca a cessão dos créditos detidos pela faturizada fomentada em caráter definitivo (pro soluto) para a empresa de factoring". Fl. 1136DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.698 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.004057/2010-07 Ou seja, o Fisco e a DRJ/SP entenderam que as despesas deduzidas não seriam necessárias simplesmente porque os pagamentos dos juros de mora feitos pela Recorrente decorreriam de contratos firmados com factorings, já que não mais seria titular dos créditos e de seus respectivos riscos, integralmente transferidos àquelas empresas de fomento — segundo afirmado pela Fiscalização. Contudo, com todo o respeito, o que se mostra primordial para legitimar a dedutibilidade das despesas em questão não é a característica do contrato firmado com as factorings, mas sim a existência e a natureza dos pagamentos realizados pela Recorrente. Nesse passo, de início, o que não se pode perder de vista é que (i) as referidas despesas realmente ocorreram e, principalmente, que (i) as despesas com pagamentos de juros de mora sempre serão consideradas despesas operacionais para fins de dedução, mormente na hipótese em apreço, pois não há óbice legal que impeça a Recorrente de deduzir tais valores. A esse respeito, portanto, é imprescindível ressaltar que em nenhum momento os i. fiscais e a DRJ/SP questionaram a realização de todas as despesas abatidas pela Recorrente. Muito pelo contrário, pois consta do Relatório da Ação Fiscal e do v. acordão guerreado que os gastos deduzidos realmente ocorreram. O julgamento pela improcedência da Impugnação se deu, repita-se, porque os e. julgadores entenderam não haver correlação entre as despesas abatidas e a atividade comercial praticada pela Contribuinte, bem como por terem entendido que, com a transferência dos créditos às ,factorings, a ora Recorrente deixou de ter a propriedade dos títulos, o que a impediria de deduzir como despesa os juros de mora pagos em razão do inadimplemento das cártulas. Todavia, com todo o respeito, merece reforma o v. aresto recorrido, pois, conforme demonstrado na impugnação e comprovado pelos documentos juntados aos autos, o que efetivamente interessa ao caso é a realização das despesas, que, ao contrário do que restou assentado pela DRJ/SP, têm relação direta com suas atividades. Com efeito, as relações negociais mantidas entre a Recorrente e as empresas de factoring referidas pela Fiscalização têm como cerne uma avença no sentido de que, se os títulos negociados não forem pagos no vencimento pelos sacados, as faturizadoras podem cobrar diretamente daquela os títulos não honrados acrescidos de juros de mora. Em outras palavras, foi pactuado o direito de regresso ou de recompra (pro solvendo), mediante a responsabilização do cedente faturizado pela solvência do devedor-sacado. O Fisco e o v. acórdão recorrido, por sua vez, glosaram as despesas financeiras referentes aos juros de mora pagos pela Contribuinte às faturizadoras por entender que, tratando-se de contrato de risco (pro soluto, ou seja, ao adquirir os títulos, a empresa faturizadora assume sozinha os riscos da não liquidação dos débitos), estas não têm direito de regresso contra a faturizada , assim, inexistiria a obrigação de recompra dos títulos e pagamento de juros moratórios. Neste ponto, impende ressaltar que, embora a v. aresto guerreado tenha afirmado que em um dos dois contratos de factoring celebrados pela Recorrente (fls. 315/322) não haveria previsão de direito de regresso (teria caráter pro soluto), o que supostamente seria suficiente para infirmar o defendido na impugnação, a verdade irrefutável é que a Contribuinte suportou o pagamento dos juros de mora oriundo dos dois contratos, de modo que a dedutibilidade da despesa não pode ser afastada. Fl. 1137DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-003.698 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.004057/2010-07 Ora, tendo ou não direito de regresso, e independentemente da natureza do negócio jurídico celebrado entre as partes, se pro soluto ou pro solvendo, o fato é que a Recorrente incorreu nas despesas que foram deduzidas. Outrossim, é fato que o pagamento de juros de mora por uma empresa constitui despesa operacional, e não mera liberalidade, como parece querer fazer crer a DRJ/SP e o Fisco, razão pela qual não se mostra plausível glosar os valores relativos a essas despesas. Dito de outra forma, mesmo que a DRJ/SP houvesse entendido que os contratos firmados com as empresas de factoring tinham caráter pro soluto, ou seja, que houve a transferência da propriedade dos títulos e dos seus riscos às faturizadas, não poderiam ter desconsiderado que a Recorrente foi quem realmente assumiu os encargos dos juros de mora decorrentes dos títulos de créditos inadimplidos. Na realidade, os i. auditores e a DRJ/SP foram além, pois não só desconsideraram as despesas inegavelmente efetuadas pela Recorrente a título de pagamento de juros de mora, como, em um completo desvirtuamento do cenário fático-jurídico, entenderam que o pagamento de juros de mora realizado pela Contribuinte não teria correlação com as suas atividades, não sendo, por isso, uma despesa operacional. No caso, porém, a Recorrente realizou operações com empresas de factoring para fazer capital de giro e, assim, conseguir exercer as suas atividades (procedimento absolutamente normal em grandes empresas). A propósito, como pode ser verificado pelos documentos juntados aos autos, a Contribuinte não gozava de saúde financeira adequada - muito pelo contrário - e precisava de capital de giro. Nesse passo, as despesas financeiras realizadas tiveram o condão único e exclusivo de melhor capitalizar a Recorrente. É claro que, se a Contribuinte estivesse em condições financeiras ideais, não se proporia a pagar juros a uma instituição financeira. Tal operação, portanto, somente ocorreu por necessidade, sendo inconteste que os encargos dessas transações são dedutíveis como gastos operacionais. Ora, que empresa OU pessoa física paga juros de mora e outros encargos por mera liberalidade, como quer fazer crer a DRJ/SP? É óbvio que as despesas financeiras em apreço foram pagas para viabilizar a atividade da Recorrente. Por outro lado, na situação aqui retratada, também não existe norma legal alguma fixando condicionantes ou critérios para que a dedução dos juros de mora seja autorizada. Com efeito, o art. 374 do RIR/99, vigente à época, que dispunha sobre os requisitos para a dedução de juros pagos ou incorridos pelo contribuinte, previa que: "Art. 374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como custo ou despesa operacional, observadas as seguintes normas (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 17, parágrafo único): 1 - os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o deságio concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão ser apropriados, pro rata temporis, nos períodos de apuração a que competirem; II - os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré- operacional, podem ser registrados no ativo diferido, para serem amortizados. Fl. 1138DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-003.698 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.004057/2010-07 Parágrafo único. Não serão dedutíveis na determinação do lucro real, os juros, pagos ou creditados a empresas controladas ou coligadas, domiciliadas no exterior, relativos a empréstimos contraídos, quando, no balanço da coligada ou controlada, constar a existência de lucros não disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil (Lei n°9.532, de 1997, art. 1°, 3°)." Como se vê, a única hipótese legal que impede a dedução dos juros de mora corno despesa operacional diz respeito à questão envolvendo coligadas e controladas domiciliadas no exterior, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido, tendo havido pagamento de juros de mora por determinado contribuinte, será legítima a dedução deste gasto se restar comprovada a efetiva realização da despesa. Na espécie, é incontroverso que realmente houve o pagamento dos juros de mora por parte da Recorrente, já que, conforme dito alhures, a própria DRJ/SP e os i. fiscais reconheceram que as despesas financeiras ocorreram. Além disso, em nenhum momento a fiscalização e o órgão julgador suscitaram irregularidades nas operações, como ausência de demonstração de necessidade ou de não utilização dos valores transacionados com as factorings. Tampouco cogitou-se alegar que as despesas foram simuladas ou objeto de fraude. Sendo assim, por não ter sido questionada a necessidade das transações para a atividade da Recorrente, ou mesmo a lisura das operações, não poderia o Fisco criar critérios sem fundamento legal para impedir as deduções das despesas. A esse respeito, a Câmara Superior de Recursos Fiscais deste CARF afirmou, por mais de uma vez, que as despesas financeiras são operacionais, de modo a legitimar a dedutibilidade dos juros de mora pagos pelo contribuinte, assentando, ainda, que, inexistindo qualquer elemento de prova que descaracterize a normalidade e usualidade da despesa, muito menos que comprove ter havido simulação ou fraude na operação, não há que se falar em glosa dos valores deduzidos. (...) Percebe-se, pois, que o trecho acima adequa-se com sobras ao caso concreto, haja vista que os i. fiscais não comprovaram a desnecessidade das operações ou verificaram algum tipo de fraude praticada. Muito pelo contrário, urna vez que restou incontroverso nos autos a efetiva realização das despesas financeiras. Por fim, e com todo o respeito, não merece guarida a afirmação contida no v. aresto de que "a Administração Tributária Federal já se posicionou sobre o cerne desta discussão no Parecer Normativo COSIT n°5, de 10/04/2014, em que confirma que o contrato de factoring não é admitida, para fins fiscais, qualquer cláusula que conduza à responsabilidade do cedente quanto ao risco de crédito". Isso porque o aludido parecer não trata do tema em apreço, mas cuida tão somente da obrigatoriedade do regime de tributação pelo lucro real das pessoas jurídicas que exploram a atividade de securitização. Melhor explicando, em relação à celeuma debatida nos autos, o parecer citado faz apenas a diferenciação entre o desconto financeiro e o desconto mercantil, a fim de particularizar a atividade desenvolvida por empresas de factoring/securitização. Fl. 1139DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-003.698 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.004057/2010-07 Todavia, não há no parecer normativo nenhuma conclusão no sentido de que, para fins fiscais, os cedentes estão impedidos de deduzir despesas operacionais decorrentes de pagamentos de juros de mora (direito de regresso/recompra) por eventual inadimplemento do título em contratos de factoring. De fato, e para que não pairem dúvidas quanto à possibilidade de a Administração Fazendária reconhecer, para fins de dedução de despesas operacionais, a existência de contratos de factoring com cláusulas de regresso, cumpre trazer à baila recente julgado deste C. CARF, que tratou de situação bastante similar ao presente caso. No julgamento do Processo n° 13971.722141/2013-74, Acórdão no 1401-002.356, a 1° Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, ao contrário do que foi consignado pela DRJ/SP, assentou que a cláusula de recompra/direito de regresso não desvirtua contratos firmados com empresas de factoring e é aceita pela Autoridade Fazendária, de modo que os valores pagos a título de juros de mora devem ser considerados como despesas operacionais. (...) Assim, ficando demonstrado por meio de documentação fiscal idônea quem efetivamente suportou as despesas com pagamentos de juros de mora (recompra), inexiste previsão legal a impedir a dedução dos valores relativos a essas despesas. No caso supracitado, tratava-se de urna factoring e as despesas com os juros de mora haviam sido arcadas por seus clientes, de modo que os valores relativos a essas recompras foram excluídos de suas receitas para fins de tributação. Na presente hipótese, porém, o tratamento deve ser o oposto, já que as despesas com o pagamento dos juros de mora, devidamente comprovadas (fato incontroverso), foram custeadas pela Recorrente, o que implica na possibilidade de dedução desses valores como despesas operacionais. Vê-se, portanto, que a situação retratada acima muito se assemelha ao caso concreto, sendo certo que as deduções relativas às despesas com juros de mora não poderiam ter sido glosadas, o que reclama o provimento do presente recurso. IV - DO PEDIDO a) O Recurso Voluntário seja conhecido e provido para reformar o v. acórdão da DRJ/SP, desconstituindo o Auto de Infração que instrui o presente processo;” É o relatório. Voto Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Fl. 1140DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-003.698 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.004057/2010-07 Conforme já relatado, a controvérsia se resume à discussão da glosa de despesas financeiras (juros) pagas pela Recorrente às empresas de factoring, nos casos em que o cliente/sacado não paga o título objeto do contrato de factoring no vencimento. Neste contexto, houve a lavratura de auto de infração de IRPJ pelo fato de a Recorrente ter compensado os prejuízos fiscais dos próprios períodos de apuração e de CSLL ante a compensação das bases de cálculo negativas de CSLL dos próprios períodos de apuração. A infração refere-se à dedução de "despesas com juros de mora efetuadas com títulos de crédito dos quais o fiscalizado não era mais proprietário, porque foram vendidas a empresas de factoring", as quais foram consideradas não necessárias nos termos do artigo 299 do RIR/99. Conforme descrito no Relatório da Ação Fiscal, às e-fls. 25/34, a referida autuação alude, especificamente, à glosa de despesas financeiras (juros) pagas pelo fiscalizado às empresas de factoring nos casos em que o cliente/sacado não paga o título objeto do contrato de factoring no vencimento. Assim, os valores glosados de tais despesas foram adicionados de ofício, não tendo gerado crédito tributário lançado pois o sujeito passivo possuía suficiente prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL em cada um dos períodos de apuração autuados, e o auditor fiscal compensou tais prejuízos e bases negativa. Os valores glosados foram os seguintes: 2005 - R$ 145.169,41; 2006 - R$ 73.608,58; 2007 - R$ 59.568,77 e 2008 - R$ 131.209,36. Ademais, de acordo com a fiscalização, "o fiscalizado, ao vender para empresas de factoring seus títulos de crédito, gerados nas suas vendas a prazo, deixa de figurar como credor da operação, transferindo tal encargo para a respectiva empresa de factoring, que deve arcar totalmente com o risco, caso o sacado não pague seu débito no prazo acordado. Desse modo, as despesas com os juros de mora pagos pelo fiscalizado, quando o sacado atrasa o pagamento do título negociado com a factoring, do qual o fiscalizado não mais tem responsabilidade, são consideradas indedutíveis, portanto, glosadas". Por sua vez, o acórdão de piso, manteve a glosa das despesas financeiras referentes aos juros de mora pagos pela Recorrente às faturizadoras, por entender que, tratando- se de contrato de risco (pro soluto, ou seja, ao adquirir os títulos, a empresa faturizadora assume sozinha os riscos da não liquidação dos débitos), essas não têm direito de regresso contra a faturizada, assim, inexistiria a obrigação de recompra dos títulos e pagamento de juros moratórios. Por outro lado, a Recorrente, em suas razões recursais, ratificou o argumentos elencados em sua impugnação, reforçando que (i) as referidas despesas realmente ocorreram e, principalmente; que (ii) as despesas com pagamentos de juros de mora sempre serão consideradas despesas operacionais para fins de dedução, mormente na hipótese em apreço, pois não há óbice legal que impeça a Recorrente de deduzir tais valores; (iii) que a única hipótese legal que impede a dedução dos juros de mora corno despesa operacional diz respeito à questão envolvendo coligadas e controladas domiciliadas no exterior, o que não é o caso dos autos e que o Parecer Normativo COSIT n°5, de 10/04/2014, não se aplica ao caso em tela. Analisando a questão, entendo não assistir razão ao inconformismo da Recorrente. Explique-se. Fl. 1141DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-003.698 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.004057/2010-07 Repisando os fatos, a autuação refere-se à despesa financeira dos anos-calendário de 2005 a 2008, sob o argumento de as referidas despesas com juros de mora, foram apropriadas indevidamente ao resultado, haja vista que tais despesas foram efetuadas com títulos de créditos dos quais o fiscalizado não mais era proprietário por terem sido vendidos para empresas de factoring, representando, portanto, uma despesa desnecessária à obtenção da receita, tendo o fiscalizado que adicioná-la ao lucro líquido para determinação do lucro real, (e-fls. 11). O procedimento (IRPJ/CSLL) foi requisitado pela Justiça Federal, através do ofício n° 449/2007/SEPOD/1a VARNJF/MA, de 2007. A DRJ, na decisão recorrida, julgou improcedente a improcedente a impugnação por entender que “o fiscalizado, ao vender para empresas de factoring seus títulos de crédito, gerados nas suas vendas a prazo, deixa de figurar como credor da operação, transferindo tal encargo para a respectiva empresa de factoring, que deve arcar totalmente com o risco, caso o sacado não pague seu débito no prazo acordado. Desse modo, as despesas com os juros de mora pagos pelo fiscalizado, quando o sacado atrasa o pagamento do título negociado com a factoring, do qual o fiscalizado não mais tem responsabilidade, são consideradas indedutíveis, portanto, glosadas. De fato, em que pese entendimento divergente da Recorrente, comungo do posicionamento do acórdão de piso, pois o deságio recebido pelo faturizado (diferença entre o valor de face do título e o valor recebido pelo mesmo) considerado uma despesa dedutível é apropriada no ato do negócio celebrado. Isso decorre justamente da característica básica do contrato de factoring, que é o seu caráter pro soluto, ou seja, a transmissão da propriedade do título cedido para a empresa de factoring, e, portanto, há transferência conjunta tanto do crédito em si, como do risco deste crédito, sendo bem isso o que diferencia uma operação de fomento mercantil, das operações de desconto financeiro ou mútuo oferecidos exclusivamente pelas instituições financeiras, das quais as empresas de factoring não fazem parte. Não há como, portanto, permissão legal para a a dedução do deságio por parte da faturizada/fomentada, ainda que ela ainda viesse a ser responsabilizada sobre o risco de crédito do título no caso do inadimplemento do cliente (sacado), como afirma a fiscalizada existir nos contratos. Além do mais, o Parecer Normativo COSIT nº 5, de 10/04/2014, confirma que no contrato de factoring não é admitida, para fins fiscais, qualquer cláusula que conduza à responsabilidade do cedente quanto ao risco de crédito, ou seja, no desconto mercantil, denominado por faturização ou factoring quando operado por empresas dedicadas a essa atividade, todos os elementos do título são transferidos ao cessionário, e não admite qualquer cláusula que leve à responsabilidade do cedente pelo risco de crédito. Assim, deve prevalecer o acórdão de piso, juntos fundamentos de fato e de direito como minhas razões de decidir e o reproduzo a seguir: “Importante deixar consignado que não há controvérsia instaurada nos autos quanto à natureza da despesa glosada pela fiscalização (juros de mora pagos pela fiscalizada à empresa de fomento mercantil - factoring, como ressarcimento pelo atraso dos seus clientes na quitação dos títulos de crédito cedidos), e nem em relação aos valores glosados. A discussão está centrada exclusivamente na avaliação jurídico-tributária da caracterização da necessidade ou não de tal dispêndio para o desenvolvimento das atividades do contribuinte, nos termos do art. 299 do RIR/99. A fiscalização considerou- Fl. 1142DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-003.698 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.004057/2010-07 o não necessário, posto que decorrente de contrato de factoring que tem por característica básica e intrínseca a cessão dos créditos detidos pela faturizada/fomentada em caráter definitivo (pro soluto) para a empresa de factoring. Já o impugnante entende que não há impedimento legal para o estabelecimento de cláusula pro solvendo no contrato de factoring, "com avença de direito de regresso ou de recompra por parte do cedente dos títulos não honrados pelos sacados". As decisões jurisprudenciais citadas pelo interessado na impugnação não se referem à situação tratada neste processo, vez que cuidam de despesas financeiras decorrentes de negócios que não se caracterizam como fomento mercantil (mútuos, descontos financeitos, etc), de forma que não se prestam a amparar a tese desenvolvida pela defesa. Na verdade o negócio de factoring tem tratamento fiscal específico conferido pela legislação, sendo o deságio recebido pelo faturizado (diferença entre o valor de face do título e o valor recebido pelo mesmo) considerado uma despesa dedutível apropriada no ato do negócio celebrado. E tal concepção legal tem como corolário justamente a característica básica do contrato de factoring, que é o seu caráter pro soluto, ou seja, a transmissão da propriedade do título cedido para a empresa de factoring, e, portanto, a transferência conjunta tanto do crédito em si, como do risco deste crédito, sendo bem isso o que diferencia uma operação de fomento mercantil, das operações de desconto financeiro ou mútuo oferecidos exclusivamente pelas instituições financeiras, das quais as empresas de factoring não fazem parte. Não haveria sentido em se permitir a dedução fiscal integral e imediata do deságio por parte da faturizada/fomentada se ela ainda viesse a ser responsabilizada sobre o risco de crédito do título no caso do inadimplemento do cliente (sacado), como afirma a fiscalizada existir nos contratos. Sobre o assunto vale informar que, diferentemente do que alega a interessada, em um dos contratos anexados aos autos, às fls. 315/322, não há sequer a expressa previsão do citado direito de regresso da contratada (empresa de factoring) pela mora no pagamento dos títulos, o que, por si só, já autoriza a conclusão fiscal pela desnecessidade da despesa por ausência de obrigação contratual neste sentido. Ao contrário, revela que a natureza do contrato é pro soluto, em que a propriedade é transmitida integralmente para a empresa de factoring. Pelo contrato a vendedora dos títulos (faturizada) apenas responde pelos riscos da solvência e pelos prejuízos advindos da negociação se, e somente se, sejam questionadas a legitimidade, legalidade e autenticidade dos títulos, não se aplicando para os casos de atraso no adimplemento por parte do sacado. A seguir partes deste contrato que ilustram este ponto: CLAUSULA PRIMEIRA As partes acima qualificadas celebram o presente CONTRATO, nos termos da Lei 8.981 de 20.01.95, com o objeto do fomento mercantil das atividades da Vendedora pela Compradora, através de "FACTORING", que declaram conhecer, e pelo que aqui ficar avençado, e o fazem mediante as clausulas e condições seguintes: Parágrafo Primeiro: A Compradora prestara serviços de fomento mercantil, "FACTORING", Assessoria de credito, mercado, gestão de credito, acompanhamento de carteira de contas a receber e a pagar, bem como de outros serviços que venham a ser solicitados pela Vendedora, combinados com a compra de todos, ou de parte, dos títulos de credito referentes as vendas mercantis e/ou de prestação de serviços realizadas a prazo pela Vendedora; Parágrafo Segundo: Fl. 1143DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-003.698 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.004057/2010-07 Uma vez declarado que a Vendedora conhece e aceita a sistemática e condições do "FACTORING", declara também que, transferira a titularidade dos créditos que forem aceitos e negociados pela Compradora, que passara a ser a proprietária dos mesmos títulos; Parágrafo Terceiro: A Vendedora e responsável e responde perante a Compradora pelos riscos e prejuízos advindos dos títulos negociados, caso sejam questionadas a sua legitimidade, legalidade e autenticidade, se comprometendo, nesse momento, a conceder a Compradora as - garantias necessárias, conforme exposto na Clausula Primeira e seguintes deste contrato; CLAUSULA QUARTA A Vendedora enviara a Compradora os títulos de credito a serem negociados devidamente endossados, na forma contratada, acompanhado de fotocopia da respectiva Nota Fiscal e comprovante original da entrega, cuja devolução serra efetuada Os liquidação do respectivo titulo de credito; CLAUSULA QUINTA A compra de títulos de credito "pró soluto se dará pôr endosso pleno, em preto, se responsabilizando a Vendedora por todas as obrigações advindas do endosso, na forma prescrita nos arts. 191 a 220 do Código Comercial e legislação aplicável a espécie, com exceção do que se refere aos títulos de credito liquidados pela Devedora-Sacada; Parágrafo Único: A vendedora remetera a Compradora os títulos de credito para venda, relacionando-os em ordem seqüencial em um TERMO ADITIVO ao presente contrato, instrumento este, que fará parte integrante do presente contrato, podendo a Compradora selecionar, a seu exclusivo critério, bem como aprovar os referidos títulos remetendo a Vendedora os que ano forem aprovados; CLAUSULA SEXTA A condição "pró soluto" estabelecida na Clausula Quinta perdera sua eficácia, tornado, enato, "pró solvendo", tomando-se a Vendedora responsável pela liquidação dos títulos de credito negociados, respondendo pelas obrigações legais referente ao endosso, caso sejam questionadas a legalidade, legitimidade ou veracidade dos títulos de credito vendidos; De qualquer forma, independente do que está discutido acima, a Administração Tributária Federal já se posicionou sobre o cerne desta discussão no Parecer Normativo COSIT nº 5, de 10/04/2014, em que confirma que no contrato de factoring não é admitida, para fins fiscais, qualquer cláusula que conduza à responsabilidade do cedente quanto ao risco de crédito. A seguir reproduzo trechos eloquentes deste Parecer Normativo: 10. Embora o crédito e o risco sejam componentes indissociáveis do título, sob ponto de vista da titularidade de direitos são elementos distintos, uma vez que o cessionário de um título pode ou não arcar com o risco a ele inerente. As diversas combinações de transferências do crédito e do respectivo risco compõem os elementos caracterizadores das operações típicas desse mercado. Tem-se portanto, como características essenciais do título de crédito, a literalidade e autonomia, e como elementos constitutivos de valor econômico, o crédito em si e o respectivo risco, que formam a base das operações. 11. As regras gerais, previstas principalmente nos arts. 287 e 295 do Código Civil (CC), estabelecem que a cessão do crédito abrange as garantias e o risco, ressalvadas disposições em contrário, isto é, qualquer efeito diverso da regra Fl. 1144DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1003-003.698 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.004057/2010-07 geral deve ser produzido por cláusula específica. Nesse sentido, é possível conceber diversas modalidades de operações a partir de diferentes combinações de cessão de crédito, risco e garantias. O mercado de crédito mercantil opera principalmente duas modalidades de negócio, que se distinguem exatamente pelo tratamento dado ao risco: o desconto financeiro e o desconto mercantil. 12. O desconto financeiro, efetuado em uma instituição financeira, caracteriza-se pela cessão onerosa de títulos de crédito mediante a transferência apenas do crédito, permanecendo o cedente com a responsabilidade pela insolvência do título, seja por meio de aval ou qualquer outra cláusula de responsabilidade pessoal, necessariamente estipulado no contrato no qual se ampara a cessão. Isso porque o contrato típico dessa modalidade de transação configura-se como um mútuo de valor e vencimento coincidentes com o título, o que traduz uma operação exclusiva das instituições financeiras, sendo remunerada pelos juros incorridos entre o momento da cessão e o da liquidação do título. Os fatores de risco da operação concentram-se muito mais no mútuo do que no título. 13. Já no desconto mercantil, denominado por faturização ou factoring quando operado por empresas dedicadas a essa atividade, todos os elementos do título são transferidos ao cessionário, e não admite qualquer cláusula que leve à responsabilidade do cedente pelo risco de crédito. 14. A jurisprudência tem enfatizado a neutralidade do cedente em relação ao risco de crédito de título faturizado, nos seguintes termos: AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DECLARATÓRIA - NULIDADE DE NOTAS PROMISSÓRIAS - EMPRESA DE FACTORING - REALIZAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS E DE DESCONTO DE TÍTULOS COM GARANTIA DE DIREITO DE REGRESSO - IMPOSSIBILIDADE - PRÁTICA PRIVATIVA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - PRECEDENTES DESTA CORTE - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA/STJ - ADEMAIS, ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO - REEXAME DE PROVAS - ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ - MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA - AGRAVO IMPROVIDO”.(grifei) (STJ - AgRg no Ag 1071538/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 18/02/2009) --- X --- AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DECLARATÓRIA - NULIDADE DE NOTAS PROMISSÓRIAS - EMPRESA DE FACTORING - REALIZAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS E DE DESCONTO DE TÍTULOS COM GARANTIA DE DIREITO DE REGRESSO - IMPOSSIBILIDADE - PRÁTICA PRIVATIVA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - PRECEDENTES DESTA CORTE - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA/STJ - ADEMAIS, ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO - REEXAME DE PROVAS - ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ - MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA - AGRAVO IMPROVIDO. (Resp 773.202/RS, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 13.3.2007) --- X --- COMERCIAL - “FACTORING” - ATIVIDADE NÃO ABRANGIDA PELO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - INAPLICABILIDADE DOS JUROS PERMITIDOS AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. I - O “FACTORING” DISTANCIA-SE DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA JUSTAMENTE PORQUE SEUS NEGOCIOS NÃO SE ABRIGAM NO DIREITO Fl. 1145DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1003-003.698 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.004057/2010-07 DE REGRESSO E NEM NA GARANTIA REPRESENTADA PELO AVAL OU ENDOSSO. DAÍ QUE NESSE TIPO DE CONTRATO NÃO SE APLICAM OS JUROS PERMITIDOS AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. E QUE AS EMPRESAS QUE OPERAM COM O “FACTORING” NÃO SE INCLUEM NO AMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. II - O EMPRESTIMO E O DESCONTO DE TITULOS, A TEOR DE ART. 17, DA LEI 4.595/64, SÃO OPERAÇÕES TIPICAS, PRIVATIVAS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DEPENDENDO SUA PRATICA DE AUTORIZAÇÃO GOVERNAMENTAL. III - RECURSO NÃO CONHECIDO. (REsp nº 119.705/RS, 3ª Turma, relator Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 29/6/98) 15. As decisões distinguem a faturização do desconto financeiro dissociando o crédito do respectivo risco, ao afirmar que é o risco que a faturizadora adquire efetivamente. Na lógica adotada pela jurisprudência, a situação do crédito e a do risco definem a natureza das operações com títulos de crédito, concluindo que o desconto financeiro pretende o crédito, mas não o risco. Já na faturização a cessão visa o risco, e não o crédito. Nessa perspectiva, o crédito e o risco, como elementos distintos, podem ter valores econômicos diferentes na cessão de títulos, sendo o crédito definido pelo valor a ser pago pelo devedor, e o risco, com preço avaliado e negociado entre cedente e cessionário. Quanto às outras alegações da defesa, sobre a abusividade da multa de ofício no percentual de 75%, da ilegalidade da aplicação da Taxa Selic como juros de mora e sobre a não incidência dos juros sobre a multa de ofício, não merecem prosperar pois, além do mérito das alegações confrontar a legislação tributária vigente, elas absolutamente não se aplicam ao caso concreto tratado no processo, uma vez que os autos de infração de IRPJ e CSLL lavrados (fls. 4/24) não contém exigência de crédito tributário, mas apenas determinação de ajuste nas respectivas bases de cálculo, tendo em vista a compensação efetuada de ofício do valor tributável das infrações apuradas com os prejuízos fiscais e as bases de cálculo negativa de CSLL declarados pelo sujeito passivo nas respectivas DIPJ”. Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de negar provimento ao recurso em análise. (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça Fl. 1146DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11030.002460/2008-05
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2004, 2005, 2006 CARNÊ-LEÃO. CUMULATIVIDADE DAS MULTAS ISOLADA E DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. SÚMULA CARF N° 147. Somente com a edição da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, passou a existir a previsão específica de incidência da multa isolada na hipótese de falta de pagamento do carnê-leão (50%), sem prejuízo da penalidade simultânea pelo lançamento de ofício do respectivo rendimento no ajuste anual (75%).
Numero da decisão: 2202-009.929
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sônia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Christiano Rocha Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Christiano Rocha Pinheiro (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, LeonamRocha de Medeiros, Gleison Pimenta Sousa, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Martinda Silva Gesto e Sônia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: CHRISTIANO ROCHA PINHEIRO
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CUMULATIVIDADE DAS MULTAS ISOLADA E DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. SÚMULA CARF N° 147. Somente com a edição da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, passou a existir a previsão específica de incidência da multa isolada na hipótese de falta de pagamento do carnê-leão (50%), sem prejuízo da penalidade simultânea pelo lançamento de ofício do respectivo rendimento no ajuste anual (75%). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sônia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Christiano Rocha Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Christiano Rocha Pinheiro (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Gleison Pimenta Sousa, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Martin da Silva Gesto e Sônia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório De início, para consulta e remissão aos marcos do debate até aqui conduzido, segue anotado o índice das principais peças processuais que compõe o feito: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 03 0. 00 24 60 /2 00 8- 05 Fl. 638DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.929 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11030.002460/2008-05 Índice de Peças Processuais Documento Auto de Infração Impugnação DRJ - Acórdão Recurso Voluntário Localização (Fl.) 3 595 609 622 Diante da lavratura de Auto de Infração para lançamento crédito tributário relativo ao IRPF, o recorrente se insurgiu perante o contencioso administrativo cuja primeira análise foi concretizada no Acórdão 18-12.407 da lavra da 2ª Turma da Delegacia da RFB de Julgamento em Santa Maria (DRJ/STM). Para melhor compreensão dos fatos até aqui sucedidos, tomo como referência o relatório que compõe a supracitada decisão. DRJ ACORDÃO - RELATÓRIO Contra o contribuinte foi lavrado auto de infração (fls. 02 a 32) referente a Imposto sobre a Renda de Pessoa Física do ano-calendário 2004, 2005, 2006, no qual foi apurado o crédito tributário de R$ 181.592,64, nele compreendido imposto, multa de oficio e juros de mora e multa exigida isoladamente, em decorrência da apuração de omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas, dedução indevida de despesas do livro caixa e falta de recolhimento do IRPF devido a titulo de carnê-leão, na forma dos dispositivos legais sumariados na peça fiscal. Tempestivamente, o interessado apresenta a impugnação parcial da exigência às fls. 588 a 597. Suas alegações estão, em síntese, a seguir descritas. A autuação fazendária em parte não pode prosperar pois contém inconsistências de ordem legal e materiais que a invalida. As normas sobre o lançamento de tributos e contribuições, bem como, sobre a explicação de multas, nos moldes do empregado na autuação fiscal, tem marco importante com a Lei 9.430, de 1996, artigo 44. A partir de 2004, o art. 44 da Lei n° 9.430/96 foi alterado pelo artigo 2° da Lei n° 10.892/2004. As alterações dizem respeito somente aos casos de utilização diversa de benefícios e nos casos de falta de atendimento a intimações. A Lei n° 9.430/96 foi novamente alterada pela Medida Provisória n° 303/2006, que, no entanto, foi declarada sem eficácia pelo Congresso Nacional. Posteriormente, a partir de 2007. o artigo 44 da Lei n° 9.430/96 passou a vigorar com a redação dada pelo art. 18 da Medida Provisória n° 351/2007. Houve alteração no percentual da multa isolada aplicável aos casos de falta de pagamento, pagamento após o vencimento sem os acréscimos da lei e nas hipóteses de falta de pagamento mensal obrigatório, passando de 75% para 50%. Na hipótese de falta de declaração ou declaração inexata, que ocorre quando o contribuinte incorre em erro relativamente ao valor dos rendimentos declarados, o Fisco apura o montante tributável e realiza o lançamento correspondente, e, então aplica a multa de 75% sobre o total apurado. Nesse caso a multa é cobrada juntamente com o valor do imposto apurado. O inciso Ill, §1° do mencionado art. 44, previa a aplicação de uma multa isolada para a hipótese do contribuinte 'que estivesse obrigado ao recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão) e não realizasse tal recolhimento. Assim, nesse caso, mesmo após o encerramento do período-base, ainda que o contribuinte tenha incluído na respectiva declaração de ajuste anual o rendimento sujeito ao camê-leão, mesmo assim caberia a cobrança da multa isolada. Fl. 639DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.929 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11030.002460/2008-05 Ressalte-se que a legislação não autoriza a cobrança concomitante da multa de oficio de 75% sobre o valor não declarado e lançado de ofício por iniciativa do Fisco, mais uma multa isolada de 50%, aplicada sobre a mesma base de cálculo. A aplicação de duas multas distintas sobre uma mesma base de cálculo caracteriza uma prática ilegal, bis in idem, decorrente de uma interpretação distorcida do Fisco, pois com a própria lei expressamente determina a aplicação será isolada. Do disposto no artigo 97, inciso V da Lei n° 5.172/66 (CTN), se infere que a instituição ou majoração de qualquer penalidade somente pode ocorrer ao amparo da lei. Ao executivo de nenhuma forma é dada a possibilidade de agir ao seu talante. A lei há de ser sempre a única fonte capaz de estabelecer o balizamento indispensável à prática de cominação de penalidade. Transcreve o artigo 112 do CTN. No âmbito administrativo-tributário vige o princípio da tipicidade cerrada, o que significa dizer que toda autoridade fiscal deve fiel obediência ao estrito comando legal. A aplicação de penalidade demanda indispensável ocorrência de sua hipótese de incidência legalmente prevista. Portanto, para dar ensejo à aplicação da penalidade é necessário que tenha efetivamente ocorrido o fato descrito em abstrato na lei como infração, que no caso não aconteceu. Nesse sentido são as decisões do Conselho de Contribuintes conforme acórdãos cujos ementários transcreve. O Fisco incorreu em lamentável equívoco, pois ao apurar valores que considerou devido nos anos-calendário de 2004 a 2006, realizou o lançamento de oficio correspondente, tendo em vista que esses valores não foram declarados nas épocas próprias, hipótese em que caberia apenas a aplicação da multa de oficio propriamente dita. Realmente, nesse caso a lei autoriza somente a aplicação da multa de oficio de 75%, não havendo previsão legal para a aplicação concomitante de outra multa além daquela prevista no inciso I, §l°, do artigo 44 da Lei n° 9.430/96. Portanto, relativamente à multa isolada no valor de R$39.88l,09, aplicada no percentual de 50%, entende ser o lançamento manifestamente ilegítimo, motivo pelo qual a exigência, nessa parte, deve ser cancelada. Registre-se entender a impugnação parcial, por não concordar exclusivamente com a aplicação da multa isolada, sendo que ao demais autuado já providenciou o pagamento integral, em 03/12/2008, conforme DARF que anexa. A partir da análise dos elementos de prova carreados aos autos e dos fundamentos apresentados pela defesa, o colegiado da DRJ/STM decidiu por unanimidade não dar provimento a impugnação e, assim, manteve a integralidade do crédito tributário contestado. Segue ementa do acórdão. DRJ ACORDÃO - EMENTA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 MULTA ISOLADA (CARNÊ LEAO). A multa de lançamento de ofício é exigida isoladamente no caso de pessoa física sujeita ao recolhimento mensal obrigatório do imposto (carnê-leão) que deixar de fazê-lo. Fl. 640DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.929 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11030.002460/2008-05 CONCOMITÂNCIA ENTRE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA. Não há impedimento na aplicação da multa de oficio e da multa isolada por se referirem a diferentes infrações cometidas. Inconformado com a primeira decisão administrativa, o recorrente apresentou recurso voluntário por meio do qual carreou em síntese os seguintes fundamentos. RECURSO VOLUNTÁRIO Que o auto de infração foi formalizado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Passo Fundo (RS); Que o recorrente contestou somente a cobrança indevida da multa isolada (50%) prevista pelo art. 44, § 1°, IV da Lei nº 9.430/1996, relativa ao carnê-leão; A parte não impugnada foi inteiramente quitada conforme comprovação por meio de DARF acostada aos autos; A INCONSISTÊNCIA LEGAL DO LANÇAMENTO Que para comprovar o alegado, o recurso transcreverá os fundamentos já anotados na impugnação; Que a alterações na Lei nº 9.430/1996, promovidas pela superveniência da Lei nº 10.892/2004, dizem respeito somente aos casos de utilização diversa de benefícios e nos casos de falta de atendimento à intimações; Que na falta de declaração ou declaração inexata, o Fisco apura o montante tributável e realiza o lançamento correspondente, e, então, aplica a multa de 75% sobre o total apurado; Que no caso de falta de pagamento ou de pagamento após o vencimento sem os acréscimos legais, havia também a previsão de aplicação da multa de ofício no percentual de 75% sobre o valor não recolhido ou recolhido sem acréscimos; Que a legislação não autoriza a cobrança concomitante da multa de ofício (75%) e da multa isolada (50%), aplicadas sobre a mesma base cálculo; Que a aplicação de duas multas distintas sobres a mesma base de cálculo caracteriza uma prática ilegal, bis in idem, decorrente de uma interpretação Fl. 641DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.929 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11030.002460/2008-05 distorcida do fisco, pois como a própria lei expressamente determina a aplicação será isolada; Que no âmbito administrativo-tributário vige o princípio da tipicidade cerrada, o que significa dizer que toda autoridade fiscal deve fiel obediência ao estrito comando legal; Que o Fisco incorreu em lamentável equívoco ao apurar valores nos anos- calendários de 2004, 2005 e 2006; uma vez que nesse caso a lei autoriza somente a aplicação da multa de ofício de 75%, não havendo previsão legal para a aplicação concomitante de outra multa; OS PEDIDOS Diante do exposto, pede a esse Colegiado o cancelamento da parte impugnada (Multa Isolada) do auto de infração e o consequente arquivamento do processo fiscal. É o relatório. Voto Conselheiro Christiano Rocha Pinheiro, Relator. ADMISSIBILIDADE TEMPESTIVIDADE E PRESSUPOSTOS O recorrente foi intimado da decisão de primeira instância por via postal, em 23/06/2010, conforme Aviso de Recebimento (fl. 617). Uma vez que o recurso foi protocolizado em 02/07/2010 (fl. 622), é considerado tempestivo ademais de preencher os pressupostos legais de admissibilidade. MATÉRIA CONHECIDA CONCOMITÂNCIA DE COMINAÇÕES SANCIONADORAS O recorrente assenta sua defesa no questionamento acerca da possibilidade, ou não, da cominação conjunta das multas preconizadas pelo art. 44, II, a da Lei nº 9.430/1996 e pelo art. 44, I do mesmo diploma. Fl. 642DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.929 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11030.002460/2008-05 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; O caso sob análise diz respeito a rendimentos sujeitos a tributação prevista pelo art. 8º da Lei nº 7.713/1988, consistentes em montantes percebidos de outra pessoa física, ou de fontes situadas no exterior, rendimentos e ganhos de capital que não tenham sido tributados na fonte. Perceba-se que a sistemática implementada pelo carnê-leão é voltada para o controle fiscal e garantia de arrecadação decorrente de rendas desprovidas da lógica de retenção em fonte. Trata-se, pois, de um mecanismo de antecipação ingressos que não descaracteriza a natureza tributável dos rendimentos e conseguinte submissão ao ajuste anual. A situação concreta relata um contribuinte que exercia o ofício de Tabelião do Segundo Tabelionato de Passo Fundo/RS, durante o período sujeito a apuração fiscal, cuja operação pressupõe a elaboração de Livro Caixa para determinação da matéria tributária. O Termo Verificação Fiscal produzido na esteira do Auto de Infração relatou as irregularidades, fls. 32/33. Diante de tais constatações e, à vista da legislação tributária, foram efetuados os cálculos para exigência do imposto que deixou de ser recolhido aos cofres públicos, computando- se na determinação da base de cálculo anual do Imposto de Renda Pessoa Física - IRPF, as omissões de rendimentos e as deduções indevidas de despesas, conforme descrito acima, apurando-se o imposto devido, acrescido da multa de lançamento de ofício-V de 75% e dos juros de mora, bem como da multa isolada de 50%, de conformidade com os respectivos enquadramentos legais que constam do Auto de Infração do qual este Termo de Verificação Fiscal é parte integrante. O presente lançamento de ofício visa resguardar os interesses da Fazenda Nacional com relação aos fatos descritos, não impedindo a realização de novas fiscalizações, dentro do prazo decadencial, caso venha a tomar conhecimento de fatos novos, não verificados na presente fiscalização, que abrangeu os anoscalendário de 2004 a 2006. Sobre o tema, foi editada a Súmula CARF nº 147 que revela o marco cronológico relativo as pertinentes modificações legais e conseguintes efeitos. Segundo interpretação dada, a multa isolada derivada da falta de pagamento do carnê-leão somente adentrou no mundo jurídico com a edição da Medida Provisória nº 351/2007, depois convertida na Lei nº 11.488/2007, quando já havia transcorrido os períodos de apuração considerados pela Autoridade Fiscal (2004 a 2006). Somente com a edição da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, passou a existir a previsão específica de incidência da multa isolada na hipótese de falta de pagamento do carnê-leão (50%), sem prejuízo da penalidade simultânea pelo lançamento de ofício do respectivo rendimento no ajuste anual (75%). Fl. 643DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7713.htm#art8 Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.929 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11030.002460/2008-05 Perfilhada com dita exegese, e com intuito aclarador, a ementa da Decisão nº 2202-008.949 prolatada no bojo do processo nº 14041.001407/2008-48 e acolhida por unanimidade pela presente Turma, sob relatoria do Conselheiro Mário Hermes Soares Campos, dita ser incabível a aplicação de multa isolada em função da ausência de recolhimento de carnê- leão para fatos geradores anteriores à vigência da nova redação dada ao art. 44, da Lei nº 9.430/1996, pela MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007. Embora o cerne da questão não resida exatamente na concomitância das cominações sancionadoras, como sugere a defesa, o conteúdo da Súmula CARF nº 147 fixa a incompatibilidade temporal dos fatos aqui observados com a vigência do art. 44, II, a da Lei nº 9.430/1996, no sentido de que os efeitos da multa isolada somente começam a ser produzidos quando já finalizados os períodos de apuração tomados pela atuação fiscal. Portanto, ainda que tenha razão a decisão de piso ao afirmar que não há disposição legal proibitiva da acumulação da multa de ofício e a multa exigida isoladamente pela falta de recolhimento do carnê-leão, fl. 613, a cronologia dos fatos aponta para a ausência de marco legal em 2006 capaz de sustentar a aplicação da multa isolada, o que sob a perspectiva do princípio da legalidade corrobora as pretensões da defesa.  Conclusão Baseado no exposto, voto por conhecer do recurso; e, no mérito, dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Christiano Rocha Pinheiro Fl. 644DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10660.724822/2011-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. STF. TEMA 32. REQUISITOS PARA IMUNIDADE. LEI COMPLEMENTAR. A inconstitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/1991 declarada no bojo da tese fixada pelo Tema 32 do STF, retira a exigência de manifestação da administração tributária para fins de gozo da imunidade prevista para entidades beneficentes de assistência social antes da vigência da Lei nº 12.101/2009.
Numero da decisão: 2202-009.955
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto à alegação de inconstitucionalidade de normas, e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento no sentido de reconhecer a imunidade tributária na competência 01/2009 e a partir da competência 12/2009, inclusive. Votou pelas conclusões o Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. (documento assinado digitalmente) Sônia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Christiano Rocha Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Christiano Rocha Pinheiro (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, LeonamRocha de Medeiros, Gleison Pimenta Sousa, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Martinda Silva Gesto e Sônia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: CHRISTIANO ROCHA PINHEIRO
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COMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. STF. TEMA 32. REQUISITOS PARA IMUNIDADE. LEI COMPLEMENTAR. A inconstitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/1991 declarada no bojo da tese fixada pelo Tema 32 do STF, retira a exigência de manifestação da administração tributária para fins de gozo da imunidade prevista para entidades beneficentes de assistência social antes da vigência da Lei nº 12.101/2009. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto à alegação de inconstitucionalidade de normas, e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento no sentido de reconhecer a imunidade tributária na competência 01/2009 e a partir da competência 12/2009, inclusive. Votou pelas conclusões o Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. (documento assinado digitalmente) Sônia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Christiano Rocha Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Christiano Rocha Pinheiro (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Gleison Pimenta Sousa, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Martin da Silva Gesto e Sônia de Queiroz Accioly (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 72 48 22 /2 01 1- 21 Fl. 246DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 Relatório De início, para consulta e remissão aos marcos do debate até aqui conduzido, segue anotado o índice das principais peças processuais que compõe o feito: Índice de Peças Processuais Documento Auto de Infração Impugnação DRJ - Acórdão Recurso Voluntário Localização (Fl.) 5 52 165 257 Para registro, o feito está apensado aos autos do processo nº 10660.724819/2011- 15 e acompanha o processo nº 10660.724823/2011-75 que, em síntese, tratam de auto de infração correlacionado e de representação fiscal para fins penais, respectivamente. Diante da lavratura de Auto de Infração para lançamento crédito tributário relativo às Contribuições Sociais Previdenciárias, o recorrente se insurgiu perante o contencioso administrativo cuja primeira análise foi concretizada no Acórdão 09-52.195 da lavra da 5ª Turma da Delegacia da RFB de Julgamento em Juiz de Fora (DRJ/JFA). Para melhor compreensão dos fatos até aqui sucedidos, tomo como referência o relatório que compõe a supracitada decisão. DRJ ACORDÃO - RELATÓRIO Compõem o presente processo os autos de infração 51.006.228-8 e 51.006.229-6, lavrados em 29/11/2011. Como motivação do lançamento, consta, no Relatório Fiscal de folhas 24 a 26 o seguinte: ... IV - IDENTIFICAÇÃO DO CRÉDITO: 1. Trata-se: de auditoria realizada, relativa às Contribuições Previdenciárias, com fulcro, no Mandado de Procedimento Fiscal n° 0610600.2011-01684-8, de 25/10/2011 Termo de Início de Procedimento Fiscal - TIPF , com ciência em 01.11.2011, relativo ao período de 01/2007 a 12/2010, solicitando diversos documentos, dentre eles, o Ato Declaratório de Isenção de Contribuição Previdenciária Patronal. 2- Tem por finalidade apurar às contribuições sociais, destinadas à Seguridade Social, referente contribuição parte da empresa e a destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais de trabalho - RAT, e para terceiros - Salário Educação, Incra, Senac, Sesc e Sebrae. V- FATO GERADOR: 1-Os débitos lançados incidem sobre os valores das remunerações dos segurados empregados, declaradas em GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - em épocas próprias, uma vez que a entidade não apresentou, quando solicitada através do TIPF, Ato declaratório de Isenção de Contribuições Previdenciárias, portanto não detentora dos direitos adquiridos para o gozo da isenção das cotas patronais e de terceiros, conforme mencionado no §1°, artigo 55 da Lei n° 8.212/91, que refere-se ao disposto no Decreto-Lei n° 1.572, de 01 de setembro de 1.977. Fl. 247DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 2- A entidade informou em GFIP do período de 01.2007 a 12.2010 o FPAS 639, portanto não houve aplicação de alíquotas referente a empresa, RAT e terceiros, sendo declarações incompletas e/ou omissas. VII- DOCUMENTOS DE DÉBITO AI n° 37.257.814-4; refere-se as contribuições patronais (empresa/RAT) não recolhidas em épocas próprias- competências de 01.2007 a 12/2008 - OBRIGAÇÃO PRINCIPAL AI n° 37.219.815-2: refere-se a contribuições para Outras Entidades, não recolhidas em épocas próprias- competências 01/2007 a-12/2008 –OBRIGAÇÃO PRINCIPAL . AI n° 51.006.228-8: refere-se as contribuições patronais (empresa/RAT) não recolhidas em épocas próprias- competências de 01.2009 a 12/2010 – OBRIGAÇÃO PRINCIPAL AI n° 51.006.229-6-2; refere-se a contribuições para Outras Entidades, não recolhidas, em épocas próprias- competências 01/2009 a 12/2010 –OBRIGAÇÃO PRINCIPAL . AI n° 37.257.813-6: refere-se multa por descumprimento de Obrigação Acessória. ... O processo corre apensado ao principal, 10660.724819/2011-15. A ciência do lançamento se deu em 7/12/2011 (folhas 37). As impugnações foram interpostas em 27/12/2011 (folhas 43 em diante) contendo, em síntese, o seguinte: Inicialmente, alega que, ao contrário do que consta do Relatório Fiscal, não foi intimado em momento algum, principalmente através do citado TIPF a apresentar Ato Declaratório de Isenção de Contribuições Previdenciárias. Relata, em seguida, ser a impugnante entidade de utilidade pública nas esferas federal, estadual e municipal por força de decreto e lei específicas e que é reconhecida como de fins filantrópicos durante mais de 30 anos. Provas inequívocas do cumprimento dos requisitos do art. 14 do CTN. Alega que teve renovado seu Certificado de Entidade Filantrópica para o período 1/1/2001 a 31/12/2003, para o período 21/9/2006 a 20/9/2009 e para o período 19/7/2007 a 18/7/2010 através das resoluções CNAS 7, de 3/2/2009 e 11, de 9/2/2009. Protocolou novo pedido em 12/8/2010 que ainda encontra-se sob análise. Com base na Lei 8.742/1993, Decreto 2.536/1998 e Resolução CNAS 177/2000, afirma que a auditoria-fiscal não pode desconsiderar o CEBAS. Se o Ministério da Previdência e Assistência Social atesta que a instituição faz jus à imunidade, não pode a Receita Federal afastar, sem autorização legal, a desoneração reconhecida. Colaciona julgados. Informa que autuações anteriores contra a impugnante não obtiveram sua procedência no então Conselho de Contribuintes. Colaciona duas decisões administrativas. A Lei 12.101/2009 veio determinar, nos termos da legislação anterior, que cabe exclusivamente ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome a concessão ou renovação dos certificados das entidades beneficentes de assistência social, único documento instituído pela legislação para fazer prova dessa condição. Meros atos administrativos sem respaldo legal não podem condicionar a expedição desse documento. A impugnante possui CEBAS para o período da referida autuação, cumprindo os requisitos do art. 14 do CTN, do art. 55 da Lei 8.212/1991 e do art. 29 da Lei 12.101/2009. Informa a juntada de diversos documentos que, entende, atendem os requisitos legais tornando-a imune nos termos do art. 195, §7º da CRFB. À falta de lei complementar específica, alega que o STF, no julgamento RMS 22.192-9- DF, reconheceu serem as mesmas condições previstas nos arts. 9º e 14 do CTN para a imunidade prevista no art. 150, VI, “c” da CRFB. Nesse RMS foi decidido que, sendo imunidade, atos administrativos que pretendam restringir o benefício são inconstitucionais. A impugnante não remunera seus dirigentes e diretores, nem distribui lucros ou qualquer outra vantagem, sendo todo serviço prestado gratuito. Não pode a administração pública, com objetivo de arrecadar, possa destruí-la, forçando-a à demissão de seus funcionários e o desamparo de mais de 400 crianças assistidas. Quanto ao SAT, entendido como espécie tributária, os decretos que definem atividade preponderante para fins de escolha de alíquota tornam a exação inconstitucional, pela ausência de tipicidade legal cerrada. Não pode também o Incra ser-lhe cobrado por não ser empresa agroindustrial. Também o art. 25 da Lei 8.870/1994 que o recriou sob égide da CRFB também foi declarado Fl. 248DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 inconstitucional. Não há finalidade a legitimar a cobrança da contribuição destinada ao Serviço Social Rural, criado pela Lei 2.613/1955, que não mais existe. Também a contribuição ao Sesc deve ser cobrada exclusivamente das empresas comerciais, conforme a legislação que a instituiu, situação bem diversa da impugnante. Da mesma maneira quanto às contribuições ao Senac e ao Sebrae. Ao final, pede a improcedência dos lançamentos e instauração de procedimento administrativo face à auditoria-fiscal, pelos motivos que traz. Às folhas 118 a 121, é deferida diligência com o objetivo de identificar os efeitos das várias legislações pertinentes no período. À folha 122, ante à ausência de despacho, nova diligência é determinada. Não consta, nos autos, o cumprimento do solicitado. Os autos são baixados em diligência à folha 123 através da Resolução 5ª Turma da DRJ/JFA nº83/2013 para que seja identificado o não cumprimento dos requisitos relativos às leis que se sucederam no período e que tratam de entidades filantrópicas. À folha 127, despacha a Seção de Fiscalização da seguinte maneira: Alega o contribuinte que ao contrário do que consta do Relatório Fiscal,não foi intimado em momento algum, principalmente através do citado TIPF, a apresentar Ato Declaratório de Isenção de Contribuições Previdenciárias. Relata, em seguida, ser a impugnante entidade de utilidade pública nas esferas federal, estadual e municipal por força de decreto e lei específicas e que é reconhecida como de fins filantrópicos durante mais de 30 anos. Provas inequívocas do cumprimento dos requisitos do art. 14 do CTN. Informamos que não foi incluído no TIPF- Termo de Início de Procedimento Fiscal a apresentação do "Ato declaratório de Isenção de Contribuições Previdenciárias" devido ao fato de estar de posse do Auditor Fiscal o "ATO CANCELATÓRIO de Isenção das Contribuições Sociais" emitido pelo Instituto Nacional do Seguro Social (anexo), fato que ensejou o lançamento das Contribuições Patronais da Previdência Social. Junta o Ato Cancelatório à folha 128, cancelando a isenção da entidade a partir de 1/1/2004, por infringir o disposto no inciso II do art. 55 da Lei 8.212/1991. Em novo despacho à folha 129, há a seguinte informação fiscal: Informamos que foi levantado o débito referente a parte patronal não declarado pela APAE – Associação de Pais e Amigos do Excepcional, porque a Associação foi excluída do benefício da isenção das contribuições patronais pelo “ATO CANCELATÓRIO” de Isenção das Contribuições Sociais n° 001/2007 em 13/2/2007” emitido pelo Instituto Nacional do Seguro Social, fato que ensejou o lançamento das Contribuições Patronais da Previdência Social, de acordo com art. 208, parágrafo 2° do RPS( Regulamento da Previdência Social ) e art. 31, parágrafo 3° do Decreto 2173 de 05/03/97. Ciência ao impugnante foi efetivada em 27/3/2014, conforme Aviso de Recebimento (AR) de folha 132. Cópia dos autos foi fornecida em 23/4/2014, conforme comprovante de folha 134. A partir da análise dos elementos de prova carreados aos autos e dos fundamentos apresentados pela defesa, o colegiado da DRJ/JFA decidiu por maioria de votos não dar provimento a impugnação e, assim, manteve a integralidade do crédito tributário contestado. Segue ementa do acórdão. DRJ ACORDÃO – EMENTA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 TRIBUTÁRIO. IRREGULARIDADE. SANEAMENTO. ATO DECLARATÓRIO DE ISENÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. Fl. 249DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 As competências das DRJ são aquelas regimentalmente dadas. Eventual irregularidade na intimação do sujeito passivo para apresentar documento pode ser suprida na oportunidade da impugnação ao feito. O Ato Declaratório de Isenção é documento cuja emissão e necessidade somente cessa de acordo com a Instrução Normativa RFB 1.071/2010. É vedada a apreciação de eventual ilegalidade ou inconstitucionalidade no âmbito administrativo de julgamento de lançamentos tributários federais. Inconformado com a primeira decisão administrativa, o recorrente apresentou recurso voluntário por meio do qual carreou em síntese os seguintes fundamentos. RECURSO VOLUNTÁRIO DA NULIDADE POR AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DE DEFESA Que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Que a afronta ao devido processo legal se verificou: (i) pelo não cumprimento dos Despachos n° 27 e 85, de 03/02/2012 e 28/05/2012 respectivamente, da lavra da 5a Turma da DRJ/JFA, fls. 101/122 (que determinaram que o auditor fiscal identificasse o não cumprimento dos requisitos dispostos no art. 28 da Medida Provisória 446/2008, no período de 10 de novembro de 2008 até 11 de fevereiro de 2009; no art. 55 da Lei 8.212/1991, de 12 de fevereiro de 2009 até 29 de novembro de 2009; e no art. 29 da Lei 12.101/2009, a partir da vigência desta, de acordo com as competências objeto do presente processo); Que tais diligências não foram realizadas, embora determinassem o cumprimento dos requisitos legais, o que teria motivado a edição da Resolução nº 83, de 14/02/2013; Que o agente fiscal não atendeu ao cerne da diligência, qual seja, o de identificar o não cumprimento, pela recorrente, dos requisitos exigidos pela lei para gozo de imunidade; Que a afronta ao devido processo legal se verificou: (ii) pela não juntada aos autos da manifestação do recorrente protocolada em 25/04/2014; Que a resposta a intimação DRF/VAR/SACAT n° 224/2013 (fl. 131) não foi juntada aos autos; Fl. 250DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 Que tal falha subtraiu do recorrente a chance de ter seus argumentos acolhidos pela 5ª Turma da DRJ/JFA; Que a manifestação não conhecida atacava frontalmente aquilo que foi invocado na causa de decidir; Que a afronta ao devido processo legal se verificou: (iii) pela negativa de conhecimento e decisão acerca de questões jurídico-tributárias expressamente arguidas na impugnação; Que os fundamentos constitucionais da impugnação integram e são indissociáveis da "matéria tributária" a que se refere a decisão recorrida; Que Direito Tributário e Direito Constitucional formam um todo sistémico; e o sistema constitucional tributário encontra-se erigido, em seus fundamentos, no Título VI, capítulo I, razão pela qual não é possível dissociar; NO MÉRITO Que não existem nos autos documentos comprovatórios do descumprimento dos requisitos legais para gozo da imunidade relativa as contribuições sociais; Que a recorrente é imune e preenche todos os requisitos legais e possui inclusive a devida certificação no órgão competente; Que apesar do Despacho nº 27, a auditoria fiscal não identificou o descumprimento de qualquer requisito legal para gozo da imunidade; Que a omissão quanto ao Despacho nº 27 ensejou a edição da Resolução nº 83 por parte da 5ª Turma da DRJ/JFA; Que nem de longe foi constatado o descumprimento de qualquer dos requisitos legais para gozo da imunidade; Que a autoridade fiscal reconhece que em nenhum momento solicitou à recorrente a apresentação do Ato Declaratório de Isenção de Contribuições Previdenciárias nem do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social — CEBAS; Que há o reconhecimento implícito de que os autos de infração foram lavrados sem que a recorrente tivesse sido nem sequer indagada sobre qualquer dos requisitos legais para gozo da imunidade; Que o precipitado e indevido auto de infração tomou como referência única e exclusivamente o "Ato Cancelatório" do INSS datado de 13/02/2007; Fl. 251DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 Que as competências objeto do presente processo (01/2009 a 13/2010) são posteriores ao referido ato; Que a Lei n° 12.101/2009, pôs fim à necessidade de requerimento da "isenção" junto ao INSS e à RFB, estabelecendo que o direito à imunidade das contribuições sociais poderá ser "exercido pela entidade a contar da data da publicação de sua certificação" (CEBAS), sem que caiba ao INSS ou à RFB conceder ou cancelar a "isenção"; Que os documentos existentes nos autos, bem como no processo 10660.724819/2011-15, comprovam que o recorrente teve renovado o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social — CEBAS para o período de 19/07/2007 a 18/07/2010, bem como que protocolizou, em 12/08/2010, pedido de renovação do certificado; Que o recorrente jamais foi intimado para apresentar o Ato Declaratório de Isenção de Contribuições Previdenciárias; Que a Lei nº 12.101/2009 acabou com o formalismo estéril de se exigir das entidades beneficentes a obtenção junto ao INSS e/ou à RFB de um ato declaratório da isenção; Que dito diploma disciplina que o direito à imunidade das contribuições sociais poderá ser "exercido pela entidade a contar da data da publicação de sua certificação", automaticamente, sem que caiba ao INSS ou à RFB conceder ou cancelar a "isenção"; DOS PEDIDOS Por essas razões, REQUER o acolhimento das alegações preliminares para cassar a decisão proferida pela 5a Turma da DRJ/JFA, anulando todos os atos processuais a partir de 27/03/2014 (fls. 132) e determinando a reabertura de prazo para manifestação do impugnante nos termos do documento de fls. 131. É o relatório. Voto Conselheiro Christiano Rocha Pinheiro, Relator. Fl. 252DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 ADMISSIBILIDADE TEMPESTIVIDADE O recorrente foi intimado da decisão de primeira instância por via postal, em 18/06/2014, conforme Aviso de Recebimento (fl. 192). Uma vez que o encaminhamento do recurso para análise ocorreu em 18/07/2014 (fl. 283), é considerado tempestivo. DAS ALEGAÇÕES DE NULIDADE Da peça recursal, alguns pontos convergem para possíveis nulidades na execução do procedimento fiscal de origem, quais sejam: não cumprimento do Despacho nº 27; e não juntada da manifestação do recorrente por ocasião da ciência do resultado da diligência decorrente do retro citado expediente. Sobre o tema nulidades, importa acudir a disciplina contida no Decreto nº 70.235/1972. Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Em que pese o esforço da defesa, a norma legal prevê que eventuais irregularidades, incorreções e omissões distintas do fator competência são passíveis de saneamento quando prejudiciais ao sujeito passível. Como visto, as hipóteses suscitadas de nulidade efetivamente não se fixam no campo de atuação da autoridade fiscal. Por isso, sem prejuízo do prosseguimento do exame na sequência deste voto em observância ao art. 60 supra, os argumentos pautados no recursos voluntário não serão acolhidos para fins de reconhecimento de nulidade. MATÉRIA NÃO CONHECIDA CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS A defesa se insurge ante a negativa de se posicionar sobre temas de fundo constitucional. Com fulcro no art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, vide posicionamento da DRJ/JFA (fl. 172). Fl. 253DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 Alegações de inconstitucionalidade desses institutos esbarram na impossibilidade deste órgão efetuar tal análise, em sede administrativa, conforme disposto no art. 26-A10 do Decreto 70.235/1972. Agora segue transcrição do artigo suscitado. Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Ademais do lastro legal, a matéria foi fixada por este Conselho com a edição da Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Neste ensejo, por total falta de competência, a alegação de nulidade não será conhecida. MATÉRIA CONHECIDA NÃO CUMPRIMENTO DOS DESPACHOS Nº 27 e 85 Uma vez suscitado, é de bom alvitre transcrever a parte dispositiva do despacho em tela (fl. 131). Compulsando-se os autos, e verificando-se a data de sua lavratura, vê-se que trata-se de lançamento cujas competências estiveram sob a égide de várias legislações. Como não há, nos autos, referências aos efeitos dessa legislação no tempo, faz-se necessário que a auditoria fiscal identifique o não cumprimento dos requisitos dispostos no art. 28 da Medida Provisória 446/2008, no período de 10 de novembro de 2008 até 11 de fevereiro de 2009; no art. 55 da Lei 8.212/1991, de 12 de fevereiro de 2009 até 29 de novembro de 2009; e no art. 29 da Lei 12.101/2009, a partir da vigência desta, de acordo com as competências objeto do presente processo. Os fatos revelam que o Despacho nº 27 se reveste de uma solicitação elaborada e dirigida para a formação do arcabouço técnico necessário para o julgamento da causa. Esclareça-se que a natureza das providências aprovadas pelo colegiado de piso é informativa, voltadas para subsídio técnico da iminente deliberação. Não se trata, pois, de uma medida adotada sob o abrigo da dialética das provas uma vez que não busca fatos ou fundamentos novos. Ao revés, o desejo é vincular os fatos já apurados à pluralidade de normas vigentes no lapso de interesse. Acrescente-se que no momento em que confeccionado o despacho, já operaram os efeitos do exaurimento do prazo para impugnação. Vide o art. 17 do Decreto nº 70.235/1972. Fl. 254DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Com efeito, a impugnação foi apresentada em 27/12/2011 (fl. 52), ao passo que o Despacho nº 27 leva data de 03/02/2012 (fl. 131), transcorridos mais de 30 dias com relação àquela. Ora, se o instituto da preclusão já se abatera sobre a insurgência inicial, não há que se cogitar em prejuízo para a parte por ocasião da impugnação. Todavia, ainda assim, acaso deseje e supra os requisitos legais, o direito ao contraditório restou garantido pela possibilidade de devolução da matéria na sequência do contencioso. Assim, não merece guarida o argumento constante deste tópico para fins de saneamento dos autos ou reparo decisório.. NÃO CONHECIMENTO DA MANIFESTAÇÃO DO RECORRENTE - EXTRAVIO Por oportunidade da ciência dos resultados da diligência decorrente do Despacho nº 27 supracitado, o recorrente alega no recurso voluntário ter apresentado considerações adicionais não conhecidas pelo colegiado de piso uma vez que não juntadas aos autos. Sem adentrar no mérito do extravio, fato é que aporte nas mesmas condições aconteceu no processo 10660.724819/2011-15, cujo exame reproduzo a seguir. PROCESSO 10660.724819/2011-15 – ACÓRDÃO Neste particular, assim se manifestou a DRJ/JFA (fl. 577). Observe-se, no entanto, que quando da ciência do resultado da diligência efetuada (26/11/2012), o impugnante apresentou suas contra-razões em 28/12/2012, após o prazo de 30 dias (em 26/12/2012) previsto no parágrafo único do art. 35 do Decreto 7.574/2011. Não se conhecem as manifestações interpostas em destempo. Com propriedade, a instância julgadora de piso aplicou o instituto da preclusão estabelecido pelo art. 35 do Decreto nº 7.564/2011. Art. 35. A realização de diligências e de perícias será determinada pela autoridade julgadora de primeira instância, de ofício ou a pedido do impugnante, quando entendê- las necessárias para a apreciação da matéria litigada. Parágrafo único. O sujeito passivo deverá ser cientificado do resultado da realização de diligências e perícias, sempre que novos fatos ou documentos sejam trazidos ao processo, hipótese na qual deverá ser concedido prazo de trinta dias para manifestação. Como abordado no tópico precedente, a natureza da diligência promovida é informativa, com a função de amparo técnico ao órgão julgador. Por esta razão, é alcançada pela preclusão do art. 17 do Decreto nº 70.235/1972. Exceção ocorre quando da diligência advém fatos ou documentos novos, em que o contraditório é observado pela aplicação do art. 35, parágrafo único do Decreto nº 7.564/2011. Neste caso, mesmo após a impugnação, Fl. 255DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 novo prazo é oportunizado ao impugnante para se manifestar sobre as inovações processuais. Todavia, a situação não pode se perpetuar no tempo, de maneira que o indigitado dispositivo prevê nova hipótese de preclusão. Com assertividade, dada a extrapolação do prazo previsto, a DRJ/JFA aplicou a norma e deslindou a matéria em primeira assentada. Por outro giro, mais além da questão preclusiva, acrescente-se que ao julgador não é imposto o dever de exaurir todos os documentos trazidos pela parte. Conforme entendimento exarado pelo STJ, é necessário tratar as questões que possam infirmar as conclusões adotadas na decisão recorrida. STJ – MANDADO DE SEGURANÇA nº 21315.2014.02.57056-9 – EDMS O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgar apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Com eco na interpretação acima reproduzida, o CARF tem aplicado o fundamento em seus julgados conforme transcrição subsequente. CSRF – Acordão 165.430/2008 Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça – STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a se manifestar sobre todas as alegações do Recorrente, nem quanto a todos os fundamentos indicados por ele, ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Por todo o exposto, e notadamente pela ausência de prejuízo ao recorrente, não assiste razão no presente tópico para fins de saneamento dos autos ou reparo decisório. De volta ao processo nº 10660.724822/2011-21, o comprovante de ciência ao contribuinte reporta a data de 22/02/2014 (fl. 153); ao passo que o próprio recorrente afirma ter entregue as ponderações supostamente extraviadas em 25/04/2014 (fl. 261), ou seja, transcorridos mais de 30 dias. Necessário, pois, aplicar a preclusão preconizada pelo art. 35 do Decreto nº 7.564/2011. Em conformidade com a decisão proferida por esta Turma no Processo nº 10660.724819/2011-15, não assiste razão no presente tópico para fins de saneamento dos autos ou reparo decisório. DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA DA DESCONSTITUIÇÃO DA IMUNIDADE CONSTITUCIONAL De início, registre que o período de apuração objeto do lançamento contestado compreende o conjunto dos exercícios de 2009 e 2010. Dito isto, toda a discussão envolve a Fl. 256DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 circunstâncias acerca da manutenção, ou não, dos requisitos legais para gozo da imunidade constitucional prevista pelo art. 195, § 7º da Constituição Federal. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Para fins de detalhamento legal em obediência ao artigo acima, os dispositivos vigentes à época dos fatos eram os textos das Leis nº 8.212/1991 e 12.101/2009, esta última em vigor desde 30/11/2009. LEI Nº 8.212/1991 Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (...) § 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. LEI Nº 12.101/2009 Art. 31. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I deste Capítulo. Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção.. Primeiro, era preconizada a necessidade de concessão expressa do direito à imunidade pela administração tributária, a qual, inclusive, deveria cancelar o benefício em caso de desatenção ao requisitos legais. Depois, como visto, o controle fiscal migrou do modelo preventivo ao posterior, o que permitiu o gozo da imunidade sem prévia anuência do fisco. Da leitura dos autos, nota-se que o recorrente teve sua imunidade cancelada pelo Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) a partir de 01/01/2004, por meio da edição do Ato Cancelatório de Isenção das Contribuições Sociais nº 001/2007 (fl. 145), de 13/02/2007, apoiado no cometimento de infração ao art. 55, II da Lei nº 8.212/1991. Vide descrição trazida pelo relatório fiscal que acompanha o lançamento (fl. 26). 1 – Os débitos lançados incidem sobre os valores das remunerações dos segurados empregados, declaradas em .GFIP -Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social — em épocas próprias, uma vez que a entidade não apresentou, quando solicitada através do TIPF, Ato declaratório de Isenção de Contribuições Previdenciárias, portanto não detentora os direitos adquiridos para o gozo da isenção das cotas patronais e da terceiros, conforme mencionado no § 1°, artigo 55 da Lei n° 8.212/91, que refere-se ao disposto no Decreto-Lei n° 1.572, de 01 de setembro de 1977. 2 – A entidade-informou em GFIP do período de 01.2007 a 12.2010 o FPAS 639, portanto não houve aplicação de alíquotas 'referente a empresa, RAT e terceiros, sendo declarações incompletas e/ou omissas. Fl. 257DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 Desde o ato cancelatório, não consta indicação no feito de qualquer ato superveniente capaz de retomar a imunidade derrubada, situação que prolonga o descumprimento do requisito legal aplicável até o período ora analisado. Passadas as oportunidades de manifestação durante a ação fiscal, a impugnação e, agora, o recurso voluntário, o recorrente se ateve a alegar a fragilidade do conjunto probatório. Entretanto, em momento algum trouxe o elemento necessário para cabalmente dissipar os efeitos emanados do Ato Cancelatório de Isenção das Contribuições Sociais nº 001/2007. Neste diapasão, vale repassar algumas ponderações recursais. i) as competências objeto do presente processo (01/2009 a 13/2010) são muito posteriores ao referido ato. Comenta-se que é justamente a ausência de comprovação da retomada dos requisitos legais, em especial o disposto pelo art. 55, § 1ºda Lei nº 8.212/1991, seja por revogação do Ato Cancelatório ou por nova concessão mediante Ato Declaratório, que motiva o lançamento contestado. ii) a Lei nº 12.101/2009 pôs fim a necessidade de requerimento (e, portanto, à possibilidade de cancelamento) da isenção junto ao INSS e à RFB. Comenta-se que o diploma referido foi editado e toma vigência no transcurso do período de interesse, ao passo que não dispõe de efeito ex tunc para normatizar as situações pretéritas. Deve-se respeitar, pois, o ordenamento vigente à época dos períodos de apuração considerados, ou seja, os exercícios 2009 e 2010. iii) os documentos existentes nos autos, bem como no processo 10660.724819/2011-15, comprovam que a impugnante teve renovado o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social — CEBAS para o período de 19/07/2007 a 18/07/2010. Comenta-se que, por si só, a concessão do CEBAS não era suficiente para gerar os efeitos da imunidade em parte do período de interesse, uma vez que ainda restava pendente a atenção ao art. 55, § 1ºda Lei nº 8.212/1991. iv) as impugnações, bem como os documentos que a instruíram, sobretudo o Estatuto da Entidade, comprovam detalhadamente o cumprimento de todos os demais requisitos legais. Comenta-se que a questão nodal dos autos é o cumprimento do art. 55, § 1ºda Lei nº 8.212/1991, cuja desatenção é causa suficiente para sustentar o lançamento contestado. Vale frisar também o desfecho da matéria a partir da fixação do Tema 32 pelo STF, ocorrida em 2022. Na oportunidade, a Corte Constitucional avaliava a constitucionalidade do indigitado art. 55, notadamente sobre as exigências para a concessão da imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social sob a luz do art. 146, II da Carta Magna. Dada a repercussão geral da matéria, foi firmada a seguinte tese. STF – REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 32 A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. Fl. 258DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 Pela profundidade da matéria, em sede de embargos declaratórios a Suprema Corte foi instada a se manifestar quando decidiu que a exigência de lei complementar não alcançaria aspectos procedimentais referentes ao controle fiscal. Segue ementa. STF – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RE 566.622 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 32. EXAME CONJUNTO COM AS ADI’S 2.028, 2.036, 2.228 E 2.621. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, E 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DA IMUNIDADE RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DISPONÍVEIS À LEI ORDINÁRIA. OMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 55, II, DA LEI Nº 8.212/1991. ACOLHIMENTO PARCIAL. 1. Aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. Em que pese a assertividade do Tema 32, o art. 55, § 1ºda Lei nº 8.212/1991 está atrelado a delimitação feita nos Embargos de Declaração. Ou seja, na condição de aspecto procedimental de controle administrativo, o requerimento a administração tributária continua sujeito à regulamentação por lei ordinária. Constitucional, pois, o retro citado dispositivo no período em que produziu efeitos. Como permaneceu vigente por parte do período de interesse, o art. 55, § 1ºda Lei nº 8.212/1991 tornou insuficiente o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social que reconheceu a filantropia no período de 19/07/2007 a 18/07/2010 (fl. 207) para fins de imunidade tributária. No tocante aos períodos de apuração percebidos a partir de 12/2009, já sob os efeitos da Lei nº 12.101/2009, são válidos os argumentos da defesa uma vez que não mais se requeria o acionamento prévio da administração tributária. Esclareça-se que o recorrente mantinha CEBAS vigente até 18/07/2010, sucedido pelo alegado pedido de renovação logo em agosto do mesmo ano. Assim, pela ausência de manifestação formal da administração tributária, não acolho os fundamentos de defesa enquanto perdurou a vigência do art. 55, § 1ºda Lei nº 8.212/1991. Todavia, acolho a tese posta no que cinge à competência de 12/2009 em diante, uma vez que regulada pelo teor da Lei nº 12.101/2009. DA NÃO SOLICITAÇÃO DO ATO DECLARATÓRIO DE ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Sobre o argumento, é necessário recordar que desde a elaboração do relatório fiscal, no momento do lançamento tributário, a autoridade fiscal já havia se manifestado que a entidade não apresentou, quando solicitada através do TIPF, Ato declaratório de Isenção de Contribuições Previdenciárias (fl. 29). Fl. 259DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 Ciente de tal assertiva, fato é que o recorrente não colacionou aos autos o documento que contrapusesse a base do lançamento ora contestado. Não o fez nem na impugnação, momento mais adequado, e nem mesmo agora em sede recursal, de maneira que insiste na tese da omissão da autoridade fiscal sem apresentar a prova documental faltante. Por todo o exposto, ainda que haja equívoco na descrição trazida pelo relatório fiscal, é inafastável a ciência do recorrente, desde o lançamento, de que a celeuma gira em torno da manutenção, ou não, de concessão específica emitida pelo controle fiscal com fulcro no art. 55, § 1ºda Lei nº 8.212/1991. Daí, assiste razão ao julgamento de piso quando diz (fl. 578). Em preliminares, no que diz respeito à questão pertinente à ausência de intimação para apresentação do Ato Declaratório de Isenção de Contribuições Previdenciárias, de fato, houve a ausência desse ato administrativo, de acordo com os documentos constantes dos autos. Em princípio, poder-se-ia falar que esse equívoco poderia ensejar à anulação do lançamento. No entanto, o art. 60 do Decreto 70.235/1972 dispõe que as irregularidades serão sanadas quando resultarem prejuízo para o sujeito passivo ou quando influírem na solução do litígio. Não nos parece que tenha havido tal prejuízo. É que com o lançamento, abre-se a oportunidade do sujeito passivo contestá-lo com os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, bem como razões e provas que possuir, nos termos do art. 163, III do mesmo decreto. Assim, pode o impugnante trazer eventuais documentos que não foram apresentados à auditoria-fiscal no momento da ação fiscal. Não acato o presente argumento. DA SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 12.101/2009 Sobre a extensão dos efeitos da Lei n° 12.101/2009 que, em síntese, simplificou os procedimentos para gozo de imunidade ao excluir a necessidade de controle prévio da administração tributária, vale consignar que não há alcance retroativo da norma para regular os fatos precedentes. Com vigência a partir de sua publicação em 30/11/2009, o supracitado diploma não alcança os fatos ocorridos sob a égide do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, para os quais permanece a exigência de controle fiscal preventivo mediante manifestação da administração tributária para fins de imunidade constitucional. Não merece guarida o presente tópico.  Conclusão Baseado no exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso, exceto no que diz respeito à constitucionalidade de normas; e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento no sentido de reconhecer a imunidade tributária na competência de 01/2009, pelo período em que produziu efeitos a MP 446/2008, e a partir da competência 12/2009, inclusive, quando já incidente a norma da Lei nº 12.101/2009. Fl. 260DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-009.955 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.724822/2011-21 (documento assinado digitalmente) Christiano Rocha Pinheiro Fl. 261DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16327.914403/2009-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 27 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3402-003.590
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Luis Cabral,Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Renata da Silveira Bilhim, Marina Righi Rodrigues Lara, Cynthia Elena de Campos, Alexandre Freitas Costa, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Lazaro Antonio Souza Soares.
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Luis Cabral,Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Renata da Silveira Bilhim, Marina Righi Rodrigues Lara, Cynthia Elena de Campos, Alexandre Freitas Costa, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Lazaro Antonio Souza Soares. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 16-81.869, proferido pela 6ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo/SPO, que por unanimidade julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, não reconhecendo o direito creditório em litígio. Adoto o relatório do Acórdão acima referido por entender que reproduz adequadamente os fatos. “Relatório 1. Trata-se de Declaração de Compensação (Dcomp) com aproveitamento de suposto pagamento a maior. 2. A Delegacia da Receita Federal de origem emitiu Despacho Decisório Eletrônico de não homologação da compensação (fl. 9 – a numeração de referência é sempre a da versão digital do processo), tendo em vista que o pagamento apontado como origem do direito creditório estava integralmente utilizado na quitação de débito da contribuinte. 3. Cientificada do despacho decisório em 19/10/2009 (fl. 16), a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade em 05/11/2009 (fls. 2/3), na qual alega: “O valor de Principal de R$ 23.928,42 e seus respectivos acréscimos moratórios não devem prosperar, face à retificação da DCTF/fevereiro de 2005, na qual o Banco Fibra SA. declara RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .9 14 40 3/ 20 09 -3 1 Fl. 136DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.590 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.914403/2009-31 que no referido período de apuração o débito apurado do tributo - COFINS - Contribuição para Financiamento da Seguridade Social perfaz o montante do R$ 165.187,76 e para o mesmo período fora recolhido aos Cofres Públicos o Darf no valor de R$ 182.730,59, caracterizando, portanto, o recolhimento a maior, objeto da compensação, no montante original de R$ 17.542,83, conforme cópia da DCTF/Retificadora (doc. 3). Comprovado a inexistência do valor apontado no Despacho Decisório acima relacionado, requer a homologação da compensação declarada.”” A DRJ São Paulo/SPO entendeu que o Despacho Decisório estava correto, pois a simples retificação da DCTF não seria suficiente para disponibilizar um valor de crédito que já estava alocado a outro débito, pois precisaria ser acompanhada da devida verificação da regularidade das informações, de acordo com os elementos de prova necessários, cujo ônus cabe ao contribuinte. A Autoridade Julgadora de Primeira Instância fundamenta a sua decisão com base nos artigos 147 e 170, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, o CTN, conforme podemos verificar na reprodução parcial do voto, abaixo: “12. Dessa forma instalada a discussão, o sucesso da contribuinte nesta instância administrativa em ver homologada a compensação declarada já está fora da órbita do tratamento eletrônico e condiciona-se à comprovação da liquidez e certeza do direito de crédito. Isso porque a retificadora, apresentada em 21/10/2009 (fl. 11), após a ciência do Despacho Decisório, não tem o condão de fazer, por si só, nascer o direito de crédito e de comprometer a decisão que não homologou a declaração de compensação. 13. A entrega da declaração de compensação não prescinde da necessidade de que o credor da Fazenda Pública deva comprovar a liquidez e certeza do direito de crédito, nos termos do art. 170, da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN). 14. No caso concreto, em que o crédito aproveitado em declaração de compensação teria suposta origem em pagamento maior que o apurado e devido, a comprovação da certeza e liquidez do direito ata-se intimamente à necessária comprovação do erro presente em declaração prestada à Administração Tributária. Veja-se o disposto no art. 147 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional: (...)” 16. No caso concreto, a manifestante não apresenta qualquer razão ou documento que comprove o seu direito. Nenhuma apuração, documentação ou nem mesmo um indício de que o pagamento foi indevido ou feito a maior. Nenhum demonstrativo capaz de justificar a alegação de erro na declaração trabalhada pelos sistemas da administração tributária. Nenhum comparativo que discriminasse a formação da base de cálculo que serviu ao pagamento a maior e a base pretensamente correta. 17. O chamado ônus da prova é da contribuinte no que tange à existência e regularidade do crédito com que pretendeu extinguir a obrigação tributária. Com efeito, ao declarar à Autoridade Tributária que dispunha de crédito capaz de extinguir um débito, ela assume a incumbência de demonstrar sua liquidez e certeza quando do exame administrativo. 18. Como visto, a disponibilidade do crédito não existia quando da apresentação da Dcomp, nem quando da conferência eletrônica da compensação, e tampouco sua liquidez e certeza foi demonstrada nesta fase de contestação do despacho decisório. 19. Nessas condições, acatar as razões da interessada seria admitir que sua simples vontade e entendimento, materializados na retificação de declarações, poderiam ser utilizados para gerar créditos oponíveis à Fazenda Pública, o que evidentemente não tem fundamento.” A Recorrente tomou ciência da Decisão de Primeira Instância no dia 03 de abril de 2019, e apresentou Recurso Voluntário no dia 03 de maio de 2019. Antes de adentrar às questões suscitadas em Recurso Voluntário, faz-se necessário esclarecer que o Despacho Decisório foi emitido no dia 7 de outubro de 2009, e a Recorrente apresentou DCTF Retificadora no dia 21 de outubro de 2009. Fl. 137DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.590 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.914403/2009-31 Em seu Recurso Voluntário, afirma que retificou a DCTF após a ciência da não homologação da compensação pretendida, e junta aos autos do presente processo, os seguintes demonstrativos para demonstrar os erros de cálculo que a levaram a inicialmente reconhecer e pagar um débito superior ao que seria efetivamente devido: I. DCTF Original – folhas 104 e 105; II. Comprovante de Arrecadação – folha 107; III. Relatório de Balancete de Verificação Reduzido – folhas de 109 a 118; IV. DCTF Retificadora – folhas 120 e 121; V. Demonstrativo de Comprovante de Retenção de CSLL, COFINS, PIS/PASEP, junto com comprovantes anuais de retenção – folhas de 123 a 133. Argui a aplicação do Princípio da Verdade Material, e alega que o crédito é valido e que a compensação é devida, e que a DCTF retificadora é ato jurídico perfeito, o qual não foi desconstituído por nenhum ato da Autoridade Tributária, ou mesmo em decorrência do Acórdão recorrido, e que a mesma seria apta e eficaz à demonstração da existência do crédito objeto da referida compensação pretendida. Formaliza, por fim, o seguinte pedido: “4. Diante do exposto, a Recorrente requer: I. Acolhimento desse Recurso Voluntário para reiterar o pedido formulado na Manifestação de Inconformidade ao Despacho Decisório e a TOTAL PROCEDÊNCIA DO RECURSO VOLUNTÁRIO, anulando o Despacho Decisório e homologando a compensação realizada.” Este é o relatório. Voto Conselheiro Jorge Luís Cabral, Relator. O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade de forma que dele tomo conhecimento. A homologação eletrônica de pedidos de compensação ocorre pela verificação de conformidade entre os dados da DCOMP e as informações sobre o crédito pretendido a compensar pelo contribuinte, notadamente aquelas consignadas nas DCTF. Havendo pagamentos realizados com saldo disponível, e no valor dos débitos que se pretende compensar, a homologação procede-se automaticamente. Logo, se o valor do pagamento realizado está totalmente alocado a um determinado débito confessado em DCTF, o sistema não reconhece a certeza e liquidez do crédito informado e não homologa a compensação pretendida. É justamente este o caso concreto com o qual nos defrontamos, onde as informações da DCTF original eram de que o pagamento de R$ 182.730,59 (cento e oitenta e dois mil, setecentos e trinta reais e cinquenta e nove centavos) estava alocado por confissão de dívida do próprio contribuinte a um débito de igual valor. No entanto, a Recorrente apresentou pedido de compensação pleiteando um excesso de valor pago a maior sem ter retificado previamente a sua DCTF, o que implica na impossibilidade do sistema reconhecer esta diferença automaticamente. Fl. 138DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.590 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.914403/2009-31 Como já consta do Relatório, a Recorrente procedeu à retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório, a qual não foi apreciada em nenhum momento do processo, restando não homologada. Desta forma, em nenhum momento o contribuinte teve oportunidade para demonstrar a certeza e liquidez do crédito pretendido. O Parecer Normativo COSIT nº 2, de 28 de agosto de 2015, assim trata a questão da apreciação de DCTF retificadoras enviadas após o despacho decisório denegando a homologação: “18. Portanto, mesmo depois da ciência do despacho decisório, pode o interessado apresentar manifestação de inconformidade alegando essencialmente que cometeu equívoco na apresentação da DCTF que respaldaria o crédito pretendido e informando a transmissão da correspondente DCTF retificadora com o intuito de reduzir ou excluir débito tributário confessado. 18.1. Se a retificação da DCTF ocorrer depois do Despacho Decisório, ou mesmo depois da apresentação da manifestação de inconformidade, dentro da livre convicção para análise das provas no caso concreto, o julgador administrativo pode verificar que as razões do sujeito passivo são procedentes e que o indeferimento do crédito decorreu da falta de retificação prévia da DCTF. Evidentemente que, nessa hipótese, o despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou não homologou a compensação estava correto, pois o valor do pagamento da DCTF não estava disponível (vide item 10.5). Esse valor, entretanto, tornou-se disponível no trâmite do processo administrativo fiscal. Caso o despacho decisório do indeferimento daquele crédito (ou da não homologação da DCOMP) decorreu apenas dessa hipótese preliminar, o órgão julgador poderá baixar o processo administrativo fiscal em diligência, nos termos do art. 18 do PAF, a fim de analisar as questões fáticas envolvendo a análise do crédito. Note-se que tal procedimento é fundamental para a segurança do crédito, pois, a princípio, é a DRF que tem as condições de avaliar se aquele crédito já não foi alocado em outro PER/DCOMP, além de questões meramente monetárias que podem gerar improcedência parcial, nos termos dos itens 18.4 e seguintes. Caso a DRJ assim não proceda, o julgador então deverá verificar a efetiva disponibilidade daquele crédito (se não foi alocado em outro PER/DCOMP), se os valores estão corretos e se todos os documentos que originaram o crédito se coadunam com o disposto nos sistemas da RFB. Vemos que a própria Receita Federal do Brasil (RFB) entende que é possível a análise de caso idêntico ao objeto deste processo, quando a DCTF retificadora vem acompanhada das respectivas provas que demonstrem o erro que resultou no pagamento a maior. Isto está ainda mais claramente explícito no item 13, deste mesmo Parecer Normativo, que reproduzo a seguir: “13. Ressalte-se, por oportuno, que a despeito de a DCTF retificadora, em regra, produzir o mesmo efeito da original, e a DCOMP extinguir o débito desde seu processamento, ambas declarações estão sujeitas à verificação e à homologação da autoridade administrativa, que pode exigir confirmação e comprovação das informações declaradas, seja em auditoria interna da DCTF, seja em procedimento de fiscalização, seja na análise da DCOMP ou da manifestação de inconformidade. Afinal, a apresentação do PER/Dcomp sem a retificação prévia da DCTF gera o ônus ao sujeito passivo de ter de comprovar o crédito pleiteado, conforme julgados do CARF: DÉBITO INFORMADO EM DCTF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. A simples retificação de DCTF para alterar valores originalmente declarados, desacompanhada de documentação hábil e idônea, não pode ser admitida para modificar Despacho Decisório. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações prestadas pelo interessado à época da transmissão da Declaração de Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que o crédito pretendido já existia naquela ocasião. (Acórdão nº 3201-001.713, Rel. Cons. Daniel Mariz Gudiño, 3/1/2015) PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF. DESPACHO DECISÓRIO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. Fl. 139DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.590 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.914403/2009-31 O contribuinte, a despeito da retificação extemporânea da Dctf, tem direito subjetivo à compensação, desde que apresente prova da liquidez e da certeza do direito de crédito. A simples retificação, desacompanhada de qualquer prova, não autoriza a homologação da compensação. (Acórdão nº 3802¬002.345, Rel. Cons. Solon Sehn, Sessão de 29/01/2014) DÉBITO INFORMADO EM DCTF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. A simples retificação de DCTF para alterar valores originalmente declarados, desacompanhada de documentação hábil e idônea, não pode ser admitida para modificar Despacho Decisório. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações prestadas pelo interessado à época da transmissão da Declaração de Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que o crédito pretendido já existia naquela ocasião. (Acórdão nº 3302¬002.124, Rel. Cons. Alexandre Gomes, Sessão de 22/05/2013) 13.1. O sujeito passivo é obrigado a comprovar a veracidade das informações declaradas na DCTF e no PER/DCOMP e a autoridade administrativa tem o poder-dever de confirmá-las. A autoridade administrativa poderá solicitar a comprovação do alegado crédito informado no PER/DCOMP, e se ele, por exemplo, for um pagamento e estiver perfeitamente disponível nos sistemas da RFB, pode ser considerado apto a ser objeto de restituição ou de compensação, sem prejuízo de ser solicitado do declarante comprovação de que se trata de fato de indébito. Vale dizer, a retificação da DCTF é necessária, mas não necessariamente suficiente para deferir o crédito pleiteado, que depende da análise da autoridade fiscal/julgadora do caso concreto. Tanto que tal autoridade poderá discordar das razões apresentadas (a despeito da retificação da DCTF) e, consequentemente, indeferir/não homologar o PER/DCOMP com base em outros elementos de prova de que tal pagamento, ainda que disponível nos sistemas da RFB. Assim, entendo que o presente processo não está pronto para julgamento, dado o seu objeto, que seria o reconhecimento do crédito pretendido cuja análise carece da avaliação do pedido da Recorrente para a retificação de sua confissão de dívida que não foi considerada. Faz-se necessário que seja analisada a retificação da DCTF e comprovada a certeza e liquidez do crédito pretendido, na forma da normativa aplicável, de forma a primar pelo Princípio da Verdade Material e prevenir o enriquecimento sem causa da Administração Pública, em detrimento do patrimônio do contribuinte. Diante dessas considerações, à luz do art. 29, do Decreto n.º 70.235/72 1 , proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem: (i) intime a Recorrente para apresentar cópia dos documentos fiscais e contábeis entendidos como necessários (notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes) para que a fiscalização possa verificar a certeza e liquidez do crédito assim como o correto valor da confissão de dívida representada pela DCTF retificadora. (ii) elaborar relatório fiscal conclusivo considerando os documentos e esclarecimentos apresentados, informando se os dados trazidos pelo contribuinte estão de acordo com sua contabilidade, veiculando análise quanto à validade do crédito informado pelo contribuinte e a possibilidade de seu reconhecimento no presente processo. Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. É como proponho a presente Resolução. 1 "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." Fl. 140DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.590 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.914403/2009-31 (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral Fl. 141DF CARF MF Original

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Numero do processo: 37172.000218/2006-04
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed May 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/1998 a 30/06/1998 LANÇAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RETROATIVIDADE DE NORMA. FATO PRETÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, haja instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes da investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. É causa de nulidade do lançamento fiscal a imputação de responsabilidade solidária a terceiros fora dos limites fixados na legislação. Anulado o Processo
Numero da decisão: 205-00.545
Decisão: ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por maioria de votos, anular o lançamento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes. Vencido o Relator que votou pela nulidade da decisão de primeira instância e o Conselheiro Marcelo Oliveira que apresentará voto por negar provimento ao recurso. O Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior apresentará declaração de voto.
Nome do relator: MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
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Empresas em Geral Acórdão n° 205-00.545 Sessão de 07 de maio de 2008 Recorrente MI? ENGENHARIA S.A. E OUTROS - - Recorrida DRP - BELO HORIZONTE/MG ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/1998 a 30/06/1998 LANÇAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RETROATIVIDADE DE NORMA. FATO PRETÉRITO. IMPOSSIBILIDADE • , Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, haja instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes da investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. É causa de nulidade do lançamento fiscal a imputação de responsabilidade solidária a terceiros fora dos limites fixados na Anulado o Processo no5./ ao 00° 4 ÷ o' o oo e \ 41,_ot _ Processo n° 37172.000218/2006-04 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.545 Fls. 123 ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por maioria de votos, anular o lançamento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes. Vencido o Relator que votou pela nulidade da decisão de primeira instância e o Conselheiro Marcelo Oliveira que apresentará voto por negar provimento ao recurso. O Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior apresentará declaração de voto. ,r)3- JULIO SA VIEIRA GOMES - - _ — Presidente] DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES Relator designado O c.0.% O GV0"4 0° 00' sei% fos 001 • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato e Renata Souza Rocha (Suplente) Processo n• 37172.000218/2006-04atenchju.. k CCO21CO5 Acórdão n.° 205-00545 me - IC"'"0 01410.61t Fls. 1242* CG, e cot.% ti V E" 0242121.9_24----- er est% la .r-one RonMet' Relatório • A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária, previsto no art. 30, Vi da Lei n ° 8.212/1991. O período compreende as competências janeiro a junho de 1998. A base de cálculo dos segurados utilizados na prestaçãO de serviços pela GME MANUTENÇÃO E MONTAGEM INDUSTRIAL LTDA foram obtidas em função da não apresentação de documentos, após solicitação pela Auditoria Fiscal, fls. 23 a 29. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa, fls. 54 a 62. A empresa GME não apresentou defesa. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento, fls. 86 a92. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 98 a 109. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: • A solidariedade implica em verificar se a contratada cumpriu ou não a obrigação devida à Seguridade Social, sob pena de a cobrança ser realizada em duplicada; • A empresa solidária não foi cientificada do lançamento; • Para que haja solidariedade é necessário que exista dívida regularmente -constituída; • • A exigência da documentação à recorrente implica cerceamento de defesa; • A Instrução Normativa n ° 100 não poderia ter sido aplicada, por ser posterior aos fatos geradores; • Requer que seja reconhecida a improcedência da presente notificação. • - A unidade descentralizada da Receita Previdenciária apresenta suas contra- razões às fls. 117 a 121. O órgão previdenciário alega, em síntese, que os elementos trazidos nas razões recursais não são capazes de alterar a decisão anterior, requerendo, por fim, que seja mantida a decisão da Receita Previdenciária. É o Relatório. Processo n" 37172.000218/2006-04 CCOVCO5 Acórdão n." 205-00545cts.-n=4: 5_ 5o.„60P-4 Fls. 125 zo cce/Maef abriti:L90 cosv sg5Lle- EscrasIllis, ireS Voto Vencido Conselheiro MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Relator • PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 115; o depósito recursal foi implementado, conforme fl. 110. • Pressupostos superados, passo para o exame das questões preliminares ao mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: A notificada poderia elidir, afastar a solidariedade nos termos do art. 42 do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 61211991 ou art. 42 do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 2.173/1997, ou art. 220, § 3° do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, conforme a época de ocorrência do fato gerador, nestas palavras: Art.220. O proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mão-de-obra, são solidários com o construtor, e este e aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem. C.) 3°A responsabilidade solidária de que trata o caput será elidida: 1- pela comprovação, na forma do parágrafo anterior, do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando corroborada por escrituração contábil; e II .pela comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, aferidas indiretamente nos termos, forma e percentuais previstos pelo Instituto Nacional do Seguro Social. , III - pela comprovação do recolhimento da retenção permitida no caput deste artigo, efetivada nos termos do art. 219. . (Inciso acrescentado pelo Decreto n°4.032, de 26/11/2001) Como acima demonstrado, não é exigido da notificada o pleno conheci ento dos fatos ocorridos na empresa construtora, bastando a guarda da documentação, foi de • pagamento e guias de recolhimento do pessoal utilizado na obra, para que a recorrente pudesse afastar a solidariedade. A elisão é uma faculdade conferida ao devedor solidário, unia vez que não houve a utilização dessa prerrogativa pela notificada, a solidariedade persiste no presente caSO. . . A recorrente não fez prova do recolhimento de todas as contribuições previdenciárias devidas pela contratada em relação aos segurados que lhe prestaram serviços. Ao não realizar tal prova, conseqüentemente não pode mais invocar o beneficio de ordem. ) 4 ‘1‘ , - CC/NIF - Quinta C CONFERE cora O ORIGINAL Processo n°37172.000218/2006 -04 Brasília, J15,03- 91_ CCO2/COS Acórdão n.° 205-00545 RosileneAir Metr. 1198 77 Uma vez o recorrente não detendo a referida documentação, o órgão previdenciário passa a-ter a prerrogativa de lançar a importância que reputar devida, cabendo ------ ao contribuinte o ônus da prova em contrário, por força do artigo 33, §§ 3 0, 4° e 60 da Lei n.° 8.212/1991. Assim a legislação previdenciária oferece à Fiscalização Federal mecanismos para' lavrar a Notificação, nesse caso utilizando como base de aferição o valor da nota fiscal, pois embutido nesse valor há a parcela referente à mão-de-obra utilizada. Portanto, era dever do contribuinte a guarda da referida documentação e apresentação à fiscalização quando solicitado, conforme previsto no art. 32 caput combinado com o § 11 da Lei n ° 8.212/1991. Uma vez não apresentando a documentação, a fiscalização não pode deixar de lavrar o débito, partindo nesse caso para aferição dos valores. Conforme dispõe o art. 128 do CTN, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário-a--terceira pessoa, vinailada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Há um vinculo entre a notificada e os segurados que prestaram serviço, pois o beneficiado por essa utilização de mão- de-obra foi o próprio recorrente, cujo produto dessa utilização é de sua propriedade ou de seu interesse, a edificação. Além disso, o disposto no art. 128 do CTN permite que a lei venha atribuir a responsabilidade do crédito à terceira pessoa, assim o fez a Lei n ° 8.212/1991 em seu artigo 30, inciso VI, nestas palavras: - Art..30 A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas.. (Redação alterada pela Lei n" 8.620, de 05/01/93) (-) VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n°4.591 1 de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se , aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem; (Redação alterada pela MP n° 1.523-9, de 27/06/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9528, de 10/12/97. Ver art. 29 da Lei n°4591/64) A redação original desse inciso era a seguinte: VI- o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964; o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja forma de contratação da construção, . reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo • • cumprimento das obrigações para com a Seguridade . Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do • cumprimento dessas obrigações; Assim, o contribuinte e o responsável tributário, no caso o reei ente, ã solidários em relação à obrigação tributária, não cabendo, nos ternios do para& f único- d artigo 124 do CTN, beneficio de ordem. Compete à Receita Federal do Brasil cobrar de todo os sujeitos passivos a satisfação da obrigação. Sendo a responsabilidade Solidária uma gr tia 5 ., • . • . , , 2' CC/11,4F - Quinta CCrna...• NIProcesso n° 37172.000218/2006 -04 CONFERE O ORIGINAL CCO2/CO5 • Acórdão n.° 205-00545 Braslita, 3-0/1 ns. RoeIIene Aire Matr. 119:, 77 do crédito tributário, não pode ser dispensada pela autoridade fiscal, conforme previsto no art. 141 do CTN, nestas palavras Art. 141 - O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade slispensa du excluída: • nos casos . previstos nesta lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias. • Quanto ao argumento de que a responsabilidade só poderia surgir após o lançamento do crédito na prestadora de serviços e não antes do surgimento desse crédito, também não procede tal argumento. A responsabilidade é pelo curnprimento da obrigação previdenciária, prova disso é que a obrigação tributária persiste independentemente do crédito tributário, que pode ser anulado, administrativamente ou judicialmente, mas sem fazer desaparecer a obrigação tributária, conforme dispõe o art. 140 do CTN, nestas palavras: • Art. 140. As circunstancias que modificam o crédito tributário, sua • extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem. - Nesse mesmo sentido segue ementa do Parecer CJ/MPAS n.° 2376/2.000, que não possui mais efeito vinculante ao Conselho de Contribuintes, mas retrata a jurisprudência administrativa acerca do assunto, nestas palavras: "DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. SOLIDARIEDADE PASSIVA NOS CASOS DE CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DUPLICIDADE DE LANÇAMENTOS. NÃO OCORRÊNCIA. A obrigação tributária é uma só e o fisco pode cobrar o seu crédito tanto do contribuinte, quanto do responsável • tributário. Não há ocorrência de duplicidade de lançamento, nem de bis in idem e nem de crime de acesso de exação." Assim, não procede o argumento da notificada de que a fiscalização deveria ter verificado o inadimplemento do contribuinte de direito, para se evitar o bis in idem. - Uma vez que a não há como afastar a solidariedade, a recorrente deve provar que a prestadora já recolhera toda a contribuição devida em relação aos serviços prestados. Não havendo a guarda da documentação, mas restando configurada a prestação, de serviços, a utilização de mão-de-obra, a Receita Federal conseguiu demonstrar a existência do fato " constitutivo do seu direito. E como principio basilar do direito processual, cabe à outra parte, no caso o notificado, demonstrar fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do Fisco, o que não foi realizado. . Ao contrário do entendimento da recorrente, não deve a fis ização previdenciária diligenciar para examinar a contabilidade da construtora, pois se assi o fosse não haveria o beneficio de ordem, não existiria motivo para se efetuar o lançamento na tomadora de serviços, se em qualquer caso a Receita Federal devesse diligenciar para examinar a contabilidade da construtora. Havendo inversão probatória é imprescindível a colação aos autos da prova contábil pelos interessados. - _ , 2° CC/MF - Quinta Canora CONFERE COM O ORIGINAL Brasília, pot 02_, 05 Processo n° 37172.000218/2006-04CCO2/COS Roallene AIrsa r Acórdão n.°205-00545 Matr. 11E8 Fls. 128 Nessa mesma linha de fundamentação, não é outro o entendimento firmado pelo STJ, conforme ementa do acórdão no Recurso Especial ri ° 780.703 / SC, cujo relator foi o - Ministro Castro Meira, publicado no DJ em 16106/2006: ' TRIBUTARIO. • , CONTRIBUIÇÕES PREWDENCIÁRIAS. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. • IMPOSSIBILIDADE BENEFICIO DE ORDEM ARTIGO 31, sç 3" DA ' LEI N° 8.212/91. Ellstrá NECESSIDADE. COMPROVAçÃo: RECOLHIMENTO I. A responsabilidade solidária na contratação de quaisquer serviços por cessão de mão-de-obra foi instituída pela Lei n° 8.212/91, notadamente, em seu anigo 31, ou seja há solidariedade enut o contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra e o executor desses serviços. A responsabilidade solidária do contratante - - está definida, em linhas gerais, nos artigos 124 e 128 do Código Tributário NacionaL O gs 1" do artigo 124 do Código Tributário Nacional prevê expressamente que a solidariedade nele déscrita não comporta beneficio de ordem. 2. A solidariedade somente poderia ser , elidida, caso obedecido o preceito do g 3° do artigo 31 da Lei n° 8.212/91 - o executor deveria comprovar o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída na nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da respectiva quitação. Precedentes 3. Recurso especial provida Desse modo, o próprio guardião judicial da lei federal, o Superior Tribunal de Justiça, ratifica o procedimento fiscal no caso dos lançamentos por solidariedade das # . contribuições previdenciárias. Quanto à aplicação da Instrução Normativa n ° 100/2003 ao presente caso, assiste razão à recorrente. De acordo com o disposto no art. 144, § I° do CTN, aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de - investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a • terceiros. Antes de uma análise da questão é mister definir o que se entende por critério de ' apuração e processos de fiscalização. Tais conceitos relacionam-se ao aspecto formal, procedimental, do lançamento. O termo critério de apuração é utilizado na impossibilidade da obtenção direta da base de cálculo, nos casos de aferição indireta desta. Assim, relaciona-se ao lançamento por arbitramento, tendo em vista que o fato gerador, a base de cálculo, as aliquotas e o sujeito passivo tem que ser expresso em lei, conforme previsão no art. 97 do CTN. Havendo a possibilidade de aferição direta, pelo fato de a autoridade fiscal conseguir reunir todos os elementos, aplica-se o caput do art. 144 do erN, não há retroação. Entretanto, há ' casos em que não é possível a identificação da base de cálculo, seja por omissão ou sone ação do contribuinte, mas mesmo nessas hipóteses o Auditor Fiscal não pode deixar de lar o tributo, até mesmo pela indisponibilidade deste. Assim, utilizará os critérios, defini s na ' legislação, para se apurar a base de cálculo.. , O critério, portanto, é uma medida de comparação, apreciação, de algo, no caso a base de cálculo do tributo. Em relação às contribuições previdenciárias, a base de cálculo é a , - 7 •— _ 2° CC/MF - Quinta Câmara CONFERE 52r 0 ORIGINAL Processo n°31172.000218/2006-04 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00545 G Brasília, FS. 129 Rosilone Airer ros • Metr. 1 7 remuneração paga, devida ou creditada aos segurados, mas não sendo possível identificar tal remuneração, a autoridade terá que utilizar um critério para apurar a base de cálculo. Esse critério pode ser os serviços contidos em uma nota fiscal, ou a área construída de um imóvel, por exemplos Ao aplicar a Instrução Normativa n ° 100/2003 para fatos geradores ocorridos durante o ano de 1998, a Receita Previdenciária, ao contrário de sua afirmação, violou o disposto no art. 144, § 1° do CTN. Nesse sentido acompanhe: A exegese conferida pela Receita Previdenciária ao art. 144, § 1° do CTN foi equivocada. E bem verdade que novos critérios de apuração podem ter efeito retroativo, e no momentó do lançamento se reportarem a fatos geradores pretéritos, conforme expressamente - disposto na primeira parte do art. 144, § 1° do CTN. Contudo, não se pode olvidar do previsto ' na segunda parte desse mesmo dispositivo, nestas palavras: - - - - Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada , 1" Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador, da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, ' para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros (grifei) Assim, a aplicação retroativa não pode influenciar na responsabilidade tributária de terceiros. No presente caso, o pressuposto para o cálculo do valor devido foi a atribuição de responsabilidade solidária a um terceiro, no caso a recorrente. Para exemplificar, caso a empresa tivesse elidido a responsabilidade sob a égide da normalização em vigor em 1998, um novo ato normativo não poderia cobrar qualquer diferença sob a alegação de que se trata de um novo critério de apuração. O equivoco de se aplicar retroativamente a IN n ° 100/2003, ao presente caso, ainda é mais gritante, tendo em vista que para verificar o não cumprimento das exigências para elisão utilizou-se a Ordem de Serviço INSS n ° 165/1997, atribuindo-se a responsabilidade solidária por meio dessa norma. Ao passo que para apurar o quantum devido, a fiscalização aplicou a N n° 100/2003. Houve uma combinação indevida de normas para um mesmo fato. Uma vez que a Decisão-Notificação não verificou tá erro, mereee ser anula d. , Devem os autos retornar à fiscalização, para utilização da OS n° 165/1997 como fundame o para apuração do quantum debeatur, após deve ser intimado o recorrente, reabrindo-se o pi4zo para impugnação. CONCLUSÃO: Voto por ANULAR a Decisão-Notificação. - É como voto , Processo n° 3717/000218/2006-04 2 ccátvIc_oot4FEF - Quinta CnCs012/3C00 5 • Acórdão n°205-00545 go 1 ne 119.4,,,, Voto Vencido Conselheiro, MARCELO OLIVEIRA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 100; o depósito recursal foi implementado, conforme fl. 96.- Pressupostos superados, passo para o exame das questões preliminares ao mento DAS OUESTÔES PRELIMINARES • - A notificada poderia elidir, afastar a solidariedade nos termos do art. 42 do . RPS, - aprovado pelo Decreto n° 612/1991 ou art. 42 do RPS, aprovado pelo Decreto n 02.173/1997, ou art. 220, § 3 0 do RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/1999, conforme a época de ocorrência do fato gerador, nestas palavras: Art.220. O proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de . 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mão-de-obra, são solidários com o construtor, e este e aqueles com - a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância - a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. ,f 3°A responsabilidade solidária de que trata o caput será elidida: 1- pela comprovação, na forma do parágrafo anterior, do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, • , incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando corroborada por escrituração contábil; e II - pela comprovação do recolhimento das contribuições incidentes - sobre a remuneração dos segurados, aferidas indiretamente nos termos, forma e percentuais previstos pelo Instituto Nacional do Seguro Social III - pela comprovação do recolhimento -da retenção permitida no capuz deste artigo, efetivada nos termos do art. 219. (Inciso . acrescentado pelo Decreto n° 4.032, de 26/11/2001) Como acima demonstrado, não é exigido da notificada o pleno -conheciment - • dos fatos ocorridos na empresa construtora, bastando a guarda da documentação, folhas d pagamento e guias de recolhimento do pessoal utilizado na obra, para que a recorrente pudess afastar a solidariedade. A elisão é uma faculdade conferida ao devedor solidário, uma vez que não houve a utilização dessa prerrogativa pela notificada, a solidariedade persiste no presente . . Processo n° 37172.000218/2006-04 csor:iespeienjaft",:x2iF agot \HIR:s_tcHlieloOta:Rlart4Pti-- C:5.021./375. Acórdão n°205-00545 Rosilene Aires Mau. 1198 A recorrente não fez prova do recolhimento de todas as contribuições previdenciárias devidas pela contratada em relação aos segurados que lhe prestaram serviços. Ao não realizar tal prova, conseqüentemente não pode mais invocar o beneficio de ordem: Uma vez o recorrente não detendo. a referida documentação, á órgão previdenciário passa a ter a prerrogativa de lançar a importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário, por força do artigo 33, §§ 3°, 4° e 6° da Lei ri& 18.212/1991. Assim a legislação previdenciária oferece à Fiscalização Federal mecanismos para lavrar a Notificação, nesse caso utilizando como base de aferição o valor dá nota fiscal, pois. embutido nesse valor há a Parcela referente à mão-de-obra utilizada. Portanto, era dever do contribuinte a guarda da referida doCumentação • apresentação à fiscalização quando solicitado, conforme previsto no art. 32 caput combinado - com o § 11 da Lei n ° 8.212/1991: Uma vez não apresentando a documentação, a fiscalização - - não pode deixar de lavrar o débito, partindo nesse caso para aferição dos valores. - Conforme dispõe o art. 128 do CTN, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo Ta a este ém caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Há Um vinculo entre a notificada e os segurados que prestaram serviço, pois o beneficiado por essa utilização de mão.... dé-obra foi o próprio recorrente, cujo produto dessa utilização é de sua propriedade ou de seu'. interesse, a edificação. Além disso, o disposto no art. 128 do CTN permite que' a lei venha atribuir a responsabilidade do crédito à terceira pessoa, assim o fez a Lei n °8.212/l991 em seu artigo 30, inciso VI, nestas palavras: Ar: 30 A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação alterada pela Lei n° 8.620, de 05/01/93) • . VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade - - imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a `• "- subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a • Seguridade Social, ressalvado o seu: direito regressivo contra o' • ; • • executor ou contratante da obra e admitida ' a retenção de importância • • •• • " • • a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se' . , ' aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem; (Redação - - • • - alterada pela AIP n° 1.523-9 de 27/06/97 reeditada até a conversão na Lei n°9528 de 10/12/91 Ver art. 29 da Lei n°4591/64) ' : • A redação original desse inciso era a seguinte VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591; de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou • condômino da unidade • imobiliária, qualquer que seja forma de contratação da construção» -;" • . reforma ou acréscimo, • são solidários com á construtor pelo ;. z cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado' • -• o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e • 2° CC/MF - Quinta Camara • CONFERE COM ORIGINAL. Brasília. ,-.91/(22 9 - • Processo e 37172.000218/2006-04CCO2/CO5RosiIene Airo res • Acórdão n, 205-00545 Metr. 11 3 Fls. 132 - admitida a retenção de importância a este devida para garantia do • - Assim, o contribuinte e o responsável tributário, no caso o recorrente, são solidários em relação à obrigação tributária, não cabendo, nos termos do parágrafo único do artigo 124 do CTN, beneficio de ordem. Compete à Receita Federal do Brasil cobrar de todos os sujeitos passivos a satisfação da obrigação. Sendo a responsabilidade solidária uma garantia do crédito tributário, não pode ser dispensada pela autoridade fiscal, conforme previsto no art. 141 do CTN, nestas palavras: Art. 141 - O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta lei, fora • dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias. Quanto ao argumento de que a responsabilidade só poderia surgir após o lançamento do crédito na prestadora de serviços e não antes do surgimento desse crédito, também não procede tal argumento. A responsabilidade é pelo cumprimento da obrigação previdenciária, prova disso é que 'a obrigação tributária persiste independentemente do crédito tributário, que pode ser anulado, administrativamente ou judicialmente, mas sem fazer desaparecer a obrigação tributária, conforme dispõe o art. 140 do CTN, nestas palavras: Art. 140. As circunstâncias que modificam o 'crédito tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele • , atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetanz a obrigação - tributária que lhe deu origem. Nesse mesmo sentido segue ementa do Parecer CJ/MPAS n.° 2.376/2.000, que não possui mais efeito vinculante ao Conselho de Contribuintes, mas retrata a jurisprudência administrativa acerca do assunto, nestas palavras: "DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. SOLIDARIEDADE PASSIVA NOS CASOS DE CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DUPLICIDADE DE LA1VÇAMENTOS. NÃO OCORRÊNCIA. A obrigação tributária é uma só e o fisco pode cobrar o seu crédito tanto do contribuinte, quanto do responsável tributário. Não há ocorrência de duplicidade de lançamento, nem de bis in idem e nem de crime de excesso de exação." ••- Assim, não procede o argumento da notificada de que a fiscalização deveria/ter verificado o inadimplemento do contribuinte de direito, para se evitar o bis in idem. Uma vez que a não ha como afastar a solidariedade, a recorrente deve pr ar - que a prestadora já recolhera toda a contribuição devida em relação aos serviços prestados. Não havendo a guarda da documentação, mas restando configurada a prestação de servi , a utilização de mão-de-obra, a Receita Federal conseguiu demonstrar a existência do fato constitutivo do seu direito. E como princípio basilar do direito processual, cabe à outra parte, no caso o notificado, demonstrar fato extintivo, modificativ6 ou impeditivo do direito do Fisco, ] o que não foi realizado 2° CCimF °tilinta CEA-lin e"? ;• CONFERE 011.1 O ORIGINP. • . Processo n° 37172.000218/2006-U Brasília CCO2/CO5 * Acórdão n.°205-00545 • — Rosilene Aire ' • Ao contrário do entendimento da recorrente, 'não . deve a fiscalização 'II' previdenciária diligenciar para examinar a contabilidade da Construtora, pois se assim ó fosse - : não haveria o beneficio de ordem, não'. existiria motivo pára se efetuar o . lançamento na ,• tomadora de serviços, sé em qualquer Cá50. a Receita Federal devesse diligenciar para examinar a contabilidade da construiora. Havendo .:inversão 'probatória é:inmiescindivel "a colação aos I. - autos da prova Contábil pelos interessados. :.• • . . , • Nessa mesma linha de fundamentação, não é outro o entendimento firmado pelo •' STJ, conforme ementa do acórdão no Recurso Especial ° 780.703 / SC, cujo relator foi 'o Ministro Castro Méira, publicado no-DJ em 16/06/2006: . . j . CONSTRUÇÃO CIVIL RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. _ , • "2 IMPOSSIBILIDADE. BENEFICIO DE ORDEM ARTIGO 31,13!3°, DA - — • • LEI N" 8.212/91. 2. ELLaa' NECESSIDADE COMPROVAÇÃO RECOLHIMENTO ••• 1. A responsabilidade solidária na conbttação de quaisquer serviços ; por cessão de mão-de-obra foi instituída ; pela Lei n° 8.212/91, . • notadamente, em seu artigo 31 ou seja, há solidariedade , entre o - • - contratante dos serviços executados mediante Cessão- de mão-de-Obra e o executor desses serviços. A responsabilidade solidária do contratante - s. está definida, em linhas gerais, nos artigos 124 e 128 do .Código Tributário Nacional. "O § I° do artigo 124 do Código'. Tributário Nacional prevê expressamente que a solidariedade nele descrita não . comporta beneficio de ordem. 2. A solidariedade somente poderia ser elidida, caso obedecido olpreceitá do § 3 0 do artigo 31 da Lei n° 8.212/91 o executor deveria comprovar o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída - . na nota fiscal ou fatura correspondente :aos serviços executados, . " quando da respectiva quitação Precedentes.: 3. : Recurso especial '2: :• • ' provida : • • • Desse Modo, o próprio guardião judicial da lei federal; o Superior Tribunal de " Justiça, 'ratifica o procedimento . fiscal no caso doí lançamentos por: solidariedade das, . Quanto à aplicação da Instrução Normativa n . ° 100/2003 ao presente 'caso, não • . • , No que se refere à forma de cálculo para a aferição, a fiscalização seguiu o ue determina o CTN, pois foi utilizado somente um novo critério de apuração.' , : :, Como regra geral, a lei aplicável ao lançamento e a lei que estava vig na .: : data da ocorrência do fato gerador (CTN, art. 144). , O fato de ser a lei aplicável ao lançamento • aquela em vigor na 'data do fato , gerador, mesmo que já revogada na „ data do lançamento, é denominado . principio da ultratividade da lei tributária. • : - ,, • - OCffirlF O ORtGoil• Processo n° 37172.000218/2006-04 „ CC)."PerteCCttlinta Cle-4-*---Arna$P‘c ‘t CCO2/CO5 • es ' • Fls. 134 • 1 , • - • . • . . • . Dizer que uma lei é ultrativa signifita exatamente isso : ela é a lei que rege os • :; • 1 fatos geradoreá ocorridos durante sua :vigência e , será ela a lei aplicada, , mesmo que, rio' • : momento de sua aplicação, não mais esteja mais vigendo.. • ••• ". : - . . • • I . -Como exceção a esse principio, o §1.° do art. 144 do CTN estabelece regra : - • Trata ele de hipoteses em -que sera aplicada ao lançamento Uma lei que não • estava ainda vigente na data da ocorrência do fato gerador: Nesses casos, a lei retroagirá para - . alcançar fatos geradores ocorridos antes do inicio de sua vigência 4 a seguinte a sua redação: • • . , 'Aplica-se ao lançamento a legislação que; • posteriormente. à ••••• ocorrência do fato gerador da obrigação, •• tenha instituído novos • critérios de apuração ou processos de fiscalização ampliado_ os: • • • poderes de investigação das autoridades adáinistrativas, ou outorgado _ _ • ; • • ao crédito maiores garantias ou privilégios, excetO, neste último caso, • • . para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." •,' - • • Há doutrina que embasa esse ponto de vista , • • .. • Esse dispositivo traz par -a o âmbito : do Direito Tributário a regra geral • „ • . • : , segundo a qual as leis processuais (nesse ramo •do Direito, o mais • , • • •• t: correto é falar em leis procedimentais) têm aplicação imediata: : ••• • •, . . • . • - • Há um exemplo de aplicação dessa exceção do § 1° do art. 144 . ..:•• • • ••• • • • • • • A lei que instituiu a CPMF, em seu texto original, proibia a utilização • , -• .` • - • . dos dados a ela relativos para o: cruzamento de informações e . lançamento de outros tributos Em 2001 foi feita uma alteração nessa lei de forma que passou a , , • • :constar dela disposição exatamente contrária,•, autorizando o uso de • , • . : . • dados relativos à CPMF para lançamento de outros tributos. - • ••• :Pois bem, trata-se de lei que ampliou os poderes de investigação do • •• • fisco. A fazenda tem feito lançamentos de tributos cujos fatos geradores •.„ .: ocorreram antes de 2001, com base nos dados de movimentação ," - ; •' • . •.• •• financeira obtidos a partir da CPMF, é o Poder Judiciário tem ' : •••• entendido legitimo esse procedimento, com base no art. 144, § 1", do ••• . • •••.- cm . • . ' • - ' : Logo, o montante de tributo a ser pago será calculado com base na lei • vigente na época de ocorrência do fato gerador Entretanto, eventuais „ inovações procedimentais relativas aos critérios (fáticos) de apuração • ' • . • : • processos de fiscalização, poderes de investigação do fisc , • : . ' ••• ' • • introduzidas - após a ocorrência do fato gerador, mas antes , • • ; • - conclusão do lancamento, aplicam-se a esse Mesmo lançamento ' • ou não eleja sido iniciado) •. . -" • . - , • O mesmo vale para a legislação que tenha concedido nzaior s . ••• . • , „ • garantias ou privilégios ao crédito, exceto, nesse caso, pára o efeito de •• .• • : : •• ., ' atribuir responsabilidade tributária a terceiros (uma 'vez que a lei que •, • • • - ,. • • ; '‘ atribua : responsabilidade' : é lei tributária material e não: ••• '" • • . • _ 2° CC/IVIF - Quinta Camcw... Processo ,?37172M00218/2006-O4 CONFERE COMO ORIGINAL -. CCO2CO5 • Acórdão n.°205-00545 Brasília. ?Ir' (2-11:9"..... , Fls. 135 Rosilene Aires S es • Matr o Cm autoriza a utilização, ,no- lançamento, de lei posterior à . ocorrência do fato gerador que tenha alterado critérios de apuração, • , por exemplo, um determinado parâmetro de amostragem ou um método • ' de arbitramento/aferição, enfim, procedimentos relacionados à matéria , • defeta (MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO', Manual de A responsabilização de terceiro (recorrente), vedada pelo CTN em aplicação de nova legislação, já existia na Lei. Lei 8.212/1991: • , Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes •• ' normas: • VI . o proprietário, o incotporador definido na Lei n" 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de imporuincia a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se• aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem; (Redação dada pela Lei n 9 de 10/12/97) Redação antenor • VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4591, de 16 de , dezembro de 1964, o dono da obra ou o condômino da unidade - • imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo - cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do • cumprimento dessas obrigações; - Assim, fica claro que a solidariedade, desde a edição da Lei 8.212/1991, sempre existiu. . . Outro ponto a destacar é que o ônus que recaiu com o novo critério de ap açao, utilizado no lançamento, possui o mesmo conteúdo do existente à época de ocorrência çó fato Como demonstrado no RF, o percentual utilizado, conforme determi ção da 'Instrução Normativa (IN) 100/2003, foi de 40%, fl. 024. II'! 100/2003 , Art. 618. Para fins de aferição, a remuneração da mão-de-obra , utilizada na prestação de serviços por empresa corresponde ao mínimo de 1- quarenta por cento do valor dos serviços constantes da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços: , CC/MF - Quinta Camara CONFERE OM O ORIGINAL • Processo n° 37172 000218/2006-04 grasgsa, 0(27 -CCO2JCO5 • Acórdão n.° 205-00545 Eis 136Rosikane Aires Metr. 1/983 O Lançamento refere-se a fatos geradores 'ocorridos nas competências 01/1998 a , . Nessa competência vigorava a Ordem de Serviço (OS) INSS/DAF n° 165, de 11 de julho de 1997 • A OS 165 determinava percentual idêntico ao aplicado. OS 165/1997 V - APURAÇÃO DE SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO CONTIDO EM NOTA FISCAL DE SERVIÇO 31 - E fixado em 40% (quarenta por cento) o percentual mínimo de salário -- de - contribuição contido em nota fiscal de serviço/fatura. Assim, fica claro que o critério aplicado, por qualquer Legislação, seria idêntico. — - - CONCLUSÃO: Portanto, a presente decisão encontra-se revestida das •• formalidades legais, tendo sido lavrada e-nr, —w-do cornos dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, não have u sé falar em nulidade. M CELO LIVEIRA Conselheiro, DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES 1. Peço venia ao nobre conselheiro relator para dele divergir. É que, no meu entender, tem razão o contribuinte ao batalhar contra a aplicação retroativa da IN n.° 100/2003 ao caso ora em tela. 2. Compulsando o relatório fiscal resta demonstrado que o auditor notificante - 1• baseou-se na Ordem de Serviço INSS 165/1997 para atribuir responsabilidade solidária ao contribuinte. Entretanto, para apurar os valores lançados aplicou a N n.° 100/2003. É dizer houve efetivamente uma combinação indevida de normas para reger o mesmo fato gerador. 3. Nesse sentido, a fiscalização desconsiderou a OS 165/1997, normativo que deveria ser aplicado ao caso, por se tratar de fatos geradores ocorridos em 1998. Procedimento , este que gera a nulidade do lançamento, pois invalida o próprio ato constitutivo do crédito previdenciário. 4. Feitas es s-considerações, voto pela anulação do lançamento • • DANIIÃO • RO DE MORAES Relator Designado — - - , . • . • Processo n°37172 000218/2006-04 ouinta Cêtrorl--2 CCO2/CO5 • Acórdão n°205-00545 ' crotiCFCEIRIVIé OPA O 0pjGiNM- Vis 137 aras (lia ROSIllanEit Aires' matr. 119 Declaração de Voto - Conselheiro, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOlt Com a devida vênia do eminente Conselheiro Relator, considero oportuno • •reproduzir o -voto que tenho proferido reiteradamente, contrastando o posicimiamento adotado pelo Fisco nós créditos tributários lançados em face da responsabilidade solidária, paia, ao • final, acrescer especificidades deste caso concreto.. Em seguida, teço as considerações . pertinentes à utilização de novos critérios de apuração [art. 144, §1° do CTINI]. . Inicialmente, como exsurge dos artigos 97, inciso IIT, 114 e 116 do Código Tributário Nacional, verifica-se que somente a lei pode definir a situação (de fato ou jurídica) necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. - Também decorre do Código Tributário Nacional, consoante o seu art. 121, que o contribuinte tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato • gerador; ao passo que o responsável, sem revestir a condição de contribuinte, é sujeito passivo da obrigação principal por expressa disposição de lei.' , • E certo que o contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de- • obra ou na construção civil tem vinculação ao fato gerador da respectiva obrigação tributária principal. Mas, não baque se confundir vinculação e fato gerador de per se. Apesar de à solidariedade colocar no Pólo passivo da relação jurídica tributária ambos, contribuinte e responsável, sem beneficio de ordem, somente o primeiro, como assevera o CTN, possui relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato „ •. - O fato de o contratante dos serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra não fazer prova hábil para a elisão da solidariedade, ao revés do entendimento do Fisco, não pode servir como presunção de existência de crédito tributário em relação ao contribuinte. A • elisão da solidariedade não se trata de dever jurídico do contratante, porém, de faculdade sua, , inscrita nos parágrafos 3° e . 4°, do art. 31, da Lei n° 8.212/91 (na redação em vigor até" • 31.01.1999), como exceção à regra geral prevista no caput, qual seja, a que atribui - responsabilidade solidária na contratação de serviços prestados mediante cessão de mão-de- , • obra a toda e qualquer empresa contratante. , • Apenas para reforçar a assertiva anterior, indaga-se qual o dispositivo da Lei de Custeio que prevê a elisão da solidariedade na construção civil. A resposta é: „ a responsabilidade solidária está inscrita no inciso VI, do S. 30 da Lei n° 8.212/91, todavia, não ; há previsão legal quanto à elisão na construção civil. A faculdade de elidir a solidariedade . somente vem expressa no Regulamento da Previdência Social, em seu art. 220, § 3°. A el são da solidariedade está dependente de obrigações acessórias, de elaborar folhas de pagamei49 e guias de recolhimento específicas, exclusivas do executor (prestador de serviço). Somenké o „ executor é punível pelo ilícito tributário de não preparar folhas e guias específicas na cess4 de - mão-de-obra, mediante a lavratura do correspondente auto de infração. - Em havendo o direito de elidir a solidariedade, a norma inserta no art. 31 da Lei - de Custeio (na redação em vigor até 31.01.1999), unicamente incide' para, definir quem é o - - • CC/NIF - -Quinta Ceara CONFERE ,R0d7InOICIFUr- Processo n°37172 00021812006-04 Brasília, 12129 CCO2/CO5 Ao5rdão n.°205-00545 Rosilene EisAirsg Metr. y sujeito passivo: se apenas o contribuinte (haja vista estar provada a ocorrência de elisão da solidariedade); ou, o contribuinte e o responsável, conjuntamente. Todavia, nâo incide para atestar, a priori, a existência de crédito tributário oponível prontamente pelo Fisco contra o responsável, sem qualquer outro procedimento administrativo relativamente ao contribuinte, - - como corolário de não restar provada a elisão. Ressalte-se que no mesmo plano de argumentação, aquilo que se conclui para a solidariedade na cessão de mão-de-obra é aplicável, também, para a solidariedade na contratação da construção civil (art. 30, inciso VI, da Lei n° '- 8.212/91). Ressalte-se a diversidade dos institutos jurídicos: responsabilidade solidária e crédito tributário. Dispostos em tópicos distintos, não sem razão, desde o Código Tributário Nacional - Os conceitos de dívida e responsabilidade não se confundem e não têm entre si - relação de necessária dependência. Com efeito, "dívida e responsabilidade são elementos que podem ou não estar reunidos em uma só pessoa (o devedor). Contudo, é possível haver. responsabilidade sem dívida, ou seja, é possível que o patrimônio de uma pessoa responda pela obrigação sem ser ela o devedor, como se dá, v.g., com o fiador, o sucessor, o sócio etc." (BEBBER, Júlio César. "Fraude contra Credores e Fraude de Execução". In: NORRIS, Roberto (coord.) Execução Trabalhista: Visão Atual, Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 157-204, p. 161) Ainda, o Sujeito Ativo não traz evidências de qualquer procedimento fiscal tendente a verificar o descumprirnento da obrigação tributária principal pelo contribuinte (neste caso, a empresa prestadora de serviço). A incompreensível omissão de procedimentos de auditoria estende-se aos casos de fiscalização total das empresas prestadoras de serviço ou de adesão destas ao REFIS, ou opção pelo SIMPLES; situações trazidas a lume, com freqüência, após o lançamento do crédito, na fase de defesa ou recursal. Em consonância com as conclusões do Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social n° 2.376, de 21 de dezembro de 2000, em especial, as expostas nos itens 14, 26, 27 e 29, e considerando não haver notícia de que tenham sido adotados pelo Sujeito Ativo, nos casos de procedimento de fiscalização total das empresas prestadoras de serviço ou de adesão destas ao REFIS, os procedimentos necessários para evitar. - duplicidade de pagamentos (bis in idem) ou a cobrança de débito já devidamente pago, em face de lançamento por solidariedade na tomadora dos serviços, é forçoso concluir que a exclusão das empresas em tais situações, no lançamento por solidariedade, é atualmente imperativa, salvo se implementados os referidos controles. Vejamos os exatos termos do item 14, do refiro Parecer, que assim prescreve: "O que não pode haver é a cobrança de uma obrigação já paga ou negociada, ou seja, e um dos sujeitos passivos do tributo extinguir a obrigação pelo pagamento ou se ocorrer u i das hipóteses previstas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não poderá o SS cobrar, ou continuar cobrando, a obrigação do outro sujeito passivo". , • Outrossim, a exclusão das empresas optantes pelo REFIS (até a data-bafe de - , consolidação dos débitos no programa citado) faz-se necessária em razão do disposto na Lei n° 9,964, de 10 de abril de 2000. Com efeito, o ingresso neste programa de recuperação fiscal requer a confissão irrevogável e irretratável do contribuinte (art. 3 0. I), em relação a todos os 17 2° CC/NIF - Quinta Câmera - Processo n° 37172.000218/2006-04 1 CONFERE Com p ORIGINAL BrasIlla, ja12,11) 9‘ : Eis 139 Matr 119S3 _ - débitos existentes, constituídos ou não (art. 1° c/c o; § 3° do art: 2') e pagamento regular dos : • • tributos abrangidos, sob pena da retirada deste regime especial de parcelamento (art, 5°, I a III). . • . -• Quanto à inscrição no SIMPLES . das empresas prestadoras : de serviço, -se isto . . não poderia ser ignorado guando do procedimento administrativo: de :lançamento, 'com maior razão, é inafastável a norma que unifica o pagamento mensal de impostos e Contribuições neste sistema (a'rt. 3°, Lei n° 9.317/96), ao incluir tio pagamento mensal unificado as contribuições para a Seguridade Social, a cargo da peásoa jurídica, de que trata o art. 22, da Lei n°8.212/91. . . Assim, indevida a exação, em razão da solidariedade, para as rubricas "empresa" e "sat" quando existente inscrição no SIMPLES, porquanto a 'responsabilidade solidária da tomadora, . em relação às obrigações previdenciárias das empresas prestaddras dei serViço, não derroga a • : ••• • regra de Competência para as atividades de arrecadação, cobrança, fiscalização e tributação, exclusivas da Secretaria da Receita Federal (art. 17, Lei n° 9.317/96). . •.• A assertiva anterior mantém-se mesmo nos casos em que vedada a opção pelo SIMPLES, em razão de a Lei n° 9.317; de 05 de dezembro de 1996, ' somente atribuir • competência para a exclusão de 'oficio a Secretaria da Receita Federal, mediante ato declaratório, assegurado o contraditório e- a ampla defesa. Ao INSS (ou à Secretaria da Receita PrevidenCiária, como -sucessor legal), nenhuma outra conduta seria estritamente vinculada, a ' não ser cumprir a norma inscrita no § 4 0, do art.I5, da Lei n° 9.317/96, assim redigida: "Os órgãos de fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social ou de::. qualquer entidade convenente deverão representar à Secretaria da Receita Federal se, no exercício de suas atividades' fiscalliadoras, constatarem hipótese de exclusão abrigatória "'do SIMPLES, em :» conformidade com o disposto no inciso lido art. 13." . Assim, em face do atual procedimento de fiscalização, nos débitos por ..' .; , solidariedade', permanece sem resposta a seguinte indagação: se há obrigação principal inadimplida pela prestadora de serviço (contribuinte), qual o quantum debeatur? Afinal, o credito pode estar extinto por qualquer das modalidades previstas no art..156 dó CTN. Outra :•• dúvida intrigante é como, sem tomar conhecimento da atividade exercida pelo contribuinte (cedente de mão-de-obra ou executor de obra de construção civil), : o Fisco vindica crédito tributário em face do responsável solidário: - • . , • • : • : A propósito, 'o lançamento por .: solidariedade no responsável deu-se por. :. arbitramento, sem que restasse afastada a possibilidade de a obrigação tributária Principal ter:: sido adimplida pelo que tem relação pessoal e direta com a Situação que constitua o'reSpectivo fato gerador (contribuinte prestador de serviço), principalmente, ern . se tratando de efeito da solidariedade o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados (seja em seus recolhimentos correntes, seja em virtude de parcelamento ou lançamento de crédito). • A bem da Verdade, deveria a própria Notificante preocupar-se com o efeito da solidariedade sob comento, por se tratar de interesse público secundário seu, qual seja, çlr á máxima liquidez e certeza ao crédito tributário, : evitando execuções fiscais desastro as e dispendiosas para a Fazenda, sem dizer da ilegalidade quanto à possibilidade da cobranç m duplicidade (contribuinte e resPonsável): : . ' • , Vale repisar o fundamento, porquanto, percebe-se como soa distante a norda do • ' Código Tributário Nacional, quanto : ao efeito da solidariedade, ,• ao -.prescrever. que ?*"o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais" (art.125,... I) 'e que hão restou afastada a possibilidade de a obrigação tributária principal ter sido adimplida por quele.: CL- jjis _ CC/ISSF -Quinta câmara Processo n°37172.000218/2006-04 CONFERE 1 O ORIGINAL . cavas Acórdão o.° 205-00545 lilrasffia. 014 0\f0C\ Eis. 140 RosIlene Aires quê tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (contribuinte). Afigura-se ter o Sujeito Ativo olvidado, também, as seguintes assertivas do Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, sob o número 2376: , 21, A , extinção ou a suspensão do obrigação importará, • ; . . necessariamente, a extinção . ou a suspensão da obrigação em relação", . , aos demais responsáveis, exatamente porque .a obrigação é uma só. O . . 'INSS deve, portanto, providenciar uma sistemática de • - acompanhamento de cobrança que possibilite a verificação destas " ocorrências, evitando-se o pagamento ‘e O recebimento de obrigações -ja quitadas .ou suspensos, bem como , um sistema- que possibilite ,• • ' verificar o valor real do estoque de dívida, afastando-se a contagem em t. dobro, ou seja, dos valores devidos pelos contribuintes e pelos „ • responsáveis sobre a mesma divida. • 26 Em relação à arrecadação fiscal, temos que o mesmo fato gerador ' da obrigação tributária deve sempre -constar do mesmo débito, -evitando-se, assim, que a mesma obrigação seja Cobrada duas vezes ern: duas NFLD's distintas, uma em relação ao contribuinte e outra em • ` • relação ao responsável tributário. Portanto, em cada NFLD deve ., : constar o nome não só do contribuinte como também de todos .os • ' responsáveis tributários. ". • " 27 A Arrecadação não deve lançar, sobre o mesmo fato gerador, duas .• ' NFLD's, uma contra o contribuinte e outra contra o responsável.:: Ainda que o Sujeito Ativo Proceda a determinadas deduções posteriores ao lançamento do crédito tributário, em face de documentação juntada; isto não significa que tenha sido dado pleno cumprimento aos efeitos jurídicos da norma prevista no art. 125, I, do CTN. Ao revés, significa que o procedimento adotado pelo Fisco não traz garantia quanto à - liquidez e certeza do' crédito lançado, porquanto não verificou se subsiste a obrigação principal na escrituração comercial da empresa prestadora (contribuinte). • . Outrossim, é da essência do instituto juridico da responsabilidade solidária dar maiores garantias ao crédito tributário em futura execução fiscal, quando o credor poderá „ excutir não somente o patrimônio do contribuinte, mas, também, o do responsável. A argumentação quanto à operacionalização da auditoria-fiscal, ante a facilidade de proceder-se • ao lançamento em um único tomador, ao invés de auditorias em diversos prestadores, é inservivel pela simples razão de não constar de texto expresso de lei, carecendo de juridicidade. Por conseguinte, a garantia dada ao crédito tributário, que se chama solidariedade, não se • transmuda, ela mesma, em crédito. Em outros termos, não se extrai a existência de cr , por si só, do fato de o contratante ser solidário. Portanto, não se afigura quebra de beneficio de ordem, à Decisão Cole da que anula a Decisão-Notificação da Secretaria da Receita Previdenciária; requer o chamam to dos contribuintes para participar do processo administrativo fiscal (com fulcro na Lei Geral de Processo Administrativo — Lei n° 9.784/99), se ainda não implementada tal providência e; - visa submeter o crédito tributário lançado contra o responsável (eleito pelo Fisco para figurar . . no 'pólo passivo, ante a ausência de beneficio) à prova de liquidei e certeza em face da escrituração mercantil do contribuinte, com maior razão, em Se tratando de efeito 'da solidariedade o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados (seja em seus': - recolhimentos correntes, seja em virtude de parcelamento ou lançamento de crédito). 19 2° CC/NIF .utnt3 Câmara CONFERE C I O ORI ,INAL Brasília, 1:9"" O wir Processo no 37172.000218/2006-04- Aires -Ar CCO2/CO5 • . s Ac6rdão n.° 20540545 Matr. >do, Eis 141 Ademais o Sujeito Ativo deve obediência, sobretudo, ao princípio constitucional da legalidade, o que não se coaduna com a ausência de procedimentos (normatizados, conhecidos e praticados uniformemente) para evitar a duplicidade de pagamentos em ações fiscais tendo por base a mesma dívida, sob o fundamento de responsabilidade solidária. Releva registrar; ainda, que vislumbro uma similaridade de direcionamento com a tese supra na ORIENTAÇÃO INTERNA INSS/DIREP N° 07 DE 17 DE JUNHO DE 2004, publicada no BS/INSS/DG N° 115, DE 17.06.2004, onde, conforme os artigos 54 a 64, constata-se um novo enfoque para a questão da solidariedade, embora ainda incipiente, de âmbito exclusivamente interno do INSS." Neste caso concreto, verifico ainda algumas especificidades digas de nota: primeiro, que se oportunizou ao contribuinte prestador de serviço GME MANUTENÇÃO E MONTAGEM INDUSTRIAL LTDA a impugnação da exigência fiscal (flS. 80-81) e apresentação de recurso (fl. 97), mediante intimação regular; segundo, que o relatório fiscal de débito (fls.23-29), afirma que não houve exibição de contrato de prestação de serviço entre a - empresa TOMADORA e a prestadora antes referida. Efetivamente, no que atine ao segundo ponto, entendo que o dever de investigação do Fisco foi suficiente quanto à subsunção dos fatos ao instituto jurídico da cessão de mão-de-obra, como definido legalmente; pois, não tendo sido apresentado contrato de prestação de serviços [apresentação deficiente], deve o Sujeito . Ativo promover o lançamento por aferição indireta, em atenção ao disposto no §3°,. do art. 33, da Lei n. 8.212/91. Entretanto, ratifico o entendimento de que cabia ao Fisco diligenciar junto' à empresa prestadora, procedimento esse que visa submeter o crédito tributário lançado contra o responsável (eleito pelo Fisco para figurar no pólo passivo, ante a ausência de beneficio) à prova de liquidez e certeza em face da escrituração mercantil do contribuinte, com maior razão, em se tratando de efeito da solidariedade o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados (seja em seus recolhimentos correntes, seja em virtude de parcelamento ou lançamento de crédito). • Não obstante tal fato — que repercutiria na conversão do julgamento em diligência -, entendo que há vício na NFLD que fulmina todo o procedimento. . • Por meio de a irresignação da Recorrente, o i. Conselheiro Relator enten e que assiste razão à empresa no que tange à aplicação da IN n. 100/2003 ao presente caso, ver is: [...] Quanto à aplicação da Instrução Normativa n. 100/2003 ao , • presente caso, assiste razão à recorrente. De acordo com o disposto no art 144, §1 9 do C7N, aplica-se ao lançamento a legislação que, • posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha • instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, . ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, • • ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste - último Caso, para . o efeito de atribuir responsabilidade tributaria a • • * ' , sit . . . • 2° CC/NVF - QUalta Cfin-r.as CONFERC.4"e)04).CF7.0c;NPLE- • Processo n° 37172.000218/2006-04 CCO2/CO5 Acórdão n? 205-00545 Brasília, ROSilene r ros Matr. t. 7 , Ao aplicar a Instrução Normativa ti. 160/2003 para fatos geradores ocorridos durante o ano de 1998, a' Receita Previdenciária, ao contrário de sua afirmação,--violou o disposto no art 144, §1° do CTN Assim, a . aplicação rei; -oativa não pode influenciar na responsabilidade tributária de . terceb-os. No presente caso, o ' pressuposto para o cálculo do valor devido foi a atribuição e de responsabilidade solidária de um terceiro no caso a recorrente Para exemplificar, caso a empresa tivesse elidido a resposnabilidade sob a égide da nornzatização em vigor em 1998, um novo ato normativo não poderia cobrar qualquer diferença sob a alegação de que trata de um novo critério de apuração. • Apesar dessa constatação, o i. Conselheiro Relator adota entendimento que, ao meu sentir, contrasta com a fundamentação constante de seu voto 'e a própria natureza jurídica do lançamento Dito isso, peço vênia ao ilustre Conselheiro Relator para dissentir do entendimento colacionado no voto apresentado. - - Como bem diz Paulo de Barros Carvalho [..] Lançamento é ato jurídico e não procedimento, como expressamente consigna o • "art. 142 do Código Tributário Nacional. Consiste muitas vezes, no resultado de um procedimento mas com ele não se confunde. E preciso dizer que o procedimento não é imprescindível para o lançamento, que pode consubstanciar ato isolado, independente de qualquer outro. Quando muito, o procedimento antecede e prepara a formação do ato, não integrando com seus pressupostos estruturais, que somente nele estarão comidos Sendo ato , jurídico administrativo, o lançamento deve atentar ao dever de fundamentação expressa que é pressuposto do direito de ampla defesa, do princípio do contraditório e do direito de acesso ao Poder Judiciário. A exteriorização das razões de fato e . de direito que conduziriam a autoridade à prática de certo ato permitem ao cidadão ou • particular compreender a decisão e livremente optar entre aceitá-la ou impugná-la - • • •administrativa ou jurisdicionalmente2. Também com essa exteriorizaçã'o será possível ao Argão julgador controlar a validade do ato impugnado3 .. É daí que a Constituição Federal de 88 . tenha estabelecido no inciso X do 'artigo 93 o dever de fundamentação das de4i4ões administrativas do Poder Judiciário, dever este extensivel as autondades administrativ44jpor paridade de razão . Nos 'atos vinculados -- como é o caso do lançamento — a .fundamentação contentar-se-á com a indicação dos pressupostos de fato e da lei aplicável, que constituem as ' Curso de direito tributário. 16. ed. São Paulo: Saraiva: 2004. p. 386. • • 1 . 2 XAVIER, Alberto. Do lançamento no direito tributário brasileiro. 3.ed. totalmente reformulada e atualizada. . • e 3 Ac. Um PCâmarado 1° Conselho de Contribuintes n. 101-87.272, DOU 1 05.0.95, 7.975. 14 4 Apud XAVIER, Alberto Idem til _ CC/MP - Outritc Processo n°37172.000218/2006-04 CONFERE,5Ç41.2 O CCO2/COS • Acórdão n.° 205-00545 o'- -9 Fls. 143 Rosilene Aire ../ s - Matr. 112;isr premissas do raciocínio subsuntivo de aplicação da lei s. Entendimento esse que decorre da leitura do art 50, da Lei n 9 784/99 • Art. sa Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação •• • • • • •• ' dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando; •• 1- neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; • 'II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção • •• IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo lieitatório; • V - decidam recursos administrativos; VI- decorram de reexame de oficio; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de . . . ato administrativo. .§ 12 A motivação deve ser explícita clara e congruente podendo . • consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste • caso serão parte integrante do ata § 22 Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que 7.eproduza os fundamentos das decisões, • desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3 A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. . Da análise da fiindamentação do voto relator dois pontos merecem ser rebati-dos: • (i) possibilidade de adição, retificação, acréscimo e convalidação de atos eivados de vício que claramente cerceiam o direito a ampla defesa do sujeito passivo e contribuintes; e (ii) "aproveitamento" de os atos e provas que foram colacionadas pela autoridade fiscal, apesar da I, constatação de cerceamento de o direito de defesa. , • - Entretanto, a exegese mais consentânea com o Direito Constitucional e . Administrativo Contemporâneo da teoria da convalidação — ressalte-se que este Conselheiro a adota em casos específicos -, ao meu sentir, não é essa realizada pelo i. Conselheiro Relator, - pois pretende colocar em paridade duas situações bem distintas: (i) ausência de cientificação do sujeito passivo e (ii) ausência de subsunção do fato tributário à norma de regência. - A leitura e aplicação pelo nobre Conselheiro Relator da teoria da convali ção ao caso aqui examinado destoa, data venia, das hipóteses apresentadas pelos p43nos • prosélitos da referida teoria: [...] A motivação do ato deve observar os princípios da congruência e - - da presunção racional do julgador Ou seja, a decisão deve • • • harmonizar-se com a fundamentação de sorte a estabelecer-se entre elas, um liame de lógica formal do tipo premissa/conseqüência e, .• ainda, não - deve refletir apenas a convicção do julgador, mas ser • ." • premissa necessária à conclusão a que se chega, apta ao • . • . convencimento de terceiros [DALLARI Apud NEDER, 2004, p. 469]. Assim, além de a autoridade administrativa apresentar as razões de fato de e direito que a levaram para determinada conclusão também deve demonstrar o nexo causal existente entre elas. Destarte, essa 5 lbidem ri 180 22 PT\ .. • 2° CC/N122 - Otdatn Carknat...t • CONFERE CC.J n.,.1 G OR:GiNAL Processo n° 37172000218/200604 . • CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00545 , -. Brasília. 9 9) (-)S/253)— Fls. 144 .' Rosilana Airs,;•„4.7,- . Matr. 11 .1,:.• , , omissão das razões de convencimento, o descompasso lógico enn-e as , conclusões e as premissas (carência de motivação extrínseca), - . caracterizam falta ou vicio de motivação, ambos- passíveis de . invalidação - , . - Os atos com vício de motivo não podem ser convalidados, unia vez que • .- , tais vicios subsistiriam , no novo ato. Já os - vícios , de forma e , - formalização podem ser convalidados com a prática de novo ato, sanando a ilegalidade desde que não se cause cerceamento do dii .eito . " de defesa ao administrado [NEDER, Marcos Vinícius e LOPEZ, Maria Teresa Martinez. Processo administrativo fiscal federal comentado: . (decreto n. 70.235/72 e lei n. 9.784/99. 2 ed. São Paulo: DiaMtica, . 2004 p 469] . . . , [sem grifo no original] ,. • Em relação à ausência de discriminação clara e precisa dos fatos geradores importa colacionar os preceitos constantes do art. 37, da Lei n. 8212/91 e o artigo 243 do • Decreto n. 3 A48, que determinam o seguinte: , , • , ' Ar!. 37 Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de - - contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de • ,, - beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos periodos a que se referem, conforme - -, dispuser o regulamenta Art. 241 Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com . ' discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições . , sociais e dos periodos á que se referem, de acordo com as normas ., -.. . . estabelecidas pelos órgãos competentes." [sem grifo no original] , • • - , • . Ao proceder de forma omissa, deixando de demonstrar no Relatório Fiscal de . . maneira clara e precisa dos fatos geradores, o ilustre fiscal notificante incorreu em vicio insanável, cerceando o direito de defesa da notificada, ensejando a nulidade da NFLD, conforme legislação de regência e pacifica jurisprudência deste Conselho de Contribuintes. ., . ,, • . Diz o artigo 5 0, inciso LV da Constituição Federal de 1988: : - LV -- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos - acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes. - Alexandre de Moraes, in Constituição do Brasil Interpretada e .. , Legislação Constitucional 5" edição, São Paulo, Editora Atlas, 2005,, pg. 366, assim se manifesta a respeito da questão, in verbis: . , O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o Con • itório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial criminal e civik ou em t procedimento administrativo, inclusive nos militares, e aos acusados em geral, , conrorme o - texto constitucional expresso.' Assim, embora no campo administrativo não exista necessidade - de tipificação estrita que substnna rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa pois - i - .. . . , , . , r CC/MF - Outityta Cr.fer,ro • CONFERE COM O ORIGINAL. • ' Processo n° 37172.000218/2000-04 i °lb 0,5 05 CCOVCO5 isicórdão n Braslia .°205-00545 ' , . fls 145 nenhuma penalidade poderá ser imposta,' tanto no campo judicial : quanto nos campos . administrativos ou disciplinares, sem a necessada amplitude de defesa. • . Os princípios do devido processo legal, ampla defesa e Contraditorio, como já, ,.:: : . ressaltado, são garantias constitucionais : destinadas á todos . os litigantes, inclusive rios procedimentos administrativos previstos no Estatuto da Criança é do Adolescente. • .: Por ampla defesa entende-se o aasegurainento g:lie é dado ao réu' de condições: que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a:esclarecer a verdade ou :mesmo de calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a : própria: . • exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par condido), poia±:, a todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe 'Mi de dar-lhe a,versão que lhe convenha, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo"; , . , : Alem disso, ressalte-se que houve evidente violação aC-i disposto no caput, dó `.1 art. 142 e §1°, do art. 144, todos do CTN: • : . , : - • ' ' , Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa.: ^ constituir o crédito tributário pelo lançainento, assim entendido o ,••• ; • procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do faio t • , • . gerador da obrigação correspondente, determinara matéria tributável, , • . calcular o montante do tributo devido identificar o sujeito passivo e, - i • ^•^ • , sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.rj Art.' 144. O lançamento reporta-se à data da ;ocorrência do fato: gerador da obrigação e' rege-se pela lei então vigente, ainda que - . • Cl -postenormente modificada ou revogada • § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à , ; -2. • ocorrência do fato gerador -da obrigação, tenha instituído novos f•- • • • critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado r os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado • ,- ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, • • para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.':...., '; •:' ' • , [grifo nosso] : ••• Dessa forma, constatado o vicio insanável. " . , t. ; Por outro lado, o Decreto n. 70235/72, no seu artigo 59 prevê as nuli des:por •': ;„ - " CAPITULO HZ Art 59 São nulos 1- os aios e termos lavrados por pessoa incompetente; : • :•• • , 11 -.os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente 2.. • ' ou com preterição do direito de defesa , .• • • § 1° A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele: diretamente dependam ou sejam conseqüência.:: • ^: § 2°Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, •••. . e determinará as providências necessárias 'ao prosseguimento solução do processo § 30 Quando puder decidir do mérito afavor do sujeito passivo à quem , , aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a ., •. . • „, „ • Processo e 37172.000218/2006-04 CCO2JCO5 Acórdão n.° 205-00545 Fls. 146 pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei n° 8.748, de 1993) No presente caso, entendo que o vicio na constituição do crédito tributário inobservou o direito de defesa do Contribuinte, nos termos do inciso II, do artigo 59, do Decreto n. 70.235/72, razão pela qual deve ser reconhecida nulidade da NFLD. Ante todo o exposto, voto no sentido de,ANULAR a NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO — NFLD. „ 2E-?C-0 ItARRE HO -1/JDA JÚNIOR /,/ Cdtiselheiro / ' (0 • / tO ft%co‘00 O ,t-Goo .0"ifr,pfrot. ioste- _c- 4,47 O cp.' ao-0,15 te" Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040000.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040200.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040400.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040600.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040800.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041000.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041200.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1 _0041400.PDF Page 1 _0041500.PDF Page 1 _0041600.PDF Page 1 _0041700.PDF Page 1 _0041800.PDF Page 1 _0041900.PDF Page 1 _0042000.PDF Page 1 _0042100.PDF Page 1 _0042200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10530.723573/2015-65
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 11 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Jul 28 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2011 ÁREAS COBERTAS POR FLORESTAS NATIVAS. NÃO COMPROVAÇÃO. As áreas cobertas por florestas nativas, para fins de exclusão do ITR, devem ser comprovadas por laudo técnico que ateste não só a sua presença, mas também a qualidade de floresta nativa primária ou secundária em estágio médio ou avançado de regeneração. Na ausência de comprovação de sua existência, há de ser mantido o lançamento.
Numero da decisão: 2202-010.065
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes Freitas, Martin da Silva Gesto e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: SARA MARIA DE ALMEIDA CARNEIRO SILVA
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NÃO COMPROVAÇÃO. As áreas cobertas por florestas nativas, para fins de exclusão do ITR, devem ser comprovadas por laudo técnico que ateste não só a sua presença, mas também a qualidade de floresta nativa primária ou secundária em estágio médio ou avançado de regeneração. Na ausência de comprovação de sua existência, há de ser mantido o lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes Freitas, Martin da Silva Gesto e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília (DRJ/BSB) que julgou procedente em parte lançamento de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) do exercício de 2011, relativo ao imóvel AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 72 35 73 /2 01 5- 65 Fl. 84DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-010.065 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.723573/2015-65 denominado “Fazenda Califórnia I" NIRF 7.029.837-8, localizado no Município de Barreiras/BA. O recorrente declarou área total do imóvel rural (841,5ha) como sendo Área em Reflorestamento. Foi intimado a comprovar tal área por meio de apresentação dos seguintes documentos: 1 - Notas fiscais do produtor; 2 – notas fiscais de insumos; 3 – laudo de acompanhamento de projeto fornecido por instituição competente; 4 – certidão de órgão oficial comprovando a área de reflorestamento. Diante da não comprovação, a área declarada foi glosada. Em fase de impugnação arguiu erro de fato, afirmando que parte da área seria Área de Reserva Legal - ARL (169,5ha) e outra parte área seria Coberta por Florestas Nativas do Bioma Cerrado (672,0ha), o que estaria comprovado por Laudo que apresenta, sendo tais áreas não tributáveis pelo ITR; discorreu ainda sobre a desnecessidade de ADA no caso de ARL. Ao apreciar as razões e a documentação apresentadas pelo contribuinte, o colegiado da 1ª Turma da DRJ/BSB, por unanimidade, julgou a impugnação procedente em parte, para considerar a ARL pleiteda. A decisão restou assim ementada: DA REVISÃO DE OFÍCIO. DO ERRO DE FATO A revisão de ofício de dados informados pelo contribuinte na sua DITR somente cabe ser acatada quando comprovada nos autos, com documentos hábeis, a hipótese de erro de fato, observada a legislação aplicada a cada matéria. DAS ÁREAS COBERTAS POR FLORESTAS NATIVAS E DE RESERVA LEGAL As áreas ambientais, para fins de exclusão do ITR, devem ser reconhecidas como de interesse ambiental pelo IBAMA, ou pelo menos, que seja comprovada a protocolização, em tempo hábil, do requerimento do respectivo ADA, contudo, cabe acatar a área de reserva legal averbada tempestiva da à margem da matrícula do imóvel, por força da Súmula nº 122 do CARF, que é vinculante. DA GLOSA DA ÁREA COM REFLORESTAMENTO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada, conforme legislação processual. DA MULTA E DOS JUROS Apurado imposto suplementar em procedimento de fiscalização, no caso de informação incorreta na declaração do ITR ou subavaliação do VTN, cabe exigi-lo juntamente com a multa e os juros aplicados aos demais tributos. Recurso Voluntário Cientificado da decisão de primeira instância em 5/10/2020 (fl.74), o contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 26/10/2020 (fls. 76 e ss), por meio do qual o recorre a este Conselho em relação à área coberta por floresta nativa não acatada; as alegações se resumem a citar a legislação (art. 14-A da IN RFB 861/2008; alega ainda que qualquer atividade que envolva a supressão de vegetação nativa, seja ela de que tipo/localidade for, depende de autorização, “conforme atesta licenciamento ambiental, conforme publicado no DOE em 21/09/2012”; além disso, transcreve a Solução de Consulta da Cosit nº 98, de 9/4/2015, cuja conclusão é a seguinte: Fl. 85DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-010.065 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.723573/2015-65 Nessa conformidade, tendo em vista a manifestação anterior desta CoordenaçãoGeral, supratranscrita, conclui-se que se excluem das áreas tributáveis pelo ITR as áreas cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias, em estágio médio ou avançado de regeneração, localizadas em qualquer bioma brasileiro, e não somente no Bioma Mata Atlântica. Requer o cancelamento do débito remanescente. É o relatório. Voto Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Relatora. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Conforme relatado, remanesce na discussão o não acatamento da impugnação em relação à alegação de que 672ha declarados como área com reflorestamento que, alega o recorrente, seriam na realidade área Coberta por Florestas Nativas do Bioma Cerrado. Na impugnação o contribuinte trouxe argumentos quanto à desnecessidade do ADA para confirmar a área de Área de Reserva Legal (ARL), que foi acatada pelo julgador de piso diante da averbação da mesma na matrícula do imóvel. Com relação à área coberta por Florestas Nativas (frise-se, não declarada), o contribuinte juntou o Laudo de fls. 19 a 23 para sua comprovação. A glosa foi mantida pelo julgador de piso sob o argumento de que seria necessária a apresentação do ADA. Quanto à não apresentação do ADA para fins de comprovação das áreas de floresta nativa, há jurisprudência mais recente deste Conselho, à qual me filio, no sentido de sua desnecessidade. É que após reiterados julgamentos do STJ favoráveis aos contribuintes a respeito desse tema, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer PGFN/CRJ 1329/2016, que a dispensa de contestar, oferecer contrarrazões e interpor recursos, bem como desistir dos já interpostos, nos termos do art. 19 da Lei 10522/2002, sobre o qual transcrevo os excertos abaixo: 12. Após as considerações acima, restam incontroversas, no âmbito da Corte de Justiça, à luz da legislação aplicável ao questionamento, as posições abaixo: (i) é indispensável a preexistência de averbação da reserva legal no registro de imóveis como condição para a concessão de isenção do ITR, tendo aquela, para fins tributários, eficácia constitutiva; (ii) a prova da averbação da reserva legal não é condição para a concessão da isenção do ITR, por se tratar de tributo sujeito à lançamento por homologação, sendo, portanto, dispensada no momento de entrega de declaração, bastando apenas que o contribuinte informe a área de reserva legal; (iii) é desnecessária a averbação da área de preservação permanente no registro de imóveis como condição para a concessão de isenção do ITR, pois tal área se localiza a olho nu; e (iv) é desnecessária a apresentação do ADA para que se reconheça o direito à isenção do ITR. Transcrevo ainda como exemplo o entendimento expresso no Acórdão 2201- 008.165, de 13/1/2021, relatado pelo Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, que assim se pronunciou: Fl. 86DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-010.065 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.723573/2015-65 Pois bem. A regulamentação dessa matéria encontra prevista no artigo 10, § 1º, inciso II e § 7º da Lei n° 9.393/1996, com redação dada pelo artigo 3º da Medida Provisória n° 2.166/2001, cuja redação segue transcrita abaixo: “Lei n° 9.393/1996 Dispõe sobre o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, sobre pagamento da dívida representada por Títulos da Dívida Agrária e dá outras providências. [...] Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: [...] II - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989; [...] d) sob regime de servidão florestal ou ambiental; (Redação dada pela Lei nº 11.428, de 2006) (...) e) cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração; (Incluído pela Lei nº 11.428, de 2006) § 7º A declaração para fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas “a” e “d” do inciso II, § 1º, deste artigo, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001).” (grifei). O artigo 10 do Decreto n° 4.382/02, o qual regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR tratou da área tributável da seguinte forma: “Decreto n° 4.832/02 Seção II - Da Área Tributável Art. 10. Área tributável é a área total do imóvel, excluídas as áreas (Lei nº 9.393, de 1996, art. 10, § 1º, inciso II): I - de preservação permanente (Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965 - Código Florestal, arts. 2º e 3º, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989, art. 1º); II - de reserva legal (Lei nº 4.771, de 1965, art. 16, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, art. 1º); Ainda que o artigo 17-O, § 1º da Lei n° 6.938/1981 prescreva de forma imperativa que a utilização do ADA para fins de redução do valor a pagar a título de ITR é obrigatória, decerto que a norma ali constante não deve ser analisada isoladamente e, portanto, sua aplicação deve restringir-se tão-somente às hipóteses em que o benefício da redução do valor do ITR tenha como condição o próprio protocolo tempestivo do Ato Declaratório Ambiental. A partir da interpretação sistemática dos artigos 10, inciso II e § 7º da Lei n° 9.393/96, 10, inciso I a VI e § 3º do Decreto n° 4.382/02 e artigo 17-O da Lei n° 6.938/81, podese afirmar que a exigência do ADA para fins de isenção do ITR deve ser obrigatória tão- somente no que diz com (i) as áreas de reserva particular do patrimônio natural, (ii) áreas de interesse ecológico para a proteção de ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições previstas no Fl. 87DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-010.065 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.723573/2015-65 artigo 10, incisos I e II do Decreto n° 4.382/2002 e, por fim, (iii) áreas comprovadamente imprestáveis para a atividade rural, declaradas de interesse ... Já no tocante às áreas cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração, entendo que se encontram excluídas da exigência do ADA em virtude da ausência de menção no caput do art. 10 do Decreto n° 4.382/02. Trata-se de interpretação sistemática do artigo 10, inciso II, alínea “e” da Lei nº 9.393/96 c/c artigo 10, incisos I a VI e §3°, inciso I do Decreto n° 4.382/02 e artigo 17- O da Lei n° 6.938/81. Ainda que se considere o fato de que a introdução da exclusão da referida área da base de cálculo do ITR somente sobreveio com a vigência da Lei nº 11.428, de 2006, que incluiu a alínea “e”, no inciso II, do § 1°, da Lei nº 9.393/96, e que o Regulamento do ITR é do ano de 2002, época em que não havia, portanto, a referida previsão legal, não é possível a utilização do recurso da analogia para criar obrigações tributárias, sob pena de desrespeito ao art. 108, § 1°, do CTN. Se não houve a alteração formal da legislação, não cabe ao intérprete criar obrigações não previstas em lei. Ademais, ressalto, novamente, que a previsão contida no § 1° do art. 17-O, no sentido de que a utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é imperativa, não pode ser analisada isoladamente, e sua aplicação deve ser restrita às hipóteses em que o benefício da redução do valor do ITR tenha como condição o protocolo tempestivo do ADA, não sendo o caso das áreas cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração, por não estarem previstas no caput do art. 10 do Decreto n° 4.382/02. Dessa forma, entendo que não cabe exigir o protocolo do ADA para fins de fruição da isenção do ITR das áreas de preservação permanente, reserva legal e das áreas cobertas por florestas nativas, bastando que o contribuinte consiga demonstrar através de provas inequívocas a existência e a precisa delimitação dessas áreas. Se a própria lei não exige o ADA, não cabe ao intérprete fazê-lo. Considerando, pois, que o ora recorrente acostou aos autos Laudo técnico firmado por profissional habilitado acompanhado do respectivo ART, mapa de uso do uso e memorial descrito (fls. 49/59) e que tal documentação bem atesta que o imóvel rural objeto da presente autuação encontra-se integralmente localizado em Área de Preservação Permanente - APP, entendo por reconhecer da isenção do ITR do imóvel cuja área total foi declarada em 849,9 hectares nos exercícios de 2007 e 2010. ... Nesse mesmo sentido o Acórdão 2401-008.841, de 30 de novembro de 2020, Relator Matheus Sores Leite: Já no tocante às áreas cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração, entendo que se encontram excluídas da exigência do ADA em virtude da ausência de sua menção no caput do art. 10 do Decreto n° 4.382/02. Trata-se de interpretação sistemática do art. 10, Inc. II, “e”, da Lei nº 9.393/96 c/c art. 10, Inc. I a VI e §3°, Inc. I do Decreto n° 4.382/02 c/c art. 17-O da Lei n° 6.938/81. Ainda que se considere o fato de que a introdução da exclusão da referida área da base de cálculo do ITR somente sobreveio com a vigência da Lei nº 11.428, de 2006, que incluiu a alínea “e”, no inciso II, do § 1°, da Lei nº 9.393/96, e que o Regulamento do ITR é do ano de 2002, época em que não havia, portanto, a referida previsão legal, não é possível a utilização do recurso da analogia para criar obrigações tributárias, sob pena de desrespeito ao art. 108, § 1°, do CTN. Se não houve a alteração formal da legislação, não cabe ao intérprete criar obrigações não previstas em lei. Ademais, ressalto, novamente, que a previsão contida no § 1° do Fl. 88DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-010.065 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.723573/2015-65 art. 17-O, no sentido de que a utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é imperativa, não pode ser analisada isoladamente, e sua aplicação deve ser restrita às hipóteses em que o benefício da redução do valor do ITR tenha como condição o protocolo tempestivo do ADA, não sendo o caso das áreas cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração, por não estarem previstas no caput do art. 10 do Decreto n° 4.382/02. Dessa forma, entendo que não cabe exigir o protocolo do ADA para fins de fruição da consiga demonstrar através de provas inequívocas a existência e a precisa delimitação dessas áreas. Se a própria lei não exige o ADA, não cabe ao intérprete fazê-lo. Entretanto, a exclusão da pretendida área é possível desde que comprovada a sua existência com documentos hábeis para tal, o que o recorrente pretende fazer com a apresentação do Laudo de Avalição Patrimonial acostados às fls. 19 e seguintes. Quando ao laudo, noto inicialmente que ele descreve que o imóvel objeto do lançamento possui 0,00ha de Área de Reserva Legal (ARL) e 841,5ha de outros usos (cerrado nativo). Ora, de pronto já se denota uma inconsistência no referido laudo em relação às informações nele contidas e aquelas reclamadas pelo recorrente, uma vez que ele próprio reclamara na impugnação uma ARL de 162,5ha, que inclusive se achava averbada na matrícula do imóvel e que foi acatada pelo colegiado de piso, além de 672 ha de área de florestas nativas, e não 841,5ha como informa o laudo. Ademais, conforme previsto na legislação, para fins de exclusão do ITR as áreas cobertas por florestas nativas devem ser comprovadas por meio de Laudo Técnico que ateste não só a sua presença, mas também a qualidade de floresta nativa primária ou secundária em estágio médio ou avançado de regeneração, o que não está caracterizado no Laudo Técnico apresentado pelo contribuinte. Nesse sentido, transcrevo o que determina a Lei n.º 9.393, de 1996: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: ... II - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: ... e) cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração; O Laudo acostado aos autos (fls. 19 a 23) é para avalição patrimonial, como ele mesmo se denomina, sendo o seu o objetivo “determinação do valor de mercado de compra e venda do imóvel, com a finalidade de cálculo de Imposto Territorial Rural (ITR)”, e por isso inapto a demonstrar as áreas pretendidas, sendo carente de elementos comprobatórios de que existe realmente área de floresta nativa passível de exclusão do ITR, tais como relatório fotográfico com detalhamento das espécies florestais, especificação e apontamento do grau da vegetação de porte florestal porventura existente no imóvel, ou mesmo da vegetação nativa de porte florestal na dita área ambiental protegida, do potencial ecológico da vegetação florestal, importância e grau de presença das espécies arbóreas nativas e nativas endêmicas e eventuais arbóreas exóticas invasoras. Ao contrário, a descrição do imóvel no Laudo é simplesmente: 5 – DESCRIÇÃO DA REGIÃO A região apresenta relevo plano, com alto índice pluviométrico e regularidade de chuvas, o solo está classificado em sua grande maioria como Latossolo vermelho e Fl. 89DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-010.065 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.723573/2015-65 amarelo e são geralmente profundos. Com relação à infra-estrutura pública a área está próxima da BR 242 LEM, apresentado energia elétrica, telefonia, sistema viário de boa qualidade e praticabilidade durante o ano todo facilitando a comercialização dos produtos. A região tem vocação econômica para cultivo de soja, milho, algodão e pastagem e tem boa disponibilidade de mão-de-obra. 6 – DESCRIÇÃO DO IMÓVEL “O imóvel avaliado está localizado em Barreiras-BA, é denominado FAZENDA CALIFORNIA I e tem área total de 841,50ha, onde a vegetação original é de cerrado nativo, não tendo reflorestamento, está classificado como região homogênea III de acordo com a tabela de terras. Tem relevo plano e é totalmente mecanizável, a vegetação característica é de cerrado, o clima é característico com duas estações bem definidas, sendo uma quente e chuvosa e outra seca e de temperaturas mais amenas a pluviosidade média está entre 1000 e 1400mm/ano.” Após esses tópicos, passa a discorrer sobre valores da propriedade. A simples menção de que a vegetação original é de cerrado nativo ou que vegetação característica é de cerrado não é suficiente para atestar que a referida área está abarcada para fins de isenção do ITR, a teor da legislação acima copiada. Além disso, o próprio laudo afirma que o imóvel tem relevo plano e é totalmente mecanizável, ou seja, não há nada que indique que a área seja imprestável para qualquer exploração, pelo contrário, afirma que a região em que se encontra tem vocação econômica para cultivo de soja, milho, algodão e pastagem e tem boa disponibilidade de mão-de-obra. Friso ainda que apesar de a decisão recorrida ter ancorado seu entendimento sob o fundamento de que não haveria nos autos o protocolo tempestivo do Ato Declaratório Ambiental (ADA), em nenhum momento foi assentado o entendimento segundo o qual a área teria sido objeto de comprovação por parte do contribuinte, permanecendo, portanto, como matéria litigiosa, sobretudo em razão do contexto da ação fiscal e da motivação do lançamento, que foi por falta de comprovação da Área com reflorestamento e não da Área Coberta por Florestas Nativas; por isso, nem se deve cogitar de inovação no julgamento em instância recursal, porque a Área Coberta por Florestas Nativas não havia nem mesmo sido declarada e, portanto, não foi objeto de avaliação pela autoridade fazendária. Tampouco há que se falar em alteração de critério jurídico do lançamento fiscal. Ao interpor o recurso voluntário, toda a matéria foi devolvida à apreciação pelo órgão de segunda instância administrativa. Na falta de comprovação que a área do imóvel cumpre os requisitos legais para sua exclusão, mantém-se o lançamento. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva Fl. 90DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10680.792897/2020-97
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 12 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Jul 28 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2015, 2016, 2017, 2018 EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL Ainda que se trate de conceito jurídico indeterminado, Grupo Econômico pode ser entendido como um conjunto de sociedades empresárias que atuam em sincronia, com a finalidade de buscar melhores resultados (maior eficiência) em suas atividades, sendo prescindível a existência de relação de dominação de uma empresa do grupo em relação às demais. Caracteriza-se a existência de grupo econômico, de fato, restando evidenciada, pelo conjunto probatório, a atuação conjunta e coordenada das empresas envolvidas. RECEITA BRUTA SUPERIOR EM 20% AO LIMITE LEGAL. EFEITOS. MÊS SUBSEQUENTE. A exclusão de ofício na hipótese do inciso VI do caput do art. 30 LC nº 123/06, se dá a partir do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20 % do limite de receita previsto no inciso II do art. 3º, da referida lei.
Numero da decisão: 1001-002.999
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva, José Roberto Adelino da Silva e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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Caracteriza-se a existência de grupo econômico, de fato, restando evidenciada, pelo conjunto probatório, a atuação conjunta e coordenada das empresas envolvidas. RECEITA BRUTA SUPERIOR EM 20% AO LIMITE LEGAL. EFEITOS. MÊS SUBSEQUENTE. A exclusão de ofício na hipótese do inciso VI do caput do art. 30 LC nº 123/06, se dá a partir do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20 % do limite de receita previsto no inciso II do art. 3º, da referida lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva, José Roberto Adelino da Silva e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 79 28 97 /2 02 0- 97 Fl. 550DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão 109-006.427, da 7ª Turma da DRJ09, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra o Ato Declaratório Executivo - DRF/MCR nº 062 de 29 de outubro de 2020 (doc. fl. 148), da Delegacia da Receita Federal do Brasil, que excluiu a pessoa jurídica ALCSERVICE LIMITADA do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), em virtude de o contribuinte ter ultrapassado, no(s) ano(s)-calendário de 2015 a 2018, o limite de 20% de receita bruta, conforme disposto no inciso I do art. 29, e inciso IV do art. 30 da LC nº 123/06. A ora recorrente apresentou a sua Manifestação de Inconformidade, onde alegou: Solicita o efeito suspensivo da exclusão do Simples Nacional, até que ocorra a sua decisão definitiva, e a conseqüente exigibilidade de qualquer crédito apurado, nos termos do art. 151, III do CTN, e em acordo com o art. 83, §3º da Resolução CGSN nº 140/2018 e art. 39, §6º da LC nº 123/06. Inocorrência de Hipótese Prevista no §4º do art. 3º da LC nº 123/06 – Ausência de Motivação/Fundamentação – Ofensa ao Princípio da Legalidade Alega que a descrição contida na Representação Fiscal para Exclusão da empresa do Simples Nacional, qual seja, que o “somatório das receitas brutas de todas as empresas deve estar dentro do limite estabelecido na Lei Complementar nº 123/2006”, por si só, não é suficiente para a gerar a exclusão, pois deve ser levado em conta a ocorrência de alguma das hipóteses previstas no §4º do art. 3º da LC nº 123/06, o que não restou comprovado, visto que a empresa não se enquadrada em nenhum dos incisos do referido §4º. Salienta que a soma das receitas das empresas supostamente enquadradas dentro do mesmo grupo econômico se mostra arbitrária e sem fundamentação legal e jurídica, pois não restou demonstrada a confusão patrimonial, ou a existência de interposta pessoa, sendo apenas presumido. Informa que para as empresas tidas como participantes de um mesmo grupo econômico elas possuem distintos: Livros-caixa e escrituração contábil, notas fiscais, endereços, equipamentos e sócios. Alega que a Fiscalização baseou-se em presunções de existência de grupo econômico e confusão patrimonial, apresentando motivação genérica, sem apresentar o dispositivo legal supostamente infringido, o que gera a nulidade do ato administrativo. Informa que os sócios de uma empresa sequer compõem a sociedade da outra, além do que a empresa Alctel, tida como solidária, não se encontra submetida ao regime simplificado, não havendo relação entre os sócios. Explica que também não ficou comprovado que um dos sócios da defendente detinha mais de 10% do capital social da solidária. Ressalta que o acórdão trazido pela Fiscalização, não corresponde com a realidade fática, pois naquele caso considerou-se sócios participantes de duas empresas optantes pelo regime simplificado. Assevera que não há comprovação da identidade de sócios ou que há sócio que faça parte, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência da outra empresa, e, nem interesse comum e específico entre as empresas. Entende que não é possível concluir pela existência de um grupo econômico, para fins de se somar as receitas, sem que se demonstre detidamente o raciocínio para tal fato, não restando caracterizada a hipótese prevista no inc. I do art. 29 e/ou do inc. Fl. 551DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 IV do art. 30, ambos da Lei nº 123/06. Destaca que muito embora se alegue a existência de interposição de pessoas, não se demonstra as razões que a levaram a concluir dessa forma, o que corrobora para a ausência de motivação do ato praticado. Ressalta que o §4º do art. 3º da LC nº 123/06, não faz referência à existência de grupo econômico de fato dentre as hipóteses que autorizam a exclusão, de modo que não se pode ampliar o caráter restritivo da norma sem o devido respaldo legal. Cita o art. 50 da Lei nº 9.784/99, que dispõe sobre a necessidade dos atos administrativos serem motivados e fundamentados. Ausência de Comprovação de que Houve Constituição de Empresa Mediante a Interposição de Pessoas e Configuração de Grupo Econômico – ônus da Fiscalização Destaca que a Fiscalização aponta para existência de suposta interposição de pessoas no negócio jurídico da Manifestante sem demonstrar como chegou a tal conclusão ou mesmo apresentar conjunto probatório robusto, uma vez que nestes casos se estaria diante de uma espécie de simulação, feito com o intuito de economizar tributos, o que não condiz com a realidade dos fatos. Cita o princípio da verdade material, que dispõe sobre a necessidade de buscar a realidade dos fatos, sendo que no caso deveria a Fiscalização ter aprofundado a avaliação dos fatos tendo em vista as peculiaridades do ramo de atuação das empresas, não podendo presumir o negócio da manifestante. Apresenta o conceito contido no dicionário a respeito de “Pessoa Interposta”, como sendo aquela que exerce ato/atividade simulada, o que não restou comprovado ou fundamentado. Repete os documentos nos quais seria possível verificar a independência entre as empresas, não havendo confusão patrimonial, não compartilhamento do local da instalações, estrutura e equipamentos, sócios ou administradores e sequer há participação no capital social entre elas. Traz doutrina a respeito da necessidade de se comprovar os atos simulados. Explica que não havendo a demonstração de simulação não há como imputar a existência de pessoa interposta ou mesmo interdependência entre as empresas, visto que às conclusões apresentadas se mostram baseadas em presunção, o que afronta o art. 37 da CF/88. Informa que algumas questões levantadas pela Fiscalização não dão ensejo a existência de grupo econômico ou pessoa interposta, como é o caso, do item 2 do relatório fiscal, no qual se concluiu pela dependência econômica, pelo simples fato da empresa ter uma “massa salarial quase igual a receita bruta auferida” e por ter adquirido alguns empréstimos com a empresa tida como solidária. Assevera que o fato da empresa ter feito alguns empréstimos e que estão registrados em contratos não comprova qualquer relação direta entre as empresas, no sentido de haver uma sociedade controladora ou de comando do grupo de modo permanente. Aduz que, também, não ficou comprovada a existência de subordinação de uma das empresas em relação à outra, ou mesmo confusão patrimonial entre elas, já que inexiste transferência de ativos ou passivos sem efetivas contraprestações, e nem interesse material comum vinculado às operações e as partes envolvidas, o que geraria os supostos benefícios. Informa que a Fiscalização não conceituou o “Grupo Econômico Empresarial”, previsto no art. 2º, §2º da CLT, pelo fato de ter se baseado em fatos isolados, subjetivos e sem caráter probatório para presumir a existência, o que vai de encontro ao art. 494 da IN RFB nº 971/2009. Fl. 552DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 Impossibilidade de Responsabilidade Solidária ou Junção de Receitas por Ausência de Comprovação de Interesse Comum Acrescenta que caso seja ultrapassado os argumentos acima expostos, há que se levar em consideração, que mesmo restando configurado o enquadramento previsto no inc. IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91, necessário se faz a comprovação da realização conjunta do fato gerador pelo autuado e pelo solidário, no intuito de comprovar a existência de uma verdadeira atuação negocial conjunta, não bastando o mero interesse econômico. Cita decisão do CARF sobre responsabilidade tributária em razão de interesse comum, quando demonstrado um conjunto de elementos fáticos convergentes da atuação negocial conjunta. Informa que não havendo a demonstração, com qualquer elemento concreto, a existência de interesse comum entre as empresas, deve ser afastada a responsabilidade solidária pelo pagamento dos tributos e até mesmo o somatório das receitas. Destaca que para uma pessoa possa ser eleita como sujeito passivo da obrigação como responsável, nos termos do art. 121 do CTN, deve haver respeito a prescrição constitucional art. 150, inc. I, e das regras de competências do inc. III do art. 97 do CTN, sendo estes os limites impostos para que o responsável tributário deva pagar o tributo, conforme determina o art. 128 do CTN. Explica que para existir a responsabilização prevista no art. 124 do CTN, necessariamente deve haver a vinculação ao fato gerador, conforme orienta o doutrinador Paulo de Barros Carvalho. Orienta que à exceção das hipóteses comprovadas de simulação, as relação jurídicas travadas entre as sociedades não interferem nas operações conduzidas por outras sociedades, mesmo que pertencentes a um mesmo grupo econômico, tendo em vista a autonomia e a distinção existente nas personalidades jurídicas, não havendo que se falar em somatório de receitas entre as empresas, tampouco atribuir a Alctel a responsabilidade por atos praticados pela defendente e seus sócios, pelo simples fato de pertencimento ao mesmo grupo econômico. Extrapolação do Ato Declaratório de Exclusão - Irregularidade Explica que o Termo de Início de Fiscalização tinha como período a ser fiscalizado (01/01/2016 até 31/12/2018), não podendo ser estendido a anos anteriores ou posteriores. Entende que diante deste fato, não poderia ter sido ampliada a penalidade de exclusão, sob pena de mais uma vez fazer valer suposições, o que gera vício insanável do processo administrativo, violando os arts. 2º e 3º da Lei nº 9.784/99, c/c com os arts. 30 e 31 da LC nº 123/06. Ressalta que, ainda que se mantenha a exclusão da defendente do Simples Nacional, deve ser limitado o período da exclusão até 11/2020, pois reflete a data de ciência da efetiva exclusão ocorrida em 03/11/2020, data em que teve ciência por meio do e-cac do ADE. Por fim, requer a anulação do ADE, visto que inexistiria a tipificação legal prevista para sua exclusão, bem como a ausência de comprovação da existência de grupo econômico e de pessoa interposta, bem como o cancelamento dos autos de infração n.º 13136-720.334/2020-61 e 13136-720.333/2020-17, originários deste ato administrativo que ora impugna. Eventualmente, caso se valide a exclusão, o que se admite apenas pro argumentar, que seja limitado o período fiscalizado, a partir de Fl. 553DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 01/01/2016. Caso, se entenda possível ultrapassar o período fiscalizado, que seja limitada à 11/2020, data de ciência da efetiva exclusão. A DRJ decidiu pela improcedência da MI tendo publicado o seguinte acórdão: ACÓRDÃO Nº 109-006.427 - 7ª TURMA DA DRJ09 DATA DA SESSÃO 26 DE MAIO DE 2021 PROCESSO Nº 10680.792897/2020-97 INTERESSADO ALCSERVICE LIMITADA CNPJ/CPF 04.607.062/0001-17 ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2015, 2016, 2017, 2018 SIMPLES NACIONAL. EXCESSO DE RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO. A existência de grupo econômico de fato entre empresas que atuam com coordenação de recursos autoriza o somatório das receitas brutas das empresas para fins de verificação do limite anual para o enquadramento no Regime Especial Unificado de Arrecadação dos Tributos e Contribuições - Simples Nacional. EXCLUSÃO. RECEITA BRUTA SUPERIOR EM 20% AO LIMITE LEGAL. EFEITOS. MÊS SUBSEQUENTE. A exclusão de ofício na hipótese do inciso VI do caput do art. 30 LC nº 123/06, se dá a partir do mês subseqüente à ultrapassagem em mais de 20 % do limite de receita previsto no inciso II do art. 3º, da referida lei. Manifestação de Inconformidade Improcedente Sem Crédito em Litígio A recorrente tomou ciência do acórdão DRJ em 04/06/2021 (fl. 507) e apresentou o seu Recurso Voluntário em 06/07/2021 (fl. 509). Em seu RV, a recorrente alega novamente efeito suspensivo diante da alegação da defesa, bem como suspende a exigibilidade da exigência do crédito tributário e que a DRJ nada aduziu quanto a este aspecto. Reitera o que alegado em sede de Manifestação de Inconformidade, resumidamente: III – OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: INOCORRÊNCIA DE QUALQUER HIPÓTESE DE EXCLUSÃO PREVISTA NA LC 123/2006 III.1 – INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 3º, § 4ª DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 A Autoridade Fiscal aduz em sua representação fiscal que a exclusão da Recorrente do Simples Nacional se justificaria tendo em vista a existência de um grupo econômico, de modo que “o somatório das receitas brutas de todas as empresas deve estar dentro do limite estabelecido na Lei Complementar 123/2006”. Fl. 554DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 Ocorre que, este fato por si não é suficiente para gerar a exclusão automática do regime simplificado, de modo que para que haja a exclusão, há de se levar em conta a ocorrência de alguma das hipóteses previstas no art. 3°, §4ª da LC 123/2006, o que no presente caso não restou comprovado pela autoridade fiscal, destaca-se o disposto no referido parágrafo: ... III.2 – INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 29 E 30 DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 O acórdão recorrido, aduz ainda que a pessoa jurídica “deve ser excluída do Simples Nacional caso incida em um dos incisos previsto no art. 29 ou 30 da LC nº 123/06”. Mais uma vez, salienta-se que a Recorrente não incorreu em nenhuma da hipótese previstas nos referidos dispositivos, sendo arbitraria a sua exclusão do regime simplificado. O artigo 29 da LC 123/2006 elenca as hipóteses nas quais as pessoas jurídicas no regime do Simples Nacional serão excluídas de ofício: ... Quanto ao inciso I, é evidente que a ora Recorrente não deveria comunicar a Autoridade Fiscal a sua exclusão, uma vez que não infringiu alguma das hipóteses elencadas nos arts. 3º, §4º, 29 e 30, todos da Lei Complementar 123/2006. O mesmo ocorre com o inciso V, visto que a Recorrente não cometeu nenhuma infração, tão pouco reiteradas vezes. A ora Recorrente também não incorreu nos incisos II e III. Como mencionado na síntese dos fatos e como é possível se observar no relatório de Representação Fiscal, a Recorrente forneceu à Autoridade Fiscal todos os documentos que lhe foram solicitados. Como é possível se observar, a Recorrente também não incorreu no inciso IV, visto que sua constituição não incorreu por interposta pessoa. Neste ponto, importante ressaltar que o acórdão recorrido aduz que não há nos autos “nominação de quem seriam as pessoas consideradas interpostas”, razão pela qual “tal hipótese não foi considerada pela Fiscalização para fins de exclusão da empresa do Simples Nacional”. A empresa Recorrente não é considerada inapta para se entender que sua conduta se encaixa no inciso VI. Tão pouco comercializa mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, como previsto no inciso VII, a Recorrente tem como objeto social a prestação de serviço de manutenção e instalação de equipamentos de telecomunicação. No mesmo sentido, o inciso X. Além disso é não possível se imputar à Recorrente os incisos VIII, X e XII, uma vez que há a escrituração do livro-caixa, foram emitidos todos os documentos fiscais de prestação de serviço e não houve omissão da folha de pagamento ou outro documento similar previsto na legislação pátria, tão pouco reiteradas vezes. Por fim, também não foi constado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas pela Recorrente supera em 20% o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade, razão pela qual o inciso IX não pode ser imputado a Recorrente. Fl. 555DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 Visto que a Recorrente não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no art. 29, passemos a analisar as hipóteses previstas no art. 30 da Lei Complementar 123/2006, o qual elenca as hipóteses nas quais as pessoas jurídicas no regime do Simples Nacional serão excluídas mediante comunicação: ... Quanto ao inciso I, é evidente que a ora Recorrente não optou por sua saída do regime simplificado. No que se refere ao inciso II, este também não pode ser imputado à Recorrente, uma vez que, como demonstrado, não houve violação a nenhum dispositivo da Lei Complementar que instituiu o regime do Simples Nacional. Os incisos III e IV aduzem que a pessoa jurídica será excluída do regime simplificado quando ultrapassar a receita bruta igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). Ocorre que, como é possível se observar no próprio relatório de Representação Fiscal, a recorrente não ultrapassou esse limite. ... Note-se que o relatório de Representação Fiscal aduz que a Recorrente teria incorrido nas hipóteses previstas nos arts. 30, inciso IV e 29, inciso I, ambos da Lei Complementar 123/2005. No entanto, como demonstrado, a Recorrente não ultrapassou o limite da receita bruta, tão pouco deveria ter comunicado sua exclusão do regime. Analisados todos os incisos dos artigos 29 e 30 da Lei Complementar 123/2006, não restam dúvidas que a ora Recorrente não incorreu em hipótese capaz de ensejar a sua exclusão do regime do Simples Nacional. Diante disso, o Recurso Voluntário deve ser provido e o Ato Declaratório Executivo cancelado ante a ausência de normativo que o fundamente. III.3 – A LEI COMPLEMENTAR 123/2006 NÃO FAZ REFERÊNCIA A GRUPO ECONÔMICO OU À SOMA DE RECEITAS BRUTAS O acórdão recorrido aduz que a exclusão da Recorrente do Simples Nacional se dá em razão de a receita bruta ter ultrapassado o valor de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). O valor apurado pelo acórdão e pela Autoridade Fiscal, decorre da somatória da receita bruta da Recorrente com a receita bruta da empresa ALCTEL TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA LTDA. Como demonstrado e reconhecido pelo próprio acórdão, a receita bruta da Recorrente não ultrapassa o limite previsto na Lei Complementar 123/2006. A receita bruta da Recorrente sequer chega ao valor de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais), isso implica dizer que não há fundamento legal para a sua exclusão do regime simplificado. O art. 3º, §4ª da Lei Complementar nº 123/2006, ao dispor sobre as vedações ao ingresso no Simples Nacional e os arts. 29 e 30, que ao dispor sobre a permanência no regime, não fazem qualquer referência à existência de grupo econômico de fato, tão pouco a possibilidade de somatória de receitas, dentre as hipóteses que autorizam a exclusão desse regime de tributação. A bem da verdade é que não há na Lei Complementar 123/2006 qualquer dispositivo que faça alusão à grupos econômicos ou a somatória de receitas, como fundamento para a exclusão de uma pessoa jurídica do regime simplificado. Tanto é Fl. 556DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 assim, que nem a Autoridade Fiscal, nem o acórdão recorrido mencionaram esse suposto artigo violado. Portanto, o acórdão recorrido perpetua vedação não prevista em lei, de modo que ampliar o caráter restritivo da norma inserida na Lei Complementar 123/2006 desvirtua o alcance do benefício e caracteriza com ação praticada sem o devido respaldo legal, inerentes aos atos praticados pela Administração Pública. Sendo assim, resta clara a ausência de motivação da Autoridade Fiscal para proferir o Ato Declaratório que excluiu a Recorrente do regime simplificado, uma vez que como se sabe, o motivo deve ser correlato com aquilo que se prevê em lei, sendo este pressuposto de validade do ato administrativo, de modo que sem ele o ato praticado se torna ilegal e nulo. Nesse sentido, dispõe o art. 50 da Lei 9.784/1999 (que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal): ... IV – INEXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO Na remota hipótese de se permitir a exclusão da ora Recorrente do regime do Simples Nacional sem a devida fundamentação legal, diga-se de forma arbitrária, o que se admite apenas para argumentar, ainda assim o acórdão recorrido deve ser reformado. O acórdão recorrido aduz que a exclusão do Simples Nacional se dá em razão de a receita bruta da ora Recorrente, somada a receita bruta da empresa ALCTEL TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA LTDA ultrapassar o valor previsto na Lei Complementar 123/2006 (R$ 4.800.000,00 – quatro milhões e oitocentos mil reais). Ainda segundo o acórdão recorrido, a somatória da receita brutas das empresas é possível na medida em fazem parte do mesmo grupo econômico, repita-se, embora não haja nenhum fundamento legal para tanto. Importante mencionar que as empresas tidas como participantes do mesmo grupo econômico possuem livros-caixa distintos, escrituração contábil distinta, notas fiscais distintas, local/sede distintos, não usam mesmos equipamentos e maquinário e não possuem sócios em comum ou com cota participação na sociedade tida como solidária. Assim, a Autoridade Fiscal e o acórdão recorrido não lograram êxito em demonstrar a existência de confusão patrimonial e financeira, requisitos essenciais para caracterização de um grupo econômico. Continua alegando que a autoridade baseou-se em presunções e que deveria comprovar as suas alegações e que: Neste ponto, importante mencionar que o acórdão recorrido aduz ainda que a exclusão da Recorrente do Simples Nacional decorre da “dependência entre as empresas, que atuam como se fossem um único empreendimento”. No entanto, não há dúvidas de que a Recorrente possui estrutura negocial para explorar sua atividade de forma independente. Não há nos autos comprovação de qualquer indício de confusão patrimonial entre as empresas, pois é de se notar, pela documentação entregue à fiscalização que ambas as empresas possuem escrituração própria e devidamente regulamentada, não Fl. 557DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 estão situadas na mesma área geográfica, bem como não compartilham da mesma estrutura, instalações e equipamentos, sendo, portanto, empresas distintas, autônomas, com sócios ou titular, seja administrador ou equiparado, distintos e sequer há participação no capital social de um ou outra. Ademais, ao entender que as empresas atuam com “um único empreendimento”, o acórdão aduz que os atos praticados pela Recorrente são simulados. Como se sabe, no caso de presunção de ato simulado, há necessidade da comprovação absoluta da conduta dolosa. Ou seja, há de se demonstrar e comprovar a existência da fraude ou da simulação não bastando a simples presunção. Cita a doutrina sobre simulação e que não há comprovação de que os sócios são os mesmos, ou que fazem parte da gerência e que não restou comprovada a origem comum do capital. Segue argumentando: O acórdão recorrido aduz que um dos indícios de simulação, a qual deve ser provada, é o fato de que a “massa salarial consome praticamente toda a receita auferida”. Note-se, por exemplo, que em um escritório de advocacia a maior parte da receita auferida é destinada a retribuir o trabalho de seus colaboradores. Ora, para a configuração de grupo econômico há necessidade de convergência de vários indícios e elementos fáticos, pois não há qualquer irregularidade em se ter uma massa salarial alta que acaba por diminuir a diferença entre esta e a receita bruta. O acórdão recorrido aduz ainda “que as empresas mantinham um forte relacionamento financeiro, por meio de empréstimos” e que dificilmente os empréstimos seriam concedidos na hipótese de serem empresas distintas. O fato de a Recorrente ter adquirido alguns empréstimos (devidamente registrados em contrato) com a ALCTEL TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA LTDA, não é capaz de configurar esta empresa como sócia da Recorrente, ou ainda, como aduz o acórdão, a mesma empresa. Destaca-se que a Autoridade Fiscal, além dos empréstimos lícitos, não comprovou qualquer relação direta entre as empresas, no sentido de haver uma sociedade controladora ou de comando do grupo de modo permanente, sendo esta titular de direitos de sócio. Ainda segundo o acórdão recorrido, houve a confusão patrimonial, que se caracterizada pela “utilização sistemática de fluxo de recursos envolvendo as empresas, tais como: relevantes e inexplicáveis empréstimos feitos por pessoa jurídica para fazer às despesas de outra empresa”. Novamente, tratam-se apenas de suposições, incapazes de comprovar a confusão patrimonial. A aquisição dos empréstimos se deu em conformidade com a legislação pátria, tendo, inclusive, sido registrados em contrato. Dizer que os empréstimos são inexplicáveis não passa de falácia. Ademais, não pode o acórdão recorrido afirmar que os empréstimos foram realizados para cobrir as despesas da Recorrente, como visto, não é incomum que as despesas com a folha de salário representem valor expressivo da receita bruta. Ademais, resta evidente que não ficou comprovado, também, a existência de subordinação de uma das empresas em relação à outra, ou mesmo a confusão Fl. 558DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 patrimonial entre elas, já que inexiste no presente caso transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações. Como mencionado anteriormente, o acórdão recorrido aduz que a Recorrente foi excluída do regime simplificado porque atuaria como um único empreendimento com a ALCTEL TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA LTDA. Menciona ainda que a Recorrente agiu de maneira simulada para permanecer no Simples Nacional. Note-se que o argumento utilizado pelo acórdão recorrido sequer faz sentido. Se a Recorrente e a ALCTEL TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA LTDA fossem a mesma empresa, não haveria nenhum benefício tributário em uma empresa estar no simples e a outra não. Destaca-se que no ano-calendário de 2018, a receita bruta da Recorrente sequer chegava à 10% da receita bruta da empresa acima mencionada. Cita decisão deste CARF e que: É de se esclarecer ainda que sequer restou comprovado o interesse material comum vinculado às operações e as partes envolvidas – o que geraria os supostos benefícios pecuniários e, por conseguinte, obrigações tributárias. Ou seja, não restou comprovada a existência de interesse jurídico comum, que advém a partir da existência de direitos e deveres idênticos. Veja que não houve sequer a hipótese de se considerar o conceito de “Grupo econômico Empresarial” previsto no art. 2º, § 2º da CLT, por parte da fiscalização de sua configuração. Isto porque, como amplamente demonstrado no bojo desta impugnação, a Autoridade Fiscal se baseou em fatos isolados, subjetivos e sem caráter probatório para presumir a existência de grupo econômico, uma vez que as empresas não estão sob a mesma direção, controle ou administração. O que vai de encontro com o determina a própria IN/RFB 971/2009: ... Demonstra que os sócios das empresas são diferente embora uns tivessem sido funcionários da outra. Argumenta sobre a impossibilidade de responsabilidade solidário ou junção de receitas por ausência de comprovação de interesse comum, cita jurisprudência deste CARF e, por último: VI – EXTRAPOLAÇÃO DO ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO - IRREGULARIDADE O TERMO DE INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL teve como base a fiscalização limitada ao período de 01/01/2016 até 31/12/2018, conforme segue: ... Diante da limitação do curso da fiscalização apresentada pela própria autoridade, documentos analisados unicamente dentro do período elencado no TERMO DE INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL, resta claro que não foram checados quaisquer documentos que permitam chegar às mesmas suposições apresentadas junto ao Ato Declaratório de Exclusão, sobre o qual aqui se insurge, Fl. 559DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 correspondente aos anos anteriores ou posteriores à fiscalização (01/01/2016 até 31/12/2018), não há que se ampliar a penalidade de exclusão, sob pena de mais uma vez tentar fazer valer suposições, eivando de vício insanável todo processo administrativo. ... Importante ressaltar que o próprio acórdão recorrido aduz que a fiscalização ocorreu entre o período de 01/01/2016 a 31/12/2018. No entanto aduz, equivocadamente, que nada impede que se estenda tal prazo. Na remota hipótese de se entender pela validação da Exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), o que se entende por completo absurdo, será necessário limitar ao período fiscalizado, não podendo ampliá-lo, sob pena de configurar vício insanável, violação dos princípios e direitos do contribuinte, bem como dos arts. 2º e 3º. Da Lei 9784/99 conjugado com os arts. 30 e 31 da LC nº. 123, o que de pronto requer. De outro lado, ainda que se mantenha a absurda Exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), que esta não esteja limitada ao período fiscalizado, deverá se ater à 11/2020, pois reflete a data de ciência da efetiva exclusão ocorrida em 03/11/2020 (terça-feira), data em que acessou os respectivos arquivos digitais em sua Caixa Postal por meio do e-CAC e teve ciência desta, o que de pronto requer. Por todo o exposto, requer seja o Recurso Voluntário conhecido e provido, para que ao final seja integralmente anulado o Ato Declaratório Executivo DRF/MCR n.º 062 de 29 de outubro de 2020, que excluiu a ora Recorrente do Simples Nacional uma vez que inexistente a tipificação legal prevista para sua exclusão, bem com ausente a comprovação de existência de grupo econômico ou que as empresas agiam como um único empreendimento. Por conseguinte, requer sejam integralmente cancelados os Autos de Infração n.º 13136-720.334/2020-61 e 13136-720.333/2020-17, originários deste ato administrativo que excluiu a ora Recorrente do regime simplificado. Eventualmente, na remota hipótese de se entender pela validação da Exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), o que se admite apenas para argumentar, requer seja limitada ao período fiscalizado, ou seja, a partir de 01/01/2016. Por fim, na hipótese de se entender pela absurda validação da Exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), bem entenda como possível ultrapassar retroativamente o período fiscalizado (01/01/2016 até 31/12/2018), que seja limitada à 11/2020, pois reflete a data de ciência da efetiva exclusão ocorrida em 03/11/2020 (terça-feira), data em que acessou os respectivos arquivos digitais em sua Caixa Postal por meio do e-CAC e teve ciência de tal ato. É o relatório. Fl. 560DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos determinados pelo Decreto 70.235/72, portanto, dele eu conheço. Inicialmente, no presente processo apenas está sendo tratada a exclusão ou não da recorrente do Sistema do Simples Nacional, nele não constando a exigência de crédito tributário, razão pela qual é infundada a alegação da recorrente. Consequentemente, incabível o requerimento para cancelamento dos Autos de Infração n.º 13136-720.334/2020-61 e 13136- 720.333/2020-17, posto não fazerem parte desta lide. As alegações da recorrente, apresentadas na manifestação de inconformidade e corroboradas no recurso voluntário, entendo terem sido minuciosa e precisamente analisadas pelas autoridades. Ressalto que a fiscalização realizou um extenso trabalho e a DRJ procedeu a uma análise profunda dos fatos. Quanto ao conceito de grupo econômico, temos várias decisões deste CARF a respeito. Gostaria de citar, notadamente, a seguinte: Acórdão nº 2401004.131 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 16 de fevereiro de 2016 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Os grupos econômicos podem ser de direito e de fato, podendo estes se dar pela combinação de recursos ou esforços para a consecução de objetivos comuns. A partir do exame da documentação apresentada pelas empresas, bem como através de outras informações obtidas, é possível, à fiscalização, a caracterização de formação de grupo econômico de fato. Peço a devida vênia para transcrever parte do texto do citado acórdão que, acredito, ajuda na elucidação: Nesse sentido, a comprovação da prática de simulação na constituição de pessoas jurídicas formalmente autônomas, mas, na realidade, sujeitas a comando único, invariavelmente se revestem das máculas do "abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial" (art. 50, Código Civil) ou "atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos" (art. 135, CTN), justifica plenamente o procedimento de considera-las como pertencentes às mesmas pessoas e, portanto, passíveis de responsabilização, independentemente dos seus quadros societários formais ou aparentes. Permito-me citar, ainda, o acórdão 9202-007.682 da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais: Fl. 561DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 Acórdão nº 9202-007.682 – 2ª Turma Sessão de 26 de março de 2019 Matéria GRUPO ECONÔMICO Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2005 a 31/05/2006 GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. Os grupos econômicos podem ser de direito ou de fato, sendo que estes últimos podem se configurar pela combinação de recursos ou esforços para a consecução de objetivos comuns. A partir do exame da documentação apresentada pelas empresas, bem como de outras informações constantes dos autos, foi possível à Fiscalização a caracterização de grupo econômico de fato. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. As empresas integrantes de grupo econômico respondem entre si, solidariamente, pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária. Assim, parece incontroverso, que, para a caracterização e identificação de "grupo econômico”, importa, investigar a situação real (verificação dos vínculos entre as empresas e das circunstâncias em que se constituíram ou realizam suas atividades) e não apenas a situação meramente formal (de estarem ou não constituídas como "grupo econômico”). O conceito de grupo econômico, contigo no art. 265, da Lei 6.404/76, define o que seria um grupo de sociedades para os fins da lei societária formalmente, ou seja, de direito, mas, não abrange os grupos econômicos de fato, ou seja, aqueles constituídos de forma não explícita. Assim, o direito positivo brasileiro estabelece dois tipos de situações, o grupo econômico de direito, regido pela lei societária (art.265 a 278, da lei 6404/76) e, de outro lado, o de fato, regulado pela legislação trabalhista (decreto-lei 5.452/43), tributária (IN RFB 971/09) e previdenciária (IN RFB 971/09). Os grupos econômicos de direito são constituídos mediante convenção grupal e formalizados pela legislação societária. O art. 265 autoriza expressamente a constituição formal de grupo econômico entre a sociedade controladora e suas controladas, por meio de convenção que deverá atender todos os requisitos previstos no art. 269 da mesma lei, dentre eles as relações que serão firmadas entre essas sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades que o compõem. Assim, uma vez que não há regulamentação quanto à organização formal deste tipo de grupo econômico, as sociedades integrantes de tal grupo continuarão, desta forma, a ter autonomia patrimonial e administrativa próprias e independentes umas das outras e manterão as suas personalidades jurídicas. Por óbvio, pelo que se depreende de todo o processo, o objetivo das empresas era o de formar um grupo econômico, logicamente, não formalmente, obviamente, para se manterem Fl. 562DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 dentro dos limites do Simples Nacional e se aproveitarem dos benefícios fiscais dele decorrentes, consoante se depreende da conclusão do trabalho do agente fiscal, conforme consta do Acórdão da DRJ, aqui reproduzido, com a devida vênia, parcialmente: É oportuno mencionar que a confusão patrimonial não ocorre apenas em transferências patrimoniais diretas – transferência de ativos e passivos – entre pessoas jurídicas distintas. Também caracteriza a confusão patrimonial a utilização sistemática de fluxo de recursos envolvendo as empresas, tais como: relevantes e inexplicáveis empréstimos feitos por pessoa jurídica para fazer frente às despesas de outra empresa; relacionamento cruzado dos sócios, ora como empregados em uma empresa e como sócios administradores na outra; manutenção de vínculo de empregados que trabalhavam em ambas as empresas, conforme consta de ação judicial do TRT; prestação de serviços por empregado de uma empresa que representa outra junto à RFB. A conclusão inescapável é que a separação entre as 2 empresas é meramente formal, visando fracionar o faturamento com o intuito de não ultrapassar o limite máximo legal e manter-se no Simples Nacional, que tem tributação diferenciada. Observa-se na tabela trazida pela Fiscalização, conforme abaixo, os valores de receita bruta informado pela Alcservice, estão tangenciando o limite legal, considerando o seu faturamento de forma individual, o que demonstra a necessidade de que o faturamento dela seja dividido com a empresa Alctel, para que não haja a ultrapassagem de tal limite. De modo que, a divisão das receitas e dos recursos entre as 2 empresas têm como lógica o favorecimento para ambas as empresas, visto que na Alcservice há um grande quantidade de empregados registrados, que possuem uma tributação diferenciada por enquadrar-se no Simples Nacional. Cumpre esclarecer que o fundamento para a exclusão não é a caracterização do grupo econômico de fato ou a solidariedade passiva que responsabiliza às empresas do grupo por débitos constituídos, como alega a Manifestante, mas sim a realidade subjacente que advém dessa caracterização, qual seja, a dependência entre as empresas, que atuam como se fossem um único empreendimento. Nessa hipótese, o faturamento para fins de apuração do limite legal não pode ser considerado individualmente (por empresa integrante do grupo), mas na sua totalidade. Outro ponto destacado pela Manifestante foi de que a Fiscalização teria caracterizado a existência de suposta interposição de pessoas no negócio jurídico, porém sem demonstrar como chegou a tal conclusão ou mesmo apresentar conjunto probatório robusto, a tal respeito. Fl. 563DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 É de se esclarecer que realmente não consta da Representação Fiscal para Fins de Exclusão da empresa do Simples Nacional e nem no Ato Declaratório Executivo a fundamentação legal da exclusão prevista no inc. IV do art. 29 da LC nº 123/06 (a constituição da empresa por interposição de pessoa), e nem há a nominação de quem seriam as pessoas consideradas interpostas. Portanto, tal hipótese não foi considerada pela Fiscalização para fins de exclusão da empresa do Simples Nacional, motivo pelo qual é insubsistente adentrar nas discussões trazidas pela Manifestante em sua defesa relativos à interposição de pessoa. Destaca, ainda, a Manifestante que não há demonstração da existência de interesse comum entre as empresas, motivo pelo qual deveria ser afastada a responsabilidade solidária pelo pagamento dos tributos, nos termos do art. 121, 124 e 128, todos do CTN. Cumpre informar que neste processo administrativo se discute os elementos fáticos e jurídicos trazidos pela Fiscalização e impugnados pela defesa no que se refere à exclusão da Alcservice do Simples Nacional. Sendo assim, as discussões trazidas pela defendente a respeito do pagamento de tributos relativos à responsabilidade tributária solidária, atribuídos à Alctel e aos sócios administradores da Alcservice, serão apreciadas caso sejam impugnadas pelos responsáveis solidários no processo administrativo nº 13136.720333/2020-17, que será julgado em conjunto com este. Por fim, a Manifestante insurge quanto aos efeitos de sua exclusão, entendendo que não poderia no prazo da ação fiscal se estender além do contido no Termo de Início de Fiscalização (01/01/2016 a 31/12/2018), bem como dos efeitos da exclusão serem posteriores a competência 11/2020, visto que esta seria a data da ciência de sua exclusão (03/11/2020), pois do contrário violaria os arts. 2º e 3º da Lei nº 9.784/99, c/c com os arts. 30 e 31 da LC nº 123/06. Cabe esclarecer que apesar do Termo de Início de Ação Fiscal constar que o período de fiscalização seria de 01/01/2016 a 31/12/2018, nada impede que se estenda tal prazo, aliás, como fora feito no Termo de Intimação Fiscal, fls. 434 a 436, no qual informa que os documentos a serem apresentados a Fiscalização seriam pertinentes ao período de 01/01/2015 a 31/12/2018. Isto posto, entendo como descabidas todas as alegações da recorrente e correta a exclusão do Simples quando os fatos narrados demonstram que a empresa não existe de modo independente. Os fatos e indícios verificados autorizam a conclusão quanto à existência de grupo econômico, como demonstrado pela fiscalização e corroborado na decisão da DRJ, com a qual concordo e adoto seus argumentos como minhas as razões de decidir até por uma questão de economia processual, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei 9.784/99 e no art. 57, § 3º, do RICARF. Como houve a apuração de excesso de receita bruta, cabe a exclusão da recorrente do Regime do Simples, nos termos das normas vigentes. Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fl. 564DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1001-002.999 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.792897/2020-97 José Roberto Adelino da Silva Fl. 565DF CARF MF Original

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