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10471602 #
Numero do processo: 10480.721765/2011-46
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 03 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, incorporação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. NECESSIDADE DE FORMALIZAÇÃO DE PEDIDO Para os benefícios concedidos com base no art. 14 da Lei nº 4.239/63, a legislação exige que seja formalizado pedido de reconhecimento do direito à redução perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, sendo este o órgão que tem a competência legal para sobre este pedido decidir. A ausência, então, desse requerimento, compromete o gozo da redução tributária pleiteada. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007, 2008,2009 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício.
Numero da decisão: 9101-006.954
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, nos termos do voto do relator. No mérito, acordam em: (i) quanto ao recurso especial da Fazenda Nacional: (i.i) por voto de qualidade, dar provimento em relação à matéria amortização do ágio, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Heldo Jorge dos Santos Pereira; e (i.ii) por maioria de votos, negar provimento em relação à matéria exigência concomitante de multa isolada multa de ofício, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado; e (ii) quanto ao recurso especial do Contribuinte, por unanimidade de votos, negar provimento em relação à matéria Reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) - – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14. Prejudicado o julgamento de mérito relativo à matéria aproveitamento do ágio amortizado antes da incorporação em face do provimento do recurso da Fazenda Nacional na matéria amortização de ágio. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir Jose Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI

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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, incorporação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui- se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 17 65 /2 01 1- 46 Fl. 5667DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. NECESSIDADE DE FORMALIZAÇÃO DE PEDIDO Para os benefícios concedidos com base no art. 14 da Lei nº 4.239/63, a legislação exige que seja formalizado pedido de reconhecimento do direito à redução perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, sendo este o órgão que tem a competência legal para sobre este pedido decidir. A ausência, então, desse requerimento, compromete o gozo da redução tributária pleiteada. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007, 2008,2009 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA Fl. 5668DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, nos termos do voto do relator. No mérito, acordam em: (i) quanto ao recurso especial da Fazenda Nacional: (i.i) por voto de qualidade, dar provimento em relação à matéria amortização do ágio, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Heldo Jorge dos Santos Pereira; e (i.ii) por maioria de votos, negar provimento em relação à matéria exigência concomitante de multa isolada multa de ofício, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado; e (ii) quanto ao recurso especial do Contribuinte, por unanimidade de votos, negar provimento em relação à matéria Reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) - – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14. Prejudicado o julgamento de mérito relativo à matéria aproveitamento do ágio amortizado antes da incorporação em face do provimento do recurso da Fazenda Nacional na matéria amortização de ágio. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir Jose Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Fl. 5669DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Relatório Trata-se de recursos especiais interpostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) e pela contribuinte Tim Celular S/A., em face do Acórdão nº 1301-002.208 (fls. 4.342/4.453), integrado pelo Acórdão de embargos nº 1301-003.502 (fls. 4.591/4.598), cujas ementas transcrevo a seguir: Acórdão nº 1301-002.208: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 PEDIDO DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. Deve ser indeferido o pedido de perícia, quando o exame de um técnico é desnecessário à solução da controvérsia, que só depende de matéria contábil e argumentos jurídicos ordinariamente compreendidos na esfera do saber do julgador. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. Não se autoriza o pedido de diligência quando inexistir dúvida sobre matéria fática ou quando formulado para a obtenção de material probatório cuja produção esteja na órbita dos encargos do recorrente. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 DECADÊNCIA. INÍCIO DA CONTAGEM ANTERIORMENTE AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. A contagem do prazo decadencial, para efeitos do artigo 173, inciso I, do CTN, ou do § 4º do artigo 150 do referido Código, não pode ser iniciada antes da ocorrência do fato gerador do tributo. ADESÃO AO REFIS. REDUÇÃO DOS ENCARGOS LEGAIS. CONFLITO APARENTE ENTRE O ART. 7º, § 2º, DO DECRETO Nº 70.235/1972 E LEI Nº 11.941/2009. A adesão ao Refis dentro do prazo de 60 dias do artigo 7º, § 2º, do Decreto nº 70.235/1972, desautoriza os benefícios de redução dos encargos de multa e juros previstos na Lei nº 11.941/2009, para os débitos tributários lançados de ofício que tenham sido abarcados pela fiscalização em curso, quando da adesão. DCOMP. ENTREGA ANTERIOR AO INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DO TRIBUTO CONFESSADO. IMPOSSIBILIDADE. Deve-se excluir do lançamento de ofício o valor do tributo que, antes do início da fiscalização, já havia sido confessado em DCOMP. MULTA ISOLADA. ARQUIVOS DIGITAIS INCOMPLETOS. As pessoas jurídicas que utilizam sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscais, sujeitam-se à sanção prevista no artigo 12, inciso II, da Lei nº 8.218/1991, caso não complementem, com as informações reiteradamente requisitadas, os arquivos digitais apresentados à Fiscalização. MULTA ISOLADA. ARQUIVOS DIGITAIS NÃO APRESENTADOS À FISCALIZAÇÃO. As pessoas jurídicas que utilizam sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscais, sujeitam-se à sanção prevista no artigo 12, Fl. 5670DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 inciso III, da Lei nº 8.218/1991, caso não apresentem, depois de reiteradamente intimadas, os arquivos digitais requisitados pela Fiscalização. FRAUDE, SONEGAÇÃO E CONLUIO. POSTERIOR REQUALIFICAÇÃO DOS FATOS. EXIGÊNCIA DE COMPLEMENTO DE MULTA. LANÇAMENTO COMPLEMENTAR DA DIFERENÇA. IMPOSSIBILIDADE. Segundo o artigo 149, VIII, do CTN, o lançamento pode ser revisto de ofício quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior. Portanto, essa regra exige novas provas para a revisão do lançamento já efetuado, devendo-se entender que novas provas significam novos fatos, e não novos elementos de prova sobre os mesmos fatos já conhecidos. Assim, ainda que se perceba, a posteriori, que o sujeito passivo agiu com dolo, fraude ou simulação, não cabe a revisão de lançamento com suposto supedâneo no inciso VII do artigo 149 do CTN, se não houver fatos novos que favoreçam a qualificação da conduta fraudulenta ou simulada, afinal o artigo 146 do CTN constitui óbice à alteração da qualificação jurídica sobre os mesmos fatos conhecidos ao longo da investigação, que se encerrou com o lançamento de ofício anterior. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 ÁGIO AMORTIZADO. FUSÃO, CISÃO E INCORPORAÇÃO. REAPROVEITAMENTO. DO VALOR AMORTIZADO. IMPOSSIBILIDADE. Os artigos 7º e 8º da Lei no 9.532/97 instituíram regras relativas à amortização do ágio ou deságio, específicas para os casos em que há a extinção da participação societária por força de fusão, incorporação ou cisão. Essas mesmas regras prescrevem que a amortização do ágio ou do deságio é exclusivamente realizada na contabilidade. Vale dizer, essa disciplina legal não estabelece o controle do ágio amortizado no LALUR, concomitante à amortização na contabilidade, para efeitos de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, a exemplo do que consta no parágrafo único do artigo 391 do RIR/99. Em suma, inexiste prescrição legislativa que autorize o reaproveitamento, após a fusão, a incorporação ou a cisão, do valor já amortizado contabilmente que venha a ser revertido, pelo contribuinte, por anterior adição. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. AFASTAMENTO DA TRAVA NA EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. A compensação de prejuízos fiscais e de bases negativas da CSLL acumulados é limitada pela trava de trinta por cento do lucro líquido ajustado, para a pessoa jurídica extinta. INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. É indispensável o reconhecimento, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), do direito ao benefício fiscal de que trata o artigo 14 da Lei nº 4.293/1963, na apreciação de pedido formulado pelo interessado. Por outro lado, inexiste a exigência de prévio reconhecimento do direito para os benefícios estabelecidos pelo artigo 13 da mesma lei, provando-se o direito com a apresentação do laudo constitutivo emitido pelo órgão competente. Ressalva-se, em qualquer caso, a competência da RFB para fiscalizar o cumprimento dos requisitos e a correção do aproveitamento fiscal. POSSIBILIDADE – A incorporação às avessas ou reversa não é proibida pelo ordenamento jurídico. Realizada por empresas operativas e com objetivo social semelhante, não pode ser tipificada como operação simulada, sobretudo quando e a busca de melhor eficiência do ponto de vista operacional. INCORPORAÇÃO DE SUPERAVITÁRIA POR DEFICITÁRIA – Incomprovada a ocorrência de simulação na operação de incorporação de uma empresa superavitária por Fl. 5671DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 uma deficitária, podem os prejuízos desta serem compensados com os lucros daquela, no futuro, observado o prazo legal, posto não haver vedação legal.” IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCOMITANTE DA MULTA DE OFÍCIO E DA MULTA ISOLADA. A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício (Súmula CARF n° 105). MULTA QUALIFICADA. DESCABIMENTO. A multa qualificada pressupõe o dolo, a fraude ou a simulação na conduta do contribuinte. Tais hipóteses não restou justificada nos autos, devendo, a multa de ofício, ser reduzida para 75%. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, (1) por unanimidade de votos, em REJEITAR a preliminar de decadência; (2) por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para: (2.1) afastar as glosas de incentivos fiscais que têm por base o art. 13 da Lei nº 4.239/63, mantidas aquelas dos incentivos que têm por base o art. 14 do mesmo diploma legal; (2.2) afastar a exigência correspondente a R$ 1.335.807,99, referente à estimativa de CSLL do mês de junho de 2006; (3) por maioria de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para: (3.1) afastar as exigências decorrentes da falta de adição da amortização de ágio, vencidos os Conselheiros Flávio Franco Corrêa e Milene de Araújo Macedo; (3.2) afastar as exigências por compensação indevida de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL, vencidos os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, Milene de Araújo Macedo e Waldir Veiga Rocha; (3.3) afastar multas exigidas isoladamente por falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL, vencidos os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, Milene de Araújo Macedo e Waldir Veiga Rocha, que afastavam apenas parte dessas multas; (3.4) reduzir a multa de ofício de 150% para 75%, vencidos os Conselheiros Flávio Franco Corrêa e Milene de Araújo Macedo. (4) Nos demais aspectos, a Turma foi unânime em negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro. Acórdão nº 1301-003.502: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2006, 2007, 2008, 2009 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma. No caso, deve-se suprir a omissão na parte dispositiva da decisão discutida acerca do lançamento complementar e registrar, na ementa, o entendimento da Turma sobre a matéria relativa à falta de adição da amortização de ágio matéria. IRPJ/CSLL. ADIÇÃO DA AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA. DESPESA DEDUTÍVEL A incorporação às avessas ou reversa não é proibida pelo ordenamento jurídico. Realizada por empresas operativas e com objetivo social semelhante, não pode ser tipificada como operação simulada, sobretudo quando se busca de melhor eficiência do ponto de vista operacional. Assim, no caso concreto, incorreta a conclusão da autoridade fiscal quanto à adição da amortização de ágio, na apuração do lucro real e na base de cálculo da CSLL. EMBARGOS INOMINADOS. ERRO MATERIAL Fl. 5672DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Cabem embargos inominados para corrigir inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo, nos termos do art. 66 do Regimento Interno do CARF. No caso, identificado que no cabeçalho do acórdão recorrido consta que a matéria tratada nos autos seria estranha aos autos, deve-se corrigir o erro apontado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos para, sem efeitos infringentes, sanar as omissões e o erro material apontado e ratificar o decidido no acórdão 1301-002.208. Intimada dessa decisão, a PGFN interpôs recurso especial (fls. 4.601/4.703) em relação às seguintes matérias: (i) indedutibilidade do ágio amortizado/multa qualificada; (ii) indevida fruição do incentivo fiscal de redução de Imposto de Renda e adicionais não- restituíveis; e (iii) cumulação da multa isolada, por falta de recolhimento de estimativa, com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores ocorridos após 2007 – art. 44 da Lei nº 9.430/96. Despacho de fls. 4.706/4.752 admitiu parcialmente o apelo fazendário, nos seguintes termos: (...) Acórdãos paradigma - aspectos formais Primeira matéria - indedutibilidade do ágio amortizado / multa qualificada Acórdão nº 9101-003.344 – IRPJ ano-calendário 2005 - processo 10880.721767/2010- 41 – publicado em 01/03/2018 Acórdão nº 101-96724 – IRPJ anos-calendário 2001 e 2002 - processo 18471.000947/2006-33 - publicado em 22/07/2008 Segunda matéria – indevida fruição do incentivo fiscal de redução de Imposto de Renda e adicionais não-restituíveis Acórdão nº 1803-000.758 - IRPJ ano-calendário 2004 - processo 10510.006418/2008- 90 – publicado em 01/02/2011 Terceira matéria – cumulação da multa isolada, por falta de recolhimento de estimativa, com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores ocorridos após 2007 – art. 44 da Lei nº 9.430/96 Acórdão nº 9101-003.002 – CSLL anos-calendário 2010 e 2011 – processo 15504.732788/2013-46 – publicado em 21/09/2017 Acórdão nº 1802-001.592 – IRPJ ano-calendário 2007 - processo 10530.724163/2010- 27 – publicado em 20/06/2013 (...) Primeira matéria - indedutibilidade do ágio amortizado / multa qualificada (...) Observe-se que a redação do recurso apresenta, como uma só matéria de divergência, dois temas co-relacionados: 1) indedutibilidade da amortização do ágio; e 2) qualificação da multa. O recurso destaca trecho do voto vencedor do acórdão recorrido, que representaria o entendimento do colegiado a quo acerca da matéria suscitada. Verificamos que o trecho selecionado pela Recorrente tece considerações acerca dos dois temas identificados no parágrafo anterior, mas também a um terceiro tema, qual seja, a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL. Com base nos termos do recurso, Fl. 5673DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 entendemos que este terceiro tema não está abarcado nas divergências propostas para reexame pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Ainda assim, e com o intuito de preservar a fidelidade ao recurso sob exame, reproduzimos todo o trecho selecionado pela Recorrente. (...) ... Identificamos, a seguir, os elementos fundamentais do acórdão recorrido: a) situação julgada – auto de infração que considerou indedutível a amortização de ágio decorrente de incorporação “às avessas”; lançamento suplementar para agravamento da multa de ofício; b) legislação interpretada - art. 386 do RIR/99 e art. 8º, alínea “b”, da Lei nº 9.532/97; c) fundamentos da decisão - c.1. para manutenção da dedutibilidade do ágio amortizado – “não há fundamento legal impedindo a incorporação denominada às avessas ou reversa”; “negócio jurídico possui fundamento econômico legítimo e está em consonância com as normas legais vigentes”; enquadramento na hipótese prevista no art. 8º, alínea “b” da Lei nº 9.532/97; c.2. para afastamento da multa qualificada – ausência de dolo, fraude ou simulação, observância a requisitos formais da legislação. Observe-se que tanto o Relator como o voto vencedor afastaram a qualificação da multa, mas fizeram-no com base em diferentes fundamentos. Prevaleceu, por maioria de votos, a decisão expressa no voto vencedor e respectivo fundamento, de modo que é este o relevante para análise da divergência jurisprudencial alegada. Passamos ao exame dos paradigmas. Apresenta-se, como primeiro paradigma, o acórdão nº 9101-003.344, o qual, segundo a Recorrente, teria analisado a mesma sequência de operações societárias objeto do presente processo. Trata-se de acórdão proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, no julgamento conjunto de recursos especiais interpostos pela Procuradoria da Fazenda e pelo contribuinte, no processo administrativo nº 10880.721767/2010-41 (relativo ao ano-calendário 2005). (...) Após a leitura integral do acórdão nº 9101-003.344, concluímos que os trechos transcritos representam íntegra e fielmente o entendimento do colegiado, no julgamento do caso paradigma. Identificamos a seguir os elementos essenciais do paradigma nº 9101-003.344: a) situação julgada – ano-calendário 2005; auto de infração que considerou indedutível a amortização de ágio decorrente de incorporação “às avessas”; trata-se da mesma sequência de operações societárias de que trata o presente processo; b) legislação interpretada – arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 c) fundamentos da decisão – c.1. a empresa Bitel foi considerada a real investidora (investidora originária); c.2. a empresa 1B2B foi considerada empresa veículo (“de prateleira”), efêmera e sem substância, criada artificialmente “para transportar o ágio relativo à aquisição da TNC” e “buscar a hipótese de incidência permissiva de aproveitamento de despesa”; c.3. como a investidora originária (Bitel) não participou da incorporação, os eventos não se enquadram nas hipóteses dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, e não há respaldo legal para a dedutibilidade do ágio amortizado. Entendemos que o acórdão nº 9101-003.344 comprova o dissídio alegado frente ao acórdão recorrido, apenas no que respeita à dedutibilidade do ágio amortizado. Isto na medida em que, diante da mesma situação fática – amortização de ágio decorrente das mesmas operações societárias - os colegiados expressaram entendimentos Fl. 5674DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 divergentes quanto à subsunção dos eventos à norma: enquanto o acórdão recorrido considerou os eventos enquadrados no art. 8º, alínea “b”, da Lei no 9.532/1997, o acórdão nº 9101-003.344 refutou expressamente o enquadramento. Observe-se que o recurso ora examinado também incluiu, como parte integrante da primeira divergência suscitada, o tema “qualificação da multa”. A rigor trata-se de matéria autônoma pois, se por um lado não há que se falar em multa qualificada caso a amortização de ágio seja considerada dedutível, por outro lado, caso se decida pela indedutibilidade do ágio, a multa pode ser agravada ou não, conforme as circunstâncias do caso concreto. De qualquer modo, o paradigma nº 9101-003.344 não se manifesta acerca da multa de ofício – agravada ou não. Assim sendo, o paradigma nº 9101- 003.344 comprova a divergência invocada no que respeita à dedutibilidade do ágio amortizado, mas não no que tange ao agravamento da multa. O segundo paradigma proposto para a matéria é o acórdão nº 101-96.724. O recurso transcreve a respectiva Ementa e trechos do voto condutor: (...) Observa-se marcada semelhança entre as situações fáticas apreciadas pelo paradigma nº 101-96724 e pelo acórdão ora recorrido, uma vez que ambos apreciam a dedutibilidade da amortização de ágio, ágio este decorrente de operações societárias entre empresas ligadas, envolvendo incorporação reversa e utilização de empresa veículo, de existência efêmera. As decisões comparadas manifestam entendimentos divergentes quanto à caracterização dos eventos societários como simulação e quanto ao enquadramento nas hipóteses de dedutibilidade previstas na Lei 9.532/1997. Quanto à multa agravada, embora o texto do voto condutor não se refira ao tema, é certo que a Ementa do paradigma confirma o agravamento da multa, como decorrência da simulação. Assim sendo, entendemos que o paradigma nº 101-96724 evidencia o dissídio alegado, tanto no que diz respeito à dedutibilidade do ágio amortizado, como no que toca à multa agravada. Segunda matéria – indevida fruição do incentivo fiscal de redução de Imposto de Renda e adicionais não-restituíveis (...) Pelo exposto, entendemos que o paradigma nº 1803-00.758 não se presta à comprovação da divergência alegada. Terceira matéria – cumulação da multa isolada, por falta de recolhimento de estimativa, com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores ocorridos após 2007 – art. 44 da Lei nº 9.430/96 (...) Observe-se que o recurso sob exame aponta, como matéria de divergência, a exigência concomitante da multa isolada (pelo não-recolhimento de estimativas mensais) com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores posteriores a 2007. O dispositivo legal objeto do dissídio invocado é o art. 44 da Lei no 9.430/96. (...) O primeiro paradigma proposto é o acórdão nº 9101-003.002. Transcreve-se a Ementa do paradigma nº 9101-003.002: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2010, 2011 (...) MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. Fl. 5675DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano- calendário correspondente. No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF nº 105, eis que a penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. (...) A Ementa do paradigma é suficiente para comprovar o dissídio alegado. Diferentemente do acórdão recorrido, o paradigma nº 9101-003.002 nega aplicação da Súmula CARF nº 105 ao período posterior à edição da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007 (que deu nova redação ao art. 44 da Lei 9.430/1996). O segundo paradigma proposto é o acórdão nº 1802-001.592. (...) Considerando que o paradigma nº 1802-001.592 julga exigência relativa a fatos geradores ocorridos no ano-calendário 2007, entendemos claramente demonstrado o dissídio jurisprudencial. Diferentemente do acórdão recorrido, o paradigma entende que a multa isolada sobre antecipações não pagas é penalidade inteiramente distinta da multa de ofício relativa ao ajuste no fim do exercício, não havendo que se falar em dupla penalização. Por todo o exposto, entendemos que os paradigmas nº 9101-003.002 e nº 1802- 001.592 comprovam a divergência jurisprudencial apontada. IV - Conclusão Propomos o SEGUIMENTO PARCIAL do Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda: - DANDO-SE SEGUIMENTO à primeira matéria - indedutibilidade do ágio amortizado / multa qualificada – no que tange ao ágio amortizado, com base nos paradigmas nº 9101-003.344 e nº 101-96724; no que tange à multa qualificada, apenas com base no paradigma nº 101-96724; - NEGANDO-SE SEGUIMENTO à segunda matéria - indevida fruição do incentivo fiscal de redução de Imposto de Renda e adicionais não-restituíveis; - DANDO-SE SEGUIMENTO à terceira matéria - cumulação da multa isolada, por falta de recolhimento de estimativa, com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores ocorridos após 2007, com base nos paradigmas nº 9101-003.002 e nº 1802-001.592. (...) A contribuinte ofereceu contrarrazões às fls. 5.387/5.451. Em seguida interpôs recurso especial (fls. 5.221/5.271), tendo sido este admitido parcialmente (fls. 5.490/5.514). Confira-se: (...) Em seu Recurso, a Contribuinte suscita divergência jurisprudencial quanto às seguintes matérias que teriam recebido interpretação divergente: aproveitamento de ágio amortizado em período anterior a evento de incorporação – Lei nº 9.532, de 1997, arts. 7º e 8º; inexistência de determinação legal de adição da amortização do ágio à base de cálculo da CSLL – Lei nº 8.981, de 1991, art. 57; Fl. 5676DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14; multa relativa à não apresentação arquivos digitais ou à apresentação dos mesmos com informações incompletas – Lei nº 8.218, de 1991, art. 12, incisos II e III. (...) 1. Aproveitamento de ágio amortizado em período anterior a evento de incorporação – Lei nº 9.532, de 1997, arts. 7º e 8º Referindo-se a essa matéria, a Recorrente alega que a decisão recorrida adotou interpretação divergente da que fundamentou o Acórdão paradigma nº 101-97.117, prolatado pela 1ª Câmara do então Primeiro Conselho de Contribuintes. (...) Para bem contextualizar a situação fática subjacente, cumpre esclarecer que o presente processo refere-se a auditoria fiscal da apuração do IRPJ e da CSLL dos anos de 2005 a 2009 na TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S/A e na TIM NORDESTE S/A, sendo que o crédito tributário constituído foi exigido em nome da Recorrente TIM CELULAR S/A na condição de responsável tributário, em razão de sucessivos eventos de incorporação. Em apertada síntese, ainda para o fim de contextualização, parte do capital cindido da TELEBRÁS em maio de 1998 foi vertido para TELE NORDESTE CELULAR PARTICIPAÇÕES S/A (“TNC”), uma holding controladora de diversas sociedades operadoras de serviços de telefonia. Em processo de leilão realizado naquele mesmo ano, BITEL e UGB adquiriram as ações da TNC com ágio, sendo que pouco tempo depois a BITEL adquiriu a participação da UGB na TNC, tornando-se a única acionista da holding TNC, registrando em seu ativo o ágio originado na aquisição da TNC. Seguiram-se, então, novos eventos societários que essencialmente não produziram alteração na estrutura de controle, com a diferença de que o ágio decorrente da aquisição da TNC – até então registrado no ativo da BITEL – foi transferido para o ativo da própria TNC. Esse efeito foi obtido por meio da utilização de uma sociedade efêmera (1B2B), que primeiramente recebeu da BITEL as ações da TNC em integralização de aumento de capital (etapa em que o ágio foi transferido da BITEL para o patrimônio da 1B2B), e depois foi incorporada (a 1B2B) pela TNC. Com isso, a estrutura voltou à formação inicial, em que BITEL controlava diretamente a TNC, apenas com a diferença de que o ágio decorrente da aquisição da TNC – até então registrado no ativo da BITEL – fora transferido para o ativo da própria TNC. Prosseguindo na descrição dos eventos societários, nova reestruturação ocorreu, desta vez uma cisão parcial da TNC, da qual resultou na transferência do ágio registrado na holding TNC para as operadoras de telefonia por ela controladas. Ato seguinte, em 30/06/2004, uma das operadoras (a TELPE) incorporou as demais e alterou sua denominação para TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S/A, passando a registrar a integralidade do ágio. Dois anos depois, em 30/06/2006, a pessoa jurídica Maxitel S/A incorporou a TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S/A e alterou sua razão social para TIM NORDESTE S/A. Por fim, em 31/12/2009, a TIM NORDESTE S/A foi incorporada pela Recorrente TIM CELULAR S/A. Como mencionado acima, o presente caso refere-se a auditoria da apuração do IRPJ e da CSLL dos anos de 2005 a 2009 na TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S/A e na TIM NORDESTE S/A, sendo que o crédito tributário constituído foi exigido em nome da Recorrente TIM CELULAR S/A na condição de responsável tributário. E a matéria que, segundo a Recorrente, teria recebido interpretação divergente pelo Colegiado recorrido diz respeito à glosa de exclusões realizadas pela TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S/A e pela TIM NORDESTE S/A, correspondentes a parcelas do ágio que haviam sido amortizadas e adicionadas em períodos anteriores, pela BITEL e pela 1B2B. Fl. 5677DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Trata-se, portanto, de discussão acerca do aproveitamento de ágio amortizado em períodos anteriores a evento de incorporação, tendo o Colegiado decidido quanto a esse tema no sentido de que “inexiste prescrição legislativa que autorize o reaproveitamento, após a fusão, a incorporação ou a cisão, do valor já amortizado contabilmente que venha a ser revertido, pelo contribuinte, por anterior adição”, conforme se extrai da ementa do julgado. Com maior detalhamento, é a seguinte a fundamentação encontrada no voto vencido do i. Relator, mas que prevaleceu quanto a esse tema: (...) Como se nota, no voto (vencido) do i. Relator, são duas as razões apontadas para manter a glosa das exclusões referentes a parcelas do ágio amortizadas em períodos anteriores a qualquer evento de incorporação, pela BITEL e pela 1B2B. São eles: (i) todo o ágio em questão carece de substância econômica, pois fora concebido exclusivamente para propósitos fiscais; e (ii) o ágio já amortizado contabilmente não pode ser “recuperado” para posterior exclusão, nem mesmo pela própria empresa que o tenha amortizado. Todavia, conforme se verifica no voto vencedor, a primeira razão não foi acolhida pela maioria dos membros do Colegiado, de modo que o fundamento que justificou a manutenção da glosa fiscal das exclusões referentes a parcelas do ágio amortizadas em período anterior a qualquer evento de incorporação encontra-se no voto vencido, e basicamente consiste no entendimento de que os arts 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, prescrevem que a amortização do ágio é exclusivamente realizada na contabilidade, não havendo que se falar em controle do ágio amortizado no LALUR, concomitante à amortização na contabilidade, para efeitos de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL em período posterior. (...) Em análise à situação fática encontrada no paradigma, verifica-se que a sociedade Liquid Carbonic Indústrias S/A adquiriu com ágio a sociedade XYZ Distribuidora e Transportadora Ltda., e posteriormente foi incorporada (a Liquid Carbonic) pela WHITE MARTINS. Mas antes de ser incorporada pela WHITE MARTINS, a LIQUID CARBONIC já havia amortizado parte do ágio referente à sua participação na XYZ. Com a posterior incorporação da LIQUID CARBONIC pela WHITE MARTINS, a incorporadora (WHITE MARTINS) deduziu a parcela do ágio na XYZ que já havia sido amortizada pela LIQUID CARBONIC antes de ser incorporada pela WHITE MARTINS, sendo essa parcela objeto da glosa fiscal. No julgamento do feito, a 1ª Câmara do então Primeiro Conselho de Contribuintes deu provimento ao recurso voluntário quanto a essa matéria, deixando consignado que a contribuinte autuada, “ao incorporar a empresa Liquid Carbonic, tornou-se sucessora de todos os seus direitos e obrigações, sendo-lhe perfeitamente admitida a dedução dos valores correspondentes aos saldos de amortização de ágio”. Portanto, verifica-se que tanto no recorrido quanto no paradigma a glosa teve como alvo saldos de ágio já amortizados em períodos anteriores ao evento societário de incorporação que teria atraído a aplicação do inciso III do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, dispositivo legal que à época estabelecia o direito à antecipação do aproveitamento do ágio, sem a necessidade de se aguardar eventual liquidação do investimento, conforme previa a regra geral preconizada nos arts. 391 e 426 do RIR/99 (amparados pelos arts. 25 e 33 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, e pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 1.730, de 1979). No caso do Acórdão recorrido, a BITEL mantinha o registro do ágio e efetuou sua amortização até o momento em que entregou as ações da TNC em conferência ao aumento de capital da 1B2B, antes, portanto, de qualquer evento de incorporação que pudesse atrair a aplicação do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. Por sua vez, a 1B2B somente manteve o registro do ágio e efetuou sua amortização até o momento em que foi incorporada pela própria investida TNC, mais uma vez, antes de qualquer evento de incorporação que pudesse atrair a aplicação do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. Da Fl. 5678DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 mesma forma, no caso do paradigma, a LIQUID CARBONIC manteve o registro do ágio na XYZ e efetuou sua amortização até o momento em que foi incorporada pela WHITE MARTINS, antes do evento de incorporação que naquele caso teria atraído a aplicação do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, segundo o entendimento que lá prevaleceu. Todavia, diante de situações fáticas similares recorrido e paradigma chegaram a conclusões diferentes acerca da possibilidade de aproveitamento desses saldos já amortizados em períodos anteriores, adotando interpretações divergentes da norma contida no inciso III do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, razão pela qual entendo que restou caracterizada a divergência jurisprudencial que enseja o seguimento da matéria para apreciação da CSRF. (...) 3. Reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14 A Recorrente alega que a decisão recorrida adotou interpretação divergente da que fundamentou o Acórdão paradigma nº 101-86.651, prolatado em 13 de junho de 1994 pela 1ª Câmara do então Primeiro Conselho de Contribuintes. A cópia do paradigma foi juntada às fls. 5.310 a 5.317, e em consulta ao sítio do CARF, verifica-se que não há registro do andamento do respectivo processo para certificação de que a decisão não foi reformada. Em análise ao voto que conduziu o Acórdão recorrido, constata-se que a matéria suscitada pela Recorrente foi prequestionada. Em relação a essa matéria, cumpre esclarecer que a fiscalização glosou deduções efetuadas no ano-calendário de 2006 pela TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S/A, a título de incentivo fiscal de redução do IRPJ e adicionais incidentes sobre o lucro da exploração, devido ao fato de não ter havido o pedido de reconhecimento do direito ao benefício por parte da Secretaria da Receita Federal. O órgão julgador de primeira instância manteve a glosa sob o fundamento de que o direito à redução do IRPJ e adicionais incidentes sobre o lucro da exploração, na área de atuação da extinta SUDENE, não prescinde do seu reconhecimento pela unidade da Secretaria da Receita Federal a que estiver jurisdicionada a pessoa jurídica. Por sua vez, o Colegiado recorrido afastou as glosas de incentivos fiscais que têm por base o art. 13 da Lei nº 4.239, de 1963, mantendo as que têm por base o art. 14 do mesmo diploma legal. A parte pertinente da ementa do Acórdão recorrido é a seguinte: INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. É indispensável o reconhecimento, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), do direito ao benefício fiscal de que trata o artigo 14 da Lei nº 4.293/1963, na apreciação de pedido formulado pelo interessado. Por outro lado, inexiste a exigência de prévio reconhecimento do direito para os benefícios estabelecidos pelo artigo 13 da mesma lei, provando-se o direito com a apresentação do laudo constitutivo emitido pelo órgão competente. Ressalva-se, em qualquer caso, a competência da RFB para fiscalizar o cumprimento dos requisitos e a correção do aproveitamento fiscal. (...) Em análise ao paradigma, verifica-se que a glosa da redução do Imposto foi efetuada em razão de o contribuinte não ter comprovado que requereu à autoridade tributária o reconhecimento ao gozo do beneficio fiscal previsto no art. 14 da Lei nº 4.239, de 1963 (RIR/80, art. 446). Todavia, naquele caso, o Colegiado observou que, no momento da lavratura do lançamento, a autoridade fiscal já estava de posse de documentos que comprovavam que o contribuinte obteve da SUDENE declaração de que reunia condições para o gozo do incentivo da redução do imposto, sendo essa circunstância considerada pelo Colegiado como suficiente para suprir a falta do pedido de reconhecimento do benefício, ensejando o cancelamento da glosa. Fl. 5679DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Dessa forma, fica evidenciada a similitude fática com o presente caso, haja vista que também aqui a Autoridade Fiscal glosou as deduções do Imposto devido ao fato de não ter havido o pedido de reconhecimento do direito ao benefício, exatamente como no paradigma. Além disso, a exemplo do que se verifica no paradigma, também no presente caso a Autoridade Fiscal constatou, no momento da lavratura do lançamento, que a Contribuinte obteve da SUDENE declaração de que reunia condições para o gozo do incentivo da redução do imposto, conforme evidenciam os seguintes parágrafos do próprio Termo de Encerramento da Ação Fiscal: 87. Verifica-se que na DIPJ do ano calendário 2006 – Ficha 28, consta informado os Laudos Constitutivos n° 0175/2005 e 0176/2005, como sendo aqueles relativos as atividades incentivadas, contudo, entre os documentos apresentados pelo contribuinte no curso da presente fiscalização constam ainda os Laudos Constitutivos de n° 0167/2005 – 0168/2005 – 0169/2005 – 0170/2005 – 0171/2005 – 0172/2005 – 0173/2005 – 0174/2005 – 0177/2005 – 0178/2005, expedidos pela ADENE em nome da TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S/A (DOC. 07). [...] 90. Os contribuintes submetidos a presente fiscalização foram intimados, por meio do Termo de Início de Fiscalização e do Termo de Intimação Fiscal lavrado em 17 de agosto de 2010, a apresentar os documentos pertinentes a matéria, inclusive o "Pedido de Reconhecimento do Direito à Redução do IRPJ" e os Atos de reconhecimento emitidos pelo fisco. 91. Esta Fiscalização registra que, embora tenham sido apresentados os Laudos Constitutivos emitidos pela Agência de Desenvolvimento do Nordeste — ADENE, acima citados, até a data da lavratura do presente Termo de Encerramento não foram apresentados os correspondentes Pedidos de Reconhecimento do Direito à Redução do IRPJ, formulados em nome do contribuinte TIM NORDESTE TELECOMUNICACOES S/A. No entanto, diante de situações fáticas similares, recorrido e paradigma chegaram a soluções diversas. No paradigma, a falta do pedido de reconhecimento do benefício foi considerada suprida pela existência de documentos emitidos pela SUDENE, e apresentados à fiscalização antes de lavrado o lançamento. No recorrido, essa mesma circunstância não foi suficiente para afastar o entendimento de que o pedido de reconhecimento do benefício é imprescindível, e não pode ser afastada pela autoridade julgadora. Em síntese, considerando que diante de situações fáticas similares recorrido e paradigma chegaram a conclusões diferentes acerca do benefício fiscal previsto no art. 14 da Lei nº 4.239, de 1963, entendo que restou caracterizada a divergência jurisprudencial que enseja o seguimento da matéria para apreciação da CSRF. (...) Conclusão Diante do exposto, com fundamento no art. 67 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, proponho que seja: dado seguimento ao recurso especial quanto às seguintes matérias: aproveitamento de ágio amortizado em período anterior a evento de incorporação – Lei nº 9.532, de 1997, arts. 7º e 8º; e reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14”; negado seguimento ao recurso especial quanto às matérias: inexistência de determinação legal de adição da amortização do ágio à base de cálculo da CSLL – Lei nº 8.981, de 1991, art. 57; e multa relativa à não apresentação arquivos digitais ou à apresentação dos mesmos com informações incompletas – Lei nº 8.218, de 1991, art. 12, incisos II e III. Fl. 5680DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Contra as matérias não admitidas a contribuinte apresentou Agravo (fls. 5.576/5.580), o qual foi rejeitado (fls. 5.608/5.612). Chamada a se manifestar, a PGFN apresentou contrarrazões às fls. 5.638/5.659. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento Os recursos especiais são tempestivos. Passa-se a análise do cumprimento ou não dos demais requisitos para conhecimento, notadamente a caracterização do necessário dissídio. Recurso especial fazendário Indedutibilidade do ágio amortizado após incorporação O afastamento da glosa do ágio após incorporação foi assim motivada pelo voto vencedor do acórdão recorrido: No tocante a incorporação às avessas, entendo que o negócio jurídico foi praticado em conformidade com a lei. Dessa forma, não há que se falar em redução indevida de tributo, pois o direito a amortização do ágio está assegurado ao contribuinte, com base no art. 386 do RIR/99. No caso em tela, houve um aumento de capital na 1B2B Participações com ações da TNC, para posterior incorporação da Bitel e das operadoras pela TNC pela própria TNC, e posterior cisão com incorporação pelas empresas operadoras. Após tais sucessivas operações societárias, culminou na incorporação da TIM Nordeste SA, empresa superavitária pela Tim Celular S/A (Recorrente), empresa deficitária. Dessa forma, o voto entendeu que não houve a geração do ágio, uma vez que a mais valia do investimento não foi gerada em ato de aquisição, justamente por pressupor dispêndio para se obter algo de terceiro. Assim, ao glosar o ágio gerado, na apuração do lucro real, o qual acarretou redução do IRPJ e CSLL, acabou por desconsiderar o aproveitamento de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL Pois bem, a incorporação às avessas ou reversa ocorre quando investidora é incorporada pela sociedade investida. Como já salientado no voto condutor, o ágio é apurado por pessoa jurídica que adquire participação societária em outra sociedade cujo investimento é definido como relevante em sociedades controladas ou coligadas, nos termos do art. 384 do RIR/99. Na aquisição de participação societária, desdobra-se o custo de aquisição relativamente ao patrimônio líquido, tomando-se como base a participação do percentual no capital Fl. 5681DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 social da empresa investida. Ou seja, o ágio é a diferença resultante entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido da sociedade investida. Para efeitos fiscais, a amortização do ágio somente tem seu início a partir do momento em que uma pessoa jurídica absorver patrimônio de outra que detém participação societária, por meio de incorporação, fusão ou cisão, conforme dispõe o art. 386 do RIR/99. Importante ressaltar que a regra de amortização do ágio aplica-se, inclusive, no caso de a pessoa jurídica incorporada ter sido a controladora da sociedade que realizará a incorporação, conforme dispõe a alínea “b” do art. 8º da Lei nº 9.532/97. Vejamos: (...) Nesse sentido, o voto condutor acompanhou os moldes da fiscalização, no sentido de que o negócio jurídico teve o intuito exclusivamente fiscal, articulando transferências societárias restritas a empresas relacionadas entre si, não independentes e integrantes do Grupo Tim. Importante ressaltar que o aproveitamento fiscal pela Recorrente da despesa de amortização do ágio depois da reestruturação societária está diretamente vinculado à determinação do fundamento econômico do ágio. Assim, entendo que após a incorporação, o ágio gerado será contabilizado como despesa dedutível de amortização para efeitos fiscais. Conseqüentemente, o aproveitamento dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativo de CSLL registrada na incorporadora poderá ser aproveitada quando da incorporação às avessas. Importante ressaltar que não há fundamento legal impedindo a incorporação denominada às avessas ou reversa. O ato de incorporação e a intenção das partes na incorporação foram devidamente lícitos. Assim, entendo que após a incorporação, o ágio gerado será contabilizado como despesa dedutível de amortização para efeitos fiscais. Conseqüentemente, o aproveitamento dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativo de CSLL registrada na incorporadora poderá ser aproveitada quando da incorporação às avessas. Importante ressaltar que não há fundamento legal impedindo a incorporação denominada às avessas ou reversa. O ato de incorporação e a intenção das partes na incorporação foram devidamente lícitos. (...) Diante do exposto, entendo que a despesa de ágio gerado por meio da incorporação em comento, bem como o aproveitamento do prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa de CSLL devem ser mantidos para fins fiscais na medida em que o negócio jurídico possui fundamento econômico legítimo e está em consonância com as normas legais vigentes. Em sede de análise de embargos de declaração opostos pelo Conselheiro Relator e pela contribuinte, restou assentado no Acórdão nº 1301-003.502 que: (...) No presente caso, sustenta a Embargante que no cabeçalho do acórdão, consta que a matéria tratada nos autos seria "Ágio Interno". Argumenta o sujeito passivo que o ágio em discussão no processo em comento não foi ágio interno, e acrescenta que no caso dos autos, é incontroverso que se trata de ágio efetivamente pago no âmbito de leilão de privatização de empresas de telecomunicações, não havendo que se falar em ágio interno. Fl. 5682DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Com efeito, verifica-se que o ágio tratado nos autos não foi qualificado pela maioria do Colegiado como ágio interno, razão pela qual merece acolhimento a alegação de erro material. Sugere-se a substituição por "Amortização de Ágio". Conclusão Com esses fundamentos, voto por acolher os embargos opostos, para suprir as omissões e o erro material apontado, sem efeitos infringentes, e ratificar o decidido no acórdão 1301-002.208. Como se percebe, prevaleceu o entendimento de que as transferências (aumento de capital seguido de cisão) do ágio pago pelo Grupo TIM em operação ocorrida no âmbito de leilão de privatização de empresa de telecomunicação (Telebrás) seriam legítimas, não podendo elas servirem de fundamento contrário à sua dedução fiscal após incorporações reversas. Do primeiro paradigma (Acórdão nº 9101-003.344), por sua vez, extrai-se o quanto segue: (...) O ágio discutido pelo recurso especial da PGFN teve com origem na aquisição das ações ordinárias da TNC. A BITEL era controladora direta da TNC. Com a criação da 1B2B e a conferência das ações da TNC para a 1B2B, a BITEL controlava diretamente a 1B2B e a 1B2B controlava diretamente a TNC. Na sequência, com a incorporação da 1B2B pela TNC, retomou-se à situação anterior, qual seja, BITEL controla diretamente a TNC. Posteriormente, a TNC foi cindida, "distribuindo-se" o ágio entre as suas controladas TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN, para depois ocorrer a incorporação da TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN pela TELPE. Conforme "Protocolo e Justificação da Incorporação da 1B2B na TNC", a incorporação deu-se exatamente porque entendida a Contribuinte que se consumaria a hipótese de incidência prevista nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, que permitiria o aproveitamento da despesa do ágio para fins fiscais. O que se observa é que tal interpretação não encontra amparo na legislação. A BITEL adquiriu, com sobrepreço, a participação da TNC. Posteriormente, criou a empresa 1B2B, de "prateleira", criada com capital social de R$1.000,00, efêmera, artificial, deliberadamente para transportar o ágio relativo à aquisição da TNC. E logo depois, a 1B2B foi incorporada pela TNC, ou seja, voltou-se à situação anterior, no qual a BITEL era controladora da TNC. O mencionado "Protocolo e Justificação da Incorporação da 1B2B na TNC" reflete com clareza a intenção da Contribuinte em criar empresa sem substância unicamente para buscar a hipótese de incidência permissiva de aproveitamento de despesa. O ágio depois foi sendo transferido, primeiro, da TNC (cindida parcialmente) para as empresas TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN, e posteriormente, concentrou-se na TELPE (que incorporou a TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN). ATELPE passou a se denominar TIM NORDESTE e, enfim, a Contribuinte incorporou a TELPE. Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto). Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida. A pessoa jurídica investidora é a BITEL que efetuou o aporte de recursos para aquisição do investimento (participação societária da Contribuinte) com pagamento de sobrepreço, por ter sido realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. O fato de Fl. 5683DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 os recursos para aquisição do investimento terem passado de maneira efêmera pela 1B2B não lhe conferem a condição de investidora exigida pela legislação. É incontestável que foi a BITEL a empresa que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e desembolsou os recursos para a aquisição (vide item 7 do presente tópico). Ocorre que o evento de incorporação não contou com a participação da BITEL. Não estava presente a pessoa jurídica investidora. Os eventos descritos contaram com a TNC (investida), TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN. A utilização da empresa 1B2B tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a pessoa jurídica investidora do evento de incorporação. Além disso, a posterior transferência para diversas empresas tornou ainda mais distante qualquer possibilidade de se aproveitar a despesa. Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido pela Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese de incidência prevista nos arts. 7° e 8 d a Lei n° 9.532, de 1997. Tal aspecto já justifica na integralidade, por si só, a manutenção da autuação fiscal. Mas vale dizer que o caso em tela retrata, com nitidez, a construção artificial do suporte fático, para que se pudesse amoldar à hipótese de incidência de despesa de amortização do ágio (item 6 do presente tópico). Resta evidente o deliberado intuito de fabricar uma despesa com repercussão na base tributável. As transações ocorreram entre partes não que eram independentes, e mais, com utilização de empresa sem substância, de "prateleira", a 1B2B. Portanto, assiste razão à PGFN, ao discorrer sobre a "indedutibilidade do ágio", tendo em vista que não se consumou a hipótese de incidência que prevê o encontro de contas entre investidor e investimento, além da utilização de empresa dotada de artificialidade. Da mesma maneira, correta a PGFN ao entender que a "transferência do ágio" não se mostra possível, vez que, a utilização de empresa intermediária (1B2B) afasta a possibilidade de atendimento dos aspectos pessoal e material da norma. Verifica-se, contudo, que tal julgado, sem levar em conta nenhuma circunstância adicional específica, apreciou a dedutibilidade de ágio na mesma operação, mas para o ano- calendário anterior ao autuado (2005), tendo de fato se manifestado favoravelmente à glosa. Daí a caracterização da divergência. Quanto ao segundo paradigma (Acórdão nº 101-96.724), transcreve-se o seguinte trecho do voto condutor que manteve a glosa do ágio lá tratado: É de todo evidente que a operação foi articulada pelas pessoas físicas que, direta ou indiretamente, controlam o capital das empresas envolvidas, para criar, formalmente, uma situação que se enquadrasse na possibilidade de deduzir despesas de amortização de ágio, advinda com a publicação da Lei n° 9.532/97. A sucessão dos atos, a proximidade temporal entre eles e a extinção da empresa por incorporação revelam que nunca houve a intenção real de constituir uma empresa (a ZBT, constituída em junho de 1998 e extinta em agosto de 1998) para efetivamente operar segundo seu objetivo social, mas sim de criar uma sociedade efêmera, de passagem, que possibilitasse um registro de ágio a ser amortizado por empresa do grupo. Conforme deixa claro o Termo de Verificação, a ZBT TERMINAIS foi constituída em 01 de junho de 1998, com capital inicial de R$ 1.000,00, subscrito, conforme AGE de 17/06/98 por duas pessoas fisicas, sendo R$999,00 pelo Sr. Gonçalo Borges Torrealba, também acionista da Libra Terminais S/A e da Libra Terminal 35 S/A. Fl. 5684DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Em 05/08/1998 foi aprovado o aumento de capital mediante a subscrição de mais 10 milhões de ações ordinárias, subscritas por LIBRA TERMINAIS S/A (que passou a deter 99,99% das ações) Esse ato foi que possibilitou o surgimento do ágio que daria origem às despesas de amortização, pois a integralização deu-se com ações da Libra Terminal 35 avaliadas em R$ 123.157.000,00. Em 06/08/1998 o patrimônio da ZBT é cindido e seu acervo é incorporado pela LIBRA TERMINAL 35 S/A. Durante toda a sua existência formal, de junho de 1998 a 06 de agosto de 1998, a ZBT não praticou qualquer ato vinculado com seu objetivo social. Alega a Recorrente a existência de alternativas que atendiam o requisito legal para a amortização dedutível, quais sejam: (a) a incorporação da Libra Terminal 35 S/A pela Libra Terminais S/A; (b) a incorporação da Libra Terminais S/A pela Libra Terminal 35 S/A, e (c) a cisão parcial da Libra Terminal S/A, mediante destaque de parcela do patrimônio formado pelo investimento (com ágio) na Libra Tenninal 35 S/A, sendo tal parcela incorporada por esta última. Olvidou-se a Recorrente de observar que enquanto existiam apenas a Libra Terminais S/A e a Libra Terminal 35 S/A não havia contabilização de investimento adquirido com ágio, a ser amortizado em uma das alternativas mencionadas. O surgimento do ágio foi possibilitado com a constituição (exclusivamente formal) da ZBT. Nada do que foi trazido no recurso sensibiliza meu espírito a ponto de produzir dúvida quanto à inexistência de fato da ZBT, que foi constituída exclusivamente para possibilitar a formação de um ágio, passível de gerar despesa de amortização. Como se percebe, esse segundo julgado apreciou controvérsia que envolveu o dito “ágio interno”, tendo sido esta origem do ágio o motivo para qualificar a operação como simulada, com a consequente manutenção do lançamento. Trata-se, assim, de situação fático-jurídica incomparável à presente, prejudicando o conhecimento recursal nesse particular. Dessa forma, conheço da presente matéria apenas com base no primeiro paradigma (Acórdão nº 9101-003.344). Multa qualificada A matéria “multa qualificada” foi admitida apenas em relação à infração de glosa da dedução do ágio, com base no referido segundo paradigma (Acórdão nº 101-96.724) e sob a seguinte justificativa: Quanto à multa agravada, embora o texto do voto condutor não se refira ao tema, é certo que a Ementa do paradigma confirma o agravamento da multa, como decorrência da simulação. De fato, o voto condutor referido não expôs as razões motivadoras da multa de 150%, sendo que apenas na ementa há o argumento de que a simulação lá caracterizada ensejaria a qualificação da penalidade. Ocorre que, conforme visto, essa simulação diz respeito à dedução de ágio interno, que foi considerado como artificial em face tanto da ausência de pagamento quanto da participação de terceiros na avaliação do investimento, o que coloca essa situação fática em um plano bem distinto do acórdão recorrido. Diante, então, dessa dessemelhança fático-jurídica, o recurso especial não deve ser conhecido para a matéria em testilha. Fl. 5685DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Cumulação da multa isolada, por falta de recolhimento de estimativa, com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores ocorridos após 2007 Considerando que a parte recorrida não questiona o conhecimento dessa matéria, por concordar com o juízo prévio de admissibilidade e apoiado também no permissivo previsto no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, conheço do presente recurso nos termos do despacho de fls. 4.706/4.752. Recurso especial da contribuinte Aproveitamento de ágio amortizado contabilmente antes da incorporação Segundo o voto condutor do recorrido: Em suma, as mesmas razões que me levam a indeferir os efeitos tributários da dedução da despesas de ágio, conforme o exposto adrede, também me conduzem a indeferir os efeitos tributários da exclusão desse ágio, no cômputo do lucro real e da base de cálculo negativa de CSLL. Recordando, os efeitos fiscais do ágio dependiam, na espécie, do cumprimento ao disposto nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, o que efetivamente não aconteceu, a despeito dos esforços da Recorrente, que engendrou um aparato formal para dar a aparência de um ágio real. Mas também há o motivo adicional já assinalado pela DRJ e pelo voto do ilustre Conselheiro João Otávio Oppermanm Thomé, no acórdão nº 1102-000.873: o ágio já amortizado contabilmente não pode ser “recuperado” para posterior exclusão, nem mesmo pela própria empresa que o tenha amortizado. Com maior razão, TIM Nordeste Telecomunicações e Tim Nordeste não podiam reduzir os respectivos lucros tributáveis mediante exclusão, via Lalur, de parcelas do ágio que já haviam sido amortizadas por Bitel e 1B2B. De acordo com o parágrafo único do artigo 391 do RIR/99, a amortização do ágio, na escrituração comercial, deve ser concomitante com o controle no Lalur, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento, verbis: “Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426).” Os artigos 7º e 8º da Lei no 9.532/97 instituíram regras relativas à amortização do ágio ou deságio, específicas para os casos em que há a extinção da participação societária por força de fusão, incorporação ou cisão. Essas mesmas regras prescrevem que a amortização do ágio ou do deságio é exclusivamente realizada na contabilidade. Vale dizer, essa disciplina legal não estabelece o controle do ágio amortizado no LALUR, concomitante à amortização na contabilidade, para efeitos de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, a exemplo do que consta no citado parágrafo único do artigo 391 do RIR/99. Nesse sentido, inexiste prescrição legislativa que autorize o reaproveitamento, após a fusão, a incorporação ou a cisão, do valor já amortizado contabilmente que venha a ser revertido, pelo contribuinte, por anterior adição. Diante disso, nego provimento ao recurso, conforme o exposto. Fl. 5686DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Como se vê, restou decidido que o ágio já amortizado contabilmente não poderia ser aproveitado, via exclusão com controle no LALUR, nem pela empresa que o amortizou e nem pela empresa “sucessora”. O paradigma (Acórdão nº 101-97.117), por outro lado, assim entendeu: A fiscalização constatou que a recorrente amortizou ágio de participação societária (quotas da XYZ Distribuidora e Transportadora Ltda), às quais pertenciam à empresa Liquid Carbonic Industrias S.A, sendo que esta última foi incorporada em 01/04/2002 pela recorrente (fls. 106/115). Tendo em vista que a amortização ocorreu em período anterior à incorporação, o Auditor-Fiscal procedeu à glosa da exclusão. Ao apreciar a matéria, a turma de julgamento considerou que o ágio amortizado em período anterior a incorporação (março de 2000), como registrado no LALUR da recorrente às fls. 22 (amortização de ágio — XYZ em março de 2002) e fls. 23/24 (adição de R$ 1.070.355,32 e exclusão de R$ 1.223.263,22), produziu efeitos no resultado da empresa incorporada, que por sua vez refletiu no valor contábil do patrimônio liquido incorporado pelo interessado. Afirma a decisão recorrida que a mera amortização do ágio não pode gerar efeitos fiscais, devendo o mesmo ser controlado à parte, para fins de cálculo do ganho de capital em eventual alienação do investimento, conforme disposto nos arts. 391 c/c 426 do RIR/1999. Por seu turno, a recorrente insiste que, ao incorporar a Liquid Carbonic Industrias S.A. tornou-se sucessora de todos os seus direitos e obrigações, podendo, inclusive, deduzir os saldos de amortização de ágio existentes no patrimônio da incorporada. Não resta qualquer dúvida que assiste razão à recorrente no sentido de que a empresa sucessora, no processo de incorporação, assume todos os direitos e obrigações da sucedida. Assim, o ágio de investimento registrado no patrimônio da empresa incorporada, na data da incorporação, pode ser amortizado pela incorporadora em períodos subseqüentes para se apurar o resultado contábil de acordo com o fundamento do ágio. A ilustre autoridade autuante argúi que, tendo a recorrente incorporado a empresa Liquid Carbonic, a qual, por sua vez, possuía participação na empresa XYZ Distribuidora, não poderia a recorrente excluir do seu Lalur, os saldos de amortização de ágio correspondente ao investimento da empresa incorporada na empresa XYZ, pelo simples motivo que os questionados saldos de amortização não transitaram pelo resultado dos exercícios anteriores da empresa incorporadora, qual seja, a própria recorrente. Tal afirmação não possui qualquer fundamento, eis que o artigo 227 da Lei n° 6.404/76, estabelece que a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações Assim, é assegurado o direito de a recorrente excluir do seu Lalur os saldos de amortização de ágio do investimento na empresa XYZ, ainda que referidas parcelas não tenham transitado em contas de resultado em períodos-base anteriores na empresa recorrente. Dessa forma, a recorrente, ao incorporar a empresa Liquid Carbonic, tornou-se sucessora de todos os seus direitos e obrigações, sendo-lhe perfeitamente admitida a dedução dos valores correspondentes aos saldos de amortização de ágio. (...) Nota-se que o julgado ora comparado, em sentido contrário ao do acórdão recorrido, e invocando o próprio artigo 391 do RIR/99 – dispositivo este que constou Fl. 5687DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 expressamente do voto do recorrido - permitiu a dedução fiscal de ágio já amortizado na contabilidade da adquirente do respectivo investimento, pela empresa sucessora. Ao contrário do que sustenta a PGFN, a menção no acórdão recorrido aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, sem uma remissão direta à Lei das Sociedades Anônimas (LSA), lei esta referenciada no paradigma, não compromete a caracterização do dissídio, afinal, sob a mesma legislação tributária vigente, as decisões se mostram de fato conflitantes. Conheço, portanto, do recurso especial nesse ponto. Reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) - – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14 Considerando que a PGFN não se insurge contra a admissibilidade desta matéria, conheço do recurso na mesma linha do que se manifestou o despacho de fls. 5.490/5.514. Mérito Recurso especial fazendário Indedutibilidade do ágio amortizado após incorporação A operação que levou a apuração do ágio e sua dedução pode ser vista a partir do seguinte resumo (constantes das fls. 5.456/5.466): 1. Cisão Parcial da Telebrás em processo de privatização (maio/1998), com a consequente constituição de 12 sociedades anônimas, dentre elas a TNC, que passou a deter o controle direto em 6 sociedades anônimas operacionais: (i) Telern, (ii) Telpa, (iii) Teleceará, (iv) Telepisa, (v) Telasa e (vi) Telpe: 2. Aquisição da TNC pela Bitel em duas etapas, com o pagamento de ágio: Fl. 5688DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 3. Constituição da empresa veículo 1B2B e subsequente incorporação pela TNC 4. Cisão da TNC com transferência do ágio para as empresas operacionais: Fl. 5689DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 5. Unificação das empresas operacionais na Telpe: 6. Alteração de Denominação Social (de Telpe Para TIM Nordeste Telecomunicações S.A.): Fl. 5690DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Nesse contexto, o que se discute é se as transferências do ágio, seja quando da constituição da empresa veículo (passo 3 acima), seja quando da cisão da TNC (passo 4 acima), comprometem ou não a sua dedução fiscal. Para o recorrido (Acórdão nº 1301-002.208), tal negócio jurídico possui fundamento econômico legítimo e está em consonância com as normas legais, ao passo que para o paradigma (Acórdão nº 9101-003.344), a utilização da empresa 1B2B tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a pessoa jurídica investidora do evento de incorporação. Além disso, a posterior transferência para diversas empresas tornou ainda mais distante qualquer possibilidade de se aproveitar a despesa. Me filio ao que restou decidido pelo Colegiado a quo. Senão, vejamos: De acordo com os artigos 7 o e 8 o da Lei nº 9.532/1997 vigente à época dos fatos: Artigo 7º - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 1 : (grifamos) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III-poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: 1 Artigo 20 - (...) § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Fl. 5691DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Artigo 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Percebe-se, assim, que houve por bem o Legislador: (i) alterar a redação (caput do artigo 7º) quanto à pessoa jurídica que pode se valer da norma: o texto originário dispunha que o direito à dedução seria da empresa que possuía na outra ações ou quotas extintas por incorporação, fusão ou cisão, ao passo que a nova redação permitiu o aproveitamento fiscal do ágio pela empresa que detenha participação societária adquirida com ágio. (ii) estabelecer a dedução fiscal como perda de capital apenas à baixa do ágio com fundamento na rentabilidade futura da investida, podendo esta perda ser aferida agora com base no valor contábil do acervo (e não mais necessariamente por valor a mercado 2 ), mas com diferimento mínimo à razão de 1/60 para cada mês do período de apuração; (iii) estender a dedução fiscal do ágio também aos investimentos não sujeitos ao MEP; e (iv) autorizar expressamente a aplicação deste regime tributário não só na incorporação direta, mas também na incorporação reversa. Em outras palavras, o artigo 7 o da Lei nº 9.532/1997 reconheceu o direito da empresa que detém investimento adquirido com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, após fusão, cisão ou incorporação com a empresa investida, deduzir como perda de capital à baixa do ágio por extinção do investimento. O artigo 8º, por sua vez, estendeu este direito à empresa investida, quando da incorporação da detentora. Nota-se que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que detém o investimento adquirido com ágio (ou a adquirida quando da incorporação reversa), linguagem esta (verbo deter) que revela justamente algo que pode ser passageiro, desvinculando-se cabalmente da fonte dos recursos empregados na aquisição. 2 No regime anterior, conforme visto, a perda de capital apurada nos eventos societários implementados a valor contábil não era dedutível. A legislação até então vigente condicionava a dedução a apuração do acervo líquido a mercado. Fl. 5692DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos utilizados na aquisição do investimento ou limitar tal direito a quem tenha pagado um preço em dinheiro, deveria a lei assim restringir, o que não foi feito inclusive de forma intencional ante a previsão expressa da possibilidade de incorporação reversa (cf. artigo 8º). Ora, a utilização “na qual detenha participação societária adquirida” pela lei, somada à autorização legal para que a investida incorpore a detentora da participação societária com ágio, na realidade conferiu ao contribuinte o direito de aproveitamento fiscal do ágio inclusive em operações de transferência do respectivo investimento, como foi o caso. Também o verbo “adquirir” que se valeu o texto legal de maneira nenhuma denota que o direito à dedução do ágio estaria restrito apenas ao negócio jurídico “compra e venda”. Pelo contrário, a ausência de restrição no texto legal impõe ao intérprete conferir tal direito a todos os demais negócios jurídicos que implicam transferência de propriedade do investimento, como é o caso da subscrição ou aumento de capital 3 . Nesse sentido, e reportando-nos à operação envolvida nesse caso concreto, verifica-se que a Bitel adquiriu de terceiros independentes, em operação de compra e venda com pagamento de ágio, a participação na TNC (empresa oriunda da cisão da Telebras por ocasião do leilão de sua privatização). Ato contínuo, este investimento foi contribuído no capital social da sociedade recém constituída, a 1B2B (empresa veículo), o que gerou a formação de um segundo ágio, chamado aqui de ágio transferido. E como a 1B2B, enquanto detentora do ágio, foi extinta na sequência pela investida (a TNC), corretamente entendeu a contribuinte que o direito à dedução fiscal do respectivo ágio, à luz dos referidos artigos 7º e 8º, restou preservado. O que precisa ficar claro, aqui, é que justamente em virtude do que dispõe o artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 4 , a 1B2B, quando da aquisição (ou transferência) do investimento na TNC por meio da capitalização pela Bitel, desdobrou o custo de aquisição em valor de patrimônio líquido da investida e ágio, cujo fundamento econômico era o mesmo do ágio registrado inicialmente, passando ela, então, a ser qualificada como detentora do ágio. Não há, assim, que se falar em ausência de confusão patrimonial na concepção do acórdão paradigma, primeiro porque nenhuma simulação foi arguida na acusação fiscal e segundo porque o investimento de fato foi extinto após incorporação da investida por quem a detinha, circunstâncias estas que de fato não contaminam o direito à dedução do ágio, na linha do que inclusive já reconheceu esse Colegiado no Acórdão nº 9101-006.363, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 3 A propósito, cumpre observar que a Medida Provisória nº 627/2013, em sua redação original, tentou impedir o aproveitamento fiscal do goodwill relativo às operações societárias de substituição de ações ou quotas de participação societária, mas essa disposição deixou de ser incluída na Lei nº 12.973/2014, o que bem evidencia a legitimidade de diversos negócios jurídicos, além da compra e venda, como meio de aquisição de participações societárias. 4 Artigo 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. Fl. 5693DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. TRANSFERÊNCIA, PARA EMPRESA DO GRUPO, DO INVESTIMENTO ADQUIRIDO DE TERCEIROS. POSSIBILIDADE. Na redação original da Lei 9.532/1997 o ágio corresponde ao resultado da operação aritmética correspondente à diferença entre o valor despendido na aquisição de uma determinada participação societária e o valor patrimonial da sociedade adquirida. Cada vez que uma participação societária é adquirida por um valor acima do valor patrimonial, a então adquirente registra “um ágio”. Não há que se falar em “transferência de ágio” nesse contexto, nem de impossibilidade de se amortizar “ágio transferido”. Tal legislação não condiciona a amortização fiscal do ágio a uma “aquisição original” no grupo. Trata-se a 1B2B, pois, de uma sociedade holding, constituída não só por motivos tributários, mas também de ordem societária e regulatória, não podendo o Fisco simplesmente desconsiderá-la quando ausente as figuras da simulação ou fraude, ainda mais em situação na qual o contribuinte se enquadrou na norma que autoriza a dedução do ágio. Nesse sentido destaco outros dois julgados desta E. 1ª Turma da CSRF, que muito bem afastaram a dita tese da confusão patrimonial levanta ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 GLOSA DE DESPESAS. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. IMPOSSIBILIDADE. Não encontra respaldo na legislação a tese de que, em qualquer circunstância, deve ser considerada “real investidora” a pessoa jurídica do grupo de quem se originaram os recursos financeiros utilizados na aquisição. Não havendo norma dispondo de forma diferente, é de se considerar como “real adquirente”, em um negócio de compra e venda, a pessoa que recebe o bem em troca do pagamento do preço. A requalificação dos negócios jurídicos sem vícios ou patologias, exclusivamente sob acusação de “planejamento abusivo”, baseada em ausência “razões não tributárias” para a escolha de uma estrutura em lugar de outra que resultaria em maior tributação, não encontra respaldo quer na base legal indicada no auto de infração em questão, quer no próprio ordenamento jurídico tributário brasileiro atualmente em vigor. (Acórdão nº 9101-006.287. Sessão de 13 de setembro de 2022. Rel. Cons. Livia De Carli Germano) UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou empresa veículo) para adquirir a participação societária com ágio e, posteriormente, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza simulação por interposição fictícia, de modo que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes, ainda que sob a motivação de ausência de propósito negocial, figura esta que, na verdade, não foi incorporada ou recepcionada pelo Direito Tributário Brasileiro. TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS DA EMPRESA CONTROLADORA PARA A SOCIEDADE HOLDING ADQUIRIR O INVESTIMENTO. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. Fl. 5694DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 A transferência dos recursos empregados na aquisição de participação societária, da empresa controladora operacional para uma holding constituída para adquirir o investimento com ágio, não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida. A tese do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso. (Acórdão nº 9101-006.787. Sessão de 06 de novembro de 2023. Rel. Cons. Luis Henrique Marotti Toselli). Superada a questão da transferência do ágio para a empresa veículo, passa-se a analisar à segunda transferência de ágio, que, conforme visto, se deu por meio de cisão da TNC para as empresas operacionais, unificadas na Telpe por sucessivas incorporações. Nas palavras da recorrida (fl. 5.462) uma das operadoras, a Telpe incorporou as demais, concentrando em seu patrimônio o ativo diferido (ágio) que integrava o patrimônio das incorporadas, simplificando a estrutura do Grupo TIM. A questão que se coloca, portanto, é a seguinte: o ágio registrado no ativo diferido da TNC, uma vez transferido em razão de sua cisão, impede a dedução fiscal pelas sucessoras? A resposta a meu ver é negativa, ou seja, tal transferência não impede o direito à dedutibilidade em comento, tendo em vista que a operação de cisão parcial (no caso da TNC) com versão do patrimônio cindido, nos termos dos artigos 227 5 e 229 6 da Lei nº 6.404/74 (Lei das S/A), implica na sucessão de todos os direitos e obrigações relativos ao acervo patrimonial cindido, dentre eles o ágio e seu direito à amortização fiscal. Nesses termos, não cabe reparo ao afastamento da glosa de dedução do ágio. Cumulação da multa isolada, por falta de recolhimento de estimativa, com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores ocorridos após 2007 A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa isolada e multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui celeuma. Com a aprovação da Súmula CARF nº 105, restou sedimentado que: “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.” Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos até dezembro/2006. 5 Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (...)”. 6 Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. § 1º - Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados.” Fl. 5695DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial, na linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta que, após a nova redação dada pela Lei nº 11.488/2007 (conversão da Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007) ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela que conclui pela possibilidade jurídica da exigência de multa isolada sobre estimativas mensais não recolhidas, mesmo nos casos em que também houver sido formulada exigência de multa de ofício em razão da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no final do mesmo ano de apuração. Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções autônomas e inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do contribuinte deixar de recolher estimativas mensais de IRPJ e CSLL, inclusive aquelas apuradas de ofício e, paralelamente, não recolher integralmente estes mesmos tributos no final do período de apuração, aplicar as duas sanções concomitantemente (multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa isolada sobre as estimativas “em aberto”). Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei nº 9.430/96, com a redadação dada pela MP nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1 o - O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75% prevista no inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de imposto ou contribuição, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor das estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos autônomos. A propósito, dispõe a Súmula CARF 82 que “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. Também não nega-se que o não recolhimento das estimativas e o não recolhimento do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como foi reconhecido pela própria lei nos incisos I e II acima transcritos. Todavia, e este é o ponto central para a discussão, Fl. 5696DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 quando ambas as obrigações não foram cumpridas pelo contribuinte, o princípio da absorção ou consunção impõe que a infração pelo inadimplemento do tributo devido prevaleça, afinal o dever de antecipar o pagamento por meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de recolher o tributo efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma. Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa mencionada não possui qualquer efeito na aplicação da Súmula CARF nº 105 para fatos geradores posteriores a 2007. Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do tributo devido) não recolhida. Admitir o contrário permitiria punir o contribuinte em duplicidade, em clara afronta aos princípios da consunção, estrita legalidade e proporcionalidade. Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, por exemplo, a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Ministro Humberto Martins 7 , da 2ª Turma desse E. Tribunal: Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais , ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos casos ali decritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta. Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme atesta, também de forma exemplificativa, a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. [...]. CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO E ISOLADA. IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de 75% (inciso I), ou aumentada de metade (parágrafo 2º), não se cogitando da sua cumulação.” (Resp 1.567.289-RS. Dje 27/05/2016). 7 Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015. Fl. 5697DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Mais recentemente, os Ministros da 2ª Turma do STJ, por unanimidade de votos, reiteraram esse posicionamento, conforme atesta a ementa do julgamento proferido no Resp 1.708.819/RS, de 16/11/2023. Confira-se: TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. 1. A multa de ofício tem cabimento nas hipóteses de ausência de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, sendo exigida no patamar de 75% (art. 44, I, da Lei n. 9.430/96). 2. A multa isolada é exigida em decorrência de infração administrativa, no montante de 50% (art. 44, II, da Lei n. 9.430/96). 3. A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício, sendo por esta absorvida, em atendimento ao princípio da consunção. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.603.525/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 25/11/2020; AgRg no REsp 1.576.289/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/5/2016; AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp n. 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/3/2015. 4. Recurso especial provido. A propósito, em Sessão de 1º de setembro de 2020, esta C. Turma, por determinação do art. 19-E da Lei n º 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a concomitância das multas de ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007. Do voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.080, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e do qual acompanhei, extrai-se que: (...) Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105. Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v. Acórdão nº 1803-01.263, proferido pela C. 3ª Turma Especial da 1ª Seção desse E. CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira Selene Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam a Súmula CARF nº 105): Fl. 5698DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 (...) APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos) Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte pelo mesmo ilícito tributário. Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%. E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público. Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra 8 . Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado. Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera invocação e observância da Súmula CARF nº 105, mas também adoção do corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado. Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos no lançamento de ofício. (...) Digna de nota, também, é a declaração de voto constante desse mesmo Acórdão, da I. Conselheira Livia De Carli Germano, da qual transcrevo o seguinte trecho: (...) Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em 8 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462. Fl. 5699DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar estimativas mensais). Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano-calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de recolher a estimativa permanece - e, até por isso, é denominada “multa isolada”: porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a própria estimativa devida). De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação fática. A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do enunciado da Súmula CARF 82: (...) A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço. Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos. (...) Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao cancelamento da exigência de multas isoladas. Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual. Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual). Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício. Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução. Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro. Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das Fl. 5700DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas funciona como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve-se aplicar o princípio da absorção ou consunção. A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim. Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível (Manual de Direito Penal. Parte 16ª ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese. Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105): (...) Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, devese investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é Fl. 5701DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. (...) É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei 11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, que diz: Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano-calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração-fim. Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de 2007. Nesse sentido, e por concordar integralmente com os precedentes jurisprudenciais ora invocados, entendo, na linha da decisão ora recorrida, que a multa isolada não tem cabimento, devendo esta ser exonerada. Recurso especial da contribuinte Aproveitamento de ágio amortizado contabilmente antes da incorporação Trata-se de matéria que restou prejudicada diante do resultado do julgamento que, por voto de qualidade, manteve a glosa do ágio. Reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) - – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14 Essa matéria restou assim decidida pelo Colegiado a quo: Para o deslinde da questão, sigo novamente o pensamento do Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé, no acórdão nº 1102-000.873: Para enfrentar essas questões, entendo necessário fazer uma breve retrospectiva da legislação a respeito do tema. Inicialmente, assim dispôs a Lei nº 4.239/1963 a respeito (grifos acrescidos): [...] Portanto, a Lei nº 4.239/1963 previa inicialmente que tanto o benefício de isenção (art. 13) quanto o de redução (art. 14) deveriam ser objeto de um processo de reconhecimento do direito pelo então Diretor da Divisão do Imposto de Renda (art. 16). Note-se que Fl. 5702DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 somente com relação ao benefício de isenção (art. 13) havia menção a laudo constitutivo expedido pela Sudene. Regulamentando o art. 16, determinou o Decreto nº 55.334, de 31 de dezembro de 1964, ora já revogado, que o Diretor da Divisão do Imposto de Renda decidiria sobre cada pedido de reconhecimento de direito à isenção ou redução dentro de 180 dias da respectiva apresentação à competente repartição fiscal, findos os quais, se não fosse a empresa notificada de decisão contrária ao pedido, e tendo o favor fiscal sido recomendado pela SUDENE, considerar-se-ia a interessada automaticamente em pleno gozo da isenção ou da redução pretendida. Posteriormente, a Lei nº 5.508/1968 determinou o seguinte (grifos acrescidos): “Art 37. Os benefícios previstos no art. 13 da Lei nº 4.239, de 27 de junho de 1963, modificado pelo art. 34 desta Lei, uma vez reconhecidos pela SUDENE, serão comunicados às Delegacias Regionais e Seccionais do Impôsto de Renda para tomarem conhecimento da concessão.” Esta mesma lei havia promovido alterações tanto ao art. 13 (isenção) quanto ao art. 14 (redução) da lei anterior. Contudo, somente com relação ao art. 13 (isenção) é que observou que as Delegacias Regionais e Seccionais do Imposto de Renda seriam apenas “comunicadas” da concessão do benefício pela Sudene. Portanto, com relação aos benefícios de isenção, a lei retirou da Receita Federal o poder de reconhecimento do direito. A esta nova disposição legal teve de adaptar-se a regulamentação. Foi então editado o Decreto nº 64.214, de 18 de março de 1969, que, nos seus artigos 1º e 3º tratou do benefício de redução, no seu artigo 2º tratou do benefício de isenção, e no seu artigo 8º assim dispôs (grifos acrescidos): “Art. 8º A Secretaria Executiva da SUDENE, analisando a documentação a que se refere o artigo anterior e procedendo às investigações que julgar necessárias, emitirá parecer fundamentado para apreciação do Conselho Deliberativo, propondo, quando fôr o caso, a expedição da declaração a que alude o artigo 7º, ou o reconhecimento, pelo mesmo Conselho Deliberativo, do direito à isenção prevista no artigo 2º deste Decreto, nos têrmos do artigo 37, da Lei nº 5.508, de 11 de outubro de 1968. § 1º As pessoas jurídicas ou firmas individuais, em favor das quais a SUDENE expedir a declaração a que alude o artigo anterior, instruirão, com o referido documento, o processo de reconhecimento, pelo órgão próprio da Secretaria da Receita Federal, do direito ao gôzo do beneficio previsto nos artigos 1º e 3º dêste Decreto, devendo o pedido formulado ser encaminhado àquela repartição, através da Delegacia da Receita Federal a que estiver jurisdicionado o requerente. § 2º O órgão próprio da Secretaria da Receita Federal decidirá sôbre cada pedido de reconhecimento do direito à redução prevista nos artigos 1º e 3º dêste Decreto, dentro de 180 (cento e oitenta) dias da respectiva apresentação à competente repartição fiscal.” Mais adiante, a Lei nº 9.532/97 trouxe novas alterações relativas a esses benefícios no seu artigo 3º, verbis: “Art. 3º Os benefícios fiscais de isenção, de que tratam o art. 13 da Lei nº 4.239, de 27 de junho de 1963, o art. 23 do Decreto-Lei nº 756, de 11 de agosto de 1969, com a redação do art. 1º do Decreto-Lei nº 1.564, de 29 de julho de 1977, e o inciso VIII do art. 1º da Lei nº 9.440, de 14 de março de 1997, para os projetos de instalação, modernização, ampliação ou diversificação, aprovados pelo órgão competente, a partir de 1º de janeiro de 1998, observadas as demais normas em vigor, aplicáveis à matéria, passam a ser de redução do imposto de renda e adicionais não restituíveis, observados os seguintes percentuais:(Vide Medida Provisória nº 2.199-14, de 2001) I - 75% (setenta e cinco por cento), a partir de 1º de janeiro de 1998 até 31 de dezembro de 2003; II - 50% (cinqüenta por cento), a partir de 1º de janeiro de 2004 até 31 de dezembro de 2008; Fl. 5703DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 III - 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 1º de janeiro de 2009 até 31 de dezembro de 2013. § 1º O disposto no caput não se aplica a projetos aprovados ou protocolizados até 14 de novembro de 1997, no órgão competente, para os quais prevalece o benefício de isenção até o término do prazo de concessão do benefício. § 2º Os benefícios fiscais de redução do imposto de renda e adicionais não restituíveis, de que tratam o art. 14 da Lei nº 4.239, de 1963, e o art. 22 do Decreto-Lei nº 756, de 11 de agosto de 1969, observadas as demais normas em vigor, aplicáveis à matéria, passam a ser calculados segundo os seguintes percentuais: I - 37,5% (trinta e sete inteiros e cinco décimos por cento), a partir de 1º de janeiro de 1998 até 31 de dezembro de 2003; II - 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 1º de janeiro de 2004 até 31 de dezembro de 2008; III - 12,5% (doze inteiros e cinco décimos por cento), a partir de 1º de janeiro de 2009 até 31 de dezembro de 2013. § 3º Ficam extintos, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 2014, os benefícios fiscais de que trata este artigo.” Em síntese, portanto, a Lei nº 9.532/97: - transformou o benefício de isenção, previsto no art. 13 da Lei no 4.239/63, em benefício de redução, com percentuais decrescentes ao longo do tempo, ressalvados apenas os projetos já aprovados ou protocolizados até 14 de novembro de 1997; - alterou o benefício de redução, previsto no art. 14 da Lei no 4.239/63, estabelecendo percentuais menores e decrescentes ao longo do tempo; - determinou a extinção de ambos os benefícios a partir de 1º de janeiro de 2014. Entretanto, esta lei em nada alterou a forma como se deveria dar o reconhecimento da concessão. Ao contrário, expressamente determinou que, para ambos os benefícios, fossem “observadas as demais normas em vigor, aplicáveis à matéria”. Tanto é assim que o Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (atual Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99), continua a fazer a distinção entre as formas de reconhecimento do benefício de redução e do de isenção (vide, neste sentido, o art. 550, que trata da isenção – e da isenção transformada em redução – e faz referência ao art. 37 da Lei no 5.508/68, e o art. 553, que trata da redução, e faz referência ao art. 16 da Lei no 4.239/63). Posteriormente, a Medida Provisória no 2199-14, de 2001 (oriunda de sucessivas reedições desde a MP no 2.058/2000, original) trouxe novas alterações relativas a esses benefícios em seus artigos 1º e 2º, verbis: “Art. 1º Sem prejuízo das demais normas em vigor aplicáveis à matéria, a partir do ano-calendário de 2000, as pessoas jurídicas que tenham projeto protocolizado e aprovado até 31 de dezembro de 2018 para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em setores da economia considerados, em ato do Poder Executivo, prioritários para o desenvolvimento regional, nas áreas de atuação da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste SUDENE e da Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia SUDAM, terão direito à redução de 75% (setenta e cinco por cento) do imposto sobre a renda e adicionais calculados com base no lucro da exploração. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) § 1 º A fruição do benefício fiscal referido no caput deste artigo dar-se-á a partir do ano-calendário subseqüente àquele em que o projeto de instalação, ampliação, modernização ou diversificação entrar em operação, segundo laudo expedido pelo Ministério da Integração Nacional até o último dia útil do mês de março do ano-calendário subseqüente ao do início da operação. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1ºA As pessoas jurídicas fabricantes de máquinas, equipamentos, instrumentos e dispositivos, baseados em tecnologia digital, voltados para o programa de inclusão digital com projeto aprovado nos termos do caput terão Fl. 5704DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 direito à isenção do imposto sobre a renda e do adicional, calculados com base no lucro da exploração. (Incluído pela Lei nº 12.546, de 2011) § 2º Na hipótese de expedição de laudo constitutivo após a data referida no § 1º, a fruição do benefício dar-se-á a partir do ano-calendário da expedição do laudo. § 3º O prazo de fruição do benefício fiscal será de 10 (dez) anos, contado a partir do ano-calendário de início de sua fruição. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 3ºA. No caso de projeto de que trata o § 1oA que já esteja sendo utilizado para o benefício fiscal nos termos do caput, o prazo de fruição passa a ser de 10 (dez) anos contado a partir da data de publicação da Medida Provisória nº 540, de 2 de agosto de 2011. (Incluído pela Lei nº 12.546, de 2011) § 4º Para os fins deste artigo, a diversificação e a modernização total de empreendimento existente serão consideradas implantação de nova unidade produtora, segundo critérios estabelecidos em regulamento. § 5º Nas hipóteses de ampliação e de modernização parcial do empreendimento, o benefício previsto neste artigo fica condicionado ao aumento da capacidade real instalada na linha de produção ampliada ou modernizada em, no mínimo: I - vinte por cento, nos casos de empreendimentos de infraestrutura (Lei nº 9.808, de 20 de julho de 1999) ou estruturadores, nos termos e nas condições estabelecidos pelo Poder Executivo; e II – cinquenta por cento, nos casos dos demais empreendimentos prioritários. § 6º O disposto no caput não se aplica aos pleitos aprovados ou protocolizados no órgão competente e na forma da legislação anterior, até 24 de agosto de 2000, para os quais continuará a prevalecer a disciplina introduzida pelo caput do art. 3o da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997. O artigo 1º, portanto, trata dos projetos aos quais aplica-se a isenção do imposto (transformada em redução), e estabelece que os novos projetos que venham a ser aprovados fazem jus à redução de 75%, pelo prazo de 10 anos (sem a redução escalonada decrescente, portanto), contudo, desde que tais projetos se enquadrem em setores da economia que venham a ser considerados, pelo Poder Executivo, prioritários para o desenvolvimento regional. O § 7o deste artigo confere a possibilidade de os projetos, enquadrados em setores considerados prioritários, porém já protocolizados com base na legislação anterior, e que venham a ser aprovados com base na disciplina introduzida pelo caput do art. 3º da Lei nº 9.532, de 1997 (i.e, referente aos benefícios fiscais de isenção, convertida em redução escalonada, de que trata o art. 13 da Lei nº 4.239/63), pleitearem a redução prevista no caput, de 75%, pelo prazo que remanescer para completar o período de dez anos. Já os projetos não enquadrados em setores considerados prioritários, continuam a observar a disciplina introduzida pelo caput do art. 3º da Lei nº 9.532/97, ou seja, a redução escalonada decrescente. Além de não ter havido qualquer revogação expressa do art. 13 da Lei nº 4.239/63, verifica-se, pelo exposto, a ligação ontológica do art. 1º da Medida Provisória no 2199- 14, de 2001, com o art. 13 da Lei nº 4.239/63. Ressalte-se ainda a expressa menção que faz o referido art. 1º ao laudo constitutivo, a ser expedido pelo Ministério da Integração Nacional, bem como a ressalva quanto às “demais normas em vigor aplicáveis à matéria”. O artigo 2º da MP no 2199-14 2001, por sua vez, trata dos empreendimentos que fazem jus ao benefício de redução do imposto, originalmente instituído pelo art. 14 da Lei nº 4.239/63, e estabelece que o referido benefício (com a redução escalonada decrescente estabelecida pela Lei nº 9.532/97) permanece mantido para os empreendimentos em setores considerados, pelo Poder Executivo, prioritários para o desenvolvimento regional (a redação do dispositivo fala em extinção do benefício, porém ressalva, por exceção, os empreendimentos em setores considerados prioritários – o efeito é rigorosamente o mesmo). Contrariamente ao arguido no recurso, portanto, é fácil perceber que tampouco houve revogação, quer expressa, quer tácita, do art. 14 da Lei nº 4.239/63. Fl. 5705DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Em síntese, tem-se que os benefícios instituídos pelos artigos 13 e 14 da Lei nº 4.239/63 não foram revogados pela Medida Provisória no 2199-14, de 2001, mas tão somente foram por ela substancialmente alterados. Por outro lado, a forma de reconhecimento desses benefícios não foi alterada, exceto pelo fato de que, por força de outra Medida Provisória (MP no 21565/2001, oriunda de sucessivas reedições da MP nº 2145, de 2 de maio de 2001, e que determinou a extinção da Sudene), o laudo constitutivo, a ser expedido no caso do benefício de que trata o art. 13 da Lei nº 4.239/63 (isenção transformada em redução) passou a ser emitido pela ADENE – Agência de Desenvolvimento do Nordeste, vinculada ao Ministério da Integração Nacional. Este fato é confirmado pela alteração na redação do § 1º do art. 1º da Medida Provisória no 2199-14, de 2001: na redação original, da MP no 2.058/2000, constava que o laudo constitutivo seria emitido pela Sudene; posteriormente, a redação passou a determinar que o laudo seria emitido pelo Ministério da Integração Nacional. A propósito, no caso dos autos, todos os laudos apresentados pela recorrente foram emitidos pela ADENE (Ministério da Integração Nacional), e expressamente referem qual específico artigo da Lei nº 4.239/63 rege o benefício em questão (13 ou 14). Ocorre que, para regulamentar as alterações promovidas pela Medida Provisória no 219914/2001, no tocante aos benefícios afetos à Sudene, foi editado o Decreto nº 4.213/2002, abaixo parcialmente transcrito (grifos acrescidos): [...] Este novo decreto, portanto, intentou submeter ambos os incentivos, originariamente instituídos pelos artigos 13 e 14 da Lei nº 4.239/63, ao crivo da Secretaria da Receita Federal, para fins de reconhecimento do direito à redução do imposto. A Instrução Normativa SRF nº 267, de 2002, trilha o mesmo caminho. Estes, aliás, foram os dois normativos citados pela autoridade fiscal para considerar indevidas as deduções do imposto feitas pela recorrente, uma vez que não haviam sido apresentados os pedidos de reconhecimento do direito ao titular da unidade da SRF da sua jurisdição. Para concluir, conforme restou exposto na breve digressão histórica acima feita, o argumento recursal, de que a exigência de reconhecimento do direito pela Secretaria da Receita Federal teria suporte em dispositivos meramente regulamentares, é apenas parcialmente verdadeiro. De fato, no caso do benefício originalmente instituído pelo art. 13 da Lei nº 4.239/63 (isenção, posteriormente convertida em redução) isto tornou-se verdade a partir da alteração introduzida pelo art. 37 da Lei no 5.508/68, dispositivo este em nenhum momento revogado. Contudo, no caso do benefício de redução, originalmente instituído pelo art. 14 da Lei nº 4.239/63, a exigência de reconhecimento pela Secretaria da Receita Federal sempre esteve assente em lei. Isto posto, elaboramos o quadro abaixo, com base nos dados contidos nos laudos constitutivos emitidos pela ADENE em favor de TIM Nordeste Telecomunicações S/A, e que foram apresentados pela recorrente (trata-se, em verdade, de documentos de transferência, à TIM Nordeste, dos benefícios anteriormente concedidos às seis empresas operadoras, conforme laudos constitutivos originais abaixo discriminados): [...] Contrariamente à tese recursal, portanto, de que a Medida Provisória no 2199-14/2001 teria dado nova e completa regulamentação à matéria, e extinguido os benefícios previstos pelos artigos 13 e 14 da Lei nº 4.239/63, os laudos emitidos pela ADENE expressamente mencionam esses dispositivos como fundamento legal para o reconhecimento do direito, em cada caso. No caso dos benefícios concedidos com base no art. 13 da Lei nº 4.239/63, acima listados, incumbiria, portanto, nos termos da lei, ao órgão emissor do laudo constitutivo do direito comunicar à Secretaria da Receita Federal a concessão do benefício. Se tal comunicação foi ou não feita não consta nos autos, contudo, não se pode admitir que a recorrente venha a ser prejudicada, acaso tal comunicação porventura não tenha sido feita. Registro, por oportuno, que o fato de não haver exigência legal de solicitação prévia de reconhecimento deste benefício à Secretaria da Receita Federal em nada retira deste Fl. 5706DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 órgão a sua competência legal para fiscalizar o correto aproveitamento do benefício em cada caso concreto, efetuando o lançamento de ofício acaso constatado o descumprimento de requisito ou condição legalmente exigida. Contudo, se o único fundamento apontado pela autoridade fiscal para a não aceitação das deduções feitas na DIPJ foi a falta de apresentação dos pedidos de reconhecimento do direito ao titular da unidade da SRF, tal lançamento não pode prosperar, se a recorrente apresenta, como de fato apresentou no caso concreto, os laudos constitutivos emitidos pela Adene, relativos aos benefícios concedidos com base no art. 13 da Lei nº 4.239/63. Por outro lado, no caso dos benefícios concedidos com base no art. 14 da Lei nº 4.239/63, listados no quadro acima, há expressa exigência legal de que seja formalizado pedido de reconhecimento do direito à redução perante a Secretaria da Receita Federal, sendo este o órgão que tem a competência legal para sobre ele decidir. Esta exigência legal vem reproduzida tanto no Decreto nº 4.213/2002, quanto na Instrução Normativa SRF nº 267, de 2002, e não pode ser afastada, sob qualquer pretexto, pela autoridade julgadora administrativa. Assim, se a recorrente não apresentou os pedidos de reconhecimento do direito à redução previsto pelo art. 14 da Lei nº 4.239/63, não há como aceitar a dedução por ela feita, estando correto, neste ponto, o lançamento efetuado." Assim também sustento meu voto, dando provimento parcial ao recurso para determinar que sejam aceitos, sem a necessidade de formalização de pedidos de reconhecimento à Receita Federal, os laudos constitutivos de Incentivo Fiscal Sudene apenas que estiverem lastreados no artigo 13 da Lei nº 4.239/63. De fato, como bem observou a decisão recorrida, em se tratando de benefícios concedidos com base no art. 14 da Lei nº 4.239/63, a legislação lá invocada exige a formalização de pedido de reconhecimento perante a Secretaria da Receita Federal como condição do aproveitamento do eventual direito à redução tributária pleiteada. A ausência, portanto, de pedido dessa natureza de fato compromete o direito alegado, razão pela qual nenhum reparo cabe ao que se decidiu nesse particular. Conclusão Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso especial da Fazenda Nacional para, no mérito, negar-lhe provimento; e conheço do recurso especial da contribuinte para negar- lhe provimento, considerando prejudicada a matéria aproveitamento de ágio amortizado contabilmente antes da incorporação. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 5707DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada. O I. Relator restou vencido em seu entendimento contrário ao Recurso Especial da Fazenda Nacional na matéria amortização de ágio. A maioria qualificada do Colegiado compreendeu que o recurso deveria ser provido neste ponto e, em consequência, restou prejudicado o Recurso Especial da Contribuinte no ponto em que pretendia ver legitimadas, também, as parcelas correspondentes ao aproveitamento do ágio amortizado antes da incorporação. O Recurso Especial da Fazenda Nacional foi conhecido, neste ponto, com fundamento no paradigma nº 9101-003.344, que analisou a mesma sequência de operações societárias objeto do presente processo. Como exposto no exame de admissibilidade, os seguintes elementos determinantes para a decisão acerca da possibilidade de amortização do ágio pago foram lá avaliados: a) situação julgada – ano-calendário 2005; auto de infração que considerou indedutível a amortização de ágio decorrente de incorporação “às avessas”; trata-se da mesma sequência de operações societárias de que trata o presente processo; b) legislação interpretada – arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 c) fundamentos da decisão – c.1. a empresa Bitel foi considerada a real investidora (investidora originária); c.2. a empresa 1B2B foi considerada empresa veículo (“de prateleira”), efêmera e sem substância, criada artificialmente “para transportar o ágio relativo à aquisição da TNC” e “buscar a hipótese de incidência permissiva de aproveitamento de despesa”; c.3. como a investidora originária (Bitel) não participou da incorporação, os eventos não se enquadram nas hipóteses dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, e não há respaldo legal para a dedutibilidade do ágio amortizado. O voto condutor do acórdão recorrido discordou da conclusão fiscal e do voto vencido do relator no sentido de que o negócio jurídico teve o intuito exclusivamente fiscal, articulando transferências societárias restritas a empresas relacionadas entre si, não independentes e integrantes do Grupo Tim. Prevaleceu o entendimento, no Colegiado a quo, de que a despesa de ágio gerado por meio da incorporação em comento, bem como o aproveitamento do prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa de CSLL devem ser mantidos para fins fiscais na medida em que o negócio jurídico possui fundamento econômico legítimo e está em consonância com as normas legais vigentes Registre-se que o relator vencido no acórdão recorrido, ex-Conselheiro Flávio Franco Corrêa, ao passar a integrar esta 1ª Turma, concordou com o voto condutor do paradigma nº 9101-003.344, de lavra do ex-Conselheiro André Mendes de Moura, que afirmou a indedutibilidade do ágio amortizado basicamente porque Bitel Participações S.A., efetiva adquirente dos investimentos com ágio, não participou da confusão patrimonial que antecedeu a amortização fiscal daqueles valores. A interposição de 1B2B Participações Ltda para viabilização de incorporações impediram que se extinguisse na adquirente original o investimento adquirido com ágio. Ao final das operações, Bitel Participações S.A. retoma o controle dos investimentos, mas as operadoras adquiridas passam a amortizar o ágio pago em sua aquisição. Fl. 5708DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Os fundamentos do voto condutor do paradigma nº 9101-003.344, portanto, são aqui reafirmados para negar a possibilidade de amortização fiscal do ágio pago: Todas as matérias a serem apreciadas no mérito, (1) pelo recurso especial da PGFN, "indedutibilidade do ágio" e "transferência do ágio"; e (2) pelo recurso especial da Contribuinte, "dedutibilidade do ágio amortizado apenas para fins contábeis", encontram-se inseridas no contexto os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, e dizem respeito à despesa de amortização de ágio. Diante de tal perspectiva, propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o tema, para depois tratar do caso concreto. 1. Conceito e Contexto Histórico Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Interessante é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades. Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio? Fl. 5709DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural 9 . Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto. Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. 2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a 9 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1ª ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31 Fl. 5710DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. 3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). (...) Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. 4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977: Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo Fl. 5711DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 10 . Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 11 , que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo 10 Ver Acórdão nº 1101-000.841, da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15. 11 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 5712DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI 12 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista 13 que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). 12 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. 13 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 5713DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto- Lei nº 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto- Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da Fl. 5714DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; Fl. 5715DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. 5. Amortização. Despesa. Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. No RIR/99 (Decreto-Lei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra- se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 14 . 14 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º). § 1º Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 2º). § 2º Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste Decreto (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 5º). Fl. 5716DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. 6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram- se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. 7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. § 3º Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º). § 4º Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Fl. 5717DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei) Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 15 . Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. 15 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 5718DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão Fl. 5719DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI 16 , com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial. 8. Consolidação Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se 16 SCHOUERI, 2012, p. 62. Fl. 5720DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990. 9. Sobre o Caso Concreto Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto. Transcrevo novamente as operações societárias: - em maio de 1998, a Telebrás é cindida parcialmente dando origem a várias empresas, dentre as quais a TELE NORDESTE CELULAR PARTICIPAÇÕES ("TNC"), holding controladora das empresas prestadores do serviço móvel celular das operadoras TELPE CELULAR S.A. ("TELPE"), TELEPISA CELULAR S.A. ("TELEPISA"), TELECEARÁ CELULAR S.A. ("TELECEARÁ"), TELPA CELULAR S.A. ("TELPA"), TELASA CELULAR S.A. ("TELASA") e TELERN CELULAR S.A. ("TELERN"); Fl. 5721DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 - em julho de 1998, no leilão de privatizações, as ações ordinárias da TNC detidas pela União foram adquiridas pela BITEL PARTICIPAÇÕES S.A ("BITEL") e UGB PARTICIPAÇÕES S.A. ("UGB"), com sobrepreço (ágio); - em fevereiro de 1999 a BITEL adquire da UGB a participação da TNC, ou seja, a UGB deixa de ser controladora da TNC; - em janeiro de 2000, é criada a empresa 1B2B PARTICIPAÇÕES LTDA ("1B2B"), com capital social de R$1.000,00 - em março de 2000, a 1B2B passa a ser uma S.A. e ocorre aumento do seu capital social, de R$1.000,00 para a ordem de 673,262 milhões de reais, mediante a conferência de ações da TNC detidas pela BITEL. Assim, a BITEL controla diretamente a 1B2B, que controla diretamente a TNC; - em abril de 2000, ocorre a incorporação da 1B2B pela TNC, e volta-se à situação de fevereiro de 1999, no qual a BITEL controla diretamente a TNC; - em maio de 2000, a TNC é cindida, sendo o ágio transferido para as controladas TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN; - em janeiro de 2004, ocorre a incorporação das empresas TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN pela TELPE. A TELPE altera a razão social para TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES ("TIM NORDESTE"). Em 31/12/2009 a TIM CELULAR S/A incorporou a TIM NORDESTE. O ágio discutido pelo recurso especial da PGFN teve com origem na aquisição das ações ordinárias da TNC. A BITEL era controladora direta da TNC. Com a criação da 1B2B e a conferência das ações da TNC para a 1B2B, a BITEL controlava diretamente a 1B2B e a 1B2B controlava diretamente a TNC. Na sequência, com a incorporação da 1B2B pela TNC, retomou-se à situação anterior, qual seja, BITEL controla diretamente a TNC. Posteriormente, a TNC foi cindida, "distribuindo-se" o ágio entre as suas controladas TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN, para depois ocorrer a incorporação da TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN pela TELPE. Conforme "Protocolo e Justificação da Incorporação da 1B2B na TNC", a incorporação deu-se exatamente porque entendida a Contribuinte que se consumaria a hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, que permitiria o aproveitamento da despesa do ágio para fins fiscais. O que se observa é que tal interpretação não encontra amparo na legislação. A BITEL adquiriu, com sobrepreço, a participação da TNC. Posteriormente, criou a empresa 1B2B, de "prateleira", criada com capital social de R$1.000,00, efêmera, artificial, deliberadamente para transportar o ágio relativo à aquisição da TNC. E logo depois, a 1B2B foi incorporada pela TNC, ou seja, voltou-se à situação anterior, no qual a BITEL era controladora da TNC. O mencionado "Protocolo e Justificação da Incorporação da 1B2B na TNC" reflete com clareza a intenção da Contribuinte em criar empresa sem substância unicamente para buscar a hipótese de incidência permissiva de aproveitamento de despesa. O ágio depois foi sendo transferido, primeiro, da TNC (cindida parcialmente) para as empresas TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN, e posteriormente, concentrou-se na TELPE (que incorporou a TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN). A TELPE passou a se denominar TIM NORDESTE e, enfim, a Contribuinte incorporou a TELPE. Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto). Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida. A pessoa jurídica investidora é a BITEL que efetuou o aporte de recursos para aquisição do investimento (participação societária da Contribuinte) com pagamento de Fl. 5722DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 sobrepreço, por ter sido realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. O fato de os recursos para aquisição do investimento terem passado de maneira efêmera pela 1B2B não lhe conferem a condição de investidora exigida pela legislação. É incontestável que foi a BITEL a empresa que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e desembolsou os recursos para a aquisição (vide item 7 do presente tópico). Ocorre que o evento de incorporação não contou com a participação da BITEL. Não estava presente a pessoa jurídica investidora. Os eventos descritos contaram com a TNC (investida), TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN. A utilização da empresa 1B2B tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a pessoa jurídica investidora do evento de incorporação. Além disso, a posterior transferência para diversas empresas tornou ainda mais distante qualquer possibilidade de se aproveitar a despesa. Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido pela Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8·da Lei nº 9.532, de 1997. Tal aspecto já justifica na integralidade, por si só, a manutenção da autuação fiscal. Mas vale dizer que o caso em tela retrata, com nitidez, a construção artificial do suporte fático, para que se pudesse amoldar à hipótese de incidência de despesa de amortização do ágio (item 6 do presente tópico). Resta evidente o deliberado intuito de fabricar uma despesa com repercussão na base tributável. As transações ocorreram entre partes não que eram independentes, e mais, com utilização de empresa sem substância, de "prateleira", a 1B2B. Portanto, assiste razão à PGFN, ao discorrer sobre a "indedutibilidade do ágio", tendo em vista que não se consumou a hipótese de incidência que prevê o encontro de contas entre investidor e investimento, além da utilização de empresa dotada de artificialidade. Da mesma maneira, correta a PGFN ao entender que a "transferência do ágio" não se mostra possível, vez que, a utilização de empresa intermediária (1B2B) afasta a possibilidade de atendimento dos aspectos pessoal e material da norma. Nesse sentido, deve-se dar provimento ao recurso especial da PGFN. O recurso especial da Contribuinte trata de situação no qual os valores do ágio anteriormente amortizados contabilmente pelas empresas BITEL, 1B2B e TNC (e por isso adicionados ao LALUR pela Contribuinte, controlados na Parte B), antes o evento de cisão parcial da TNC, foram transferidos para o LALUR das empresas TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN. Na sequência, foi transferido para a TELPE (que incorporou a TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN) e a Contribuinte. Tendo sido os valores do ágio objeto de exclusão do LALUR pela Contribuinte, a operação foi glosada pela autoridade fiscal. O que se observa é que os valores do ágio amortizados contabilmente não tinham repercussão na legislação fiscal, que estabelece condições específicas para seu aproveitamento, como já visto no presente voto, quais sejam, a alienação do investimento ou a comunicação de patrimônio entre investidor e investidora. E nenhum desses eventos se consumou, razão pela qual os valores do ágio amortizados contabilmente deveriam continuar a ser neutralizados (mediante adição no LALUR) para fins de apuração do Lucro Real. Assim, não encontra qualquer amparo normativo para o procedimento adotado pela Contribuinte, ao decidir "resgatar" de empresas anteriormente incorporadas valores de ágio controlados na parte B do LALUR mediante adição (justamente para neutralizar os efeitos tributários vez que não consumada a hipótese de incidência) e promover a exclusão de tais montantes visando a redução da base de cálculo do valor tributável. Fl. 5723DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Dessa maneira, não assiste razão à Contribuinte em relação à matéria "dedutibilidade do ágio amortizado apenas para fins contábeis". (destaques do original) Tais fundamentos, reiteradamente afirmados pela maioria qualificada deste Colegiado em operações semelhantes, que resultam em transferência do ágio pago para pessoa jurídica interposta depois da aquisição do investimento, prestam-se aqui, mais uma vez, para negar a possibilidade de amortização fiscal do ágio, e prejudicam a pretensão de amortização, também, do ágio amortizado contabilmente antes da incorporação, vez que não verificadas as condições da Lei nº 9.532/97 para dedução fiscal de qualquer parcela do ágio pago. Adicione-se que o investimento com ágio é uma realidade presente no patrimônio que sofreu a insubsistência ativa para aquisição da investida, ainda que eventualmente replicada no patrimônio de pessoas jurídicas interpostas entre a adquirente e a adquirida. Assim, esta ação acaba por viabilizar a dedução do custo de aquisição, mediante amortização do ágio, relativamente a um ativo que permanece integrado ao patrimônio da adquirente. Admitir que esta replicação do custo do investimento permita afirmar que a aquisição poderia ser feita por qualquer empresa ligada à adquirente original, significa que o grupo empresarial pode decidir onde realizar o custo incorrido na aquisição do investimento. Contrárias a este entendimento são as razões assim expostas por esta Conselheira no voto condutor do Acórdão nº 1101-000.961: Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano permaneceu com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de controlador do Banespa. Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a redação da Instrução CVM n° 319/99: A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6 o , § I o ), acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. Significa dizer que embora transferido o ágio para empresa veículo, e na seqüência para a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio originalmente contabilizado na controladora subsistem. Assim, a definição acerca do atendimento à finalidade dos arts. 7 o e 8 o da Lei nº 9.532/97 passa, primeiramente, pelo exame da validade da transferência do ágio originalmente contabilizado pela investidora para a Santander Holding, mediante subscrição de seu capital com o investimento por ela detido no Banespa. Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários são realizados com observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio efetivo e pago, seria necessário disposição legal específica para se negar validade aos atos societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a incorporação entre a investida e Fl. 5724DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 esta empresa para a qual foi transferido o ágio atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável. Recorde-se o que diz a Lei nº 9.532/97: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. [...] Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. (negrejou-se) Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei. Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7 o da Lei nº 9.532/97. Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra geral exposta no Decreto-lei nº 1.598/77: Art. 23. [...] Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). Fl. 5725DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 [...] Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. [...] Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), antes referida 17 . Nela, o autor Luís Eduardo Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor, é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro tributável. Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação, alerte-se, já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as figuras desaparecem (Op. cit. p. 74). Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original. Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela Instrução Normativa CVM n o 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse no seu patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A diferença está na redução da carga tributária da investida que esta manobra permite, em desrespeito ao previsto no art. 7 o da Lei n o 9.532/97. Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a amortização fiscal do ágio. [...] Acrescente-se, ainda, que o aporte do lance como capital de uma empresa veículo, para que esta participasse do leilão público – estratégia desconsiderada por prejudicar o sigilo do prego ofertado – não seria suficiente para caracterizar esta intermediária como adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com efeitos fiscais em caso de incorporação da ou pela investida, na medida em que a empresa assim criada representaria apenas uma extensão do caixa da real adquirente, de modo que a 17 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), São Paulo: Dialética, 2012 Fl. 5726DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 subsequente incorporação não ensejaria a união de patrimônios entre investidora e investida, exigida pela Lei nº 9.532/97. (destaques do original) No mais, ainda que a economia fiscal possa ser considerada propósito negocial suficiente para fundamentar determinados atos praticados pelos sujeitos passivos, este direito não é ilimitado e não lhes permite constituir situações jurídicas como as verificadas nestes autos. Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN na matéria amortização do ágio. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 5727DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10830.002687/2001-98
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA. O ajuizamento de qualquer modalidade de ação judicial anterior, concomitante ou posterior ao procedimento fiscal, importa em renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, e o apelo eventualmente interposto pelo sujeito passivo não deve ser conhecido pelos órgãos de julgamento da instância não jurisdicional, devendo ser analisados apenas os aspectos do lançamento não discutidos judicialmente. JUROS DE MORA. Não é cabível a incidência dos juros moratórios quando o sujeito passivo deposita em juízo o montante integral do crédito litigado, no prazo de vencimento do tributo. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI, COMPETÊNCIA DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 204-00.447
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES

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Processo n2 : 10830.002687/2001-98 _sppeue_gb_121 jui._inci:dcto.aeonsno Deliáh:odoefteganitdriabuunntieãs0 glif-S Recurso n2 : 128.845 VISTO 41111 Acórdão n2 : 204-00.447 Recorrente : MERCK SHARP & DORME FARMACÊUTICA LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA. O ajuizamento de qualquer modalidade de ação judicial anterior, concomitante ou posterior ao procedimento fiscal, importa em renúncia à apreciação da MIN. DA FAZENDA - 2° cr. mesma matéria na esfera administrativa, e o apelo eventualmente =FERE COM O Orx;0!;',(AL interposto pelo sujeito passivo não deve ser conhecido pelos órgãos de 8RASÍLl,/)l ,/2Ü,O.6 julgamento da instância não jurisdicional, devendo ser analisados apenas os aspectos do lançamento não discutidos judicialmente. 4 VISTO JUROS DE MORA. Não é cabível a incidência dos juros moratórios quando o sujeito passivo deposita em juízo o montante integral do crédito litigado, no prazo de vencimento do tributo. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI, COMPETÊNCIA DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. Às instâncias adminis trativas não competem apreciar vícios de inconstitucio-nalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MERCK SHARP & DOHME FARMACÊUTICA LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2005. (•;-• Henrique Pinheiro Torfës Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros, Jorge Freire ,Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos, Sandra Barbon Lewis e Gustavo de Freitas Cavalcanti Costa (Suplente). 1 22 CC-MFMinistério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2° CC Fl.Segundo Conselho de Contribuintes ià..Nr-ER::. 40M O OrXIC:s:i':ALn.~.4 ERAS iLIA Processo n" : 10830.002687/2001-98 Recurso d. : 128.845 VISTO Acórdão n" : 204-00.447 - RECORRENTE: MERCK SHARP & DOHME FARMACÊUTICA LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos em tela, adoto e transcrevo o Relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento: Trata-se de Auto de Infração (fls. 65/71), lavrado contra a contribuinte em epígrafe, ciência em 11/04/2001, relativo a falta de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, no período de abril de 1999 a dezembro de 2000, no montante de R$ 169.463,06, com juros de mora calculados até 30/03/2001. 2.No Termo de Verificação Fiscal, às fls. 72/78 o auditor fiscal informou, em síntese, que: 2.1. os trabalhos fiscais se restringiram a apuração do PIS sobre as demais receitas incluídas na base de cálculo, segundo o disposto no art. 3° da Lei n° 9.718, de 27/11/1998, uma vez que o contribuinte declarou e fez recolhimentos com base no art. 30 da Lei n°9.715, de 25/11/1998. 2.2. o contribuinte teve o seu pleito atendido de forma preliminar na ação ordinária n° 1999.61.05.006642-8 da 3' Vara da Justiça Federal em Campinas tendo sido autorizado a depositar na CEF a diferença de base de cálculo do PIS e a realizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos antes do ajuizamento da ação; 2.3. procedeu a compensação do PIS com créditos excedentes do IPI, mediante pedidos de compensação vinculados a processos de ressarcimento regularmente instruídos e devidamente formalizados, não tendo sido encontradas qualquer irregularidade; 2.4. em 21/09/2000, na ação ordinária acima citada, foi exarada a seguinte sentença: " JULGO PROCEDENTE, o pedido autorizando o recolhimento da COFINS e da contribuição ao PIS, nos termos da Lei Complementar n° 70/91 e 7/70, respectivamente, respeitadas as alterações posteriores, salvo as objeto da presente ação, declarando o direito da requerente a proceder a compensação tributária dos valores recolhidos a maior, comprovados nos autos, a ser implementada, pela requerente desde que respeitados os critérios ora fixados, com importâncias efetivamente devidas das mesmas contribuições, na forma da Lei n° 9.430/96, art. 74 e Decreto n° 2.138/97. Para atualização do crédito incidirão juros Selic." 2.5. dessa forma, o valor tributável do PIS foi obtido pela diferença entre os montantes das bases de cálculo apuradas pelo art. 3° da Lei n° 9.718/98 e o art. 3° da Lei n° 9.715/98, informados pelo próprio contribuinte no demonstrativo de fl. 16; 2.6. o crédito tributário foi constituído, única e exclusivamente, para prevenir a decadência do direito da Fazenda Nacional, devendo a autoridade administrativa abster- se de qualquer medida tendente a exigir seu recolhimento enquanto persistir a pendência 3. Inconformada com o procedimento fiscal, a interessada interpôs impugnação, em 10/05/2001, às fls. 81/88, acompanhada dos documentos de fls 89/90, na qual argumenta, em síntese e fundamentalmente, que: //, 2 L •••''ç 22 CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2 9 CC CONFERE COM O CRic;NAL. Fl.w ,‹ Segundo Conselho de Contribuintes teRASILIAcya/ Processo n' : 10830.002687/2001-98 Recurso n' : 128.845 VISTO Acórdão n9- : 204-00.447 3.1. o lançamento, a par de ter sido realizado a pretexto de preservar possível direito futuro da Fazenda Nacional, é nulo, pois não atende ao disposto na Constituição Federal e desobedece à ordem judicial. De fato, a autoridade fiscal ignorou a regra esculpida no art. 62 do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, pois no caso em tela, muito mais do que o fato de os depósitos judiciais poderem ser convertidos em renda da União diante de um possível insucesso na ação judicial (art. 156, inciso IV), a contribuinte encontra-se, no presente momento, protegida por uma sentença judicial, com exame de mérito que além de suspender a exigibilidade do crédito tributário, ordena às autoridades fiscais que se abstenham de exigi-lo; 3.2. assim, estando o crédito tributário com sua exigibilidade suspensa, não há como se impor a multa de oficio e os juros de mora equivalentes a taxa Selic, acumulada mensalmente sobre o valor que estava depositado judicialmente. Caso contrário, deveria ser considerada contraditória a afirmação feita pela autoridade fiscal, no campo "Intimação" da autuação fiscal, de que o crédito tributário lançado através do presente Auto de Infração está com sua exigibilidade suspensa por força de depósitos do montante integral efetuados e de decisão exarada em Ação Ordinária, processo n° 1999.61.006642-8 da 3° Vara da Justiça Federal (art. 151, incisos II, do CTN); 3.3. como é do conhecimento geral, a contribuição ao PIS sempre incidiu sobre o faturamento, conforme disposição expressa no art. 3° da Lei n° 9.715, de 25/11/1998, vindo posteriormente a ser editada a Medida Provisória n° 1.794/98, transformada na Lei n° 9.718, de 27/11/1998 alargando a base de cálculo da contribuição. Como esse alargamento configura nova fonte de financiamento da seguridade social, afrontando o art. 154, inciso I, da Constituição Federal, a citada lei se revela inconstitucional do ponto de vista formal, não tendo sido convalidada pela Emenda Constitucional n°20/98. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento sintetizou o entendimento adotado por meio da seguinte ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/1999 a 31/12/2000 Ementa: AÇÃO JUDICIAL LANÇAMENTO. A constituição do crédito tributário pelo lançamento é atividade administrativa vinculada e obrigatória, ainda que o contribuinte tenha proposto ação judicial. PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL RENÚNCIA. A propositura de ação judicial, antes ou após o procedimento fiscal de lançamento, com o mesmo objeto, implica a renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito pela autoridade administrativa a quem caberia o julgamento. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. O controle de constitucionalidade das leis é de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado em última instância revisional no STF. MULTA DE OFÍCIO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. Não cabe a aplicação de multa de oficio na constituição do crédito tributário de períodos para os quais foram efetuados depósitos judiciais no montante integral do tributo devido. JUROS DE MORA. A constituição do crédito tributário para prevenir a decadência inclui os juros de mora. Lançamento Procedente em Parte // 3 CC-MF • Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA -2 CC Fl. g" Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORiGINAL ERASLIAI (j/ „AO i6 Processo n" : 10830.002687/2001-98 Recurso n" : 128.845 VI TC Acórdão : 204-00.447 Não conformada com o entendimento proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, a contribuinte recorreu a este Conselho solicitando a reforma da decisão de primeira instância. É o relatório. 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2 .CC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE Ç,OM O CRIGINAL BRASILIAJM / _AO j_O'S Processo n' : 10830.002687/2001-98 Recurso n" : 128.845 Acórdão nt" : 204-00.447 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES O recurso encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis, merecendo ser apreciado. A teor do relatado, versa o presente processo sobre lançamento de oficio efetuado para constituir o crédito tributário relativo a Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, pertinente ao período de apuração compreendido entre abril de 1999 a dezembro de 2000, que se encontrava com a exigibilidade suspensa por força de ação judicial impetrada pela autuada. Diante do provimento jurisdicional, o crédito tributário foi constituído de oficio com a exigibilidade suspensa. A decisão recorrida manteve parcialmente a exigência fiscal e declarou a renúncia tácita à via administrativa, em razão de haver o sujeito passivo procurado a tutela jurisdicional. Inicialmente cabe esclarecer que estando o sujeito passivo acobertado por medida judicial que lhe proteja contra a exigência fiscal, não pode o Fisco exigir-lhe o tributo, mas isso não impede o órgão fazendário de exercer seu dever de oficio consistente em apurar a ocorrência do fato gerador, em determinar a matéria tributável, em calcular o montante do tributo devido e em identificar o sujeito passivo. O tributo apurado ficará com a exigibilidade suspensa até cessar o impedimento judicial. Assim agindo, a autoridade fiscal não viola qualquer provimento jurisdicional que tenha conferido ao contribuinte o direito de não se ver compelido a pagar esse ou aquele tributo. Merece aqui ser lembrado que o judiciário já apascentou o entendimento de não poder o juiz impedir a autoridade administrativa de proceder ao lançamento, pois até aí não vai o poder de cautela do magistrado, o que este pode fazer é manter suspensa a exigibilidade do crédito. Justamente o que ocorreu no caso em análise, pois a autoridade jurisdicional deu a liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, mas não impediu o Fisco de exercer seu oficio. De outro lado, ciosa da obrigatoriedade de constituir o crédito tributário para prevenir a decadência e, ao mesmo tempo, em não descumprir a decisão mandamental, a Fiscalização lavrou o auto de infração, mas manteve a exigibilidade do crédito suspensa. Nunca é demais lembrar que a possibilidade de efetuar lançamento para prevenir a decadência, referente à matéria em discussão na esfera judicial, é expressamente prevista no artigo 63 da Lei n° 9.430, com a redação dada pelo artigo 70 da MP n° 2.158/2.001. Estando, pois, a matéria sub judice, foi perfeitamente lícita a constituição do crédito tributário, por meio de lançamento de oficio, para prevenir os efeitos da decadência, devendo permanecer suspensa a exigibilidade do crédito enquanto viger os efeitos da citada medida judicial. Quanto à aplicação da renúncia à via administrativa, entendo não merecer reparo a decisão a quo, pois a submissão da mesma matéria ao Poder Judiciário impede os órgãos judicantes administrativos de discuti-las, já que a procura da tutela jurisdicional tornar completamente estéril a discussão em outras vias. 5 20 CC-MFMinistério da Fazenda, MIN. DA FAZENDA - 29 CC -,Or Segundo Conselho de Contribuintes Fl. CONFERE COM O CRIGNAL ./ AO j(06" Processo n2 : 10830.002687/2001-98 Recurso n2 : 128.845 1 Acórdão : 204-00.447 Da análise dos autos, verifica-se que, de fato, o sujeito passivo procurou tutela jurisdicional para resguardá-lo da exação pertinente à contribuição para o PIS, que veio a se constituir, justamente, no objeto destes autos. Muito embora o termo "renúncia" sugira que a ação judicial tenha sido interposta posteriormente ao procedimento fiscal, na essência, com o devido respeito dos que defendem o contrário, as conclusões são as mesmas, porquanto, após iniciada a ação judicial, o julgador administrativo vê-se impedido de manifestar-se sobre o apelo interposto pelo contribuinte, vez que a questão passou a ser examinada pelo Poder Judiciário, detentor, com exclusividade, da prerrogativa constitucional de controle jurisdicional dos atos administrativos. Neste sentido, é a jurisprudência mansa e pacífica do Segundo Conselho de Contribuintes e, também, da Câmara Superior de Recursos Fiscais que têm aplicado a renúncia à via administrativa quando o sujeito passivo procura provimento jurisdicional pertinente a matéria, objeto do processo fiscal. Outro entendimento não caberia, pois a ordem constitucional vigente ingressou o. Brasil na jurisdição una, como se pode perceber do inciso XXXV do artigo 5° da Carta Política da República: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito". Com isso, o Poder Judiciário exerce o primado sobre o "dizer o direito" e suas decisões imperam sobre qualquer outra proferida por órgãos não jurisdicionais. Por conseguinte, os conflitos intersubjetivos de interesses podem ser submetidos ao crivo judicial a qualquer momento, independentemente da apreciação de instâncias "julgadoras" administrativas. A tripartição dos poderes confere ao Judiciário exercer o controle supremo e autônomo dos atos administrativos; supremo porque pode revê-los, para cassá-los ou anulá-los; autônomo porque a parte interessada não está obrigada a recorrer às instâncias administrativas antes de ingressar em juízo. De fato, não existem no ordenamento jurídico nacional princípios ou dispositivos legais que permitam a discussão paralela em instâncias diversas (administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza), de questões idênticas. Diante disso, a conclusão lógica é que a opção pela via judicial, por qualquer modalidade de ação, antes ou concomitante à esfera administrativa, toma completamente estéril a discussão no âmbito não jurisdicional. Na verdade, como bem ressaltou o Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima, no voto proferido no julgamento do Recurso n° 102.234 (Acórdão 202- 09.648), "tal opção acarreta em renúncia ao direito subjetivo de ver apreciada administrativamente a impugnação do lançamento do tributo com relação a mesma matéria sub judice.". Por oportuno, cabe citar o § 2° do art. 1° do Decreto-Lei n° 1.737/1979, que, ao disciplinar os depósitos de interesse da Administração Pública efetuados na Caixa Econômica Federal, assim estabelece: Art. 1° omissis ,¢* 2 0 A propositura, pelo contribuinte, de ação anulatória ou declarató ria da nulidade do crédito da Fazenda Nacional importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto., 6 • 2 Q CC-MFMinistério da Fazenda MAN. DA FAZENDA - 2') CC Segundo Conselho de Contribuintes C1.)NFERE COM O CRIGII4L Fl. BRASÍLIA'! Processo n" : 10830.002687/2001-98 Recurso n" : 128.845 VISTO Acórdão n : 204-00.447 - — Ao seu turno, o parágrafo único do art. 38 da Lei 6.830/1980 que disciplina a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, prevê expressamente que a propositura de ação judicial por parte do contribuinte importa em renúncia à esfera administrativa, verbis: Art. 38. Omissis Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. A norma expressa nesses dispositivos legais é exatamente no sentido de vedar-se a discussão paralela, de mesma matéria, nas duas instâncias, até porque, como a Judicial prepondera sobre a administrativa, o ingresso em juízo torna inócuo qualquer pronunciamento administrativo. Esse é o entendimento dado pela exposição de motivo n° 223 da Lei n° 6.830/1980, assim explicitado: "Portanto, desde que a parte ingressa em juízo contra o mérito da decisão administrativa – contra o título materializado da obrigação – essa opção pela via superior e autônoma importa em desistência de qualquer eventual recurso porventura interposto na instância inferior.". Por derradeiro, cabe ressaltar que o pressuposto para configurar a renúncia à esfera administrativa é o simples fato de o sujeito passivo haver propostos ação judicial versando sobre a mesma matéria que deu origem ao processo administrativo. In casu, é irrelevante o tipo de ação ou o momento de sua propositura, pois, qualquer que seja a hipótese, se se admitisse a concomitância de processos judiciais e administrativos, estar-se-ia violando o princípio constitucional da unicidade de jurisdição. Por essas razões é que a exigência fiscal pertinente ao principal da contribuição para o PIS, por coincidir com o objeto de ação judicial, tornou-se definitiva na esfera administrativa, nos termos postos no lançamento fiscal, eis que a opção pelo Poder Judiciário importa em renúncia à esfera administrativa, além do que, a decisão judicial tem efeito substitutivo e prevalente sobre a não jurisdicional. Em relação à exigência de juros moratórios sobre crédito tributário, cuja exigibilidade esteja suspensa por força de depósito judicial de seu montante integral, entendo incabíveis, pois no caso de existência de depósitos judiciais, efetuados dentro dos prazos de recolhimento, em quantia suficiente para satisfazer integralmente o crédito tributário litigado, não há razão para se incluir no auto de infração juros moratórios, isso porque, em saindo a Fazenda Pública vencedora do litígio, na conversão em renda em favor da União, tais depósitos são considerados pagamentos à vista na data em que efetuados, conforme esclarece o item 23, nota 05, da Norma de Execução CSAr/CST/CSF n° 002/1992. Ora, se os depósitos são considerados pagamentos à vista na data em que efetuados, quando realizados dentro do prazo de vencimento do tributo sub judice, não vislumbro qualquer mora a justificar a inclusão de acréscimos legais ao auto de infração. Aliás, outro não é o entendimento da Receita Federal, pois o Parecer COSIT n° 2, de 05 de janeiro de 1999, diz textualmente não caber a inclusão de juros moratórios no lançamento de oficio destinado a prevenir a decadência de crédito tributário, cuja exigibilidade se encontre suspensa por força de depósito prévio de seu montante integral., 7 • " • n•••••••n•••n••nnn MIN DA FAZENDA - 2 .1? CC 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O AL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes BRASILIA Processo ng- : 10830.002687/2001-98 Recurso J : 128.845 ..„ Acórdão n : 204-00.447 Quanto à suposta inconstitucionalidade da Lei n° 9.718/1998, alegada pela recorrente, é de observar-se que à autoridade administrativa não compete a apreciação da constitucionalidade das normas tributárias, vez que no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. Assim, como a citada lei não fora julgada inconstitucional, tampouco tivera sua execução suspensa pelo STF, não se pode negar-lhe vigência, agindo, pois, corretamente, a Fisco ao aplicar-lhes ao lançamento. Com essas considerações, dou provimento parcial ao recurso, para determinar a exclusão dos juros moratórios incidentes sobre o crédito tributário lançado, nos limites dos depósitos judiciais efetuados, tempestivamente. Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2005 2.) 1-1ENIeQUE PINHEIRO ORRES 8

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Numero do processo: 10280.904405/2012-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 29 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do Fato Gerador: 24/07/2009 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. Se sujeito passivo traz aos autos do Processo Administrativo Fiscal a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, faz jus ao reconhecimento do direito creditório pleiteado. COFINS. INCIDÊNCIA CUMULATIVA. BEBIDAS LÁCTEAS. ALÍQUOTA ZERO. Há de se reconhecer o crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior decorrente de recolhimento feito para a Cofins incidente sobre a receita bruta de venda de bebidas lácteas, em razão do benefício de redução a zero da alíquota da Contribuição, nos termos do art. 1º, XI, da Lei nº 10.925, de 23/07/2004, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 15/07/2007.
Numero da decisão: 3301-013.879
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-013.846, de 28 de fevereiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10280.904379/2012-25, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE

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DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. Se sujeito passivo traz aos autos do Processo Administrativo Fiscal a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, faz jus ao reconhecimento do direito creditório pleiteado. COFINS. INCIDÊNCIA CUMULATIVA. BEBIDAS LÁCTEAS. ALÍQUOTA ZERO. Há de se reconhecer o crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior decorrente de recolhimento feito para a Cofins incidente sobre a receita bruta de venda de bebidas lácteas, em razão do benefício de redução a zero da alíquota da Contribuição, nos termos do art. 1º, XI, da Lei nº 10.925, de 23/07/2004, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 15/07/2007. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-013.846, de 28 de fevereiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10280.904379/2012-25, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 90 44 05 /2 01 2- 15 Fl. 1089DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-013.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904405/2012-15 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o processo de contestação contra Despacho Decisório que não homologou/homologou parcialmente a compensação declarada por meio da Dcomp, devido à inexistência do direito creditório pretendido, uma vez que o pagamento de COFINS efetuado, tido como a maior ou indevido, estava integralmente utilizado para quitação de débito da contribuinte para o período em questão. Cientificada do Despacho Decisório, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, onde expõe que apurou e recolheu mensalmente valores indevidos de PIS/Pasep e de Cofins, no período em discussão, utilizando esses pagamentos para compensação com débitos próprios. Mas, com o despacho de não homologação/homologação parcial da compensação, se deu conta que não havia sido retificada a DCTF, estando o débito da contribuição confessado, ainda que indevido, bem como o valor informado no Dacon. Constatada essa irregularidade, diz que retificou a DCTF e o Dacon. Em relação a seu direito, aduz que o art. 32 da Lei nº 11.488, de 15/06/2007, alterando os arts. 1º e 8º da Lei nº 10.925, de 2004, inseriu os produtos “leite fermentado, bebidas e compostos lácteos e fórmulas infantis, assim definidas conforme previsão legal específica, destinados ao consumo humano ou utilizados na industrialização de produtos...”, que são por ela produzidos, no rol dos produtos com alíquota zero da contribuição ao PIS e à Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda no mercado interno. Acredita, assim, que a não homologação/homologação parcial por parte da autoridade fiscal se deu apenas em virtude de inconsistências formais, mas uma vez sendo elas sanadas, com a retificação da DCTF, não há mais impedimento para fruição do direito ao crédito compensado. Devidamente processada a Manifestação de Inconformidade apresentada, a Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil julgou improcedente o recurso, nos termos do relatório e do voto do relator, conforme Acórdão, cuja ementa transcrevo a seguir: Assunto: Normas de Administração Tributária Data do Fato Gerador: (...) COFINS. COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO VINCULADO A DÉBITO CONFESSADO. Correto o Despacho Decisório que não homologou a compensação declarada por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava integral e validamente alocado para a quitação de débito confessado. RETIFICAÇÃO DE DCTF POSTERIOR À NÃO HOMOLOGAÇÃO DA DCOMP. A retificação de declaração já apresentada à RFB somente é válida quando acompanhada dos elementos de prova que demonstrem a ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração original. Fl. 1090DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-013.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904405/2012-15 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com decisão de primeiro grau, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, em que reitera os argumentos antes apresentados e traz novos documentos, compreendendo: a) Notas fiscais emitidas no período de apuração do tributo; b) Demonstrativo das notas fiscais que compõe a base de cálculo mensal do tributo; c) Dacon do período de apuração; d) DARF relativo ao período de apuração; e e) Autorizações do Ministério da Agricultura para a produção/fabricação apenas de bebidas lácteas. Por meio de Resolução, esta Turma converteu o julgamento em Diligência, com as seguintes solicitações à Unidade de Origem: a) com base nos correspondentes dados contidos nos arquivos da RFB, confirme que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao recurso voluntário correspondem às efetivamente emitidas e as concilie com o demonstrativo de notas fiscais de venda; b) concilie os somatórios das notas fiscais de venda e valores devidos da COFINS indicados no demonstrativo de notas fiscais de vendas com os DACON e DCTF originais e retificadores e guia de recolhimento; c) a partir das descrições dos produtos contidas nas notas fiscais de venda e das autorizações do Ministério da Agricultura, confirme que os produtos vendidos poderiam ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925/04; d) prepare demonstrativo, contendo as vendas de produtos lácteos realizadas e aplique a alíquota da COFINS sobre o somatório, para que então seja conhecido o valor pago a maior, passível de compensação; e e) emita relatório conclusivo, dê ciência ao contribuinte e abra prazo de 30 dias para manifestação. f) Cumpridas as etapas, os autos devem retornar conclusos ao CARF para julgamento. Realizados os procedimentos e constatações fiscais, sobreveio então a Informação Fiscal da Equipe de Reconhecimento do Direito Creditório (EQAUD)/PA, sobre a qual a Contribuinte não se manifestou. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I ADMISSIBILIDADE O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões pelas quais deve ser conhecido. II FUNDAMENTOS Fl. 1091DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-013.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904405/2012-15 II.1 Análise do Direito Creditório Na Resolução nº 3301-001.385, de 2020, exarada nestes autos, foi adotado como razões de decidir os trechos da Resolução nº 3301- 001.101, Sessão de 22/05/2019, oriunda do Processo Administrativo Fiscal nº 10280.903573/2012-93, no qual o feito se refere à mesma Contribuinte e mesma questão objeto da presente lide, apenas diferindo no que tange à data do fato gerador ( período de apuração) do tributo. Para dar continuidade à sistemática de análise iniciada acima, com o retorno dos presentes autos da Diligência Fiscal, adotarei neste Voto o mesmo raciocínio firmado naquele outro feito, por meio do Acórdão nº 3001-001.985, Sessão de 18/08/2021, para a solução da contenda. Inicialmente, relato como a lide, análise preliminar desta Turma e as tarefas a serem executadas em Diligência foram apesentadas na Resolução nº 3301-001.385, de 2020 1 : Descrição da lide  A discussão gira em torno da comprovação da legitimidade do direito creditório decorrente de pagamento a maior da Cofins de 12/2007, que instruiu Declaração de Compensação (DCOMP) não homologada pela Receita Federal do Brasil, conforme Despacho Decisório à fl. 07.  A Recorrente teria recolhido a Cofins de 12/2007 em valor a maior que o devido, por não ter observado que a alíquota da Contribuição incidente sobre as bebidas lácteas que comercializava havia sido reduzida a zero pelo art. 32 da Lei n° 11.488, de 15/07/2007, que alterou a redação do inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925, de 23/07/2004.  Na Manifestação de Inconformidade, a Recorrente trouxe os seguintes documentos: i) Despacho Decisório; ii) Recibo de Entrega e Dacon Retificador do 2° semestre de 2007; iii) DCOMP; e iv) Recibo de Entrega e DCTF Retificadora do 2° semestre 2007.  O conteúdo foi considerado insuficiente pela DRJ, que ratificou o Despacho Decisório.  No Recurso Voluntário, complementou o conjunto probatório com os seguintes documentos: i) Notas fiscais de venda do mês de dezembro de 2007; ii) Demonstrativo das notas fiscais que compõem a base de cálculo da Cofins; iii) Dacon; iv) DARF; e v) Autorizações do Ministério da Agricultura para a Produção/Fabricação apenas de bebidas lácteas. Análise Preliminar  Inicio consignando que, em homenagem ao "Princípio da Verdade Material", fundado no "Princípio Constitucional da Legalidade", supero a preclusão do direito de carrear provas documentais aos autos (art. 16, §4º, 1 Com as adaptações necessárias, uma vez que parte da Resolução deste feito é objeto de trasncrição da Resolução do PAF 10280.903573/2012-93. Fl. 1092DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-013.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904405/2012-15 do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972) e conheço dos documentos anexados ao recurso voluntário.  De uma forma geral, verifica-se que as alegações da Recorrente encontram respaldo na documentação acostada nos autos e na legislação aplicável.  Sobre a documentação juntada pela Recorrente, verifiquei que o somatório das vendas e dos valores devidos da Cofins conferem com os indicados nos Dacon e DCTF originais e retificadores. E conciliei algumas notas fiscais com o demonstrativo de notas fiscais de venda e não encontrei divergências.  Com efeito, o relator da decisão de piso reconheceu que havia evidências acerca da existência do direito, não o acatando, todavia, em razão de não ter sido comprovado que todas as vendas de dezembro de 2007 eram de bebidas lácteas, o que a Recorrente procurou sanar, por meio da juntada das notas fiscais de venda e das que alegou serem as únicas autorizações para fabricação de produtos. Abaixo, trecho do voto condutor da decisão da DRJ (fls. 108-109): [...] No presente caso, como alegado pela contribuinte, é fato que o art. 32 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, incluiu nova redação ao art. 1º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, nos seguintes termos: [...] Mas também é fato que, de acordo com a Consolidação de Contrato Social apresentada, em sua Cláusula 3ª, a empresa tem como objetivo social: “FABRICAÇÃO DE LATICÍNIOS; FABRICAÇÃO DE SUCOS DE FRUTAS (REFRESCOS DE FRUTAS); COMÉRCIO ATACADISTA DE LATICÍNIOS (IOGURTE); E FABRICAÇÃO DE SORVETES E OUTROS GELADOS COMESTÍVEIS”. Assim, apesar dos indícios trazidos pela interessada em relação ao pagamento a maior da contribuição, particularmente em relação à alteração legislativa, não restou demonstrado que toda ou qual parte de sua receita decorreria da venda de produtos sujeitos à alíquota zero. Isso porque, além dos produtos relacionados aos itens XI a XIII, acima transcritos, a empresa também desenvolve em sua atividade a fabricação e o comércio de outros produtos, que não os derivados lácteos. É preciso, portanto, para acatar a liquidez do crédito pretendido, a comprovação inequívoca do erro cometido quando da declaração do débito na DCTF originalmente apresentada, mediante a apresentação da escrituração contábil-fiscal, bem como de documentos que demonstrem que, de fato, o pagamento realizado foi indevido. [...] Tarefas a serem executadas  Do exposto, voto por converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem: a) com base nos correspondentes dados contidos nos arquivos da RFB, confirme que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao recurso voluntário correspondem às efetivamente emitidas e as concilie com o demonstrativo de notas fiscais de venda; Fl. 1093DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-013.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904405/2012-15 b) concilie os somatórios das notas fiscais de venda e valores devidos da COFINS indicados no demonstrativo de notas fiscais de vendas com os DACON e DCTF originais e retificadores e guia de recolhimento; c) a partir das descrições dos produtos contidas nas notas fiscais de venda e das autorizações do Ministério da Agricultura, confirme que os produtos vendidos poderiam ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925/04; d) prepare demonstrativo, contendo as vendas de produtos lácteos realizadas e aplique a alíquota da COFINS sobre o somatório, para que então seja conhecido o valor pago a maior, passível de compensação; e e) emita relatório conclusivo, dê ciência ao contribuinte e abra prazo de 30 dias para manifestação. Pois bem. O trabalho de Diligência foi realizado e o relatório encontra-se nos autos, às fls. 941-946, do qual destaco os seguintes trechos das respostas a cada um dos quesitos e da conclusão: [...] A) CONFERÊNCIA DAS CÓPIAS DE NOTAS FISCAIS DE VENDA X EMITIDAS NO MÊS X DEMONSTRATIVOS DE NOTAS FISCAIS DE VENDA 12. Foram conferidas, por amostragem, as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao Recurso Voluntário com o Demonstrativo de Notas Fiscais, apresentado pelo contribuinte, bem como, com Planilha de Notas Fiscais Expandida solicitada em Termo de Intimação. 13. Foram encontradas divergências em relação a data de emissão de algumas notas fiscais consideradas para o período, que podem ser verificadas na planilha “NF PA 12.2007 – Inconsistências”, (fl. 940). Demais itens como número da nota e valor total bateram em todas as bases. Embora conste tais diferenças, as notas compuseram a Receita de Vendas do contribuinte no mês 12/2007, valores tanto informados no Demonstrativo de Notas do contribuinte, quanto em DACON. 14. Desta forma, considerando que os valores forem incluídos na base de cálculo da COFINS, devem ser considerados para o cálculo do valor pago a maior da contribuição no período. 15. Assim, para o item (A), conclui-se que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao Recurso Voluntário correspondem parcialmente às efetivamente emitidas no mês de dezembro de 2007, e que coincidem com as notas informadas no Demonstrativo de Notas Fiscais, constante no PAF. B) CONCILIAÇÃO DAS NOTAS FISCAIS DE VENDA E VALORES DA COFINS INFORMADOS PELO CONTRIBUINTE X DACON E DCTF ORIGINAIS E RETIFICADORES 16. Em análise do item, verifica-se que para o Período de Apuração 12/2007, o somatório das vendas e dos valores devidos de COFINS informados em Demonstrativo do contribuinte conferem com os indicados em DACON e DCTF originais e retificadoras. Fl. 1094DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-013.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904405/2012-15 17. As conciliações podem ser verificadas em planilha “Item B diligência – Demonstrativo NF X DACON X DCTF X DARF”, constante à folha 939 do processo. C) ENQUADRAMENTO LEGAL DOS PRODUTOS VENDIDOS – BEBIDAS LÁCTEAS [...] 20. Embora conste como objeto da sociedade atividades como fabricação de sucos de frutas e sorvetes, verifica-se, de acordo com a análise das notas fiscais de saída, que suas vendas concentram-se apenas em produtos de laticínios como iogurtes, leite fermentado, bebidas lácteas, polpa de frutas (iogurte), dentre outros, todos enquadrados na NCM 0403.10.00. 21. O inciso XI, art. 1º da Lei 10.925/2004, incluído pela Lei 11.488 de 15/07/2007, define que ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sob bebidas e compostos lácteos destinados ao consumo humano ou utilizados na industrialização de produtos que se destinam ao consumo humano, conforme segue: Art. 1º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de: (Vigência) (Vide Decreto nº 5.630, de 2005) (...) XI – leite fluido pasteurizado ou industrializado, na forma de ultrapasteurizado, leite em pó, integral, semidesnatado ou desnatado, leite fermentado, bebidas e compostos lácteos e fórmulas infantis, assim definidas conforme previsão legal específica, destinados ao consumo humano ou utilizados na industrialização de produtos que se destinam ao consumo humano; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) 22. Conclui-se, desta forma, a partir das descrições dos produtos contidos nas notas fiscais de venda e NCM, que todos os produtos vendidos pelo recorrente podem ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1º da Lei n° 10.925/04; 23. O detalhamento dos produtos pode ser observado em planilha expandida das notas fiscais emitidas no período de apuração (fl. 877). D) CÁLCULO VALOR PAGO A MAIOR DE COFINS 24. Para o período de apuração 12/2007, constata-se que ocorreu pagamento a maior de COFINS no valor total de R$ 52.414,02, conforme tabela abaixo: E) CONCLUSÃO 25. Diante de todo exposto, conclui-se que o contribuinte I C Melo & Cia Ltda, recolheu valor a maior de COFINS para o período de apuração 12/2007, no valor total de R$ 52.414,02, recolhimento efetuado mediante DARF, código de receita 2172, em 18/01/2008. [...] Fl. 1095DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-013.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904405/2012-15 Como visto, com base na análise de toda a documentação carreada aos autos, a Autoridade Fiscal, após suas constatações, concluiu pela procedência das alegações da Recorrente, confirmando a integralidade do crédito pleiteado, no valor original de R$ 52.414,02. Assim, com base na análise dos elementos constantes dos presentes autos, dos fundamentos jurídicos acima expostos, em especial quanto à redução a zero da alíquota da Contribuição sobre operações de venda de bebidas lácteas no mês de 12/2007, e do resultado final da Diligência efetuada pela Unidade de Origem, concluo pela procedência integral do crédito pleiteado. Diante de todo o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecer o direito creditório pleiteado. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 1096DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12266.722860/2013-99
Data da sessão: Mon Oct 16 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 23/12/2008 CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO COM O MESMO OBJETO EM DISCUSSÃO. PREVALÊNCIA DA VIA JUDICIAL SOBRE A ADMINISTRATIVA, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DAS DECISÕES JUDICIAIS. DESISTÊNCIA DA DISCUSSÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A existência de ação judicial com o mesmo objeto do litígio na via administrativa pressupõe a sua concomitância, o que implica a desistência da discussão em andamento neste Conselho, visto que prevalecem as decisões judiciais sobre aquelas de cunho administrativo. CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA. SÚMULA CARF Nº 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11. Nos termos da Súmula Carf nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
Numero da decisão: 3302-013.815
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, deixando de apreciar, pelo reconhecimento da concomitância entre a pretensão administrativa e a judicial, as matérias relativas à: (i) equiparação da retificação ao descumprimento do prazo para informação no Siscomex Carga; (ii) aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e (iii) à aplicação da denúncia espontânea, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro, que entendeu pela inexistência da concomitância. Também por maioria de votos, acordam os membros do Colegiado em rejeitar a preliminar de mérito alusiva à prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro; e por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade quanto ao cerceamento do direito de defesa e quanto à ilegitimidade passiva do agente marítimo, por força da Súmula CARF nº 185. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.809, de 16 d e outubro de 2023, prolatado no julgamento do processo 12266.720318/2012-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).
Nome do relator: FLAVIO JOSE PASSOS COELHO

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AÇÃO JUDICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO COM O MESMO OBJETO EM DISCUSSÃO. PREVALÊNCIA DA VIA JUDICIAL SOBRE A ADMINISTRATIVA, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DAS DECISÕES JUDICIAIS. DESISTÊNCIA DA DISCUSSÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A existência de ação judicial com o mesmo objeto do litígio na via administrativa pressupõe a sua concomitância, o que implica a desistência da discussão em andamento neste Conselho, visto que prevalecem as decisões judiciais sobre aquelas de cunho administrativo. CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA. SÚMULA CARF Nº 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11. Nos termos da Súmula Carf nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, deixando de apreciar, pelo reconhecimento da concomitância entre a pretensão administrativa e a judicial, as matérias relativas à: (i) equiparação da retificação ao descumprimento do prazo para informação no Siscomex Carga; (ii) aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e (iii) à aplicação da denúncia espontânea, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro, que entendeu pela inexistência da concomitância. Também por maioria de votos, acordam os membros do Colegiado em rejeitar a preliminar de mérito alusiva à prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro; e por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade quanto ao cerceamento do direito de defesa e quanto à ilegitimidade passiva do agente marítimo, por força da Súmula AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 26 6. 72 28 60 /2 01 3- 99 Fl. 468DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12266.722860/2013-99 CARF nº 185. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.809, de 16 d e outubro de 2023, prolatado no julgamento do processo 12266.720318/2012-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório do acórdão proferido pela primeira instância: Trata-se de auto de infração referente à multa pelo descumprimento da obrigação de prestar informação referente ao transporte internacional de carga, na forma e no prazo estabelecidos pela Receita Federal. O lançamento, que totalizou R$ [...] à época de sua formalização, foi contestado pelo sujeito passivo, dando origem ao litígio a ser apreciado no presente julgamento. Da Autuação Consta na descrição dos fatos do auto de infração que a multa aplicada foi decorrente do atraso no fornecimento de dado(s) relativo(s) à(s) carga(s) ali indicada(s), cuja responsabilidade pela prestação das informações legalmente exigidas era da empresa autuada. Foi esclarecido pela fiscalização que as informações a serem prestadas no âmbito do transporte internacional de mercadorias, bem como os respectivos prazos para esse fim, foram definidos na Instrução Normativa (IN) RFB nº 800/2007, editada com fundamento legal no artigo 37 do Decreto-lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003. A autoridade autuante destacou a importância da obrigação em foco para aprimorar o controle das operações de comércio exterior, de forma a proporcionar maior agilidade no despacho aduaneiro, e discorreu sobre a responsabilidade da empresa autuada pela irregularidade apurada. Com base nos exames realizados a fiscalização considerou caracterizada a infração tipificada no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, e aplicou a multa ali fixada. Da Impugnação O sujeito passivo foi cientificado da exação em [...] e, em [...], apresentou impugnação (fls. [...]) na qual aduz os seguintes argumentos. a) Ilegitimidade passiva. A impugnante não é parte legítima para figurar no pólo passivo do lançamento, uma vez que atuou apenas como agência de navegação marítima, que não se equipara a transportador ou agente de carga, nem pode ser considerada como representante destes para fins de responsabilização por eventuais erros por eles cometidos. Para reforçar sua tese, a defesa cita doutrina e decisões dos tribunais superiores (STF, ex-TFR, STJ), relativas às funções e à responsabilidade por indenização e tributária do agente marítimo. b) Denúncia espontânea. Conforme se depreende dos autos, a informação foi prestada pela própria impugnante, antes do início de qualquer procedimento fiscal. Assim não é cabível a multa exigida, pois se aplica ao caso o instituto da denúncia espontânea, consoante dispõe o art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966, bem como o Fl. 469DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12266.722860/2013-99 art. 138 do CTN, para fins de exclusão da penalidade. c) Cerceamento do direito de defesa devido a falha na descrição dos fatos. Não constam no corpo do Auto de Infração elementos importantes para a perfeita compreensão da acusação, tais como a identificação do(s) navio(s) envolvido(s) e a data em que as informações foram apresentadas e aquela em que deveriam ter sido prestadas. Tal omissão caracteriza a inobservância de requisito essencial na lavratura do referido ato e acarreta prejuízo ao pleno exercício do direito de defesa pelo sujeito passivo. d) Atipicidade da conduta apenada – retificação. O atraso apurado pela fiscalização foi baseado na retificação de dado que tinha sido informado dentro do prazo, conduta para qual não há previsão legal de pena, sendo que sua equiparação à prestação intempestiva de informação extrapola o poder regulamentar da Administração Púbica, pois configura violação aos princípios da legalidade e da hierarquia das normas. e) Ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A multa aplicada pela fiscalização deve ser afastada em atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que são de observância obrigatória no âmbito do processo administrativo federal, consoante art. 2º da Lei nº 9.784/1999, eis que a penalidade imposta é excessivamente gravosa em relação ao possível dano causado pela suposta infração. Ao final a impugnante requer a nulidade do Auto de Infração e, sucessivamente, que o mesmo seja julgado improcedente. Observa-se que, após a entrega da impugnação, foi solicitada a juntada aos autos de cópia da Solução de Consulta Interna – Cosit nº 2/2016. A Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, através de Acórdão, entendeu pela manutenção do lançamento, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: [...] PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. IDENTIDADE PARCIAL DE OBJETOS. RENÚNCIA PARCIAL À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. Em razão do princípio da unidade de jurisdição, a propositura de ação na Justiça contra a Fazenda Pública implica renúncia à via administrativa, instância na qual o lançamento relativo à matéria sub judice se torna definitivo, sendo apreciado apenas eventual tema diferenciado, mas ficando o crédito constituído vinculado ao resultado do processo judicial. DESCRIÇÃO SINTÉTICA DOS FATOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA. VALIDADE DO LANÇAMENTO. É válido o lançamento cuja descrição dos fatos não contemple todas as informações relacionadas com a infração apurada, mas apresente elementos suficientes para o perfeito entendimento da acusação, de forma a possibilitar o pleno exercício do direito de defesa pelo autuado. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 20/01/2012 AGÊNCIA MARÍTIMA. IRREGULARIDADE NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE. A agência de navegação marítima representante no País de transportador estrangeiro responde por eventual irregularidade na prestação de informações que estava legalmente obrigada a fornecer à Aduana nacional. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte foi intimado da decisão, e interpôs Recurso Voluntário, no qual, afirma, em síntese: inocorrência de concomitância e inexistência de renúncia à esfera administrativa; impossibilidade de aplicação de penalidade a agente marítimo; cerceamento do direito de defesa; violação aos princípios da legalidade e hierarquia das normas quanto à não ocorrência de penalidade para retificações; ocorrência de denúncia espontânea; ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O processo foi encaminhado ao CARF para julgamento, que converteu o julgamento em diligência para: a) a Autoridade Fiscal Aduaneira oficie a CENTRONAVE para que a mesma informe se a recorrente expressamente lhe autorizou a representa-la judicialmente junto ao processos noticiado pela PGFN à COANA, e em caso positivo, juntar ao processo documento que comprove a autorização; b) a Recorrente junte ao processo as cópias do processo judicial noticiado pela PGFN, notadamente peça inaugural da demanda, atos constitutivos da CENTRONAVE, lista de seus Fl. 470DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12266.722860/2013-99 associados, outros documentos que comprovem a expressa autorização dos associados para a representação judicial, e particularmente, se houver, cópia de correspondência desautorizando a CENTRONAVE a representá-la. No retorno da diligência, a Informação Fiscal informou que a CENTRONAVE foi oficiada através de Termo de Intimação Fiscal, tendo relatado, em documento juntado aos autos, que não houve voto favorável da CMA CGM DO BRASIL AGENCIA MARITIMA LTDA, mas, sim, da CMA CGM S/A, empresa transportadora internacional, para ajuizamento da Ação Declaratória, conforme Assembleia Geral Extraordinária realizada, e, em relação à recorrente, informou que foi oficiada através do Termo de Intimação Fiscal, tendo relatado que não havia qualquer documento que teria desautorizado – muito menos autorizado – o CENTRONAVE de representá-la judicialmente nos autos da Ação Declaratória, e que a empresa transportadora internacional CMA CGM S/A não se confunde com a figura do agente marítimo conforme documento juntado no presente processo. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto ao conhecimento, exceto quanto à equiparação da retificação ao descumprimento do prazo para informação no Siscomex Carga; aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e à aplicação da denúncia espontânea, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento em parte, conforme será exposto abaixo. Preliminares de nulidade – cerceamento de defesa e ilegitimidade passiva Vencida em relação à concomitância, passo à análise das preliminares de nulidade de cerceamento de defesa e ilegitimidade passiva, e preliminar de mérito relativa à prescrição intercorrente. Em relação ao cerceamento de defesa, razão não assiste ao recorrente, tendo em vista o cumprimento de todos os requisitos intrínsecos ao auto de infração, dispostos pelo artigo 10, do Decreto 70.235/1972, suficientes ao entendimento e à manifestação de todos os pontos de defesa. Também o contribuinte que não era a armadora do navio, tampouco realizou o transporte em questão. Logo, na qualidade de gente marítimo do transportador, não poderia ser diretamente responsabilizada por infrações decorrentes de informações prestadas fora do prazo legal, no que tange ao transporte mencionado. Fl. 471DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12266.722860/2013-99 Contudo, recentemente aprovada, aplica-se ao presente caso a Súmula CARF nº 185, com vigência a partir de 16 de agosto de 2021: Súmula CARF nº 185 O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto- Lei 37/66. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa, tão menos em ilegitimidade passiva do agente marítimo. Quanto à equiparação da retificação ao descumprimento do prazo para informação no Siscomex Carga; aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e à aplicação da denúncia espontânea, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Tendo em vista a designação do Presidente da turma para redigir o voto vencedor do presente acórdão, no que diz respeito às divergências suscitadas, passo a discorrer acerca do entendimento que prevaleceu no julgamento. Data maxima venia do entendimento da Ilustríssima Conselheira relatora, a presente Turma deliberou pelo reconhecimento da concomitância entre a pretensão administrativa e a judicial, as matérias relativas à: (i) equiparação da retificação ao descumprimento do prazo para informação no Siscomex Carga; (ii) aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e (iii) à aplicação da denúncia espontânea. Outro ponto de disjunção refere-se à decisão de rejeitar a preliminar de mérito alusiva à prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela Conselheira ora Relatora, pelo fato da maioria do colegiado entender que o referido dispositivo não se aplica aos processos submetidos ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF). Da concomitância Conforme consta do voto vencido, a Ilustre Relatou se manifestou pela inexistência de concomitância da matéria relativa à equiparação da retificação ao descumprimento do prazo para informação no Siscomex/Siscarga, princípio da razoabilidade e proporcionalidade, e aplicação da denúncia espontânea, determinando a devolução do processo à instância a quo para que seja realizado novo julgamento, analisando todas as alegações trazidas em sede de impugnação administrativa. Contudo, não deve ser esse o entendimento a ser prevalecido, senão vejamos. No caso em comento, os presentes autos já foram objeto de diligência, a fim de que fosse apurado pela Autoridade Fiscal se houve a devida autorização por parte da Recorrente para que a CENTRONAVE a Fl. 472DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12266.722860/2013-99 representasse judicialmente junto aos processos noticiados pela PGFN e à COANA, conforme disposto na Resolução nº 3302-001.293. Em que pese à alegação da ora Recorrente de que não houve voto favorável da CMA CGM DO BRASIL AGENCIA MARITIMA LTDA, mas, sim, da CMA CGM S/A, empresa transportadora internacional, para ajuizamento da Ação Declaratória nº 0065914-74.2013.4.01.3400, a alegação de não compor o polo como litisconsorte não deve prosperar, uma vez que há uma evidente coincidência entre os objetos dos pleitos nas vias administrativa e judicial. Nos julgados a cargo deste Conselho, deve-se obediência aos princípios constitucionais da Supremacia das Decisões Judiciais e da Prevalência da Esfera Judicial sobre a Administrativa, ambos decorrentes do art. 5ª, inciso XXXV, da Constituição Federal: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...] Constatada essa concomitância, deve-se aplicar ao caso a Súmula CARF nº 1, que assim estabelece: Súmula CARF nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Assim, verificada a concomitância das matérias discutidas nas esferas administrativa e judicial, e tendo em vista a regra regimental que estabelece a obrigatoriedade na aplicação de matérias sumuladas no E.CARF, não se conhece da presente matéria. Da prescrição intercorrente No que concerne à prescrição intercorrente, embora não tenha sido abordada na impugnação, por ser uma questão de ordem pública, não está sujeita à preclusão e pode ser trazida aos autos em qualquer fase do processo. Não obstante, a matéria da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal está pacificada neste E. CARF, por meio da Súmula CARF nº 11, cujo verbete segue transcrito: Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 473DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12266.722860/2013-99 Ademais, por força da Portaria MF nº 277/2018, referida Súmula tem efeito vinculante em relação à administração tributária federal, abarcando, assim, as decisões proferidas pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil (contra a qual a recorrente expressamente se opôs em face do longo transcurso de tempo havido entre o protocolo da sua impugnação e o julgamento pela instância a quo), bem como pela Procuradoria da Fazenda Nacional, além das decisões deste E. CARF, evidentemente. Dessa forma, não deve ser aplicada a prescrição intercorrente (preliminar de mérito) arguida de ofício pela relatora. No que tange às decisões judiciais destacadas pela Relatora para respaldar seus argumentos, importa mencionar que, conquanto o necessário respeito a ser dispensado a tais pronunciamentos, por não se tratar de jurisprudência de caráter vinculante, seus efeitos não se estendem genericamente para além das partes a que dizem respeito e, por conseguinte, não vinculam as decisões das turmas deste Conselho. Outro ponto a destacar é que a disposição legal suscitada não é aplicável à espécie em julgamento, na medida em que as disposições da lei em comento não tratam dos créditos de natureza tributária. Isso pode ser facilmente extraído da leitura do art. 1º-A da Lei nº 9.873/99, que dispõe expressamente acerca da natureza não tributária do crédito por ele tratado. Além disso, o art. 5º desta lei é claro ao dispor que ela não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Nesses termos, por inexistência de suporte legal, voto por rejeitar a presente preliminar suscitada de ofício pela Relatora. Diante do exposto, voto por não conhecer do recurso voluntário as matérias alusivas à concomitância entre as vias administrativa e judicial, bem como afastar a prescrição intercorrente suscitada de ofício, por força da Súmula nº 11 do CARF, ficando mantidas as demais disposições. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer parcialmente do recurso voluntário, deixando de apreciar, pelo reconhecimento da concomitância entre a pretensão administrativa e a judicial, as matérias relativas à: (i) equiparação da retificação ao descumprimento do prazo para informação no Siscomex Carga; (ii) aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e (iii) à aplicação da denúncia espontânea e de rejeitar a preliminar de mérito alusiva à prescrição intercorrente e as preliminares de nulidade quanto ao Fl. 474DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12266.722860/2013-99 cerceamento do direito de defesa e quanto à ilegitimidade passiva do agente marítimo, por força da Súmula CARF nº 185. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente Redator Fl. 475DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19515.721289/2014-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 03 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2010 ARBITRAMENTO DO LUCRO. EMPRESA EXCLUÍDA DO SIMPLES. AUSÊNCIA DO LIVRO CAIXA. É lícito o arbitramento do lucro de empresa excluída do Simples Nacional quando esta não apresenta os seus livros contábeis, nem mesmo o Livro Caixa, que é obrigatório para as empresas optantes do Simples Nacional. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CONFISCO. SÚMULA CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA QUALIFICADA DE 150%. MULTA MAJORADA DE 100%. RETROATIVIDADE BENIGNA (ART. 106, II, "c", CTN). APLICAÇÃO. A modificação inserta no inciso VI do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, pela Lei nº 14.689/23, ao reduzir a multa de 150% para 100% atrai a aplicação do art. 106, II, “c”, do CTN, porquanto lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração. Trata-se de retroatividade benigna. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. EMPRESA AUTUADA. SÚMULA CARF Nº 172 A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2010 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem apreciados, aplica-se a mesma decisão sobre o lançamento de IRPJ para os demais lançamentos decorrentes.
Numero da decisão: 1201-006.792
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário apenas para reduzir para 100% o percentual a ser aplicado para encontrar o valor da multa de ofício qualificada. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Ausente o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, substituído pelo conselheiro Gustavo de Oliveira Machado.
Nome do relator: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE

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EMPRESA EXCLUÍDA DO SIMPLES. AUSÊNCIA DO LIVRO CAIXA. É lícito o arbitramento do lucro de empresa excluída do Simples Nacional quando esta não apresenta os seus livros contábeis, nem mesmo o Livro Caixa, que é obrigatório para as empresas optantes do Simples Nacional. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CONFISCO. SÚMULA CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA QUALIFICADA DE 150%. MULTA MAJORADA DE 100%. RETROATIVIDADE BENIGNA (ART. 106, II, "c", CTN). APLICAÇÃO. A modificação inserta no inciso VI do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, pela Lei nº 14.689/23, ao reduzir a multa de 150% para 100% atrai a aplicação do art. 106, II, “c”, do CTN, porquanto lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração. Trata-se de retroatividade benigna. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. EMPRESA AUTUADA. SÚMULA CARF Nº 172 A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2010 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 12 89 /2 01 4- 36 Fl. 1241DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-006.792 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721289/2014-36 Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem apreciados, aplica-se a mesma decisão sobre o lançamento de IRPJ para os demais lançamentos decorrentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário apenas para reduzir para 100% o percentual a ser aplicado para encontrar o valor da multa de ofício qualificada. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Ausente o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, substituído pelo conselheiro Gustavo de Oliveira Machado. Relatório FAUSTO LONGUINHO DE SOUZA BAZAR EIRELI - EPP, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida no Acórdão nº 16-70.316 (fls. 1155), pela DRJ São Paulo, interpôs recurso voluntário (fls. 1208) dirigido a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com a finalidade de obter a reforma daquela decisão. O presente processo trata de lançamentos tributários para exigir IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, bem como juros de mora e multa de ofício qualificado (150%), no total de R$ 2.762.970,90, relativos a fatos geradores ocorridos no ano 2010, conforme os autos de infração de fls. 898. O lançamento de IRPJ é devido à omissão presumida de receitas diante da existência de depósitos bancários de origem não comprovada, bem como à omissão de receitas na revenda de mercadorias. O lançamento foi realizado sobre o lucro arbitrado, em razão de a escrituração da empresa não ser hábil para apurar o lucro real. Os lançamentos de CSLL, PIS e COFINS são decorrentes dos mesmos fatos que deram ensejo ao lançamento de IRPJ. A multa de ofício foi qualificada (150%) em razão do conluio com outras empresas do grupo que, na verdade, formavam uma mesma empresa. Ademais, a empresa autuada era optante pelo Simples Nacional, mas o grupo possuía faturamento acima do permitido para esse regime, razão pela qual ela foi excluída do Simples, a partir de 01/01/2009, conforme o procedimento formalizado no processo nº 19515.720913/2014-88, contra o qual o contribuinte não apresentou contestação. A acusação fiscal está detalhada no Termo de Verificação Fiscal de fls. 951. Em apertada síntese, a fiscalização obteve a movimentação financeira do contribuinte e o intimou a comprovar a origem dos créditos bancários. Fl. 1242DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-006.792 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721289/2014-36 O contribuinte informou que os créditos bancários relacionados a operadoras de cartão de crédito é resultado de suas vendas, contudo não demonstrou a tributação dessas receitas, o que levou ao lançamento por omissão da receita de vendas. Também foram adicionados a esse grupo os créditos bancários relacionados a empréstimos bancários os quais eram quitados por meio da cessão do faturamento frente à operadora de cartão de crédito, ou seja, eram cessão de receita de vendas. Os demais créditos bancários, que não foram justificados, deram ensejo ao lançamento por omissão de receitas por presunção legal. A fiscalização imputou responsabilidade tributária aos administradores de fato do grupo de empresas: Fausto Longuinho de Souza (fls. 1064) e Moreno Longuinho de Souza (fls. 1072). O contribuinte impugnou os lançamentos tributários (fls. 1086), com os argumentos assim sintetizados no relatório da decisão recorrida (fls. 1163): Preliminarmente, a impugnante alega nulidade dos lançamentos em razão de terem sido efetuados exclusivamente com base em extratos bancários e informações prestadas por instituições financeiras e administradoras de cartão de crédito, tendo a fiscalização ignorado as planilhas explicativas das operações bancárias apresentadas no curso do procedimento fiscal. Quanto ao mérito, alega que não restou caracterizada a formação de grupo econômico, sendo insuficiente o fato de as empresas pertencerem ao mesmo ramo de atividade econômica e possuírem sócio em comum ou da mesma família. Sustenta que créditos em contas correntes bancárias são meros indícios de omissão de receitas, não sendo suficientes para embasar o lançamento fiscal. Argumenta que caberia à fiscalização aprofundar as investigações para comprovar a efetiva omissão de receitas. A impugnante alega que apresentou todos os documentos e livros solicitados pela fiscalização, como consta do termo de encerramento de fiscalização, em especial uma planilha contendo a discriminação de todos os cheques e depósitos. Sustenta que recebeu mais de R$300.000.00 de clientes inadimplentes, referentes a vendas efetuadas em 2008 e 2009, que foram depositados em 2010 nas contas bancárias analisadas pela fiscalização. Argumenta que se trata de recebimentos já contabilizados como receitas e tributados em anos anteriores. A impugnante alega que a mera movimentação bancária não se configura como renda ou provento de qualquer natureza, não constituindo fato gerador do imposto de renda. Sustenta que o art. 42 da Lei n° 9.430/96 deve ser interpretado em conjunto com o art. 43 do CTN, não podendo uma lei ordinária afetar o conceito de renda delimitado por lei complementar. Assim, conclui que não há amparo legal para o lançamento com base exclusivamente em depósitos bancários, devendo ser cancelados os autos de infração. A impugnante também se insurge contra a multa de ofício. Alega que a exigência de multa depois de mais de três anos da ocorrência dos fatos geradores constitui ofensa ao princípio da segurança jurídica. Sustenta que a multa aplicada é exagerada- configurando verdadeiro confisco, vedado pela Constituição Federal. Fl. 1243DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-006.792 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721289/2014-36 A impugnante também contesta a exigência de juros moratórios calculados pela taxa Selic. Alega que a Selic não pode ser utilizada para fins tributários, pois sua destinação é a remuneração de títulos públicos. Sustenta ser ilegal a exigência de juros superiores a 12% ao ano, por força do previsto no art. 161, §1°, do CTN e no art. 192, §3°, da Constituição Federal. Acrescenta que os juros de mora podem ser exigidos, no máximo, a 1% ao mês, não capitalizáveis. Ante o exposto, requer seja reconhecida a nulidade das autuações. Caso assim não se entenda, sejam julgadas improcedentes quanto ao mérito ou, ao menos, sejam reduzidos os valores correspondentes aos juros e multas. A impugnação foi julgada improcedente por meio do acórdão ora recorrido (fls. 1155). O contribuinte apresentou, em seguida, o recurso voluntário de fls. 1208, trazendo os argumentos assim sintetizados: i) a fiscalização não poderia ter se utilizado do lucro arbitrado, com fundamento na falta dos livros contábeis, quando ainda era optante do Simples Nacional no período de apuração dos lançamentos tributários; ii) a fiscalização não deu tempo suficiente para a comprovação de todos os créditos bancários apontados pela fiscalização; iii) a exigência de multa de ofício qualificada caracterizaria confisco, uma vez supera o valor do próprio débito; iv) não é cabível a solidariedade passiva imputada pela fiscalização, uma vez que os lançamentos tributários foram feitos individualmente para cada empresa do grupo econômico; Os argumentos de defesa do recorrente serão detalhados e apreciados no voto que se segue. Saliente-se que esta Turma de Julgamento apreciou o Recurso Voluntário (Acórdão nº 1201-005.791) de CLEUSA FERREIRA DE SOUZA BOLSAS – ME (CNPJ nº 19515.721209/2014-42), empresa do mesmo grupo do presente contribuinte, a qual foi fiscalizada na mesma auditoria do presente processo e contra a qual foram lavrados lançamentos tributários para o mesmo período de apuração e em tudo semelhantes aos presentes lançamentos tributários. O apontado acórdão adotou a seguinte ementa: IRPJ. NÃO APRESENTAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO. EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL. ARBITRAMENTO DO LUCRO TRIBUTÁVEL. Quando a contribuinte não apresenta sua escrituração comercial e fiscal, afigura-se cabível o arbitramento do lucro. Mesmo as sociedades empresarias optantes da tributação pelo Simples Nacional são obrigadas a manter escrituração contábil, conforme disciplina específica do Código Civil. Lei Complementar 123.2006 e Resolução CPC n. 1.418 2012. Faltoso o Livro-Caixa ou escrituração contábil da ME ou EPP, portanto, é cabível o arbitramento do lucro com base no art. 47. III da Lei n. 8.981.1995. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não possui competência para se manifestar sobre questões constitucionais. Súmula CARF n° 2. LANÇAMENTOS REFLEXOS. Fl. 1244DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-006.792 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721289/2014-36 Com relação aos autos de infração reflexos (CSLL. PIS e Cofins), sendo decorrentes da mesma infração tributária que motivou a autuação relativa ao IRPJ, deverá ser aplicada idêntica solução, em face da estreita relação de causa e efeito. É o relatório. Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator. O contribuinte foi cientificado da decisão de primeira instância em 05/02/2016 por meio do edital de fls. 1203 e o seu recurso voluntário foi apresentado em 15/02/2016 (fls. 1208). Assim, o recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, pelo que passo a conhecê-lo. O recorrente opõe-se à decisão de primeira instância com os argumentos a seguir apresentados e apreciados. 1 Arbitramento do lucro - presunção de omissão O recorrente afirma que era optante do Simples Nacional no período de apuração dos lançamentos tributários e que, por isso, não possuía todos os livros contábeis, de forma que o arbitramento do lucro seria medida inadequada, conforme o seguinte excerto (fls. 1210): 6- Aponta o acórdão, que a recorrente não apresentou os livros contábeis, para a apuração do imposto devido, como afirmado peio agente fiscal. Como poderia ler os livros contábeis, se até então, era uma empresa optante do simples nacional, cumprindo com as obrigações desta sistemática. Isto foi verificado e considerado pelo agente fiscal. Apresentou todos os documentos que dispunha, para atender as diversas intimações fiscais e, mesmo assim, sem prazo para elaborar uma contabilidade, teve seu movimento bancário, arbitrado como receitas omitidas. Até 2012 a empresa apresentou todas as declarações como empresa optante do simples, sem nunca ser excluída. O arbitramento do lucro foi assim motivado pela fiscalização (fls. 951): Desta forma, em virtude da exclusão do Simples Nacional pelos fatos já mencionados e relatados detalhadamente no item 2.3 e pela ausência da apresentação da Escrituração Contábil, conforme disposição do artigo 530, inciso III do Decreto 3000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) procedemos a apuração pelo LUCRO ARBITRADO. O referido artigo 530 do RIR/99 tem a seguinte redação: Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): [...] III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; Verifico que o contribuinte foi intimado para apresentar os seus livros comerciais e fiscais (Diário, Razão, Registro de entradas, Registro de saídas, Registro de apuração do ICMS, Fl. 1245DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-006.792 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721289/2014-36 Registro de inventário e Caixa), nos termos da Intimação de fls. 90, já no início do procedimento fiscal e, até o seu encerramento, não cumpriu essa obrigação. Diante de tal fato, o referido artigo 530 do RIR/99 autoriza o arbitramento do lucro, conforme realizado pela fiscalização. Saliente-se que o optante do Simples pode manter escrituração simplificada, conforme o artigo 27 da Lei Complementar nº 123/2006, verbis: Art. 27. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão, opcionalmente, adotar contabilidade simplificada para os registros e controles das operações realizadas, conforme regulamentação do Comitê Gestor. Contudo, o contribuinte não apresentou qualquer livro contábil ou fiscal, nem mesmo o Livro Caixa, indispensável para as empresas optantes do Simples, conforme o artigo 26 da Lei Complementar nº 123/2006, verbis: Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a: [...] § 2o As demais microempresas e as empresas de pequeno porte, além do disposto nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão, ainda, manter o livro-caixa em que será escriturada sua movimentação financeira e bancária. Portanto, a conduta prevista no referido artigo 530 do RIR/99 está perfeitamente configurada e o arbitramento do lucro é a forma adequada para a apuração dos correspondentes tributos, na espécie. O recorrente ainda reclama, nessa quadra, do fato de não ter tido tempo suficiente para comprovar a origem de todos os créditos bancários apontados pela fiscalização, conforme o seguinte excerto (fls. 1212): 09- Assim, conforme apresentado a fiscalização, a empresa tentou de todas as formas, demonstrar ao agente fiscal, os extratos bancários, as copias dos contratos de crédito, que poderiam elidiras duvidas, sobre os depósitos apontados pelo Agente Fiscal, foram apresentados. A empresa tem contratos junto aos referidos estabelecimentos bancários, que antecipa, as suas receitas futuras, o que sempre gora movimento maior de recebíveis. Ocorre que devidamente protocolado, o pedido de prorrogação do prazo para o atendimento, não foi suficiente e, o trabalho foi encerrado, penalizando a Recorrente, pois a Receita a seus termos poderia intimar o Banco a fornecer tais contratos e esclarecer as duvidas. É certo que o contribuinte tentou demonstrar à fiscalização a origem dos seus créditos bancários, tendo atingido êxito em razoável proporção, mas também é certo que falhou também em razoável proporção, o que dá ensejo à aplicação da presunção legal de omissão em relação a esses créditos. Saliente-se que a falha do contribuinte não pode ser atribuída à falta de tempo, pois este foi intimado para demonstrar a origem dos seus créditos bancários em 26/05/2014 e os lançamentos tributários foram realizados em 18/11/2014, portanto, quase seis meses depois. Com isso, entendo que os presentes argumentos do recorrente devem ser afastados. Fl. 1246DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-006.792 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721289/2014-36 2 Recuperação de recebíveis O recorrente afirma que a fiscalização desconsiderou o fato de o contribuinte ter recuperado no período fiscalizado quase R$ 300.000,00 de valores a receber em períodos anteriores, de clientes inadimplentes. Afirma que as suas Declarações de Renda são prova desse fato, conforme o seguinte excerto (fls. 1212): 10 - A recorrente, declara em sua impugnação, que ao longo de vários anos, acumulou, valores a receber, de seus clientes, inadimplentes, conforme consta da sua Declaração de Imposto de Renda e, que no período em analise, logrou recuperar aproximadamente R$ 300.000,00 ( trezentos mil reais) valor este ignorado pela fiscalização e não aceito como dito no acórdão. A prova neste caso já esta apresentada, quando da entrega das Declarações de Renda tanto do exercício em analise como do posterior onde as contas de clientes, demonstraram esta recuperação. Verifico que o recorrente não esclarece como esse fato teria afetado o resultado da fiscalização. Ademais, entendo que a Declaração de Renda não é suficiente para provar a alegação do contribuinte. Trata-se de alegação genérica, que não pode ser sequer validada, pelo que deve ser afastada. 3 Multa de ofício – confisco O recorrente afirma que a exigência de multa de ofício qualificada caracterizaria confisco, uma vez supera o valor do próprio débito. Verifico que a multa de ofício aplicada tem fundamento legal no artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, conforme apontado nos autos de infração. Deixar de aplicar a multa de ofício por considera-la confiscatória seria deixar de aplicar o referido dispositivo legal em razão de alegada inconstitucionalidade, o que é defeso às turmas julgadoras do CARF, as quais devem obediência à Súmula CARF nº 2, verbis: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim, a presente reclamação deve ser afastada. Todavia, a novel Lei nº 14.689/23 alterou o artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 no sentido de determinar o percentual da multa de ofício qualificada em 100%, quando não há comprovada reincidência, ante o antigo percentual de 150%, conforme a seguinte transcrição: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023) [...] VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) Fl. 1247DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-006.792 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721289/2014-36 VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) Entendo que a nova norma deve ser aplicada ao presente caso, de forma retroativa, com fundamento no artigo 106, II, “c”, do CTN, verbis: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...] II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: [...] c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Assim vem entendendo este Colegiado, conforme recente decisão exarada no Acórdão nº 1201-006.209, de 19/10/2023, o qual adotou a seguinte ementa: MULTA QUALIFICADA DE 150%. MULTA MAJORADA DE 100%. RETROATIVIDADE BENIGNA (ART. 106, II, "c", CTN). APLICAÇÃO. A modificação inserta no inciso VI do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, pela Lei nº 14.689/23, ao reduzir a multa de 150% para 100% atrai a aplicação do art. 106, II, “c”, do CTN, porquanto lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração. Trata-se de retroatividade benigna. Destarte, a presente qualificação da multa de ofício, realizada sem a comprovação de reincidência do contribuinte, deve ser exigida no percentual de 100%. 4 Solidariedade passiva Ao final da sua petição, o recorrente afirma que não é cabível a solidariedade passiva imputada pela fiscalização, considerando que os lançamentos tributários foram feitos individualmente para cada empresa do grupo econômico, conforme o seguinte excerto (fls. 1214): 13- Não há que se falar em grupo econômico, quando membros de uma mesma família, decidem com seus recursos próprios, iniciarem a vida empresarial, o fato de elegerem um ou mais representantes legais, não pode servir de base para tal afirmação, consequentemente, não existe a solidariedade passiva, aos tributos cobrados, pois todos os autos lavrados foram individualmente impugnados. Este tribunal administrativo já pacificou o entendimento de que o contribuinte autuado não tem legitimidade processual para combater a responsabilidade tributária imputada a terceiros pela fiscalização, conforme a Súmula CARF nº 172, verbis: Súmula CARF nº 172 A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado. Assim, o presente argumento também deve ser afastado. Fl. 1248DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-006.792 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721289/2014-36 5 Conclusão Diante das razões acima expostas, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário apenas para reduzir para 100% o percentual a ser aplicado para encontrar o valor da multa de ofício qualificada. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Fl. 1249DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10183.004847/2005-39
Data da sessão: Thu Mar 26 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. Tendo contribuinte comprovado o atendimento dos requisitos legais, deve ser reconhecido seu direito à isenção das áreas de preservação permanente. ITR. VALOR DA TERRA NUA. SIPT. SISTEMA DE PREÇOS DE TERRAS. ILEGALIDADE. Não existe base legal para a utilização do SIPT como critério de seleção de contribuintes e arbitramento do Valor da Terra Nua, pois sua regulamentação somente ocorreu em 2002 e os critérios de avaliação nos quais deveria ser baseado foram revogados pela MP n° 2.18,3-56, de 24 de agosto de 2001. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. Para ser reconhecida para fins de exclusão da base de cálculo do ITR, a área de reserva legal, deve, além de ser reconhecida como de interesse ambiental pelo IBAMA/órgão conveniado, ou ter o protocolo do requerimento tempestivo do ADA, estar averbada em cartório á margem da matricula do imóvel. Recurso Voluntário em Parte.
Numero da decisão: 3102-000.080
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso quanto á área de reserva legal nos termos do voto do redator designado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Ribeiro Nogueira (Relator), Luciano Lopes de Almeida Moraes e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e por maioria de votos, em dar provimento ao recurso quanto á área de preservação permanente, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa e Mércia Helena Trajano D'Amorim votaram pela conclusão. Vencido o Conselheiro Corintho Oliveira Machado e por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso quanto ao VTN, nos termos do voto do relator. Designado para redigir o voto quanto á área de reserva legal o Conselheiro Ricardo Paulo Rosa.
Nome do relator: MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA

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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 10183,004847/2005-39 Recurso n° 136,290 Voluntário Acórdão n" 3102•00.080 — 1 n Câmara / 211 Turma Ordinária Sessão de 26 de março de 2009 Matéria Imposto Territorial Rural Recorrente AGROPECUÁRIA MUDANÇA LTDA. Recorrida DRJ-Campo Grande/MS ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR ITR„ ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE, Tendo contribuinte comprovado o atendimento dos requisitos legais, deve ser reconhecido seu direito à isenção das áreas de preservação permanente. ITR, VALOR DA TERRA NUA, SIPT. SISTEMA DE PREÇOS DE TERRAS, ILEGALIDADE. Não existe base legal para a utilização do SIPT como critério de seleção de contribuintes e arbitramento do Valor da Terra Nua, pois sua regulamentação somente ocorreu em 2002 e os critérios de avaliação nos quais deveria ser baseado foram revogados pela MP n° 2.18,3-56, de 24 de agosto de 2001. ÁREA DE RESERVA LEGAL, AVERBAÇÃO, OBRIGATORIEDADE. Para ser reconhecida para fins de exclusão da base de cálculo do ITR, a área de reserva legal, deve, além de ser reconhecida como de interesse ambiental pelo IBAMA/órgão conveniado, ou ter o protocolo do requerimento tempestivo do ADA, estar averbada em cartório á margem da matricula do imóvel. Recurso Voluntário em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso quanto á área de reserva legal nos termos do voto do redator designado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Ribeiro Nogueira (Relator), Luciano Lopes de Almeida Moraes e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e por maioria de votos, em dar provimento ao recurso quanto á área de preservação permanente, nos termos do voto do relatar. Os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa e Mércia Helena Trajano D'Amorim votaram pela conclusão. Vencido o Conselheiro Corintho Oliveira Machado e por unanimidade de votos, em :1\./)CikluC Ma celo Ribeiro Nogueira - Relator EDITADO EM: asa - Redator Designado dar provimento ao recurso quanto ao V'TN, nos termos do voto do relator. Designado para redigir o voto quanto á área de reserva legal o Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, '1M12A-Gcs2_. é ciaReleraWrano Dmorim — Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mércia Helena Trajano Damorim, Ricardo Paulo Rosa, Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Marcelo Ribeiro Nogueira, Beatriz Veríssimo de Sena, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando. Relatório O presente recurso voluntário versa sobre crédito tributário lançado em procedimento fiscal, relativo ao ITR, acrescido de juros de mora e de multa por informação inexata na Declaração do 1TR, do ano de 2002, no valor total de R$ 1.075.663,15, referente ao imóvel rural denominado Fazenda Mudança, conforme Auto de Infração de fls. 01 a 09. Este mesmo recurso já foi objeto de decisão deste Colegiado, que determinou a conversão do julgamento em diligência, na sessão de 17 de outubro de 2007, através da Resolução n° 302-01415, com a finalidade de que o delegado responsável pela unidade a que está submetido o contribuinte informasse a este Colegiada de onde foram extraídas as informações relativas ao valor da terra nua para a lavratura do auto de infração objeto deste processo, determinando ainda que, prestadas as informações, fosse aberta vista ao contribuinte para que este se manifestasse. As informações vieram às fls. 241/242, sendo que a conclusão extraída destas tem o seguinte teor: Para o município do imóvel rural em questão, apesar de solicitado às Secretarias de Agricultura Estadual e Municipal informações sobre o V1N para serem levados em consideração no estabelecimento do SIPT, não se conseguiu os valores dos órgãos públicos, Na hipótese de não serem fornecidos os preços de terras para um determinado município, nem pela Secretaria Estadual de Agricultura, nem pela Secretaria Municipal de Agricultura, tendo em vista o comando e a competência legal para a instituição do SIPT, nos termos do art. 14 da Lei n" 9.393, de 1996, a Receita Federal do Brasil disporá, para fins de lançamento de ofício do ITR, do preço médio do hectare obtido a partir dos valores informados nas Declarações do hnposto sobre a Propriedade Territorial Rural (DITR) pelo conjunto dos 2 Processo n° 10183 004847/2005-39 S3-C1T2 Acórdão n°3102-00.080 Fl.. 319 próprios contribuintes dos imóveis localizados em cada município. Esse entendimento consta da Nota Cosit 0330-02. 3, Conclusão: Informo, portanto, que os valores instituídos pela RFB para o SIPT, conforme Portaria SRF n. 447 de 28/03/02, para servir de base de arbitramento do VTINT e de Seleção Fiscal de contribuintes para o município de Aripuanã-MT nos exercícios de 2001 e 2002, foi a média dos VIN declarados pelos contribuintes do município de localização do imóvel rural para o exercício. Extrato do SIPT ,foi juntado oportunamente neste processo de autuação na folha e 15. O contribuinte se manifestou às fls. 273/280, aduzindo que comprovou a existência da reserva legal através do laudo técnico juntado e que o mesmo laudo indica claramente o Valor da Terra Nua, Os autos foram enviados ao antigo Terceiro Conselho de Contribuintes e fui designado como relatar do presente recurso voluntário, na forma regimental. Tendo sido criado o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pela Medida Provisória n° 449, de 0.3 de dezembro de 2008, e mantida a competência deste Conselheiro para atuar como relatar no julgamento deste processo, na forma da Portaria n° 41, de 15 de fevereiro de 2009, requisitei a inclusão em pauta para julgamento deste recurso. É o Relatório, Voto Vencido Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira, Relatar Entendo que o recurso é tempestivo e atende aos requisitos legais. Quanto às áreas de preservação permanente e utilização limitada, entendo que devem ser reconhecidas aquelas áreas que constam do ADA de fls. 315, confirmadas pelo Laudo de Avaliação de Imóveis Rurais apresentado pela recorrente (fls. 283/292), devidamente acompanhado do ART e assinado por engenheiro agrônomo, ou seja, respectivamente, 3,339,9 hectares e 27.999,8 hectares. No que se refere ao VTN, tenho as seguintes considerações para oferecer aos meus pares e voto: O STT tem como base legal, o disposto no parágrafo primeiro do artigo 14 da Lei n°9.393, de 19 de dezembro de 1996, cujo texto é o seguinte: Art. 14. No caso de falta de entrega do DIAC ou do DIAT, bem como de subavaliação ou prestação de informações inexatas, incorretas ou fraudulentas, a Secretaria da Receita Federal procederá à determinação e ao lançamento de oficio do imposto, considerando informações sobre preços de terras, constantes de sistema a ser por ela instituído, e os dados de área total, área 3 tributável e grau de utilização do imóvel, apurados em procedimentos de fiscalização, § 1° As informações sobre preços de terra observarão os critérios estabelecidos no art. 12, § 1°, inciso II da Lei n°8.629, de 25 de fevereiro de 1993, e considerarão levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios. § 2° As multas cobradas em virtude do disposto neste artigo serão aquelas aplicáveis aos demais tributos federais. (grifos acrescidos) Por sua vez, o referido inciso 11 do parágrafo primeiro do artigo 12 da Lei n° 8,629, de 25 de fevereiro de 1993, tinha o seguinte texto: Art. 12. Considera-se justa a indenização que permita ao desapropriado a reposição, em seu património, do valor do bem que perdeu por interesse social § 1° A identificação do valor do bem a ser indenizado será feita, preferencialmente, com base nos seguintes referenciais técnicos e mercadológicos, entre outros usualmente empregados: I - valor das benfeitor ias úteis e necessárias, descontada a depreciação conforme o estado de conservação; - valor da terra nua, observados os seguintes aspectos.' a) localização do imóvel; b) capacidade potencial da terra; c) dimensão do imóvel. § 2° Os dados referentes ao preço das benfeitorias e do hectare da terra nua a serem indenizados serão levantados junto às Prefeituras Municipais, órgãos estaduais encarregados de avaliação imobiliária, quando houver, Tabelionatos e Cartórios de Registro de Imóveis, e através de pesquisa de mercado. Ocorre que, o inciso 11 do parágrafo primeiro acima foi REVOGADO pela MP n° 2,183-56, de 24 de agosto de 2001, a qual deu novo texto ao artigo 12, com o seguinte comando: Art.12,Considera-se justa a indenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e acessões naturais, matas e florestas e as benfeitorias indenizáveis, observados os seguintes aspectos (Redação dada Medida Provisória n°2.183-56, de 20011 1-localização do imóvel; (Incluído dada Medida Provisória n° 2.183-56, de 2001) II-aptidão agrícola; (Incluído dada Medida Provisória n° 2.183- 56, de 20012 111-dimensão do imóvel; (Incluído dada Medida Provisória n° 2,183-56, de 2001) 4 Processo n° 10183.004847/2005-39 S3-C1T2 Acórdão n '3102-00.080 FI 320 IV-área ocupada e ancianidade das posses, (Incluído dada Medida Provisória n°2.183-56. de 2001) V-funcionalidade, tempo de uso e estado de conservação das benfeitorias, (Incluído dada Medida Provisória n' 2.183-56, de 20011 § 1 oVerificado o preço atual de mercado da totalidade do imóvel, proceder-se-á à dedução do valor das benfeitorias indenizáveis a serem pagas em dinheiro, obtendo-se o preço da terra a ser indenizado em TDA. (Redacão dada Medida Provisória n°2.183-56. de 2001) PoIntegram o preço da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de vegetação natural, não podendo o preço apurado superar, em qualquer hipótese, o preço de mercado do imóvel. (Redação dada Medida Provisória n' 2.183- 56, de 2001) §3o0 Laudo de Avaliação será subscrito por Engenheiro Agrônomo com registro de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART, respondendo o subscritor, civil, penal e administrativamente, pela superavaliaçã o comprovada ou fraude na identificação das informações. (Incluído dada Medida Provisória n°2.183-56, de 20011 Observe-se que os critérios que antes eram tratados no inciso II passaram a constar do próprio caput do artigo, entretanto foram modificados (aparentemente para melhor adequar tal comando às necessidades da desapropriação e sua justa indenização). Portanto, não existindo mais na lei os critérios objetivos para a apuração do preço da terra, que vem sendo aplicado como sinônimo de VTN, não me parece ser possível a utilização do SrPT para contestar o VTN declarado pelo contribuinte. Depois de 2001, não há base legal para o SIPT, pois esta foi revogada pela Medida Provisória n° 2.183-56/2001, conforme visto acima, o que pode inclusive ser conhecido de oficio por este relator. Como o SIPT só foi regulamentado em 2002, através da Portaria SRF n° 447, de 28 de março de 2002, nunca houve a indispensável base legal que autorizasse a coleta e o armazenamento dos dados que o compõem, sua utilização como critério de seleção de contribuintes para fiscalização ou como base para o questionamento dos valores declarados por estes mesmos contribuintes ou ainda como base para o arbitramento do VTN, como ocorreu no presente caso. Entendo ainda que para o período anterior a agosto de 2001, como é o caso em tela, mesmo que não consideremos os argumentos acima, que considero suficientes para afastar a aplicação do SIPT a este caso, deve ser exigido da fiscalização, elementos suficientes a comprovar que foram atendidos, na valoração dos imóveis e na alimentação dos dados no SIPT, os critérios de (a) localização do imóvel; (b) capacidade potencial da terra; e (c) dimensão do imóvel. Isto porque, como inexiste qualquer norma legal que exija das Unidades da Federação (especialmente não existe qualquer norma que obrigue as Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios a seguirem tais critérios de valoração nos levantamentos de que venham a realizar), cabe à Receita Federal do Brasil a observância destes critérios para a utilização desta, ou melhor, a RFB ao receber tais dados, deve se certificar que os mesmos foram colhidos com o atendimento dos critérios acima mencionados e o ônus da prova é da Fazenda, quanto à observância dos mesmos. Por fim, como no presente caso o SIPT foi alimentado somente com o valor do imóvel médio para aquela localidade entendo que tal procedimento viola critérios legais para a valoração, já que não considera no caso específico, isto é, ao utilizar uma média para avaliar todos os imóveis, a RFB deixou de considerar a localização, o potencial e dimensão de cada imóvel como critérios básicos previstos em lei, o que não pode ser aceito, Quanto à área de descanso, deixo de acolher a mesma, por entender que não há como localizá-la no imóvel, o que torna possível a sobreposição desta com qualquer das áreas isentas. Assim, VOTO por conhecer do recurso e dar-lhe provimento para reconhecer as áreas de preservação permanente e reserva legal de, respectivamente, 3.339,9 hectares e 27.999,8 hectares e afastar a glosa do VTN, devendo o imóvel ser valorado pelo valor declarado pelo contribuinte. áluu,g, W 01//ei j,t,t3 Marcelo Ribeiro Nogueira Voto Vencedor Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, Redator Designado Embora concorde apenas com a conclusão de que o Valor da Terra Nua, no caso concreto, não foi arbitrado segundo critérios definidos em Lei, divergindo quanto ao entendimento consignado na ementa de que não existe base legal para a utilização do SIPT como critério de seleção de contribuintes e arbitramento do Valor da Terra Nua, é apenas em relação às dimensões aceitáveis das áreas de reserva legal que meu entendimento tem o efeito de alterar o quantum do crédito exonerado, razão pela qual fui designado para relatar o voto apenas neste particular. Quanto a isso, entendo que a efetivação da isenção do Imposto para as áreas de reserva legal e de preservação permanente depende da observância dos preceitos contidos no Código Tributáio Nacional. O artigo 179 do Código Tributário Nacional trata do assunto. Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão, (grifei) § 1 - omissis 6 Processo if 10183,004847/2005-39 S3-C1T2 Acórdão n 03102_0O.080 F1, 321 § 2 - omissis Como é cediço, o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural tem filiação extra-fiscal, com a qual se lhe atribui finalidade mais ampla, superando a meramente arrecadatória, com vistas à utilização da propriedade particular em beneficio da coletividade. É exatamente esta a razão de desonerarem-se do pagamento do Imposto as áreas de reserva legal e de preservação permanente, entre outras. A Lei 6.938/81 e alterações posteriores, que "dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação", estabelece obrigações acessórias não somente para contribuinte do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, mas para as demais pessoas fisicas e jurídicas que se destinam a atividades capazes de interferir nas condições do meio. Art. 17 Fica instituído, sob a administração do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA; (Redação dada pela Lei n° 7.804, de 1989) - onds,sis II - Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, para registro obrigatório de pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a atividades potencialmente poluidoras e/ou à extração, produção, transporte e comercialização de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora, (Incluído pela Lei no 7.804, de 1989) Art. 17-B, Fica instituída a Taxa de Controle e Fiscalização Arnbiental - TCFA, cujo .fato gerador é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA para controle e .fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.- (Redação dada pela Lei n° 10.165, de 2000) Art. 17-C, É sujeito passivo da TCFA todo aquele que exerça as atividades constantes do Anexo VIII desta LeidRedação dada pela Lei n° 10.165, de 2000) § JO sujeito passivo da TCFA é obrigado a entregar até o dia 31 de março de cada ano relatório das atividades exercidas no ano anterior, cujo modelo será definido pelo IBAMA, para o fim de colaborar com os procedimentos de controle e fiscalização. (Redação dada pela Lei n° 10.165, de 2000) (grifei) ,§ 22 Os recursos arrecadados com a TCFA terão utilização restrita em atividades de controle e fiscalização anibiental, (Incluído pela Lei n° 11.284, de 2006) (grifei) Art. 17-0, Os proprietários rurais que se beneficiarem com redução do valor do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural 1TR, com base em Ato Declaratório Ambiental ADA, deverão recolher ao 1BAMA a importância prevista no item 3.11 7 do Anexo VII da Lei n 9960, de 29 de janeiro de 2000, a título de Taxa de Vistoria.(Redacão dada pela Lei n° 10.165, de 2000) § P-A. A Taxa de Vistoria a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder a dez por cento do valor da redução do imposto proporcionada pelo ADÁ fincluldo pela Lei n° 10.165, de 2000) § lA utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória.iRedação dada pela Lei n° 10.165, de 2000) O Decreto n° 4382, de 19 de setembro de 2002 (Regulamento do ITR), assim dispõe: "Art. 10. Área tributável é a área total do imóvel excluídas as áreas: 1- de preservação permanente; II — de reserva legal; § 4' - Q IBAMA realizará vistoria por amostragem nos imóveis rurais que tenham utilizado o ADA para os efeitos previstos no § 3' e, caso os dados constantes no Ato não coincidam com os efetivamente levantados por seus técnicos, estes lavrarão, de ofício, novo ADA, contendo os dados reais, o qual será encaminhado à Secretaria da Receita Federal, que apurará o ITR efetivamente devido e efetuará, de ofício, o lançamento da diferença de imposto com os acréscimos legais cabíveis", O que se depreende do texto legal é que a obrigatoriedade de apresentação do ADA para fins de redução do valor a pagar do ITR está inserida em um programa mais amplo de controle do uso dos recursos naturais disponíveis, no qual se previu, inclusive, nova fonte de recursos destinada ao financiamento da fiscalização ambiental. Sem a obtenção do ADA na data da ocorrência do fato gerador do Imposto (prazo alargado por atos normativos da Secretaria da Receita Federal), um requisito definido em lei como necessário para a concessão do favor, entendo que o contribuinte não pode usufruir da isenção, por não cumprir e não satisfazer os requisitos e condições ao tempo em que efetivou a declaração do ITR revisada pela fiscalização, estando tal exigência, sem dúvida, em consonância com todo a lógica que alicerça a obrigatoriedade de apresentação desse documento, conforme antes demonstrado. Por outro lado, a averbação em cartório da área de reserva legal, trata-se de uma obrigação independente, destinada a gravar a propriedade com a restrição de uso, impedindo que sua destinação seja alterado por futuros compradores. A exigência de averbação consta do parágrafo 8° do artigo 16 da Lei 4,771/65 — Código Florestal. sç 8° A área de reserva legal deve ser averbada à margem da inscrição de matricula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, de desmembramento ou 8 Processo n° 10183 004847/2005-39 83-C11-2 Acórdão n° 3102-00.080 El 322 de retificação da área, com as exceções previstas neste Código, (Incluído pela Medida Provisória n° 2.166-67, de 2001) Desta forma, embora não veja nenhum prejuízo no fato de a averbação dar-se depois do fato gerador, mas até o momento admitido em lei para a apresentação das provas, não posso admitir a que a isenção seja mantida para áreas que não tenham sido objeto da regular averbação, O que se depreende dos autos é que apenas 50% da área de declarada pelo contribuinte como-sendo de reserva legal atendia a determinação acima transcrita, Diante destas circunstâncias não vejo outra solução se não a de recursar a parte excedente, razão por que VOTO POR. NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário em relação às áreas declaradas como de reserva legal não averbadas em cartório \ ) i1 ' fl ')..) 1 _, Áiedd \ sa — 1 6 \ 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Terceira Seção 1" Câmara Processo n° : 10181004847/2005-39 Interessado(a) : AGROPECUÁRIA MUDANÇA LTDA TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3' do art. 81 anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto ao CARF, a tomar ciência do Despacho. Brasília, 13 de dezembro de 2010 Chefe da Primeira Câmara da Terceira Seção Ciente, com a observação abaixo: ) Apenas com Ciência ) Com Recurso Especial ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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10475013 #
Numero do processo: 10711.731751/2013-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2009 PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES. TEMPESTIVIDADE. DIFERENÇAS. Nos termos da Súmula CARF nº 186, a retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66. MULTA ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Nos termos da Súmula Vinculante CARF nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, o qual é regido pelo Decreto nº 70.235/72, e não pela Lei nº 9.873/1999. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA. Nos termos da Súmula Vinculante CARF nº 174, o lançamento de multa por descumprimento de obrigação acessória submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN. CONTROLE ADUANEIRO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ E DO CARF. Nos termos da Súmula Vinculante CARF nº 126, aprovada pela 3ª Turma da CSRF em 03/09/2018, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. O agente de carga ou agente de navegação (agência marítima), bem como qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas, para efeitos de responsabilidade pela multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/66. REVOGAÇÃO DE PENALIDADES. RETROATIVIDADE BENIGNA. As obrigações acessórias e a penalidade previstas no art. 45 da IN RFB nº 800/2007, revogado pela IN RFB nº 1473/2014, possuem assento no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/66, recepcionado pela Constituição Federal com status de lei, não podendo ser revogadas por meio de Instrução Normativa, conforme jurisprudência pacífica do STJ.
Numero da decisão: 3402-011.597
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações de ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares de decadência, prescrição intercorrente, nulidade da autuação e ilegitimidade passiva e, no mérito, dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-011.595, de 20 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 10711.726382/2013-65, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lázaro Antônio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luís Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO

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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-06-04T13:06:30Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-06-04T13:06:30Z; Last-Modified: 2024-06-04T13:06:30Z; dcterms:modified: 2024-06-04T13:06:30Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-06-04T13:06:30Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-06-04T13:06:30Z; meta:save-date: 2024-06-04T13:06:30Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-06-04T13:06:30Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-06-04T13:06:30Z; created: 2024-06-04T13:06:30Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 51; Creation-Date: 2024-06-04T13:06:30Z; pdf:charsPerPage: 1820; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-06-04T13:06:30Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10711.731751/2013-31 ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 20 de março de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE SEA SKY LOGÍSTICA DE TRANSPORTE INTERNACIONAL LTDA RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2009 PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES. TEMPESTIVIDADE. DIFERENÇAS. Nos termos da Súmula CARF nº 186, a retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66. MULTA ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Nos termos da Súmula Vinculante CARF nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, o qual é regido pelo Decreto nº 70.235/72, e não pela Lei nº 9.873/1999. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA. Nos termos da Súmula Vinculante CARF nº 174, o lançamento de multa por descumprimento de obrigação acessória submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN. CONTROLE ADUANEIRO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ E DO CARF. Nos termos da Súmula Vinculante CARF nº 126, aprovada pela 3ª Turma da CSRF em 03/09/2018, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Fl. 204DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 2 MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. O agente de carga ou agente de navegação (agência marítima), bem como qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas, para efeitos de responsabilidade pela multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/66. REVOGAÇÃO DE PENALIDADES. RETROATIVIDADE BENIGNA. As obrigações acessórias e a penalidade previstas no art. 45 da IN RFB nº 800/2007, revogado pela IN RFB nº 1473/2014, possuem assento no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/66, recepcionado pela Constituição Federal com status de lei, não podendo ser revogadas por meio de Instrução Normativa, conforme jurisprudência pacífica do STJ. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações de ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares de decadência, prescrição intercorrente, nulidade da autuação e ilegitimidade passiva e, no mérito, dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-011.595, de 20 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 10711.726382/2013-65, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lázaro Antônio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luís Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 205DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 3 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil. Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: penalidade cabe ao transportador; incípios constitucionais; -se aplicar o disposto no art. 112 do CTN; A Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil julgou improcedente a Impugnação. Foi exarado Acórdão com a seguinte Ementa: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. É cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ, apresentou Recurso Voluntário. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: ADMISSIBILIDADE Fl. 206DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 4 O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche parcialmente as demais condições de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento apenas em parte. DAS PRELIMINARES DE DECADÊNCIA E DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Alega o recorrente que, no caso em questão, a pretensão punitiva da Administração Pública Federal foi alcançada pela prescrição intercorrente supostamente prevista na Lei nº 11.457/2007, em artigo 24, verbis: 2.PRELIMINARES: 2.a DA PRESCRIÇÃO QUE NECESSARIAMENTE SE OPERARÁ, E DA DECADÊNCIA: Ao ler o auto de infração, se vê que claramente que os fatores geradores ocorreram em torno de 21.08.2008 e 17.08.2008, e a lavratura do auto de infração se deu no dia 11.07.2013. A recorrente foi devidamente intimada em 15.08.2013, em face disso apresentamos a impugnação em, tempestivamente. Após apresentarmos a impugnação em questão, a mesma fora julgada improcedente pelo órgão Autuante, no qual fomos intimados da decisão em 03.12.2020, ou seja, da apresentação da impugnação até o julgamento realizado pelo presente órgão Autuante, passaram-se exatamente 07 sete anos e 4 meses, ou seja, não foi observado o lapso temporal de 05 anos. Em face disso estamos diante uma prescrição intercorrente, não sendo cabível que o julgamento de uma impugnação possa ficar infinitamente pendente a julgamento, sem observar o lapso temporal. Conforme e Lei de nº 11.457/2007- que trata de matéria exclusivamente administrativa tributária Federal menciona em seu art. 24: Art. 24 – É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. Quando o julgamento administrativo demora mais de um ano entre a data da impugnação e o julgamento final, pode ocorrer a prescrição intercorrente. No presente processo administrativo a decisão da CARF, ocorreu a mais de sete anos após a data da impugnação, sendo ignorado o preceito legal imposto pela Lei nº 11.457/2007 e a Constituição Federal, pois fica caracterizada a prescrição intercorrente. Fl. 207DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 5 Podemos notar claramente tal previsão no próprio art. 5º inciso LXXVIII da Constituição Federal, dentro das garantias individuais conferidas que tem por finalidade garantir a segurança ao direito de propriedade vejamos: (...) A jurisprudência dos tribunais pátrios já vem reconhecendo também preceitos relacionados à DECADÊNCIA, vejamos abaixo: (...) Conclui-se, portanto, que qualquer processo administrativo resultante de autuação tributária deve ser concluído em prazo razoável, aplicando-se na demora a prescrição intercorrente. Ninguém pode ser obrigado a sujeitar-se aos abusos do fisco, quando tem direito a ver a sua situação definida em prazo determinado. (...) Portanto caracterizada a prescrição, apenas resta ao órgão Autuante a extinção da presente multa, devendo assim o presente Recurso ser julgado procedente afastando tal cobrança. Entretanto, em relação à decadência, observo que o assunto já está sumulado neste Conselho: Súmula CARF nº 174 (Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021) Lançamento de multa por descumprimento de obrigação acessória submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 9101-003.235, 9101-001.923, 1302-004.162, 9101- 003.786, e 101-96.451. Tendo em vista que os fatores geradores ocorreram em 21/08/2008 e 17/09/2008, e a lavratura do auto de infração se deu no dia 11/07/2013, com ciência em 17/07/2013, não há que se falar em decadência do direito da Fazenda Nacional constituir o crédito (o qual somente ocorreria em 31/12/2013). Quanto à questão que versa sobre a possibilidade de aplicar a prescrição intercorrente no processo administrativo tributário, regido pelo Decreto nº 70.235/72, esta também já está pacificada neste Conselho através da Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 208DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 6 Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202- 07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/05/1998 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003. O caso em julgamento trata da aplicação da prescrição intercorrente em processo de exigência de multa “aduaneira”, prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei nº 37/66. A principal (mas não única) ratio decidendi (tese jurídica) constante nos precedentes da Súmula Vinculante CARF nº 11 é que, se a exigibilidade do crédito em discussão está suspensa, também se encontra suspensa a fluência do prazo prescricional. Este fundamento deriva do comando legal do art. 151, inciso III, da Lei nº 5.172/66 (CTN), c/c o art. 174 do mesmo diploma legal: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) (...) Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Apesar de falar na suspensão do crédito “tributário”, como seu inciso III se refere às “reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo”, mesmo os créditos “não tributários”, porém sujeitos às regras estabelecidas no microssistema processual do Decreto nº 70.235/72, têm sua exigibilidade suspensa na pendência de algum recurso. Logo, todos os créditos em discussão no âmbito do processo administrativo fiscal, mesmo que não sejam referentes a tributos (caso de créditos constituídos para cobrança de medidas compensatórias e/ou Fl. 209DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 7 direitos antidumping, que são créditos de origem não-tributária), pelo fato de estarem submetidos ao rito processual estabelecido pelo Decreto nº 70.235/72, ficam com sua exigibilidade suspensa, ao mesmo tempo que também se encontra suspensa a fluência do prazo prescricional. Este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça - STJ: i) RECURSO ESPECIAL nº 1.113.959/RJ, publicação em 11/03/2010, Relator Ministro LUIZ FUX: EMENTA (...) 3. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência de prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica. (...) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Prima facie, conheço do recurso especial pela alínea "a", do permissivo constitucional quanto à alegada violação aos arts. 535, I e II, 82 e 499, do CPC, arts. 151, III, 155, 174 e 179, §2°,do CTN. (...) Sobre a ocorrência da prescrição administrativa dos créditos, extrai-se do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte excerto, verbis: (...) Dessume-se, assim, que o Tribunal a quo entendeu pela inocorrência da prescrição intercorrente na via administrativa, mantendo o crédito tributário. Realmente, o Código Tributário Nacional, acerca da constituição do crédito tributário, assim determina: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o Fl. 210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 8 montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." Em relação ao dies a quo do prazo prescricional, o Codex Tributário estabelece: "Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva." Com efeito, a constituição definitiva do crédito tributário (lançamento) dá- se concomitantemente com a notificação do contribuinte (auto de infração), salvante os casos em que o crédito tributário origina-se de informações prestadas pelo próprio contribuinte (DCTF e GIA, por exemplo). Todavia, o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado pelo auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica. Destarte, considerando-se que, no lapso temporal que permeia o lançamento e a solução administrativa não corre nem o prazo decadencial, nem o prescricional, ficando suspensa a exigibilidade do crédito até a notificação da decisão administrativa, exsurge, inequivocamente, a inocorrência da prescrição. ii) AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL nº 2.076.156-SP. Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 03/06/2022: No que trata da alegada negativa de vigência ao art. 1º, §1º, da Lei n. 9.873/1999, o Tribunal Regional, na fundamentação do aresto vergastado, assim firmou seu entendimento (fls. 453): Por sua vez, a demora na tramitação do processo administrativo fiscal não implica a preclusão do direito da União (Fazenda Nacional) de constituir definitivamente o crédito tributário, instituto esse não previsto no Código Tributário Nacional (REsp 53.467/SP). Conforme já se manifestou o E. STJ, o tempo decorrente entre a notificação do lançamento fiscal e a decisão final da impugnação ou do recurso administrativo corre contra o contribuinte que, mantida a exigência fazendária, responderá pelo débito originário acrescido dos juros e da correção monetária. Não obstante o crédito tributário esteja constituído, apresentada impugnação na via administrativa, o crédito não pode ser cobrado, restando suspensa a exigibilidade (art. 151, inc. III, do CTN), Fl. 211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 9 razão pela qual também não se pode cogitar na ocorrência da prescrição intercorrente. Consoante se verifica dos excertos reproduzidos do aresto recorrido, com acerto o Tribunal Regional ao afastar a incidência da prescrição intercorrente à lide, porquanto, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, “o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 11.3.2010). Confira-se os seguintes julgados: (...) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, §4º, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial, implicando, ainda, na majoração da verba honorária recursal em mais R$200,00 (duzentos reais). iii) AgInt no PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA nº 1382-RS, Relator Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Julgamento em 03/04/2023: VOTO (...) Ademais, durante o trâmite do recurso administrativo, fica suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN, motivo pela qual o prazo prescricional para a propositura da execução fiscal somente se inicia com a notificação do resultado do recurso administrativo, na forma do disposto no art. 174 do CTN. Sobre o tema, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que "o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo Fl. 212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 10 fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (REsp 1.113.959/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 11/3/2010). (...) Também não se evidencia que houve afronta ao art. 24 da Lei 11.457/2007, pois, embora ultrapassado o prazo de 360 dias para a administração tributária concluir o processo administrativo, não ocorre a prescrição intercorrente para cobrança do crédito tributário ante a ausência de previsão de norma específica. A propósito, cito o Seguinte julgado: (...) Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 289/293 e indefiro o pedido de tutela provisória. iv) RECURSO ESPECIAL 651.198/RS, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, julgamento em 21/06/2007: EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE JULGAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 174, DO CTN. 1. "A exegese do STJ quanto ao artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional, é no sentido de que, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se admite aduzir suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas, sim, um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio. (...) Conseqüentemente, somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, razão pela qual não há que se cogitar de prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal. (REsp 485738/RO, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.09.2004, e REsp 239106/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 24.04.2000)..." (REsp 734.680/RS, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 1º/8/2006). 2. Recurso Especial provido. (...) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Assiste razão ao recorrente. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, na hipótese em que houver impugnação administrativa do lançamento tributário, não há que se falar em curso do prazo de prescrição ou de decadência, tendo em vista a não constituição definitiva do crédito. O termo inicial do prazo Fl. 213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 11 prescricional, nesses casos, é a data da notificação do contribuinte sobre o resultado do julgamento do recurso pela autoridade administrativa: v) RECURSO ESPECIAL nº 1.604.412/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgamento em 27/06/2018: EMENTA RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. CABIMENTO. TERMO INICIAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR-EXEQUENTE. OITIVA DO CREDOR. INEXISTÊNCIA. CONTRADITÓRIO DESRESPEITADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 947 do CPC/2015 são as seguintes: 1.1 Incide a prescrição intercorrente, nas causas regidas pelo CPC/73, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída do art. 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. 1.2 O termo inicial do prazo prescricional, na vigência do CPC/1973, conta- se do fim do prazo judicial de suspensão do processo ou, inexistindo prazo fixado, do transcurso de um ano (aplicação analógica do art. 40, § 2º, da Lei 6.830/1980). (...) 1.4. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição. (...) Com efeito, deve-se ter em mente que a prescrição intercorrente é meio de concretização das mesmas finalidades inspiradoras da prescrição tradicional, guarda, portanto, origem e natureza jurídica idênticas, distinguindo-se tão somente pelo momento de sua incidência. Por isso, não basta ao titular do direito subjetivo a dedução de sua pretensão em juízo dentro do prazo prescricional, sendo-lhe exigida a busca efetiva por sua satisfação. Noutros termos, é imprescindível que o credor promova todas as medidas necessárias à conclusão do processo, com a realização do bem da vida judicialmente tutelado, o que, além de atender substancialmente o interesse do exequente, assegura também ao devedor a razoabilidade imprescindível à vida social, não se podendo albergar no direito nacional a vinculação perpétua do devedor a uma lide eterna. Fl. 214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 12 Destarte, a prescrição intercorrente, tratando-se em seu cerne de prescrição, tem natureza jurídica de direito material e deve observar os prazos previstos em lei substantiva, em especial, no Código Civil, inclusive quanto a seu termo inicial. (...) Como o Código de Processo Civil em vigor não estabeleceu prazo para a suspensão, cabe suprir a lacuna por meio da analogia, utilizando-se do prazo de um ano previsto no art. 265, § 5º, do Código de Processo Civil e art. 40, § 2º, da Lei 6.830/80. Caso o juízo tivesse fixado prazo para a suspensão, a prescrição seria contada do fim desse prazo, após o qual caberia à parte promover o andamento da execução. (...) Sublinha-se ainda que tal conclusão guarda perfeita simetria com a disciplina amplamente reconhecida no que tange às demais causas interruptivas. Assim, não é suficiente ao credor a realização do protesto cambial, por exemplo, para se alçar o título protestado ao restrito e excepcional espaço de direitos imprescritíveis. Ao contrário, embora restabelecido o prazo integral em razão da interrupção da prescrição, o título prescreverá normalmente. Não se olvida, entretanto, que, em se tratando de processo judicial, cujo trâmite é acentuadamente longo – apesar do esforço por assegurar uma duração razoável –, não seria legítimo se impor ao credor o ônus dessa demora. Todavia, se, por um lado, deve-se salvaguardar o interesse do credor que promove a ação e dá andamento regular ao processo, no quanto lhe cabe, por outro, também não se pode abandonar o devedor, mantendo sobre ele a ameaça constante de um processo paralisado ad eternum. (...) Nesse turno, não se ignora que o Código Civil de 2002, além de positivar a eticidade e as condutas laterais de boa fé objetiva, fortaleceu o princípio da não surpresa, passando-se a exigir de forma mais veemente a coerência nos comportamentos das partes. Esses valores, extraídos de uma visão humanista, que deslocou o centro do direito civil do patrimônio para o ser humano, também se espraiou para a conduta "endoprocessual", conforme as diretrizes adotadas pelo atual Código de Processo Civil. Assim, os deveres de retidão e cooperação são impostos à comunidade jurídica como consequência da tutela da confiança também nos atos processuais praticados. (...) Aliás, no âmbito da execução fiscal, em que o instituto vem sendo largamente aplicado com espeque em lei especial, esta Corte Superior, por intermédio de sua Primeira Seção, tem entendido de forma pacífica que é Fl. 215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 13 indispensável a prévia intimação da Fazenda Pública, credora naquelas demandas, para os fins de reconhecimento da prescrição intercorrente. A propósito: (...) Destarte, para o eventual reconhecimento de ofício da prescrição intercorrente, em ambos os textos legais - tanto na LEF como no novo CPC - prestigiou-se a abertura de prévio contraditório, não para que a parte dê andamento ao processo, mas para assegurar-lhe oportunidade de apresentar defesa quanto à eventual ocorrência de fatos impeditivos, interruptivos ou suspensivos da prescrição. Portanto, frisa-se, não para promover, extemporaneamente, o andamento do processo. (...) VOTO-VISTA O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO: Cinge-se a controvérsia a definir se, para o reconhecimento da prescrição intercorrente, é imprescindível a intimação do credor, bem como a garantia de oportunidade para que dê andamento ao processo paralisado por prazo superior àquele previsto para a prescrição da pretensão executiva. (...) A Terceira Turma entende ser desnecessária a prévia intimação do credor para dar andamento ao feito, tendo o prazo da prescrição intercorrente início automático após a suspensão do processo. No entanto, em atenção ao princípio do contraditório, antes da decretação da prescrição intercorrente, deve ser dada a oportunidade ao credor para demonstrar a ocorrência de causas interruptivas ou suspensivas da prescrição intercorrente. A Quarta Turma, por sua vez, entende que para a decretação da prescrição intercorrente é indispensável a prévia intimação do credor para dar prosseguimento ao feito após o fim de sua suspensão, sem a qual não começará a correr o prazo prescricional. (...) Por fim, em atenção ao princípio do contraditório e ao princípio da não surpresa, o credor só deverá ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição intercorrente. Caso contrário, se perpetuará o feito, porque não mais haverá ensejo ao reconhecimento de tal prescrição. Fl. 216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 14 Nessas condições, rogando vênia à divergência, acompanho o Relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, determinando o retorno dos autos para o atendimento do devido processo legal. O Supremo Tribunal Federal também já foi instado a se manifestar sobre o tema da suspensão da exigibilidade do crédito e a consequente suspensão da prescrição, no julgamento do RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO nº 1.277.843/SP, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgamento em 24/07/2020: DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 5, fl. 21): (...) No apelo extremo (Vol. 8, fl. 10), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou os artigos 5°, XXXVI, LIV e LV; 30, I e II; 48, XIII; e 192, da CF/1988. Alega, em síntese, a prescrição do crédito tributário, bem como que não foram preenchidos os requisitos da Certidão de Dívida Ativa. (...) É o relatório. Decido. (...) Além disso, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso do banco recorrente, aos seguintes fundamentos (Vol. 5, fl. 22 – Vol. 6, fls. 1-3): (...) No que tange a prescrição, reporto-me quanto ao decidido pelo E. Magistrado, onde também adoto como razões para decidir: “(...). Nos termos do artigo 173, CTN, o prazo quinquenal decadencial para constituição do crédito começou a contar a partir de 01.01.1998, de modo que só seria alcançado em 31.12.2002. Contudo, in casu, a autuação foi lavrada, encerrando o procedimento fiscal e concluindo o ato de lançamento, com a constituição do crédito, em março de 2002, antes, portanto, de superado o prazo decadencial quinquenal, que só seria alcançado, como visto, no final daquele ano de 2002. Na sequência, a partir de então, março de 2002, iniciou-se a contagem do prazo prescricional, também quinquenal, artigo 174, CTN, mas, que ficou suspenso ab initio por conta da interposição de defesa administrativa. E enquanto não encerrada a instância administrativa, não se deu contagem alguma de prazo prescricional, até porque suspensa a exigibilidade do crédito, artigo 151, III, CTN. Só depois de encerrado o processo administrativo é que a Fl. 217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 15 contagem do prazo prescricional passou a ter início. Observa-se que é completamente irrelevante o tempo de duração do processo administrativo, já que isso não produz qualquer efeito em favor do contribuinte, nem extingue o crédito tributário em discussão. É que, nessas hipóteses, a prescrição não está em curso, a exigibilidade está suspensa e não há previsão legal para a alegada prescrição administrativa intercorrente. Com efeito, durante a tramitação do processo administrativo instaurado pela interposição de defesa do contribuinte, enquanto ela não for definitivamente julgada, não corre prescrição alguma, sendo que a prescrição administrativa intercorrente não tem qualquer previsão legal. Por isso, o decurso de prazo do processo administrativo ou o tempo de sua duração não implica em prescrição alguma. A prescrição intercorrente só se dá no curso do processo judicial e depois de seu ajuizamento, não antes e muito menos em sede administrativa. Pouco importa, portanto, e é de todo irrelevante, qual foi o tempo de duração do processo administrativo ou o tempo decorrido para o julgamento da defesa administrativa, contado desde sua interposição, pois tal circunstância não dá azo a qualquer prescrição do crédito tributário, ausente para tanto qualquer previsão própria no CTN, como se fazia de rigor para a acolhida dessa tese. Na espécie dos autos, a conclusão do processo administrativo, com o indeferimento da defesa do contribuinte e a manutenção da autuação fiscal, se deu em meados de 2014, mesmo ano em que a execução foi ajuizada e em que se proferiu o despacho inicial, fls. 04, a interromper o curso da prescrição, Lei Complementar Federal n. 118/2005, já vigente quando do ajuizamento, irrelevante a data do fato gerador da obrigação tributária. Nesse diapasão, não se operou qualquer prescrição, nem se extinguiu o crédito por conta do decurso de tempo”. (...) Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO. O instituto da prescrição (sendo a prescrição intercorrente uma espécie, que se diferencia apenas pelo momento em que pode ocorrer, conforme REsp nº 1.604.412/SC, colacionado alhures) é do Direito Civil, e as considerações feitas sobre esse instituto nas decisões do STJ e do STF tem validade geral. O próprio art. 110 do CTN já cuida de manter a coesão e unidade do Direito: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Fl. 218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 16 Observe-se que não existem, como já dito acima, dois institutos jurídicos distintos, a “prescrição” e a “prescrição intercorrente”. O Código Penal, apesar de prever a prescrição intercorrente, como é de amplo conhecimento, não cita o adjetivo “intercorrente”. Aliás, a própria Lei nº 9.873/99, que se utiliza como suposta base legal para tentar atrair a incidência da prescrição intercorrente para o presente caso, fala apenas em “prescrição”: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) A suspensão e a interrupção são questões tão relevantes para o instituto da prescrição, que mesmo no Direito Penal, por exemplo, há previsão específica para ambas (Suspensão, art. 116; Interrupção, art. 117), conforme consta do Código Penal: TÍTULO VIII DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Extinção da punibilidade Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) IV - pela prescrição, decadência ou perempção; (...) Causas impeditivas da prescrição Fl. 219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 17 Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - enquanto o agente cumpre pena no exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Causas interruptivas da prescrição Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007). V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) Na verdade, a “suspensão do processo” ou da “exigibilidade do crédito”, seja no rito do processo administrativo fiscal (Decreto nº 70.235/72), no da execução judicial fiscal (Lei nº 6.830/80), no processo administrativo “geral” (Lei nº 9.784/99), nas execuções comuns (Lei nº 13.105/2015 – CPC), ou no Direito Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40), suspende automaticamente o curso do prazo prescricional. Vale o mesmo para os casos de “interrupção da prescrição”. Basta verificar que, nos precedentes do STJ e do STF, colacionados alhures, existem decisões no âmbito de quase todos estes ritos processuais. Fl. 220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 18 Neste mesmo sentido é o entendimento pacífico da doutrina, conforme Nestor Duarte, em Código Civil Comentado, coordenador Ministro Cezar Peluso, 4ª ed., 2010, págs. 143/144: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (...) Assentando que a ação é direito público subjetivo de pedir a prestação jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF), a prescrição não mais pode ser compreendida naqueles termos, mas deve ser conceituada como a perda da exigibilidade do direito pelo decurso do tempo. Não é o direito que se extingue, apenas sua exigibilidade. (...) Para que se configure a prescrição são necessários: a) a existência de um direito exercitável; b) a violação desse direito (actio nata); c) a ciência da violação do direito; d) a inércia do titular do direito; e) o decurso do prazo previsto em lei; e f) a ausência de causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo. Esta é a mesma posição de Paulo de Barros Carvalho em sua obra Curso de Direito Tributário, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012: 9. PRESCRIÇÃO Com o lançamento eficaz, quer dizer, adequadamente notificado ao sujeito passivo, abre-se à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para que ingresse em juízo com a ação de cobrança (ação de execução). Fluindo esse período de tempo sem que o titular do direito subjetivo deduza sua pretensão pelo instrumento processual próprio, dar-se-á o fato jurídico da prescrição. A contagem do prazo tem como ponto de partida a data da constituição definitiva do crédito, expressão que o legislador utiliza para referir-se ao ato de lançamento regularmente comunicado (pela notificação) ao devedor. (...) O instituto da prescrição já espertou vários estudos importantes para a dogmática jurídica brasileira. Antônio Luiz da Câmara Leal, numa investigação clássica, arrola quatro elementos integrantes do conceito, ou quatro condições elementares da prescrição: 1ª) existência de uma ação exercitável (actio nata); 2ª) inércia do titular da ação pelo seu não exercício; 3ª) continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo; 4ª) ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional. Fl. 221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 19 No entanto, o que se propõe no Recurso Voluntário é que o puro e simples transcorrer do tempo acarrete, de forma inexorável, a prescrição intercorrente, como se não existissem causas impeditivas (interruptivas e suspensivas) da sua fluência. O segundo fundamento encontrado nos precedentes da Súmula Vinculante CARF nº 11 diz respeito à impossibilidade de declarar a prescrição intercorrente sem a demonstração inequívoca da inércia do autor, conforme acórdãos nº 202-07.929 e 203-02.815, que afastam a prescrição intercorrente por ser “Inadmissível, em face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos”. Nesse mesmo sentido, decisão do STJ no julgamento do REsp nº 1.102.431/RJ, Relator Ministro LUIZ FUX, Publicação no DJe em 01/02/2010, realizado sob o rito dos Recursos Repetitivos, vinculante para este Conselho: EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. 1. O conflito caracterizador da lide deve estabilizar-se após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário. 2. A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106/STJ. (Precedentes: AgRg no Ag 1125797/MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 16/09/2009; REsp 1109205/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 29/04/2009; REsp 1105174/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 09/09/2009; REsp 882.496/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 26/08/2008; AgRg no REsp 982.024/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 08/05/2008) Fl. 222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 20 3. In casu, a Corte de origem fundamentou sua decisão no sentido de que a demora no processamento do feito se deu por culpa dos mecanismos da Justiça, verbis: "Com efeito, examinando a execução fiscal em apenso, constata-se que foi a mesma distribuída em 19/12/2001 (fl.02), tendo sido o despacho liminar determinando a citação do executado proferido em 17/01/2002 (fl. 02 da execução). O mandado de citação do devedor, no entanto, somente foi expedido em 12/05/2004, como se vê fl. 06, não tendo o Sr. Oficial de Justiça logrado realizar a diligência, por não ter localizado o endereço constante do mandado e ser o devedor desconhecido no local, o que foi por ele certificado, como consta de fl. 08, verso, da execução em apenso. Frustrada a citação pessoal do executado, foi a mesma realizada por edital, em 04/04/2006 (fls. 12/12 da execução). (...) No caso destes autos, todavia, o fato de ter a citação do devedor ocorrido apenas em 2006 não pode ser imputada ao exequente, pois, como já assinalado, os autos permaneceram em cartório, por mais de dois anos, sem que fosse expedido o competente mandado de citação, já deferido, o que afasta o reconhecimento da prescrição. (...) 5. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. A tese firmada neste julgamento, e que deve ser obrigatoriamente seguida por este CARF, é a seguinte: A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. (Tema Repetitivo 179) A tese firmada neste julgamento também é de observância obrigatória no presente caso pois seu objeto é a “prescrição intercorrente”, que nada mais é do que “a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo”. o que impõe sua aplicação ao processo administrativo, no qual a Fazenda Nacional, sendo parte na lide (sujeito ativo da relação jurídico- tributária), não pode ser confundida com os órgãos julgadores do Ministério da Economia, sob os quais não possui qualquer influência, não sendo possível que a Fazenda Nacional determine o momento de julgamento do recurso administrativo, muito menos o seu resultado, que Fl. 223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 21 inúmeras vezes lhe é desfavorável. Seria causa de nulidade absoluta, inclusive, caso se pudesse confundir, no mesmo órgão, a posição processual de “parte” e de “julgador”. Uma vez inaugurado o rito processual do Decreto nº 70.235/72, com a apresentação da Impugnação, essas figuras processuais precisam estar claramente delimitadas, conforme determina o LIVRO III do Código de Processo Civil, que trata “DOS SUJEITOS DO PROCESSO”. Não por outro motivo os acórdãos nº 202-07.929 e 203-02.815 literalmente decidem pela necessidade de comprovar a omissão das “autoridades preparadoras”, distinguindo-as claramente das “autoridades julgadoras”. Em decisão recente, no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 929.024/RJ (AREsp), Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, publicação em 02/03/2021, o STJ manteve esse entendimento sobre a prescrição intercorrente: Verifico que, restituídos os autos, o Tribunal de origem, a partir do detido exame das provas dos autos, insusceptíveis de reexame do âmbito do recurso especial (Súmula 7/STJ), afastou, fundamentadamente, as alegações de inércia do autor da ação, demonstrando, de outra parte que a demora na citação do réu decorreu dos mecanismo inerentes do Poder Judiciário e, principalmente, da conduta do próprio réu que contribuiu para dificultar a tramitação do processo. Nesse sentido, as seguintes passagens do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 407-409): (...) A prescrição é, por definição, o convalescimento da lesão de direito pelo decurso do tempo, em razão da inércia de seu titular. No caso concreto, apesar da inegável demora na citação do espólio réu, não se vislumbrou inércia por parte do condomínio credor, sendo a tardança decorrente de subterfúgios adotados pelo devedor, bem como por entraves próprios do Judiciário. Como se pode observar, o processo, em momento algum, ficou por mais de cinco anos paralisado em virtude da falta de impulso pelo condomínio credor, o que afasta a possibilidade, inclusive, de reconhecimento da prescrição intercorrente. Dessa forma, observo que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação do STJ consolidada na Súmula 106, que tem o seguinte enunciado: Fl. 224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 22 Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. Observe-se que a Súmula 106 do STJ é aplicada tanto no processo de execução fiscal (REsp nº 1.102.431/RJ) quanto em execuções comuns, como esta acima transcrita, promovida por um condomínio. Digno de destaque também o fato deste julgamento fazer expressa referência, em sua fundamentação, à decisão exarada no julgamento do REsp nº 1.102.431/RJ, o qual, como dito, tem como caso concreto uma execução fiscal. Neste sentido, a posição unânime da doutrina, conforme Fredie Didier Jr. em sua obra CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, vol. 01, 19ª ed., 2017, pág. 164: 3.1.2. Desenvolvimento do processo por impulso oficial A segunda parte do art. 2º também ratifica a tradição do processo civil brasileiro: uma vez instaurado, o processo desenvolve-se por impulso oficial, independentemente de novas provocações da parte. Algumas observações são necessárias. (...) d) A regra é importante, ainda, para a solução do problema da prescrição intercorrente, que é aquela que se concretiza durante a tramitação do processo. Como o processo deve desenvolver-se por impulso oficial, se a demora do processo for imputada à má-prestação do serviço jurisdicional, a prescrição intercorrente não poderá ser conhecida - n. 106 da súmula do STJ: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". Da mesma forma, Nestor Duarte, em Código Civil Comentado, coordenador Ministro Cezar Peluso, 4ª ed., 2010, págs. 157/158: Interrompida a prescrição, recomeça da data do ato que a interrompeu, mas se a interrupção se der em processo judicial o reinicio se dará do último ato neste praticado. O Código atual não repetiu o art. 175 do Código de 1916, de modo que, mesmo extinto sem apreciação do mérito ou anulado o processo, a interrupção da prescrição se terá dado. Se, porém, no curso do processo o autor deixar de praticar ato que lhe competia, deixando-o paralisado voluntariamente, por tempo idêntico ou superior ao do prazo prescricional, dar-se-á a prescrição intercorrente. Fl. 225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 23 A prescrição intercorrente, na execução fiscal, pode ser reconhecida de ofício, na conformidade do § 4º, do art. 40, da Lei n. 6.830, de 22.09.1980, acrescentado pela Lei n. 11.051, de 29.12.2004. Mesmo pensamento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO, 17ª ed., 2018, págs. 734/735, 1919/1921: Prescrição intercorrente. Culpa exclusiva do beneficiado. Não ocorre prescrição intercorrente quando o retardamento foi por culpa exclusiva da própria pessoa que dele se beneficiaria (STJ, 1.ª T., REsp 21242-3-SP, rel. Min. Garcia Vieira, v.u., j. 10.6.1992, DJU 3.8.1992, p. 11260). (...) Prescrição intercorrente. Falta de bem penhorável. Não se consuma a prescrição intercorrente se o credor não deu causa ao não andamento da execução, quando, por exemplo, não existe bem penhorável do devedor (JTACivSP 106/252). V. CPC 921. Prescrição intercorrente. Inexistência no direito processual civil. A prescrição intercorrente existe apenas no direito processual do trabalho, inexistindo no direito processual civil (JTACivSP 108/367). (...) A jurisprudência do STJ acabou se consolidando no sentido de que a prescrição intercorrente é possível no direito processual civil, bastando que se comprove que houve inércia do exequente na persecução da satisfação do crédito. Esse entendimento acabou sendo adotado no CPC 921, que trata da suspensão da execução e menciona expressamente a possibilidade de reconhecimento da prescrição intercorrente nesse caso. V. tb. LEF 40 §§ 4.º e 5.º, acrescentados, respectivamente, pelas L 11051/04 e 11960/09, sobre prescrição intercorrente na execução fiscal. Prescrição intercorrente. Não indicação de bens à penhora. Não ocorre a prescrição quando a culpa pelo não andamento da execução é do devedor, que não indicou bens à penhora, notadamente quando poderia tê-los indicado (JTACivSP 105/43). V. CPC 774 V e 921. Prescrição intercorrente. Suspensão do processo. O prazo de prescrição intercorrente não corre durante a suspensão do processo (STJ, 3.ª T., REsp 11614-SP, rel. Min. Dias Trindade, v.u., j. 23.8.1991, DJU 16.9.1991, p. 12636). V. CPC 921. (...) # 9. Casuística: I) Recursos repetitivos e repercussão geral: (...) Fl. 226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 24 Prescrição intercorrente. Reserva de lei complementar para dispor sobre prescrição. Possui repercussão geral a discussão sobre o marco inicial da contagem do prazo de que dispõe a Fazenda Pública para localizar bens do executado, nos termos do LEF 40 § 4.º (STF, RE 636562-SC [análise da repercussão geral], j. 22.4.2011, DJUE 1.12.2011). (...) Prescrição intercorrente. Intimação. Consoante a jurisprudência desta Corte, é necessária a intimação pessoal do autor da execução para o reconhecimento da prescrição intercorrente (STJ, 4.ª T., EDclREsp 1407017- RS, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 6.2.2014, DJUE 24.2.2014). V. CPC 921 § 5.º e o item anterior. (...) Prescrição intercorrente. Reconhecimento. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não ocorre prescrição intercorrente se a parte não deu causa à paralisação do feito (STJ, 1.ª T., REsp 1388682-RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17.12.2013, DJUE 24.2.2014). Examinemos, abaixo, uma hipotética situação na qual: (i) existisse previsão legal de prescrição intercorrente do processo administrativo fiscal (efetivamente não existe, como já afirmou o Ministro Luiz Fux no REsp nº 1.113.959/RJ); e (ii) não existisse previsão de suspensão da exigibilidade dos créditos. Caso a DRJ (1ª instância julgadora administrativa), por exemplo, determinasse à autoridade preparadora a realização de uma diligência, seja para efetuar cálculos, analisar outros documentos fiscais que se entenda necessários, visitar in loco instalações de uma empresa para verificar sua real existência, proceder à coleta de amostras para realização de perícia técnica, ou qualquer outra providência necessária antes de proferir uma decisão, e a unidade preparadora, seja ela uma DRF (Delegacia da Receita Federal) ou uma Alfândega/Inspetoria, não cumprisse tal determinação, deixando o processo paralisado por mais de 3 anos, aí sim, poderia se cogitar da prescrição intercorrente. Vale ressaltar que são muito comuns as solicitações de diligência feitas tanto pelas DRJs quanto pelo CARF às unidades preparadoras da Secretaria da Receita Federal. Por outro lado, nesta mesma situação hipotética, devemos ter em conta que a unidade preparadora pode agir em prazo razoável, intimando o contribuinte/recorrente sobre alguma atuação que ele deva realizar, como fornecer documentos ou fornecer amostras para uma perícia técnica, e este Fl. 227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 25 contribuinte não agir de forma diligente, pedindo sucessivas prorrogações de prazo e/ou retardando a conclusão da diligência. Observe-se que, nesta situação, a demora na conclusão do procedimento fiscal não pode ser imputada à autoridade preparadora, e não haveria que se falar em prescrição intercorrente. Este também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, já há muito consolidado: a) RE nº 101.094/SP, Relator MINISTRO MOREIRA ALVES, publicação em 10/08/1984: 2. Trata-se de execução por título extrajudicial, cuja suspensão se dá sempre quando o devedor a ataca por meio de embargos, e isso porque, como acentua CELSO NEVES (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, 2a. ed., págs. 287/288, Rio de Janeiro, 1977) , ao comentar o artigo 745: (...) No caso, aliás, os embargos se fundam na inexigibilidade do título, que é uma das hipóteses que, mesmo em se tratando de execução por título judicial, a suspendem (art. 741, II, do CPC). Suspensa a execução pela ação de cognição que é a natureza jurídica desses embargos, não há evidentemente que se pretender que aquela - a execução suspensa - sofra os efeitos de prescrição intercorrente pela demora desta, em que o autor é o executado-embargante e o réu o exequente-embargado, e demora que, ou resulta de inação do embargante, ou da prática de ato judicia1, corno sucedeu no caso presente. E nem há que se pretender que o embargado, que é o réu, tenha o dever de promover reclamação por demora na prestação jurisdicional requerida pelo embargante, que, no mínimo, também teria esse dever, e por não o ter cumprido se beneficiaria com a prescrição intercorrente do processo judicial suspenso. É da natureza mesma das coisas que, enquanto um processo está suspenso, por força da lei e em favor do réu, não corra, com relação àquele, prescrição intercorrente devida à demora na ação que o suspendeu e que foi proposta por este. Durante a suspensão não correm prazos, até porque - como preceitua o artigo 266 do CPC – é defeso praticar qualquer ato processual. Não tem sentido, portanto, pretender-se que ocorra prescrição intercorrente de processo que está legalmente suspenso, e isso em virtude de inércia na ação que acarretou aquela suspensão. E, ainda que assim não se entendesse, na espécie - como bem salientou o voto vencido na apelação - a demora não resultou de inércia do embargado- exequente, pois: Fl. 228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 26 “...a prescrição intercorrente pressupõe a inércia do autor, permitindo por ato seu a paralisação do feito. No caso, nada cabia à exequente diligenciar. O retardamento decorreu de falta do juiz, em cujo poder ficaram os autos por mais de cinco anos, ensejando mesmo apuração de responsabilidade funciona1" (fls. 62). b) RE nº 82.069/SP, Relator MINISTRO ALDIR PASSARINHO, publicação em 05/08/1983: EMENTA: - Prescrição Intercorrente. Paralisação do feito por culpa que não cabe ao autor. Não é de se aplicar a prescrição intercorrente a ação em andamento se a paralisação do feito é de ser debitada ao Cartório. Oferecida ao autor oportunidade para replicar e, no particular, omitindo-se ele, devem os autos, após o decurso do prazo para tal manifestação, ir conclusos ao Juiz, para prosseguimento, pois ao magistrado cabe a direção do processo para lhe assegurar rápido andamento (art. 112 do CPC de 1939, então vigente). O ato da parte era meramente instrutório sob a forma de alegação, não podendo ser considerada a omissão em praticá-lo obstativa do andamento da lide. Divergência pretoriana reconhecida: RE 73.331 (in RTJ 67/169). Recurso extraordinário conhecido e provido. (...) A mim parece que, no caso, não é de ser considerada caracterizada a prescrição intercorrente. Esta, a meu ver, só é de ser dada existente quando o andamento do feito tenha sido paralisado por omissão, por parte do autor, de algum ato processual necessário ao seu prosseguimento. (...) De qualquer sorte, tendo determinado o Juiz que o autor se manifestasse em réplica, e este não o tendo feito, no prazo, apenas, no particular, veio a incidir preclusão, não se podendo alegar que o processo ficara paralisado por culpa do autor, posto que deste não dependia qualquer providência para seu prosseguimento. É que, transcorrido o prazo concedido para a réplica, com ou sem ela, deveriam os autos ter sido conclusos ao Juiz, pois a este cabe a direção do processo para lhe assegurar rápido andamento (art. 112 do CPC de 1939). No caso, o ato da parte seria meramente instrutório sob a forma de alegação, segundo a classificação de Moacyr Amaral Santos (Direito Processual Civil, 1º vol., 3ª ed., pág. 325), não podendo ser considerado obstativo do andamento da lide. Não havia qualquer obrigação para o autor em oferecer réplica. (...) Fl. 229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 27 Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento, a fim de que, afastado o óbice da prescrição intercorrente, voltem os autos ao C. Tribunal "a quo", para prosseguimento do julgamento. c) RE nº 99.963/RJ, Relator MINISTRO ALFREDO BUZAID, publicação em 01/07/1983: (...) O caso concreto tem una particularidade, que o singulariza: os autos foram retirados do cartório por pessoa não identificada, sendo ilegível a assinatura que consta do livro de carga (fls. 1.826). Em razão disso não se pode imputar ao autor, ora recorrido, a responsabilização pela paralisação do feito por três anos mais ou menos. É indispensável, para caracterizar a prescrição intercorrente, que se prove que a desídia cabe exclusivamente à parte, que deu causa à paralisação do processo. Neste sentido decidiu a Egrégia Segunda Turma, em 10-IX-73, no recurso extraordinário n. 73.331, de que foi Relator o eminente Ministro Antônio Neder: “A prescrição intercorrente pressupõe diligência que deva ser cumprida pelo autor da causa, isto é, algo de indispensável ao andamento do processo, e que ele deixe de cumprir em todo o curso do prazo prescricional”. (RTJ, 67/169) Feita essa análise doutrinária e jurisprudencial, fácil concluir que há evidente coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi da Súmula Vinculante CARF nº 11, exame necessário para identificar um caso de distinguish, conforme a lição do professor Fredie Didier: (i) no caso concreto em análise, o crédito em discussão está com a sua exigibilidade suspensa e não pode ser cobrado nem executado pela Fazenda Nacional; e (ii) o Recorrente não identificou qualquer omissão ou desídia por parte da Fazenda Nacional que tenha acarretado a paralisação do processo. A fundamentação da referida Súmula CARF nº 11, como já analisado neste voto à exaustão, é: (i) a suspensão da exigibilidade do crédito, que acarreta a suspensão da prescrição; (ii) a não comprovação de omissão/inércia por parte da Fazenda Nacional que tenha implicado a paralisação do processo administrativo; e (iii) a inexistência de previsão legal. Tais fatos jurídicos são completamente independentes da natureza do crédito, sendo irrelevante se o crédito é tributário ou não-tributário. Importa apenas verificar se este se encontra com a sua exigibilidade suspensa. Inclusive, existem precedentes específicos em relação a “multas aduaneiras” no Tribunais Regionais Federais (TRF): Fl. 230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 28 a) TRF da 3ª REGIÃO, Apelação Cível nº 5006270-94.2022.4.03.6100, Relator Des. Fed. NERY JÚNIOR, Julgamento em 09/05/2023: V O T O A presente ação foi ajuizada com o escopo de declarar a inexigibilidade da multa aduaneira decorrente do auto de infração apurado no Processo Administrativo – PAF n.º 11128.730286/2013-64. Extrai-se dos autos que a autora, ora apelante, foi autuada com fulcro no art. 107, IV, alínea "e", do Decreto-lei n.º 37/66 (com redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833/03), por "não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar" na forma e prazo estabelecido pela SRFB. Em face da sentença que julgou improcedente a demanda inicial, a autora interpôs recurso de apelação em que, em síntese, retoma as razões rechaçadas no julgado de origem. Deveras, pugna pela anulação da multa aplicada com fundamento na prescrição intercorrente do processo administrativo fiscal; na vedação ao bis in idem, alegando ter havido múltipla penalização sobre um mesmo fato gerador e na exclusão da penalidade em virtude da denúncia espontânea. Tais razões não prosperam. - Da ausência de previsão legal para a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. De início, no que concerne à prescrição da pretensão punitiva no tocante à infração destes autos, urge salientar que o Decreto nº 70.232/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, não prevê hipótese de prescrição intercorrente, e tampouco estabelece um prazo específico para a conclusão do processo. Sendo assim, na ausência de previsão legal, não há base para o reconhecimento da prescrição intercorrente administrativa. A hipótese de prescrição intercorrente administrativa prevista na Lei nº 9.873/99 não se aplica ao contencioso administrativo de natureza fiscal, por conta do princípio da especialidade. De fato, a supracitada norma traz previsão expressa no sentido de que suas disposições não se aplicam aos processos e procedimentos de natureza tributária (art. 5º da Lei nº 9.873/99). Por oportuno, vale mencionar que o prazo consignado pelo art. 24, da Lei nº 11.457/07 também não prevê como consequência para a sua inobservância a extinção do crédito em exame. Ademais, conforme já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, o tempo decorrente entre a notificação do lançamento fiscal e a decisão final Fl. 231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 29 da impugnação ou do recurso administrativo corre contra o contribuinte, que, mantida a exigência fazendária, responderá pelo débito originário acrescido de juros e de correção monetária. Assim, não obstante o crédito tributário esteja constituído, apresentada impugnação na via administrativa, o crédito não pode ser cobrado, ficando com a exigibilidade suspensa (art. 151, inc. III, do CTN) até decisão final na via administrativa, razão pela qual também não se pode cogitar da ocorrência da prescrição intercorrente. Referido entendimento restou sumulado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, que, no âmbito de suas atribuições e partindo de reiterados acórdãos paradigmas (...), editou a Súmula CARF nº 11, trazendo determinação expressa no sentido de que “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”. (...) Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação. b) TRF da 4ª REGIÃO, Apelação Cível nº 5007235-48.2019.4.04.7200/SC, Relator Des. Fed. EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Julgamento em 16/05/2023: RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta por FIRST S/A em face de sentença prolatada pelo Juízo Federal da 3ª VF de Florianópolis que julgou improcedente o pedido para que fosse reconhecida a nulidade dos Autos de Infração contidos no Processo Administrativo nº 10983.722370/2011-44 e 10983.721009/2012-37. (...) Especificamente quanto aos lançamentos fiscais, defende que a aplicação da pena de perdimento por ocultação do real comprador exige que seja demonstrada a existência de dano ao erário, na forma do art. 23, inciso V, §1º, do Decreto-lei nº 1.455/76. Afirma que o caso em apreciação enquadra-se no conceito de "“ocultação inocente”, em que há uma regularidade na distribuição dos bens importados aos compradores no mercado interno, especificamente se se considerar a especificidade dos produtos – preformas PET –, que no Brasil são adquiridos pelas poucas empresas envasadoras de bebidas que atuam no país". Discorre a respeito da forma de atuação da empresa na importação de preformas PET, o que justificaria a forma como as operações eram realizadas. (...) VOTO (...) Fl. 232DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 30 2. Mérito 2.1 Prescrição intercorrente O prazo de prescrição em matéria tributária é regulado pelo art. 174 do CTN, sendo inaplicável o prazo de 03 (três) anos previsto no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.783/99, norma especial vinculada ao processo administrativo em geral. Com efeito, dispõe o art. 5º da Lei n. 9.783/99 que "o disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". E nem poderia ser diferente, porquanto o regramento que rege a prescrição no âmbito tributário, necessariamente, deve ser veiculado no ordenamento jurídico por meio de lei complementar, nos termos do art. 146, inciso III, alínea "b", da CF/88, não havendo como sobrepor tal barreira para se admitir que lei ordinária venha disciplinar a matéria. Após a notificação do lançamento, não corre prazo de decadência ou prescrição até que se confirme o crédito tributário pelo decurso do prazo para impugnação, pela decisão do recurso administrativo ou pela revisão ex officio do lançamento. Assim, desde a primeira impugnação pelo contribuinte até a decisão final do processo administrativo, não flui o prazo decadencial ou prescricional, pois suspensa está a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, inc. III, CTN). Estando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, inexoravelmente, permanece também suspenso o curso de prescrição, não havendo como se cogitar de se iniciar prazo de prescrição em intervalos isolados dentro do período integral de tramitação do processo administrativo. Nesse sentido, prevê a Súmula 622 do STJ: A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial. Ademais, o art. 174 do CTN é taxativo no sentido de que o prazo prescricional para a ação de cobrança do crédito tributário somente se inicia a contar "da data da sua constituição definitiva". Daí que é impossível criar prazo prescricional nos intervalos do período integral de tramitação. Tal entendimento é plenamente aplicável à cobrança de multa decorrente de infração à legislação aduaneira (descumprimento de obrigação tributária acessória, na forma do art. 113, §§2º e 3º do CTN), uma vez configurada a natureza tributária da verba. Fl. 233DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 31 Nesse sentido, o entendimento das Turmas da 1ª Seção desta Corte: TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA. Não há falar em prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, por ausência de previsão legal específica. Precedente desta Corte. (TRF4, AC 5027600-55.2021.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator ADRIANE BATTISTI, juntado aos autos em 15/02/2023) TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA. Não há falar em prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, por ausência de previsão legal específica. Precedente desta Corte. (TRF4, AC 5008605- 74.2019.4.04.7002, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 29/11/2022) TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA. AGENTE MARÍTIMO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. INEXIGIBILIDADE. 1. Não há falar em prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, por ausência de previsão legal específica. Precedente desta Corte. 2. A multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, não se aplica ao agente marítimo. Precedente desta Corte na sistemática do art. 942 do CPC. (TRF4, AC 5001498-87.2021.4.04.7008, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 24/10/2022) TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA. Não há falar em prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, por ausência de previsão legal específica. Precedente desta Corte. (TRF4, AC 5003519-07.2019.4.04.7008, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 15/07/2022) Não há que se falar, portanto, em prescrição intercorrente. c) TRF da 5ª REGIÃO, Apelação Cível nº 0804989-25.2021.4.05.8400, Relator Des. Fed. LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, Julgamento em 22/11/2022: 1. Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por RONALDO ANTUNES DE OLIVEIRA em face da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI e da FAZENDA NACIONAL, objetivando provimento jurisdicional que determine: a) a extinção do crédito fiscal pela ocorrência de caducidade e decadência ou a anulação do lançamento fiscal; b) alternativamente, 1 - a exclusão, do valor cobrado, das quantias relativas à multa e aos juros de mora, que totalizam R$ 59.694,94 (cinquenta e nove mil, seiscentos e noventa e quatro reais e noventa e quatro centavos) ou 2 - Fl. 234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 32 que não sejam cobrados juros de mora durante o período que excedeu o prazo de 360 dias, ou seja: de 15/abril/2015 até 27/novembro/2020; 3 - se mantido o crédito tributário, total ou parcialmente, que seja reconhecida a responsabilidade da litisconsorte PREVI, a quem a Fazenda Nacional deverá dirigir a cobrança. (...) 7. Esse Tribunal Regional Federal da 5ª Região já se manifestou sobre a inexistência de prescrição intercorrente administrativa no âmbito tributário, por entender que entre a notificação do lançamento tributário e a decisão final do processo administrativo-fiscal não há qualquer prazo extintivo, independentemente do período transcorrido, por estar suspensa a exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151, III, do CTN. Precedentes: (PROCESSO: 08017500520194058102, APELAÇÃO/ REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/08/2022) (PROCESSO: 08005875820224058401, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/09/2022); (AC - Apelação Cível - 5937030006305-28.2015.4.05.8300, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data 24/08/2018). (STJ - AgInt no REsp 1.796.684/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 03/10/2019). d) TRF da 5ª REGIÃO, Apelação Cível nº 0800587-58.2022.4.05.8401, Relator Des. Fed. CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Julgamento em 29/09/2022: 1. Apelação interposta pela Pessoa Física em face de sentença que extinguiu a ação, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC, quanto ao pedido de retificação da autuação para que o IRPF seja apurado pelo Regime de Competência, bem como julgou improcedente a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica ajuizada com o fito de desconstituir o crédito tributário originário da Autuação da Receita Federal do Brasil, referente à cobrança de Imposto de Renda Pessoa Física - IRPF em razão de recebimento de valores advindos de acordo em Reclamação Trabalhista. (...) 9. Sobre a prescrição intercorrente na seara Administrativa, a jurisprudência do STJ vem adotando o seguinte entendimento: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ATÉ DECISÃO FINAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. 1. No julgamento do Recurso Especial 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o Fl. 235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 33 entendimento de que o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento até seu julgamento, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal pela ausência de previsão normativa específica (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 11/03/2010). 2. Agravo interno não provido." (STJ - AgInt no REsp 1.796.684/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 03/10/2019). A prescrição, no rito processual do Decreto nº 70.235/72, por ser questão de direito material, está estabelecida na Lei nº 5.172/66 (CTN). A Constituição Federal determina, em seu art. 146, III, que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição: Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; O CTN, na parte disposta em seu Livro Segundo, foi recepcionado pela Constituição Federal com “status” lei complementar. Qualquer alteração em suas disposições sobre prescrição dependeria de lei complementar, não sendo este o caso da Lei nº 11.457/2007, que é lei ordinária. Não me parece que afastar a aplicação das regras do CTN com repercussão no rito do Decreto nº 70.235/72 para as chamadas “matérias eminentemente aduaneiras”, ou para os “créditos não-tributários” seja adequado, pois nesse caso também haveria que se afastar a regra do art. 151, III, do CTN, que determina a suspensão da exigibilidade do crédito. Assim sendo, tais créditos, independentemente da interposição de recursos administrativos, poderiam ser executados de imediato pela Procuradoria da Fazenda Nacional, a exemplo do que já ocorre sob o rito processual da Lei nº 9.784/99, onde não há previsão de suspensão da exigibilidade (por isso aplicável a prescrição intercorrente da Lei nº 9.873/99), exceto em casos bem específicos, nos quais exista justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação: Fl. 236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 34 Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. Além disso, carece de fundamento jurídico querer aproveitar o melhor das duas normas: se amparar no CTN para ter a exigibilidade do crédito suspensa, porém recusar a incidência das normas do CTN sobre prescrição, criando um impensável regime híbrido. Como dito pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do Recurso Especial nº 1.604.412/SC, já colacionado a esta declaração de voto, “a prescrição intercorrente, tratando-se em seu cerne de prescrição, tem natureza jurídica de direito material e deve observar os prazos previstos em lei substantiva, em especial, no Código Civil, inclusive quanto a seu termo inicial”. Mesmo que se entenda que a lei que prevê o direito material, no caso das “multas administrativas aduaneiras” e dos créditos “não-tributários”, não é o CTN (Lei nº 5.172/66), vejamos então o que diz sobre prescrição as leis substantivas que tratam dessas matérias: REGULAMENTO ADUANEIRO (DECRETO Nº 4.543/2002) CAPÍTULO III DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO Seção I Da Decadência (...) Seção II Da Prescrição Art. 671. O direito de ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos da data de sua constituição definitiva (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 140, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.472, de 1988, art. 4º, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 174). Parágrafo único. O direito de ação para cobrança do crédito da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins prescreve em dez anos contados da data de sua constituição definitiva (Decreto-lei nº 2.052, de 3 de agosto de 1983, art. 10, e Lei nº 8.212, de 1991, art. 46). (Incluído pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003) Fl. 237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 35 Art. 672. O prazo a que se refere o art. 671 não corre (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 141, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.472, de 1988, art. 4º): I - enquanto o processo de cobrança depender de exigência a ser satisfeita pelo contribuinte; ou II - até que a autoridade aduaneira seja diretamente informada pelo Juízo de Direito, Tribunal ou órgão do Ministério Público, da revogação de ordem ou decisão judicial que haja suspendido, anulado ou modificado a exigência, inclusive no caso de sobrestamento do processo. Art. 673. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição de tributo (Lei nº 5.172, de 1966, art. 169). LEI Nº 9.019/95 Art. 7º O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou subsídio. (...) § 6º Verificado o inadimplemento da obrigação, a Secretaria da Receita Federal encaminhará o débito à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, para inscrição em Dívida Ativa da União e respectiva cobrança, observado o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Da análise da legislação material é possível imediatamente concluir que não há previsão de prescrição intercorrente nestes diplomas legislativos. A prescrição está prevista, regulada, sendo sua incidência expressamente definida a partir da “data de sua constituição definitiva”, conforme art. 671 do Regulamento Aduaneiro (correspondente ao art. 140 do Decreto-lei nº 37, de 1966) ou de quando for “Verificado o inadimplemento da obrigação”, conforme art. 7º, § 6º da Lei nº 9.019/95. Diferente é a situação das multas ambientais, para as quais sua legislação de caráter material prevê expressamente a prescrição intercorrente no art. 21, § 2º, do Decreto nº 6.514/2008: Seção II Dos Prazos Prescricionais Art. 21. Prescreve em cinco anos a ação da administração objetivando apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, contada da data da Fl. 238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 36 prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado. § 1º Considera-se iniciada a ação de apuração de infração ambiental pela administração com a lavratura do auto de infração. § 2º Incide a prescrição no procedimento de apuração do auto de infração paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação. (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008). § 3º Quando o fato objeto da infração também constituir crime, a prescrição de que trata o caput reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. § 4º A prescrição da pretensão punitiva da administração não elide a obrigação de reparar o dano ambiental. (Incluído pelo Decreto nº 6.686, de 2008). Art. 22. Interrompe-se a prescrição: I - pelo recebimento do auto de infração ou pela cientificação do infrator por qualquer outro meio, inclusive por edital; II - por qualquer ato inequívoco da administração que importe apuração do fato; e III - pela decisão condenatória recorrível. Parágrafo único. Considera-se ato inequívoco da administração, para o efeito do que dispõe o inciso II, aqueles que impliquem instrução do processo. Art. 23. O disposto neste Capítulo não se aplica aos procedimentos relativos a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental de que trata o art. 17-B da Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981. De qualquer sorte, a própria Lei nº 9.873/99 traz norma expressa, em seu art. 5º, afastando a possibilidade de sua aplicação a processos e procedimentos de natureza tributária: Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Ao excepcionar “processos e procedimentos de natureza tributária”, a Lei nº 9.873/99 está se referindo diretamente ao Decreto nº 70.235/72, que é a única norma jurídica que se refere a “processos de natureza tributária” em âmbito federal. E ao tratar de “procedimentos tributários”, se refere claramente àqueles originados da competência privativa das autoridades administrativas especificadas no art. 142 do CTN: Fl. 239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 37 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Logo, a Lei nº 9.873/99 já cuida de deixar de fora de sua incidência os procedimentos tributários originados deste art. 142, ou seja, aqueles créditos constituídos através de lançamento efetuado pelos Auditores- Fiscais da Receita Federal. Imaginar que para estes créditos ditos provenientes de “multas aduaneiras” o procedimento aplicável não seria este equivaleria a dizer que todos os lançamentos foram realizados por autoridade incompetente. Em síntese, se o procedimento de constituição do crédito se originou do procedimento previsto no art. 142 do CTN, ou se está submetido ao rito processual do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar na aplicação da Lei nº 9.873/99, por expressa disposição do seu art. 5º. Se fosse a intenção do legislador que os créditos decorrentes das “multas administrativas aduaneiras” e os créditos de origem não-tributária (medidas/direitos compensatórias, salvaguardas e direitos antidumping) estivessem sujeitos à prescrição intercorrente, bastaria determinar que tais créditos fossem apurados segundo os ditames da Lei nº 9.784/99 (lei do processo administrativo geral). Todavia, observe-se que não foi esta a escolha do legislador. No Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 4.543/2002), em seu art. 684, c/c o art. 634, II, do mesmo diploma normativo, e c/c o art. 7º, § 5º, da Lei nº 9.019/95, restou determinado que estes créditos devem ser apurados segundo as regras processuais do Decreto nº 70.235/72: REGULAMENTO ADUANEIRO Art. 633. Aplicam-se, na ocorrência das hipóteses abaixo tipificadas, por constituírem infrações administrativas ao controle das importações, as seguintes multas (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 169 e § 6º, com a redação dada pela Lei nº 6.562, de 18 de setembro de 1978, art. 2º): (...) Art. 634. As infrações de que trata o art. 633 (Lei nº 6.562, de 1978, art. 3º): Fl. 240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 38 I - não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento; e II - serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em conformidade com o disposto no art. 684. (...) TÍTULO II DO PROCESSO FISCAL CAPÍTULO I DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO Art. 684. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-lei nº 822, de 1969, art. 2º, e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). Seção Única Do Processo de Determinação e Exigência das Medidas de Salvaguarda Art. 685. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às medidas de salvaguarda obedecerão ao disposto no art. 684. (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003) LEI Nº 9.019/95 Art. 7º O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou subsídio. (...) § 5º A exigência de ofício de direitos antidumping ou de direitos compensatórios e decorrentes acréscimos moratórios e penalidades será formalizada em auto de infração lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal, observado o disposto no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e o prazo de 5 (cinco) anos contados da data de registro da declaração de importação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Da mesma forma, o procedimento estabelecido para constituição e cobrança destes créditos foi o procedimento tributário (definido no art. 142 do CTN, como visto), conforme consta do art. 659 do Regulamento Aduaneiro e do art. 7º, § 1º, da Lei nº 9.019/95: REGULAMENTO ADUANEIRO LIVRO VII Fl. 241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 39 DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, DO PROCESSO FISCAL E DO CONTROLE ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO TÍTULO I DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CAPÍTULO I DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO Art. 659. Sempre que for apurada infração às disposições deste Decreto, sujeita a exigência de tributo ou de penalidade pecuniária, a autoridade aduaneira competente deverá efetuar o correspondente lançamento para fins de constituição do crédito tributário (Lei nº 5.172, de 1966, art. 142). LEI Nº 9.019/95 Art. 7º O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou subsídio. § 1º Será competente para a cobrança dos direitos antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, quando se tratar de valor em dinheiro, bem como, se for o caso, para sua restituição, a SRF do Ministério da Fazenda. Por fim, entendo que acreditar que poderia haver a suspensão da prescrição para créditos tributários e sua fluência para créditos não tributários é uma linha de raciocínio que não tem amparo no Direito. Se o rito processual é o mesmo, como poderiam coexistir regras antagônicas? Primeiro, uma regra que impede a Fazenda Nacional de cobrar, inscrever em Dívida Ativa da União, e executar seus créditos enquanto não estiver encerrado o processo, convivendo com outra que permite a fluência de prazo prescricional dentro deste mesmo processo; segundo, uma regra que suspende a prescrição do art. 174 do CTN, convivendo com outra que permite a fluência da prescrição estabelecida para ser aplicada no rito processual da Lei nº 9.784/99, que não regula o processo administrativo fiscal, pois já é regulado pelo Decreto nº 70.235/72; e terceiro, a convivência de duas regras que permitiriam a ocorrência de verdadeiras discrepâncias jurídicas. Vejamos um exemplo real. No julgamento do processo nº 10314.003979/2003-49, julgado na Sessão de 24/09/2020 (foi exarado o Acórdão nº 3401-008.262), a Fazenda Nacional cobrava: (i) diferença de Imposto de Importação e de IPI- vinculado; (ii) multa proporcional de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria classificada incorretamente na NCM/TEC (art. 636, inciso I, do Fl. 242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 40 Decreto nº 4.543/02) e (iii) multa por infração administrativa ao controle das importações decorrente de importação de mercadoria sem licença de importação (art. 633, inciso II, alínea “a”, do Decreto nº 4.543/02). Todos estes créditos se encontravam com exigibilidade suspensa, em decorrência da mesma base legal: art. 151, III, do CTN; e todos estavam sujeitos ao mesmo rito processual, estabelecido pelo Decreto nº 70.235/72. No entanto, pela tese apresentada, para os tributos II e IPI- vinculado, o processo prosseguiria normalmente, sem prescrição intercorrente, enquanto para as multas administrativas estaria fluindo este prazo prescricional, levando à extinção desta parcela do crédito. Tal situação me parece carecer de razoabilidade e de lógica processual (sem falar, obviamente, em todas as outras situações impeditivas, como inexistência de previsão legal, de comprovação de omissão por parte do sujeito ativo, etc). Nesse contexto, voto por rejeitar estas preliminares. DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA Alega o recorrente que pode ser beneficiada pelo instituto da denúncia espontânea, seguindo o principio da retroatividade benéfica, pois na época dos fatos essa instituição não era reconhecida para a multa de obrigação acessória. Afirma que as suposta infrações cometidas pela Recorrente ocorreram entre 21.08.2008 e 17.08.2008, mas somente em 11.07.2013 que houve a homologação do auto de infração, ou seja, quando da lavratura do auto, as informações já teriam sido prestadas e corrigidas na SISCOMEX CARGA. Logo, antes do início de qualquer ação fiscal, o que constituiria verdadeira denúncia espontânea, que isenta o transportador de qualquer penalização. Sustenta, ainda, que o art. 138 do CTN se aplica ao caso das multas do SISCARGA independente de se tratar de infração de natureza tributária ou administrativa. Neste aspecto, o § 2º do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/66, em sua atual redação, é claro ao dizer que a denúncia espontânea se aplica também a penalidades de natureza administrativa. No entanto, esta matéria já se encontra pacificada na instância administrativa, nos termos da Súmula Vinculante CARF nº 126, aprovada pela 3ª Turma da CSRF em 03/09/2018: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância Fl. 243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 41 dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 3102-001.988, de 22/08/2013; 3202-000.589, de 27/11/2012; 3402- 001.821, de 27/06/2012; 3402-004.149, de 24/05/2017; 3801-004.834, de 27/01/2015; 3802-000.570, de 05/07/2011; 3802-001.488, de 29/11/2012; 3802-001.643, de 28/02/2013; 3802-002.322, de 27/11/2013; 9303- 003.551, de 26/04/2016; 9303-004.909, de 23/03/2017. A matéria também se encontra consolidada no âmbito do Poder Judiciário, conforme jurisprudência pacífica do STJ. Trago como precedente o AgInt no AREsp 2.031.251/SP, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, julgamento em 02/08/2022: EMENTA ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE INFORMAÇÕES. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA AUTORA NÃO AFASTADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. O Tribunal de origem, no enfrentamento da matéria, asseverou: "A multa aplicada é motivada pelo descumprimento de prazo para a apresentação de informações/documentos eletrônicos por parte do responsável, estimulando o ente privado a observar um tempo mínimo para inserir dados em sistema de controle da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, pois estes são essenciais para o controle e a fiscalização preventiva das informações de cargas oriundas ou destinadas ao exterior. (...) No caso, a autora, ora apelante, não comprovou a exclusão de sua responsabilidade no fornecimento e alimentação das informações devidas, no prazo estabelecido pela SRFB. (...) Ao contrário do que entende a autora, ora apelante, não cumpridos os prazos regularmente estabelecidos para a prestação das informações sobre as cargas transportadas, legítima se mostra a imposição de multa pela autoridade fiscal" (fls. 410-417, e-STJ). 2. A instância de origem decidiu a questão com base no suporte fático- probatório dos autos, cujo reexame é inviável no Superior Tribunal de Justiça. 3. Ademais, verifica-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que "a denúncia espontânea não tem o efeito de Fl. 244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 42 impedir a imposição da multa por descumprimento de obrigações acessórias autônomas" (AgInt no AREsp 1.706.512/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/2/2021, DJe 26/2/2021). 4. Agravo Interno não provido. Nesse contexto, voto por negar provimento a este pedido. DA ALEGAÇÃO DE “INCABIMENTO” DE MULTA - RETIFICAÇÃO/ALTERAÇÃO CE MERCANTE Alega o recorrente que não praticou nenhuma conduta lesiva em relação ao Erário, pois prestou as informações no sistema de acordo com o previsto em lei. Portanto, em nenhum momento teria deixado de prestar as informações à Receita Federal ou prestadas fora do prazo estabelecido na IN 800/2007, o que houve no caso em apreço teria sido apenas uma alteração das informações que já constava no sistema Mercante. Para a correta análise desse argumento, vejamos o que consta da “descrição dos fatos”, no Auto de Infração (fl. 14): DOS FATOS A agência de carga Sea Sky Logística de Transporte Internacional LTDA, inscrita no CNPJ sob o n° 03.378.611/0001-66, também cadastrada junto ao Departamento do Fundo da Marinha Mercante - DEFMM - como agente desconsolidador, como se verifica nas telas impressas dos sistemas CNPJ e Mercante, constantes no Anexo I, a fls. 17 e 18, solicitou as retificações de dados discriminadas na planilha de Conhecimentos Eletrônicos, constante no Anexo II, a fls. 19, tendo sido gerado pelo sistema Mercante um número de protocolo respectivo para cada pleito, conforme telas do mesmo sistema, constantes no Anexo III, a fls. 20 a 25. A supracitada planilha elenca os dados referentes à atracação da embarcação no porto de destino do seu CE-Mercante Genérico respectivo - Rio de Janeiro/RJ – tais como o n° da escala respectiva, a data e a hora da atracação. Esse momento, por sua vez, estabeleceu o prazo limite para que a empresa Sea Sky Logística de Transporte Internacional LTDA solicitasse a alteração dos dados de sua responsabilidade de forma tempestiva, conforme disposto no art. 22, III e art. 50 da IN RFB n° 800, de 27/12/2007, com redação alterada pela IN RFB n° 899, de 29/12/2008. Outrossim, a mesma planilha oferece as informações referentes às solicitações de retificação, evidenciando o caráter intempestivo das mesmas com a indicação do n° de protocolo respectivo, data/hora de seu registro, seu status" de "Aprovada" (configurando o respectivo Fl. 245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 43 deferimento por parte da RFB), o nome e n° do CPF do funcionário responsável e o n° identificador do computador (IP) de onde se originou o pedido. Destarte, configura-se penalidade punível com multa no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), por deixar de prestar informação sobre a carga na forma e no prazo estabelecidos pela Receita Federal do Brasil, definida em cada solicitação de retificação deferida (aprovada) pela mesma, conforme o n° do protocolo respectivo, com base na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37, de 18/11/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833, de 29/12/2003. Conforme se verifica da exposição dos fatos pela Autoridade Fiscal, acompanhada dos documentos comprobatórios, o caso trata de informações prestadas tempestivamente e que foram posteriormente retificadas. São dados referentes à atracação da embarcação no porto de destino, tais como o n° da escala respectiva, a data e a hora da atracação, cujas solicitações obtiveram o “status de Aprovada”. Este Conselho já pacificou a questão sobre a retificação, fora do prazo, de informações prestadas tempestivamente, por meio da Súmula Vinculante CARF nº 186: A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 9303-010.294, 3302-003.637, 3401-008.661, 3301- 003.995 e 3201-007.106. Nesse contexto, voto por dar provimento ao pedido, cancelando integralmente a autuação. DA ALEGAÇÃO DE QUE A IMPUGNANTE NÃO PODE RESPONDER PELA MULTA IMPOSTA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA Alega o recorrente que o dever de prestar as informações indicadas na IN 800/2007 seria dever primário do transportador (dono do navio – por meio de seus escritórios no Brasil) e só subsidiariamente (caso o transportador não cumpra sua parte) é que o agente NVOCC deveria assumir essa responsabilidade. Sustenta que deve-se distinguir o papel de cada ente atuante na cadeia logística: exportador, importador, transportador, armador, agente NVOCC, Fl. 246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 44 freight forwarder, despachantes aduaneiros e agentes de carga na origem e no destino. Ocorre que a mesma Instrução Normativa nº 800/2007, define o conceito de “transportador” em seu art. 2º: CAPÍTULO I - DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Seção I - Das Definições e Classificações Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa define-se como: (...) V - transportador, a pessoa jurídica que presta serviços de transporte e emite conhecimento de carga; (...) IV - o transportador classifica-se em: a) empresa de navegação operadora, quando se tratar do armador da embarcação; b) empresa de navegação parceira, quando o transportador não for o operador da embarcação; c) consolidador, tratando-se de transportador não enquadrado nas alíneas “a” e “b”, responsável pela consolidação da carga na origem; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) d) desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíneas “a” e “b”, responsável pela desconsolidação da carga no destino; e (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional; V - o conhecimento de carga classifica-se, conforme o emissor e o consignatário, em: a) único, se emitido por empresa de navegação, quando o consignatário não for um desconsolidador; b) genérico ou master, quando o consignatário for um desconsolidador; ou c) agregado, house ou filhote, quando for emitido por um consolidador e o consignatário não for um desconsolidador; e Como se verifica, o autuado, sendo agente de carga, também é considerado no conceito técnico de “transportador”, para os efeitos previstos nesta Instrução Normativa. O recorrente confunde o conceito de “transportador” exclusivamente com o de “empresa de navegação”. Fl. 247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 45 Além disso, o art. 95 do Decreto-lei nº 37/66, c/c o art. 94 do mesmo diploma legal, determina que respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática: TÍTULO IV - Infrações e Penalidades CAPÍTULO I - Infrações Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. § 1º - O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei. § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Art. 95 - Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; II - conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes; III - o comandante ou condutor de veículo nos casos do inciso anterior, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignada a pessoa natural ou jurídica estabelecida no ponto de destino; IV - a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria. V - conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) VI - conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Lei nº 11.281, de 2006) Nesse contexto, voto por rejeitar esta preliminar de ilegitimidade passiva. Fl. 248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 46 DA ALEGAÇÃO DE RETROATIVIDADE BENÉFICA NO DIREITO ADMINISTRATIVO Alega o recorrente que, diante das controvérsias acerca do tema retificação/alteração de informações inseridas dentro do prazo, veio a ser revogado o artigo na IN RFB 800/2007 que trata do tema. A IN RFB 1473/2014 teria revogado o capitulo IV (artigo 45) da IN 800/07 que tratava das penalidades pela informação fora do prazo e alteração de informações no sistema SISCOMEX CARGA pelo transportador. Entretanto, as obrigações acessórias e penalidade previstas na referida IN RFB 800/2007, cujos dispositivos foram revogados pela IN RFB 1473/2014, possuem assento no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/66, recepcionado pela Constituição Federal com status de lei, não podendo ser revogadas por meio de Instrução Normativa: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; Logo, permanece aplicável a multa em comento. Nesse sentido, já decidiu o STJ: a) Recurso Especial nº 1.846.073/SP. Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Publicação em 08/06/2020: Cuida-se de recurso especial manejado por C.H. ROBINSON WORLDWIDE LOGISTICA DO BRASIL LTDA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, por unanimidade, deu provimento ao apelo da FAZENDA NACIONAL, resumido da seguinte forma: (...) 7. Além do caráter punitivo e repressivo no caso da ocorrência da infração, a multa também possui viés preventivo no que se refere à coerção sobre o comportamento dos participantes da cadeia de comércio exterior a fim de que prestem as informações em tempo hábil, contribuindo para o hígido e Fl. 249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 47 eficiente desempenho do poder de polícia estatal. Por esse motivo, o valor da multa estabelecido no patamar fixo de RS 5.000,00 (cinco mil reais) não se afigura desproporcional, tampouco possui caráter confiscatório, pois atende as finalidades da sanção. Precedentes. 8. Embora o Capítulo IV da IN 800/2007 tenha sido revogado pelo IN n.º 1.473/2014, conforme indicado pela apelante, a infração ainda subsiste, pois deriva diretamente da lei (art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei n.º 37/66, ainda em vigor), e não do ato infralegal invocado. 8. Em relação às infrações da legislação tributária por descumprimento de obrigações acessórias autônomas, não se aplica o instituto da denúncia espontânea (art. 138 do CTN). Precedentes do STJ. 9. No caso em exame, a infração consiste em deixar de prestar informações no prazo previsto na legislação. Ainda que as informações sejam prestadas posteriormente, a conduta, de todo modo, não terá respeitado o prazo legal, razão pela qual é inaplicável o instituto da denúncia espontânea na hipótese. Precedente da Terceira Turma. 10. Legítima a aplicação de quantas multas forem para cada conhecimento de carga que não tenha sido informado tempestivamente no Siscomex, o que não configura bis in idem, consoante remansosa jurisprudência desta C. Turma. 11. Embora a parte autora alegue que se trate de mera retificação de informações, é cediço que não foi realizada tempestivamente, conforme os fatos apurados pela autoridade fiscal. Por terem sido lançados dados incorretos no momento oportuno (até a atracação), apenas intempestivamente as informações exigidas passaram a constar no sistema, o que configurou a infração. (...) É o relatório. Passo a decidir. (...) A irresignação não merece acolhida. Da análise do acórdão recorrido verifica-se que as retificações das informações de carga da recorrente foram realizadas após o prazo de 48h previsto no art. 22 da Instrução Normativa – RFB n.º 800/2007, de modo que não há como afastar a aplicação da multa imposta com base no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/1966 que dispunha o seguinte: (...) Ressalte-se que, consoante análise realizada na origem, a solução proferida na Consulta Interna Cosit/RFB nº 2/2016, por excepcionar a aplicação da infração prevista na legislação nos casos de alteração ou retificação das Fl. 250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 48 informações já prestadas, comporta interpretação restritiva, e que extrai-se dos fundamentos do referido ato administrativo (item 11) que a solução proferida na Consulta se aplica às retificações que “podem ser necessárias no decorrer ou para a conclusão da operação de comércio exterior”, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ao registro inicial, não de mero erro ou negligência do operador ao inserir os dados no Siscomex. A não aplicação do instituto da denúncia espontânea na hipótese, conforme farta jurisprudência desta Corte, corrobora com a impossibilidade de afastamento da multa, mesmo diante de retificação do erro antes de procedimento administrativo de fiscalização, uma vez que a obrigação acessória de informação correta das cargas no prazo foi descumprida. Com efeito, a inserção do nova redação do § 2º no art. 102 do Decreto-Lei 37/1966, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, não alterou as razões de decidir da jurisprudência desta Corte, a qual entende que a denúncia espontânea não se aplica em caso de descumprimento de obrigação acessória autônoma. Nesse sentido: (...) Incide na espécie a Súmula 568/STJ, segundo a qual "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Pelo exposto, voto por negar provimento ao pedido do Recorrente. DA ALEGAÇÃO DE TOTAL AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À FAZENDA NACIONAL, À ORDEM TRIBUTÁRIA OU À ORGANIZAÇÃO PORTUÁRIA - DA APLICAÇÃO AO CASO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE Alega o recorrente que, se tivesse a intenção de descumprir alguma norma, teria realizado a desconsolidação da carga dias após atracação, o que caracterizaria a falta de interesse em contribuir com o sistema SISCARGA, o que não se enquadra neste caso, pois a recorrente teria supostamente prestado as informações em tempo hábil, e portanto não seria cabível a aplicação da multa no valor de R$5.000,00. Afirma, por essa razão, que invoca a aplicação ao caso dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade porque, à toda evidência, verbis, “o absurdo, a total ausência de razoabilidade e falta de proporcionalidade na Fl. 251DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 49 aplicação da altíssima multa aplicada no processo no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e aplicação da pena diga-se, sem qualquer contrapartida de lesão ao erário ou a estrutura alfandegária brasileira”. Apesar da irresignação do recorrente, a multa aplicada está prevista em lei. Não é permitido aos conselheiros deste CARF utilizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para afastar dispositivos legais, pois é pressuposto que o Congresso Nacional, ao aprovar uma lei, já sopesou todos estes elementos e tomou sua decisão, formando convicção sobre a matéria, ratificada pelo Poder Executivo com a sanção presidencial. Quanto à alegação de inexistência de prejuízo, verifico, pelos fatos narrados pelo Auditor-Fiscal, a perfeita subsunção do fato à norma, o que enseja a aplicação da multa. Na regra matriz não há qualquer requisito de comprovação de prejuízo. Ao contrário, o art. 94, § 2º, do Decreto-lei nº 37/66 determina que a infração é de caráter objetivo, bastando para sua consecução a comprovação dos elementos previsto em lei: Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. (...) § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Nesse contexto, voto por não conhecer das alegações de ofensas aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e negar provimento ao pedido de relevação da penalidade em razão de suposta inexistência de prejuízo. DA ALEGAÇÃO DE APLICABILIDADE DO NÃO CONFISCO À MULTA PUNITIVA O recorrente se insurge contra a multa aplicada, neste tópico, com base nos seguintes argumentos, litteris: Penalidade imposta pela RFB se tornou absurdamente desproporcional à suposta infração cometida pelos transportadores que perdiam o prazo para lançamento das informações no sistema. Posto que penalidade aplicada corresponde a muito mais que o valor que o agente de carga recebeu pela sua prestação de serviço. Fl. 252DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 50 Em casos como este, as multas passam a ter um caráter confiscatório. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta. Multas desse porte atentam contra o patrimônio do contribuinte configurando verdadeiro confisco, e são, portanto, contrárias ao ordenamento jurídico vigente. A Constituição Federal consagrou o princípio do não-confisco no art. 150, inciso IV: (...) O princípio da vedação do confisco tem como escopo preservar a propriedade dos contribuintes, ante a voracidade fiscal do Estado. Se a instituição do tributo pode vir a ser considerada confiscatória, por não respeitar o mínimo para a existência digna e produtiva do particular, é evidente que a cobrança de multa em valores desarrazoados também se submete à mesma teleologia prevista no princípio cuja positivação referiu- se apenas aos tributos. (...) Pois a aplicação da multa no valor de R$5.000,00, é totalmente desproporcional ao valor que a Recorrente ganhou para esse desembarque, sendo que a Recorrente prestou as informações ao sistema da RFB anteriormente a lavratura do auto, e até mesmo antes da atracação do navio no porto de destino. Apesar das alegações do recorrente, esta questão não pode ser analisada no âmbito deste Conselho, por expressa disposição da Súmula CARF nº 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. A questão trata especificamente da relevação de uma penalidade prevista na legislação com base no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, no qual resta consagrado o princípio do não-confisco. Se a lei que estabeleceu a multa e o seu valor, aprovada pelo Congresso Nacional, tem caráter confiscatório, deve o contribuinte se socorrer no Poder Judiciário, pois este CARF não possui competência legal para tal análise. Nesse contexto, voto por não conhecer deste argumento. Pelo exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações de ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares de decadência, prescrição intercorrente, nulidade da Fl. 253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.597 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.731751/2013-31 51 autuação e ilegitimidade passiva e, no mérito, dar provimento ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações de ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares de decadência, prescrição intercorrente, nulidade da autuação e ilegitimidade passiva e, no mérito, dar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 254DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10120.730981/2013-33
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Apr 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. Os gastos com transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, ainda que para a formação de lotes de exportação, não se enquadram no conceito de insumo, por serem posteriores ao processo produtivo. Também, conforme jurisprudência dominante do STJ (REsp nº 1.745.345/RJ), não podem ser considerados como fretes do Inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda.
Numero da decisão: 9303-014.972
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Tatiana Josefovicz Belisario, Alexandre Freitas Costa, Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA

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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-05-25T22:48:35Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: en-US; dcterms:created: 2024-05-25T22:48:35Z; Last-Modified: 2024-05-25T22:48:35Z; dcterms:modified: 2024-05-25T22:48:35Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-05-25T22:48:35Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-05-25T22:48:35Z; meta:save-date: 2024-05-25T22:48:35Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-05-25T22:48:35Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: en-US; meta:creation-date: 2024-05-25T22:48:35Z; created: 2024-05-25T22:48:35Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2024-05-25T22:48:35Z; pdf:charsPerPage: 2083; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-05-25T22:48:35Z | Conteúdo => CCSSRRFF--TT33 MMIINNIISSTTÉÉRRIIOO DDAA EECCOONNOOMMIIAA CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 10120.730981/2013-33 RReeccuurrssoo Especial do Contribuinte AAccóórrddããoo nnºº 9303-014.972 – CSRF / 3ª Turma SSeessssããoo ddee 08 de abril de 2024 RReeccoorrrreennttee CARAMURU ALIMENTOS S/A IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. Os gastos com transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, ainda que para a formação de lotes de exportação, não se enquadram no conceito de insumo, por serem posteriores ao processo produtivo. Também, conforme jurisprudência dominante do STJ (REsp nº 1.745.345/RJ), não podem ser considerados como fretes do Inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Tatiana Josefovicz Belisario, Alexandre Freitas Costa, Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pelo contribuinte contra o Acórdão nº 3401-006.119, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF sob a seguinte ementa (no que interessa à discussão): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 73 09 81 /2 01 3- 33 Fl. 6867DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.972 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.730981/2013-33 FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. FORMAÇÃO DE LOTE PARA EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. A transferência de produto acabado a estabelecimento filial para formação de lote de exportação, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação, não gerando o direito ao crédito em relação à contribuição. No seu Recurso Especial, ao qual foi dado seguimento, o contribuinte defende que há o direito ao crédito sobre os gastos com fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, para a formação de lotes de exportação, com base no Inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 (também aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep, conforme art. 15, I, da mesma lei), pois possuiriam “natureza de despesas na operação de venda”. A PGFN apresentou Contrarrazões. É o Relatório. Voto Conselheira Liziane Angelotti Meira, Relatora. Quanto ao conhecimento, a divergência é patente, na própria ementa do Acórdão nº 9303-007.286, de 15/08/2018, da BUNGE ALIMENTOS, estando também bem caracterizada no Acórdão nº 9303-011.411, de 15/04/2021, da mesma CARAMURU ALIMENTOS. Assim, preenchidos os demais requisitos e respeitadas as formalidades regimentais, conheço do Recurso Especial do contribuinte. No mérito, está em discussão o direito ao crédito sobre os gastos com fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, para a formação de lotes de exportação, assim caracterizados no Recurso Voluntário: 2.3. Das despesas com fretes entre estabelecimentos da Recorrente: 2.3.1. Neste particular, foram glosados os créditos apropriados pela Recorrente, decorrentes de fretes entre estabelecimentos a ela pertencentes, relativamente às notas fiscais emitidas com os CFOP's 6.501 (remessa de produção do estabelecimento, com fim específico de exportação) e CFOP's 6.502 (remessa de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, com fim específico de exportação). (...) 2.3.14. Além do mais, no caso dos autos existe uma particularidade assaz importante, qual seja, as transferências entre estabelecimentos da pessoa jurídica tiveram por escopo o armazenamento das mercadorias com destino certo à exportação, ou seja, já negociadas (formação de lote). É o que se constata dos Contratos de Exportação e respectivos Memorandos de Exportação que a Recorrente colaciona por amostragem (Doc Comprobatórios 0001 a 0029). 2.3.15. Como é cediço, as vendas de produtos para o exterior são realizadas em grande quantidade, de sorte que para viabilizar tais operações a empresa necessariamente precisa fazer várias remessas para depósitos em outro estabelecimento, este próximo ao local do embarque, para formação do lote objeto da negociação. (...) Fl. 6868DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.972 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.730981/2013-33 2.3.22. No caso da Recorrente ... esta é a única maneira de realizar suas exportações, eis que o seu estabelecimento industrial está situado no Centro-Oeste, bem distante do local de embarque dos produtos para o exterior, especialmente do porto de Santos, no Estado de São Paulo. 2.3.23. Antes de chegar aquele porto os produtos (farelo de soja, por exemplo) são transportados por via rodoviária ou aquaviária, desde as fábricas de Itumbiara e São Simão, no Estado de Goiás, até as localidades de Pederneiras ou Anhembi, em território paulista, onde a Recorrente mantém estabelecimentos filiais, a partir dos quais eles são transportados até o porto de Santos pela via ferroviária. 2.3.24. Essa logística é implementada por questões de ordem geográfica, sobre a qual a Recorrente não tem controle. (grifou-se). No Voto Condutor do Acórdão recorrido, o direito ao crédito não foi reconhecido nos seguintes termos: (a) Despesas de frete entre estabelecimentos da empresa, relacionados à formação de lote de exportação (1) Assim, a transferência a estabelecimento filial para a “formação de lote”, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação. (...) ... a “formação de lotes de exportação” é etapa que antecede uma possível (mas, ainda não efetivada) exportação, e não envolve nem compra nem venda, mas mero acúmulo de mercadorias para venda futura (a menos que se demonstre documentalmente o oposto, o que não ocorre no presente processo). Não vemos, assim, como possa se amoldar a situação ao disposto no art. IX do art. 3º da lei de regência, que trata de frete na operação de “venda”, visto que “venda” não houve, nesta operação de transferência para “formação de lotes de exportação”. (grifou-se). Veja-se que, no título desta matéria, há uma Nota de Rodapé (1) na qual está consignado que foram “Transcritos apenas os entendimentos que prevaleceram na decisão sobre o tema. Deixou-se de transcrever o entendimento vencido, que pode ser consultado na íntegra, no processo paradigma”. O Acórdão recorrido seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no Acórdão nº 3401-006.115, de 13/04/2019 (Processo nº 10120.720057/2014-20), paradigma ao qual ele foi vinculado – também objeto de Recurso Especial do contribuinte, já admitido, mas ainda não sorteado. No Acórdão paradigma do Lote de repetitivos, esta matéria foi a única analisada no Voto Vencedor, do ilustre Conselheiro Rosaldo Trevisan, que teve negativa de provimento. Aqui, como naquele Processo do Acórdão paradigma do Lote, foram juntados ao Recurso Voluntário diversos “Contratos e Memorandos de Exportação” (fls. 355 a 2.408), mediante os quais contribuinte procura comprovar que as mercadorias transportadas tinham “destino certo à exportação”, ou seja, “já negociadas”. Em todos os Processos do Lote de repetitivos o julgamento, foi, incialmente, convertido em diligência, por razões diversas, como, aqui, na Resolução nº 3301-000.853 (fls. 3.261 a 3.266), na qual a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara determinou que este Processo fosse “redistribuído” para outra Turma do CARF (a que proferiu o Acórdão recorrido): Fl. 6869DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.972 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.730981/2013-33 Entretanto, diante da petição de fls. 3.216 a 3.219 do processo paradigma (10120.720057/2014-20), apresentada pela recorrente, abrangendo os demais processos com recursos repetitivos, verifica-se que já existe processo vinculado a este, por conexão, em trâmite pela 1ª Turma Ordinária da Quarta Câmara desta 3ª Seção deste CARF, de nº 10120.725254/2015-16. Assim, diante deste fato, deve ser este processo redistribuído, por conexão, para a Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara desta Terceira Seção. (grifou-se). Compulsando aos autos daquele Processo nº 10120.725254/2015-16, vê-se que se trata de um Auto de Infração lavrado em decorrência da análise de diversos PER/DCOMP, que vieram a formar outro Lote de repetitivos. Lá, na Resolução nº 3401-001.192 (fls. 8.376 a 8.393), à vista dos inúmeros “Contratos e Memorandos de Exportação” anexados (fls. 4.856 a 8.373), o julgamento foi convertido em diligência, para a Unidade de Origem: (a) Verificar se os novos documentos juntados pela Recorrente evidenciam que a pactuação das vendas efetuadas ao exterior ocorrera antes ou após as saídas do seu estabelecimento agroindustrial para a formação de lote de exportação no porto de Santos;(grifou-se). No Relatório de Diligência (fls. 8.427), a Fiscalização da DRF/Goiânia consignou que: 1) Os documentos juntados pela recorrente NÃO evidenciam que a pactuação das vendas efetuadas ao exterior ocorrera antes das saídas de seus estabelecimentos agroindustriais para a formação de lote de exportação, pois a recorrente não é parte nos contratos internacionais de venda de produtos agrícolas apresentados em língua estrangeira (inglês) e, portanto, tais documentos não militam em seu favor no que tange a vincular a exportação de seus produtos a vendas efetuadas por terceiros. Ressalte-se que a Caramuru Alimentos S/A é apenas mencionada nestes contratos, mas não intervém neles por si (sequer os firma). (grifou-se). À vista destas informações, ainda que contestadas pelo contribuinte em sua Manifestação ao Relatório de Diligência (fls. 8.434 a 8.441), a 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção do CARF proferiu o Acórdão nº 3401-006.135, na mesma Sessão do aqui recorrido, e em tudo igual a ele, sendo que, da mesma forma, no Voto Vencedor, o Conselheiro Rosaldo consigna que “a transferência a estabelecimento filial para a “formação de lote”, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação”. Aquele Acórdão nº 3401-006.135 também foi objeto de Recurso Especial do contribuinte, ao qual foi dado provimento, no Acórdão nº 9303-011.411, de 15/04/2021, por qualidade, de relatoria da ilustre Conselheira Vanessa Marini Cecconello – justamente o paradigma aqui trazido pelo contribuinte para a demonstração da divergência, no qual se reconheceu o direito ao crédito tanto pelo Inciso II (insumos), como pelo Inciso IX (frete na operação de venda) do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, citando jurisprudência antiga desta 3ª Turma da CSRF (Acórdãos nº 9303-004.318, de 15/09/2016, e nº 9303-009.680, de 16/10/2019), do tempo em que o ilustre Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas ainda votava desta forma. Mas, em decisão mais recente, julgando Recurso Especial do mesmo contribuinte contra Acórdão em tudo idêntico ao aqui em análise (nº 3401-006.057, da mesma Sessão de 23/04/2019, só que de outro Lote de repetitivos), esta Turma julgou de forma diversa – Acórdão nº 9303-013.064, de 11/04/2022, de relatoria do ilustre Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire: Fl. 6870DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-014.972 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.730981/2013-33 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. FORMAÇÃO DE LOTE PARA EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. A transferência de produto acabado a estabelecimento filial para “formação de lote” de exportação, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação, não gerando o direito ao crédito em relação à contribuição. (grifou-se). O Acórdão recorrido, como já dito, teve como Redator do Voto Vencedor, nesta matéria, o Conselheiro Rosaldo Trevisan, que foi também Redator, agora nesta 3ª Turma da CSRF, de diversos Acórdãos em Processos de outras indústrias, a exemplo do nº 9303- 013.833, de 16/03/2023, com base na jurisprudência consolidada do STJ a respeito: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA E PACÍFICA DO STJ. Conforme jurisprudência assentada, pacífica e unânime do STJ, e textos das leis de regência das contribuições não cumulativas (Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003), não há amparo normativo para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos. (grifou-se). No conceito de insumo (Inciso II, do art. 3º da Lei nº 10.833/2003), não se enquadram estes gastos, pois são posteriores ao processo produtivo e, expressamente, não estão dentre as “exceções justificadas” do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, que interpretou a decisão vinculante do STJ no REsp nº 1.221.170/PR: 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (grifou-se) Se o produto já está pronto e acabado para a venda, efetivamente, não se trata de serviço utilizado como insumo "na produção ou fabricação de bens ou produtos” destinados à venda. Quanto à possibilidade de enquadramento no Inciso IX do mesmo artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 (frete na operação de venda), também aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep, conforme art. 15, II, da mesma lei, alega-se que estes fretes seriam parte da “operação Fl. 6871DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-014.972 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.730981/2013-33 de venda”, mas a jurisprudência dominante do STJ (tão dominante que as decisões passaram a ser monocráticas) é no sentido diametralmente oposto, interpretando que o “O frete devido em razão em razão das operações de transportes de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, por não se caracterizar uma operação de venda, não gera direito ao creditamento”, conforme REsp nº 1.745.345/RJ: Trata-se de Recurso Especial, interposto ... contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado: (...) No mais, verifico que o entendimento do Tribunal de origem está em conformidade com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda, à luz da legislação federal de regência. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DESPESAS DE FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÕES FÁTICOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (...) 2. Em casos que tais, esta Corte já definiu que as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 14/12/2015; AgRg no REsp 1.515.478/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015. 3. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no AgInt no REsp 1.763.878/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/03/2019). "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE RELACIONADAS A TRANSFERÊNCIAS INTERNAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito ao creditamento na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, decorre da utilização de insumo que se incorpora ao produto final, e desde que vinculado ao desempenho da atividade empresarial. 2. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes. (...) 4. Agravo regimental desprovido" (STJ, AgRg no REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/12/2015). Fl. 6872DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-014.972 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.730981/2013-33 "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE RELACIONADAS À TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Controverte-se sobre a possibilidade de utilização das despesas de frete, relacionadas à transferência de mercadorias entre estabelecimentos componentes da mesma empresa, como crédito dedutível na apuração da base de cálculo das contribuições à Cofins e ao PIS, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. (...) 3. O direito ao crédito decorre da utilização de insumo que esteja vinculado ao desempenho da atividade empresarial. As despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda e, ainda assim, desde que sejam suportadas pelo contribuinte vendedor. 4. Inexiste, portanto, direito ao creditamento de despesas concernentes às operações de transferência interna das mercadorias entre estabelecimentos de uma única sociedade empresarial. 5. Recurso Especial não provido" (STJ, REsp 1.147.902/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/04/2010). "TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PIS E COFINS. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO LITERAL. 1. Consoante decidiu esta Turma, "as despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda e, ainda assim, desde que sejam suportadas pelo contribuinte vendedor". Precedente. 2. O frete devido em razão das operações de transportes de produtos acabados entre estabelecimento da mesma empresa, por não caracterizar uma operação de venda, não gera direito ao creditamento. (...) 4. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 1.335.014/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/02/2013). Destarte, estando o acórdão recorrido em sintonia com o entendimento dominante desta Corte, aplica-se, ao caso, o entendimento consolidado na Súmula 568 desta Corte, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Por fim, quanto ao suscitado dissenso jurisprudencial, incide o óbice da Súmula 83/STJ, que dispõe: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, nego-lhe provimento. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora (grifou-se). À vista do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira Fl. 6873DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-014.972 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.730981/2013-33 Fl. 6874DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10925.903032/2009-37
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 03 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRAZO LEGAL PARA A VERIFICAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS ENVOLVIDOS. DECADÊNCIA CONTRA O FISCO. INOCORRÊNCIA. O §5º, do art. 74, da Lei nº 9.430/1996, confere o prazo de cinco anos, contado da data da entrega da declaração de compensação para a Receita Federal verificar a certeza e a liquidez do direito creditório utilizado pelo contribuinte para quitar débitos próprios, mediante compensação, carecendo de fundamento a tentativa de aplicar os prazos previstos no art. 150, § 4º, ou no art. 173, I, ambos do CTN, para fins de reconhecer direito creditório e homologar compensação tributária. Dentro do referido interregno temporal de cinco anos é plenamente possível a verificação, pelo Fisco, da certeza e liquidez do direito creditório reivindicado pela contribuinte, não havendo que se falar em decadência. IRPJ. LUCROS E IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR. APROVEITAMENTO NO BRASIL. CONDIÇÕES. O tributo pago no exterior, passível de compensação no Brasil, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital lá obtidos e que tenham sido computados na determinação do lucro real. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE. COMPETÊNCIA. Afastado o óbice imposto pelo Despacho Decisório inicial e ratificado pela decisão recorrida, imperioso que os autos voltem à unidade de origem competente para a análise do direito creditório pleiteado e prolatação de nova decisão, retomando-se, a partir daí, o rito procedimental previsto no PAF (Decreto nº 70.235/1972).
Numero da decisão: 1402-006.746
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário unicamente para reconhecer afastado o óbice imposto pela decisão recorrida em relação aos documentos oriundos da República Argentina, determinando a volta dos autos à unidade de origem (DRF/Joaçaba/SC), ou quem lhe faça as vezes dentro da nova estrutura da Receita Federal para que: i) seja dado tratamento manual ao pedido formulado neste processo paradigma nº 10925.903032/2009-37 e nos PA repetitivos nº 10925.903033/2009-81 e 10.925.900123/2011-35; ii) verifique-se o cumprimento das demais exigências em relação ao aproveitamento, no Brasil, do imposto pago no exterior, especialmente, ii.i) se os lucros obtidos em território argentino foram oferecidos à tributação no Brasil, consoante disposto no artigo 26, da Lei nº 9.249/1995 e § 6º, do artigo 395, do RIR/1999; ii.ii) seja aferido o atendimento aos limites de compensação impostos pelos §§ 9º, 10 e 11, do artigo 14, da IN SRF nº 213/2002; iii) na mesma linha, sejam analisadas as demais rubricas de crédito apontadas pela contribuinte, no caso, retenções na fonte no Brasil e estimativas compensadas em outros processos. Após, prolate-se novo Despacho Decisório, retomando-se, a partir daí, o rito procedimental previsto no Decreto nº 70.235/1972 (PAF). (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir José Dalle Lucca, Maurício Novaes Ferreira, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRAZO LEGAL PARA A VERIFICAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS ENVOLVIDOS. DECADÊNCIA CONTRA O FISCO. INOCORRÊNCIA. O §5º, do art. 74, da Lei nº 9.430/1996, confere o prazo de cinco anos, contado da data da entrega da declaração de compensação para a Receita Federal verificar a certeza e a liquidez do direito creditório utilizado pelo contribuinte para quitar débitos próprios, mediante compensação, carecendo de fundamento a tentativa de aplicar os prazos previstos no art. 150, § 4º, ou no art. 173, I, ambos do CTN, para fins de reconhecer direito creditório e homologar compensação tributária. Dentro do referido interregno temporal de cinco anos é plenamente possível a verificação, pelo Fisco, da certeza e liquidez do direito creditório reivindicado pela contribuinte, não havendo que se falar em decadência. IRPJ. LUCROS E IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR. APROVEITAMENTO NO BRASIL. CONDIÇÕES. O tributo pago no exterior, passível de compensação no Brasil, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital lá obtidos e que tenham sido computados na determinação do lucro real. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE. COMPETÊNCIA. Afastado o óbice imposto pelo Despacho Decisório inicial e ratificado pela decisão recorrida, imperioso que os autos voltem à unidade de origem competente para a análise do direito creditório pleiteado e prolatação de nova decisão, retomando-se, a partir daí, o rito procedimental previsto no PAF (Decreto nº 70.235/1972). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 90 30 32 /2 00 9- 37 Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.903032/2009-37 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário unicamente para reconhecer afastado o óbice imposto pela decisão recorrida em relação aos documentos oriundos da República Argentina, determinando a volta dos autos à unidade de origem (DRF/Joaçaba/SC), ou quem lhe faça as vezes dentro da nova estrutura da Receita Federal para que: i) seja dado tratamento manual ao pedido formulado neste processo paradigma nº 10925.903032/2009-37 e nos PA repetitivos nº 10925.903033/2009-81 e 10.925.900123/2011-35; ii) verifique-se o cumprimento das demais exigências em relação ao aproveitamento, no Brasil, do imposto pago no exterior, especialmente, ii.i) se os lucros obtidos em território argentino foram oferecidos à tributação no Brasil, consoante disposto no artigo 26, da Lei nº 9.249/1995 e § 6º, do artigo 395, do RIR/1999; ii.ii) seja aferido o atendimento aos limites de compensação impostos pelos §§ 9º, 10 e 11, do artigo 14, da IN SRF nº 213/2002; iii) na mesma linha, sejam analisadas as demais rubricas de crédito apontadas pela contribuinte, no caso, retenções na fonte no Brasil e estimativas compensadas em outros processos. Após, prolate-se novo Despacho Decisório, retomando-se, a partir daí, o rito procedimental previsto no Decreto nº 70.235/1972 (PAF). (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir José Dalle Lucca, Maurício Novaes Ferreira, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.903032/2009-37 Relatório Em julgamento perante o Colegiado, recursos voluntários interpostos pela contribuinte acima identificada neste processo paradigma nº 10925.903032/2009-37 e nos PA em rito repetitivo nºs 10925.903033/2009-81 e 10.925.900123/2011-35 em face de decisões exaradas pela 6ª Turma da DRJ/RPO em sessão de 31 de julho de 2015 que ratificaram o entendimento da DRF/JOAÇABA/SC expresso em Despachos Decisórios e indeferiram os PER/DCPOMP transmitidos pela pessoa jurídica nos quais foram declarados direitos creditórios relativos a, i) imposto pago no exterior; ii) retenções na fonte, iii) estimativas compensadas. Como dito, referidos pedidos estão formalizados neste processo (paradigma) nº 10925.903032/2009-37 e nos PA repetitivos nº 10925.903033/2009-81 e 10.925.900123/2011-35. A motivação do indeferimento está expressa nos DD correspondentes e, basicamente, apontam para não comprovação do direito creditório alegado. Insatisfeita com a negativa do pedido, a contribuinte acostou manifestações de inconformidade alegando preliminarmente decadência e, no mérito, apontando que os valores de tributos pagos no exterior (maior parcela do crédito) estão confirmados pela documentação juntada (documentos da Argentina), assim como os demais valores, inclusive estimativas compensadas em outros processos. Subindo os autos à apreciação da DRJ/RPO, depois de afastar a decadência suscitada, a decisão recorrida ratificou o entendimento da DRF/Joaçaba/SC e indeferiu o pleito da contribuinte por três pontos principais: a) não comprovação do quanto alegado, ônus que lhe caberia a teor do artigo 333, I, do CPC (anterior); b) em relação ao imposto pago na Argentina, a compulsação dos autos mostra que os documentos juntados “carecem de um requisito essencial, qual seja, sua tradução juramentada. É o que prevê o artigo 157 do Código de Processo Civil: “Art. 157. Só poderá ser junto aos autos documento redigido em língua estrangeira, quando acompanhado de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado. Como visto, o artigo 157 do CPC é taxativo ao atribuir validade a documento redigido em língua estrangeira somente quando acompanhado de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado, não abrindo qualquer exceção, nem mesmo para os idiomas que têm origem latina. Trata-se de forma prevista em lei, visando resguardar o interesse público na efetiva e segura entrega da prestação jurisdicional. Em que pese ser o espanhol idioma de fácil compreensão em nosso país, contém particularidades que podem levar à incerteza ou à incorreção na interpretação do teor dos documentos expressos no mesmo”. c) já no que tange às Estimativas Compensadas com Saldo Negativo de Períodos Anteriores, nenhum documento comprobatório dos valores Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.903032/2009-37 informados no PER/DCOMP e não reconhecidos pelo Despacho Decisório foi acostado aos autos pela Impugnante. Novamente inconformada, a recorrente interpôs recursos voluntários nos três processos nos quais, depois de reafirmar e ratificar seus argumentos anteriores e insistir na tese de decadência, juntou os documentos do Fisco argentino devidamente vertidos para português por tradutor público juramentado. Os autos vieram ao CARF e estão agora sob julgamento no rito “repetitivo”. É o relatório do essencial, em apertada síntese. Fl. 117DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.903032/2009-37 Voto Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator Os Recursos Voluntários do paradigma e repetitivos são tempestivos, a representação da recorrente está corretamente formalizada e os demais pressupostos para suas admissibilidades foram atendidos, pelo que os recebo e deles conheço. Como visto, o indeferimento do pedido de reconhecimento de direito creditório e compensação concomitante com débitos da contribuinte fundaram-se, no seu volume mais expressivo, no fato de a DRF/Joaçaba/SC não ter confirmado o alegado imposto pago no exterior pela interessada e que permitiria, respeitada a legislação vigente, sua compensação no Brasil com o IRPJ e CSLL. Posição ratificada pela decisão a quo que lhe acrescentou mais uma variável não cumprida pela contribuinte: a falta de tradução juramentada dos documentos alienígenas para o português, levando ao improvimento das MI dos três processos. Nas literais palavras do voto condutor do Acórdão de 1º Grau, “Como visto, o artigo 157 do CPC é taxativo ao atribuir validade a documento redigido em língua estrangeira somente quando acompanhado de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado, não abrindo qualquer exceção, nem mesmo para os idiomas que têm origem latina. Trata-se de forma prevista em lei, visando resguardar o interesse público na efetiva e segura entrega da prestação jurisdicional. Em que pese ser o espanhol idioma de fácil compreensão em nosso país, contém particularidades que podem levar à incerteza ou à incorreção na interpretação do teor dos documentos expressos no mesmo”. Nos RV interpostos a recorrente, depois de reafirmar e ratificar seus argumentos anteriores e insistir na tese de decadência, juntou os documentos do Fisco argentino devidamente vertidos para português por tradutor público juramentado. Postos os fatos, ao voto. De plano, afasto a preliminar de decadência suscitada, posto que, sem necessidade de maiores digressões, carece de razão a recorrente. Não se está diante de lançamento de ofício, norma tratada no artigo 142, do CTN e que tem sujeição aos ditames dos artigos 150, § 4º ou 173, I, do mesmo diploma legal, para fins de contagem do prazo decadencial Com efeito, uma coisa é dizer que o Fisco não poderia, depois de ultrapassado o prazo decadencial, constituir crédito tributário, lançando diferença de tributo não recolhido ou recolhido a menor em consequência de compensação indevida. Outra coisa completamente diferente é dizer que, na aferição do montante do indébito, o Fisco, no prazo que tem para homologar o pedido de compensação, não pode apurar a liquidez e certeza do crédito apontado pelo contribuinte. Observe-se que a tese defendida pela Recorrente, consistente na aplicação do prazo decadencial para a revisão de saldo negativo em sede de compensação, enseja a conclusão de que os contribuintes podem alegar o que quiserem em pedidos de compensação quanto a períodos pretéritos, desde que antes de 5 (cinco) anos, e as alegações serão impossíveis de ter analisadas suas veracidades, submetendo o Fisco a possíveis impropriedades e até irregularidades. Fl. 118DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.903032/2009-37 Isso porque, como se trata de Declaração de Compensação, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao contribuinte comprovar seu direito líquido e certo. Dentro do prazo para homologação determinado no art. 74, § 5º, da Lei nº 9.430, de 1996, não há que se falar em decadência do direito de se aferir o pleito de compensação, que exige o cumprimento dos requisitos de liquidez e certeza do crédito informado, não sendo lógico ou lícito concluir que a autoridade fiscal deva aprovar o saldo negativo de IRPJ/CSLL demonstrado na DIPJ correspondente, e decidir pela homologação da compensação, sem a verificação prévia da liquidez e certeza do indébito tributário que lhe dá suporte. A norma específica que versa sobre Dcomp não deixa dúvidas quanto à limitação da homologação tácita somente às compensações, e não ao crédito em si. Assim, é dever da autoridade, ao analisar os valores informados em Dcomp para fins de decisão de homologação ou não da compensação, investigar a exatidão do crédito apurado pelo sujeito passivo. Diga-se, nada impede que o Fisco perscrute, a qualquer tempo, os elementos formadores de um crédito reclamado por um contribuinte. O limite temporal está fixado no prazo para o contribuinte pleitear seu direito de repetição e, exercendo-o por meio da compensação, no prazo para o Fisco homologar a correspondente declaração. Desde que dentro deste último prazo, o Fisco pode exigir a comprovação dos elementos formadores do crédito indicado. Em suma, os prazos a que aludem os artigos 150, § 4º e 173, I, do CTN e o artigo 74, § 5º, da Lei nº 9.430, são prazos independentes que não se comunicam mesmo nas situações em que o Fisco realiza a correta apuração do lucro real ou da base de cálculo da CSLL para fins de verificação do direito creditório consubstanciado por um saldo negativo de IRPJ ou CSLL. Doutrinariamente, oportuno transcrever excerto de artigo científico, retirado de da lição de Leandro Paulsen (in Direito Tributário, CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO TRIBUTÁRIO à luz da doutrina e da jurisprudência. 12. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. pg. 1161): “... a homologação da compensação regulada pelo artigo 74 da Lei nº 9.430/96 constitui procedimento análogo ao da homologação do lançamento, prevista no artigo 150 do Código Tributário Nacional, com a única diferença de que, enquanto na homologação do lançamento a autoridade administrativa deve apenas verificar se é exato o débito calculado pelo contribuinte, na homologação da compensação a autoridade deve também verificar se é exato o crédito apurado pelo sujeito passivo”. (TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Compensação tributária: homologação do procedimento e o dever de investigar. RDDT 165/26, jun/09). Na jurisprudência do CARF, o minucioso e sólido voto do Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé, tratando do tema: “Quando se trata de compensação, não se está a tratar de lançamento, e tampouco é o crédito tributário o foco. Ao contrário, o foco é o crédito que venha a ser alegado pelo sujeito passivo, sendo certo, portanto, que é a este que cabe fazer a prova do seu direito, consoante a regra basilar extraída do Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I. Assim, o prazo decadencial apropriado à espécie a ser considerado é, antes de mais nada, o do artigo 168 do CTN, que versa sobre o direito do sujeito passivo de pleitear a restituição do tributo pago a maior ou indevidamente. Uma vez formalizada em tempo hábil a compensação, deve o sujeito passivo ter instrumentos hábeis a comprovar a regularidade do direito invocado, cabendo ao Fisco verificar a consistência das informações necessárias ao procedimento de homologação da Fl. 119DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.903032/2009-37 compensação. Aliás, o artigo 170 do CTN é expresso ao atribuir à lei o poder de autorizar a compensação tão somente com créditos líquidos e certos do sujeito passivo contra a Fazenda pública, e sob as condições e garantias que a própria lei vier a estipular. Assim, é somente a partir da formalização da compensação que há sentido em se falar em prazo para que a autoridade administrativa se pronuncie acerca do direito alegado. Neste sentido, cumpre observar que o art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.833/03, veio a suprir lacuna antes existente na legislação, no sentido de que não havia um prazo estabelecido em lei para a análise do pleito. E o prazo que foi estabelecido pela lei para a homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo é de cinco anos, contado da data da entrega da declaração de compensação (art. 74, § 5º, da Lei nº 9.430/96)” (Acórdão nº 1102-00.432, Sessão de 25/05/11). E consolidadamente na Câmara Superior de Recursos Fiscais: DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRAZO LEGAL PARA A VERIFICAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS ENVOLVIDOS. DECADÊNCIA CONTRA O FISCO. INOCORRÊNCIA. O §5º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996 confere o prazo de "5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação" para a Receita Federal verificar a certeza e a liquidez do direito creditório utilizado pelo contribuinte para quitar débitos próprios, mediante compensação. O entendimento que pretende aplicar os prazos previstos no art. 150, §4º, ou no art. 173, ambos do CTN, para fins de reconhecer direito creditório e homologar compensação tributária, torna absolutamente inútil a regra estabelecida no §5º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, fazendo letra morta do referido prazo legal. A verificação da certeza e liquidez do direito creditório reivindicado pela contribuinte, e a negativa da compensação em razão do não reconhecimento desse direito são plenamente possíveis dentro do referido prazo legal. (Ac. 9101-003.708 – Sessão de 09/08/2018 - Relator Rafael Vidal de Araújo). Preliminar rejeitada. No mérito, na parte mais relevante do pedido formulado, o imposto pago no exterior (Argentina), a barreira trazida pela decisão a quo para sua validação, ou seja, a inexistência de tradução juramentada para o português, dos documentos acostados pela recorrente, foi devidamente superada, afastando tal óbice. Com isso, induvidoso que, transposta tal limitação, a análise dos argumentos e demais comprovações trazidas pela recorrente se mostra imperiosa. Todavia, também induvidoso que nesta fase procedimental, no CARF, momento em que os Conselheiros só têm acesso ao que consta dos autos, não lhes sendo permitido adentrar em sistemas da RFB ou intimar contribuintes, é absolutamente temerário, quase impossível, prolatar-se uma decisão, posto que, por óbvio, faltam informações mínimas só possíveis de serem buscadas pela Fiscalização da Receita Federal e oitiva da parte interessada. Neste aspecto, portanto, a volta dos autos à unidade de origem, ou quem lhe faça as vezes dentro da nova estrutura da Receita Federal para o devido saneamento, análise e informações necessárias, é medida que se impõe. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário unicamente para reconhecer afastado o óbice imposto pela decisão recorrida em relação aos documentos oriundos da República Argentina, determinando a volta dos autos à unidade Fl. 120DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.903032/2009-37 de origem (DRF/Joaçaba/SC), ou quem lhe faça as vezes dentro da nova estrutura da Receita Federal para que: i) seja dado tratamento manual ao pedido formulado neste processo paradigma nº 10925.903032/2009-37 e nos PA repetitivos nº 10925.903033/2009-81 e 10.925.900123/2011-35; ii) verifique-se o cumprimento das demais exigências em relação ao aproveitamento, no Brasil, do imposto pago no exterior, especialmente, ii.i) se os lucros obtidos em território argentino foram oferecidos à tributação no Brasil, consoante disposto no artigo 26, da Lei nº 9.249/1995 1 e § 6º, do artigo 395, do RIR/1999 2 ; ii.ii) afira-se o atendimento aos limites de compensação impostos pelos §§ 9º, 10 e 11, do artigo 14, da IN SRF nº 213/2002 3 ; iii) na mesma linha, sejam analisadas as demais rubricas de crédito apontadas pela contribuinte, no caso, retenções na fonte no Brasil e estimativas compensadas em outros processos; iv) seja intimada a recorrente a vir aos autos e prestar os esclarecimentos que a Autoridade Fiscal que estiver trabalhando os processos entender cabíveis. Feitas estas análises prolate-se novo Despacho Decisório, retomando-se, a partir daí, o rito procedimental previsto no Decreto nº 70.235/1972 (PAF). É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone 1 Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. 2 § 6º Os créditos de imposto de renda pagos no exterior, relativos a lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, somente serão compensados com o imposto devido no Brasil, se referidos lucros, rendimentos e ganhos de capital forem computados na base de cálculo do imposto, no Brasil, até o final do segundo ano-calendário subseqüente ao de sua apuração (Lei nº 9.532, de 1997, art. 1º, § 4º). 3 § 9º O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. § 10. Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica, no Brasil, deverá calcular o valor: I - do imposto pago no exterior, correspondente aos lucros de cada filial, sucursal, controlada ou coligada e aos rendimentos e ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real; II - do imposto de renda e adicional devidos sobre o lucro real antes e após a inclusão dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior. § 11. Efetuados os cálculos na forma do § 10, o tributo pago no exterior, passível de compensação, não poderá exceder o valor determinado segundo o disposto em seu inciso I, nem à diferença positiva entre os valores calculados sobre o lucro real com e sem a inclusão dos referidos lucros, rendimentos e ganhos de capital, referidos em seu inciso II. Fl. 121DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art1%C2%A74 Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.903032/2009-37 Fl. 122DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11080.734553/2018-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2019 INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17, DO ART. 74, DA LEI Nº 9.430/1996. DECISÃO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE MULTA ISOLADA POR NÃO HOMOLOGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. A multa isolada por não homologação de compensação, prevista no § 17, do Art. 74, da Lei nº 9.430/1996, foi considerada inconstitucional em julgamento com sede em repercussão geral, no Tema 736, pelo Supremo Tribunal Federal.
Numero da decisão: 3402-011.685
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar a Notificação de Lançamento. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL

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DECISÃO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE MULTA ISOLADA POR NÃO HOMOLOGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. A multa isolada por não homologação de compensação, prevista no § 17, do Art. 74, da Lei nº 9.430/1996, foi considerada inconstitucional em julgamento com sede em repercussão geral, no Tema 736, pelo Supremo Tribunal Federal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar a Notificação de Lançamento. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 14-99.612, proferido pela 3ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, que por unanimidade de votos julgou improcedente a Impugnação e considerou devida a exação, mantendo a exigência formalizada na Notificação de Lançamento. Reproduzo o relatório do Acórdão de Primeira Instância, por entender que reproduz adequadamente os fatos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 45 53 /2 01 8- 71 Fl. 505DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-011.685 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.734553/2018-71 “Versa o presente processo sobre notificação de lançamento de multa por compensação não homologada, tratada no processo administrativo nº 13884.901479/2013-70, cujo despacho decisório possui o seguinte nº de rastreamento: 00000000098667003. A multa foi lavrada com base no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com alterações posteriores. A multa foi exigida mediante a aplicação do percentual de 50% sobre a base de cálculo (valor não homologado), resultando no crédito tributário no valor de R$ 283.544,62. Notificada do lançamento, a interessada apresentou manifestação de inconformidade alegando, em síntese: sobrestamento do processo para aguardar o julgamento do processo de compensação; sobrestamento do feito até o julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.939/RSç existência do direito creditório.” A Recorrente tomou ciência da Decisão de Primeira Instância em 08 de janeiro de 2020, e apresentou Recurso Voluntário no dia 05 de fevereiro de 2020. Em seu Recurso Voluntário a Recorrente requer que o presente processo seja sobrestado, aguardando a decisão definitiva no processo nº 13884.901479/2013-70, em que se discutem os crédito relativos ao IPI, e cujo não reconhecimento teria resultado na não homologação da compensação da qual resultou a presente autuação. Também argui a respeito da afetação da presente autuação em razão de julgamento do Supremo Tribunal Federal de matéria afeta a presente autuação em regime de repercussão geral. Apresenta argumentos contra a autuação realizada no processo, acima identificado, em que se discutem os crédito de IPI. Por fim, apresenta o seguinte pedido: “Por todo o exposto, pugna para que esta Colenda Turma, ante a evidente prejudicialidade da presente autuação em face da decisão administrativa a ser proferida no julgamento final do Recurso Voluntário - Processo Administrativo nº 13884.901479/2013-70 – determine o sobrestamento do presente julgamento, a fim de evitar-se decisões conflitantes, suspendendo-se, de toda forma, a exigibilidade da presente multa isolada ora lançada, nos termos do § 18, do art. 74, da Lei 9.430/1996. Em caráter sucessivo, pugna pela suspensão do julgamento ante a afetação do objeto da autuação no regime de repercussão geral do E.STF, em que se discute a inconstitucionalidade da multa ora lançada. Também em caráter sucessivo, acaso não determinado a suspensão ou o sobrestamento do presente julgamento até decisão final nos autos do Processo Administrativo nº 13884.901479/2013-70, requer o recebimento do Recurso Voluntário para que seja cancelada a multa isolada de 50 %, lançada com base no § 17, do art. 74, da Lei 9.430/1996, ante a suficiência de direito creditório a amparar as compensações não homologadas. Por fim, tendo em vista o princípio da economia processual, acaso julgado o mérito do direito creditório, pugna pelo aproveitamento das provas emprestadas já produzidas no Processo Administrativo nº 13884.901479/2013-70, nos termos em que autorizado pelo Código de Processo Civil, que orienta, supletivamente, o presente processo.” Este é o Relatório. Voto Conselheiro Jorge Luís Cabral, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e reveste-se dos demais requisitos de admissibilidade, de forma que dele tomo conhecimento. Fl. 506DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-011.685 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.734553/2018-71 Em que pese a correção da Decisão de Primeira Instância em não conhecer impugnação com base em alegações de ilegalidade ou de inconstitucionalidade da normativa tributária, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos §§ 15 e 17, do artigo 74, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, em julgamento com sede em repercussão geral, relativo ao tema 736, conforme dispositivo do Acórdão que reproduzo a seguir: “A C Ó R D à O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário de 10 a 17 de março de 2023, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, apreciando o tema 736 da repercussão geral, em conhecer do recurso extraordinário e negar-lhe provimento, na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantida, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. Tudo nos termos do voto reajustado do Relator. O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o Relator com ressalvas. Não votou o Ministro Nunes Marques, sucessor do Ministro Celso de Mello (que votara na sessão virtual em que houve o pedido de destaque, acompanhando o Relator). Brasília, 20 de março de 2023. Ministro EDSON FACHIN Relator” Este resultado vincula obrigatoriamente os atos da administração pública, nos termos do inciso VI, alínea a, do artigo 19, e § 1º e caput do artigo 19-A, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, conforme transcrevemos abaixo, considerou ilegais as IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. “Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e fica autorizada a desistir de recursos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese em que a ação ou a decisão judicial ou administrativa versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) (...) VI - tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Tribunal Superior Eleitoral ou pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, no âmbito de suas competências, quando: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) a) for definido em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo; ou (Incluída pela Lei nº 13.874, de 2019) (...) VII - tema que seja objeto de súmula da administração tributária federal de que trata o art. 18-A desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) (...) Art. 19-A. Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil não constituirão os créditos tributários relativos aos temas de que trata o art. 19 desta Lei, observado: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) (...) § 1º Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia adotarão, em suas decisões, o entendimento a que estiverem vinculados, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento e de repetição de indébito administrativa. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 2º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, aos responsáveis pela retenção de tributos e, ao emitirem laudos periciais para atestar a existência de condições que gerem isenção de tributos, aos serviços médicos oficiais. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) Fl. 507DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-011.685 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.734553/2018-71 A Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, O Regulamento Interno do CARF – RICARF, também vincula a observação das decisões em sede de Recursos Repetitivos, dos Tribunais Superiores, conforme destacamos pela reprodução do § 2º, do artigo 62, do RICARF. “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016)” Em razão da decisão do STF com sede em repercussão geral, e considerando a inconstitucionalidade do dispositivo que dá a fundamentação legal à Notificação de Lançamento combatida, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário, no sentido de cancelar a Notificação de Lançamento que teve como fundamentação legal o § 17, do artigo 74, da Lei nº 9.430/1996. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral Fl. 508DF CARF MF Original

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