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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9136111 #
Numero do processo: 16349.000442/2009-00
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jan 14 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/09/2007 a 31/03/2008 NÃO-CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE PRODUTO MONOFÁSICO PARA REVENDA. COMERCIANTE ATACADISTA. CRÉDITOS. VEDAÇÃO EXPRESSA. No âmbito do sistema não-cumulativo, é expressamente vedado aos comerciantes atacadistas e varejistas o aproveitamento de créditos calculados com relação a produtos sujeitos à incidência monofásica adquiridos para revenda. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/2007 a 31/03/2008 NÃO-CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE PRODUTO MONOFÁSICO PARA REVENDA. COMERCIANTE ATACADISTA. CRÉDITOS. VEDAÇÃO EXPRESSA. No âmbito do sistema não-cumulativo, é expressamente vedado aos comerciantes atacadistas e varejistas o aproveitamento de créditos calculados com relação a produtos sujeitos à incidência monofásica adquiridos para revenda. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/2007 a 31/03/2008 DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional.
Numero da decisão: 3402-009.025
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (presidente).
Nome do relator: Jorge Luís Cabral
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AQUISIÇÃO DE PRODUTO MONOFÁSICO PARA REVENDA. COMERCIANTE ATACADISTA. CRÉDITOS. VEDAÇÃO EXPRESSA. No âmbito do sistema não-cumulativo, é expressamente vedado aos comerciantes atacadistas e varejistas o aproveitamento de créditos calculados com relação a produtos sujeitos à incidência monofásica adquiridos para revenda. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/2007 a 31/03/2008 NÃO-CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE PRODUTO MONOFÁSICO PARA REVENDA. COMERCIANTE ATACADISTA. CRÉDITOS. VEDAÇÃO EXPRESSA. No âmbito do sistema não-cumulativo, é expressamente vedado aos comerciantes atacadistas e varejistas o aproveitamento de créditos calculados com relação a produtos sujeitos à incidência monofásica adquiridos para revenda. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/2007 a 31/03/2008 DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 34 9. 00 04 42 /2 00 9- 00 Fl. 111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.025 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16349.000442/2009-00 (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 07-36.628, proferido pela 4ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis/SC, que por unanimidade julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório em litígio. A Recorrente apresentou pedidos de ressarcimentos de créditos referentes à PIS/PASEP e COFINS, através das PER/DECOMP nº 07382.51341.010408.1.1.10-0094, 37896.06656.010408.1.1.10-0720, 28540.54131.010408.1.1.11-9626 e 28202.70204.010408.1.1.11-1091 em razão de suas operações no mercado interno, remanescentes no final do 4º Trimestre do ano de 2007 e 1º Trimestre de 2008. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributaria em São Paulo (DERAT/SPO), não reconheceu o direito creditório pleiteado em face de decorrer de operações de aquisições de produtos sujeitos ao regime monofásico de tributação. Inconformada com a decisão da Autoridade Tributária, a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, que foi julgada pela DRJ Florianópolis/SC, nos seguintes termos: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/09/2007 a 31/03/2008 NÃO-CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE PRODUTO MONOFÁSICO PARA REVENDA. COMERCIANTE ATACADISTA. CRÉDITOS. VEDAÇÃO EXPRESSA. No âmbito do sistema não-cumulativo, é expressamente vedado aos comerciantes atacadistas e varejistas o aproveitamento de créditos calculados com relação a produtos sujeitos à incidência monofásica adquiridos para revenda. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/2007 a 31/03/2008 NÃO-CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE PRODUTO MONOFÁSICO PARA REVENDA. COMERCIANTE ATACADISTA. CRÉDITOS. VEDAÇÃO EXPRESSA. No âmbito do sistema não-cumulativo, é expressamente vedado aos comerciantes atacadistas e varejistas o aproveitamento de créditos calculados com relação a produtos sujeitos à incidência monofásica adquiridos para revenda. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/2007 a 31/03/2008 INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do Fisco. Manifestação de Inconformidade Improcedente” Fl. 112DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.025 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16349.000442/2009-00 A Recorrente tomou ciência do Acórdão de Primeira Instância em 23 de abril de 2018, e apresentou Recurso Voluntário em 15 de maio de 2018. Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente argumenta que tendo em vista o fato do PIS/COFINS serem tributos incidentes sobre o faturamento, a dinâmica do cálculo destas contribuições implica em que, no caso de um dos elementos da cadeia produtiva ser isento ou ter alíquota reduzida, o próximo elemento apura os créditos das contribuições de forma presumida. Para demonstrar seu ponto, cita trecho do Professor Sacha Calmon Navarro Coelho, que reproduzo, em parte a seguir: “No PIS e na COFINS, por serem impostos sobre a receita bruta, com repercussão econômica no consumidor final, adotou-se no Brasil a coleta dos créditos numa forma presumida, pois são eles apurados pela simples incidência da alíquota, que onera o faturamento ou a receita, sobre as despesas-aquisições do contribuinte, ainda que tenha havido isenção total ou parcial na etapa anterior, sem a necessidade de comprovação, aquisição por aquisição, do imposto transferido pelo fornecedor ao contribuinte (...)” Relembrando que os créditos decorrentes de aquisições, cujo elo anterior da cadeia de suprimento seja isento, ou o produto o seja, são regulados pelo inciso II, do § 2º, do artigo 3º, da Lei nº 10.637/2002, ou Lei nº 10.833/2003, e que a figura do crédito presumido está prevista de forma expressa nos dispositivos legais que tratam desta modalidade. Talvez a confusão decorra do fato de que, diferente do ICMS e IPI, o valor do PIS/COFINS não venha destacado nas notas fiscais de aquisição de produtos ou de serviços, sendo o cálculo dos créditos a serem utilizados no regime não cumulativo seja através da aplicação da alíquota devida sobre o valor das aquisições. Adiante, a Recorrente explica o cálculo do valor devido de PIS/COFINS, conforme reproduzo abaixo: “Deste modo, a base de cálculo do PIS/COFINS é efetuada pelo encontro de contas, de custos e despesas vinculados ao faturamento, subtraídos do valor da receita, sendo o resultando a hipótese de incidência para a tributação relativa ao PIS e a COFINS.” Peço vênia para discordar deste ponto, na medida de que o que foi descrito acima é a apuração de lucro, sendo a apuração da base de cálculo da PIS/COFINS descrita no artigo 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, onde se pode confirmar que a base de cálculo destas contribuições é o total das receitas auferidas do mês, sobre a qual aplica-se a alíquota própria, e do total devido resultante, abatem-se os créditos obtidos conforme a legislação, reduzindo-se o valor a pagar. Cita como jurisprudência o Agravo ao Resp 1.051.634, do STJ, onde lê-se na ementa do Acórdão, o seguinte: “(...) III - O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas. (...)” Esclarece que não discute a constitucionalidade da Lei, apenas discute a sua interpretação. Requer o seguinte: “Diante de todo o exposto, a empresa Recorrente pleiteia, Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.025 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16349.000442/2009-00 respeitosamente, o reconhecimento do presente Recurso Voluntário, de modo que, seja acolhido o pedido ora pleiteado, reconhecendo assim que a Recorrente possa realizar a apuração do PIS/COFINS não cumulativos vincendos aproveitando-se dos créditos vinculados decorrentes da compra de carros novos, “zero quilometro”, peças e acessórios. Por fim, tendo em vista o princípio da verdade material e caso seja necessária a realização de instrução probatória, a Recorrente requer a produção de todos os meios de provas admitidos em direito.” Este é o relatório. Voto Conselheiro Jorge Luís Cabral, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. 1. Aplicação do resultado de Decisões Judiciais Em relação às decisões judiciais, cabe ressaltar que os entendimentos manifestados pelos Tribunais em regra não vinculam o julgamento administrativo, já que também não integram a legislação tributária de que tratam os arts. 96 e 100 do Código Tributário Nacional. Deveras, a obrigatoriedade de que a decisão administrativa reproduza os entendimentos expressos nos julgados dos Tribunais Superiores, para além dos casos concretos a que se refiram tais julgamentos, verifica-se somente quanto às súmulas vinculantes de que trata a Emenda Constitucional n° 45, de 2004, às decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade (artigo 102, § 2°, da CF/1988), bem como nos casos previstos no art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. Sem razão à Recorrente. 2. Crédito decorrente da aquisição de bens submetidos à tributação monofásica. Ocorre que os produtos sujeitos à tributação monofásica não podem gerar créditos na aquisição de produtos para revenda, visto que este tipo de tributação é incompatível com o regime de tributação não cumulativo. Esta posição é reproduzida na Solução de Consulta COSIT nº 218, de 06 de agosto de 2014, onde se lê: “21 Nesse sentido, pelo exposto até aqui, deve-se reiterar que o fato de uma pessoa jurídica revendedora estar inserida em uma cadeia cuja incidência das contribuições em apreço se dá sob a forma monofásica não inviabiliza, per si, a apuração de créditos a serem descontados dessas contribuições, com exceção daquele decorrente da aquisição de bens monofásicos. Estando a pessoa jurídica vinculada a não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, em tese, é possível o desconto de alguns créditos. 22 Contudo, em vista do caráter geral com que são colocados os questionamentos da consulente, é prudente alertar que as hipóteses ensejadoras de créditos são aquelas Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.025 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16349.000442/2009-00 taxativamente elencadas nos incisos dos arts. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, sendo cabível a apuração de crédito tão somente na medida em que as hipóteses discriminadas forem aplicáveis à atividade praticada pela consulente e dentro dos próprios limites estabelecidos pela legislação regente.” Notem que a sentença em negrito do item 21, desta Solução de Consulta, é explícita em excluir os créditos decorrentes da aquisição de produtos monofásicos para a apuração de créditos das pessoas jurídicas submetidas ao regime não cumulativo. Esta consulta decorre de dúvida do consulente sobre a possibilidade de utilização de créditos não decorrentes de produtos monofásicos na apuração de débitos decorrentes de sua atividade que é a de varejista de combustíveis. Também encontramos este entendimento em decisões do Superior Tribunal de Justiça conforme podemos verificar em trecho do voto da eminente Ministra Assusete Magalhães no AIREsp nº1.895.032/PE: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. DECISÃO AGRAVADA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DA TURMA. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento de que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS em regime especial de tributação monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do regime de incidência não cumulativo. 2. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no REsp 1.743.909/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/10/2019). "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Tribunal a quo, ao analisar a controvérsia, consignou: 'Posteriormente, a Segunda Turma, ao julgar o REsp 1.267.003/RS, decidiu rever sua orientação quanto ao segundo fundamento, passando a entender que o art. 17 da Lei 11.033/04 não teria aplicação exclusiva ao Regime Tributário para o Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO. Nesse mesmo precedente, compreendeu-se, também, não ser possível o aproveitamento de créditos pela incompatibilidade de regimes – a tributação monofásica, com alíquota concentrada na atividade de venda, não permite o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo - e pela especialidade de normas, haja vista que a inserção em Regime Especial de Tributação Monofásica afasta a aplicação da regra gral do art. 17 da Lei 11.033/2004 e do art. 16 da Lei 11.116/2005, e por especialidade, chama a incidência do art.3°, I, 'b' da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que vedam o creditamento. (...) Feitas essas considerações, filio-me ao entendimento de que a técnica do creditamento é incompatível com a incidência monofásica do tributo porque não há cumulatividade. Inaplicável, portanto, à impetrante, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei 11.033/2004, e 16, da Lei 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao regime não-cumulativo.' 2. O entendimento alhures encontra-se pacificado na jurisprudência da Segunda Turma do STJ, segundo o qual o regime de tributação monofásica é incompatível com o direito ao creditamento das contribuições ao PIS e à COFINS. 3. Recurso Especial não provido" Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.025 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16349.000442/2009-00 (STJ, REsp 1.806.338/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2019). "AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. CREDITAMENTO. ART. 17 DA LEI 11.033/2004, C/C ART. 16, DA LEI N. 11.116/2005. REVENDA DE AUTOPEÇAS. REGIME DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS. REGIME ESPECIAL EM RELAÇÃO AO REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. 1. Consoante os precedentes desta Segunda Turma de Direito Tributário do Superior Tribunal de Justiça, as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo, a teor dos artigos 2º, §1º, e incisos; e 3º, I, 'b' da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Desse modo, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não-Cumulativo, salvo determinação legal expressa. Precedentes: REsp. Nº 1.267.003 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17.09.2013; AgRg no REsp. Nº 1.239.794 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17.09.2013. 2. Indiferentes se tornam as alterações efetuadas no art. 8º VII 'a' da Lei n.º 10.637/2002 e art. 10, VII 'a' da Lei n.º 10.833/2003 pelo art. 42, III, 'c' e 'd', da Lei n. 11.727/2008, e pelo art. 21, da Lei n. 10.865/2004 no art. 1º, §3º, IV, da Lei n. 10.833/2003 e pelo art. 37 da Lei n. 10.865/2004 no art. 1º, §3º, IV, da Lei n. 10.637/2002, pois a incompatibilidade é dos próprios regimes de tributação. 3. Incompatibilidade que se restringe às mercadorias e produtos sujeitos à tributação monofásica, não alcançando as atividades empresariais como um todo. 4. A vedação ao referido creditamento estava originalmente no art. 3º, I, da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, em suas redações originais. Depois, com o advento da Lei n. 10.865/2004, a vedação migrou para o art. 3º, I, 'a' e 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Posteriormente, sobreveio a Lei n. 11.787/2008 que reforçou a vedação com a alteração do art. 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Tivesse havido derrogação da vedação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, esta não sobreviveria ao regramento realizado pela lei posterior que reafirmou a vedação (Lei n. 11.787/2008) e que não foi declarada inconstitucional. 5. Agravo regimental não provido" (STJ, AgInt no REsp 1.772.957/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019). "TRIBUTÁRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. REPORTO. REGIME ESPECIAL NÃO CUMULATIVO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - Muito embora o Superior Tribunal de Justiça possua jurisprudência no sentido de que o aproveitamento de créditos relativos ao PIS e a COFINS, conforme disposição do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, não é de exclusividade dos contribuintes beneficiários do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO), verifica-se, a despeito de tal entendimento, que as receitas sujeitas ao pagamento de PIS e COFINS, em regime especial de tributação monofásica, não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.025 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16349.000442/2009-00 as receitas do vendedor por estarem fora do regime de incidência não cumulativo. Neste sentido: DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 10/5/2016, DJe de 17/5/2016; REsp 1440298/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 23/10/2014. II - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no AREsp 1.218.476/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/05/2018) O regime de tributação monofásico está previsto no § 4º, do Artigo 149, da Constituição Federal de 1988, artigo que trata das contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, onde se estabelece que “a lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez”. Fábio Rodrigues de Oliveira, em seu PIS E COFINS na Prática, 3ª Edição, assim define o regime de tributação monofásica: A incidência monofásica, também conhecida por tributação diferenciada ou concentrada abrange um grupo de tributos que estão sujeitos à aplicação de alíquotas específicas, superiores às básicas de 0,65% e 3% (regime cumulativo) e 1,65% e 7,6% (regime não- cumulativo). (...) Basicamente, fabricantes e importadores aplicam sobre as receitas auferidas na venda de tais produtos alíquotas maiores às usuais, enquanto os demais contribuintes da cadeia de comercialização (atacadistas e varejistas) tributam as receitas auferidas nas vendas dos mesmos produtos com alíquota zero. O ônus do tributo, portanto, fica concentrado no fabricante ou importador, motivo pelo qual a sistemática é conhecida por “incidência monofásica”. O conceito não deve se confundir com o da não cumulatividade, na medida em que só há de se falar em cumulatividade, ou em não cumulatividade, nos regimes de tributação plurifásico, onde os tributos incidem diversas vezes na cadeia produtiva ou comercial, podendo- se descontar o montante pago na operação antecedente (não-cumulativo), ou não (cumulativo). Não devemos confundir também a monofasia com a substituição tributária, pois aquela não pretende reproduzir a base de cálculo do último membro da cadeia de circulação de bens a que se aplica, sendo apenas o caso de uma única incidência. A técnica aplicada pela legislação para a implementação de um regime de tributação monofásico foi a de impor uma alíquota superior à alíquota normal a um determinado sujeito passivo, na cadeia de circulação de bens ou de produção, aplicando alíquota zero aos demais participantes a jusante. Interessante destacar que as alíneas a e b, do inciso I, do caput, dos artigos 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, de redação idêntica, e reproduzido abaixo, combinadas com o § 2º, deste mesmo artigo, delimitam o alcance da utilização dos créditos de PIS/COFINS, sendo que o inciso I, e alíneas, impedem expressamente o creditamento dos bens sujeitos ao regime monofásico nas aquisições para a revenda. “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.025 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16349.000442/2009-00 II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.” Chamo a atenção para o § 2º, onde a vedação a gerar créditos é ainda mais ampla do que a encontrada no inciso I, do caput do artigo 3º, especialmente no seu inciso II, do § 2º, que afasta a formação de crédito sobre aquisições de quaisquer bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. A exposição de motivos da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003, convertida na Lei nº 10.833/2003, é clara ao excluir a monofasia da não-cumulatividade e, consequentemente, impedir o aproveitamento de créditos decorrentes do regime monofásico, o que é mais do que coerente com a natureza deste regime. “11. Sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não-cumulativa da COFINS, foram excluídas do modelo, em vistas de suas especificidades, as cooperativas, as empresas optantes pelo SIMPLES, as instituições financeiras, as pessoas jurídicas de que trata a Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, as tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, os órgãos públicos, as autarquias e fundações públic33as federais, estaduais e municipais, as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, as pessoas jurídicas imunes a impostos, as receitas tributadas em regime monofásico ou de substituição tributária, as referidas no art. 5o da Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998, as decorrentes da prestação de serviços de telecomunicações e de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.” O mesmo encontramos na exposição de motivos referentes à conversão em Lei, da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, Lei nº 10.637/2002: “8. Sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não cumulativa do PIS/Pasep, foram excluídos do modelo, em vista de suas especificidades, as cooperativas, as empresas optantes pelo Simples ou pelo regime de tributação do lucro presumido, as instituições financeiras e os contribuintes tributados em regime monofásico ou de substituição tributária.” Desta forma, a metodologia do regime de não cumulatividade não se confunde com a admissão de créditos decorrentes de regime de tributação diverso e propositalmente separado em razão de especificidades dos setores submetidos à monofasia, identificados pelo legislador. Seria uma deturpação da metodologia da não cumulatividade admitir créditos que lhe são estranhos com consequências no valor do tributo devido em cada etapa do ciclo econômico. A sentença presente no inciso II, do § 2º do artigo 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, “não sujeitos ao pagamento da contribuição”, deve ser lida como se referindo ao regime previsto nestas duas Leis, não devendo se confundir com a contribuição paga sob outro Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.025 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16349.000442/2009-00 regime, sob pena de desvirtuar a arquitetura da incidência tributária pretendida e a própria lógica do sistema. Ocorre que a lógica dos tributos não cumulativos decorre da possibilidade do contribuinte creditar-se pelos valores pagos ao segmento precedente à título destes tributos na apuração de seus próprios débitos. Vemos que na dinâmica do ICMS e do IPI, o contribuinte faz jus, como regra, ao montante do tributo pago nas suas aquisições e esta é a confirmação de que o crédito no regime não cumulativo decorre dos montantes cuja a carga tenha sido suportada pelo contribuinte que pretende direito ao respectivo crédito, como regra. No caso do ICMS e IPI, o valor do imposto na transação é suportado pelo comprador, que reconhece seu montante pelo valor destacado na nota fiscal, cabendo ao vendedor a apuração do valor a ser efetivamente recolhido em razão dos créditos que ele próprio acumulou de forma prévia nas suas aquisições, ou seja, nas operações em que ele suportou a carga do tributo cobrado naquela operação. Já no regime monofásico a carga tributária é suportada pelo vendedor exclusivamente, e a sua capacidade de repasse aos preços depende de aspectos econômicos de mercado, podendo ou não ser repassadas ao preço praticado nas suas vendas, dependendo da elasticidade preço/demanda e fatores concorrenciais. A dinâmica do PIS/COFINS difere um pouco da metodologia dos ICMS e IPI, em razão destes impostos incidirem sobre atividades específicas de industrialização e circulação de bens e serviços, enquanto a PIS/COFINS incide sobre uma base muito mais ampla, o que implica também numa base mais ampla em relação aos seus créditos, no entanto, a lógica mantém-se pois os créditos referentes a pagamentos não suportados pelo contribuinte somente podem ser considerados como exceção à regra, ou como regimes especiais. Como no regime monofásico a carga tributária é suportada por apenas uma determinada parte da cadeia de negócios de determinados produtos, não cabe falar de créditos a serem utilizados decorrentes de regime monofásico por contribuinte que adquira estes bens, a não ser pela exceção à regra, que neste caso está expressamente citada no inciso II, do caput do artigo 3º. Cabe analisarmos o artigo 17, da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, que se alega permitir a acumulação de créditos não sujeitos ao pagamento da contribuição. “Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.” Não posso concordar com a argumentação a respeito da aplicação deste dispositivo no caso em tela, pois considero que o disposto neste artigo refere-se a contribuintes que vendam bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, sem fazer qualquer juízo ao regime de tributação das aquisições necessárias à consecução futura destas vendas ou prestação de serviços, as quais se pressupõe serem aquelas capazes de gerarem créditos e, portanto, sem interferir com o conteúdo do artigo 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Vemos que na alínea a, do inciso I, do artigo 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, proíbe-se expressamente que as mercadorias e produtos referidos no § 1º, do artigo 2º, destas mesmas Leis, gerem créditos no regime não cumulativo. Reproduzo a seguir o texto do §1º, do artigo 2º, referente às mercadorias ou produtos relacionados à atividade da Recorrente: “Art. 2º (...) Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.025 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16349.000442/2009-00 § 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (...) III - no art. 1º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI;” Chamo a atenção para a descrição dos produtos identificados no texto legal acima, conforme a TIPI, dos seguintes itens: “8702 – Veículos automóveis para transporte de dez pessoas ou mais, incluindo o motorista. 8703 – Automóveis de passageiros e outros veículos automóveis principalmente concebidos para transporte de pessoas (exceto os da posição 87.02), incluindo os veículos de uso misto (station wagons) e os automóveis de corrida. 8704 – Veículos automóveis para transporte de mercadorias. 8705 – Veículos automóveis para usos especiais (por exemplo, auto-socorros, caminhões-guindastes, veículos de combate a incêndio, caminhões-betoneiras, veículos para varrer, veículos para espalhar, veículos-oficinas, veículos radiológicos), exceto os concebidos principalmente para transporte de pessoas ou de mercadorias. 8706 – Chassis com motor para os veículos automóveis das posições 87.01 a 87.05.” Sendo assim, fica claro que a aplicação do regime não cumulativo da PIS/COFINS não leva em conta apenas a forma de apuração do lucro pelo contribuinte, mas deve se atentar também para as exclusões expressas na legislação à respeito da apuração do crédito, previstas no artigo 3º, referente especificamente a produtos e operações expressamente citados. Com relação à revogação das restrições das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, quanto à apuração dos créditos, quando estes forem vinculados a operações de vendas sujeitas a suspensão, isenção ou alíquota zero, nos termos do artigo 17, da Lei nº 11.033/2004, recorro à antiga Lei de Introdução ao Código Civil, agora Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, Decreto Lei nº 4.567, de 4 de setembro de 1942, conforme reproduzo a seguir: Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. (...) O artigo 17, da Lei nº 11.033/2004 determina que os créditos existentes, relacionados a operações de venda do contribuinte, podem ser mantidos, mesmo que estas vendas estejam sujeitas a suspensão, isenção ou alíquota zero. O que vale dizer que para a aplicação do referido dispositivo, não foi dispensada a condição de pré-existência dos créditos, ou ainda, o referido dispositivo não trata de novas hipóteses de geração de crédito, mas apenas permite que eles sejam mantidos quando relacionados às operações de vendas nele descritas. A matéria legal sobre a geração originária de Fl. 120DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm#tabela Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.025 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16349.000442/2009-00 créditos de PIS/COFINS no regime não cumulativo é inteiramente tratada no artigo 3º, da Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003. Sendo assim, não há como prosperar a argumentação de que a Lei nova teria revogado a anterior, pois mesmo que tratassem da mesma matéria, que não é o caso, a Lei nova está tratando de disposições gerais ou especiais a par das já existentes, o que não revoga, nem modifica a Lei anterior. Desta forma, considero sem razão à Recorrente. Conclusão Tendo em vista o exposto acima, nego provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 35429.000042/2006-06
Data da sessão: Tue Jun 19 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Jun 19 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2005 a 30/06/2005 DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONSTRUÇÃO CIVIL. CUB. Comprovada que a obra foi finalizada em período abarcado, há muito tempo, pela decadência, deve-se reconhecer a improcedência das contribuições apuradas pelo método Custo Unitário Básico CUB por ocasião da entrega da DISO. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 2402-002.779
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1603; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 110          1 109  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  35429.000042/2006­06  Recurso nº  000.000   Voluntário  Acórdão nº  2402­02.779  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  19 de junho de 2012  Matéria  CONSTRUÇÃO CIVIL: ARBITRAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES  Recorrente  PEDRO GERALDO COSIMO  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/06/2005 a 30/06/2005  DECADÊNCIA.  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  CONSTRUÇÃO CIVIL. CUB.  Comprovada que a obra foi finalizada em período abarcado, há muito tempo,  pela  decadência,  deve­se  reconhecer  a  improcedência  das  contribuições  apuradas pelo método Custo Unitário Básico  ­ CUB por ocasião da entrega  da DISO.  Recurso voluntário provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso.  Júlio César Vieira Gomes ­ Presidente.   Nereu Miguel Ribeiro Domingues ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Julio  Cesar  Vieira  Gomes, Thiago Taborda Simões, Ana Maria Bandeira,  Igor Araujo Soares, Ronaldo de Lima  Macedo e Nereu Miguel Ribeiro Domingues.     Fl. 110DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/07/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 05/07/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     2   Relatório  Trata­se de NFLD constituída em 29/12/2005 (fl. 17) para exigir contribuição  previdenciária  cota  patronal,  contribuição  dos  segurados,  contribuição  para  o  financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente  dos  riscos  ambientais  do  trabalho  (SAT),  e  de  contribuições  destinadas  a  outras  entidades e fundos (INCRA, SALÁRIO EDUCAÇÃO, SENAI, SESI e SEBRAE), no período  de 06/2005.  De  acordo  com  o  Relatório  Fiscal  (fls.  13/14),  o  presente  lançamento  se  refere  a  valores  devidos  em  virtude  da  obra  civil  realizada  pelo  Recorrente,  identificada  na  Declaração e Informação sobre Obra – DISO nº 167/2005. Tais valores foram arbitrados com  base no método Custo Unitário Básico  ­ CUB,  haja  vista  que  a  empresa não  comprovou  ter  promovido  o  recolhimento  das  contribuições  previdenciárias  incidentes  sobre  a mão­de­obra  aplicada na obra.  O CUB foi apurado no valor de R$ 705,58 por metro quadrado, sendo o custo  global  da  obra  de  R$  91.019,82,  haja  vista  que  possui  área  correspondente  a  129,00  m².  Destaca­se  abaixo  os  procedimentos  adotados  para  a  obtenção  da  base  de  cálculo  das  contribuições previdenciárias:  “5. Para obtenção dos valores que serviram de base de cálculo  para o lançamento, aplicamos sobre o valor do custo global (R$  91.019,82),  os  índices  constantes  da  Instrução  Normativa  SRP  no 03, de 14 de julho de 2005, a saber:  ­ 4,0 % (quatro por cento) para os primeiros 100,00 m2;   ­  8,0%  (oito  por  cento),  para  área  acima  de  100,00  m2  até  200,00 m2;   ­  14,0 %  (quatorze por  cento) para área acima dos 200,00 m2  até 300,00 m2, e  ­ 20 % (vinte por cento), para área acima dos 300,00 m2.   6.  Consequentemente,  obtivemos  como  base  de  calculo  —  Salário de Contribuição— o valor de: R$ 4.459,27 (Quatro mil e  quatrocentos  e  cinqüenta  e  nove  reais  e  vinte  e  sete  centavos),  sobre  a  qual  aplicamos  as  alíquotas  constantes  do  Anexo  ‘Discriminativo Analítico de Débito — DAD’, resultando assim,  nas contribuições ora exigidas.”  O  Recorrente  apresentou  impugnação  (fls.  18/26)  pleiteando  pela  total  decadência do crédito tributário.  O  processo  foi  encaminhado  ao  auditor  fiscal  para  manifestação  sobre  a  alegação do Recorrente de que os créditos tributários estão decaídos (fl. 29).  O Auditor Fiscal informou que a documentação juntada pelo contribuinte está  em desacordo com o artigo 482, §§ 2º, 3º e 4º da IN SRP nº 03/2005, se fazendo necessária a  abertura de MPF­D para verificação de outros elementos (fl. 31).  Fl. 111DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/07/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 05/07/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 35429.000042/2006­06  Acórdão n.º 2402­02.779  S2­C4T2  Fl. 111          3 O Recorrente, intimado a apresentar documentos, se manifestou alegando que  já  apresentou  todos  os  documentos  tendentes  a  baixar  o  crédito  tributário,  pleiteando  pelo  prosseguimento do feito (fl. 37).  O  Auditor  Fiscal  apresentou  manifestação,  concluindo  que  os  documentos  apresentados pelo contribuinte não atendem os requisitos previstos no artigo 482 da IN SRP nº  03/2005 (fls. 38/39).  O serviço do Contencioso Administrativo de Campinas – SP proferiu decisão  julgando  o  lançamento  procedente,  por  entender  que  o  contribuinte  não  comprovou  que  os  créditos tributários estariam decaídos (fls. 41/44).  O  Recorrente  interpôs  recurso  voluntário  (fls.  49/53),  alegando  que:  (i)  a  documentação apresentada demonstra que o imóvel já existia em 20/10/1992; (ii) a Certidão nº  79/2005 demonstra  que  o  imóvel  foi  regularizado  em 20/10/1992,  e  não  que  seu  projeto  foi  apenas  aprovado;  (iii)  foi  apresentado  o  projeto  de  regularização,  o  que  demonstra  que  já  existia  uma  obra  construída,  passível  apenas  de  regularização;  (iv)  a  Anotação  de  Responsabilidade Técnica – ART comprova que a obra já existia; (v) o certificado de matrícula  demonstra que a obra já existia e que estava sendo regularizada; (vi) o imóvel em questão não  se  encontra  na Rua  Paraguai,  193,  Parque  via Norte,  Campinas,  tal  como mencionado  na  r.  decisão  recorrida;  (vii)  não  teve  tempo  hábil  para  juntar mais  documentos;  e  (viii)  deve  ser  concedido prazo de 90 dias para a juntada de novos documentos, antes da apreciação por esta  Corte.  A  Autoridade  Administrativa  apresentou  contrarrazões  (fl.  56),  adotando  como fundamento as mesmas razões expostas na decisão de fls. 41/44.  A 2ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social  anulou a decisão de 1ª instância, para que o contribuinte tenha a oportunidade de se manifestar  quanto ao resultado da diligência realizada (fls. 58/59).  O  Recorrente  apresentou  manifestação  alegando  que  não  aceita  a  nova  abertura  de  prazo  que  lhe  foi  concedida,  haja  vista  que  não  recebeu  a  íntegra  do  acórdão  proferido pela CRPS (fl. 65).  A Agência da Receita Federal do Brasil em Americana encaminhou a íntegra  do acórdão, abrindo novo prazo para manifestação (fl. 68).  O Recorrente não apresentou manifestação.  A d. Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto  julgou o lançamento procedente, sob o entendimento de que os documentos apresentados não  comprovam a efetiva data de conclusão da obra, não sendo possível verificar a ocorrência da  decadência dos créditos tributários (fls. 76/82).  O  Recorrente  interpôs  recurso  voluntário  (fls.  87/97)  alegando  que  comprovou  que  a  obra  já  existia  no  ano  de  1992,  não  podendo  mais  ser  exigida  qualquer  quantia a título de contribuição previdenciária.  É o relatório.  Fl. 112DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/07/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 05/07/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     4   Voto             Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Relator   Primeiramente,  cabe  mencionar  que  o  presente  recurso  é  tempestivo  e  preenche a todos os requisitos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento.  O Recorrente sustenta que comprovou que a obra já existia no ano de 1992,  não podendo mais ser exigida qualquer quantia a  título de contribuição previdenciária, por já  ter se operado a decadência.  Em  sua  impugnação,  o  Recorrente  traz  ao  processo  o  Certificado  de  Matrícula – CM emitido em 02/10/1992 (fl. 24), onde consta a edificação da obra objeto desta  autuação, localizada na Rua Paraguai, Lote 3B, na cidade de Santa Barbara D’Oeste, com área  de 129,00 m².  Foi juntada também a Certidão nº 79/2005, emitida pela Prefeitura Municipal  de  Santa  Bárbara  D’Oeste,  onde  se  verifica  que  o  imóvel  em  questão  foi  regularizado  em  20/10/1992, tendo como responsável pela regularização o Engenheiro Civil Elcio Arneri Mutti,  inscrito no CREA sob o nº 104111/D e ART nº 1052147.  A  Anotação  de  Responsabilidade  Técnica  ­  ART  relativa  à  obra  e  ao  correspondente engenheiro civil foi emitida em 05/09/1992 (fl. 26), onde consta que se refere à  “regularização de construção existente”.  O  auditor  fiscal,  ao  analisar  os  documentos  apresentados  pelo  contribuinte,  concluiu que estes não são aptos a comprovar o efetivo término da obra, de modo a possibilitar  a verificação de eventual decadência, posto que não condizem com os documentos elencados  no art. 482 da IN SRP nº 03/2005 como obrigatórios para se comprovar a data do término da  obra. Transcreve­se abaixo trecho da referida norma:  “Art. 482. O direito de a Previdência Social apurar e constituir  seus  créditos  extingue­se  após  dez  anos,  contados  a  partir  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  crédito  poderia ter sido constituído.   § 1º Cabe ao interessado a comprovação da realização de parte  da  obra  ou  da  sua  total  conclusão  em período  abrangido  pela  decadência.   § 2º Servirá para comprovar a  realização da obra em período  decadencial, e apenas para o mês ou os meses a que se referir,  um  dos  seguintes  documentos,  contanto  que  tenha  vinculação  inequívoca à obra e seja contemporâneo do fato a comprovar:  I  ­  comprovante  de  recolhimento  de  contribuições  sociais  na  matrícula CEI da obra;  II ­ notas fiscais de prestação de serviços;  III ­ recibos de pagamento a trabalhadores;  IV ­ comprovante de ligação de água ou de luz;  Fl. 113DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/07/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 05/07/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 35429.000042/2006­06  Acórdão n.º 2402­02.779  S2­C4T2  Fl. 112          5 V  ­  notas  fiscais  de  compra  de  material,  nas  quais  conste  o  endereço da obra como local de entrega;  VI  ­  ordem  de  serviço  ou  autorização  para  o  início  da  obra,  quando contratada com órgão público;  VII ­ alvará de concessão de licença para construção.  § 3º A comprovação do término da obra em período decadencial  dar­se­á  com  a  apresentação  de  um  ou  mais  dos  seguintes  documentos:  I ­ habite­se, Certidão de Conclusão de Obra ­ CCO;  II ­ um dos respectivos comprovantes de pagamento de Imposto  Predial  e Territorial Urbano  ­  IPTU,  em que  conste  a  área  da  edificação;  III  ­  certidão  de  lançamento  tributário  contendo o histórico  do  respectivo IPTU;  IV  ­  auto  de  regularização,  auto  de  conclusão,  auto  de  conservação ou certidão expedida pela prefeitura municipal que  se  reporte  ao  cadastro  imobiliário  da  época  ou  registro  equivalente, desde que conste o respectivo número no cadastro,  lançados em período abrangido pela decadência, em que conste  a área construída, passível de verificação pela SRP;  V ­  termo de recebimento de obra, no caso de contratação com  órgão público, lavrado em período decadencial;  VI ­ escritura de compra e venda do imóvel, em que conste a sua  área, lavrada em período decadencial.    VII  ­  contrato  de  locação  com  reconhecimento  de  firma  em  cartório  em  data  compreendida  no  período  decadencial,  onde  conste  a  descrição  do  imóvel  e  a  área  construída. (Incluído  pela IN MPS/SRP nº 20, de 11/01/2007)  §  4º  A  comprovação  de  que  trata  o  §  3º  deste  artigo  dar­se­á  também  com a  apresentação  de,  no mínimo,  três  dos  seguintes  documentos:  I  ­  correspondência  bancária  para  o  endereço  da  edificação,  emitida em período decadencial;  II ­ contas de telefone ou de luz, de unidades situadas no último  pavimento, emitidas em período decadencial;  III  ­  declaração  de  Imposto  sobre  a  Renda  comprovadamente  entregue  em  época  própria  à  Secretaria  da  Receita  Federal,  relativa ao  exercício pertinente a período decadencial,  na qual  conste a discriminação do imóvel, com endereço e área;  IV  ­  vistoria  do  corpo  de bombeiros,  na  qual  conste a  área  do  imóvel, expedida em período decadencial;  Fl. 114DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/07/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 05/07/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     6 V  ­  planta  aerofotogramétrica  do  período  abrangido  pela  decadência, acompanhada de laudo técnico constando a área do  imóvel e a respectiva ART no CREA.  §  5º  As  cópias  dos  documentos  que  comprovam  a  decadência  deverão ser anexadas à DISO.  § 6º A falta dos documentos relacionados nos §§ 3º e 4º, poderá  ser suprida pela apresentação de documento expedido por órgão  oficial  ou  documento  particular  registrado  em  cartório,  desde  que  seja  contemporâneo  à  decadência  alegada  e  nele  conste  a  área  do  imóvel. (Incluído  pela  IN  MF/RFB  nº  829,  de  20/03/2008)”  Analisando  a  documentação  juntada  pelo  Recorrente  à  luz  do  artigo  supramencionado, entendo que restou comprovado que a obra foi concluída integralmente em  período abarcado pela decadência.  Em  que  pese  os  documentos  apresentados  pelo  Recorrente,  mencionados  acima,  não  se  referirem  àqueles  previstos  nos  §  3º  e  4º  da  norma  (aplicáveis  nos  casos  de  comprovação  do  término  da  obra),  entendo  que  a  listagem  prevista  na  referida  Instrução  Normativa  não  pode  ser  aplicada  de  forma  taxativa,  a  ponto  de  desconsiderar  outros  documentos  que  demonstram  que  a  obra  já  havia  sido  finalizada  em  período muito  anterior  àquele abarcado pela decadência.  Isto porque, pelos documentos acostados neste processo, vislumbra­se que a  obra  de  área  total  de  129,00 m²,  localizada  na  Rua  Paraguai,  Lote  3B,  na  cidade  de  Santa  Barbara  D’Oeste,  já  havia  sido  concluída  no  ano  de  1992,  restando  pendente  apenas  a  sua  regularização.   Nota­se, portanto, que aproximadamente 14 anos após a conclusão da obra,  está­se exigindo do Recorrente as contribuições previdenciárias decorrentes da construção da  aludida  obra,  pelo método  de  cálculo  de  aferição  indireta  denominado  CUB,  instaurado  por  ocasião  da  entrega  da DISO  pelo  contribuinte  em  02/06/2005,  conforme  consta  no  relatório  fiscal de fl. 13.  Não  obstante,  conforme  se  verifica  no  §  6º  acima  transcrito,  “a  falta  dos  documentos relacionados nos §§ 3º e 4º, poderá ser suprida pela apresentação de documento  expedido  por  órgão oficial  ou  documento  particular  registrado  em  cartório,  desde que  seja  contemporâneo à decadência alegada e nele conste a área do imóvel.”  Pelo contido em referido dispositivo, fica evidente que a própria IN permite  que  a  comprovação do  término da obra  seja  aceita por meio documento  expedido por órgão  oficial na época “decaída”, desde que nele conste a área do imóvel.  Tal previsão visa justamente prestigiar o princípio da verdade material, haja  vista que estende as opções que o contribuinte tem de comprovar que sua obra foi realizada em  período abarcado pela decadência.  Desta  feita,  embora a  IN não especifique quais  seriam os órgãos oficiais,  é  mister  que  seja  levado  em  consideração  os  documentos  trazidos  aos  autos,  tais  como  o  Certificado de Matrícula – CM, emitido pelo Ministério da Previdência e Assistência Social –  MPAS, bem como a ART correspondente à obra, emitida pelo CREA­SP, haja vista que ambos  são contemporâneos à obra e mencionam a área do imóvel.  Fl. 115DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/07/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 05/07/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 35429.000042/2006­06  Acórdão n.º 2402­02.779  S2­C4T2  Fl. 113          7 Em vista disso, entendo que o Recorrente comprovou que a obra em questão  foi finalizada em período já abarcado, há muito tempo, pela decadência.  Diante  do  exposto,  voto  pelo CONHECIMENTO  do  recurso  para DAR­ LHE TOTAL PROVIMENTO,  a  fim de que o presente crédito  tributário  seja excluído em  sua totalidade, por ter se operado a decadência.  É o voto.  Nereu Miguel Ribeiro Domingues                                   Fl. 116DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/07/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 05/07/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES

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Numero do processo: 19515.720720/2017-70
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2013 IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO IDENTIFICADO. CAUSA COMPROVADA. Identificado o beneficiário dos pagamentos e comprovado que existe uma causa aos pagamentos, não se aplica a tributação do IRRF prevista no art.61, §1º da Lei nº 8.981, de 1995.
Numero da decisão: 1401-006.093
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Ausente, momentaneamente, o Conselheiro André Luis Ulrich Pinto.
Nome do relator: Cláudio de Andrade Camerano
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PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO IDENTIFICADO. CAUSA COMPROVADA. Identificado o beneficiário dos pagamentos e comprovado que existe uma causa aos pagamentos, não se aplica a tributação do IRRF prevista no art.61, §1º da Lei nº 8.981, de 1995. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Ausente, momentaneamente, o Conselheiro André Luis Ulrich Pinto. Relatório Trata o presente processo de Recurso Voluntário ao Acórdão de nº 02-81.109, proferido pela Terceira Turma da DRJ/BHE, em sessão de 22 de março de 2018. A seguir, transcrevo os termos e fundamentos da decisão recorrida: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 07 20 /2 01 7- 70 Fl. 721DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 Em 19/07/2017, foi lavrado o auto de infração objeto deste processo, no qual se formaliza, em relação à contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. e aos responsáveis Belchior Saraiva Neto, Mauro Augusto Saraiva e Antônio Alberto Saraiva, a exigência de crédito tributário no valor total de R$ 104.103,61, assim discriminado: Auto de infração de IRRF Segundo consta do auto de infração de IRRF (fls. 03/14), foi apurada a infração a seguir descrita: INFRAÇÃO: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS SEM CAUSA OU DE OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA • Valor do Imposto de Renda na Fonte, incidente sobre pagamentos sem causa ou de operações não comprovadas, contabilizadas ou não, conforme especificado a fls. 06/09. • Fatos geradores ocorridos entre 09/01/2013 e 08/07/2013. • Multa: 150%. • Enquadramento legal: Arts. 674 e 675 do RIR/99. Termo de verificação fiscal Do termo de verificação fiscal lavrado pela autoridade lançadora a fls. 376/452, destacam-se as seguintes informações: • O TVF é parte integrante de autos de infração de IRPJ, CSLL, contribuição para o PIS, Cofins e IRRF, os quais são objeto de três processos distintos (ns. 19515.720679/2017-31, 19515.720722/2017-69 e 19515.720720/2017-70). • Os autos de infração são conexos, sendo necessária a análise de todo o contexto para o correto entendimento do caso em questão. • A contribuinte autuada é uma empresa do Grupo Habib's, responsável pela fabricação de produtos comercializados por toda a rede de restaurantes. Objeto social: fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis, padaria e confeitaria com predominância de revenda. • Realizou-se diligência fiscal anterior na pessoa jurídica Alsaraiva Comércio e Empreendimentos (empresa que comercializa a marca Habib’s) e em outras pessoas jurídicas do grupo. • O grupo Habib’s é uma das maiores franquias de fast-food do Brasil. Consta em seu site oficial que são mais de 400 estabelecimentos que vendem diversos produtos, tais como esfihas, pizzas, sorvetes, pastéis etc. • O grupo é comandado de fato e de direito pelos irmãos Antônio Alberto Saraiva e Belchior Saraiva. Fl. 722DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • A fiscalização recebeu denúncia encaminhada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, relacionada a fatos narrados em petição inicial de processo civil (ação indenizatória ajuizada por ex-franqueados). • O problema que ensejou a propositura da ação civil em face da Alsaraiva foi assim descrito: “Na execução destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos produtos Habib's.” • Na petição inicial são citados diversos exemplos do "modus operandi" do grupo. São utilizadas diversas contas bancárias, de diferentes pessoas jurídicas do grupo para depósitos em dinheiro ou em cheques relativos a parte não oferecida a tributação. Fazem parte do processo boletos, notas fiscais e cheques que comprovam os fatos mencionados. • Diante dos fortes indícios de sonegação fiscal foi aberta fiscalização para apuração de valores devidos relativos aos tributos IRPJ, CSLL, PIS , Cofins e IRRF, relativos aos anos calendários de 2012 e 2013. • A análise contábil da escrituração da fiscalizada revelou evidentes indícios de fraude, bem como apresentou vícios, erros e deficiências que a tornaram imprestáveis para identificar a efetiva movimentação financeira, bem como determinar seu lucro real. • Motivos para o arbitramento do lucro: divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários; empréstimos e respectivos pagamentos não comprovados; pagamentos de obrigações pela conta caixa sem comprovação documental; divergência entre a contabilidade e o livro de registro de entradas; e divergência entre as compras e vendas da empresa fiscalizada. • Como a contabilidade apresentada está eivada de vícios que impossibilitam conhecer seu real faturamento, não houve outro modo senão desconsiderá-la e efetuar o arbitramento do lucro nos moldes do art. 535, VI, do RIR/99 (quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem). • As compras realizadas pela fiscalizada, que serviram de base para o arbitramento, estão respaldadas em documentos fiscais emitidos pelos fornecedores. • Os gastos com a folha de pagamento, que serviram de base para o arbitramento, são aqueles declarados nas GFIPs. • Os autos de infração de IRPJ e de CSLL constam do processo nº 19515.720679/2017-31. • Considerando o lucro arbitrado apurado, e considerando que a alíquota aplicada para as atividades industriais e comerciais da contribuinte é de 9,6%, conforme estipulam os artigos 15 e 16 da Lei nº 9.249/95, fez-se a conta inversa, ou seja, dividiu-se o lucro arbitrado mensal pela alíquota de 9,6%, encontrando-se assim a base de cálculo mensal do PIS e Cofins. Fl. 723DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • Os autos de infração de contribuição para o PIS e de Cofins constam do presente processo nº 19515.720722/2017-69. • Foram identificados em conta bancária de titularidade da empresa fiscalizada pagamentos feitos à empresa Alles Blau Viagem e Turismo Ltda. A empresa não comprovou a causa dos pagamentos, apresentando faturas e notas de débito cujos valores e datas não correspondem aos valores pagos. • O auto de infração de IRRF consta do processo nº 19515.720720/2017-70. • Aplicou-se multa de ofício de 150%. O dolo do contribuinte é evidente quando faz lançamentos irreais na conta contábil do Caixa, bem como quando vende suas mercadorias sem emissão de documento fiscal respectivo. • Com base no art. 135, III, do CTN, imputou-se responsabilidade solidária a Mauro Augusto Saraiva (sócio administrador) e Belchior Saraiva (administrador). • Com base no art. 124, I, e 135, III, do CTN, imputou-se responsabilidade solidária a Antônio Alberto Saraiva (administrador de fato). Ciência dos lançamentos Em 09/08/2017, conforme avisos de recebimento a fls. 453/456, os sujeitos passivos foram cientificados, por via postal, dos lançamentos. Impugnação apresentada por Arabian Bread Pães e Doces Ltda. Em 08/09/2017, conforme termo de solicitação de juntada a fls. 468, Arabian Bread Pães e Doces Ltda. apresentou a impugnação a fls. 470/510, cujo teor pode ser assim resumido: I – Preliminarmente – Da reunião das defesas • Ao final da mesma programação fiscal, a autoridade fazendária lavrou autos de infração para a exigência de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e IRRF, segregando os lançamentos em três processos diversos. • A impugnante reunirá na mesma defesa os tópicos relativos a todas as exigências. II – Síntese das apurações e da exigência • A motivação dos trabalhos fiscais, revelada apenas no TVF, foi uma “denúncia encaminhada pela PFN, relacionada a fatos narrados em petição inicial de ação indenizatória ajuizada por um ex-franqueado da rede Habib’s em Porto Alegre. • Houve a juntada de um trecho fatiado e recortado da petição inicial, na qual se verifica que a impugnante não integrou o polo passivo daquela demanda; e os exfranqueados lançaram acusações com repercussão sobre a impugnante (subfaturamento de preços de produtos por ela fornecidos). • O lançamento baseia-se em prova estática emprestada, de cuja produção a impugnante não participou, o que se agrava ainda mais pelo fato de: a) nem a petição inicial ter sido integralmente juntada aos autos, muito menos os Fl. 724DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 documentos que a instruíram, ou mesmo os trâmites administrativos que confeririam regularidade ao compartilhamento, para o devido contraditório e ampla defesa; b) as acusações não terem sido trabalhadas e exauridas pela fiscalização, não havendo a confirmação dos fatos imputados (para isso, dever- se-ia necessariamente passar pela precificação dos produtos vendidos, políticas regionais, incentivos, etc.). • As ditas omissões de receitas por conta dos supostos “subfaturamentos” transitavam pelas contas bancárias da impugnante, de modo que, além de proporcionar o conhecimento da receita bruta autuada, uma conciliação financeira dos extratos seria suficiente para analisar e avaliar as eventuais infrações tributárias objeto da acusação. • Não obstante a absoluta nulidade da exigência, ocasionada pela insuficiência instrutória e probatória do lançamento, o autuante acabou desconsiderando a escrita fiscal da impugnante e promovendo um indigitado arbitramento do seu lucro, com fundamento genérico no artigo 530, I e II, do RIR/99. • A autoridade fazendária questionou, durante a fiscalização e sem maiores aprofundamentos, apenas questões relacionadas a empréstimos, pagamentos para a empresa fornecedora de embalagens de sorvetes MH Comércio de Papel Ltda., e compras e destinações de queijos, todas com consequências e imputações tributárias específicas e autônomas, que não implicam a desconsideração da contabilidade da impugnante. • Em um ano e pouco de apurações, foram expedidas dezessete intimações, cada uma apontando para uma diferente direção fiscalizatória, com repercussões tributárias igualmente distintas, mas em nenhum momento indicando ou questionando a impugnante sobre a (im)prestabilidade da sua contabilidade. • Em que pese a ausência de quaisquer questionamentos específicos em torno da (im)prestabilidade da contabilidade da impugnante e, consequentemente, a imotivação do ato, o arbitramento ainda foi realizado, de forma absurdamente irresponsável, com base em fórmula distorcida e com finalidade punitiva. • Aplicou-se o percentual de 40% sobre a soma dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem (incluindo-se aí as compras ditas inexistentes do fornecedor de embalagens MH Comércio Ltda.). • É paradoxal a justificativa da fiscalização para não adotar os valores conhecidos dos extratos, ao argumento de que “devido aos estouros de caixa e vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (...), uma parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas bancárias da empresa.” • A própria “denúncia” do ex-franqueado gaúcho afirma que o suposto subfaturamento praticado pela impugnante transitava pelas suas contas bancárias (fato comprovado pela fiscalização). • Também o TVF afirma que “os valores dos extratos não sugerem nenhum saque em dinheiro”, de modo que “o lançamento contábil [débito na conta caixa] não condiz com a realidade”, e os “supostos pagamentos em dinheiro através da conta Caixa são um artifício utilizado pela empresa para dificultar a identificação dos mesmos. Seu único propósito é a sonegação fiscal.” Fl. 725DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • Como sustentar, então, na linha das ilações fazendárias, que uma parcela relevante de valores não transitava pelos bancos (por isso não se adotou, como critério do arbitramento, os valores conhecidos dos extratos), ao mesmo tempo em que se desconsidera a movimentação na conta caixa? • Com base nessas inconsistências, incoerências e incongruências, a autoridade lançadora acabou considerando uma base de cálculo sobre a qual apurou o arbitramento, para fins de IRPJ e CSLL, correspondente a R$ 91.574.765,14. • Adotando outro critério para o arbitramento da base de cálculo do PIS e da Cofins, pelo regime cumulativo, a fiscalização considerou, absurdamente, um faturamento autuado de R$ 381.561.519,29! • Enquanto seus extratos dos anos de 2012 e 2013 somam um total de créditos, com suposto efeito fiscal, correspondente a R$ 122.491.080,63, a base de cálculo do arbitramento de PIS/Cofins representa um suposto faturamento três vezes maior, correspondente a inimagináveis R$ 381.561.519,29. • Além do IRPJ, CSLL e reflexos de PIS e Cofins, a autoridade fazendária ainda lançou IRRF de 35% sobre os pagamentos efetuados para a empresa de viagens “Alles Blau”, por supostamente não possuírem causa, e ainda qualificou a multa de ofício em 150%, totalizando uma exigência global de R$ 67.096.587,09. • A autuação é completamente insubsistente, fruto de uma precipitação fiscalizatória que acabou adotando uma simplificação irracional ao desconsiderar a contabilidade da impugnante e adotar fórmulas de arbitramento absolutamente inconsistentes. III – Do direito III.A – Da nulidade material do auto de infração por insubsistência da prova emprestada e insuficiência do dever probatório de instrução • A autuação está inteiramente motivada e embasada na “denúncia” formulada pelos exfranqueados gaúchos, consubstanciada em ação cível na qual, dentre o “tiroteio acusatório” contra diversas empresas que compõem a rede de franquias Habib’s, se acusou a impugnante de subfaturar vendas, cujos respectivos pagamentos subfaturados eram feitos nas contas bancárias da própria impugnante. • Diante de insatisfações comerciais, os então franqueados Habib’s no Rio Grande do Sul intentaram uma série de medidas judiciais e extrajudiciais com vistas a obter vantagens negociais indevidas, como o não pagamento dos royalties e demais taxas contratuais. • E, aparentemente frustrados nestas tentativas, ajuizaram a referida ação/denúncia, com pedidos indenizatórios por danos materiais e morais, indenização por “perda da chance”, pensão mensal a um ex-sócio (!) e lucros cessantes. • Em consulta pública na internet verifica-se que a ação não chegou à decisão de mérito, tendo sido arquivada sem que se prosseguisse com o contraditório e ampla defesa. O objetivo, neste contexto parece claro, foi o de arranhar a Fl. 726DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 imagem da rede e impingir uma negociação num ambiente mais favorável aos então obtusos interesses patrimoniais dos exfranqueados gaúchos. • A impugnante não compôs o polo passivo daquela ação, não tendo tido oportunidade de contrapor e se manifestar sobre as acusações que lhe foram imputadas, o que acarreta duas consequências: (i) a insubsistência da prova emprestada; e (ii) a insuficiência do dever probatório e de instrução. • A prova emprestada da ação cível no Rio Grande do Sul não foi submetida ao contraditório e à ampla defesa no processo originário, e também não poderá o ser neste expediente, já que os documentos que a instruíram e os trâmites do compartilhamento também não foram apresentados. • O STJ, em diversos e recentes julgados, assenta que “a prova emprestada se reveste de legalidade quando produzida em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa”. • Em relação à prova colhida em processo que corre em segredo de justiça (como foi o caso da ação gaúcha), somente se admite sua importação para outro processo que tramita entre as mesmas partes, a fim de se manter a salvaguarda do interesse protegido na demanda original. • Para se revestir da necessária licitude, a prova emprestada deverá: (i) ser produzida, no feito de origem, com respeito ao princípio do contraditório e ao princípio da ampla defesa; e (ii) só poderá ser extraída do processo que tramitou em segredo de justiça com autorização judicial e mediante regular processo administrativo (CTN, art. 198, § 2º). Tudo desrespeitado no caso. • No que diz respeito à segunda consequência, mencionada mais acima, tem-se que, por se tratar de elemento essencial que embasa, motiva, justifica e fundamenta a própria autuação (vide as razões do arbitramento e da multa qualificada), há que se reconhecer a insuficiência do dever de instrução probatória do fisco. • Tem-se, com isso, gravíssima falta de instrução da exigência e do próprio processo administrativo, conforme exige o Decreto nº 7.574/11, arts. 25 e 38, §1º. • Verifica-se a falta de instrução da autuação com elementos obrigatórios (íntegra da ação cível ajuizada pelo ex-franqueado gaúcho, acompanhada dos documentos que a instruíram e dos elementos que subsidiaram o compartilhamento levado à efeito), fato este intransponíveis à manutenção da exigência. • Pelo exposto, seja em razão da nulidade da prova emprestada da qual a impugnante não participou, seja em razão da falta de instrução da autuação, há que se reconhecer a sua nulidade material, nos termos do artigo 12 do Decreto nº 7.574/11. III.B – Do imotivado e indevido arbitramento com finalidade punitiva – Da incorreta metodologia para a apuração da base de cálculo arbitrada • Seja por conta da ausência de questionamentos sobre as divergências e prestabilidade da contabilidade da impugnante durante a fiscalização, seja por conta da previsão de consequências tributárias específicas para as ilações Fl. 727DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 construídas pela autoridade fiscal, seja, ainda, pela incorreção da base de cálculo autuada, não há como se manter o arbitramento do lucro levado a efeito. (a) Insustentabilidade fática, conhecimento de toda a movimentação bancária e não exaurimento das análises e conciliações para fins de levantamento fiscal • Os cinco pontos descritos nos itens 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 e 5.5 do TVF denotariam a imprestabilidade da contabilidade para se determinar o lucro real. • As construções fazendárias de maneira alguma se justificam, e ainda que se justificassem, não imporiam a desconsideração da contabilidade. _ Item 5.1: suposta divergência entre contabilidade e extratos • Conhecida desde logo a movimentação bancária da impugnante (pelo acesso direto aos extratos junto às instituições financeiras), a autoridade fazendária em nenhum momento fez qualquer questionamento sobre as supostas divergências com a contabilidade, o que foi revelado apenas no TVF. • As divergências apontadas não existem, o que se constata pela simples análise e comparação dos extratos bancários da impugnante face aos lançamentos contábeis respectivos. • O TVF compara a contabilidade (“conta caixa” e “conta bco. itaú”), onde constata a contabilização, na “conta bco. itaú”, do saldo final de R$ 154.322,83, com o extrato do Banco Itaú, onde se constata um saldo final de R$ 137.119,55, apontando assim a respectiva divergência. • Ocorre que, analisando-se o extrato do Banco Itaú, constata-se que o saldo final em 31/12/2013 correspondia aos R$ 137.119,55 (a), mais um saldo em aplicação de R$ 17.203,28 (b), valores esses que, somados, correspondem exatamente ao montante contabilizado de R$ 154.322,83 (a+b). • Uma conciliação entre a “conta bco. Itaú” com o respectivo extrato não apresenta divergência, o que teria sido esclarecido e demonstrado caso a impugnante tivesse sido intimada durante a fiscalização. • Por outro lado, a fiscalização procurou fazer uma análise e depuração dos fluxos financeiros, para então concluir pela imprestabilidade da contabilidade da impugnante, mas sem levar em consideração a conta caixa, que reconhecidamente continha fluxos financeiros em dinheiro e também fluxos bancários. • Referida depuração, todavia, é desconstruída pela própria fiscalização, mais à frente do TVF, no item 5.3. Isso porque, primeiramente se aponta um valor de créditos bancários com efeito fiscal (recebimentos de terceiros) de R$ 122.491.080,63, o qual contempla inclusive depósitos em espécie (de R$ 7.497.630,46 . • Em seguida, comparando esses movimentos dos extratos com os lançamentos contábeis (apenas contas bancos), o fiscal indica a seguinte omissão: "a movimentação a débito nos anos de 2012 e 2013 é de R$ 109.197.802,71, portanto menor do que os valores que em tese têm efeito fiscal oriundos dos seus extratos bancários (R$ 122.491.080,63)". Fl. 728DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • Contudo, além de não considerar os lançamentos contábeis na conta caixa (que, como visto, também continha fluxos bancários), o próprio TVF, mais à frente, infirma a conclusão de omissão, ao constatar que houve débitos na conta caixa, creditados contra a receita bruta (portanto levados ao resultado), no montante correspondente a R$ 132,2 milhões (fls. 463). • Ou seja, a impugnante levou à tributação valores via caixa, em montantes que justificam e infirmam a diferença apontada pela fiscalização, diferença essa gerada a partir da “depuração” bancária que foi comparada, de forma estática e parcial, apenas com as contas contábeis bancos, sem considerar o resultado como um todo. • As demais divergências imputadas no item 5.1 são repetidas questões sobre a conta caixa, não havendo como compará-la, pura e simplesmente, com os movimentos bancários, sem que necessariamente houvesse um trabalho de aprofundamento e recomposição, o que não foi sequer sugerido pelo fiscal. • A fiscalização afirma: “Segue o lançamento contábil feito pela empresa extraído da conta caixa (a débito), em contrapartida a conta bancos (a crédito). Em resumo, este lançamento traduz um saque feito em dinheiro do Banco para a conta Caixa. (...) Simplesmente esse lançamento contábil não condiz com a realidade. Os valores dos extratos não sugerem nenhum saque em dinheiro. Conforme consta na Petição Inicial do processo judicial em que a fiscalizada é ré (item 3.2), a mesma lança cheques contra a conta caixa o que dificulta/impossibilita a correta conciliação da conta contábil.” • Considerando-se as ilações da fiscalização, exigir-se-ia a necessária recomposição e averiguação da conta caixa, até porque daí poder-se-ia desdobrar específicas autuações, se o caso. Mas, ao invés disso, a autoridade fiscal optou por um incorreto e simplório arbitramento, que por si só não se sustenta. Cita-se jurisprudência administrativa. • Sendo desde logo conhecida a movimentação bancária da impugnante, não há que se falar em imprestabilidade da contabilidade para a determinação do lucro real, muito menos em impossibilidade de conhecimento da receita. • Uma coisa é a não identificação da movimentação bancária na contabilidade (justificando o arbitramento); outra é identificação de movimentação bancária incompatível com a contabilidade (o que justificaria eventuais tributações específicas, não o arbitramento). O que não se admite, sob pena de desfigurar e alterar a natureza e finalidade do arbitramento (técnica de tributação) como se medida punitiva fosse, é cumular as duas formas distintas e inconciliáveis de levantamento das receitas e rendimentos omitidos. Cita-se jurisprudência administrativa. • Ou seja, até mesmo a falta de escrituração de contas bancárias, assim como inconsistências nos livros contábeis, nas declarações fiscais ou diante de figuras típicas de omissão de receitas, não há que se falar em arbitramento, sobretudo porque a fiscalização detém diversas ferramentas de autuação, inclusive por presunções legais. _ Item 5.2: empréstimos supostamente não comprovados • Neste item, a autoridade fiscal volta a questionar a conta caixa: "Analisando- se os extratos bancários da empresa não foram encontrados valores Fl. 729DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 condizentes com os montantes movimentados na conta Caixa a título de financiamento de Curto Prazo". E conclui: "A falta de esclarecimentos por parte da fiscalizada sugere que tais lançamentos na realidade são ajustes contábeis com o intuito de ‘mascarar’ o estouro de caixa". • Aqui se verifica a necessidade de se aprofundar na análise da conta caixa, para a partir daí extrair maiores conclusões. • Em segundo lugar, revela-se a verdadeira motivação da fiscalização, que a rigor suspeitava de “estouros na conta caixa”, fato este que possui consequências e ferramentas próprias e específicas de tributação, inclusive presuntivas. • A única oportunidade em que a fiscalização questionou tais empréstimos foi por ocasião de intimação sobre a origem do saldo inicial de R$ 16.060.000,00, em 2012. • Em petição de 08/08/2016, a impugnante esclareceu que os mútuos tinham origem em transferências de outras contas contábeis no passado, havendo a necessidade de se rever e reanalisar todos esses movimentos contábeis, o que acabou não sendo realizado pela fiscalização, que dispensou qualquer aprofundamento sobre o assunto. • Diversos desses empréstimos se referem a financiamentos FINAME (linha de crédito oferecida pelo BNDES), obtidos junto ao Banco Itaú, conforme contratos anexos (doc. 02 – fls. 569/585), possuindo fluxos financeiros regulares, sequer analisados pela autoridade fazendária. • Ainda que os empréstimos fossem fictícios, possuiriam consequências tributárias específicas. • Não basta lançar acusações e suposições apenas em confrontos superficiais de lançamentos contábeis, para daí justificar um impróprio arbitramento, último recurso em caso de verdadeira impossibilidade de conhecimento do lucro real. _ Item 5.3: pagamentos de obrigações pela conta caixa • Relativamente ao item 5.3 do TVF, o autuante concluiu que as compras de embalagens de sorvetes da empresa fornecedora MH Comércio de Papel Ltda. são inexistentes, já que os lançamentos contábeis dos pagamentos se deram a crédito da conta caixa, e os mesmos não foram confirmados por ocasião do confronto das declarações e movimentação financeira do referido fornecedor. • O problema da fiscalização, novamente, diz respeito à conta caixa, a qual em nenhum momento foi objeto de questionamentos ou investigações tendentes a averiguá-la e recompô-la. • A autoridade fazendária considerou que os gastos são inexistentes (o que não se confunde com gastos desnecessários), influenciando, portanto, o resultado contábil, não o lucro líquido ajustado (lucro real). • A conclusão acerca da inexistência dos gastos é sustentada e embasada nos cruzamentos realizados pela autoridade fiscal com as declarações e movimentações bancárias da empresa fornecedora, as quais não são de acesso Fl. 730DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 da impugnante e não podem gerar, em caso de omissões dela, fonte recebedora, a desconsideração da contabilidade da fonte pagadora, não podendo, ao mesmo tempo, compor a base de cálculo do arbitramento. • A impugnante esclareceu, nas petições apresentadas em 14/10/16 e 29/11/16, que todas as notas fiscais emitidas pela empresa MH estavam devidamente contabilizadas, e que seus pagamentos se deram a crédito da conta caixa, a qual contemplava fluxos financeiros em dinheiro e também fluxos bancários (fls. 146). • Não restou caracterizada a imprestabilidade da contabilidade da impugnante para a apuração do lucro real, pelo contrário: a contabilidade estava perfeitamente conciliada, tanto é que o fiscal fala em lançamentos realizados para diminuir o lucro contábil. • Não se pode dizer em impossibilidade de determinação do lucro real, sem que se distinga, corretamente, a diferença entre gasto inexistente (com efeito no resultado contábil) e gasto desnecessário (com efeito no lucro líquido ajustado, o lucro real), fato este que igualmente torna nula a acusação fiscal. • Como o caso, assim enquadrado pela fiscalização, foi de gasto inexistente, não se pode incluí-lo na base de cálculo das compras para fins de se determinar o lucro arbitrado. • Seja por conta da ausência de investigação da conta caixa, seja pela existência de integral conciliação dos pagamentos à empresa MH, seja pela não distinção entre gasto inexistente e gasto desnecessário, seja ainda, pela impossibilidade de tratamento isolado dos gastos, não há como sustentar o arbitramento. • Alternativamente, no mínimo, devem ser excluídos da base de cálculo do lucro arbitrado (“planilha arbitramento compras”), os gastos – ditos inexistentes – com a empresa MH. _ Item 5.4: suposta divergência entre contabilidade e LRE • A fiscalização em nenhum momento efetuou qualquer questionamento sobre supostas divergências entre a contabilidade e o Livro de Registro de Entradas (LRE). Apontou, somente no TVF, uma diferença de compras escrituradas a maior que, em verdade, não existe. • Isso porque os lançamentos contábeis de compras analisados em 31/01/12 representam as aquisições de todo o mês de janeiro, tendo totalizado, conforme identificou a fiscalização, R$ 3.254.295,28. • O LRE, por sua vez, como ainda não era integrado sistemicamente ao módulo contábil, apresentava os registros diários das compras, de modo que as aquisições apontadas pelo fiscal se referem apenas ao dia 31/01/12, totalizando o montante de R$ 150.330,14. • A mesma coisa se repete na análise exemplificativa, superficial e equivocada, realizada pelo fiscal para 31/01/2013. Fl. 731DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • Assim, verificando-se o LRE extraído da EFD de 01/2012, têm-se valores referentes a compras (matéria prima, embalagem e revenda) que somam R$ 3.631.212,10. • Também somam R$ 3.631.212,10 os valores extraídos dos Razões Contábeis das contas de MP à vista, MP a prazo e Mercadorias à vista, relativos a 01/2012. • Logo, os lançamentos contábeis no Razão estão perfeitamente conciliados com o LRE, não existindo as diferenças equivocadamente apontadas. Seguem, por oportuno, os Razões extraídos da ECD e o Relatório de Entradas da EFD Fiscal, com os devidos destaques para os CFOP’s de compras (doc. 03). _ Item 5.5: suposta divergência entre compras e vendas • A autoridade questionou, durante a fiscalização, as supostas diferenças nos estoques iniciais e finais de queijo, tomate e cebola, tendo apontado, com base em cálculos e projeções equivocadas e incompreensíveis, as seguintes diferenças: (i) compras de queijo sem as respectivas saídas; (ii) compras de tomate menores do que as saídas (R$ 726.738,20 contra R$ 7.091.243,00); e (iii) compras de cebola, também menores do que as saídas (R$ 2.082.535,00 contra R$ 8.311.382,00). • Em tese, a fiscalização estaria supondo e apontando omissões de vendas do queijo e omissões de compras do tomate e da cebola, o que poderia ensejar apurações e autuações específicas, inclusive por presunções legais. • Não obstante, após os esclarecimentos prestados pela impugnante, o TVF apontou uma suposta e presumida falta de destinação dos queijos, “configurando a venda de mercadorias sem a emissão da respectiva NF”, o que não se pode admitir. • Não há, na presente acusação, qualquer imputação de imprestabilidade da contabilidade da impugnante, pelo contrário, há acusação de falta de emissão de nota fiscal de saída, o que está sujeito a regras específicas de autuação, não implicando a desconsideração da contabilidade. • A acusação de sonegação pela falta de emissão de nota fiscal de saída está embasada numa presunção de que o queijo “provavelmente foi industrializado”, o que, além de não possuir base legal, não condiz minimamente com a realidade, já que a impugnante não vende esfihas para os franqueados, muito menos produz qualquer pasta de queijo, para o que uma simples visita ao seu estabelecimento solucionaria as infundadas suposições. • A prova da omissão, portanto, caberia ao fisco. • Apesar dos esclarecimentos prestados pela impugnante, de que o queijo era utilizado tanto como insumo dos discos de pizza vendidos, como para consumo interno em seus refeitórios, a autoridade fazendária se negou a aprofundar na investigação da alegada omissão, preferindo adotar uma infundada presunção. • A impugnante apresentou o memorando técnico e o modo de preparo dos discos de pizza, justificando e comprovando que, de acordo com as respectivas notas de saída de 2012 a 2013, foram vendidas 750.455 mil unidades, cada Fl. 732DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 qual contendo 7 discos de pizza, e cada disco contendo 190g de queijo, o que representa um consumo de 998.000 mil kg de queijo no período. • Não aceitando as explicações, e optando por fantasiar sobre a utilização do queijo em esfihas que a impugnante sequer comercializa, o fiscal então passou a levantar questionamentos que, inevitavelmente, passam pela volumetria de vendas, precificação dos itens comprados e vendidos, política comercial, portfólio dos produtos, benchmark, Market share, enfim, uma complexidade de análises que poderia ser desdobrada numa possível auditoria de produção. • O RIR/99 oferece diversas ferramentas fiscalizatórias e de autuação para essa particular omissão de vendas (arts. 283, 284 e 286). • Além dos vícios, insuficiências e impropriedades no apontamento da suposta omissão de receitas na venda de queijo, que não leva à imprestabilidade e desconsideração da contabilidade da impugnante, a fiscalização ainda incluiu as compras de tomate e cebola na base do arbitramento. • Assim, por medida de coerência, razoabilidade e justiça tributária, no mínimo as compras de cebola e tomate, as quais foram consideradas regulares pela fiscalização, devem ser excluídas da “planilha arbitramento compras”. (a.i) Existência de consequências tributárias específicas para as suspeitas de omissões levantadas pela autoridade fiscal. Utilização punitiva do arbitramento • As supostas divergências nas contas contábeis de bancos e caixa; a escrituração de empréstimos ditos fictícios e estouros de caixa; os supostos pagamentos inexistentes; as supostas divergências no LRE; e, ainda, as supostas divergências e omissões de compras e vendas de queijo, tomate e cebola, ainda que verdadeiras, não tornam a contabilidade imprestável para a determinação do lucro real. • Os eventos artificialmente construídos no TVF poderiam implicar, se o caso, autuações próprias e pontuais por diversos tipos específicos de omissão. • Citam-se os arts. 281, 282, 283 e 287 do RIR de 1999. • Analisando-se a metodologia de arbitramento adotada pela autoridade (com a desconsideração dos extratos bancários para a apuração do faturamento; inclusão dos gastos ditos inexistentes com a empresa MH; inclusão das compras regulares de tomate e cebola), verifica-se, sem sombra de dúvidas, a sua utilização com finalidade unicamente punitiva, o que é vedado. (b) Vícios no critério de apuração da base de cálculo do lucro arbitrado (receita bruta conhecida versus não conhecida e inclusão de elementos estranhos) • Além de não haver a imprestabilidade da contabilidade da impugnante, a autoridade fazendária se recusou a utilizar os valores dos extratos bancários para a determinação da receita bruta conhecida (inclusive depurada conforme item 5.1 do TVF), adotando critérios não justificados para a apuração da base de cálculo nas hipóteses em que a receita bruta não é conhecida. • A própria “denúncia” do ex-franqueado gaúcho afirma que o suposto subfaturamento praticado pela impugnante transitava pelas suas contas Fl. 733DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 bancárias, na forma de pagamento de boletos que não eram acompanhados de notas fiscais (veja-se o fundamento para a qualificação da multa – item 7 do TVF), fato este confirmado pela fiscalização conforme fls. 496/497. • Analisando-se a “planilha arbitramento compras”, verifica-se que, além de incluir as compras da empresa MH (cujos gastos foram considerados inexistentes), assim como da cebola e tomate (cujas aquisições e vendas foram consideradas regulares), o fiscal igualmente incluiu, por exemplo, material de escritório, como compras da Kalunga (pacote office, saboneteira, bebedouro, etc.). • Sobre a inclusão dos pagamentos “inexistentes” à empresa MH, bem como das compras de queijo cujas saídas foram supostamente omitidas, o fiscal acabou adjudicando à base de cálculo arbitrada elementos não comprovados, detectados tão somente na escrituração da impugnante, considerada imprestável. • Não há como se admitir o arbitramento com base no critério da receita bruta não conhecida, e, em especial, pela metodologia de 40% sobre a soma dos valores da folha de pagamentos e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, aí incluindo-se, indevidamente, as compras da MH, de queijo, tomate e cebola, bem como materiais de escritório e outros. • Até porque, segundo as acusações e infrações imputadas à impugnante, tanto pela “denúncia” do ex-franqueado gaúcho, como pelo TVF, o caso seria de falta de emissão de nota fiscal e/ou emissão com valor inferior ao da operação, hipóteses estas com previsão específica no artigo 283 do RIR/99, e para as quais existe critério próprio de arbitramento disposto no artigo 284 do RIR/99. • Não se mostram adequados os critérios de arbitramento adotados pela autoridade fazendária, o que novamente revela a sua única e exclusiva finalidade punitiva. III.C – Da absurda e equivocada adoção de outro critério para o arbitramento da base de cálculo do PIS e da Cofins (PA 19515.720722/2017-69) • Considerando a alíquota efetiva de 9,6%, aplicável no arbitramento pelo método da receita bruta conhecida (RIR/99, artigo 532), o qual não foi utilizado na autuação, o fiscal entendeu então que a receita bruta da impugnante deveria corresponder à base de cálculo adotada para IRPJ, dividida por 9,6%. • Enquanto a base de cálculo do IRPJ e CSLL sobre a qual se apurou o arbitramento ficou em R$ 91.574.765,14, a base de cálculo do PIS e da Cofins, que deveria incidir sobre a mesma receita bruta, atingiu a absurda quantia de R$ 381.561.519,29. • Tem-se, de forma jamais vista, um critério para a apuração da receita bruta não conhecida, para o IRPJ/CSLL (soma da folha de pagamentos e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem), e outro para a apuração da mesma receita bruta para fins de PIS/Cofins. Fl. 734DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • Os artigos 91 e 93 do Decreto 4.524/2002 determinam exatamente o contrário. • A receita bruta apurada em procedimento de arbitramento não pode variar de acordo comas conveniências interpretativas e punitivas do fiscal, sob pena de inconsistência sistêmica. Imagine o caos tributário com a repercussão desse entendimento, quando se começar a discutir as diferenças na receita bruta para fins de lucro presumido, estimativas mensais, etc. • Como justificar a inclusão, no cálculo da receita bruta para PIS/Cofins, de valores que representam, como no caso, saídas (compras e folha de pagamento), não entrada de valores no patrimônio da impugnante? • De acordo com a jurisprudência vinculante do STF, o faturamento, base de cálculo do PIS/Cofins no regime cumulativo, em especial, é composto pelo produto da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, integrando-se, de todo modo, no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. Cita-se jurisprudência do Carf. • Ou se anula a exigência de PIS/Cofins, tal qual formulada nestes autos, ou se adota o mesmo critério de arbitramento do IRPJ/CSLL. III.D – Da indevida autuação de IRRF por supostos pagamentos sem causa à empresa Alles Blau (PA 19515.720720/2017-70) • Nas petições de 14/10/16, 28/11/16 e 19/01/17, a impugnante esclareceu que em 2013 a rede Habib’s fretou um navio operado pela operadora MSC Cruzeiros do Brasil, promovendo uma viagem promocional pela costa paulista, para seus funcionários premiados, franqueados, fornecedores e parceiros. • E apresentou documentos de cobrança emitidos pela agência de viagem, com a descrição das cabines contratadas, valores e formas de pagamentos. • O beneficiário é identificado e a operação/causa são comprovadas, e a viagem promocional foi pública e notória. • Não há como desconsiderar os documentos e esclarecimentos prestados pela impugnante, sob o argumento de que “a empresa beneficiária dos pagamentos, que tem nome fantasia de Bibs Tur Viagens e Turismo, faz parte do grupo Habib’s e foi citada na petição inicial (...) como receptora de valores relativos a pagamentos ‘por fora’ feitos pelos franqueados aos irmãos Saraiva não oferecidos à tributação.” • Tais alegações não possuem consistência e não foram objeto de averiguação ou análise. E, ainda que procedentes, acarretariam o “pagamento sem causa” por parte dos ditos franqueados, que supostamente faziam “pagamentos por fora” não oferecidos à tributação, mas nunca o pagamento sem causa por parte da impugnante. III.E – Da insustentabilidade da multa qualificada • O autuante qualificou a multa de ofício em 150%, com base num Termo de Embaraço à Fiscalização que não se sustenta. Fl. 735DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • Com fundamento no artigo 33, I, da Lei nº 9.430/96, a fiscalização lavrou termo de embaraço pela suposta ausência não justificada de apresentação de boletos bancários (gerenciais), acompanhados de planilha detalhada que, em sua opinião, seriam necessários e indispensáveis para a comprovação da origem dos depósitos bancários. • O artigo 33 da Lei nº 9.430/96 trata das hipóteses de determinação do regime especial de fiscalização e, ainda, dispõe sobre a negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do contribuinte. • Não se pode falar em qualquer tipo de embaraço no caso, pela ausência de fundamento legal. • Ademais, a intimação foi atendida por meio da petição de 27/03/17, oportunidade em que se apresentaram os boletos bancários até então encontrados e se justificaram as dificuldades, até mesmo pela desobrigatoriedade da sua guarda, na localização de todos os boletos e elaboração de planilha nos termos em que solicitados. Não houve, portanto, negativa injustificada de exibição de documentos. • Não se trata de documento em que se assente a escrituração das atividades da impugnante; o que se estava buscando naquela intimação era a identificação da origem da movimentação bancária, cuja ausência de comprovação já possui previsão específica de omissão de receitas, nos termos do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, não podendo igualmente gerar embaraço. • Conforme se denota das petições de 15/07/16 e 01/08/16, a impugnante já havia autorizado o acesso direto aos seus extratos bancários, o que descaracteriza o embaraço e afasta a necessidade de RMF, nos termos dos §§ 2º e 3º, do artigo 4º, do Decreto nº 3.724/01. As informações requisitas por RMF compreendem apenas os dados cadastrais do contribuinte junto ao banco e os valores individualizados dos débitos e créditos (artigo 5º do citado Decreto 3.724/01), não os boletos bancários, que são, repita-se, documentos gerenciais e dispensáveis para a comprovação da origem dos depósitos bancários. • Por essas razões, não procede a acusação constante no TVF, de que “a empresa opta por não apresentar documentação/esclarecimentos suficientes para não fazer prova contra si mesma”, não se justificando, ainda, que “o dolo se evidencia, pois, é inconcebível que uma empresa do porte do Habib’s não tenha condições de discriminar os valores recebidos por seus clientes.” • A manutenção de controle dos depósitos bancários, na forma como solicitada pela fiscalização, por boletos individualizados de cada cliente/depositante, não é formalidade contábil obrigatória; a impugnante mantinha e apresentou os controles financeiros, fiscais e contábeis de praxe. • As demais alegações de imprestabilidade da contabilidade já foram objeto de consequência específica, qual seja, o arbitramento, não podendo, novamente, justificar a qualificação da multa, sob pena de bis in idem. • Não houve a devida e específica definição da ação dolosa da impugnante em face de uma das condutas previstas e tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, o que impede inclusive o amplo direito de defesa. Fl. 736DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • Além de presumir um indigitado dolo em abstrato, o fiscal está qualificando a multa com base numa fraude em tese, o que também não se admite. Cita-se jurisprudência administrativa. IV – Conclusões e pedido • Não há como o AIIM prosperar, seja em razão das nulidades na formulação da exigência (vício da prova emprestada e insuficiência do dever probatório e de instrução); seja em razão do inconsistente, incoerente, imotivado e arbitrário arbitramento, utilizado com indevida finalidade punitiva e com vícios na metodologia e na base de cálculo adotada. • Subsidiariamente, ainda que assim não se entenda, não há como negar a necessidade de readequação da base de cálculo do arbitramento, com a requantificação da exigência, de modo a se excluir da “planilha arbitramento compras” os pagamentos à empresa MH, já que inexistentes, bem como as compras de queijo, tomate e cebola, assim como dos demais itens não relacionadas a matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem (ex: compras da Kalunga). • Deve-se cancelar a autuação de PIS/Cofins, pois sua base de cálculo restou incontornavelmente viciada, ou então determinar-se sua readequação, para que considere a mesma receita bruta do IRPJ/CSLL. • Não merece prosperar o lançamento de IRRF, já que os pagamentos à empresa “Alles Blau” possuem causas absolutamente identificadas e justificadas, sendo a viagem promocional do cruzeiro pública e notória. • A impugnante requer o conhecimento e regular processamento da presente defesa, para que seja julgada inteiramente procedente, extinguindo-se integralmente o crédito tributário sob discussão, ou, subsidiariamente, revendo-se sua base de cálculo e reduzindo-se a multa vinculada para 75%. • A impugnante protesta pela juntada de eventual documentação complementar que se faça necessária, bem como, caso se entenda imprescindível, pela conversão do julgamento em diligência, de forma a possibilitar a mais justa e correta composição da presente demanda. • Por fim, requer que todas as publicações, notificações, intimações e comunicações pertinentes aos atos do presente feito sejam endereçadas, exclusivamente, ao seu advogado. Impugnação apresentada por Antônio Alberto Saraiva Em 08/09/2017, Antônio Alberto Saraiva apresentou a impugnação, cujo teor pode ser assim resumido: I – Dos fatos • O autuante pretendeu convencer que o impugnante, como sócio de outras empresas do grupo Habib's, era quem, ao final, tomaria as decisões gerenciais, escolheria os gestores diretos e enriqueceria ano após ano com os lucros advindos dessas empresas, o que lhe imputaria uma posição de "administrador de fato" da devedora principal. Fl. 737DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • O impugnante não fazia parte dos quadros da devedora principal à época dos fatos geradores, tampouco era seu administrador. • Não consta dos autos qualquer prova ou mesmo apontamentos de situações específicas pelas quais se pudesse chegar à conclusão de que o impugnante seria administrador de fato da devedora principal. • Partindo de seu interesse econômico indireto na empresa (já que o impugnante nem mesmo figura entre seus sócios), fundamentando-se no art. 124, I, do CTN e pautando-se na suposição de que enriqueceria ano a ano com suas atividades, o autuante pretendeu enquadrá-lo como "administrador indireto" da empresa, nos termos do art. 135, III do CTN. • A imputação da qualificação de "administrador indireto" alcançou apenas o impugnante, que sequer é sócio da pessoa jurídica fiscalizada, estranhamente não atingindo os 10 sócios minoritários da empresa, os quais, estes sim, efetivamente deveriam participar das tomadas de decisões estratégicas e contratação dos gestores. • A responsabilização com fulcro no art. 135, III, do CTN dependeria da irrefutável demonstração da prática de atos com excesso de poderes ou com infração à lei ou ao contrato social, o que sequer foi aventado nestes autos. • A responsabilização objeto destes autos é um claro exemplo do que a jurisprudência do Carf tem chamado de "responsabilização por rajada", onde a fiscalização extrai do ordenamento todos os dispositivos legais que permitam a responsabilização de terceiros por créditos tributários e os alinha displicentemente em seu lançamento, sem fundamentar sua aplicação à hipótese concreta. • Em relação à responsabilização de que trata o art. 124, I, do CTN, não restou comprovada a prática comum do fato gerador, ou seja, o efetivo interesse comum jurídico do impugnante. • Ainda que sócio fosse, o que se admite por argumentação, fato é que ser sócio da empresa, almejar lucro e "enriquecer ano a ano" com a exploração da atividade empresarial não significa que possua o "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", a que se refere o art. 124, I, do CTN, mas mero interesse econômico, inerente ao exercício da atividade de empresário. • Totalmente impertinente à hipótese dos autos a acusação feita por ex- franqueado no bojo de ação civil desprovida de qualquer prova capaz de lhe dar arrimo, tanto que tal ação não prosperou. • A responsabilização do impugnante merece cancelamento, haja vista inexistir razão para a aplicação dos arts. 135, III, e 124, I do CTN. II – Do direito II.1 – Da nulidade do ato de responsabilização do impugnante por ofensa ao princípio da motivação – Da inaceitável responsabilização por rajadas Fl. 738DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • Não basta que o agente elenque inúmeros dispositivos legais, aleatoriamente e, com isso, imagine que esteja fundamentado e motivado o respectivo ato administrativo. • Tal conduta dificulta a compreensão das acusações e, com isso, a defesa do interessado, afrontando, ainda, os princípios da moralidade, da boa-fé e da confiança, que devem nortear os atos administrativos. • O autuante atirou para todos os lados, tentando construir um raciocínio segundo o qual o sócio majoritário do grupo econômico, ainda que não seja administrador ou sócio da pessoa jurídica fiscalizada, deve ser responsabilizado independentemente de ser seu administrador ou de ter praticado conjuntamente os fatos geradores tributários. • Ao atribuir ao impugnante a responsabilidade de que tratam os arts. 135, III, e 124, I, do CTN, como se complementares fossem, a autoridade lançadora, em verdade, deixou de motivar especificamente o lançamento, limitando-se a elencar dispositivos a esmo, confundindo a defesa do impugnante. • Indubitável que a responsabilização do impugnante, da forma em que realizada, carece de motivação, sendo, assim, ato nulo. II.2 – Da impossibilidade de atribuição da responsabilidade solidária por ausência de interesse comum jurídico no fato gerador da obrigação principal – Art. 124, I, CTN – Da impossibilidade de se presumir a solidariedade • Se sequer figura como sócio da empresa, como pode o impugnante possuir interesse econômico em suas atividades? Impossível. • Ademais, o interesse econômico dos sócios em relação à empresa é inerente à atividade exercida. • O "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", a que se refere o art. 124, I, do CTN, não é o interesse econômico inerente aos sócios em relação aos resultados de suas empresas. • Para que haja a solidariedade do art. 124, do CTN, todas as pessoas envolvidas devem ser contribuintes na mesma relação tributária, em relação à parte da obrigação, sendo que suas responsabilidades solidárias decorrem de suas efetivas participações na realização do fato gerador, concomitantemente. É o que chamamos interesse comum jurídico, que se difere do interesse comum meramente econômico. • Não é possível afirmar que o impugnante, que sequer é sócio da devedora principal, e igualmente não possui qualquer poder de gestão ou administração, tenha figurado como partícipe da situação que acarretou o fato gerador tributário. • Não há sequer indício válido que respalde a dupla presunção que fundamentou a imputação de responsabilidade (presunção de omissão de receita e presunção de interesse comum no fato gerador). • Conforme pacífica jurisprudência de nossos tribunais judiciais, responsabilidade tributária não se presume, mesmo nas hipóteses em que configurado grupo econômico de fato ou de direito. Fl. 739DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • Demonstrado que o impugnante não participou ativamente da situação que deu ensejo ao respectivo fato gerador, bem como que responsabilidade solidária não se presume, dúvida não há de que a responsabilidade a ele atribuída carece de respaldo legal, sendo merecedora de pronto cancelamento. II.3 – Da impossibilidade de atribuição de responsabilidade tributária com fulcro no art. 135, III, do CTN ao não administrador • O fato de supostamente "enriquecer ano a ano" com o resultado das atividades do grupo empresarial do qual faz parte a devedora principal não se confunde com a atividade de administrador. • Conforme confirmado pelo autuante, a gestão da empresa era efetuada pelos Srs. Belchior Saraiva Neto e Mauro Augusto Saraiva, que não são "laranjas", e sim profissionais capacitados para exercer o cargo, o que torna ainda mais absurda a desconsideração de sua existência para atribuir ao impugnante a caracterização de "administrador de fato". • O Grupo Habib's é imenso e com uma estrutura altamente verticalizada, figurando o impugnante como sócio de inúmeras das empresas do grupo, o que torna absurda a suposição de que participaria ativamente da administração de todas elas. • Pretende-se a responsabilização do impugnante com fulcro no art. 135, III, do CTN sem que ele tenha figurado como administrador ou gestor da devedora principal, o que não se pode admitir, por ofensa ao próprio dispositivo em questão. II.3.1 – Da necessidade de comprovação da prática de atos com infração à lei ou ao contrato social e da impossibilidade de utilização da mesma regra presuntiva de omissão para fins de responsabilização • Mesmo nas hipóteses em que o terceiro possui poderes de gestão na empresa, ainda assim sua responsabilização pelos tributos daquela não será automática, devendo restar comprovado que tal gestor praticou atos ilícitos, ou seja, que extrapolaram suas competências de mero instrumento de manifestação de vontade da pessoa jurídica. • O fisco tem o dever de comprovar a prática de ato ilícito, atuação em desconformidade com os atos constitutivos da empresa, ou abuso de direito pelo administrador que pretenda responsabilizar nos termos do art. 135, III, do CTN; o mero inadimplemento tributário não configura ilícito neste sentido, exceto se comprovado que o valor desviado do recolhimento tributário foi destinado ao enriquecimento do terceiro, mediante ato doloso de sua parte. • No caso em pauta, as acusações são absolutamente vagas e claramente representam tentativa desesperada do autuante de dar lastro ao equivocado lançamento fundamentado no art. 135, III, do CTN, "criando" uma suposta "infração de lei" que sequer é mencionada. II.3.2 – Da ilegalidade da utilização de depoimentos tomados no bojo de processo distinto, referentes a situações desatreladas às que são objeto destes autos Fl. 740DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • O autuante apela para uma falaciosa acusação de que existiria um esquema de sonegação e fraude engendrado pelo impugnante, apontando como "provas" de tal acusação o enredo confuso e temerário extraído de forma emprestada do processo civil n° 001/1/13.0077187-0 e de "Termos de Declaração", espécie de testemunhos prestados no bojo do processo administrativo n° 19515.720128/2016-97, lavrado contra a pessoa jurídica Vox Line Contact Center Intermediação de Pedidos Ltda., para fins de apuração de fraudescontratuais ali investigadas e que não guarda qualquer relação com a devedora principal destes autos. • Os depoimentos mencionados pelo autuante como "provas" de que era o impugnante quem administrava a devedora principal destes autos são imprestáveis para tanto. • As pessoas que os prestaram o fizeram no bojo de processo que envolve partes e objetos distintos, e nos quais eram acusados de serem partícipes da suposta fraude investigada, o que torna os depoentes, no mínimo, suspeitos. • Mesmo nos autos em que produzidos, tais declarações são imprestáveis, posto que ilegais. Como ali defendido pelos autuados, foram tomados sem respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. A petição inicial extraída do processo civil, que delataria um esquema de fraudes e sonegações por parte das empresas do grupo Habib's, também não passa de mais um mero testemunho unilateral de terceiros, que não tem o condão de comprovar absolutamente nada do quanto alegado. • Tais estranhos "Termos de Declaração" podem ser considerados, quando muito, acusações verbais, meros testemunhos que não podem ser caracterizados como provas propriamente ditas, já que não possuem o peso da prova testemunhal produzida na esfera judicial, sob juramento e obrigação de dizer a verdade, ainda mais considerando que não foram prestadas para fins de apuração da alegada condição do impugnante de administrador indireto da pessoa jurídica devedora principal destes autos, mas sim de outra, do mesmo grupo. • O Decreto n° 70.235/72 sequer contempla expressamente a realização dessa prova, justamente porque não é a declaração de vontade de ninguém que fará nascer a obrigação tributária, e sim a efetiva subsunção da norma ao fato, sob pena de se afrontar o princípio da legalidade. • Como tais testemunhos não são efetuados mediante juramento de dizer a verdade, sua valoração resta prejudicada, principalmente em razão do inafastável princípio da verdade material. Esse tipo de prova costuma ser aceito no âmbito administrativo fiscal para fins exclusivos de aclaramento dos fatos, principalmente para a defesa do contribuinte quando alega abuso por parte da fiscalização. • Insustentável a responsabilização do impugnante com base em meras acusações vazias e desacompanhadas de prova, sob pena de afrontar-se os princípios da verdade material, do contraditório, da ampla defesa e, principalmente, da legalidade em matéria tributária. III – Do pedido Fl. 741DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • Conclui-se pela necessidade de excluir-se o impugnante do polo passivo, já que insustentável sua responsabilização quer seja com fulcro no art. 135, III, do CTN, quer seja naquela prevista no art. 124, I do mesmo diploma, posto que: - os "Termos de Declaração" unilateral e arbitrariamente colhidos no curso da fiscalização promovida contra diversa pessoa jurídica e especificamente para a apuração de supostas fraudes ali investigadas não são passíveis de respaldar a conclusão de que o impugnante seria o administrador de fato da pessoa jurídica devedora principal destes autos; - responsabilidade tributária não se presume e, no caso, não restou comprovada a existência de prática conjunta dos respectivos fatos geradores, mas meras elucubrações confundindo o interesse econômico do impugnante nos resultados da atividade com o interesse comum jurídico de que trata o art. 124, I, do CTN; - o impugnante nunca foi sócio ou gestor da devedora principal, sendo impossível atribuir-lhe a responsabilidade de que trata o art. 135, III do CTN e, ainda que assim não o fosse, para a caracterização desse tipo de responsabilidade tributária, haveria de restar comprovada a prática de atos ilícitos, com excesso de poderes, infração à lei ou contratos sociais, o que não houve. • Requer o impugnante o conhecimento e regular processamento da presente defesa, para que seja julgada inteiramente procedente, cancelando-se a responsabilização levada a efeito. • Por derradeiro, o impugnante protesta pela juntada de eventual documentação complementar que se faça necessária, de forma a possibilitar a mais justa e correta composição da presente demanda. Impugnações apresentadas por Mauro Augusto Saraiva e Belchior Saraiva Neto Em 08/09/2017, Mauro Augusto Saraiva apresentou a impugnação a fls. 581/597. Nessa mesma data, Belchior Saraiva Neto apresentou a impugnação a fls. 662/678. Ambas as impugnações apresentam idêntico teor, que pode ser assim resumido: I – Dos fatos • A fiscalização construiu raciocínio falacioso pelo qual concluiu que, em razão de suposta "culpa no desempenho de suas funções, ou seja, pelos fatos decorrentes de sua má gestão, consoante disposto no artigo 1.016 da Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)", estaria presente o ato ilícito necessário a ensejar a responsabilização tributária do impugnante, nos termos do 135, III, do CTN, o que, obviamente, não prospera, quer porque inexistiu qualquer ato de má gestão de sua parte, quer porque esse, ainda que existente, não se confundiria com o ato ilícito necessário à hipótese do art. 135, III, CTN. • Inaplicável ao caso o art. 1.016 do CC, quer porque não se refere à responsabilidade tributária, quer porque, ainda que assim não o fosse, deveria o autuante ter demonstrado qual o ato culposo praticado pelo impugnante no exercício da administração da sociedade que gerou prejuízos a terceiros. Fl. 742DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • Para se responsabilizar solidariamente o administrador pelos débitos tributários da sociedade, impreterível a comprovação de que houve a prática de atos ilícitos, conforme preceitua o art. 135, III do CTN, e, no caso vertente, não foi comprovada sequer a suposta culpa por ato de má gestão, quanto menos a prática de qualquer ato ilícito pelo impugnante. • A fiscalização apenas apontou a alteração societária que demonstra que o impugnante era administrador de tal pessoa jurídica à época dos fatos geradores, concluindo por sua automática responsabilização, independentemente da necessária comprovação da prática dos supostos atos ilícitos. • A responsabilização objeto destes autos é um claro exemplo do que a jurisprudência do Carf tem chamado de "responsabilização por rajada", onde a fiscalização extrai do ordenamento todos os dispositivos legais que permitam a responsabilização de terceiros por créditos tributários e os alinha displicentemente em seu lançamento, sem fundamentar sua aplicação à hipótese concreta. II – Do direito II.1 – Da nulidade do ato de responsabilização do impugnante por ofensa ao princípio da motivação – Da inaceitável responsabilização por rajadas • Não basta que o agente elenque inúmeros dispositivos legais, aleatoriamente e, com isso, imagine que esteja fundamentado e motivado o respectivo ato administrativo. • Tal conduta dificulta a compreensão das acusações e, com isso, a defesa do interessado, afrontando, ainda, os princípios da moralidade, da boa-fé e da confiança, que devem nortear os atos administrativos. • O simples fato de existir a possibilidade de o administrador ser responsabilizado em razão de prática de atos de má gestão (na esfera civil) e de atos ilícitos (na esfera tributária), não é capaz de fazer subsumir tais hipóteses ao caso vertente, já que para tanto é indispensável que o fisco prove a prática destes atos. • Ao atribuir ao impugnante a responsabilidade de que tratam os arts. 135, III do CTN em conjunto com a do art. 1.016 do CC, como se complementares fossem, a autoridade lançadora, em verdade, deixou de motivar especificamente o lançamento, limitando-se a elencar dispositivos a esmo, confundindo a defesa do impugnante • Indubitável que a responsabilização do impugnante, da forma em que realizada, carece de motivação, sendo, assim, ato nulo. II.2 – Da inaplicabilidade à esfera tributária da responsabilização de que trata o art. 1.016 do Código Civil • Ainda que tivesse havido a alegada má gestão, o que não ocorreu, fato é que tal tipo legal de responsabilização não se aplica à esfera tributária. Fl. 743DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • Improcedente é a alegação da fiscalização de que, dentre os "terceiros prejudicados" mencionados pelo dispositivo em tela, estaria a Fazenda Pública. Tal dispositivo refere-se a relações cíveis e negociais, estritamente. • Absurda seria a pretensão de atribuição de tão ampla responsabilização de terceiros no âmbito da relação tributária, que, "contrario sensu", é regida por reserva absoluta de lei formal, já que as partes não se encontram em pé de igualdade. • Tal lei formal é o art. 135 do CTN, que prescreve a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado diante das hipóteses de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou estatutos. • A simples má gestão não configura o necessário ato ilícito a desaguar na responsabilização do art. 135, III, do CTN. • O art. 1.016 do CC não pode se sobrepor à legislação tributária específica que rege a matéria, haja vista ser a relação jurídico tributária mais rígida do que as relações particulares, para as quais foi criado. • Tal tipo de responsabilização, ao contrário da prevista pelo art. 135, III, do CTN, é subsidiária, respondendo os administradores da sociedade pelas obrigações desta tão somente se o patrimônio daquela for insuficiente para tanto, o que torna absurda a responsabilização do impugnante, na medida em que a sociedade devedora principal encontra-se em plena atividade e possui condições de arcar com o crédito objeto destes autos. II.3 – Da necessidade de comprovação da prática de atos ilícitos pelo administrador para fins da responsabilização tributária de que trata o art. 135,III, do CTN • Pretendeu o autuante, partindo do art. 1.016 do CC, atrair ao impugnante a responsabilização de que trata o art. 135, III do CTN, buscando, assim, de forma oblíqua, justificar tal responsabilização sem a necessária comprovação da prática de atos ilícitos. • Atos de má gestão não se confundem com atos ilícitos e, ainda que se confundissem, fato é que o impugnante não praticou nem um e nem outro, tornando impossível sua responsabilização. • Não basta ser administrador da pessoa jurídica para que possa ser responsabilizado por seus tributos, sendo impreterível a comprovação de que tal gestor praticou atos ilícitos, ou seja, que extrapolaram suas competências de mero instrumento de manifestação de vontade da pessoa jurídica. • O fisco tem o dever de comprovar a prática de ato ilícito, atuação em desconformidade com os atos constitutivos da empresa, ou abuso de direito pelo administrador que pretenda responsabilizar nos termos do art. 135, III, do CTN; o mero inadimplemento tributário não configura ilícito neste sentido, exceto se comprovado que o valor desviado do recolhimento tributário foi destinado ao enriquecimento do terceiro, mediante ato doloso de sua parte. Fl. 744DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • No caso em pauta, as acusações são absolutamente vagas e claramente representam tentativa desesperada do autuante de dar lastro ao equivocado lançamento fundamentado no art. 135, III, do CTN. III — Do pedido • A responsabilização imputada ao impugnante não se sustenta, quer seja com base no art.135, III, do CTN, quer seja naquela prevista no art. 1.016 do CC, posto que responsabilidade tributária não se presume e, no caso, não restou comprovado qual o ato ilícito, ou mesmo de má gestão, teria o impugnante praticado no exercício da administração da devedora principal. • Assim, requer o impugnante o conhecimento e regular processamento da presente defesa, ,para que seja julgada inteiramente procedente, cancelando-se a responsabilização levada a efeito. • Por derradeiro, o impugnante protesta pela juntada de eventual documentação complementar que se faça necessária, de forma a possibilitar a mais justa e correta composição da presente demanda. É o relatório. Voto Admissibilidade Tanto a contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. como os responsáveis Belchior Saraiva Neto, Mauro Augusto Saraiva e Antônio Alberto Saraiva, apresentaram impugnação. Presentes os pressupostos de admissibilidade, toma-se conhecimento de todas as quatro impugnações apresentadas. Ressalve-se, contudo, que a contribuinte, em sua peça impugnatória, além da exigência de IRRF objeto deste processo, também contesta exigências de IRPJ, CSLL e contribuição para o PIS e Confins que são objeto de outros dois processos. Por não constituírem a matéria litigiosa destes autos, as alegações que dizem respeito exclusivamente às exigências de IRPJ, CSLL e contribuição para o PIS e Confins, somente serão conhecidas e devidamente apreciadas em seus respectivos processos, de ns. 19515.720679/2017-31 e 19515.720722/2017-69. Pedidos de diligência e de apresentação posterior de prova documental O art. 16, IV, do Decreto nº 70.235, de 1972, estabelece que a impugnação deve mencionar as diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. Os impugnantes, porém, não satisfizeram tais requisitos. Ademais, o art. 18 do mesmo decreto dispõe que a autoridade julgadora determinará as perícias e diligências que entender necessárias e indeferirá as Fl. 745DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 que considerar prescindíveis ou impraticáveis. E, no presente julgamento, tanto a perícia como a diligência mostram-se desnecessárias. Isso porque aqui não se afigura nenhuma questão que requeira o parecer de técnico especializado ou de profissional habilitado. Além disso, o material probatório reunido nos presentes autos mostra-se suficiente para a formação da convicção deste julgador sobre as questões em litígio. Acrescente-se que a perícia ou a diligência não podem ser usadas como instrumento de produção de provas que cumpria à parte interessada apresentar por ocasião da apresentação da impugnação; do contrário se permite violar, por via indireta, a regra do artigo 16, § 4º, ainda do Decreto nº 70.235, de 1972, segundo o qual a prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Cabe ressaltar que os impugnantes não demonstraram a ocorrência de nenhuma dessas condições excetivas, impossibilitando, assim, a produção posterior de prova documental. Por conseguinte, cumpre indeferir os pedidos de realização de diligência e de produção posterior de prova documental. Alegação de nulidade De acordo com a impugnação apresentada pela contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda., os autos de infração seriam nulos por insubsistência da prova emprestada e insuficiência do dever probatório de instrução. Alega a impugnante que "a prova emprestada da ação cível no Rio Grande do Sul não foi submetida ao contraditório e à ampla defesa no processo originário, e também não poderão o ser neste expediente, já que os documentos que a instruíram e os trâmites do compartilhamento também não foram apresentados". A prova emprestada a que se refere a impugnante consiste em informações extraídas pelo autuante de ação indenizatória ajuizada por ex-franqueados da rede Habib's em Porto Alegre, conforme se infere dos seguintes excertos do item 3.2 do termo de verificação fiscal: “As informações descritas nesse item foram extraídas de Petição Inicial de ação civil impetrada junto a 7ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre que comunicou à Procuradoria da Fazenda Nacional sobre o feito, através da “CARTA DE INTIMAÇÃO” de 13 de junho de 2013. Transcreve-se na sequência o trecho final do referido documento judicial: “Diante da vasta documentação juntada aos autos e das denúncias referentes à sonegação fiscal operada pelo Grupo Habib’s, empresa de grande notoriedade pública, determino a intimação da PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL e da PROCURADORIA GERAL DO ESTADO para que se manifestem, querendo, no presente feito no prazo de 20 dias.” Em setembro/2011, os autores Abrão Antonio Sebe, Júlio Cezar Modesto, Wladimir Lovato Fragão e Joel Haddad e Fagundes adquiriram Máster Fl. 746DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 Franquia Habib's do Rio Grande do Sul e oito restaurantes Habib's nesse Estado. Foram adquiridos, ainda, os direitos para operar por 10 anos uma cozinha central que abastece todas as franquias do RS e a gerenciar, supervisionar a operação dos restaurantes franqueados no Estado. (...) (...) O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que ensejou a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na execução destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos produtos Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI); (...) (...) Fazem parte do referido processo: boletos, notas fiscais, cheques que comprovam os fatos mencionados. O referido processo civil transitou em julgado, em virtude de transação efetuada pelas partes. Concomitantemente foi aberto procedimento investigatório pelo Ministério Público de Minas Gerais, em virtude de recebimento de denúncia do ex-franqueado. A empresa inclusive impetrou Habeas Corpus no STJ (RHC 76937), com o intuito de trancar o procedimento investigatório criminal instaurado, que foi de maneira unânime negado. (...) As informações acima elencadas encontram-se discriminadas no anexo “Processo Judicial Habib’s”. Diante dos fortes indícios de sonegação fiscal foi aberta fiscalização para apuração de valores devidos relativos aos tributos IRPJ, CSLL, PIS , COFINS e IRRF, relativos aos anos calendários de 2012 e 2013.” Reproduz-se abaixo trecho do item 119 da referida petição inicial, em que se denuncia o subfaturamento de vendas praticado pela contribuinte autuada: 119. A empresa Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (pertencente ao Grupo Habib's) subfatura os preços de alguns produtos por ela fornecidos, tais como o pastel de Belém, a massa da esfiha folhada e os sorvetes, cujas notas fiscais representam apenas 50% do valor real da compra efetivada (embora em termos de quantidade as notas fiscais revelem a totalidade da compra), sendo o restante do valor pago: (i) através de boleto bancário, cujo campo "número do documento" é sempre identificado como 0987 (código identificador da operação "fria"), sendo a cedente a própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (agência 8148 do Banco ltaú, conta-corrente n° 1572-3); ou (ii) através de depósito na mesma conta-corrente beneficiada nos boletos "frios", qual seja, Banco ltaú, agência 8148, conta-corrente n° 1572-3, de propriedade da própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (...) A fim de demonstrar a veracidade dos fatos imputados à contribuinte autuada, os autores da ação ainda apresentam, no mesmo item 119 da petição inicial (fls.261/263), diversos exemplos de operações subfaturadas efetivamente ocorridas, tudo devidamente comprovado pelos documentos juntados a fls. 264/342 dos presentes autos, que nada mais são que os documentos auxiliares Fl. 747DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 das notas fiscais eletrônicas (Danfes) e os boletos bancários de cobrança referentes às operações de subfaturamento tomadas de exemplo. Chama a atenção o fato de a impugnante, mesmo tendo a oportunidade de apresentar na fase litigiosa deste processo administrativo suas eventuais razões e provas no intuito de contraditar os elementos que concretamente demonstram a ocorrência do subfaturamento, como as notas fiscais e os boletos bancários em questão, contentou-se em tão somente tentar desqualificar a denúncia, simplesmente alegando, sem nada provar, que o seu objetivo seria o de "de arranhar a imagem da rede e impingir uma negociação num ambiente mais favorável aos então obtusos interesses patrimoniais dos ex-franqueados gaúchos". Como se vê, com relação a essas provas oriundas da ação judicial, não houve neste processo administrativo nenhum óbice ao exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório por parte da contribuinte autuada. Não custa lembrar que a fase litigiosa do procedimento, nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972, só se instaura com a impugnação da exigência, de sorte que, antes disso, tem-se apenas um procedimento administrativo de natureza inquisitorial, razão pela qual não se lhe é aplicável o princípio do contraditório. E o art. 9º do referido decreto, por sua vez, dispõe que é dever do autuante trazer aos autos todos elementos de prova que julgar indispensáveis à comprovação do ilícito, donde se infere que, ao revés do que defende a impugnante, nada há de irregular em não se juntar a este processo administrativo a íntegra da ação cível, uma vez que esta alcança também outros fatos e provas que não se relacionam direta e especificamente com a contribuinte autuada. Inexiste, por óbvio, obrigatoriedade de juntada de elementos que o autuante considerou prescindíveis para fins de comprovação das infrações apuradas. Assim, é de todo descabido o entendimento esposado pela impugnante de que isso configuraria "gravíssima falta de instrução da exigência e do próprio processo administrativo" ou mesmo afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório, mormente quando se verifica que a contribuinte, mediante a apresentação da impugnação que ora se aprecia, não deixou de se valer do direito que lhe é garantido de contestar as imputações fiscais, indicando os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas por ela possuídas. Tampouco há como acolher a alegação de que houve desrespeito ao art. 198, § 2º, do CTN, segundo o qual o intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado. É que o acesso da Fazenda Pública aos documentos da ação judicial se deu em razão de iniciativa do próprio Poder Judiciário, mediante "Carta de Intimação" de 13 junho de 2013, conforme relatado pelo autuante em excerto do termo de verificação fiscal mais acima reproduzido. Convém frisar que o art. 369 da Lei nº 13.105, de 2015, chancela o emprego de todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos. E, segundo o art. 24 do Decreto nº 7.574, de 2011, são Fl. 748DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 hábeis para comprovar a verdade dos fatos todos os meios de prova admitidos em direito. Destarte, ao contrário do que sugere a impugnante, não se pode negar valor probante à prova emprestada da ação cível, uma vez que coligida com a devida chancela judicial e mediante a garantia do contraditório. Ressalte-se que a pertinência ou não da alegação de ausência de provas das infrações apuradas e dos vínculos de responsabilidade solidária é questão de fundo, devendo ser analisada apenas quando do enfrentamento do mérito. Cumpre, pois, rejeitar a alegação de nulidade em questão. Mérito Alegações relativas à apuração de pagamentos sem causa Os pagamentos tidos pelo autuante como sem causa encontram-se devidamente relacionados em tabela por ele elaborada a fls. 437. Tais pagamentos são objeto de tributação pelo IRRF na forma do art. 674 do RIR de 1999, que tem por base legal o art. 61 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o§ 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. Conforme relatado no termo de verificação fiscal, foram tributados como pagamentos sem causa diversos pagamentos mediante cheque efetuados pela autuada em favor de outra empresa de seu grupo, a Alles Blau Viagem e Turismo Ltda. Confira-se: “A empresa foi intimada em 20/09/2016 a apresentar as notas fiscais, recibos, comprovantes de pagamento, bem como esclarecer o motivo pelo qual houve os respectivos pagamentos a agências de viagens. Em 14/10/2016, a empresa, em resposta escrita, esclarece tratar-se de pagamentos relacionados a despesas de viagens realizadas em cruzeiro promovido pela MSC Cruzeiros do Brasil. Em 22/11/2016, a empresa foi intimada a discriminar os beneficiários desses cruzeiros (Nome, CPF, relação destes com a fiscalizada) e o motivo do pagamento. Fl. 749DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 Em 28/11/2016, a empresa, em resposta escrita, limita-se a dizer que se tratou de uma campanha promocional contemplando convidados e funcionários da rede. A empresa apresentou faturas e notas de débito cujos valores e datas não correspondem aos valores acima discriminados. Assim nada provam em relação ao fato a esclarecer. Em 03/01/2017, foi novamente reintimada a apresentar os devidos esclarecimentos. Em 19/01/2017, em resposta escrita, nada mais esclarece. A empresa beneficiária dos pagamentos, que tem nome fantasia Bibs Tur Viagens e Turismo, faz parte do grupo Habib’s e foi citada na petição inicial (item 171) - anexo Processo Civil Habib’s como receptora de valores relativos a pagamentos “por fora” feitos pelos franqueados aos irmãos Saraiva não oferecidos à tributação.” A impugnante, por sua vez, alega que "apresentou documentos de cobrança emitidos pela agência de viagem, com a descrição das cabines contratadas, valores e formas de pagamentos". Os documentos citados consistem em notas de débito (fls. 93/99) e faturas (fls. 100/107), todas emitidas pela Alles Blau Viagem e Turismo Ltda. Todavia, cotejando os dados dessas notas e faturas com os dos pagamentos objeto da verificação fiscal, verifica-se que não existe nenhuma coincidência entre as datas em que estes foram efetuados e as datas de vencimento daqueles documentos. Com efeito, as notas e faturas a fls. 93, 94, 95, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104 e 105 indicam datas de vencimento em setembro, outubro e novembro de 2013, ao passo que os pagamentos em comento ocorreram nos meses de janeiro, abril, junho e julho do mesmo ano, conforme tabela elaborada pelo autuante a fls. 437. Vê-se, pois, que tais pagamentos foram efetuados bem antes da própria emissão dos referidos documentos. Já as notas e faturas restantes (fls. 96, 97, 106 e 107), indicam datas de vencimento em maio de 2013, ou seja, em mês diverso dos meses em que ocorreram os pagamentos questionados pelo autuante, conforme já visto no parágrafo antecedente. Acresça-se, ainda, que também não existe nenhuma coincidência entre os valores dos pagamentos objeto da verificação fiscal e os valores constantes das notas e faturas em questão. Logo, mesmo que se admita que a viagem promocional tenha de fato ocorrido e que também se desconsiderem os fatos narrados no item 171 da petição inicial, o certo é que não há como vincular os pagamentos questionados com as notas de débitos efaturas invocadas pela impugnante. A Solução de Consulta Interna nº 11 Cosit, de 8 de maio de 2013, assim discorre sobre o assunto: “O caput do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, instituiu a tributação exclusiva na fonte sobre rendimentos pagos a beneficiários não identificados. Tal norma se justifica uma vez que, em razão do anonimato do beneficiário, o Fisco se vê impedido de alcançar de forma direta o beneficiário Fl. 750DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 do rendimento. Igualmente, o seu § 1º aplica a mesma tributação quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Neste caso, embora se conheça o beneficiário do rendimento, persiste a dúvida sobre a natureza do rendimento vinculado ao referido pagamento. Sem a certeza sobre o fato ocorrido, não há segurança para a aplicação da norma geral de tributação. Portanto, o referido artigo traz uma regra de tributação que supre a insegurança sobre o fato passível de tributação”. E, no presente caso, justamente por persistir, como já visto, a dúvida sobre a natureza dos rendimentos vinculados aos pagamentos, é que se revela acertada a sua tributação com base nas disposições do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995. Impõe-se, assim, manter integramente as exigências fiscais de IRRF. Contestação da multa de ofício qualificada Assiste razão à contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. ao contestar a aplicação da multa no percentual de 150%. Senão, veja-se: A redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que comina multas para o caso de lançamento de ofício, era a seguinte: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Já a redação atualmente vigente do mesmo artigo é a estabelecida pela Lei nº 11.488, de 2007, resultado da conversão da Medida Provisória nº 351, de 2007, mas sua substância não sofreu alterações, conforme se verifica pela transcrição abaixo. “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” De acordo com o preceito supra, sendo lançadas de ofício diferenças de tributo ou contribuição não pagas ou recolhidas, deverá ser aplicada em princípio a Fl. 751DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 multa de 75%. Na hipótese de o fato ser enquadrado numa das circunstâncias previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, abaixo reproduzidos, a infração é qualificada e o percentual da multa sobe para 150%. “Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” Pois bem, no item 7 do termo de verificação fiscal, o autuante expõe os motivos da qualificação da multa de ofício: 7) Qualificação da multa de ofício (...) “O grupo Habib's é um dos maiores franqueadores do Brasil, tem total condições, se desejasse, de contabilizar corretamente suas operações comerciais e fiscais. Em vez disso, utiliza-se de artifícios ardilosos com o intuito de sonegar tributo, conforme exaustivamente demonstrado. O dolo do contribuinte é evidente quando faz lançamentos irreais na conta contábil do Caixa, bem como quando vende suas mercadorias sem emissão de documento fiscal respectivo. Conforme consta no processo Civil (item 3.2 deste), há informação de que parte dos valores pagos pelo autor da ação para a fiscalizada não são oferecidos à tributação. (...) Com o intuito de verificar o referido indício, a fiscalizada foi intimada a apresentar relação de todos os seus recebimentos, através de boletos bancários, uma vez que pelos extratos bancários só era possível verificar o montante recebido no dia de forma consolidada, ou seja, sem saber quem foi o depositante daqueles valores. (...) (...) Assim são R$ 408.193,67 recebidos através de boletos bancários e R$ 194.144,52 relativos às NFEs emitidas. Saliento o fato de que as Nfe correspondem a praticamente 50% dos valores recebidos em boletos bancários, conforme denunciado. (...) Fl. 752DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 (...) Logo, a situação encontrada ao longo desta fiscalização corrobora com a situação explanada na Petição Inicial, pois foram dissimulados atos específicos e reiterados com o objetivo de reconhecer receitas inferiores aquelas que efetivamente ocorreram, inclusive com a inserção na contabilidade de lançamentos irreais sem respaldo documental.” (grifou-se) Como se vê, as circunstâncias expostas no item 7 do termo de verificação fiscal, que legitimariam e determinariam a aplicação da multa qualificada, dizem respeito tão somente às infrações que motivaram os autos de infração de IRPJ, CSLL, contribuição para o PIS e Cofins. Com efeito, nesse item 7, o autuante não engendrou nem fez referência a nenhuma relação específica e direta entre as circunstâncias qualificativas ali narradas e os pagamentos sem causa que constituem a única razão da lavratura do auto de infração de IRRF objeto deste processo. Entretanto, no item 6.3 do termo de verificação fiscal, que trata exclusivamente da apuração dos pagamentos sem causa tributados neste processo, o autuante sugere que a empresa beneficiária desses pagamentos seria receptora de valores não oferecidos à tributação: “A empresa beneficiária dos pagamentos, que tem nome fantasia Bibs Tur Viagens e Turismo, faz parte do grupo Habib’s e foi citada na petição inicial (item 171) - anexo Processo Civil Habib’s como receptora de valores relativos a pagamentos “por fora” feitos pelos franqueados aos irmãos Saraiva não oferecidos à tributação.” Ocorre que o autuante não fez juntar aos autos, como seria de se esperar, nenhuma prova concreta da ocorrência dos aludidos pagamentos "por fora", tal qual teria sido narrado no item 171 da aludida petição inicial. Em verdade, nem mesmos as cópias das páginas da petição em que se encontrariam esses itens foram anexadas ao presente processo (fls.252/263). Assim sendo, não estando devidamente comprovadas as circunstâncias previstas em lei como caracterizadoras de infração qualificada, cumpre reduzir, de 150% para 75%, o percentual da multa de ofício aplicada. Contestação dos vínculos de responsabilidade solidária de Mauro Augusto Saraiva e Belchior Saraiva Mauro Augusto Saraiva (sócio administrador) e Belchior Saraiva (administrador), foram solidariamente responsabilizados, com base no art. 135, III, do CTN, por serem as duas pessoas físicas que, conforme alteração contratual datada de 14/08/2009 (fls.249/250), exerciam a administração da sociedade quando da ocorrência das infrações que motivaram a autuação. “Confira-se, a propósito, o seguinte excerto do termo de verificação fiscal: 8.1) Belchior Saraiva Neto, CPF 011.834.338-67 e Mauro Augusto Saraiva, CPF 092.166.688-81 Fl. 753DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 São os administradores à época dos fatos, conforme alteração contratual de 14/08/2009. Belchior Saraiva, conforme descrito nos itens 3.1 e 3.2, possui ao lado de seu Irmão Alberto Saraiva total controle sobre o Grupo Habib’s. Ambos são os principais beneficiários, pois enriquecem às custas da sociedade sonegando tributos. Em ação fiscal anterior foi lavrado o Auto de Infração n. 19515.720.128/2016- 97. São anexos deste auto de infração, entrevistas feitas com antigos colaboradores do grupo Habib’s (José Maria Gonçalves do Carmo, CPF 205.553.188-34 e Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40) que demonstram o controle total dos Irmãos sobre o grupo Habib’s. Seguem tais depoimentos no anexo intitulado "Entrevistas". Já Mauro Augusto Saraiva é o primo dos Irmãos, tem papel direto na sonegação fiscal é o homem de confiança dos Irmão Saraiva que administra o negócio. Nas declarações entregues a Receita Federal, ele aparece como responsável pela empresa, conforme DIPJs anexas. Os arquivos contábeis do SPED, idem. Sua responsabilidade tributária advém do artigo 135, III do CTN.” Entretanto, conforme já visto no tópico precedente deste voto, no que diz respeito especificamente aos pagamentos sem causa, que constituem a única razão da exigência de IRRF em litígio neste processo, o autuante não logrou êxito na tentativa de enquadrar os respectivos fatos nas hipóteses de sonegação, fraude ou conluio. Tampouco comprovou a ocorrência de algum ato diretamente relacionado a tais pagamentos que tenha sido efetivamente praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do "caput" do art. 135 do CTN: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Assim sendo, não estando devidamente comprovada a prática dos atos ilícitos de que trata o art. 135 do CTN, impõe-se afastar os vínculos de responsabilidade solidária dos administradores Mauro Augusto Saraiva e de Belchior Saraiva. Contestação do vínculo de responsabilidade solidária de Antônio Alberto Saraiva Com base no art. 124, I, e 135, III, do CTN, o autuante imputou responsabilidade solidária a Antônio Alberto Saraiva, aos seguintes fundamentos: Fl. 754DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 “Os irmãos Saraiva controlam direta ou indiretamente todo o grupo Habib’s, conforme item 3.1 e 3.2 deste relatório. Conforme se estuda o grupo Habib’s verifica-se a total dependência e controle operacional dos restaurantes franqueados. São citados como articuladores de um esquema de sonegação fiscal também na petição inicial do Processo Judicial, que segue anexo. Nas empresas em que detém direta ou indiretamente a parte mais relevante do Capital Social (todas as empresas que são fundamentais para o grupo), escolhem seus administradores conforme o que lhes convier. Seu intuito é sonegar tributo e assim praticar preços menores em relação aos seus concorrentes, fazendo parecer próspero um negócio que só é viável graças ao seu modus operandi. Apesar do Alberto Saraiva não ser administrador de direito, é de fato. São os irmãos Saraiva que efetivamente enriquecem ano a ano, detém bens e se beneficiam de um esquema de sonegação fiscal, que envolve boa parte das empresas do grupo. A fundamentação legal para a solidariedade é encontrada no art. 135, III e 124, I do Código Tributário Nacional. Em ação fiscal anterior foi lavrado o Auto de Infração n. 19515.720.128/2016- 97. São anexos deste auto de infração, entrevistas feitas com antigos colaboradores do grupo Habib’s (José Maria Gonçalves do Carmo, CPF 205.553.188-34 e Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40) que demonstram o controle total dos Irmãos sobre o grupo Habib’s. Seguem tais depoimentos no anexo intitulado "Entrevistas".” Como se vê, o vínculo de responsabilidade de Antônio Alberto Saraiva decorreria da condição de administrador de fato da contribuinte autuada neste processo, a Arabian Bread Pães e Doces Ltda. No item 3.1 do termo de verificação fiscal, o autuante discorre sobre o funcionamento do grupo Habib's, mas não aponta nenhum elemento concreto a demonstrar que Antônio Alberto Saraiva efetivamente administrava a contribuinte autuada. Confira-se: “3.1) Diligência Fiscal na empresa Alsaraiva Comércio e Empreendimentos e outras Pessoas Jurídicas do grupo 1. O grupo Habib’s é uma das maiores franquias de fast-food do Brasil, consta em seu site oficial que são mais de 400 estabelecimentos que vendem diversos produtos, tais como esfihas, pizzas, sorvetes, pasteis, etc. O grupo é comandado de fato e de direito pelos irmãos Antônio Alberto Saraiva e Belchior Saraiva. Para que se tenha uma ideia do funcionamento do grupo, este é assim estruturado: Fl. 755DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • EMPRESA A: Empresa que comercializa a marca Habib’s (ALSARAIVA COMÉRCIO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI); • EMPRESAS B: ligadas a Publicidade (PPM PROPAGANDA), tele atendimento (VOX LINE CONTACT), Empresa de Cobrança (MJP GESTÃO DE NEGÓCIOS e PLATINA GESTÃO DE NEGÓCIOS). • EMPRESAS C: relacionadas a consultoria e investimento em outras pessoas jurídicas do grupo (WFK COMERCIAL, RSS COMÉRCIO e EMPREENDIMENTOS, BELSARAIVA COMÉRCIO e EMPREENDIMENTOS, BBS HOLDING, ARS COMERCIAL e COZIBEL). Todas essas pessoas jurídicas (Empresas C) estão localizadas no mesmo endereço: Rua Nelson Hungria, 90, Vila Tramontano, São Paulo; • EMPRESAS D: pessoas jurídicas que distribuem os alimentos que serão vendidos ao consumidor final e estão localizados em vários Estados da federação. • EMPRESAS E: franqueadoras máster. São onze pessoas jurídicas, autorizadas a explorar a marca em determinada região do pais. • EMPRESAS F: restaurantes franqueados. Mais de 300 restaurantes, espalhados pelo Brasil. A maior quantidade e relevância dos restaurantes está concentrada no Estado de São Paulo. A EMPRESA A tem como titular o Sr. Antônio Alberto Saraiva. As EMPRESAS Btêm como sócios os irmãos Saraiva e pessoas jurídica pertencentes as “EMPRESAS C”, que, por sua vez, têm como sócios os irmãos Saraiva e empresas investidoras do próprio “grupo”, ou seja, o controle delas fecha-se dentro das pessoas dos irmãos. Das “EMPRESAS D”, treze têm como sócios empresas do grupo C, sendo que em algumas, como a New Italian e a Nova Rio, os irmãos Saraiva também aparecem como sócios. Em relação às franqueadoras másters - “EMPRESAS E” - das dez existentes, seis tem como sócios as “EMPRESAS C”. Por fim, com relação às “EMPRESA F”, foram verificadas as participações nas vinte com maior faturamento, sendo que 60% delas são controladas pelas “EMPRESAS C” e pelos irmãos Saraiva. Com relação às franqueadoras máster, uma das que não tinha como controladores, direta ou indiretamente, os irmãos Saraiva era a localizada no Estado do Rio Grande do Sul e que esteve em litígio cível com a ALSARAIVA, conforme descrito no item seguinte.” Já no item 3.2 do termo de verificação fiscal, o autuante discorre sobre a denúncia de sonegação, praticada pelo grupo Habib's, contida em petição inicial de ação indenizatória ajuizada por ex-franqueados da rede. Transcrevem-se abaixo excertos do referido item 3.2 em que se fazem algumas referências a Antônio Alberto Saraiva: “O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que ensejou a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na execução destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos produtos Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI); Fl. 756DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 (...) O responsável pelo grupo Habib´s ao ser questionado sobre o problema, teve o seguinte posicionamento, segundo o item 67 da P.I.: “O Sr. Alberto Saraiva disse ao Autor ABRÃO que o modus operandi do Grupo Habib's pressupunha a omissão de receita e a consequente sonegação de tributos, tanto na cadeia produtiva quanto na comercialização do produto final, pois só assim é possível ofertar preços baixos aos consumidores, e que tal prática remontava ao início do negócio, mas era de seu interesse reduzir e, se possível, eliminar a médio prazo a informalidade tributária da rede, reconhecendo que o risco de uma autuação fragilizava, por demais, o próprio negócio e ameaçava a sobrevivência da rede.”(Sic) (...) Os itens de 213 a 217 da PI, tratam de uma das reuniões feitas com a cúpula da franqueadora ALSARAIVA na tentativa de solucionar os problemas transcritos na peça processual (PI). Nessas reuniões compareceram os responsáveis e administradores do grupo: ALBERTO SARAIVA (presidente do Grupo Habib's) e BELCHIOR SARAIVA (vice-presidente do grupo Habib's), JOSÉ ANTONIO (diretor de operações de máster franquia de São Paulo), ANA PAULA CEZAR (administradora da ALSARAIVA) e DEMÉTRIO (diretor de operações da franqueadora). Ratifica-se com tal fato que os irmãos Saraiva são os controladores e responsáveis pelo grupo HABIB'S.” Ocorre que o autuante não fez juntar aos autos, como seria de se esperar, nenhuma prova concreta de que Antônio Alberto Saraiva tenha efetivamente se envolvido no esquema de sonegação, tal qual teria sido narrado nos itens 5, 67 e 213 a 217 da aludida petição inicial. Em verdade, nem mesmos as cópias das páginas da petição em que se encontrariam esses itens foram anexadas ao presente processo (fls. 252/263). Verifica-se ainda que, nas "entrevistas feitas com antigos colaboradores do grupo Habib’s", a Arabian Bread Pães e Doces Ltda. nem chegou a ser citada (fls. 358/366). Como se vê, não houve a devida comprovação de que Antônio Alberto Saraiva seria administrador de fato da contribuinte autuada neste processo, razão pela qual a ele não se pode aplicar, com a segurança e certeza que se fazem necessárias, as disposições do art. 135, III, do CTN. Ademais, ainda que assim não fosse, conforme já se expôs no tópico precedente deste voto, no que diz respeito especificamente aos pagamentos sem causa, que constituem a única razão da lavratura do auto de infração de IRRF objeto deste processo, não houve nem mesmo a efetiva demonstração da prática dos atos ilícitos de que trata o "caput" do art. 135 do CTN. Também se invocou, como fundamento legal da responsabilização, o art. 124, I, do CTN, segundo o qual são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Contudo, para a configuração de tal hipótese, ao revés do que sugere o autuante, não basta o mero interesse comum que se presume existir na obtenção de lucros, sob pena de, invariavelmente, todo e qualquer sócio ser Fl. 757DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 considerado responsável pelas dívidas tributárias da sociedade, o que, evidentemente, não se coaduna com a distinção patrimonial existente entre eles nas sociedades limitadas, tipo societário da contribuinte. Por conseguinte, impõe-se afastar o vínculo de responsabilidade solidária de Antônio Alberto Saraiva. Pedido de intimação do advogado Por fim, cumpre observar que, segundo o art. 10 do Decreto nº 7.574, de 2011, que regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, as formas de intimação são as seguintes: “I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar. II - por via postal ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, assim considerado o endereço postal fornecido à administração tributária, para fins cadastrais. III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo, assim considerado o endereço eletrônico atribuído pela administração tributária; ou b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; ou IV - por edital, quando resultar improfícuo um dos meios anteriores ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal.” Vale ressaltar que, nos termos do § 1º do citado artigo, a utilização das três primeiras formas de intimação não está sujeita a ordem de preferência. Assim sendo, por carecer de amparo legal, cumpre indeferir o pedido de que todas as intimações e notificações sejam encaminhadas ao advogado da contribuinte. Conclusão Ante o exposto, voto por não conhecer das matérias concernentes a processos diversos, indeferir o pedido de intimação de advogado, indeferir os pedidos de diligência e de juntada posterior de documentos, rejeitar a preliminar de nulidade e, quanto ao mérito, julgar procedente em parte a impugnação apresentada pela contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda., e julgar procedentes as impugnações apresentadas pelos responsáveis Belchior Saraiva Neto, Mauro Augusto Saraiva e Antônio Alberto Saraiva, para: • Manter integralmente a exigência principal de IRRF; • Manter parcialmente a exigência de multa de ofício, reduzindo seu percentual, de 150% para 75%; • Manter integralmente a exigência de juros de mora; Fl. 758DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 • Afastar integralmente os vínculos de responsabilidade solidária de Mauro Augusto Saraiva, de Belchior Saraiva e de Antônio Alberto Saraiva. [...] Voto Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, dele conheço. Inicialmente, de se destacar que eventuais alegações e/ou questionamentos, tanto da parte do Fisco (fiscalização e órgão julgador) quanto da Recorrente, acerca de todo o cenário que envolveu a autuação de IRPJ/CSLL e contribuições sociais que possam ter alguma repercussão no presente processo (de IRRF) serão aqui ignorados, uma vez que esta Turma Ordinária já julgou os correspondentes processos, ocasião em que foi dado provimento aos recursos da Recorrente. Digo isto porque a autoridade fiscal menciona em seu Termo de Verificação Fiscal (TVF) que: 1) INTRODUÇÃO Este Termo de Verificação Fiscal –TVF é parte integrante dos três autos de infração lavrados nesta ação fiscal, abaixo relacionados. Entende-se que os autos de infração discriminados são conexos e, portanto, é necessária a análise de todo o contexto para se ter o correto entendimento do caso em questão. -19515.720.679/2017-31 – relativo ao IRPJ e CSLL anos 2012 e 2013 -19515.720.722/2017-69 - relativo ao PIS e COFINS anos 2012 e 2013 -19515.720.720/2017-70 - relativo ao IRRF ano 2013 [grifei] Devemos nos ater a situação então detectada pela autoridade fiscal que a motivou a proceder ao lançamento de IRRF, nos termos do art.61 da lei 8.981/95, consolidada no art.674 do RIR/99, atual art.730 do RIR/2018. Para isto, reproduzo o item pertinente que consta no TVF: 6.3) IRRF -Pagamentos sem Causa – Empresa de Turismo Alles Blau Viagem Turismo Ltda., CNPJ 04.844.573/0001-52 –Auto de Infração 19515.720.720/2017-70 Fl. 759DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 Foram identificados na conta bancária 15723, agência 8148, banco Itaú, de titularidade da empresa fiscalizada, pagamentos feitos à empresa Alles Blau Viagem e Turismo Ltda. A empresa foi intimada em 20/09/2016 a apresentar as notas fiscais, recibos, comprovantes de pagamento, bem como esclarecer o motivo pelo qual houve os respectivos pagamentos a agências de viagens. Em 14/10/2016, a empresa, em resposta escrita, esclarece tratar-se de pagamentos relacionados a despesas de viagens realizadas em cruzeiro promovido pela MSC Cruzeiros do Brasil. Em 22/11/2016, a empresa foi intimada a discriminar os beneficiários desses cruzeiros (Nome, CPF, relação destes com a fiscalizada) e o motivo do pagamento. Em 28/11/2016, a empresa, em resposta escrita, limita-se a dizer que se tratou de uma campanha promocional contemplando convidados e funcionários da rede. A empresa apresentou faturas e notas de débito cujos valores e datas não correspondem aos valores acima discriminados. Assim nada provam em relação ao fato a esclarecer. Em 03/01/2017, foi novamente reintimada a apresentar os devidos esclarecimentos. Em 19/01/2017, em resposta escrita, nada mais esclarece. A empresa beneficiária dos pagamentos, que tem nome fantasia Bibs Tur Viagens e Turismo, faz parte do grupo Habib’s e foi citada na petição inicial (item 171) - anexo Processo Civil Habib’s como receptora de valores relativos a pagamentos “por fora” feitos pelos franqueados aos irmãos Saraiva não oferecidos à tributação. Saliento o fato de que esses pagamentos efetuados pela fiscalizada não se relacionam com o lançamento descrito no item 6.1e 6.2 pois não se trata de compras de matérias primas ou embalagens ou valores declarados em GFIP. Fl. 760DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 DA DECISÃO RECORRIDA Reproduzo sua conclusão de mérito: Mérito Alegações relativas à apuração de pagamentos sem causa Os pagamentos tidos pelo autuante como sem causa encontram-se devidamente relacionados em tabela por ele elaborada a fls. 437. Tais pagamentos são objeto de tributação pelo IRRF na forma do art. 674 do RIR de 1999, que tem por base legal o art. 61 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o§ 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. Conforme relatado no termo de verificação fiscal, foram tributados como pagamentos sem causa diversos pagamentos mediante cheque efetuados pela autuada em favor de outra empresa de seu grupo, a Alles Blau Viagem e Turismo Ltda. Confira-se: “A empresa foi intimada em 20/09/2016 a apresentar as notas fiscais, recibos, comprovantes de pagamento, bem como esclarecer o motivo pelo qual houve os respectivos pagamentos a agências de viagens. Em 14/10/2016, a empresa, em resposta escrita, esclarece tratar-se de pagamentos relacionados a despesas de viagens realizadas em cruzeiro promovido pela MSC Cruzeiros do Brasil. Em 22/11/2016, a empresa foi intimada a discriminar os beneficiários desses cruzeiros (Nome, CPF, relação destes com a fiscalizada) e o motivo do pagamento. Em 28/11/2016, a empresa, em resposta escrita, limita-se a dizer que se tratou de uma campanha promocional contemplando convidados e funcionários da rede. A empresa apresentou faturas e notas de débito cujos valores e datas não correspondem aos valores acima discriminados. Assim nada provam em relação ao fato a esclarecer. Fl. 761DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 Em 03/01/2017, foi novamente reintimada a apresentar os devidos esclarecimentos. Em 19/01/2017, em resposta escrita, nada mais esclarece. A empresa beneficiária dos pagamentos, que tem nome fantasia Bibs Tur Viagens e Turismo, faz parte do grupo Habib’s e foi citada na petição inicial (item 171) - anexo Processo Civil Habib’s como receptora de valores relativos a pagamentos “por fora” feitos pelos franqueados aos irmãos Saraiva não oferecidos à tributação.” A impugnante, por sua vez, alega que "apresentou documentos de cobrança emitidos pela agência de viagem, com a descrição das cabines contratadas, valores e formas de pagamentos". Os documentos citados consistem em notas de débito (fls. 93/99) e faturas (fls. 100/107), todas emitidas pela Alles Blau Viagem e Turismo Ltda. Todavia, cotejando os dados dessas notas e faturas com os dos pagamentos objeto da verificação fiscal, verifica-se que não existe nenhuma coincidência entre as datas em que estes foram efetuados e as datas de vencimento daqueles documentos. Com efeito, as notas e faturas a fls. 93, 94, 95, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104 e 105 indicam datas de vencimento em setembro, outubro e novembro de 2013, ao passo que os pagamentos em comento ocorreram nos meses de janeiro, abril, junho e julho do mesmo ano, conforme tabela elaborada pelo autuante a fls. 437. Vê-se, pois, que tais pagamentos foram efetuados bem antes da própria emissão dos referidos documentos. Já as notas e faturas restantes (fls. 96, 97, 106 e 107), indicam datas de vencimento em maio de 2013, ou seja, em mês diverso dos meses em que ocorreram os pagamentos questionados pelo autuante, conforme já visto no parágrafo antecedente. Acresça-se, ainda, que também não existe nenhuma coincidência entre os valores dos pagamentos objeto da verificação fiscal e os valores constantes das notas e faturas em questão. Logo, mesmo que se admita que a viagem promocional tenha de fato ocorrido e que também se desconsiderem os fatos narrados no item 171 da petição inicial, o certo é que não há como vincular os pagamentos questionados com as notas de débitos efaturas invocadas pela impugnante. A Solução de Consulta Interna nº 11 Cosit, de 8 de maio de 2013, assim discorre sobre o assunto: “O caput do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, instituiu a tributação exclusiva na fonte sobre rendimentos pagos a beneficiários não identificados. Tal norma se justifica uma vez que, em razão do anonimato do beneficiário, o Fisco se vê impedido de alcançar de forma direta o beneficiário do rendimento. Igualmente, o seu § 1º aplica a mesma tributação quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Neste caso, embora se conheça o beneficiário do rendimento, persiste a dúvida sobre a natureza do rendimento vinculado ao referido pagamento. Sem a certeza sobre o fato ocorrido, não há segurança para a aplicação da norma geral de tributação. Portanto, o referido artigo traz uma regra de tributação que supre a insegurança sobre o fato passível de tributação”. Fl. 762DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 [grifei] E, no presente caso, justamente por persistir, como já visto, a dúvida sobre a natureza dos rendimentos vinculados aos pagamentos, é que se revela acertada a sua tributação com base nas disposições do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995. Impõe-se, assim, manter integramente as exigências fiscais de IRRF. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Reproduzo parte das alegações: III.B –DA CONFUSÃO ENTRE PAGAMENTOS SEM CAUSA E DESPESAS INDETUTÍVEIS PARA FINS DE COBRANÇA DE IRRF Não bastasse a efetividade dos serviços prestados pela empresa destinatária dos pagamentos efetuados pela Recorrente, a autoridade autuante ainda confunde e mistura, assumidamente, conceitos absolutamente inconciliáveis e com reflexos tributários excludentes. Isso porque, sem a devida e imprescindível diferenciação entre pagamentos inexistentes, pagamentos sem causa, pagamentos sem motivo, pagamentos desnecessários (despesas indedutíveis), e/ou pagamentos a beneficiários não identificados.´ [...] Assim, segundo o v. acórdão, os pagamentos ditos sem causa e que deram ensejo ao IRRF sob exigência, decorrem do fato de que inexistiria a conciliação financeira de aludidos pagamentos com as notas e faturas emitidas pela Alles Blau Viagem e Turismo Ltda. Ora, o suposto desencontro de datas/valores entre os pagamentos feitos, as notas e faturas emitidas, torna sem causa os pagamentos? Pior que isso: a suposta inexistência de conciliação financeira de datas/valores entre os pagamentos feitos, as notas e faturas emitidas, justifica a incidência de IRRF sobre esses pagamentos? A que título e com que fundamento? Evidentemente que não! Até porque todos os pagamentos foram devidamente contabilizados. O próprio v. acórdão combatido identifica o beneficiário dos pagamentos efetuados (Alles Blau Viagem e Turismo Ltda.) e o propósito das operações foram demonstrados no curso do procedimento fiscalizatório e nos argumentos supra, sendo, além disso, público e notório a razão dos pagamentos feitos. Se o caso, deveria a autoridade fiscal originária ter investigado a fundo e questionado a Recorrente acerca da conciliação desses pagamentos, as notas e faturas emitidas, mas para fins diversos (eventual glosa das despesas, por exemplo), mas jamais tratá-las como pagamentos sem causa, até porque não se trata disso. Fl. 763DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1401-006.093 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720720/2017-70 Não se pode presumir o anonimato do beneficiário dos valores fundado unicamente na informação, sem qualquer base científica e não contraditada, trazida de uma ação cível, pelos fundamentos explorados nos tópicos acima. Ora, o fato das datas e valores estarem incompatíveis pode decorrer de vários fatores: reservas ou exclusividades adiantadas antes de emitidas faturas de cobrança ou notas fiscais, pagamentos agrupados, separados, parcelados, parciais, complementares, etc., e mesmo assim, tais implicações jamais poderiam trazer como consequência o IRRF sob exigência. Em resumo, a ausência de conciliação financeira de aludidos pagamentos com as notas e faturas emitidas pela Alles Blau Viagem e Turismo Ltda., não é requisito para fins de comprovação do beneficiário e natureza das operações devidamente contabilizadas, muito menos para desnaturar as operações e exigência de IRRF sobre os montantes. Como se vê, não possui a mínima consistência a acusação fiscal, que não foi objeto de qualquer averiguação ou análise prévia das operações em discussão nos presentes autos. E, ainda que procedentes, não transforam os pagamentos efetuados e devidamente contabilizados, como se sem causa fossem para fins de cobrança de IRRF da Recorrente. Entendo que aqui cabe razão à Recorrente. Os pagamentos foram feitos à referida agência de viagem, isto é um fato, ocorre que os comprovantes dos pagamentos não conferiam com datas e valores daqueles indicados pela autoridade autuante em seu TVF, de forma que creio estarmos diante de uma falta de sincronia entre os dados dos documentos e aqueles dos pagamentos, o que, quando muito, se faria uma glosa de despesas por incapacidade da prova, qual seja, a demonstração da necessidade, para a Recorrente, dos gastos efetivados, mas não a tributação como efetivada no auto de infração. Conclusão É o voto, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 764DF CARF MF Documento nato-digital

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9138473 #
Numero do processo: 13851.900236/2006-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/10/2002 COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA. HOMOLOGAÇÃO. O contribuinte deve provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice a impedir nova análise do direito creditório. Prevalece na espécie a verdade material. Assim, o crédito comprovado deve ser reconhecido e a compensação homologada até o limite do crédito disponível.
Numero da decisão: 1201-005.404
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reconhecer em parte o direito creditório e homologar as compensações declaradas até o limite do crédito disponível. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-005.396, de 16 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13851.900233/2006-39, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (Suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Efigênio de Freitas Júnior
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DIREITO CREDITÓRIO. DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA. HOMOLOGAÇÃO. O contribuinte deve provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice a impedir nova análise do direito creditório. Prevalece na espécie a verdade material. Assim, o crédito comprovado deve ser reconhecido e a compensação homologada até o limite do crédito disponível. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reconhecer em parte o direito creditório e homologar as compensações declaradas até o limite do crédito disponível. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-005.396, de 16 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13851.900233/2006-39, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (Suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 1. 90 02 36 /2 00 6- 72 Fl. 131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.404 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.900236/2006-72 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra acórdão de primeira instância que julgou improcedente manifestação de inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório que não homologou compensações de débitos próprios com crédito de decorrente de pagamento indevido ou a maior de IRPJ. O Despacho Decisório não homologou as compensações em razão de o pagamento indicado como crédito ter sido utilizado para a quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação. Os argumentos da manifestação de inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido, o qual manteve a não homologação sob o fundamento de que a recorrente não instruiu sua manifestação de inconformidade com documentos contábeis e fiscais para provar o direito creditório vindicado. Cientificada do acórdão recorrido, a recorrente interpôs recurso voluntário e aduz, em síntese, preliminarmente, que as presunções são insuficientes para justificar a não homologação da compensação realizada; cerceamento do direito de defesa e ao contraditório, em razão não intimação da recorrente para prestar esclarecimentos. No mérito, defende que cumpriu os requisitos necessários para a compensação, apresenta demonstrativo do crédito pleiteado lastreado e anexa como documentação comprobatória balancetes trimestrais, recibo da DIPJ, Fichas 09 e 12 da DIPJ, entre outros. Por fim, requer o provimento do recurso voluntário para homologar a compensação declarada. No âmbito deste Carf, a Turma Ordinária, por meio de Resolução, converteu o julgamento do recurso voluntário em diligência para que a unidade de origem analisasse os documentos/informações anexados ao recurso voluntario e opinasse sobre a existência de direito creditório de IRPJ. A autoridade fiscal realizou a diligência, lavrou relatório fiscal, deu ciência à recorrente e devolveu os autos a este Carf. É o relatório. Fl. 132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.404 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.900236/2006-72 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade razão pela qual dele conheço. Passo à análise. Trata-se de declaração de compensação (Dcomp) em que o contribuinte compensou débitos próprios com crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de IRPJ (código 3373 - PJ não obrigada ao lucro real - trimestral) referente ao período de apuração 06/2000, data de arrecadação 31/08/2000, no valor original de R$6.038,64 (e- fls. 3 e seg.). Despacho Decisório não homologou a compensação declarada em razão de o pagamento indicado como crédito ter sido utilizado integralmente para quitação de débitos do contribuinte. Em manifestação de inconformidade, a recorrente alegou, em síntese, que apresentou DCTF retificadora. A decisão recorrida pontuou que “a contribuinte deveria trazer provas, lastreadas em lançamentos contábeis, dentre estas, destacam-se: os registros contábeis de conta no ativo da CSLL a recuperar, a expressão deste direito em balanços ou balancetes, os Livros Diário e Razão, Lalur, etc., tudo de forma a ratificar o indébito pleiteado.” Com efeito, ante a ausência de liquidez e certeza do crédito pleiteado, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade. Preliminares Aduz a recorrente, preliminarmente, que “São insuficientes para justificar a não homologação da compensação realizada as presunções nas quais o ato do auditor fiscal se fundamenta”, bem como que restou “configurado o abuso de poder pela falta de convicção, presunções sobre apuração e recolhimentos dos tributos e atentado à idoneidade moral e patrimonial da Recorrente, fato que poderá ser caracterizado como crime de prevaricação previsto no Código Penal brasileiro”. Alega cerceamento do direito de defesa e ao contraditório em razão não intimação da recorrente para prestar esclarecimentos “antes da decisão pela não homologação quando da emissão do Despacho Decisório, assim como na prolação da r. decisão recorrida”. Sem razão a recorrente. O Despacho Decisório ao analisar o crédito pleiteado verificou que o Darf indicado como crédito havia sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados na Dcomp. Não se trata de presunção, mas de fato. Tanto é verdade que o contribuinte alegou ter apresentado DCTF retificadora. Logo não há falar-se em presunção, tampouco em abuso de poder. Fl. 133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.404 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.900236/2006-72 Quanto ao cerceamento do direito de defesa e ao contraditório por ausência de intimação, também não assiste razão à recorrente. Explico. Na fase de auditoria a fiscalização não está obrigada a informar o sujeito passivo acerca das investigações em curso, tampouco precisa oferecer-lhe, como regra, oportunidade de esclarecimentos ante os elementos de provas já em poder do Fisco. Afinal, é com o aperfeiçoamento do ato administrativo, mediante a ciência da exigência fiscal, que nasce para o sujeito passivo o direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme estabelecido no processo administrativo tributário. No caso de declaração de compensação tal direito inicia-se com a apresentação de manifestação de inconformidade ao Despacho Decisório denegatório do direito creditório. Nesse sentido já se pronunciou o Carf: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008 DESPACHO DECISÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NA FASE DE AUDITORIA INTERNA. FASE PRÉ-PROCESSUAL. PRELIMINAR REJEITADA. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa na fase de auditoria interna, inexistindo ainda acusação ou imputação de infração, mas tão-somente investigação fiscal. Os princípios do contraditório e da ampla defesa são de observância obrigatória na fase do devido processo legal administrativo fiscal, que - no caso de declaração de compensação - tem início com a apresentação de manifestação de inconformidade ao despacho decisório denegatório do direito creditório. (Acórdão Carf nº 9101-004.214, de 04/06/2019) Na mesma linha a Súmula Carf nº 162: Súmula CARF nº 162: O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. Acórdãos Precedentes: 2401-004.609, 2201-003.644, 1302-002.397, 1301- 002.664, 1301-002.911, 2401-005.917 e 1401004.061. Assim, se a recorrente não fora intimada a apresentar documentos comprobatórios, poderia tê-los apresentados na manifestação de inconformidade. Ante os fundamentos acima, afasto as preliminares arguidas. Mérito No mérito, a recorrente assenta que cumpriu os requisitos necessários para a compensação, apresenta demonstrativo do crédito pleiteado lastreado nos seguintes documentos probatórios: balancetes trimestrais, recibo da DIPJ, Fichas 09 e 12 da DIPJ, Darf de recolhimento da 1ª quota de IRPJ recolhido em 31/08/2000. Pois bem. O art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN estabelece que a lei pode, nas condições e garantias que especifica, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Em consonância com o art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN, o art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e respectivas alterações, dispõe que a compensação deve ser efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração em que constem informações relativas aos créditos utilizados e aos débitos compensados. O Fl. 134DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.404 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.900236/2006-72 mencionado dispositivo estabelece, ainda, que a compensação declarada à Receita Federal do Brasil extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Faz-se necessário, portanto, que o crédito fiscal do sujeito passivo seja líquido e certo para que possa ser compensado (art. 170 CTN c/c art. 74, §1º da Lei 9.430/96). Por outro lado, a verdade material, como corolário do princípio da legalidade dos atos administrativos, impõe que prevaleça a verdade acerca dos fatos alegados no processo, tanto em relação ao contribuinte quanto ao Fisco. O que nos leva a analisar o ônus probatório. Nos termos do art. 373 da Lei 13.105, de 2015 - CPC/2015, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O que significa dizer, regra geral, que cabe a quem pleiteia, provar os fatos alegados, garantindo-se à outra parte infirmar tal pretensão com outros elementos probatórios. Nessa esteira, cabe ao contribuinte provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Uma vez colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice ao direito creditório. Por outro lado, a não apresentação de elementos probatórios prejudica a liquidez e certeza do crédito vindicado, o que inviabiliza a repetição do indébito. No caso em análise, converteu-se o julgamento em diligência para verificar a higidez do direito creditório vindicado à luz dos documentos anexados pela recorrente no recurso voluntário. A autoridade fiscal informa no relatório de diligência que “Os lançamentos contábeis registrados no balancete analítico [...] são compatíveis com os valores informados na ficha de Demonstração do Lucro Real da DIPJ, convalidando, portanto, o valor calculado de IRPJ a pagar correspondente a R$ 794,64 [...]”. Aponta ainda que “Do valor principal pleiteado [...] correspondente a R$6.038,64, R$264,88 devem permanecer alocados ao respectivo débito, restando caracterizado o pagamento a maior no valor de R$ 5.773,76”. A seguir, trechos do relatório de diligência (e-fls. 146): Por meio da análise dos documentos apresentados, em conjunto com as informações constantes nas Declarações de Compensação, nas DCTF, no sistema SIEF – Fiscalização Eletrônica, e nas DIPJ, verificou-se que: a) Os lançamentos contábeis registrados no balancete analítico (fls. 78 a 83) referentes a RECEITA, CUSTOS E DESPESAS, VALOR DA CSLL, e DESPESAS NÃO DEDUTÍVEIS são compatíveis com os valores informados na ficha de Demonstração do Lucro Real da DIPJ, convalidando, portanto, o valor calculado de IRPJ a pagar correspondente a R$ 794,64 (fls. 92 a 95) b) Foram identificados e confirmados os seguintes pagamentos referentes as três quotas do IRPJ (fls. 116 a 118): [...] Fl. 135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.404 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.900236/2006-72 c) Do valor principal pleiteado pelo interessado através da DCOMP nº 25701.81390.270803.1.3.04-3080, correspondente a R$ 6.038,64, R$ 264,88 devem permanecer alocados ao respectivo débito, restando caracterizado o pagamento a maior no valor de R$ 5.773,76. Proponho o encaminhamento dos autos para que o contribuinte seja intimado a se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias, com posterior retorno deste processo à Delegacia de Julgamento para prosseguimento. (Grifo nosso) Como se vê, a documentação comprobatória anexada aos autos (balancete trimestral) permitiu aferir que do valor pleiteado de R$ 6.038,64 o contribuinte faz jus à repetição do indébito no montante de R$ 5.773,76. Como dito acima, colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco não pode figurar como óbice ao direito creditório. Prevalece na espécie a verdade material. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório no valor original de R$5.773,76 e homologar as compensações declaradas até o limite de crédito disponível. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reconhecer em parte o direito creditório e homologar as compensações declaradas até o limite do crédito disponível. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente Redator Fl. 136DF CARF MF Documento nato-digital

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9142506 #
Numero do processo: 10469.900921/2008-96
Turma: Terceira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 1103-000.035
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: JOSÉ SÉRGIO GOMES
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP28.0420.15399.TELP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10469.900921/2008­96  Resolução n.º 1103­00.035  S1­C1T3  Fl. 2          2 visando  extinguir  débito  de  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  (COFINS)  apurada  no mês  de  outubro  de  2004; Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Líquido  (CSLL)  apurada  no  terceiro  trimestre  civil  de  2004  e  Contribuição  para  o  Programa  de  Integração Social (PIS) apurada em setembro e outubro de 2004.  Analisando  a  declaração  de  compensação  concluiu  a  Delegacia  da  Receita  Federal do Brasil em Natal­RN que seria improcedente o apontado indébito fiscal em razão do  pagamento,  presumidamente  realizado  de  forma  indevida  ou  a maior  que  o  devido,  ter  sido  integralmente  utilizado  na  quitação  de  débitos  da  contribuinte,  nada  restando  para  a  compensação pretendida.  Inconformada,  a  contribuinte  ingressou  com  manifestação  de  inconformidade  prevista no artigo 74, § 7º, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, argumentando que há  saldo  residual  do  pagamento  efetuado  ao  IRPJ,  conforme Declaração  de Débitos  e  Créditos  Tributários Federais (DCTF) entregue no período.  A autoridade preparadora  intimou a  Impugnante para apresentação do contrato  social  e  aditivos,  bem  assim,  de  cópia  de  documentos  afetos  à  representação  processual,  regularmente atendida.  Aquela 3ª Turma de Julgamento admitiu o inconformismo e concluiu pelo acerto  do decisório da autoridade fiscal em vista do recolhimento indicado como fonte de crédito ter  sido integralmente utilizado na compensação de débito confessado DCTF.  Ciente do decisório  em 08 de abril  de 2011,  a contribuinte apresentou  recurso  voluntário em 08 do mês seguinte no qual aduz que não oferecera  retificação da DCTF para  restar patente o pagamento a maior porque não mais havia tempo hábil, sendo que o sistema da  Receita  Federal  não  opera  retificações  após  cinco  anos  da  data  prevista,  porém,  seu  crédito  subsiste.  Ao  final,  requer  o  provimento  do  recurso  e  a  homologação  da  compensação,  bem assim, que a Receita Federal retifique de ofício as DCTFs em conformidade com o artigo  149, II, do Código Tributário Nacional.  É o relatório, em apertada síntese.  Voto  Conselheiro José Sérgio Gomes, Relator.  Observo  que  a  peça  de  defesa,  apesar  da  assinatura  encontrar­se  ilegível,  aparenta identificação do signatário como sendo o Doutor Jansen Leite, advogado.  Não  há  nos  autos  original  ou  cópia  do  competente  mandato  que  teria  sido  outorgado ao ilustre subscritor.  Compulsando  os  autos  não  se  encontra,  nas  peças  anteriores,  qualquer  identificação  dessa  assinatura;  nem  tampouco  se  assemelha  àquela  aposta  na  impugnação,  apreciada pela douta autoridade julgadora de primeira instância.  Fl. 35DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP28.0420.15399.TELP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10469.900921/2008­96  Resolução n.º 1103­00.035  S1­C1T3  Fl. 3          3 Ante o exposto, tenho que as razões recursais não se encontram em condições de  ser  conhecida,  por  ofensa  ao  artigo  63,  inciso  III,  do Processo Administrativo  no  âmbito  da  Administração Pública Federal, regulado pela Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.  Contudo,  levando­se  em  conta  o  princípio  da  ampla  defesa,  bem  como,  a  aplicação subsidiária do artigo 13 do Código de Processo Civil, proponho o retorno dos autos à  origem (DRF/Natal) a fim de que a Recorrente seja intimada à regularização da representação  processual, querendo.    documento assinado digitalmente  JOSÉ SÉRGIO GOMES      Fl. 36DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP28.0420.15399.TELP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por JOSE SERGIO GOMES em 02/12/2011 15:06:28. Documento autenticado digitalmente por JOSE SERGIO GOMES em 02/12/2011. Documento assinado digitalmente por: ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA em 06/12/2011 e JOSE SERGIO GOMES em 02/12/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 28/04/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP28.0420.15399.TELP Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: AD4D3B6026DE231A0459EB2EADCCC63BA993F05C Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10469.900921/2008-96. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 14041.000243/2007-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 12 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/10/2005 DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N. 08 DO STF. ART. 173, I, DO CTN. É de 05 (cinco) anos o prazo decadencial para o lançamento do crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias. LANÇAMENTO. INFORMAÇÕES CONTIDAS EM GFIP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. As informações prestadas pelo contribuinte em GFIP constituem-se em confissão de dívida fiscal, a teor do 1o do art. 225 do Decreto 3.049/99, somente podendo ser elidida mediante prova documental idônea que se preste a demonstrar o equívoco nas informações prestadas AUDITOR FISCAL. HABILITAÇÃO NO CONSELHO DE CONTABILIDADE. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF. N. 08. Nos termos do enunciado da súmula CARF n. 08, não é exigido do auditor fiscal a inscrição junto ao conselho de contabilidade, para que proceda à análise da escrituração contábil do contribuinte, bem como do lançamento das contribuições sociais devidas. MULTA DESPROPORCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA Não cabe ao CARF a análise de inconstitucionalidade da Legislação Tributária. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-002.530
Decisão: Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial para reconhecer a decadência de parte do período lançado pelo artigo 173, I do CTN.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: LOURENCO FERREIRA DO PRADO
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/12/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 05/12/20 12 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     2 Júlio César Vieira Gomes ­ Presidente      Lourenço Ferreira do Prado ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Ana Maria Bandeira, Ewan Teles Aguiar, Ronaldo  de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado. Ausente justificadamente o Conselheiro Tiago  Gomes de Carvalho Pinto.  Fl. 152DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/12/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 05/12/20 12 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 14041.000243/2007­51  Acórdão n.º 2402­002.530  S2­C4T2  Fl. 136          3   Relatório  Trata­se  de Recurso Voluntário  interposto  por  SALOMON ASSOCIADOS  S/C LTDA, em face de acórdão que manteve a integralidade da NFLD n. 37.007.816­0, lavrada  para  a  cobrança  de  contribuições  previdenciárias  parte  da  empresa,  destinadas  ao  RAT  e  a  terceiros, incidentes sobre a remuneração creditada a segurados empregados.  Consta do relatório fiscal que os valores lançados foram obtidos das GFIP´s  analisadas pela fiscalização.  O  lançamento compreende o período de 01/1999 a 05/2000 e de 01/2005 a  10/2005, tendo sido o contribuinte cientificado em 30/03/2007 (fls. 43).  Devidamente  intimado do  julgamento  em primeira  instância  (fls. 96/112),  a  recorrente interpôs o competente recurso voluntário, através do qual sustenta:  1.  a decadência do direito de o Fisco efetuar o lançamento;  2.  que  a  autoridade  fiscal  não  detém  competência  para  apurar  o  débito  em  questão,  por  não  possuir  inscrição  no  conselho  de  contabilidade;  3.  que não houve apresentação do MPF ao recorrente, pois não foi  possível verificar sua autenticidade pela internet;  4.  que o lançamento efetuado foi inconsistente, pois os cálculos das  contribuições devidas não o foram apoiados em documentos que  os embasassem;  5.  que não merece prosperar o  lançamento da  alíquota de SAT no  patamar de 2%, pois o correto seria de 1%;  6.  que não poderia ser efetuado o lançamento em face da recorrente  de contribuições destinadas a terceiros, já que não é beneficiária  dos  serviços  do  sistema  S,  faltando,  ainda,  competência  para  o  INSS fiscalizar referidas contribuições;  7.  que a multa aplicada é confiscatória;  Processado  o  recurso  sem  contrarrazões  da  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional, subiram os autos a este Eg. Conselho.  É o relatório.  Fl. 153DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/12/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 05/12/20 12 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     4   Voto             Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado, Relator  CONHECIMENTO  Tempestivo  o  recurso  e  presentes  os  demais  requisitos  de  admissibilidade,  merece conhecimento.  PRELIMINARES  Quanto  a  decadência,  há  de  se  levar  em  consideração,  que  o  Supremo  Tribunal  Federal,  entendendo  que  apenas  lei  complementar  pode  dispor  sobre  prescrição  e  decadência em matéria tributária, em observância aquilo que disposto no artigo 146, III, “b”, da  Constituição Federal, à unanimidade de votos, negou provimento aos Recursos Extraordinários  nº  556.664,  559.882,  559.943  e  560.626,  em  decisão  plenária  que  declarou  a  inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, os quais concediam à Previdência  Social o prazo de 10 (dez) anos para a constituição de seus créditos.   Na mesma assentada, inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento  quanto ao alcance da referida decisão, o STF editou a Súmula Vinculante de n º 8, cujo teor é o  seguinte:  Súmula Vinculante nº 8“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo  5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de  prescrição e decadência de crédito tributário”.  Dessa  forma, em observância ao que disposto no artigo 103­A e parágrafos  da  Constituição  Federal,  inseridos  pela  Emenda  Constitucional  nº  45/2004,  as  súmulas  vinculantes,  por  serem  de  observância  e  aplicação  obrigatória  pelos  entes  da  administração  pública direta e indireta, devem ser aplicadas por este Eg. Conselho de Contribuintes, in verbis:  “Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros,  após  reiteradas  decisões  sobre  matéria  constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá  efeito  vinculante  em  relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal,  estadual  e  municipal,  bem  como  proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.  Logo, inaplicável o prazo de 10 (dez) anos para a aferição da decadência no  âmbito  das  contribuições  previdenciárias,  resta  necessário,  para  a  solução  da  demanda,  a  aplicação das normas legais relativas à decadência e constantes no Código Tributário Nacional,  a saber, dentre os artigos 150, § 4º ou 173, I, diante da verificação, caso a caso, se tenha ou não  havido  dolo,  fraude,  simulação  ou  o  recolhimento  de  parte  dos  valores  das  contribuições  sociais objeto da NFLD, conforme mansa e pacífica orientação desta Eg. Câmara.  As  contribuições  previdenciárias  são  tributos  lançados  por  homologação,  motivo pelo qual, em regra, devem observar o previsto no art. 150, § 4º do CTN. Dessa forma,  verificado  o  pagamento  antecipado,  mesmo  que  parcial,  observar­se­á  a  regra  de  extinção  Fl. 154DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/12/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 05/12/20 12 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 14041.000243/2007­51  Acórdão n.º 2402­002.530  S2­C4T2  Fl. 137          5 inscrita no art. 156, inciso VII do CTN, que condiciona o acerto do lançamento efetuado pelo  contribuinte a ulterior homologação por parte de Fisco.   Ao revés, caso não exista pagamento, não há o que ser homologado, motivo  que enseja a  incidência do disposto no art. 173,  inciso  I do CTN, hipótese na qual o  crédito  tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN.   No  caso  dos  autos,  cumpre  asseverar  que  não  verifiquei  constarem  elementos  que  demonstrem  o  recolhimento,  mesmo  que  parcial,  das  contribuições  lançadas, de modo que neste caso deve ser aplicado o art. 173, I, do CTN.  Logo,  entendo  por  acolher  a  preliminar  suscitada,  pois  encontram­se  fulminadas pela decadência as competências de 01/1999 a 05/2000.  Entretanto, com relação às demais competências, não vejo como acatar a tese  recursal de nulidade do MPF.   Sobre  o  assunto,  primeiramente  cabe  asseverar  que  a  única  argumentação  constante no recurso sobre a sua nulidade foi a impossibilidade do contribuinte verificar a sua  autenticidade  na  internet.  Nem  mesmo  se  preocupou  a  recorrente  em  apontar  o  porque  da  impossibilidade da verificação, o que a meu ver, por si só,  já  torna a defesa da tese vazia de  argumentação.  Sobre o assunto, o v. acórdão de primeira instância bem analisou a questão,  motivo pelo qual peço vênias para transcreve o excerto que afastou por completo as alegações  ora reiteradas no recurso voluntário:  0 Mandado de Procedimento Fiscal — MPF, nos termos do art.  573  da  Instrução  Normativa  n°  03,  de  14/07/05,  é  a  ordem  especifica  dirigida  ao  AFRF,  para  que,  no  uso  de  suas  atribuições  privativas,  instaure  os  procedimentos  fiscais  descritos nos  incisos I e  II do art. 569, da citada IN n°03/05. 0  Mandado de Procedimento Fiscal — MPF constituía requisito de  validade  do  lançamento  ou  da  autuação,  a  teor  do  art.  31,  da  Portaria MPS n° 520, vigente época do lançamento.  Na  situação  sob  exame,  verifica­se  que  o  MPF  de  fl.  26  foi  regularmente emitido, com observância das disposições contidas  no  Decreto  n°  3.969/2001,  tendo  o  contribuinte  tomado  ciência do procedimento fiscal e declarado ter recebido cópia  do MPF, em 22.02.2007. Portanto, encontra­se o MPF revestido  das formalidades legais que lhe são próprias.  Relativamente  ao  argumento  de  inautenticidade  do  MPF,  por  não ter sido confirmado na página do Ministério da Previdência  Social, ressalta­se que, certamente, a pesquisa foi realizada após  o  encerramento  da  ação  fiscal,  única  hipótese  em  que  a  confirmação  do  MPF  não  poderá  ser  feita,  via  interne,  no  endereço  eletrônico  do  Ministério  da  Previdência  Social,  conforme  disposições  do  art.  586,  da  Instrução  Normativa  n°  03/2005, que assim dispõe:  Fl. 155DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/12/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 05/12/20 12 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     6 Art:  586.  A  autenticidade  do  MPF  poderá  ser  verificada  pelo  sujeito  passivo,  a  qualquer  tempo,  sem  .p•  rejuízo  do  inicio  do  procedimento fiscal, mediante consulta:  I  ­  ao  endereço  eletrônico  da  Previdência  Social,  com  a  utilização do código de acesso à Internet referido no MPF;  ii ­ a autoridade emissora, pelos meios indicados no MPF;  III­ em qualquer UARP.  Parágrafo  único.  Na  hipótese  do  incisa  I  do  caput,  a  confirmação poderá ser feita durante a ação fiscal(grifamos)  0 MPF extinguiu­se com a conclusão da fiscalização, mediante a  emissão do Termo de Encerramento da Ação Fiscal — TEAF, em  26/03/04  o  que  confirma  a  impossibilidade  de  confirmação  de  inautenticidade do mesmo, haja vista ter sido feita a consulta em  16/04/07, após a conclusão da ação fiscal, conforme documento  de fls 83, juntado pelo contribuinte.  Por tais motivos, rejeito esta preliminar.  MÉRITO  No  caso  dos  autos,  conforme  se  verifica  do  relatório  fiscal,  é  imperioso  ressaltar  que  o  lançamento  fora  todo  efetuado  com  base  nas  próprias  GFIP´s  que  foram  apresentadas pelo contribuinte.  Tal  situação,  a  teor  do  art.  §  1o  do  art.  225  do  Decreto  3.048/99,  o  qual  aprovou o Regulamento da Previdência Social, constitui­se em confissão de dívida, confira­se:  Art.225. A empresa é também obrigada a  IV­  informar  mensalmente  ao  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social,  por  intermédio  da  Guia  de  Recolhimento  do  Fundo  de  Garantia  do  Tempo  de  Serviço  e  Informações  à  Previdência  Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os  fatos  geradores  de  contribuição  previdenciária  e  outras  informações de interesse daquele Instituto;  §1º  As  informações  prestadas  na  Guia  de  Recolhimento  do  Fundo  de  Garantia  do  Tempo  de  Serviço  e  Informações  à  Previdência  Social  servirão  como  base  de  cálculo  das  contribuições  arrecadadas  pelo  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social,  comporão  a  base  de  dados  para  fins  de  cálculo  e  concessão dos benefícios previdenciários,  bem como constituir­ se­ão  em  termo  de  confissão  de  dívida,  na  hipótese  do  não­ recolhimento.  De  tal  modo,  deveria  a  recorrente  ter  demonstrado  qualquer  equívoco  cometido  nas  informações  prestadas mediante  prova  documental,  o  que  em momento  algum  fora levado a efeito, de modo que não pode ser acatada a mera alegação de insubsistência do  lançamento,  ou  mesmo  dos  cálculos  das  contribuições  lançadas,  pois  todas  as  informações  sobre as contribuições foram prestadas pelo próprio contribuinte.  A  ilegalidade  do  lançamento  sob  a  assertiva  de  que  o  fiscal  não  detinha  competência para efetuar o lançamento, também não prospera.  Fl. 156DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/12/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 05/12/20 12 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 14041.000243/2007­51  Acórdão n.º 2402­002.530  S2­C4T2  Fl. 138          7 O assunto já foi alvo de calorosos debates neste Conselho, tendo sido editada  sobre o assunto a súmula CARF n. 08, a seguir:  Súmula  CARF  nº  8:  O  Auditor  Fiscal  da  Receita  Federal  é  competente para proceder ao exame da escrita fiscal da pessoa  jurídica,  não  lhe  sendo  exigida  a  habilitação  profissional  de  contador  Não  obstante,  nos  termos  do  art.  33  da  Lei  8.212/91  compete  ao  INSS  arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas  alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a titulo de  substituição,  cabendo  também promover  a  respectiva cobrança  e aplicar  as  sanções previstas  legalmente.  Por  fim,  as  irresignações  para  o  afastamento  da  multa  aplicada  sob  a  argumentação de caracterizar­se como confiscatória e a ilegalidade da fixação do percentual de  40% como base de cálculo para que seja efetuada a retenção de 11% sobre o valor das notas  fiscais de prestação de serviço, não podem ser analisadas por este Eg. Conselho, em respeito a  competência privativa do Poder  Judiciário,  já que,  o  afastamento da aplicação da Legislação  referente,  indubitavelmente,  ensejaria  o  reconhecimento  de  inconstitucionalidade  de  lei  em  vigor, conforme previsto nos artigos 97 e 102, I, "a" e III, "b" da Constituição Federal, o que é  vedado a este Eg. Conselho.  Sobre  o  tema,  o  CARF  consolidou  referido  entendimento  por  meio  do  enunciado da Súmula n. 02, a seguir:  “Súmula  CARF  nº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”  Ante todo o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO  ao recurso para acolher a preliminar de decadência, declarando extinto o lançamento quanto as  competências de 01/1999 a 05/2000.  É como voto.    Lourenço Ferreira do Prado                              Fl. 157DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/12/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 05/12/20 12 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 11853.720688/2018-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2015 RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. DCTF. PROVA. A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde e antes de notificado o lançamento.
Numero da decisão: 1201-005.551
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para admitir a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL das despesas pré-operacionais no valor de R$ 233.185,00 em cada mês. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Neudson Cavalcante Albuquerque
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2015 RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. DCTF. PROVA. A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde e antes de notificado o lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para admitir a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL das despesas pré-operacionais no valor de R$ 233.185,00 em cada mês. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório MANAUS TRANSMISSORA DE ENERGIA S.A., pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida no Acórdão nº 11-63.622 (fls. 104), pela DRJ Recife, interpôs recurso voluntário (fls. 125) dirigido a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma daquela decisão. O contribuinte apresentou quatro DCTF retificadoras as quais foram retidas pela Administração Tributária para verificação da legitimidade das novas informações (Malha AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 85 3. 72 06 88 /2 01 8- 61 Fl. 234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.551 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11853.720688/2018-61 DCTF). Após duas intimações para apresentar a motivação das retificações, com a correspondente documentação (fls. 2 e 22), o próprio contribuinte desistiu de uma retificação e outra retificação foi homologada. Restaram duas retificações com negativa de homologação, nos termos do despacho decisório de fls. 54, conforme a seguinte tabela: DCTF a retificar DCTF a analisar Tributo Receita PA De Para 100.2015.2018.1871409080 100.2015.2018.1841416752 CSLL 2484-01 Jul/2015 1.343.729,79 0,00 100.2015.2018.1871409080 100.2015.2018.1841416752 IRPJ 2362-01 Jul/2015 4.056.320,38 0,00 100.2015.2018.1811421990 100.2015.2018.1811423162 CSLL 2484-01 Out/2015 679.171,02 0,00 100.2015.2018.1811421990 100.2015.2018.1811423162 IRPJ 2362-01 Out/2015 1.973.504,08 0,00 A não homologação dessas duas DCTF é o objeto do presente processo. Em sua manifestação de inconformidade (fls. 66), o contribuinte reafirma que as alterações são devidas à constatação de erro na contabilização da avaliação do seu ativo financeiro (contratos de longo prazo), conforme já informado durante o procedimento fiscal, e acrescenta a necessidade de outros ajustes relativos a: retificação da atividade da sociedade, juros capitalizados, despesas pré-operacionais e quota fixa. Ademais, o manifestante refutou a apontada divergência entre às informações prestadas à fiscalização e a sua contabilidade, bem como combateu a fundamentação da decisão, a qual estaria seguindo norma já revogada. No julgamento de primeira instância (fls. 104), foram afastados todos os argumentos do manifestante, seja por não corresponder aos fatos (divergência com a contabilidade e norma revogada) ou seja por falta de provas da legitimidade das retificações. O recurso voluntário apresentado em seguida (fls. 125) repisa os argumentos trazidos na manifestação de inconformidade e refuta os fundamentos da decisão recorrida, conforme será detalhado e apreciado no voto que se segue. É o relatório. Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator. O contribuinte foi cientificado da decisão de primeira instância em 27/06/2019 (fls. 122) e seu recurso voluntário foi apresentado em 26/07/2019 (fls. 123). Assim, o recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, pelo que passo a conhecê-lo. O recorrente inicia trazendo algumas informações que são relevantes para o entendimento da lide. Nesse mister, informa que é empresa dedicada à implantação, operação e manutenção das instalações do serviço público de transmissão de energia elétrica. Prossegue informando que aderiu ao Programa Especial de Regularização Tributária – PERT em agosto de 2017, em que foram incluídos os créditos tributários em tela, conforme declarado nas respectivas DCTF. Acrescenta que descobriu que os referidos créditos tributários haviam sido apurados de forma incorreta, em decorrência de uma auditoria fiscal realizada em setembro do mesmo ano. As incorreções estariam relacionadas à atualização do ativo financeiro, os juros capitalizados, as despesas pré-operacionais, a contabilização de atividade rural e outros erros. Após corrigir tais Fl. 235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.551 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11853.720688/2018-61 erros em sua contabilidade, realizou a retificação das correspondentes DCTF, conforme os ajustes sintetizados na seguinte tabela (fls. 133): Os referidos ajustes seriam, conforme essa tabela, de quatro tipos: atualização do ativo financeiro, juros capitalizados, despesas pré-operacionais e quota fixa. Em seguida, o recorrente passa a abordar cada tipo de ajuste realizado. Merece destaque alguns documentos juntados pelo contribuinte na oportunidade da manifestação de inconformidade. Na planilha de fls. 95, o contribuinte demonstra de forma sintética como se deram as apurações das antecipações mensais de 2015 em três momentos distintos: conforme a ECD original, conforme uma ECD retificadora apresentada antes das presentes retificações de DCTF e a ECD definitiva, a qual teria fundamentado as presentes retificações de DCTF. Na planilha de fls. 93, o contribuinte demonstra de forma detalhada como se deram as apurações das antecipações mensais de 2015 conforme a ECD definitiva, a qual teria fundamentado as presentes retificações de DCTF. Na planilha de fls. 94, o contribuinte demonstra a evolução do seu patrimônio financeiro, projetado até o final do seu contrato em 2031. Os documentos juntados ao recurso voluntário estão nas fls. 155 e fls. 185, cópia do contrato de transmissão de energia e cópia do termo de liberação parcial da transmissão. Passa-se à análise dos argumentos e provas apresentadas pelo contribuinte no sentido de verificar se este atendeu ao ônus a ele atribuído pelo §1º do artigo 147 do Código Tributário Nacional, verbis: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Fl. 236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.551 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11853.720688/2018-61 1 Ativo financeiro O recorrente informa que celebrou com a União Federal contrato de concessão de serviço público de transmissão de energia elétrica, para o qual foi necessária a construção de toda a infraestrutura necessária, período em que permaneceu em fase pré-operacional, com todas as consequências contábeis e tributárias previstas nas normas pátrias, inclusive a apropriação das correspondentes receitas pelo regime de caixa, conforme previsto no artigo 36 da Lei nº 12.973/2014, verbis: Art. 36. No caso de contrato de concessão de serviços públicos, o lucro decorrente da receita reconhecida pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo financeiro representativo de direito contratual incondicional de receber caixa ou outro ativo financeiro, poderá ser tributado à medida do efetivo recebimento. (Vigência) Parágrafo único. Para fins dos pagamentos mensais determinados sobre a base de cálculo estimada de que trata o art. 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a concessionária poderá considerar como receita o montante efetivamente recebido. Prossegue informando que os recursos aportados pelos sócios, de modo a fazer face aos custos, e ainda não efetivamente utilizados foram destinados a aplicações financeiras, resultando em receitas que foram apropriadas ao seu lucro líquido conforme determina a legislação: (i) apurando-se o saldo líquido de despesas e receitas financeiras, (ii) deduzindo-se de tal saldo o total das despesas pré-operacionais e (iii) incluindo-se no lucro líquido do exercício somente eventual saldo positivo. Contudo, como não havia resultado operacional tributável, a tributação sobre os rendimentos financeiros não pude ser utilizado em compensações naquele período. Por fim, informa que, com o final da fase pré-operacional e o surgimento de resultado operacional tributável, por erro, o contribuinte permaneceu sem aproveitar essa tributação, o que somente foi constatado com a referida auditoria fiscal, dando ensejo às presentes retificações de DCTF. Transcreve-se o correspondente trecho do recurso voluntário (fls. 134): 11.2. - DA AVALIAÇÃO DO ATIVO FINANCEIRO Conforme exposto no item anterior, foram realizadas as retificações necessárias, a fim de apurar as exclusões fiscais, sendo salientado inclusive, o cálculo mensal da exclusão do ativo financeiro. Nesse momento, antes de maiores elucidações, vejamos o que reza o artigo 36 da Lei n° 12.973/2014, que dispõe sobre a legislação tributária federal relativa ao Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, à Contribuição para o PIS/PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, revoga o Regime Tributário de Transição - RTT, instituído pela Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, bem como dispõe sobre a tributação da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, com relação ao acréscimo patrimonial decorrente de participação em lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas. Vejamos: [...] Fl. 237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.551 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11853.720688/2018-61 Para elucidar a presente questão, cumpre nos esclarecer que Recorrente sagrou- se vencedora em certame licitatório realizado pela ANEEL e celebrou com a União Federal, por intermédio da própria agência reguladora, contrato de concessão de serviço público de transmissão de energia elétrica. De modo à efetivamente explorar os serviços públicos a ela concedidos, foi imperiosa a construção de toda a infraestrutura necessária à transmissão de energia elétrica. Ao longo do dito processo de construção, como aliás não poderia deixar de ser, permaneceu, para fins de contabilidade, em FASE PRÉ OPERACIONAL. Os recursos aportados pelos sócios de modo a fazer face aos custos com a construção da infraestrutura, também como não poderia deixar de ser, foram objeto de aplicações financeiras que geraram receitas sujeitas à incidência de tributação. Assim, devemos nos ater que muitas são as questões que envolvem o direito tributário à atividade de uma pessoa jurídica em sua fase pré-operacional, bem como ao início de suas atividades. Como é cediço, nenhuma empresa, qualquer que seja o ramo de sua atuação, nasce e começa a praticar seus atos mercantis da noite para o dia. Muitos projetos levam meses, às vezes anos para sua implantação e efetiva atuação no mercado. A própria Receita Federal do Brasil, define a fase pré-operacional de uma empresa como sendo "o período que anteceder o início das operações sociais ou a implantação do empreendimento inicial". A ausência de atividades ao longo da fase pré-operacional, impediu a geração de quaisquer resultados operacionais tributáveis, ou seja, quaisquer valores incidentes sobre os rendimentos financeiros, não puderam ser utilizados para compensar qualquer imposto devido naqueles períodos. Ao longo dos períodos pré-operacionais resultaram de receitas financeiras registradas, para fins de contabilização, conforme os procedimentos previstos na legislação pátria, (i) apurando-se o saldo líquido de despesas e receitas financeiras, (ii) deduzindo-se de tal saldo o total das despesas pré-operacionais e (iii) incluindo-se no lucro líquido do exercício somente eventual saldo positivo. Assim, após o término da fase pré-operacional e o início das atividades sociais, a Recorrente deveria passar a auferir receitas operacionais sujeitas à incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, bem como a aplicação das espécies de exclusões fiscais. Ocorre que, somente com a auditoria realizada conforme exposto inicialmente, fora constatado tal erro, o que fundamentou a necessidade das retificações das DCTF's e das ECF's, a fim de regularizar toda a situação fiscal da sociedade. Desse modo, resta clara a aplicação do artigo 36 da Lei n.º 12.973/2014 aos casos de contrato de concessão de serviços públicos, considerando a fase de construção / pré-operacional da Recorrente, podendo ser tributado à medida do efetivo recebimento e, passado tal período, restou necessária a aplicação das adições e, principalmente, as exclusões fiscais, não merecendo assim, prosperar a base legal exposta pela Autoridade Fiscal, visto que, além de patentemente não aplicável, havia sido revogada desde março do corrente ano, conforme será esclarecido abaixo. Considerando essas informações, entendo que o recorrente está atribuindo as retificações de suas DCTF à necessidade de fazer nova apuração do seu lucro para considerar o Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.551 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11853.720688/2018-61 tributo retido na fonte em razão de suas aplicações financeiras. Contudo, essa alegação é incompatível com a apuração por ele demonstrada na referida planilha de fls. 93, em que não há dedução de IRRF nos meses em tela. Ademais, deve-se salientar que esse argumento não foi levado à fiscalização, quando o contribuinte justificou as retificações das DCTF pela necessidade de corrigir a conta contábil nº 6101201036, que registra as atualizações do ativo financeiro da empresa, nos termos do artigo 84 da IN RFB nº 1.515/2014, conforme o seguinte excerto da resposta do contribuinte à primeira intimação (fls. 8): Em resposta aos itens a.3 e a.4, informamos que a exclusão da receita de remuneração do ativo financeiro não havia sido realizada de forma correta nos meses de julho a novembro, não refletindo o impacto do ativo financeiro na base de exclusão. Segue abaixo, valores corrigidos: Essa versão é mais compatível com a referida demonstração de fls. 93, em que constam exclusões a título de “atualização do ativo financeiro”. Caso o recorrente esteja realmente tentando falar das atualizações do ativo financeiro previstas no artigo 84 da IN RFB nº 1.515/2014, entendo ser valiosa a análise feita sobre isso na decisão recorrida, a seguir transcrita (fls. 112): 20. Como se verifica, o contribuinte não conseguiu explicitar de forma clara a que se refere a exclusão relativa à "atualização do ativo financeiro": se à (i) ajuste ao valor presente nos termos do art. 84 da IN RFB n° 1.515, de 2014; se a (ii) valores incidentes sobre os rendimentos financeiros decorrentes das aplicações realizadas com recursos não compensados; se aos (iii) rendimentos financeiros; ou se a (iv) atualização de ativos. Honestamente, o texto é bastante confuso. 21. Não obstante isso, uma vez que no Lalur - Parte B, consta indicado "Ajuste a valor presente de elementos do ativo", considerar-se-á aqui que se trata da situação abordada no art. 84 da IN RFB n° 1.515, de 2014, conforme indicado no demonstrativo apresentado durante o procedimento fiscal, anteriormente copiado neste voto. 22. Tal dispositivo faz parte de regramento estabelecido na referida IN relativamente a contratos de concessão de serviços públicos (Seção XX - "Dos Contratos de Concessão de Serviços Públicos", Subseção II - "Do Diferimento da Tributação do Lucro - Ativo Financeiro"), e dispõe sobre valores decorrentes de ajuste ao valor presente de ativos financeiros a receber decorrentes de receitas de serviços de fase de construção: Art. 84. Os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n° 6.404, de 1976, referentes aos ativos financeiros a receber Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.551 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11853.720688/2018-61 decorrentes das receitas de serviços da fase de construção, serão tributados de acordo com o disposto no art. 34. Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, a concessionária deverá realizar os seguintes ajustes no Lalur: I - exclusão da receita financeira relativa aos valores decorrentes do ajuste a valor presente a que se refere o caput apropriada no período, com registro na Parte B do valor excluído; II - adição de parte do total dos valores decorrentes do ajuste a valor presente a que se refere o caput, previsto para todo o contrato, na mesma proporção em que o lucro diferido for adicionado conforme art. 83, e respectiva baixa na Parte B. 23. O inciso VIII do art. 183 da Lei n° 6.404, de 1976, incluído pela Lei n° 11.638, de 2007, referido no caput do art. 84 acima transcrito, estabelece critério de avaliação do ativo, e dispõe assim: Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes critérios; (...) VIII - os elementos do ativo decorrentes de operações de longo prazo serão ajustados a valor presente, sendo os dentais ajustados quando houver efeito relevante. 24. E os arts. 34 e 83 da IN RFB n° 1.515, de 2014, também referidos no caput e no inciso II da referida IN, respectivamente, dispõem assim: Subseção II Do Ajuste a Valor Presente Ajuste a Valor Presente de Ativo Art. 34. Os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n° 6.404, de 1976, relativos a cada operação, somente serão considerados na determinação do lucro real no mesmo período de apuração em que a receita ou resultado da operação deva ser oferecido à tributação. (...) Art. 83. O lucro decorrente da receita reconhecida na fase de construção cuja contrapartida seja ativo financeiro representativo de direito contratual incondicional de receber caixa ou outro ativo financeiro, poderá ser tributado à medida do efetivo recebimento. § 1o Em cada período de apuração, o lucro a que se refere o caput será a receita líquida definida no § 1o do art. 3o diminuída dos custos diretos e indiretos incorridos. § 2° Para fins do diferimento de que trata o caput, a concessionária deverá realizar os seguintes ajustes no Lalur: I - exclusão do lucro referido no § 1o, com registro na Parte B do valor excluído; II - adição do lucro diferido conforme o inciso I, na proporção dos recebimentos, e respectiva baixa na Parte B; § 3o Em cada período de apuração, o valor a ser adicionado conforme o inciso II do § 2o será calculado pela aplicação da seguinte fórmula; VALOR A SER ADICIONADO = LD X (R/V), Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.551 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11853.720688/2018-61 onde os símbolos significam: LD = total do lucro diferido na fase de construção, conforme o inciso I do § 2o R = valor do(s) pagamento(s) contratado(s), recebido(s) no período de apuração V = valor total contratado 25. Mas, no que consiste o ajuste de ativos ao valor presente? Trata-se de procedimento para excluir juros embutidos nos preços de operações a longo prazo (ou curso prazo de efeito relevante), mediante uma taxa de desconto que deve considerar a "remuneração compatível do valor que seria recebido à vista, considerando o prazo concedido, o risco e o comportamento do mercado". Conforme o CPC 12, tal ajuste deve ser aplicado no reconhecimento inicial do ativo, e não ao fim do exercício ou em outra data. 26. Das referidas normas e do esclarecimento acima resta claro que, em caso de o contribuinte ter firmado contrato de concessão de serviço público, o lucro decorrente de receita reconhecida em fase de construção, como contrapartida de ativo financeiro representativo de direito contratual incondicional de receber caixa ou outro ativo financeiro, ou seja, direitos a receber, pode ser tributado à medida do efetivo recebimento (diferimento), mediante exclusão na determinação do lucro real (e seu registro no Lalur parte B) durante a fase de construção, e adição na proporção dos recebimentos (com baixa no Lalur parte B). Além disso, que é o que supostamente corresponde à exclusão ora analisada, o contribuinte pode diferir a tributação de valores decorrentes do ajuste ao valor presente dos ativos financeiros a receber decorrentes de serviços da fase de construção, excluindo tal montante na apuração do lucro real (com registro na parte B do Lalur) e adicionando na mesma proporção em que o lucro diferido, antes referido, for adicionado. 27. No caso, como visto, aparentemente a exclusão realizada pelo contribuinte se refere ao ajuste a valor presente de ativo. Consoante o exposto acima, a partir da análise do art. 84 da IN RFB n° 1.515, o ajuste deveria ter sido procedido ainda em fase de construção, pois referente a ativos financeiros a receber decorrentes de receitas de serviços realizados nesta fase. Mas o contribuinte argumenta que a exclusão foi realizada após a fase pré-operacional (de construção), momento em que, ao contrário, deveria ter dado início à adição de valor anteriormente excluído, na proporção do lucro diferido adicionado na determinação do lucro real. Portanto, com base nos esclarecimentos trazidos pelo contribuinte, não caberia qualquer exclusão a título de ajuste de ativo ao valor presente. 28. Não bastasse isso, para comprovar que se tratava de exclusão com base referido dispositivo, caberia ter apresentado provas documentais de que (i) o valor controlado no Lalur (Parte B) se referia a ajuste ao valor presente de ativo financeiro a receber decorrente de receitas de serviços da fase de construção; de que (ii) se tratava de ativo decorrente de operação de longo prazo; e de que (iii) os valores correspondem a contrato de concessão de serviços públicos. Além disso, deveria ter apresentado os registros contábeis relativos ao ajuste, ter comprovado a adequação da taxa de desconto aplicada, e também ter elaborado demonstrativo de cálculo dos referidos ajustes. A conclusão da decisão recorrida é no sentido de que as retificações das DCTF relativas ao ativo financeiro não eram devidas, uma vez que não houve o ajuste a valor presente na fase pré-operacional. Na mesma linha de pensamento, também afasta as mesmas retificações Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-005.551 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11853.720688/2018-61 em razão do fato de o contribuinte não ter apresentado os registros contábeis relativos aos ajustes a valor presente em que ficasse evidenciada a origem do ativo, a taxa de desconto utilizada e a higidez dos cálculos realizados. O recorrente não traz qualquer um desses elementos no seu recurso voluntário, limitando-se a apresentar o contrato de concessão (fls. 155) e o termo de liberação parcial da operação (fls. 185). Compulsando os autos, entendo que o argumento do recorrente, de que o ajuste se deve a aproveitamento de IRRF extemporâneo, não encontra respaldo nos autos. Da mesma maneira, não encontra respaldo nos autos a atribuição dessas retificações a ajustes ao valor presente dos ativos financeiros apropriados contabilmente pelo regime de competência e tributados pelo regime de caixa. A outra única hipótese para acolher as retificações seria aproximar tais retificações dos ajustes realizados para postergar a tributação da própria evolução do ativo financeira em relação ao regime de caixa legalmente autorizado. Todavia, em 2015, o contribuinte já estava em atividade e já estava recebendo pelo seu serviço. A evolução do ativo financeiro em 2015 foi negativa, conforme a referida planilha de fls. 94, apresentada pelo contribuinte, o que leva ao entendimento de que não havia tributação a ser postergada quanto a esse item. Na intenção de exaurir a análise, a hipótese de que a retificação deve-se à postergação da própria evolução do ativo financeiros, em razão do regime de caixa, além de não ter sido evidenciada, é inverossímil, pois esse tipo de erro tenderia a ocorrer em todos os meses, o que é incoerente com o fato de que as retificações recaem apenas sobre os meses julho e outubro. A partir dessa hipótese, não haveria justificativa para os demais meses estarem corretos, como afirma o contribuinte quando disse que os erros ocorreram a partir de julho, apesar de apresentar a referida planilha de fls. 95 em que aponta o mesmo tipo de retificação da ECF (novas exclusões) em todos os meses. Por fim, a presente exclusão realizada na apuração dos tributos a antecipar não está coerente com a conta contábil nº 6101201036, conforme apontado pela fiscalização, o que foi combatido pelo recorrente e será analisado no próximo item desse voto. Entendo que estão corretas a análise e a conclusão da decisão recorrida, pelo que as adoto como razão de decidir. Ademais, verifico que o recorrente não contradisse essa análise, limitando-se a afastar as conclusões sem apresentar qualquer fundamento fático (fls. 140) e logo passando a tratar dos outros tipos de ajuste (despesas pré-operacionais, juros de capitalização e quota fixa). Por outro lado, conforme a evidência dos autos não se vislumbra qualquer outra fundamentação válida para as retificações pretendidas. Com isso, afasto o presente argumento do recorrente. 2 Escrituração contábil fiscal - divergência A Administração Tributária não homologou a DCTF retificadora com o fundamento adicional de que os valores da conta contábil 61.01.20.10.36 (receita financeira nas sociedades) informados pelo contribuinte em sua resposta à intimação da fiscalização não Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-005.551 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11853.720688/2018-61 correspondia aos valores encontrados da Escrituração Contábil Fiscal (ECF) transmitida em 26/04/2018 (fls. 58). No presente recurso voluntário, o contribuinte afirma que a fiscalização usou como referência a ECF original, a qual já havia sido retificada. Para tanto, demonstra por meio de uma tabela (fls. 139) que há uma coerência entre os valores das DCTF retificadoras e os valores da ECF. Inicialmente, deve ser afastada a alegação de que a ECF utilizada pela fiscalização é a original. A fiscalização, no referido despacho decisório, afirma expressamente que a divergência encontrada reside entre os valores da conta contábil 61.01.20.10.36 informados pelo contribuinte na resposta à intimação e os valores da mesma conta contábil na ECF emitida em 26/04/2018, ou seja, uma ECF retificadora apresentada pouco antes das DCTF retificadoras, transmitidas em 04/05/2018. O recorrente não aponta a ECF em que estariam registrados os valores utilizados para fazer os seus cálculos. Apresenta, apenas, uma tabela em que o IRPJ/CSLL apurado nessa suposta ECF coincide com o valor declarado na DCTF retificadora. Essa tabela mostra apenas o resultado contábil e os ajustes realizados, sendo inapta para demonstrar os valores da conta contábil 61.01.20.10.36 na respectiva ECF. Portanto, entendo que o recorrente não afastou a acusação de divergência entre o valor escriturado e o valor utilizado no cálculo dos tributos devidos declarados nas DCTF retificadoras. 3 Instrução Normativa RFB nº 1.515/2014 - revogação O recorrente afirma que a Administração Tributária utilizou indevidamente os dispositivos normativos contidos na Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.515/2014, uma vez que, na época em que o despacho decisório foi exarado, essa IN já havia sido revogada, estando em vigor a IN RFB nº 1.700/2017, a qual deveria ter sido aplicada na espécie. A alegação do recorrente não encontra amparo legal, pois a nova norma tributária, em regra, é aplicada apenas aos fatos geradores futuros e pendentes, retroagindo apenas em situações expressamente determinadas em lei, nos termos dos artigos 105 1 e 106 2 do Código Tributário Nacional. Portanto, a presente reclamação deve ser afastada. 1 Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116. 2 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-005.551 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11853.720688/2018-61 4 Despesas pré-operacionais O recorrente inicia esse tópico combatendo a afirmação contida na decisão recorrida de que não havia provas nos autos de que o contribuinte realmente era concessionário do apontado serviço de distribuição de energia elétrica e que esteve em fase pré-operacional entre os anos 2008 e 2013. Faz isso afirmando que tais fatos são notórios. Entendo que esses fatos não são notórios e exigem prova para serem aceitos. Todavia, o recorrente trouxe essa prova com o recurso voluntário (fls. 155 e fls. 185), o que esvazia esse debate. O recorrente repisa o argumento de que realizou despesas pré-operacionais na ordem de R$ 13.991.074,00, as quais poderiam ter a sua tributação diferida, realizada em até cinco anos após o inicio da atividade operacional, o que corresponderia à possibilidade de excluir o valor de R$ 233.185,00 por mês, nos termos do artigo 11 da Lei nº 12.973/2014. A decisão recorrida não admitiu essas exclusões em razão de não existirem nos autos “os registros contábeis que comprovem o montante controlado na parte B do Lalur”. No recurso voluntário, o contribuinte reproduz balancetes mensais analíticos dos anos de 2009 a 2012 em que estariam demonstradas as respectivas apurações das despesas pré-operacionais que teriam sido diferidas para após o início da sua atividade operacional (fls. 144). Entendo que, com isso, o recorrente supriu a deficiência probatória apontada na decisão recorrida, pelo que devem ser acatadas as exclusões referentes à amortização das despesas pré-operacionais no valor de R$ 233.185,00 em cada mês. 5 Juros de capitalização O recorrente inicia esse tópico informando o que seriam os juros de capitalização que pretende excluir da base de cálculo dos tributos (fls. 146): Quanto aos juros de capitalização, há que se esclarecer que a Requerente considerou para computar os juros capitalizados aqueles Resultados Financeiros realizados durante a "fase de construção", composto principalmente pelos juros de empréstimos, juros de parcelamentos de impostos, entre outras despesas financeiras e receitas de aplicações, exceto resultados de variações cambiais e resultados financeiros decorrente de operações com derivativos (LME) e a termo. Esse texto dá a entender que os chamados juros de capitalização seriam o resultado entre receitas e despesas financeiras que foi diferido em razão da fase pré-operacional da empresa. O já referido artigo 36 da Lei nº 12.973/2014 permite alterar para o regime de caixa a tributação do “lucro decorrente da receita reconhecida pela construção”, mas não se fala em diferimento de despesas financeiras. É certo que os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré- operacional, podiam ser registrados no ativo diferido, para serem amortizados, conforme Fl. 244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-005.551 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11853.720688/2018-61 determinava a alínea b do parágrafo único do artigo 17 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, com a redação vigente até o advento da Lei nº 12.973/2014. Todavia, na espécie, o recorrente não demonstrou que o valor o qual pretende excluir é relativo a juros de empréstimos contraídos para custear as obras necessárias para o cumprimento da sua concessão. Saliente-se que a decisão recorrida já havia apontado para esse lapso probatório, nos seguintes termos (fls. 111): 16. Em relação aos "juros capitalizados" registrados no Lalur, o contribuinte não esclareceu a que se referem e como foram gerados, bem assim não juntou os registros contábeis relativos à sua formação e os documentos comprobatórios que alicerçaram tais registros, acompanhados de planilhas demonstrativas de sua apuração. Ademais, apreciando os balancetes apresentados pelo recorrente, verifico que está compondo os chamados juros capitalizados a conta contábil 631.02.1.1.00.11.001 (“renda de aplicação financeira”), a qual também foi computada para o cálculo das despesas pré- operacionais, tratadas no item anterior desse voto. Assim, é lícito afirmar que o recorrente está pleiteando excluir duas vezes a mesma despesa, embora com rubricas diferentes. Portanto, entendo que o contribuinte não faz jus a essa exclusão. 6 Quota fixa O recorrente inicia esse tópico esclarecendo que o advento da Lei nº 12.973/2014 (IFRS) causou um efeito tributário em relação à sistemática mantida pela anterior Lei nº 11.638/2007 (RTT) e essa diferença teve que ser apropriada pelo contribuinte, por meio de “quotas fixas”, nos termos do artigo 69 da referida Lei nº 12.973/2014, conforme o seguinte excerto (fls. 150): Desse modo, para que fique cristalino, quanto à quota fixa, há que se esclarecer que a Requerente considerou para fins de exclusões em "Quota Fixa" a diferença entre o que se estabeleceu na Lei n° 12.973/14 (LAIR IFRS) e o que estabelecia a Lei n° 11.638/2007 para o Lucro Anterior ao Imposto de Renda e Contribuição Social - LAIR, em 2007, aplicável ao exercício 2013. Tal previsão legal se encontra no artigo 69 da Lei n° 12.973/14, senão vejamos: Art. 69. No caso de contrato de concessão de serviços públicos, o contribuinte deverá: (Vigência) I - calcular o resultado tributável acumulado até 31 de dezembro de 2013, para os optantes conforme o art. 75, ou até 31 de dezembro de 2014, para os não optantes, considerados os métodos e critérios vigentes em 31 de dezembro de 2007; II - calcular o resultado tributável acumulado até 31 de dezembro de 2013, para os optantes conforme o art. 75, ou até 31 de dezembro de 2014, para os não optantes, consideradas as disposições desta Lei e da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 ; III - calcular a diferença entre os valores referidos nos incisos I e II do caput; e IV - adicionar, se negativa, ou excluir, se positiva, a diferença referida no inciso III do caput, na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, em quotas fixas mensais e durante o prazo restante de vigência do contrato. Fl. 245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-005.551 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11853.720688/2018-61 § 1º A partir de 10 de janeiro de 2014, para os optantes conforme o art. 75, ou a partir de 1o de janeiro de 2015, para os não optantes, o resultado tributável de todos os contratos de concessão de serviços públicos será determinado consideradas as disposições desta Lei e da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 2o O disposto neste artigo aplica-se ao valor a pagar da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. Em seguida, o recorrente demonstra as apurações que realizou para 2013 em cada um desses regimes jurídicos e o correspondente valor a excluir, no caso, R$ 5.855.091,00 a ser dividido por 297 quotas fixas de R$ 19.714,00. Entendo que a demonstração apresentada pelo recorrente não pode ser aceita. Primeiramente porque foi realizada para o ano 2013, enquanto o referido dispositivo normativo determina que a apuração seja feita, em regra, para o ano 2014, a exceção daquelas empresas optantes pelo novo regime, e não consta dos auto que o contribuinte tenha feito essa opção. Adicionalmente, verifico que a demonstração do recorrente está desacompanhada de qualquer evidência contábil ou tributária. Não há como verificar se as contas apresentadas estão corretas e se o valor encontrado para a quota fixa é o devido. Assim, persistem os dois motivos adotados pela decisão recorrida para indeferir esta exclusão, conforme o seguinte excerto (fls. 111): 14. Em relação à exclusão a título de "quota fixa", assim denominada pelo contribuinte, este não demonstrou os cálculos realizados para sua determinação e exclusão em conformidade com o disposto no art. 69 da Lei n° 12.973, de 2014 (e, se for o caso, a comprovação da opção de que trata o art. 75 da referida lei). Assim, essa exclusão também deve ser indeferida. 7 Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para admitir a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL das despesas pré- operacionais no valor de R$ 233.185,00 em cada mês. Processo julgado no dia 10/12/2021, no período da manhã. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Fl. 246DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11052.000316/2010-92
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 FUNDAÇÃO DE APOIO A INSTITUIÇÃO EDUCACIONAL. IMUNIDADE INEXISTENTE. Entidades que não prestem, per si, os serviços de educação a que se refere o artigo 209 da Constituição Federal, mediante o cumprimento das normas gerais de educação nacional e com a autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público, não estão abrangidas pela imunidade a que alude a letra “c” do inciso VI do seu artigo 150.
Numero da decisão: 1402-006.032
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário e a ele negar provimento, ficando preteridos os demais argumentos apresentados pela parte, por serem incompatíveis com os fundamentos aqui adotados. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Jandir José Dalle Lucca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, e Paulo Mateus Ciccone (presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias.
Nome do relator: Jandir José Dalle Lucca
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IMUNIDADE INEXISTENTE. Entidades que não prestem, per si, os serviços de educação a que se refere o artigo 209 da Constituição Federal, mediante o cumprimento das normas gerais de educação nacional e com a autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público, não estão abrangidas pela imunidade a que alude a letra “c” do inciso VI do seu artigo 150. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário e a ele negar provimento, ficando preteridos os demais argumentos apresentados pela parte, por serem incompatíveis com os fundamentos aqui adotados. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Jandir José Dalle Lucca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, e Paulo Mateus Ciccone (presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias. Relatório 1.Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 1495/1521) interposto face ao v. acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro (e-fls. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 05 2. 00 03 16 /2 01 0- 92 Fl. 1554DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 1469/1486), via do qual foi julgada improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela Recorrente contra a suspensão do gozo da isenção tributária prevista no artigo 174, do Decreto n° 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda), relativamente ao ano-calendário de 2006, conforme ADE assim fundamentado (e-fls. 1324): 2.Para melhor compreensão a respeito da matéria versada nos autos e por bem descrever os fatos, consulte-se o Relatório da r. decisão recorrida: O presente processo tem origem na Representação Fiscal de fls. 01/03, relativa à suspensão da isenção da interessada. Segundo consta na Representação, em apertada síntese, foram constatados os seguintes fatos, que deram ensejo à suspensão da imunidade: 1 - através do MPF 0719000-2009-01863-2 foi determinada a fiscalização da FUNDAÇÃO DE APOIO À UNIVERSIDADE DO RIO DE JANEIRO - UNIRIO — FURJ, para o ano- calendário de 2006, com objetivo de verificar se a mesma estava cumprindo as disposições da legislação previstas no artigo 174 §§ 1° ao 5° do Decreto n° 3.000 de 29-03-1999 (Regulamento de Imposto de Renda), para o gozo de isenção tributária; 2 — em 28-10-2009 a Fundação foi intimada a comprovar com documentação hábil e idônea a efetividade dos serviços prestados por dezessete pessoas jurídicas ali relacionadas, mediante a juntada toda documentação tais como projetos, plantas, relatórios, nome e CPF das pessoas que executaram os serviços, etc... (fl. 07); 3 - em 06-11-2009 a Fundação solicitou prorrogação de prazo por 30 dias para atendimento do Termo de 28-10-2009 (fl. 09); 4 - em 30-11-2009 a Fundação foi novamente intimada a, no prazo de dez dias, comprovar com documentação hábil e idônea a efetividade dos serviços prestados por seis pessoas jurídicas (fl. 11); 5 — em 28-12-2009 foi lavrado Termo de Verificação, do qual o contribuinte tomou ciência em29-12-2009, estabelecendo prazo de 20 dias para atendimento do Termo de Intimação de Fl. 1555DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 30-11-2009, uma vez que até aquela data a Fundação não se pronunciara nem fornecera qualquer documento; 6 - em 10-02-2010 a fiscalização compareceu à Rua dos Andradas, 96 - sala 403, onde se encontravam os documentos para examiná-los, verificando que: só foram apresentados contratos e relatórios; uma grande parte dos contratos se refere a períodos diferentes daquele sob fiscalização; outros são contratos onde a FURJ é CONTRATADA, os quais não foram objeto dos Termos de Intimação; os relatórios apresentados são extremamente genéricos, se referem a coisas óbvias, repetitivas, não discriminam os serviços prestados, mais parecendo histórias do que relatórios, sem nada identificar; alguns não possuem data nem assinatura, outros com assinatura, mas sem identificação do signatário, sem informação de quem executou os serviços, sem vinculação com a nota fiscal e com o contrato que, na maioria dos casos, não foi fornecido. Em resumo: não comprovam a efetividade da prestação dos serviços. 7 - em 19-02-2010 foi lavrado novo Termo de Verificação e Intimação dando ciência ao contribuinte de que a fiscalização considerou insuficiente a documentação apresentada para comprovação da prestação de serviços pelas empresas/instituições constantes dos Termos anteriores e concedendo mais dez dias de prazo para atendimento, findo os quais seriam iniciados os procedimentos previstos no artigo 174 § 5o do Decreto n° 3.000, de 26-03-1999 (Regulamento do Imposto de Renda) (fls.14/15); 8- em 08-03-2010 foi lavrado novo Termo de Intimação solicitando comprovação, com documentação hábil e idônea da efetividade dos serviços prestados por mais 21 pessoas jurídicas (fls. 16/17); 9 - atendendo ao Termo de Intimação citado no item anterior a Fundação forneceu cópia de 12 contratos e um CD contendo diversos arquivos de 12 empresas, sendo: 9 (nove) assinados em 08-3-2006, com vigência desta data até 16-06-2006; 1 (um) assinado em 10-03-2006, sem data inicial de vigência e data final 16-06-2006; 1 (um) sem data de assinatura e vigência de 08-03- 2006 a 16-06-2006; 1 (um) assinado em 12-07-2006, com vigência de 08-03-2006 a 16-06- 2006 (assinado depois de terminada a vigência); 10 — o contrato com a empresa Arquitraço Projetos Ltda., C.N.P.J. 05.105.102/0001-95 foi assinado em 08-03-2006 (fls.182/186), entretanto, em 16-05-2006 a empresa encaminhou correspondência para a Fundação cujo desfecho da correspondência é o seguinte: "Estamos à disposição p/efetivar a assinatura do contrato o mais rapidamente possível." (fl. 187); 11 - juntamente com o contrato assinado em 08-03-2006, com a empresa J.C. Miguez & Cia Ltda. C.N.P.J 40.484.810/0001-03, existe uma correspondência datada de 25-05-2006 encaminhando cópia de documentos e certidões negativas para elaboração do contrato; (fls. 314/324); 12 - na "cláusula primeira - do objeto" de todos os contratos consta que "A definição detalhada dos serviços ora contratados consta no Termo de Referência para ....(complementa com um dos termos a seguir, um para cada contrato), que é parte integrante deste Contrato". A seguir, exemplo dos Termos de Referência: Termo de Referência para a Área do Eixo da Av. Governador Roberto da Silveira para Elaboração de Projetos de Desenho Urbano no Município de Nova Iguaçu (fls. 193/200); Termo de Referência para Elaboração de Projetos de Desenho Urbano no Município de Nova Iguaçu (fls. 220/229) e Termo de Referência para Elaboração de Projetos de Desenho Urbano no Município de Nova Iguaçu - Eixo da rua Dr. Barros Jr (fls. 294/304); 13 - os Termos de Referência retro mencionados são extremamente genéricos, repetitivos, não são assinados por ninguém e não definem com precisão o objetivo dos contratos; 14 - em 19-04-2010 a fiscalização dirigiu-se ao escritório de contabilidade, na rua dos Andradas n° 96 -sala 403, com o fim entregar a Notificação Fiscal de fls. 18/19, sendo informada pelo contador, Sr. Anderson de Azevedo Lopes que havia mudado a diretoria da FURJ e que entendia não ser conveniente ele assinar a Notificação Fiscal; 15 — a fiscalização então se dirigiu ao endereço da Instituição na av. Pasteur n° 458 - 1 o andar onde a recepcionista — Bruna- informou que não havia ninguém para assinar a notificação; 16 — a fiscalização então deixou as três vias da Notificação Fiscal com a Bruna e solicitou que após a assinatura fossem devolvidas duas vias; Fl. 1556DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 17 — a fiscalização cobrou da Gerente Administrativa - Telma Nunes de Sá, por várias vezes, a devolução da notificação assinada, mas a informação era de que o "o responsável estava viajando e não tinha assinado"; 18 - diante da negativa injustificada de devolução da Notificação Fiscal assinada, em 27-04- 2010 encaminhou a Notificação Fiscal por via postal a qual foi recebida em 29-04-2010 (fl. 21); 19 - somente em 13-05-2010 a Gerente Adm. Financeiro Telma Nunes de Sá devolveu a notificação assinada naquela data pelo Presidente Álvaro Reinaldo de Souza, sendo alertada que a Fundação havia recebido a notificação, via postal, em 29-04-2010 e que esta era a data para início da contagem do prazo para manifestação; 20 - somente em 11-06-2010, onze dias após decorrido o prazo de 30 dias é que a Fundação apresentou resposta intempestiva à Notificação Fiscal (fls. 578/598); 21 — informa ainda a fiscalização que a defesa apresentada, além de INTEMPESTIVA, possui as seguintes deficiências: em nenhum momento a notificada alega que os serviços foram executados e muito menos junta qualquer comprovante (juntando somente cópia do Diário, Razão e de alguns termos lavrados pela fiscalização); na ausência de argumentos e documentos para provar a efetiva prestação dos serviços optou por discorrer sobre a Constituição, poder de tributar, Código Tributário Nacional, acórdãos, etc, sempre pretendendo dizer que não existe lei para a fiscalização exigir comprovação da efetiva prestação de serviços com documentação hábil e idônea; em nenhum momento alega que os serviços foram executados e muito menos junta qualquer comprovante. Resumidamente a fiscalização entendeu que a defesa, além de INTEMPESTIVA, não junta qualquer documento que comprove a efetividade da prestação dos serviços, nem mesmo apresenta alegações neste sentido. 22 — a defesa às fls. 585, cita o art. 90 inciso IV alínea "c" do Código Tributário Nacional grifando das instituições de educação, sugerindos que a Fundação seja uma instituição imune, no entanto, de acordo com seu Estatuto (fls. 617 a 625) a Fundação é pessoa jurídica de direito privado instituída sob os auspícios da Universidade do Rio de Janeiro-UNIRIO com objetivo de apoiar as atividades da UNIRIO e não uma instituição de educação conforme sugere a defesa; 23 - resta, portanto, comprovado que, no ano de 2006, a FURJ - FUNDAÇÃO DE APOIO À UNIVERSIDADE DO RIO DE JANEIRO-UNIRIO não observou os requisitos condicionadores do gozo do beneficio fiscal previsto no artigo 174 § 3o c/c artigo 170 § 2° e 30 incisos I a IV do Decreto n° 3.000, de 29-03-1999 (Regulamento do Imposto de Renda); 24 - foi concedido o prazo de 30 (trinta) dias, conforme previsto no parágrafo 2o do art 32, da Lei n° 9.430/96, para que a entidade apresentasse as alegações e provas que entendesse necessárias ao esclarecimento dos fatos narrados na Notificação Fiscal, mas decorrido o prazo concedido a Instituição não apresentou resposta à Notificação Fiscal por ela recebido em 29/04/2010, vindo a apresentar em 11-06-2010, INTEMPESTIVA, portanto; 25 - em conseqüência foi formalizada a REPRESENTAÇÃO FISCAL de fls. 01/04, para os fins previstos nos art. 32 da Lei n° 9.430/96 e do art. 14, da Lei n° 9.532/97. Em face do exposto na Representação Fiscal de fls. 01/04, em 30 de julho de 2.010, a Delegada Substituta da Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro — I emitiu o Ato Declaratório Executivo n° 417 (fl. 1372), publicado no Diário Oficial de 03/08/2010 e declarou suspensa a isenção tributária da Fundação. Quanto aos termos constantes da notificação o contribuinte apresentou, às fls. 578/599, resumidamente, as seguintes razões de defesa: • desde sua instituição, a Fundação se mantém em pleno funcionamento, com sede instalada no campus da própria Universidade que apóia, desenvolvendo inúmeros projetos de apoio à mesma, bem como outros de cunho educacional, assistencial e desenvolvimento institucional; • que em atendimento à Fiscalização apresentou os Livros Contábeis; • em 30/10/2009 recebeu o Primeiro Termo de Intimação, requisitando cópia dos contratos de prestação de serviços celebrados com 17 (dezessete) empresas relacionadas pela Fiscalização, bem como a comprovação da efetividade das prestações de serviços, por intermédio de juntada de documentação e tendo em vista a quantidade de informações requisitadas solicitou prorrogação do prazo por trinta dias; Fl. 1557DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 • em 30/11/2009, 19/02/2010 e 10/03/2010 recebeu novos Termos de Intimação, os quais buscou atender, disponibilizando por fim os CD's entregues por cada empresa de engenharia e arquitetura contratada, onde constam compactadas todas as plantas elaboradas pelas mesmas, comprovando a efetividade da prestação dos serviços; • por fim, no dia 13 de maio de 2010e teve lavrado contra si Notificação Fiscal, para fins de suspensão da isenção do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) sobre Faturamento e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS); • a Fiscalização afirma que a Contribuinte não observou os requisitos condicionadores do gozo do beneficio fiscal previsto no Art. 174, § 3o c/c artigo 170 §§ 2o e 3o, incisos I ao IV do Decreto n° 3.000 de 29/03/1999 e nos artigos 13 e 14 da MP n° 2.158-35, de 24/08/2001 e no artigo 47, incisos I e II e § 2o da IN SRF n° 247/2002; • por entender que atende os requisitos previstos para o gozo da imunidade, passa a discorrer sobre os mesmos; • o sentido conferido ao termo imposto, expresso no inciso VI do art. 150 da CF, é de fato tributo lato sensu, portanto o constituinte tornou imunes as instituições de educação e assistência social, desde que, sem fins lucrativos, de tributos incidentes sobre patrimônio, renda e serviços, atendidos os requisitos da lei; • em observância ao dispositivo do artigo 146, inciso II, da Constituição Federal, verifica-se que a Carta Magna restringe à Lei Complementar a faculdade de regular as limitações constitucionais ao Poder de Tributar; • não caberia à Lei Ordinária, ou demais regulamentos hierarquicamente inferiores a Lei Complementar a mitigação ao gozo da imunidade conferida constitucionalmente; • ficando evidenciado que a instituição preenche os requisitos contidos na Constituição e na Lei Complementar não há que se questionar a imunidade por ela auferida e gozada; • o Supremo Tribunal Federal, julgando o RMS n° 22.192-9. ratificou a impossibilidade da Lei Ordinária tratar acerca da Imunidade Tributária; • a Receita Federal, ao fiscalizar uma instituição sem fins lucrativos está restrita à verificação do cumprimento, pela Instituição beneficiária da imunidade, unicamente dos incisos I, II e III do Art. 14 do CTN; • as três condições impostas pelo CTN são rigorosamente observadas pela Contribuinte, na fruição da imunidade tributária que goza, as quais são devidamente cumpridas, inclusive por definição estatutária, conforme determinam as disposições de seus atos Constitutivos, que reproduz; • consoante o alegado pela Fiscalização, a Contribuinte teria descumprido os incisos I ao IV do artigo 170 do Decreto n° 3.000 de 1999, todavia, conforme entendimento dos Tribunais Regionais Federais e, sobretudo, do Supremo Tribunal Federal -STF, que traz aos autos, para manutenção da imunidade tributária, cabe à Fiscalização verificar apenas o cumprimento dos incisos I, II e III do artigo 14 CTN; • o fundamento desse entendimento jurisprudencial emitido pela Suprema Corte reside no fato de que os requisitos legais do artigo 150, VI, "c" da CF/88 só podem ser estabelecidos por força de Lei Complementar; • como o CTN foi recepcionado pela CF/88 com status de Lei Complementar, é a única norma que pode definir tais requisitos, os quais devem ser cumpridos para fins de alcance e manutenção da imunidade tributária; • tendo a Contribuinte, no âmbito da fiscalização em epígrafe, comprovado, por intermédio de seus documentos e Livros Contábeis do exercício de 2006 que cumpriu os três requisitos do CTN, tendo em vista que: / - não distribuiu qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas receitas, a qualquer título, II -aplicou integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais e III - manteve escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidade capazes de assegurar sua exatidão, não há que supedâneo legal que sustente a suspensão da imunidade da Contribuinte pretendida pela Fiscalização. Inconformada com a suspensão da isenção, de que tomou ciência em 06/10/2010 (fls. 1333), a Fundação apresentou, em 05/11/2010, a manifestação de inconformidade de fls. Fl. 1558DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 1334/1357, onde repisa as razões de defesa expressas em sua contestação à notificação de fls. 18/20 e adiciona ainda que: • a FURJ foi instituída como fundação de direito privado, sem fins lucrativos, para desenvolver inúmeros projetos de apoio à UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - UNIRIO, bem como outros de cunho educacional, assistencial e desenvolvimento institucional, inclusive corri terceiros, sejam eles pessoa física ou jurídica, como se observa na transcrição do art. 2o de seu Estatuto (fls. 1335/1337); • conforme se depreende do Estatuto Social a FURJ, desde que no desempenho de suas funções finalísticas, pode desenvolver atividades, seja através de convênio ou contrato, não só com a UNIVERSIDADE DO RIO DE JANEIRO - UNIRIO, mas também com outras pessoas jurídicas e até mesmo físicas; • em 13/05/2010 foi recebida pela impugnante Notificação Fiscal da Secretaria de Receita Federal, para fins de suspensão da Isenção do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) sobre faturamento e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS); • prontamente foram apresentadas as Alegações de Defesa e Provas, onde a impetrante demonstrou que durante a fiscalização houve a comprovação, por intermédio de seus documentos e Livros Contábeis do exercício de 2006, que não incorreu em infração às normas do art. 14, incisos I, II e III do Código Tributário Nacional, não havendo, portanto, dispositivo legal que sustente a suspensão da imunidade da Contribuinte, pretendida pela Fiscalização da Receita Federal; • não obstante houve o prosseguimento do processo administrativo fiscal, que continua em curso até a presente data, com a expedição de Termos de Intimação por parte da Delegacia da Receita; • para sua surpresa descobriu que, apesar de continuar sendo intimada para apresentar informações para continuidade dos trabalhos de fiscalização, havia sido publicado no Diário Oficial da União, em 03 de agosto de 2010, o Ato Declaratório Executivo n° 417, onde foi declarado suspenso o gozo da Isenção Tributária prevista no artigo 174, do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda), relativamente ao ano-calendário de 2006, pela Delegada Substituta da Receita Federal no Rio de Janeiro, Sra. Fernanda Freire Virgens; • que não foi dada ciência pessoal do ato administrativo por edital publicado, ou seja, através de publicação no Diário Oficial da União de ato declaratório suspensivo do beneficio, restando violado o devido processo legal e os princípios do contraditório e da ampla defesa; • diante do fato acima, em 16 de setembro de 2010, foi impetrado Mandado de Segurança Individual Repressivo com Pedido de Liminar, em face da Delegada Substituta da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro, Sra. Fernanda Freire Virgens, em decorrência da falta de intimação pessoal, sem a observância do Decreto 70.235/72, a fim de suspender os efeitos do ato publicado e restaurar o prazo para impugnação; • todavia, em 06/10/2010, antes da decisão sobre o Mandado de Segurança, Delegacia de Receita Federal emitiu Termo de Ciência de Ato Declaratório, de forma a sanar a nulidade ocorrida por falta de intimação da FURJ para início da contagem de prazo para apresentação de impugnação; • destaca que os princípios constitucionais devem ser cumpridos pela administração pública, citando entre eles: o da proporcionalidade, da razoabilidade, da verdade material e da segurança jurídica; • em consonância com tais argumentos, assevera que as decisões da Administração fazendária devem ser pautadas pela legalidade e, também, pelos princípios que regem os procedimentos administrativos fiscais; • é certo que encontrou dificuldades para atender com maior rigor as exigências contidas nos Termo de Intimações expedidos; • no entanto deve ser levado em conta que: a FURJ encontra-se em momento de delicada organização administrativa, devido a mudança de gestão e correspondente corpo técnico; não têm conseguido auferir receitas para a manutenção de suas atividades; em vista deste quadro, a instituição não possui meios de contratar contadores e demais técnicos financeiros Fl. 1559DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 competentes, para atender os inúmeros e minuciosos pedidos de documentos e informações formuladas pela fiscalização da mais adequada forma; recentemente ocorreu a mudança de endereço da sede financeira, que antes funcionava na Urca e hoje está localizada, provisoriamente, no Centro do Rio de Janeiro, o que implicou na remoção e realocação de arquivo; igualmente, muitos documentos referentes à execução de convênios no longínquo exercício de 2006 encontram-se sob a posse das antigas instituições parceiras da FURJ, principalmente, da UNIRIO. • diante de todo este quadro, não pode ser negada a boa-fé da instituição em tentar, apesar dos obstáculos que tem enfrentado, atender da melhor forma ao Fisco. • usufrui a fundação da imunidade tributária prevista art. 150, inciso VI, alínea "c" Constituição Federal; • por sua vez, o artigo 176 do CTN estabelece que a isenção deve ser veiculada por lei, onde sejam especificadas as condições e requisitos exigidos para a sua concessão não podendo ser admitido que atos normativos como instruções normativas ou soluções de consulta, venham a limitar a aplicação da legislação; • as atividades desenvolvidas pela FURJ no âmbito dos contratos e convênios executados ao longo do ano fiscal de 2006, devem ser reconhecidas como as mesmas previstas no Estatuto Social e que atingiam as finalidades previstas estatutariamente, ou seja, eram próprias; • em relação à definição de "atividades próprias", na ótica do Fisco, conforme se verifica ao observarmos diversos pareceres e instruções normativas, atividades próprias seriam aquelas que não ultrapassam a órbita dos objetivos sociais das respectivas entidades; • a FURJ jamais exerceu atividades estranhas ao seu Estatuto e que previssem fins econômicos e financeiros; • se tal fato tivesse ocorrido, presume-se que tanto o Ministério Público, que fiscaliza permanentemente a instituição, quanto a própria UNIVERSIDADE DO RIO DE JANEIRO, que aprova e fiscaliza as contas da Fundação, teriam apontado tal fato e já teriam adotado providências sancionatórias; • a competência constitucional para o controle de legalidade de atos administrativos pertence aos Tribunais de Contas, tendo em vista a previsão constitucional no art. 71 da Carta Maior; • não pode uma auditoria-fiscal, por mais ampla atuação que lhe tenha conferido a lei e a jurisprudência, usurpar a competência de outras instituições, bem como determinar que atos e termos aprovados pela Administração Pública e que o Tribunal de Contas ou o Poder Judiciário, sob a luz da Lei n° 8.666/93, não tenham identificado como ilícitas, venha entender que os mesmos são irregulares; • cita jurisprudência do Tribunal de Contas da União de que somente o atesto na Nota Fiscal é suficiente para a comprovação da execução da prestação de serviços. • no seu pedido final requer que sejam reconsideradas as Alegações de Defesa e Provas apresentadas em 11/06/2010, bem como as Informações apresentadas em peça protocolada em 15/07/2010 e que seja revogado o Ato Declaratório Executivo, diante da imunidade e isenção tributária que faz jus à FURJ, principalmente, pela falta de documentos que comprovem ter a sua conduta no ano fiscal de 2006 sido realizada de forma irregular. Juntei aos autos os documentos de fls. 1464/1470. 3.A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro houve por bem julgar improcedente a MI, em decisão assim ementada (e-fls. 1469/1486): ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 SUSPENSÃO DE ISENÇÃO. INTERPRETAÇÃO LITERAL Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Fl. 1560DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 Ano-calendário: 2006 ISENÇÃO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO DA EFETIVIDADE DAS DESPESAS. As entidades isentas são obrigadas a conservar, em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, documentos que comprovem a efetivação de suas despesas. Desrespeitada esta condição, deve ser suspenso o benefício. Manifestação de Inconformidade Improcedente Sem Crédito em Litígio 4.Inconformada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário via do qual, basicamente, reedita os argumentos da sua MI (e-fls. 1495/1521). 5.É o relatório. Voto Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator. 6.O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos legais de admissibilidade. I) DA IMUNIDADE 7.Inicialmente, importa examinar se a Recorrente, na qualidade de entidade privada constituída sob a forma jurídica de fundação e que tem por finalidade apoiar a UNIVERSIDADE DO RIO DE JANEIRO - UNIRIO “em atividades, programas e projetos de ensino, pesquisa e extensão, em todos os campos do conhecimento, principalmente Saúde, Ciências, Tecnologia, Letras, Artes e Desenvolvimento Cientifico, Tecnológico D Institucional, tanto de natureza educacional como gerencial e operacional” (cfe. artigo 1º, § 3º e artigo 2º de seus estatutos sociais de e-fls. 1522/1536), goza da imunidade de que trata a alínea “c” do inciso VI do artigo 150 da Lex Maxima, assim redigido: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: (...) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; (...) Fl. 1561DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 8.A dicção do indigitado preceito é de meridiana clareza ao indicar que somente estarão ao abrigo da proteção constitucional as instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei, isto é, não estão abrangidas as pessoas jurídicas cujo objeto social não seja o de prestar serviços educacionais e de assistência social, ainda que constituídas sob a forma de fundação e que não tenham fins lucrativos. 9.A doutrina, em contraposição ao método literal de interpretação das isenções de que trata o inciso II do artigo 111 do CTN, tem se manifestado no sentido de que a interpretação da imunidade deve ser extensiva. Nessa linha, confira-se a lição de Francisco de Assis Alves, para quem a imunidade “deve ser sempre interpretada extensivamente. O que significa dizer, deve-se extrair da norma imunizadora tudo o que na mesma se contém. Em suma, deve-se atender a intenção do legislador constituinte em toda sua plenitude” (Imunidades Tributárias, Revista dos Tribunais/Centro de Extensão Universitária, 1998, pp. 268/315). 10.Contudo, quando pretendeu estender o alcance da imunidade às fundações, o legislador constituinte foi preciso ao vincular tal possibilidade apenas aos partidos políticos, não se viabilizando alargar o seu espectro de aplicação para além do que claramente está disposto no texto constitucional, em contradição ao intento do legislador originário. 11.O E. Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se debruçar sobre a questão ao julgar o RE 862.852/ES, quando o Ministro Dias Toffoli proferiu decisão monocrática categórica ao indicar que somente poderão ser consideradas como instituição de educação aquelas que observarem os princípios contidos no artigo 205 e atenderem às condições previstas no artigo 209 da Constituição, litteris: No caso dos autos não está em discussão o cumprimento ou não dos requisitos legais para caracterização da imunidade prevista no art. 150, VI, “c”, da Constituição. O cerne aqui diz respeito à própria essência da entidade de educação que deve observar os princípios contidos no art. 205 e atender as condições previstas no art. 209 da Constituição. Ressalto, ademais, que a jurisprudência desta Corte tem reiteradamente decidido que as normas constitucionais que deferem imunidades tributárias devem ser interpretadas segundo a sua teleologia. Nesse sentido: RE nº 474.132/SC, Relator o Ministro Gilmar Mendes; RMS nº 22.192/DF, Relator o Ministro Celso de Mello. Nessa perspectiva, a imunidade prevista no art. 150, VI, “c”, da Constituição deve constituir instrumento de fomento à atividade de ensino desenvolvida pela iniciativa privada, desde que essa a realize em conformidade com os princípios e normas constitucionais a que alude o Capítulo III, Seção I, Título VIII, da Magna Carta. Assim, se o texto constitucional, na parte que trata da educação, estabelece condições para o exercício do ensino, não há como reconhecer a caracterização de uma instituição educacional sem o cumprimento das normas gerais de educação nacional e sem a autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. Esse entendimento já foi adotado pela Segunda Turma desta Corte nos autos do RE nº 378.666/DF-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20/4/12, cuja ementa transcrevo: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE DAS INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO. ART. 150, VI, C, DA CONSTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PARA A ATUAÇÃO DA INICIATIVA PRIVADA NA ÁREA DE ENSINO. PREVISÃO DO ART. 209, II, DA CONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O TEXTO CONSTITUCIONAL INCENTIVAR ATIVIDADES QUE NÃO ATENDAM OS DITAMES POR ELE ESTIPULADOS. PROCESSUAL CIVIL. ART. 462 DO CPC. INAPLICABILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VERIFICAÇÃO IN CONCRETO DA EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA O DESEMPENHO DA ATIVIDADE DE ENSINO. Fl. 1562DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – A imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição em benefício das instituições de ensino busca incentivar a cooperação entre o Poder Público e a iniciativa privada na concretização do direito social à educação. II – A autorização pelo Poder Público, prevista no art. 209, II, da Constituição, constituiu requisito indispensável à legitimidade constitucional para o exercício da atividade de ensino pela iniciativa privada. III – Estender o benefício em questão às instituições de ensino não autorizadas a funcionar pelo Poder Público equivaleria a admitir-se que o texto constitucional estaria a fomentar o desempenho de atividade realizada em desconformidade com as suas próprias disposições. IV – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o art. 462 do CPC não se aplica na instância extraordinária. V – Inviável em recurso extraordinário o exame do conjunto fático probatório constante dos autos. Incide, no caso, a Súmula 279 do STF. VI – Agravo regimental improvido”. 12.Por oportuno, anote-se que a referida decisão singular foi confirmada pelo Plenário em julgamento do Agravo Regimental oportunamente aviado, estampando a seguinte ementa: Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Imunidade. Artigo 150, VI, c, da CF. Essência da entidade de educação. Condições do art. 209 da CF. Necessidade de observância. 1. A Constituição franqueia a exploração de serviços de educação pela iniciativa privada, se atendidos os requisitos fixados no art. 209 do texto constitucional. 2. As normas constitucionais que deferem imunidades tributárias devem ser interpretadas segundo sua teleologia. Nesse sentido: RE nº 474.132/SC, Relator o Ministro Gilmar Mendes; RMS nº 22.192/DF, Relator o Ministro Celso de Mello. 3. A imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição deve constituir instrumento de fomento à atividade de ensino desenvolvida pela iniciativa privada, desde que essa a realize em conformidade com os princípios e normas constitucionais a que alude o Capítulo III, Seção I, Título VIII, da Magna Carta. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. 13.A seu turno, o artigo 209 da Magna Carta se encontra assim enunciado: Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. 14.Por via de consequência, não há como se admitir que entidades que não prestem, per si, os serviços de educação a que se refere o artigo 209 da Constituição Federal, mediante o cumprimento das normas gerais de educação nacional e com a autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público, possam ser beneficiárias da imunidade a que alude a letra “c” do inciso VI do seu artigo 150. 15.Em acréscimo, verifica-se que a própria Recorrente sempre se considerou como entidade isenta, e não imune, conforme bem destacou o v. acórdão recorrido: RAZÃO OBJETIVA PARA O ATO DECLARATÓRIO SER DE SUSPENSÃO DE ISENÇÃO E NÃO DE IMUNIDADE Fl. 1563DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 De início, sem qualquer exame de mérito, cabe esclarecer a razão objetiva pela qual o Fisco suspendeu a isenção do contribuinte e não sua pretensa imunidade. Para esta demonstração, faz-se necessária consulta aos documentos de fls. 1464/1470, que juntei aos autos. De sua leitura pode-se ver que, no período de 2.004 a 2008, o contribuinte entregou declarações DIPJ na condição de isenta. Quanto ao ano de 2.006, especificamente, entregou a DIPJ/ISENTA, número 0279840 (fl. 1465), onde se lê claramente: "Forma de tributação do lucro: isenta do IRPJ Apuração da CSLL: Desobrigada Tipo de entidade: Filantrópica" Destaque-se assim que o próprio contribuinte declara-se entidade isenta, a qual se encontra definida nos termos do caput do artigo 15, da Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1.997, in verbis: "Art. 15. Consideram-se isentas as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos." Adicionalmente, esta condição espontaneamente declarada é demonstrada por informar ser isenta do IRPJ e desobrigada do pagamento da CSLL, em consonância com o parágrafo 1° do referido artigo 15, a seguir: "§ 1º A isenção a que se refere este artigo aplica-se, exclusivamente, em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica e à contribuição social sobre o lucro líquido, observado o disposto no parágrafo subseqüente." 16.Não sendo o caso de imunidade, inaplicáveis as disposições prescritas pelo artigo 14 do Código Tributário Nacional. II) DA ISENÇÃO 17.Em relação à isenção, o v. aresto guerreado assim tratou da questão: DA ATIVIDADE DECORRENTE DOS CONTRATOS Demonstrada a inexistência de possibilidade de gozo do favor da imunidade constitucional, há de se analisar os contratos, de onde se pode extrair que a FURJ atua na área de prestação de serviços, por via indireta, através da contratação de empresas e profissionais de arquitetura, elaborando projetos arquitetônicos vinculados à área de urbanização, conforme será demonstrado. A título de exemplificação, segue, resumidamente, qual o objeto dos projetos a seguir listados: - contrato firmado com a Taulois & Taulois Arquitetos Ltda — o presente contrato tem por objeto a pretação de serviços de consultoria para ELABORAÇÃO DE PROJETO DE DESENHO URBANO ... (fl. 441); - contrato firmado com a Rivera Arquitetura e Multimídia Ltda - ME, —o presente contrato tem por objeto a pretação de serviços de consultoria para ELABORAÇÃO DE PROJETO DE DESENHO URBANO ... (fl. 517). Os demais contratos têm objeto análogo aos antes referidos. Ademais, como ressaltou a Fiscalização, na "cláusula primeira - do objeto" de todos os contratos consta que "A definição detalhada dos serviços ora contratados consta no Termo Fl. 1564DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 de Referência para ....(complementa com um dos termos a seguir, um para cada contrato), que é parte integrante deste Contrato " (fl. 02). De tais evidências, demonstra-se que, tenco como base os contratos, que a FURJ atua como prestadora de serviços, atividade que salvo melhor juízo, não têm nenhuma conexão com a razão pela qual foi instituída, qual seja de apoiar a Universidade do Rio de Janeiro - UNIRIO, que não é sequer referenciada nos contratos exibidos. Na verdade, a FURJ, ao prestar assessoria à Preferitura Municipal de Nova Iguaçu, ao que tudo indica, está atuando na área de prestação de serviços, em condições mais favoráveis do que aquelas empresas que atuam neste setor mas não abrigadas pelo favor constitucional, não podendo se valer do beneficio fiscal. A matéria em questão já de longa data é discutida, razão pela qual foi emitido o Parecer Normativo n° 162, de 17 de outubro de 1974 (itens 3 e 4), esclarecendo o alcance do antigo art. 25 do RIR/66, cuja redação é similar à do art. 174 do RIR/99, e cujo texto se encontra abaixo transcrito "verbis": "2. Para o exato alcance da norma consubstanciada no artigo citado, deve-se atentar para o fato de que embora a natureza das atividades e o caráter dos recursos e condições em que são obtidos não estejam mencionados no dispositivo como determinantes da perda ou suspensão do beneficio, é indiscutível constituírem eles elementos a serem levados em consideração pela autoridade fiscal que reconhece a isenção (RIR/66, art. 31, c, III e IV). Tendo em vista, ainda que as isenções são outorgadas para facilitar atividades que o Estado interessa proteger e que, no caso em exame, adquire relevo a finalidade social e a diminuta significação econômica das entidades favorecidas, é de se concluir que não seria logicamente razoável que elas servissem de exceção tributária, para, em condições privilegiadas e extravasando a órbita de seus objetivos, praticar atos de natureza econômico-financeira, concorrendo com organizações que não gozem da isenção. 3. Decorre daí que, por serem as isenções do artigo 25 do RIR/66 (atualmente art. 174 do RIR/99), de caráter subjetivo, não podem elas, na ausência de disposição legal, abranger alguns rendimentos e deixar de fazê-lo em relação a outros da mesma beneficiária. Conclui-se que, desvirtuada a natureza das atividades ou tornados diversos o caráter dos recursos e condições de sua obtenção, elementos nos quais se lastreou a autoridade para reconhecer o direito ao gozo da isenção, deixa de atuar o favor legal." Portanto, deve ser mantida a suspensão da isenção da FUNDAÇÃO DE APOIO À UNIVERSIDADE DO RIO DE JANEIRO - UNIRIO — FURJ. OUTRO ÓBICE AO GOZO DO BENEFÍCIO. Para maior clareza, transcreve-se parcialmente o artigo 170, que afinal deu causa à suspensão do beneficio: ... Art. 170. Não estão sujeitas ao imposto as instituições de educação e as de assistência social, sem fins lucrativos (CF, art. 150, inciso VI, alínea "c"). § 3º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos (Lei n°9.532, de 1997, art. 12, § 29: I- não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados; II - aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; III - manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão; Fl. 1565DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 IV - conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial; V - apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal; VI - recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes; VII - assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público; VIII - outros requisitos, estabelecidos em lei especifica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. A interessada alega que simplesmente o atesto nas notas fiscais comprovaria a prestação de serviços. Tal argumento não pode ser aceito, pois contrariamente ao que afirma o contribuinte, embora a prática da contratação de empresas para prestação de serviços seja prática usual no mercado, tal fato não dispensa os contribuintes de provarem, se intimados pelo Fisco, que a despesa existiu. Esta comprovação depende da apresentação de outros elementos que demonstrem a efetiva prestação de serviços, o que se encontra em consonância com entendimento do Conselho de Contribuintes expresso nos seguintes acórdãos: "PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Somente são admitidas, como operacionais, as despesas com prestação de serviços, quando efetivamente comprovada a sua realização, não bastando como elemento probante apenas a apresentação de notas fiscais, mormente quando com descrição insuficiente dos serviços supostamente prestados (Ac. 1° CC 103-11.926/92 - DO 18/08/92). - grifei PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Somente são admitidas, como operacionais, as despesas com prestação de serviços quando efetivamente provada a sua realização, não bastando como elemento probante apenas a apresentação de contrato e notas fiscais que nada especificam (Ac. 1° CC 103-11.219/91 - DO 17/01/92)- grifei Examinando-se os autos, verifica-se a FURJ não apresentou no curso da fiscalização ou na impugnação documentos hábeis e idôneos aptos a comprovar a efetiva prestação de serviços. De todo o exposto, demonstra-se que a FURJ descumpriu o requisito estatuído no artigo 170, § 3º, IV. Por mais esta razão, deve ser mantida a suspensão da isenção da FUNDAÇÃO DE APOIO À UNIVERSIDADE DO RIO DE JANEIRO - UNIRIO — FURJ. 18.Já as razões recursais abarcaram os seguintes argumentos: DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS O entendimento exarado no acórdão indica que a Recorrente não comprovou, no curso do procedimento investigatório, fazer jus a imunidade tributária prevista no art. 174, do Decreto n° 300/99, relativamente ao exercício de 2006. Verifica-se que no entendimento do Auditor—fiscal responsável pela apuração, a FURJ realizou atividades que não seriam compatíveis com a definição de atividades próprias e voltadas a finalidade de apoio à Universidade do Rio de Janeiro, bem como realizaram serviços para a qual não havia sido instituída, ou ainda por não ter comprovado ter efetivamente prestado serviços que se enquadrassem em tais prerrogativas. Fl. 1566DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 Decerto que a Recorrente sempre encontrou dificuldades para atender com maior rigor as exigências contidas nos Termo de Intimações expedidos. Porém, é preciso ter em mente fatos que foram reiteradamente explanados à Receita Federal, conforme passaremos a expor a seguir. Inicialmente, a FURJ encontrava-se e ainda encontra-se em momento de delicada organização administrativa, devido a problemas administrativos internos causados por gestões anteriores à atual. A Recorrente não tem conseguido auferir receitas para a manutenção de suas atividades, pois convênios e contratos anteriores tiveram findada a sua vigência e diante de questões políticas e pela necessidade de reestruturação interna, não foi possível celebrar novos ajustes. Tal situação vem sendo debatida junto a Promotoria de Fundações do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, o qual tem ciência e audita anualmente as contas da Recorrente. Diante desse quadro de quase inércia financeira — repise-se aqui, importante para sua reestruturação e reorganização - a instituição não possui meios de contratar mais contadores e demais técnicos financeiros. Também ocorreu na época a mudança de endereço da sede financeira, que antes funcionava na Urca e provisoriamente passou a funcionar no Centro do Rio de Janeiro, já tendo, posteriormente, retornado à Urca, o que implicou na remoção e realocação de arquivos, de forma reiterada e num curto espaço de tempo. Igualmente, muitos documentos referentes à execução de convênios no longínquo exercício de 2006 encontram-se sob a posse das antigas instituições parceiras da FURJ, principalmente, da UNIRIO. Não obstante, como pode ser comprovado pelas respostas e documentação encaminhadas a essa honrada Administração Fazendária, foram providenciados documentos comprobatórios das atividades em grande monta e, embora possa, eventualmente, ser alegado que a documentação contenha falhas, não pode ser negada a boa-fé da instituição em tentar, apesar dos obstáculos que tem enfrentado, atender da melhor forma ao Fisco. DAS ATIVIDADES REALIZADAS PELA FUNDAÇÃO EM 2006 O intuito principal da arrecadação tributária pelo Estado é o de utilizar os recursos recolhidos para a promoção das demandas de interesse coletivo. Assim, é de conclusão lógica que os legisladores, ao concederem imunidades tributárias, sem qualquer dúvida, entendem que as pessoas jurídicas beneficiárias de tais renúncias fiscais estarão promovendo atividades de interesse da sociedade como um todo. Neste caso, as instituições sem fins lucrativos, fazem jus à imunidade sobre os impostos que eventualmente recaiam sobre as rendas, patrimônio e serviços diretamente relacionados aos fins institucionais, atendidos os requisitos da lei. O artigo 176 do CTN estabelece que a imunidade deve ser veiculada por lei, onde sejam especificadas as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e o prazo de sua duração, não podendo ser admitido que atos normativos como instruções normativas ou soluções de consulta, venham a limitar a aplicação da legislação. Tal entendimento é pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça: "INSTRUÇÃO NORMATIVA. NATUREZA. CTN, ART. 110, I. Os atos normativos expedidos pelas autoridades fazendárias têm por finalidade interpretar a lei ou o regulamento no âmbito das repartições fiscais. CTN, art. 100, I. Destarte, se essa interpretação vai além da lei, a questão e de ilegalidade e não de inconstitucionalidade, pelo que esse ato normativo não esta sujeito à jurisdição constitucional concentrada. Precedente do Supremo Tribunal Federal: ADIn n° 311-9-DF." (STF. ADIMC 536. DF. T.P. Rel. Min. Carlos Velloso. DJU 13.09.1991). Fl. 1567DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 Portanto, caso a lei preveja que as receitas provenientes das atividades próprias das fundações estão isentas do pagamento de IRPJ, e todas aquelas atividades descritas em seu estatuto social são atividades necessárias para o fim da fundação, não há que se falar na tributação das receitas decorrentes dessas atividades. Em relação às atividades desenvolvidas pela FURJ no âmbito dos contratos e convênios executados ao longo do ano fiscal de 2006, deve ser reconhecido que as mesmas foram atividades previstas no Estatuto Social e que atingiam as finalidades previstas estatutariamente, ou seja, eram próprias. Entendem-se como atividades próprias aquelas que não ultrapassam a órbita dos objetivos sociais das respectivas entidades. Estas normalmente alcançam as receitas auferidas que são típicas das entidades sem fins lucrativos, destinadas ao custeio e manutenção daquelas entidades e à execução de seus objetivos estatutários. Parece-nos de grande acerto tal posição da SRF, uma vez que as fundações não auferem lucro. Esta compreensão já reside na jurisprudência de nossos tribunais, como podemos verificar abaixo: "Imunidade tributária. IPTU. Finalidade do bem. 1. A utilização do imóvel para atividade de lazer e recreação não configura desvio de finalidade com relação aos objetivos da Fundação caracterizada como entidade de assistência social. 2. A decisão que afasta o desvio de finalidade para o fim de assegurar a imunidade tributária com base no reconhecimento de que a atividade de recreação e lazer está no alcance dos objetivos da Fundação não agride o art. 150, § 40, inciso VI, da Constituição Federal. 3. Recurso extraordinário conhecido, mas desprovido. (RE 236174 / SP, Relator: Min. Menezes Direito, Julgamento: 02/09/2008, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação DJe-202: 23-10-2008)" (g.n.) Em relação à definição de "atividades próprias", na ótica do Fisco, conforme se verifica ao observarmos diversos pareceres e instruções normativas[1], atividades próprias seriam aquelas que não ultrapassam a órbita dos objetivos sociais das respectivas entidades. Quanto às soluções de consultas encontradas no sítio eletrônico da Receita Federal, é mister que as mesmas sejam interpretadas corretamente, através de uma leitura atenta, sistemática e literal do texto, pois muitas das vezes, o mesmo contém mais de uma condicionante, como demonstramos abaixo: "SOLUÇÃO DE CONSULTA N°41, DE 11 DE FEVEREIRO DE 2003 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins EMENTA: ISENÇÃO. ASSOCIAÇÕES CIVIS SEM FINS LUCRATIVOS. As receitas provenientes de atividades que não são próprias a tais associações, em relação a seus objetivos sociais e que além do mais têm caráter contraprestacional deverão sofrer a incidência desta contribuição, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de de fevereiro de 1999." (g. n.) Ao observarmos o texto acima, vislumbramos 02 (duas) condições para que não ocorra a incidência do tributo, quais sejam: 1 - Provenientes de atividades que não são próprias a tais associações; e 2 - Que tenham caráter contraprestacional. Nos casos observados em 2006, nota-se que, apesar de existir um caráter contraprestacional, a atividade realizada é própria da Instituição, tendo clara correlação com as finalidades previstas no Estatuto Social. Fl. 1568DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 Em verdade, a FURJ jamais exerceu atividades estranhas ao seu Estatuto e que previssem fins econômicos e financeiros, ate porque, impedida de tal conduta, seja pelo Ministerio Publico do Rio de Janeiro, seja pela própria Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO. Se tal fato tivesse ocorrido, presume-se que tanto o Ministério Público, que fiscaliza permanentemente a instituição, quanto a própria UNIVERSIDADE DO RIO DE JANEIRO, que aprova e fiscaliza as contas da Fundação, teriam apontado tal fato e já teriam adotado providências sancionatórias. 19.O ADE se encontra fundamentado no disposto no artigo 32 da Lei nº 9.430, de 1996, nos artigos 12, 13 e 14 da Lei nº 9.532, de 1997 e também no Parecer Conclusivo de e-fls. 1.323, verbis: No presente processo foi lavrada Representação Fiscal de folhas 01 a 04, na qual está sendo proposta a suspensão do gozo da ISENÇÃO tributária da Instituição acima identificada, no ano-calendário de 2006, em razão de, em procedimento de fiscalização, ter sido constatado que a Instituição descumpriu os requisitos para o gozo de isenção tributária previstos no artigo 174 §§ 3 e 5º combinado com o artigo 170 § 3º inciso IV do Decreto n° 3.000 de 29-03-1999 (Regulamento de Imposto de Renda) Da análise dos elementos juntados ao processo, fica evidenciada a necessidade de exclusão da FUNDAÇÃO DE APOIO À UNIVERSIDADE DO RIO DE JANEIRO-UNIRIO- FURJ do cadastro de Instituição ISENTA, razão pela qual sugerimos o acatamento da proposta constante da representação fiscal de folha 01. Propomos a suspensão do regime de isenção tributária em relação ao contribuinte acima identificado, conforme art. 174 do Decreto n°. 3.000, de 26/03/99 (RIR/99). E nosso parecer, que submetemos a vossa superior consideração e juízo. Assim, propomos o encaminhamento do presente processo ao gabinete da DRF/ RIO DE JANEIRO 1, para emissão do Ato Declaratório. 20.O artigo 32 da Lei 9.430, de 1996, e os artigos 12, 13 e 14 da Lei nº 9.532, de 1997 estavam assim redigidos na época em que o ADE foi exarado: Lei 9430/1996: Art. 32. A suspensão da imunidade tributária, em virtude de falta de observância de requisitos legais, deve ser procedida de conformidade com o disposto neste artigo. (...)§ 10. Os procedimentos estabelecidos neste artigo aplicam-se, também, às hipóteses de suspensão de isenções condicionadas, quando a entidade beneficiária estiver descumprindo as condições ou requisitos impostos pela legislação de regência. (...) Lei 9.532/1997: Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. § 1º Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável. (Vide ADIN Nº 1802) Fl. 1569DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 § 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados; b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão; d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial; e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal; f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes; (Vide ADIN Nº 1802) g) assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público; h) outros requisitos, estabelecidos em lei específica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. § 3° Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) Art. 13. Sem prejuízo das demais penalidades previstas na lei, a Secretaria da Receita Federal suspenderá o gozo da imunidade a que se refere o artigo anterior, relativamente aos anos- calendários em que a pessoa jurídica houver praticado ou, por qualquer forma, houver contribuído para a prática de ato que constitua infração a dispositivo da legislação tributária, especialmente no caso de informar ou declarar falsamente, omitir ou simular o recebimento de doações em bens ou em dinheiro, ou de qualquer forma cooperar para que terceiro sonegue tributos ou pratique ilícitos fiscais. Parágrafo único. Considera-se, também, infração a dispositivo da legislação tributária o pagamento, pela instituição imune, em favor de seus associados ou dirigentes, ou, ainda, em favor de sócios, acionistas ou dirigentes de pessoa jurídica a ela associada por qualquer forma, de despesas consideradas indedutíveis na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda ou da contribuição social sobre o lucro líquido. Art. 14. À suspensão do gozo da imunidade aplica-se o disposto no art. 32 da Lei nº 9.430, de 1996. 21.Já o referido Parecer Conclusivo indica, como razão para a suspensão da isenção, o descumprimento dos requisitos previstos nos §§ 3º e 5º do artigo 174 c/c inciso IV do § 3º do artigo 170 do Decreto n° 3.000, de 1999 (RIR/99), que soam: Art. 170. Não estão sujeitas ao imposto as instituições de educação e as de assistência social, sem fins lucrativos (CF, art. 150, inciso VI, alínea "c"). (...) Fl. 1570DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 § 3º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos (Lei nº 9.532, de 1997, art. 12, § 2º): (...) IV - conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial; (...) Art. 174. Estão isentas do imposto as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos (Lei nº 9.532, de 1997, arts. 15 e 18). (...) § 3º Às instituições isentas aplicam-se as disposições dos §§ 2º e 3º, incisos I a V, do art. 170 (Lei nº 9.532, de 1997, art. 15, § 3º ). (...) § 5º As instituições que deixarem de satisfazer as condições previstas neste artigo perderão o direito à isenção, observado o disposto no art. 172 (Lei nº 9.430, de 1996, art. 32, § 10). 22.A leitura de tais dispositivos permite concluir que se aplicam à isenção prevista no mencionado artigo 174 do RIR/99 as mesmas condições inerentes às entidades imunes a que se refere o artigo 170 do mesmo códex. 23.Vale dizer, a suspensão da isenção da Recorrente baseou-se na circunstância de a mesma não “conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial”, situação prevista no inciso IV do §3º do artigo 170 do Decreto nº 3.000, de 1999, que por sua vez tem seu pressuposto de validade no §2º do artigo 12 da Lei nº 9.532, de 1997. 24.Nesse passo, cumpre destacar que os §§ 1º e 2º, alínea “f”, do artigo 12; caput do artigo 13 e artigo 14 da Lei nº 9.532, de 1997, foram declarados inconstitucionais pela Suprema Corte no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.802-DF, em decisão unânime proferida na sessão plenária de 12.04.2018, em acórdão assim ementado: Ação direta de inconstitucionalidade. Pertinência temática verificada. Alteração legislativa. Ausência de perda parcial do objeto. Imunidade. Artigo 150, VI, c, da CF. Artigos 12, 13 e 14 da Lei nº 9.532/97. Requisitos da imunidade. Reserva de lei complementar. Artigo 146, II, da CF. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Inconstitucionalidades formal e material. Ação direta parcialmente procedente. Confirmação da medida cautelar. 1. Com o advento da Constituição de 1988, o constituinte dedicou uma seção específica às “limitações do poder de tributar” (art. 146, II, CF) e nela fez constar a imunidade das instituições de assistência social. Mesmo com a referência expressa ao termo “lei”, não há mais como sustentar que inexiste reserva de lei complementar. No que se refere aos impostos, o maior rigor do quórum qualificado para a aprovação dessa importante regulamentação se justifica para se dar maior estabilidade à disciplina do tema e dificultar sua modificação, estabelecendo regras nacionalmente uniformes e rígidas. Fl. 1571DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 2. A necessidade de lei complementar para disciplinar as limitações ao poder de tributar não impede que o constituinte selecione matérias passíveis de alteração de forma menos rígida, permitindo uma adaptação mais fácil do sistema às modificações fáticas e contextuais, com o propósito de velar melhor pelas finalidades constitucionais. Nos precedentes da Corte, prevalece a preocupação em respaldar normas de lei ordinária direcionadas a evitar que falsas instituições de assistência e educação sejam favorecidas pela imunidade. É necessário reconhecer um espaço de atuação para o legislador ordinário no trato da matéria. 3. A orientação prevalecente no recente julgamento das ADIs nº 2.028/DF, 2.036/DF, 2.228/DF e 2.621/DF é no sentido de que os artigos de lei ordinária que dispõem sobre o modo beneficente (no caso de assistência e educação) de atuação das entidades acobertadas pela imunidade, especialmente aqueles que criaram contrapartidas a serem observadas pelas entidades, padecem de vício formal, por invadir competência reservada a lei complementar. Os aspectos procedimentais necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade, tais como as referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo, continuam passíveis de definição por lei ordinária. 4. São inconstitucionais, por invadir campo reservado a lei complementar de que trata o art. 146, II, da CF: (i) a alínea f do § 2º do art. 12, por criar uma contrapartida que interfere diretamente na atuação da entidade; o art. 13, caput, e o art. 14, ao prever a pena se suspensão do gozo da imunidade nas hipóteses que enumera. 5. Padece de inconstitucionalidade formal e material o § 1º do art. 12 da Lei nº 9.532/97, com a subtração da imunidade de acréscimos patrimoniais abrangidos pela vedação constitucional de tributar. 6. Medida cautelar confirmada. Ação direta julgada parcialmente procedente, com a declaração i) da inconstitucionalidade formal da alínea f do § 2º do art. 12; do caput art. 13; e do art. 14; bem como ii) da inconstitucionalidade formal e material do art. 12, § 1º, todos da Lei nº 9.532/91, sendo a ação declarada improcedente quanto aos demais dispositivos legais. 25.Em resumo: a) o ADE foi exarado com fundamento no artigo 32 da Lei nº 9.430, de 1996, nos artigos 12, 13 e 14 da Lei nº 9.532, de 1997 e também no Parecer Conclusivo de e-fls. 1.323; b) o artigo 32 da Lei nº 9.430, de 1996, refere-se à norma de natureza procedimental, não se relacionando com a motivação da suspensão da isenção; c) o Parecer Conclusivo de e-fls. 1.323 baseou-se no artigo 174, §§ 3 e 5º combinado com o artigo 170, § 3º, inciso IV do Decreto n° 3.000, de1999; e d) o motivo fático pelo qual ocorreu a suspensão da isenção foi o desvirtuamento das receitas e a não comprovação das despesas, situação prevista no inciso IV do §3º do artigo 170 do Decreto nº 3.000, de 1999, que por sua vez tem seu pressuposto de validade na letra “d” do §2º do artigo 12 da Lei nº 9.532, de 1997. 26.Portanto, os dispositivos declarados inconstitucionais pelo Pretório Excelso na ADI 1802 (§§ 1º e 2º, alínea “f”, do artigo 12; caput do artigo 13 e artigo 14 da Lei nº Fl. 1572DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 9.532/1997) não se incluem entre aqueles que fundamentam o ADE (alínea “d” § 2º do artigo 12 Lei nº 9.532/1997). 27.Desse modo, confirmada a higidez da fundamentação legal que amparou o ato impugnado, resta verificar se a sua motivação fática encontra amparo nas provas dos autos. 28.Nessa toada, impende ressaltar que a natureza e o caráter das receitas auferidas pelas entidades isentas não estão incluídos entre os requisitos condicionais da isenção, até mesmo porque a isenção relaciona-se com a destinação dos recursos e não com a sua obtenção. 29.Contudo, constituindo a destinação dos recursos elemento essencial para que os pressupostos ensejadores da renúncia fiscal sejam alcançados, não bastava à Recorrente demostrar que as suas despesas foram formalmente incorridas. Cabia-lhe, nos termos do inciso IV do § 3º do artigo 170 do RIR/99, comprovar a sua efetivação, ônus do qual não se desincumbiu. 30.De fato, compulsando-se os autos é possível constatar que a Recorrente não se desincumbiu da comprovação da efetiva prestação dos serviços por ela tomados, conforme minuciosamente detalhado na Representação Fiscal de e-fls. 02/05, que se encontra sintetizada no relatório da r. decisão recorrida, reproduzido no item 2 acima. 31.A própria Recorrente reconhece nas razões recursais a insuficiência da apresentação de documentos comprobatórios das despesas, fato que atribuiu à falta de recursos para contratar mais contadores e demais técnicos financeiros, bem como à mudança de endereço da sede financeira, o que teria implicado na remoção e realocação de arquivos, de forma reiterada e num curto espaço de tempo, além de muitos documentos referentes à execução de convênios no exercício de 2006 se encontrarem na posse de antigas instituições parceiras, o que configuraria a sua boa-fé. Nesse ponto, rememore-se o disposto no artigo 136 do Código Tributário Nacional, que dispõe que, “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”. 32.À mingua da comprovação da efetividade das despesas, restou indubitavelmente desatendida a obrigação prevista no inciso IV do §3º do artigo 170 do RIR/99, razão pela qual merece ser prestigiado o v. aresto recorrido. 33.Por derradeiro, igualmente não merece acolhida o pedido de reabertura de prazo para comprovação do direito à imunidade, com envio de ofícios ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro para obtenção de informações e para apresentação de documentação suplementar, tendo em vista que os documentos necessários para demonstração dos atos e fatos em questão são de guarda obrigatória da própria Recorrente (CTN, artigo 195,parágafo único), bem como por já ter ocorrido a preclusão em relação a tal possibilidade, nos termos do §10 do artigo 32 da Lei nº 9.430, de 1996, c/c §4º do artigo 16 do Decreto nº 70.235, de 1972. Fl. 1573DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-006.032 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000316/2010-92 III) DISPOSITIVO 34.Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso voluntário e lhe nego provimento, ficando preteridos os demais argumentos apresentados pela parte, por serem incompatíveis com os fundamentos aqui adotados. (documento assinado digitalmente) Jandir José Dalle Lucca Fl. 1574DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15469.000452/2007-46
Data da sessão: Thu Oct 04 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 1103-000.077
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: MARCOS SHIGUEO TAKATA
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FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.   (assinado digitalmente)  Aloysio José Percínio da Silva ­ Presidente.    (assinado digitalmente)  Marcos Takata ­ Relator.  Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marcos Shigueo Takata,  Mário Sérgio Fernandes Barroso, Eduardo Martins Neiva Monteiro, Francisco Alexandre dos  Santos Linhares, Hugo Correia Sotero e Aloysio José Percínio da Silva.     RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 54 69 .0 00 45 2/ 20 07 -4 6 Fl. 94DF CARF MF Impresso em 25/01/2013 por JOSE ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 27/11/201 2 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 02/01/2013 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 15469.000452/2007­46  Resolução nº  1103­000.077  S1­C1T3  Fl. 91          2   Relatório   DO LANÇAMENTO   Em 7/03/2007 foi lavrado o auto de infração de fls. 35 e 36 para exigir multas de  mora  no  valor  de  R$  26.118,00,  sob  a  acusação  de  que  as  1º,  2º  e  3ª  cotas  da  CSL  do  4º  trimestre do ano­calendário de 2003 foram pagas com atraso, mas sem o acréscimo das multas  moratórias, conforme anexos que integram o auto de infração.   O  referido  tributo  foi  pago  intempestivamente,  enquadrando­se  nas  hipóteses  dos arts. 43 e 61, §§ 1º e 2º, da Lei 9.430/96 e art. 9º, parágrafo único, da Lei 10.426/02.    DA IMPUGNAÇÃO   Cientificada do lançamento em 4/04/2004, a recorrente apresentou impugnação  em 26/04/2007, de fls. 1 a 10, em que alega, em síntese, o que segue.  Embora  intempestivamente,  providenciou  o  pagamento  do  tributo  de  forma  espontânea, nos termos do art. 138 do CTN. Por tal razão, verifica­se incabível a exigência da  multa de mora.  Que  a  exigência  de  multa  de  mora  de  quem  pague  intempestiva,  mas  espontaneamente o tributo constitui ofensa ao princípio da isonomia.  E, ainda que assim não se entenda, o valor exigido desrespeita os princípios da  razoabilidade e da proporcionalidade,  conferindo­lhe  caráter  confiscatório. Ou,  ainda,  cabe  a  aplicação do art. 112 do CTN.  Por fim, aduz pela inconstitucionalidade da aplicação da taxa Selic como índice  para cálculo de juros moratórios, tendo em vista que possui “indisfarçável natureza financeira”.    DA DECISÃO DA DRJ   Em 21/05/2009 acordaram os membros da 6ª Turma de Julgamento da DRJ do Rio de Janeiro  I, por unanimidade de votos, julgar procedente o lançamento efetuado, para declarar devida a  multa de mora no valor de R$ 26.118,00, de acordo com o entendimento que segue.  A  intenção  da  lei  é  de  premiar  com  a  exclusão  da  responsabilidade  os  contribuintes que sem intenção – ou intencionalmente, mas arrependidos – tomem a iniciativa  de corrigir o erro cometido pagando o tributo devido.  Neste passo, o art. 138 do CTN não se aplica à infração caracterizada pelo atraso  no cumprimento da obrigação tributária principal, sendo evidente que se encontram em mora  todos aqueles que não efetuaram o pagamento até a data fixada pela lei.  Fl. 95DF CARF MF Impresso em 25/01/2013 por JOSE ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 27/11/201 2 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 02/01/2013 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 15469.000452/2007­46  Resolução nº  1103­000.077  S1­C1T3  Fl. 92          3 O Judiciário vem combatendo a hipótese de se aplicar o art. 138 do CTN à multa  de mora,  conforme  acórdão  proferido  no  REsp  20031884340,  de  10/02/2004,  pela  Primeira  Turma do STJ, cuja ementa foi transcrita à fl. 54.    DO RECURSO VOLUNTÁRIO   Inconformada com a  decisão,  a  recorrente  apresentou  recurso  voluntário  de  fls.  60  a  69,  em  29/06/2009, basicamente reiterando os argumentos deduzidos na peça inaugural.    É o relatório.  Fl. 96DF CARF MF Impresso em 25/01/2013 por JOSE ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 27/11/201 2 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 02/01/2013 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 15469.000452/2007­46  Resolução nº  1103­000.077  S1­C1T3  Fl. 93          4 Voto  Conselheiro Marcos Shigueo Takata   O  recurso é  tempestivo  e atende  aos demais  requisitos de admissibilidade  (fls.  56 e 58). Dele, pois, conheço.  As questões deduzidas pela recorrente as enfrentarei posteriormente, como será  compreensível, diante do presente voto.  De início, lembro do entendimento pacificado pelo STJ no julgamento em sede  de procedimento repetitivo, conforme o art. 543­C do CPC, no REsp 850.423/SP, de relatoria  do Ministro Castro Meira, Primeira Seção (julgado em 28.11.2007, DJ 7.02.2008) e no REsp  886.462/RS,  de  relatoria  do  Ministro  Teori  Albino  Zavascki  (julgado  em  22.10.2008,  DJe  28.10.2008).   Nos precitados julgamentos em procedimento repetitivo, se a DCTF houver sido  apresentada  antes  do  pagamento  do  tributo  com  os  juros  moratórios,  resulta  desfigurada  a  denúncia espontânea, pois a DCTF é confissão de dívida, e já poderia ser executada pelo fisco  sem outra providência.   Não afasta a denúncia espontânea a apresentação de DCTF com valor a menor  antecedido  do  pagamento  do  tributo  com  juros  moratórios  se  for  o  caso,  e,  posteriormente,  detectando  o  erro,  paga  a  diferença  do  tributo  com  juros  moratórios  e  concomitante  ou  posteriormente retifica a DCTF declarando o valor correto. Isso, seguindo­se a inteligência do  STJ.  Nesse sentido, expresso é o entendimento consagrado no REsp 1.149.022/SP, de  relatoria  do  Ministro  Luiz  Fux  (julgado  em  9.06.2010,  DJe  24.06.2010),  igualmente  em  procedimento repetitivo:  EMENTA:  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543­C, DO CPC.  TRIBUTÁRIO.  IRPJ  E  CSLL.  TRIBUTOS  SUJEITOS  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  DECLARAÇÃO  PARCIAL  DE  DÉBITO  TRIBUTÁRIO  ACOMPANHADO  DO  PAGAMENTO  INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR  COM  A  RESPECTIVA  QUITAÇÃO.  DENÚNCIA  ESPONTÂNEA.  EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO.  1.  A  denúncia  espontânea  resta  configurada  na  hipótese  em  que  o  contribuinte,  após  efetuar  a  declaração  parcial  do  débito  tributário  (sujeito  a  lançamento  por  homologação)  acompanhado  do  respectivo  pagamento  integral,  retifica­a  (antes  de  qualquer  procedimento  da  Administração  Tributária),  noticiando  a  existência  de  diferença  a  maior, cuja quitação se dá concomitantemente.  2.  Deveras,  a  denúncia  espontânea  não  resta  caracterizada,  com  a  conseqüente  exclusão  da  multa  moratória,  nos  casos  de  tributos  sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e  recolhidos  fora  do  prazo  de  vencimento,  à  vista  ou  parceladamente,  ainda  que  anteriormente  a  qualquer  procedimento  do  Fisco  (Súmula  360∕STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo  Fl. 97DF CARF MF Impresso em 25/01/2013 por JOSE ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 27/11/201 2 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 02/01/2013 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 15469.000452/2007­46  Resolução nº  1103­000.077  S1­C1T3  Fl. 94          5 543­C,  do  CPC:  REsp  886.462∕RS,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379∕RS,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  julgado  em  22.10.2008,  DJe  28.10.2008).  3.  É  que  "a  declaração  do  contribuinte  elide  a  necessidade  da  constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito  em dívida ativa,  tornando­se exigível,  independentemente de qualquer  procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp  850.423∕SP,  Rel. Ministro Castro Meira,  Primeira  Seção,  julgado  em  28.11.2007, DJ 07.02.2008).  4.  Destarte,  quando  o  contribuinte  procede  à  retificação  do  valor  declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o  Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e  quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício  previsto no artigo 138, do CTN.  5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial  na origem (fls. 127∕138):  "No  caso  dos  autos,  a  impetrante  em  1996  apurou  diferenças  de  recolhimento  do  Imposto  de  Renda  Pessoa  Jurídica  e  Contribuição  Social  sobre  o  Lucro,  ano­base  1995  e  prontamente  recolheu  esse  montante  devido,  sendo  que  agora,  pretende  ver  reconhecida  a  denúncia espontânea em razão do recolhimento do  tributo em atraso,  antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalizatório.  Assim,  não  houve  a  declaração  prévia  e  pagamento  em  atraso,  mas  uma  verdadeira  confissão  de  dívida  e  pagamento  integral,  de  forma  que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto  no artigo 138, do Código Tributário Nacional."  6.  Conseqüentemente,  merece  reforma  o  acórdão  regional,  tendo  em  vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine.  7.  Outrossim,  forçoso  consignar  que  a  sanção  premial  contida  no  instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou  seja,  as  multas  de  caráter  eminentemente  punitivo,  nas  quais  se  incluem  as  multas  moratórias,  decorrentes  da  impontualidade  do  contribuinte.  8. Recurso  especial  provido. Acórdão  submetido  ao  regime do  artigo  543­C, do CPC, e da Resolução STJ 08∕2008.(grifos do original)  Para  não  haver  dúvidas,  quanto  ao  alcance  do  que  foi  decidido,  transcrevo  excerto do voto do Ministro relator:  Ao revés, a denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que  o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário  (sujeito  a  lançamento  por  homologação)  acompanhado  do  respectivo  pagamento  integral,  retifica­a  (antes  de  qualquer  procedimento  da  Administração  Tributária),  noticiando  a  existência  de  diferença  a  maior, cuja quitação se dá concomitantemente.  Fl. 98DF CARF MF Impresso em 25/01/2013 por JOSE ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 27/11/201 2 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 02/01/2013 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 15469.000452/2007­46  Resolução nº  1103­000.077  S1­C1T3  Fl. 95          6 É que se o contribuinte não efetuasse a retificação, o fisco não poderia  executá­lo  sem  antes  proceder  à  constituição  do  crédito  tributário  atinente à parte não declarada,  razão pela qual aplicável o benefício  previsto no artigo 138, do CTN. (grifos do original)  Sabe­se,  ainda,  que  o CARF  deve­se  curvar  às  decisões  definitivas  de mérito  proferidas em julgamento sob o procedimento repetitivo do art. 543­C do CPC, conforme o art.  62­A do Regimento Interno do CARF. Não discutirei esse ponto, sobre minha concordância ou  não com tal entendimento.  Pois bem.   Compulsando os autos, constato o seguinte nos anexos que compõem o auto de  infração:  Houve pagamento da 1ª cota da CSL do último trimestre de 2003 consequente a  regime  do  lucro  real  (código  6012),  em  30/04/04,  com  juros  moratórios.  Em  relação  a  tal  parcela é exigida multa de mora (fl. 37);  Houve pagamento parcial da 2ª cota da CSL em questão em 27/02/04 com juros,  na conformidade do art. 5º, §§ 1º e 3º, da Lei 9.430/96. Quanto a esse valor não é exigida multa  de mora (fl. 37);  Houve pagamento parcial da 3ª cota da CSL em 31/03/04, com juros. Sobre tal  valor não se exige multa de mora (fl. 38);  Houve pagamento da diferença da 2ª cota da CSL em 31/05/04, com acréscimo  de juros moratórios. Quanto a tal valor é exigida multa de mora (fl. 38);   Houve pagamento da diferença da 3ª cota da CSL em 31/05/04, com acréscimo  de juros moratórios. Sobre tal valor é exigida multa de mora (fl. 39);  Não se exigem juros moratórios, porquanto pagos (fls. 39 e 40).  Ainda,  vejo  que,  segundo  o  auto  de  infração,  a  DCTF  retificadora  do  1º  trimestre  de  2004  ­  que  é  a  compreensiva  dos  débitos  ora  descritos  ­  fora  apresentada  em  31/07/06 (fl. 35).  Já, nos termos do art. 5º da Instrução Normativa SRF 255/02 (vigente à época  das DCTF’s entregues), a DCTF, então trimestral, devia ser apresentada até o último dia útil da  1ª quinzena do 2º mês seguinte ao  trimestre da ocorrência dos  fatos  geradores1. No caso, no  último dia útil da 1ª quinzena de maio de 2004.  Entretanto, não há nos autos a DCTF original.  A  interpretação  do  STJ  coloca  a  apresentação  concomitante  ou  posterior  de  DCTF com débitos objetivados à denúncia espontânea, como requisito para sua configuração.  Repito que não discutirei sobre minha concordância ou não com tal entendimento.                                                               1 Art. 5º. A DCTF deverá ser apresentada até o último dia útil da primeira quinzena do segundo mês subseqüente  ao  trimestre  de  ocorrência  dos  fatos  geradores,  sendo  transmitida  via  Internet,  na  forma  determinada  pela  Secretaria da Receita Federal.  Fl. 99DF CARF MF Impresso em 25/01/2013 por JOSE ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 27/11/201 2 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 02/01/2013 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 15469.000452/2007­46  Resolução nº  1103­000.077  S1­C1T3  Fl. 96          7 Considerando­se que é a interpretação do STJ que conforma o referido requisito,  e que se está diante de pretensão fiscal, proponho baixar o presente julgamento em diligência,  para que seja indicado pela DRF de origem:  a)  data  da  apresentação  da  DCTF  original  relativa  ao  1º  trimestre  do  ano­ calendário de 2004;  b)  se foi declarado, na DTCF original em questão, débito das 1ª, 2ª e 3ª cotas  de CSL do último trimestre de 2003, sob o código 6012, e em que valor de  tributo para cada uma das cotas que tenham sido declaradas.  Após,  reabrir  prazo  de  trinta  dias  para  a  recorrente,  se  quiser,  manifestar­se  sobre o relatório de diligência.    É o meu voto.    Sala das Sessões, em 4 de outubro de 2012   (assinado digitalmente)  Marcos Takata ­ Relator    Fl. 100DF CARF MF Impresso em 25/01/2013 por JOSE ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 27/11/201 2 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 02/01/2013 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA

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Numero do processo: 14337.000189/2007-28
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/2003 TESES NÃO RENOVADAS EM RECURSO. PRECLUSÃO. Por não terem sido renovadas em sede de recurso, estão preclusas, as discussões acerca da aplicação em dobro da multa por motivo de reincidência, nulidade no auto de infração ante a apresentação de toda documentação que lhe fora requisitada, impossibilidade autoridade fazendária valer-se de presunção, e necessidade de análise da capacidade contributiva para aplicar multa por fraude ou sonegação. DOCUMENTOS JUNTADOS EM RECURSO. DEFERIMENTO. Nos ditames do art. 16, III, do Decreto nº 70.235/72, todas as razões de defesa e provas devem ser apresentadas na impugnação, sob pena de preclusão. É possível a juntada posterior desde que os documentos sirvam para robustecer tese que já tenha sido apresentada e/ou que se verifiquem as hipóteses do art. 16 §4º do Decreto. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148. A multa por descumprimento por obrigação acessória tem a decadência aferida com base na norma inserta no inc. I do art. 173 do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. DECADÊNCIA. SÚMULA STF Nº 8. É inconstitucional o prazo decadencial decenal previsto no parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991. MULTA ACESSÓRIA. CFL 35. Embora tenha decaído a exigência de exibição de documentos em relação a parcela do período fiscalizado, a multa cominada permanece incólume, por se tratar de multa CFL 35.
Numero da decisão: 2202-008.915
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos – Presidente Substituto. (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Mário Hermes Soares Campos (Presidente em Exercício), Martin da Silva Gesto, Diogo Cristian Denny (suplente convocado para substituir o conselheiro Ronnie Soares Anderson), Samis Antônio de Queiroz, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva e Sônia de Queiroz Accioly.
Nome do relator: Marcelo de Sousa Sáteles
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/2003 TESES NÃO RENOVADAS EM RECURSO. PRECLUSÃO. Por não terem sido renovadas em sede de recurso, estão preclusas, as discussões acerca da aplicação em dobro da multa por motivo de reincidência, nulidade no auto de infração ante a apresentação de toda documentação que lhe fora requisitada, impossibilidade autoridade fazendária valer-se de presunção, e necessidade de análise da capacidade contributiva para aplicar multa por fraude ou sonegação. DOCUMENTOS JUNTADOS EM RECURSO. DEFERIMENTO. Nos ditames do art. 16, III, do Decreto nº 70.235/72, todas as razões de defesa e provas devem ser apresentadas na impugnação, sob pena de preclusão. É possível a juntada posterior desde que os documentos sirvam para robustecer tese que já tenha sido apresentada e/ou que se verifiquem as hipóteses do art. 16 §4º do Decreto. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148. A multa por descumprimento por obrigação acessória tem a decadência aferida com base na norma inserta no inc. I do art. 173 do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. DECADÊNCIA. SÚMULA STF Nº 8. É inconstitucional o prazo decadencial decenal previsto no parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991. MULTA ACESSÓRIA. CFL 35. Embora tenha decaído a exigência de exibição de documentos em relação a parcela do período fiscalizado, a multa cominada permanece incólume, por se tratar de multa CFL 35.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/2003 TESES NÃO RENOVADAS EM RECURSO. PRECLUSÃO. Por não terem sido renovadas em sede de recurso, estão preclusas, as discussões acerca da aplicação em dobro da multa por motivo de reincidência, nulidade no auto de infração ante a apresentação de toda documentação que lhe fora requisitada, impossibilidade autoridade fazendária valer-se de presunção, e necessidade de análise da capacidade contributiva para aplicar multa por fraude ou sonegação. DOCUMENTOS JUNTADOS EM RECURSO. DEFERIMENTO. Nos ditames do art. 16, III, do Decreto nº 70.235/72, todas as razões de defesa e provas devem ser apresentadas na impugnação, sob pena de preclusão. É possível a juntada posterior desde que os documentos sirvam para robustecer tese que já tenha sido apresentada e/ou que se verifiquem as hipóteses do art. 16 §4º do Decreto. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148. A multa por descumprimento por obrigação acessória tem a decadência aferida com base na norma inserta no inc. I do art. 173 do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. DECADÊNCIA. SÚMULA STF Nº 8. É inconstitucional o prazo decadencial decenal previsto no parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991. MULTA ACESSÓRIA. CFL 35. Embora tenha decaído a exigência de exibição de documentos em relação a parcela do período fiscalizado, a multa cominada permanece incólume, por se tratar de multa CFL 35. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 33 7. 00 01 89 /2 00 7- 28 Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-008.915 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000189/2007-28 (assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos – Presidente Substituto. (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Mário Hermes Soares Campos (Presidente em Exercício), Martin da Silva Gesto, Diogo Cristian Denny (suplente convocado para substituir o conselheiro Ronnie Soares Anderson), Samis Antônio de Queiroz, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva e Sônia de Queiroz Accioly. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto por MARKO ENGENHARIA E COMÉRCIO IMOBILIÁRIO LTDA. contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília – DRJ/BSB – que rejeitou a impugnação apresentada para manter a multa aplicada (CFL 34) por ter deixado de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições patronais e os totais recolhidos, durante as competências 01/1997 a 02/2003, perfazendo R$23.902,42 (vinte e três mil novecentos e dois reais e quarenta e dois centavos). De acordo com o relatório fiscal, a multa foi elevada “(...) em duas vezes em razão da reincidência genérica em virtude dos autos de infração 35.613.945-0 e 35.613.944-1, cuja homologação de extinção do crédito deu-se a menos de 05 anos.” (f. 9) Em sua extensa peça impugnatória (f. 23/77), suscitou, em apertadíssima síntese, a nulidade do lançamento, a decadência parcial da exigência e a insubsistência da autuação diante da apresentação da totalidade dos documentos e esclarecimentos requisitados. Asseverou ter sido penalizado com base em presunções derivadas da “inversão do ônus da prova” para, ao final, requerer a total improcedência do lançamento do crédito tributário constituído em período de apuração já atingido pela Decadência qüinqüenal, amplamente demonstrada e provada acima. Ademais, rogamos pela declaração de nulidade da NFLD em comento, pois, foi proferido em total divórcio com a prova direta apresentada e que estava a sua inteira disposição e não foi legítima e regularmente apreciada. Impugnamos por últimos os arbitramentos efetivados ao arrepio da lei, rogamos por fim pela aplicação da dia a dia (sic) da decadência que a cada dia fulmina de trás para frente o período de apuração ora combatido. Agindo assim, vossas senhorias estão realizando o glorioso mister de distribuir a justiça. (f. 77) Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-008.915 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000189/2007-28 Nenhuma insurgência específica quanto à aplicação em dobro da multa por motivo de reincidência, restando preclusa sua discussão. À impugnação foram acostadas cópias de documentos de representação e do auto de infração – vide f. 78/94. Ao apreciá-la, prolatou a DRJ o acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Data do fato gerador: 16/08/2007 AI nº 37.103.075-7 NÃO LANÇAR, EM TÍTULOS PRÓPRIOS DA CONTABILIDADE, FATOS GERADORES DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. (CFL 34). Constitui infração deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. (f. 98) Intimado do acórdão, o recorrente apresentou, em 11/03/2009, recurso voluntário (f. 104/107), asseverando que, [c]onforme consta no (...) acórdão, o período de apuração era de 01/1997 até 02/2003, desta forma, ao ser apreciada a NFLD nº. 37.103.079-0, processo nº 14337.000191/200705, que foi lavrada em decorrência das irregularidades que geraram o presente auto de infração, foi exarado o acordão de n° 01.12.449-5ª turma da DRJ/BEL, que em cumprimento a Súmula Vinculante 08 do STF, declarou a inconsistência parcial do mesmo, diminuindo o valor cobrado na NFLD de R$ 2.319.298,86, (dois milhões trezentos e dezenove mil e duzentos e noventa e oito reais e oitenta e seis centavos), para R$ 251.260,03 (duzentos e cinquenta e um mil e duzentos e sessenta reais e três centavos). Assim, resta evidente que se a NFLD lavrada que ensejou o auto de infração em comento, foi julgada inconsistente em parte, minorando o valor cobradado (sic) em mais de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), fica também evidente que o valor atribuído a multa ora combatida neste auto de infração também deve ser minorada. Destarte, comprovando-se a minoração do valor anteriormente lançado em nfld que ensejou no presente auto de infração, que com escopo no próprio artigo 283, ii, "b" do Decreto 3.048/99, seja minorado o valor da penalidade de R$ 23.902,42 para o menor índice, qual seja, R$ 636,73. (f. 106/107) Não foram renovadas as teses de que (i) haveria nulidade no auto de infração ante a apresentação de toda documentação que lhe fora requisitada; (ii) não poderia a autoridade fazendária valer-se de presunção; e, (iii) imperiosa a análise da capacidade contributiva para aplicar multa por fraude ou sonegação. Preclusas, portanto. O recorrente acostou ainda o acórdão que teria exonerado substancial montante dos autos da obrigação principal (f. 98/101). Às f. 133 proferi despacho por ter constatado que “de forma inadvertida, foram apensados os autos de nº 13404.000179/2008-60, de outro contribuinte: a COLÔNIA AGROINDUSTRIAL LTDA.”, de modo que o processo foi encaminhado para saneamento. Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-008.915 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000189/2007-28 Apensados os autos corretos, vieram-me conclusos. É o relatório. Voto Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora. O inc. III do art. 16 do Decreto nº 70.235/72 determina que sejam todas as razões de defesa e provas apresentadas na impugnação, sob pena de preclusão, salvo se tratar das hipóteses previstas nos incisos do § 4º daquele mesmo dispositivo. O acórdão da NFLD DEBCAD nº37.103.079-0 e respectivo DADR (f. 108/122 e 133), embora trazidos apenas em grau recursal, visam incrementar o lastro probatório apresentado, igualmente corroborando a linha argumentativa desenvolvida desde a primeira manifestação. Defiro, por essas razões, a juntada. Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Com arrimo no que supostamente ocorrera quando do julgamento da obrigação principal, uma vez reconhecida a decadência de substancial parcela da exigência fiscal, pretende o recorrente ver minorada a sanção nestes autos exigida. Além de a decisão da DRJ acostada referente à “NFLD nº. 37.103.079-0, processo nº 14337.000191/200705” (f. 106) sequer ser definitiva, despiciendo frisar ser a multa sempre lançada de ofício, o que faz atrair a aplicação do disposto no inc. I do art. 173 do CTN para fins de aferição de causas extintivas (Súmula CARF nº 148). Em razão de a exoneração promovida pela instância a quo ter superado o limite de alçada vigente à época e por ter sido manejado recurso voluntário, reapreciada integralmente a autuação por este eg. Conselho, que prolatou o acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2003 DECADÊNCIA AFERIÇÃO INDIRETA DE CONTRIBUIÇÕES. MULTA DE MORA. MULTA MAIS BENÉFICA Ocorre a decadência com a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício tivesse se verificado. As edições da Súmula Vinculante n° 8 exarada pelo Supremo Tribunal Federal STF e da Lei Complementar n° 128 de dezembro de 2008, artigo 13, I , “a ” determinaram que são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. É licita a apuração por aferição indireta do débito quando a documentação comprobatória é apresentada de forma deficiente, ou quando houver recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou ainda quando a contabilidade não registra o movimento real de remuneração de segurados a serviço da empresa Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-008.915 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000189/2007-28 e do faturamento, constituindo-se em presunção legal relativa, cumprindo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. Considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional cabe aplicar o artigo 35A, se mais benéfico ao contribuinte, na forma da Lei 11.941/2009 que revogou o art. 34 da Lei 8.212/1991 e conferiu nova redação ao art. 35 da mesma Lei. Recurso de Ofício Negado. Recurso Voluntário Provido em Parte. (CARF. Acórdão nº 2403-000.986, sessão de 19/01/2012.) No caso, o recurso voluntário foi provido em parte para “(...) reconhecer a decadência do lançamento até a competência 08/2002 com base § 4º do art 150 do CTN”, ampliando-se o período já declarado extinto pela DRJ e determinar o recálculo da multa de mora “(...) prevalecendo a mais benéfica para o contribuinte”. Como já aclarado na decisão recorrida, o exc. Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante de nº 8, reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que trazia prazo decenal para a aferição da prescrição e decadência dos créditos previdenciários. Aplicando-se o disposto no inc. I do art. 173 do CTN, certo que parcela da exigência fora fulminada pela decadência – os fatos geradores ocorreram nas competências 01/1997 a 02/2003 (f. 16), ao passo que a cientificação se deu apenas em 14/09/2007 (f. 03). Entretanto, o fato de ter decaído a exigência de exibição de documentos em relação a parcela do período fiscalizado, a multa cominada permanece incólume, eis que fixa. Com a edição da Portaria MPS nº 142/07, a multa prevista no inc. II do art. 283 do Decreto nº 3.048/99 [deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos – CFL 35], passou a ser de R$ 11.951,21 (onze mil novecentos e cinquenta e um reais e vinte e um centavos). Por ser reincidente, aplicada em dobro (f. 9). Justamente por essa razão, não prospera o pedido de fixação da multa em R$ 636,73, porquanto vedado o fracionamento. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital

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