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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4636967 #
Numero do processo: 13886.000153/96-60
Data da sessão: Wed Dec 09 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Dec 09 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - São considerados rendimentos omitidos os depósitos bancários ou aplicações financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos, somente se o Fisco comprovar sinais exteriores de riqueza, caracterizados pela realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-10602
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Dimas Rodrigues de Oliveira, Luiz Fernando Oliveira de Moraes e Ricardo Baptista Carneiro leão.
Nome do relator: Ana Maria Ribeiro dos Reis
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LÉLIO HENRIQUE DE OLIVEIRA ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Dimas Rodrigues de Oliveira, Luiz Fernando Oliveira de Moraes e Ricardo Baptista Carneiro leão. 1, '-Dl 0:41 *DR ti. S DE OLIVEIRA I,' "Sai E ANAtgA IfJOS REIS RELATORA FORMALIZADO EM: 29 DEZ 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros HENRIQUE ORLANDO MARCONI, ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO, ROMEU BUENO DE CAMARGO e VVILFRIDO AUGUSTO MARQUES. - - - - , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13886.000153/96-60 Acórdão n°. : 106-10.602 Recurso n°. : 15.317 Recorrente : LÉLIO HENRIQUE DE OLIVEIRA a RELATÓRIO LÉLIO HENRIQUE DE OLIVEIRA, já qualificado nos autos, recorre da decisão da DRJ em Campinas-SP, de que foi cientificado em 16.12.97 (AR de fl. 55), por meio de recurso protocolado em 14.01.98. Contra o contribuinte foi lavrado Auto de Infração do Imposto de Renda Pessoa Física do exercício de 1993, por omissão de rendimentos, tendo em vista o recebimento de cheques depositados em sua conta corrente. O contribuinte foi intimado a apresentar cópias dos extratos bancários e comprovantes de saldos e aplicações existentes em 31.12.91 e 31.12.92 e, posteriormente, a esclarecer a que transação se referiam doze cheques do Unibanco emitidos por Abel Mendes Ferreira ou Luís Mendes Ferreira, ao que respondeu desconhecer por completo esses emitentes, afirmando que nunca manteve qualquer negócio ou transação pessoal, limitando-se ao desconto dos cheques apresentados por terceiros A empresa Sistema Imóveis S/C Ltda. Administradora e Consultoria também foi intimada a apresentar documentos e esclarecimentos em relação aos imóveis do Sr. Lélio Henrique de Oliveira. Em sua impugnação, alega que a realização mensal de um depósito não caracteriza variação patrimonial, mas transferência de capital, aditando que os depósitos bancários não autorizam o lançamento do imposto de renda, o que tem sido confirmado pela jurisprudência administrativa. 2 - • , • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13886.000153/96-60 ii Acórdão n°. : 106-10.602 Questiona, ainda, a apuração mensal, visto que a própria legislação citada nos autos não a autorizam, uma vez que inexiste a obrigatoriedade de entregar mensalmente a declaração de rendimentos. A decisão recorrida de fls. 42/52 julga a exigência procedente, sob o argumento de que constitui rendimento tributável a parcela de valores creditados em conta bancária, de origem não comprovada, após ter sido o titular da conta intimado a fazê-lo, por exteriorizar omissão de rendimentos, sujeitos ao recolhimento mensal, de acordo com o artigo 8° da Lei n° 7.713/88. Considera o julgador monocrático objetivo o arbitramento dos rendimentos, com base em depósitos ou aplicações junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos, com enquadramento legal no artigo 6°, § 5° da Lei 8.021/90. Justifica a tributação mensal, visto que os rendimentos são tributados à medida em que forem recebidos, com o subseqüente ajuste na declaração anual. Esclarece que o fisco não incluiu os rendimentos junto com os demais dados de sua declaração (extrato de fl. 41), o que beneficiou o contribuinte, e tal procedimento não será adotado pela autoridade julgadora, pois representaria agravamento da exigência. Todavia, reduz a multa de oficio para 75%, conforme artigo 44, I, da Lei 9.430/96. Regularmente cientificado da decisão, o contribuinte dela recorre, interpondo o recurso de fls. 56/68, em que reedita as razões da impugnação, notadamente em relação à improcedência da tributação dos depósitos bancários e do arbitramento dos rendimentos com base nestes depósitos, trazendo Acórdãos deste PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES sobre a matéria. Aduz que, tendo em vista o objeto da autuação, a legislação aplicável seria a prevista no artigo 42 da Lei 9.430/96, que, no entanto, somente é aplicável aos fatos geradores posteriores a janeiro de 1997. Conclui, pedindo a reforma in totum da decisão recorrida. 3 (9;\7 , . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13886.000153/96-60 Acórdão n°. : 106-10.602 Consta às fls. 58/60 decisão do Juiz Federal Substituto da 28 Vara Federal _ de Campinal-SP, que concede liminar garantindo ao recorrente o direito de interpor recurso • ao PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, afastando a exigência do depósito 1 previsto no artigo 32 da MP 1.621-30. É o Relatório. 4 ("( . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13886.000153/96-60 Acórdão n°. : 106-10.602 VOTO Conselheira ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, Relatora Trata-se de lançamento relativo à omissão de rendimentos com base em sinais exteriores de riqueza, assim considerados os depósitos bancários, cuja origem o contribuinte não logrou justificar, matéria com freqüência submetida a julgamento por parte deste Colegiado, tendo-me manifestado seguidas vezes, firmando posição de que, com o advento da Lei 8.021/90, o fisco está autorizado, em procedimento de ofício, a arbitrar a É renda presumida, desde que tal arbitramento leve em consideração a realização de gastos = incompatíveis com a renda disponível do contribuinte. Neste caso, o arbitramento deve ser levado a efeito para caracterizar a disponibilidade econômica do contribuinte, nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional, que define como fato gerador do imposto de renda a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais. Assim, é certo que, verificando-se acréscimos patrimoniais, caracterizados por sinais exteriores de riqueza, o arbitramento encontra guarida no § 5° do art. 6° da Lei 8.021/90. Esta é uma interpretação sistemática, que conjuga caput e §§ do art. 6° da mencionada lei de forma integrada, considerando que estes devem constituir um todo harmónico, em conjunto, não podendo o § 50 ser dissociado do todo. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13886.000153/96-60 Acórdão n°. : 106-10.602 É de se concluir que os depósitos bancários constituem-se em valiosos indícios, que podem indicar aumento patrimonial ou consumo, evidenciando renda auferida 'E excedente à renda declarada. 1 No presente caso, porém, a base de cálculo utilizada no auto de infração impugnado e mantida pela decisão recorrida constituiu-se tão-somente na soma dos depósitos bancários em cheques efetivados na conta corrente do contribuinte mantida junto ao Unibanco. As cópias dos cheques foram juntadas às fls. 14/22, e de acordo com o Termo de Verificação Fiscal de fls. 25/26, "foram emitidos supostamente por Abel Mendes Ferreira ou Luis Mendes Ferreira — Unibanco — Agência 006 — Campinas — SP." Entretanto, não há qualquer referência a respeito da natureza de tais depósitos e a que título foram feitos. Consta à fl. 10 dos autos um Termo de Intimação da empresa Sistema Imóveis S/C Ltda. Administradora e Consultoria solicitando relação de locadores dos imóveis de propriedade do recorrente, com informações sobre o nome do locador, endereço do imóvel, início do contrato, valor do aluguel e término da locação. No entanto, não consta do processo resposta a esta intimação, nem mais nenhuma informação sobre recebimento de aluguéis, nem ao menos declaração de bens do recorrente que evidenciasse propriedade de imóveis destinados a aluguel. Concluo, portanto, que o procedimento fiscal não conduziu à demonstração de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte, para obtenção da renda omitida a ser tributada, como preceitua o § 5° combinado com o § 1° do artigo 6° da Lei 8.021/90, razão porque deve ser cancelada a exigência. \4, 6 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13886.000153/96-60 Acórdão n°. : 106-10.602 Por todo o exposto e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso, por tempestivo e interposto na forma da Lei e, no mérito, voto no sentido de dar-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 09 de dezembro de 1998 ANditIA IBEI dSDOS REIS 7 (S5Ri - • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13886.000153/96-60 Acórdão n°. : 106-10.602 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, Anexo II da Portaria Ministerial n°55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 2 9 DEZ 1998 O" ,itir E OLIVEIRA SIDENTE Ciente em 002-- ° R - (tc3e/ PROCURADOFi DA LEND N CIONAL 5 a Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1

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4637385 #
Numero do processo: 14041.000606/2005-96
Data da sessão: Mon Nov 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Sun Nov 02 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2003 RECURSO ESPECIAL - PRESSUPOSTOS -DIVERGÊNCIA - O conhecimento do especial, nos termos do artigo 7°, inciso II, acontece nos casos em que a "decisão der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais". Esta só ocorre quando não estão envolvidos dispositivos legais diferentes, regulando incidências também diversas, de sorte que é de fundamental importância a verificação acerca da legislação que norteou os acórdãos recorrido e paradigma, respectivamente. Recurso especial não conhecido.
Numero da decisão: CSRF/04-01.121
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA TURMA da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso especial da Fazenda Nacional, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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Esta só ocorre quando não estão envolvidos dispositivos legais diferentes, regulando incidências também diversas, de sorte que é de fundamental importância a verificação acerca da legislação que norteou os acórdãos recorrido e paradigma, respectivamente. Recurso especial não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da QUARTA TURMA da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso especial da Fazenda Nacional, nos termo o oto da Rel ra. ft/ ANT• • O PR A Pres; fi fa7 • • TE MA • QU • PESSOA MONTEIRO Re ator FORMALIZADO EM: 22 DEZ 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente), Maria Hdena C a Card zo, Gonçalo Bonet Allage, Ana Maria Processo n°14041.000606/2005-96 CSRF/T04 Acórdão n.°04-0I,121 Fls. 2 Relatório Inconformada com o decidido através do Acórdão N° 102-48.441 (fls. 150/160), da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que por unanimidade de votos excluiu a multa de oficio isolada, aplicada em concomitância com a multa de oficio, a Fazenda Nacional, apresentou o Recurso Especial de fls. 164/173, devidamente admitido, conforme despacho de fls. 196/197. Afirmam as razões oferecidas que o Colegiado ao determinar a exclusão da multa isolada, prevista no art. 44, parágrafo único, inciso III, da Lei n° 9.430, de 1996, sob o pressuposto de ilegitimidade da aplicação concomitante, com a mesma base de cálculo da multa de oficio prevista no inciso I, do art. 44, da mesma Lei, decidira de forma diversa daquela havida, por exemplo, no Acórdão 101-94858, proferido pela 1" Câmara desse Primeiro Conselho de Contribuintes. O Colegiado da 1°. Câmara entendeu ser legítima a aplicação cumulativa de duas multas de oficio, como demonstrado na transcrição abaixo da parte que interessa da ementa do Acórdão oferecido como paradigma (101-94858), senão vejamos: "MULTA DE OFÍCIO - MESMA BASE DE CALCULO - APLICAÇÃO EM DUPLICIDADE - O lançamento de duas multas de oficio, sobre a mesma base de cálculo, é possível, visto tratar-se de duas infrações à lei tributária, tendo por conseqüência a aplicação de duas penalidades distintas." Em segundo momento, buscando caracterizar o pretendido dissídio jurisprudencial, transcreve o seguinte trecho do Acórdão apresentado ao confronto, ia verbis: "Quanto à alagada aplicação em duplicidade de multa de oficio sobre a mesma base de cálculo ser vedado pelo ordenamento jurídico não há que ser acatado, tendo em vista que são duas penalidades por duas infrações à legislação tributária: a uma, a falta de recolhimento mensal da CSLL com base em estimativa (artigo 44, parágrafo único, inciso IV); a duas, a falta de recolhimento da CSLL apurada no ajuste do período de apuração (artigo 44, I)." Afirma que os julgados divergem sob os seguintes aspectos: o recorrido considera ilegítima a aplicação concomitante de duas multas de oficio com bases de cálculo idênticas e acrescenta que, de forma divergente, o Acórdão apresentado ao dissídio considera legitima a aplicação simultânea de duas multas de oficio sobre duas bases de cálculo idênticas, sendo que, em ambos os julgados, as duas infrações recaem em momentos distintos. Ao final, requer seja conhecido e provido o recurso. Ausentes contra-razões do Contribuinte, conforme despacho de fls. 205. É o Relatório. nirtN 2 Processo tf 14041.000606/2005-96 CSRF/T04 Acórdão o.° 04-01.121 Fls. 3 Voto Conselheira IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, Relatora Esta matéria veio ao conhecimento desta Câmara em diversas ocasiões e o Colegiado entendia que os requisitos de admissibilidade estavam satisfeitos. Todavia, provocados pela i. Conselheira Maria Helena Cotta Cardoso, tal posicionamento foi revisto, conclusão a qual também me curvo, ante o aprofundamento da discussão da matéria. Os fundamentos expendidos, no despacho N° 104-077/2008, confirmados por este Colegiado na sessão de agosto de 2008, bem esclarecem o tema, argumentos que, pedindo vênia, adoto em minhas razões de decidir e transcrevo: A Fazenda Nacional intenta reformar o julgado, alegando a existência de divergência jurisprudencial, representada pelo Acórdão 101-94.858 (lis. 145/146 e 152 a 170). Antes de procederá análise do julgado acima, importa salientar que se trata de Recurso Especial de Divergência, assim entendida a diversidade de interpretações conferidas à lei tributária, conforme art. 7 0, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 2007, que a seguir se transcreve: "Art. 7°. Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar recurso especial interposto contra: II - decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais." (grifei) Assim, não há que se falar em "dar interpretação divergente à lei tributária", quando estão envolvidos dispositivos legais diferentes, regulando incidências também diversas, de sorte que é de fundamental importáncia a verificação acerca da legislação que norteou os acórdãos recorrido e paradigma, respectivamente. No caso do acórdão recorrido, a multa decorreu da aplicação do art. 44, § 1 0, III, da Lei n°9.430, de 1996, em razão da falta de pagamento, pela pessoa física, do carnê-leão, previsto no artigo 80 da Lei re 7.713, de 1988, enquanto que no acórdão paradigma, a despeito de tratar-se também de multa isolada, esta foi aplicada com base no art. 44, if 1°, IV, da Lei n° 9.430, de 1996, em decorrência da falta de pagamento, pela pessoa jurídica, da estimativa do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, prevista no artigo 2° da Lei ne 9.430, de 1996. tkx .1n 1 3 Processo n° 14041.000606/2005-96 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-01.121 Fls. 4 Constata-se, assim, que as incidências ora tratadas são difèrentes, reguladas por dispositivos legais também diversos, não se prestando o acórdão paradigma colacionado pela Recorrente à caracterizaÇãO do alegado dissídio jurisprudenciat Diante do exposto, com fundamento nos art. 7°, II, e 15, ff 1° e 6°, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria ME n° 147, de 25/06/2007 (D. O. 1.1 de 28/06/2007), NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional. Assim, com fundamento no exposto supra, também, não conheço o recurso interposto. Sala dast. sões-DF, em 03 de novembro de 2008. piá , • LY 'E MA AQU L . • SSOA MONTEIRO 4 Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1

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Numero do processo: 15374.002878/2003-60
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IRPJ REGIME DE ESTIMATIVA — APURAÇÃO ANUAL — EXERCÍCIO DE 1999 — ANO-CALENDÁRIO DE 1998 — COMPENSAÇÃO — Tratando-se de crédito tributário advindo de recolhimentos a maior efetuados por iniciativa do contribuinte (recolhimentos mensais com base no lucro apurado por estimativa), tem-se que decorrido o prazo de cinco anos, contados a partir da data da entrega da declaração de rendimentos (ex vi artigo 40, inciso II, da Lei n° 8.981/95, com a redação dada pela Lei n° 9.065/95), opera-se a extinção do direito de pleitear a restituição, nos termos do artigo 168, I, c.c. artigo 165, I, ambos do CTN. PIS/FATURAMENTO — ANO-CALENDÁRIO DE 1998 — RESTITUIÇÃO — PRESCRIÇÃO — Tratando-se de crédito tributário advindo de recolhimento a maior efetuado por iniciativa do contribuinte, tem-se que decorrido o prazo de cinco anos, contados a partir do pagamento a maior, opera-se a extinção do direito de pleitear a restituição, nos termos do artigo 168, I, c.c. artigo 165, I, ambos do CTN.
Numero da decisão: 101-97.034
Decisão: ACORDAM os membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para afastar o decurso de prazo para pleitear a restituição quanto aos recolhimentos do IRPJ, determinando-se o retorno dos autos à DRF de origem para apreciar as demais questões de mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: José Ricardo da Silva
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n° 15374.002878/2003-60 Recurso n° 154.298 Voluntário Matéria IRPJ E OUTRO Acórdão n" 101-97.034 Sessão de 13 de novembro de 2008 Recorrente TELEMAR NORTE LESTE S/A Recorrida 4a TURMA — DRJ — RIO DE JANEIRO — RJ I IRPJ REGIME DE ESTIMATIVA — APURAÇÃO ANUAL — EXERCÍCIO DE 1999 — ANO-CALENDÁRIO DE 1998 — COMPENSAÇÃO — Tratando-se de crédito tributário advindo de recolhimentos a maior efetuados por iniciativa do contribuinte (recolhimentos mensais com base no lucro apurado por estimativa), tem-se que decorrido o prazo de cinco anos, contados a partir da data da entrega da declaração de rendimentos (ex vi artigo 40, inciso II, da Lei n° 8.981/95, com a redação dada pela Lei n° 9.065/95), opera-se a extinção do direito de pleitear a restituição, nos termos do artigo 168, I, c.c. artigo 165, I, ambos do CTN. PIS/FATURAMENTO — ANO-CALENDÁRIO DE 1998 — RESTITUIÇÃO — PRESCRIÇÃO — Tratando-se de crédito tributário advindo de recolhimento a maior efetuado por iniciativa do contribuinte, tem-se que decorrido o prazo de cinco anos, contados a partir do pagamento a maior, opera-se a extinção do direito de pleitear a restituição, nos termos do artigo 168, I, c.c. artigo 165, I, ambos do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para afastar o decurso de prazo para pleitear a restituição quanto aos recolhimentos do IRPJ, determinando-se o retorno dos autos à DRF de origem para apreciar as demais questões de mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • TONI• P ' • GA 'residente f I , . Processo n° 15374.002878/2003-60 CCO I/C01 Acórdão n.° 101-97.034 1 Fls. 2 , 2 'n.---• __iam," R- , e If'er r cari& da óuva4410 .0 5 G I" 20.0 Participaram, ainda, do presentee julgamento, os Conselheiros Sandra Maria Faroni, Walmir Sandri, Caio Marcos Cândido, João Carlos de Lima Júnior, José Ricardo da Silva, Aloysio José Percínio da Silva, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (vice- presidente) e Antonio Praga (presidente da turma). 4..,„ Relatório TELEMAR NORTE LESTE S/A, já qualificada nos presentes autos, interpõe recurso voluntário a este Colegiado (fls. 199/207), contra o Acórdão n° 11.591, de 30/08/2006 (fls. 185/192), proferido pela colenda Lla Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro - RJ I, que indeferiu o pedido de compensação - DECOMP (fls. 01) apresentado em 12/09/2003, de valores recolhidos a maior no ano-calendário de 1998, no montante de R$ 589.403,91, com os débitos de COFINS no período de apuração de 29.08.2003. No Demonstrativo de Pagamentos a Maior ou Indevidos (fls. 02), constam pagamentos efetuados a título de IRPJ — estimativa mensal e PIS/Faturamento, efetuados no período de 13/02/1998 a 31/08/1998, os quais constituem o crédito pleiteado na compensação. Ao apreciar o pedido da contribuinte, o Sr. Delegado da DERAT/RJ, por meio do Despacho Decisório (fls. 39), datado de 28/06/2004, não reconheceu o direito creditório pleiteado contra a Fazenda Nacional, também não homologou a compensação requerida, cuja ementa tem a seguinte redação: DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO / DECOMP. CRÉDITO DE PIS e IRRI. O prazo para que o contribuinte possa pleitear restituição de tributo ou 11 contribuição pago indevidamente ou a maior que o devido extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contados da extinção do crédito 1tributário. Direito creditório não reconhecido. Compensação não homologada. Inconformada com essa decisão, a interessada, apresentou manifestação de inconformidade (78/81). • A colenda Turma de Julgamento de primeira instância decidiu pela improcedência do pedido, conforme acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: - .... :7r 2 .v. - Processo n° 15374.002878/2003-60 CC01/C01 Acórdão n.° 101-97.034 Fls. 3 IRPJ Ano-calendário: 1998 MN e PIS. RESTITUIÇÃO / COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de a pessoa jurídica pleitear restituição/compensação de tributo ou de contribuição pago indevidamente, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, que nos casos de lançamento por homologação, ocorre no momento do pagamento antecipado. Compensação não Homologada Ciente da decisão em 15/09/2006 (fls. 196) e com ela não se conformando, a contribuinte recorre a este Colegiado por meio do recurso voluntário apresentado em 29/09/2006 (fls. 199), alegando, em síntese, o seguinte: a) que a compensação não foi homologada porque a turma de julgamento entendeu que os créditos da recorrente (originados de recolhimentos efetuados no período compreendido entre janeiro e julho de 1998), já estariam prescritos no momento de sua utilização (setembro de 2003); b) que aplica-se à compensação o mesmo prazo prescricional válido para a repetição do indébito. Tal prazo, quando da realização da compensação da recorrente injustamente indeferida, era de dez anos a contar do fato gerador (recolhimento do tributo), em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação (como é o caso); c) que no caso dos autos não houve homologação expressa, os créditos só foram extintos cinco anos após a ocorrência do fato gerador, ou seja, em 2003, e -somente a partir daí é que começaria a correr o prazo de cinco anos para que o contribuinte exercesse o seu direito de pedir a restituição; d) que o novo regramento do prazo prescricional para restituição/compensação estabelecido na Lei Complementar n. 118/2005, não alcança o caso dos autos, tendo em vista que a compensação objeto desta execução foi realizada no ano de 2003, ou seja, antes da vigência da referida LC; e) que, a toda evidência, a decisão recorrida é nitidamente equivocada tendo em vista que a compensação efetivada pela recorrente deixou de ser homologada exclusivamente em razão da suposta prescrição dos créditos utilizados, o que, como demonstrado, não ocorreu. É o relatório. 3 • Processo n° 15374.002878/2003-60 CC01/C01 Acórdão n.° 101-97.034 Fls. 4 VOO Conselheiro Relator José Ricardo da Silva, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Conforme relatado, trata o presente recurso do inconformismo da Recorrente, de decisão administrativa de primeira instância que indeferiu o pedido de compensação de recolhimentos a maior a titulo de IRPJ sob o regime de estimativa, nas datas de 31/03/1998, 25/06/1998 e 31/08/1998, e também de PIS/Faturamento, cujos recolhimentos ocorreram em 13/02/1998 e 15/06/1998. Com relação aos recolhimentos efetuados para o IRPJ, como é cediço, trata-se de antecipações mensais, cuja apuração efetiva do imposto devido ocorre tão-somente ao final do ano-calendário, ou seja, em 31 de dezembro. Diante disso, trata-se de recolhimentos efetuados com base no lucro por estimativa, conforme as declarações de rendimentos apensas aos autos, dos quais resultou saldo a restituir. Sobre a matéria que trata de restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, o comando inserto no art. 168 do Código Tributário Nacional, prevê: Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e lido art. 165, da data da extinção do crédito tributário. — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Vimos acima que o prazo é sempre de cinco anos, porém, a data de início da sua contagem possui variadas situações que manifestam a ocorrência do indébito tributário, as quais estão previstas no artigo 165 do CTN, nos seguintes termos: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 3Ç 4 0 do art. 162, nos seguintes casos: 1 — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 4 Processo n° 15374.002878/2003-60 CCO /CO 1 Acórdão n.° 101-97.034 ns. 5 II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da ai/quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. No caso dos autos, o indébito resultou demonstrado por iniciativa do próprio contribuinte através do recolhimento das antecipações mensais do IRPJ, cuja apuração final ocorre tão-somente ao término do período-base de apuração, ou seja, a cada 31 de dezembro. Porém, a presente questão foi regulamentada pela Lei n° 8.981/95, artigo 40, verbis: Art. 40. O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro será: 1- pago em quota única até o último dia útil do mês de janeiro do ano subseqüente, se positivo; - compensado com o imposto a ser pago a partir do MéS de fevereiro do ano subseqüente, se negativo, assegurada a alternativa de requerer, após a entrega da declaração de rendimentos, a restituição do montante pago a maior. A seguir, foi editada e Lei n° 9.065/95, que alterou a redação do diploma legal acima: Art. 1° Os dispositivos da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, adiante indicados, passam a vigorar com a seguinte redação: (..) "Art. 40. I - pago em quota única até o último dia útil do mês de março do ano subseqüente, se positivo; II - compensado com o imposto a ser pago a partir do mês de abril do ano subseqüente, se negativo, assegurada a alternativa de requerer, após a entrega da declaração de rendimentos, a restituição do montante pago a maior." Nesse caso, tendo em vista a normatização do pedido de restituição dos valores recolhidos a maior tem assento na norma legal acima citada, contando-se o prazo de decadência a partir da data da entrega da declaração de rendimentos. 5 . . Processo n° 15374.002878/2003-60 CC01/C01 Acórdão n.° 101-97.034 Fls. 6 Com efeito, somente a partir de 30 de abril do ano-calendário subseqüente ao do recolhimento, a recorrente tinha o direito de pleitear a repetição do indébito tributário, advindo dos recolhimentos a maior efetuados por estimativa, Com isso, fica demonstrada a improcedência dos argumentos que fundamentaram a decisão recorrida, a qual se fundamentou na contagem do prazo de cinco anos a partir da data dos pagamentos efetuados por estimativa. Portanto, de acordo com as disposições legais acima mencionadas e, considerando a data da protocolização do pedido de restituição, ocorrida em 12/09/2003, conclui-se que o direito de a recorrente pleitear a restituição do crédito de IRPJ referente ao ano-calendário de 1998, encontrava-se em pleno vigor, tendo em vista que ainda não havia transcorrido o prazo fatal de cinco anos para o pedido de compensação. Com relação aos recolhimentos a titulo de PIS/Faturamento, os mesmos foram realizados em 13/02/1998 e 15/06/1998. Nesse caso, o pedido de restituição/compensação tem assento nos incisos I e II do artigo 165 do CTN, contando-se o prazo de decadência a partir de cada pagamento indevido, ou "da data da extinção crédito tributário", de acordo com o que estabelece o inciso I do artigo 168, do CTN. Diante disso, o chamado "pagamento antecipado" extingue o crédito tributário, sendo que os efeitos dessa extinção operam-se desde a data do efetivo pagamento, tendo em vista que o fato gerador da citada contribuição é mensal. . Nesses termos, o direito de pleitear restituição de valor pago indevidamente, não estava na dependência de qualquer homologação das atividades informadas pelo sujeito passivo, nem mesmo da chamada homologação tácita, posto que já poderia ser exercitado tão logo evidenciado o pagamento a maior, através da iniciativa da retificação da declaração de rendimentos. Diante disso, apresentado o pedido após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 168, I do CTN, consumou-se a preclusão do direito, restando caracterizada a decadência bem reconhecida pela autoridade julgadora de primeira instância. Com efeito, a partir da data do recolhimento a maior, a recorrente já tinha o direito de pleitear a repetição ou a compensação do indébito tributário, advindo do recolhimento a maior efetuado, porém, não o fez, tendo apresentado o presente pedido de restituição somente após decorrido o prazo decadencial de cinco anos, previsto no artigo 168, I, do CTN. Com isso, fica demonstrada a improcedência do argumento utilizado pela recorrente no que se refere a não ocorrência da decadência qüinqüenal de seu direito ao crédito relativo às parcelas correspondentes ao PIS/Faturamento. Referido entendimento, encontra-se bem explicitado no julgamento de recurso interposto perante a 8' Câmara desse 1° Conselho de Contribuintes, em caso análogo ao presente, cujo acórdão encontra-se assim ementado: - , (U6 I • Processo n° 15374.002878/2003-60 CC01/C0 1 Acórdão n.° 101-97.034 Fls. 7 "RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter inicio com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Recurso negado." (Ac. n° 108-05.791, sessão de 13/07/99, Rel. José Antonio Minatel) Portanto, de acordo com as disposições legais acima mencionadas e, considerando a data da protocolização do pedido de compensação, ocorrida em 12/09/2003, conclui-se que o direito de a recorrente pleitear a restituição do crédito da Contribuição para o PIS/Faturamento relativa aos recolhimentos de 13/02/1998 e 15/06/1998, encontra-se irremediavelmente atingido pela decadência qüinqüenal, corno bem reconhecido pelos julgadores de primeira instância. CONCLUSÃO Em face do exposto, dou provimento parcial ao recurso voluntário interposto, para afastar o decurso de prazo pala pleitear a restituição quanto aos recolhimentos do IRPJ, determinando-se o retorno dos autos à DRF de origem para apreciar as demais questões de mérito. Sala das Sessões, em 13 de novembro de 2008 Relator Jo liar. e d. il (?( 7 Processo n° 15374.002878/2003-60 CCOI/C01 Acórdão n.° 101-97.034 Fls. 8 8

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4636775 #
Numero do processo: 13851.001087/99-77
Data da sessão: Mon Dec 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Sun Dec 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 10/07/1990 a 15/07/1992 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O termo a quo para o contribuinte requerer a restituição dos valores recolhidos é a data da publicação da Medida Provisória n.° 1.110/95, findando-se 05 (cinco) anos após. Recurso Especial Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-06.247
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. As Conselheiras Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando acompanharam a C selheira Relatora pelas suas conclusões.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nanci Gama
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ementa_s : OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 10/07/1990 a 15/07/1992 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O termo a quo para o contribuinte requerer a restituição dos valores recolhidos é a data da publicação da Medida Provisória n.° 1.110/95, findando-se 05 (cinco) anos após. Recurso Especial Negado.

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PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O termo a quo para o contribuinte requerer a restituição dos valores recolhidos é a data da publicação da Medida Provisória n.° 1.110/95, findando-se 05 (cinco) anos após. Recurso Especial Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. As Conselheiras Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando acompanharam a C selheira Relatora pelas suas conclusões. AylliO I PRAGA - Pre dentef ct:-.N.CH--- ---;-G A - Relatora""-----4- FORMALIZADO EM: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Luiz Roberto Domingo, Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Maria Cristina Roza da Costa, Nanci Gama, Antonio Carlos Guidoni Filho e Antonio Praga. Ausente justificadamente a Conselheira Susy Gomes Hoffmann. /1:. 1 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/1-03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 2 Relatório Trata o presente processo de pedido de compensação dos pagamentos efetuados a título de FINSOCIAL, no período de junho de 1990 a março de 1992, recolhidos a maior em decorrência da majoração da alíquota, que foi declarada inconstitucional pelo STF (fls. 1 e 79). A Delegacia da Receita Federal em Araraquara/SP, através do despacho decisório 13851.0001087/99-77 (fls. 107 e 108), indeferiu o pedido do contribuinte por entender que houve a extinção do direito de pleitear a restituição de todos os pagamentos efetuados a maior com base nas Leis declaradas inconstitucionais, no período anterior a outubro de 1991, pois na época em que foi protocolado o pedido de compensação, 21 de outubro de 1999, já havia transcorrido mais de 05 anos do pagamento, conforme disposto no artigo 168 do CTN. Inconformado com a decisão, o contribuinte apresentou o recurso de fls. 113 a 124, por meio da qual requer a homologação da compensação pretendida, argumentando, em síntese, que: — não pleiteou restituição, mas compensação de tributos pagos indevidamente; — com o surgimento das IN SRF n° 21/97 e n° 31/97 ficou convalidada a compensação que tenha sido efetivada de débitos da COFINS com valores pagos ao FINSOCIAL, e ainda admitiu que os contribuinte que fizessem esse procedimento sem estar amparados por decisão judicial ou administrativa; — o pedido de compensação tem previsão legal,e — a decadência diz respeito aos direitos potestativos, que não necessitam de ação para protegê-los, enquanto que a prescrição diz respeito aos direitos a uma prestação. A DRJ de Ribeirão Preto/SP indeferiu a solicitação do contribuinte, exarando a seguinte ementa (fls. 68 a 75): FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição ou a compensação de tributos ou contribuições pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo tribunal Federal — STF extingue-se com o decurso de prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação. Solicitação Indeferida." .4/ 2 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/1"03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 3 Intimado da mencionada decisão, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 143 a 173), insistindo nos pontos objeto de seu recurso anterior. A Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso, por entender que o direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, que se deu em 31/08/1995, logo, a decadência só atinge os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos (fls. 177 a 203). Em face de referido acórdão, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial (fls. 206 a 212), com base no artigo 5°, inciso II, do Regimento Interno da desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, sustentando, em síntese, que: — pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário; — cita o Ato Declaratório SRF n° 96/99; — considerando a data em que o pedido de restituição da FINSOCIAL foi protocolizado não há como ser deferido tal pleito, pois já havia decorrido mais de cinco anos desde o recolhimento indevido; — a exegese do artigo 18, inciso II, da Medida Provisória, convertida na Lei n° 10.522/02 não conduz à conclusão de que estaria autorizada a restituição ou compensação do FINSOCIAL pago a maior a partir de sua publicação; — a Medida Provisória n° 1.110/95 apenas autorizou as providências a serem adotadas pelo Poder Executivo, no sentido de amoldar-se à declaração de inconstitucionalidade, no tocante aos créditos tributários ainda não definitivamente constituídos; — se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o Conselho de Contribuintes negar-lhe vigência para, assumindo a função legislativa, usurpar de sua competência e criar um termo inicial para a contagem do prazo decadencial; (5 LI_ - 3 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 4 — a partir do recolhimento, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo nem que aguardar decisão da Suprema Corte para tal fim; — no ordenamento jurídico brasileiro é admitido o controle de constitucionalidade difuso ou aberto, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal, e — não há na lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial de contagem do prazo para restituição do indébito mais favorável ao contribuinte em detrimento do erário público. Com base no despacho n° 244/2005, a Presidente da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes conheceu o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, determinando a ciência do contribuinte para, querendo, oferecer contra-razões e, após, a remessa dos autos Câmara Superior de Recursos Fiscais para análise e julgamento. Apesar de ter sido devidamente cientificado (fls. 249 e 250), o contribuinte não apresentou suas contra-razões ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. É o Relatório. Voto Conselheira NANCI GAMA, Relatora Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A matéria trazida a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais já foi objeto de inúmeros julgamentos realizados nesta Casa, encontrando-se vencedor o resultado a que me filio, e cujo fundamento tenho a honra de transcrever como meu, o voto elaborado pelo eminente Conselheiro Dr. Nilton Luiz Bártoli, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes: "O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FLNSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional 4 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRFT1-03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 5 Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." 1 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: 'DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 5 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRFfrO3 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 6 "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não- suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado •"2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: ,,w CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em Meado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em iuleado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (•••)3 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. (9 2 Idem, p. 5. 3 Idem, p. 5/6. 6 Processo n° 13851.001087/99-77 CS RF/T03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 7 Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União ;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n°8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: 4 Idem. 7 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRFTI-03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 8 — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuiçõ es sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1-2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência_ § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § i reger-se-ão pelo disposto no Decreto n 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23_ Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) 8 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/F03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 9 Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tibutos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao F1NSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/1-03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 10 inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6, ou 5 Á Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do J, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. 10 Processo n° 13851.001087/99-77 CSItF/T03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 11 seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do pais, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências 11 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/T03 Acórdão n." 03-06.247 Fls. 12 que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico- tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (..-) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal CF al não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava 12 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 13 o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. . E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijuridica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer C'X 13 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRUF03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 14 nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. r 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3n Edição, 2001, p. 345. 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 14 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/1-03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 15 Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, 1) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. 9 Ob. Cit., p. 50. 15 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRFT1'03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 16 Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. çk/ 16 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRWT03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 17 Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava- se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPULVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de incon titucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: 17 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 18 "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na révogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1 0 da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. 18 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 19 Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de (5"-----19 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 20 inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."1° I ° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 20 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 21 No caso do F1NSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764- PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do df,,FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de proced ,i ent s 21 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 22 arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza intelpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.). Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretaçã o de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o 11 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in dp- vista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 22 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRFrI•03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 23 prazo da decadência.. IVern haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, corztanclo c_prczzo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de e.s- tim multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantem ente, co.ntr-cz a constitucionaliclade cia rei. O mesmo argrumepzto e cz mesmíssima corzclu.são se impõe para os casos de lei intetpretativa. Também ai„ a nosso ver o pi-aza de decadência se intencia da data da publicação da lei G140 incorporou, em texto formal, os julgados' ". No mesmo sentido, é copiosa a jurispr-udência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Corksell-lo de Contribuintes: Número do Recurso: 1 1 9471 Câmara: SEGUNDA_ CÂMARA Número do Processo: 101 83 .002651/99-73 Tipo do Recurso: NrCol_XJNITÁRIO Matéria: RESTIT'UTIÇÃ.O/COlv1P PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: IDR.J-CANIPO GRANDE/14S Data da Sessão: 05112/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos E3ueno Ribeiro Decisão: Acc5Ftr).Ã.c. 202-14475 Resultado: 1nTPQ — -NTE.AiD(D PROVIMENTO POR_ QUALIDADE Texto da Decisão : Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; 11) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto a sernestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Sclinaidt, Gustavo K_elly Alencar, R.airnar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda_ Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECA1DE1CIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em ia v-ão da forma em. que se exteriox-iza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa uzulla.teral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a cornpen-sação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter inicio com a decisão definitiva da controvérsia, corno acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, oRi na situação em_ que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para. reconhecer a impertinência de exação tributária anteriorm exigida. 23 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/D33 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 24 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001,p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMLNAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. 1 24 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 25 Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01-03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido. As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas, não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional. No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução." Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido." Em face das razões acima, tendo o prazo prescricional se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte tempestivo, já que formulado em 21 de outubro de 1999. 25 Processo n° 13851.001087/99-77 CSRFT03 Acórdão n.° 03-06.247 Fls. 26 Por todo o exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional por preencher os requisitos de admissibilidade, e, rio imérito, nego-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida. Sala das Sessões, em 08 de dezembro de 2008 26

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Numero do processo: 13832.000131/99-31
Data da sessão: Wed Nov 26 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Nov 25 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/06/1989 a 31/08/1995 PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. Tratando-se de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS exigido com base nos Decretos es 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n° 148.7541RJ, o termo a quo do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o pleito da contribuinte é a data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, 10/10/1995, que atribuiu efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte, suspendendo a execução daqueles diplomas legais. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/02-03.702
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira
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I 4% MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA Processo n° 13832.000131/99-31 Recurso n° 203-130.552 Especial do Contribuinte Matéria RESTITUIÇÃO/COMP PIS Acórdão n° 02-03.702 Sessão de 26 de novembro de 2008 Recorrente PIRAJUÉNSE COMERCIAL DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/06/1989 a 31/08/1995 PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. Tratando-se de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS exigido com base nos Decretos es 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n° 148.7541RJ, o termo a quo do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o pleito da contribuinte é a data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, 10/10/1995, que atribuiu efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte, suspendendo a execução daqueles diplomas legais. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial , nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 7dIn residente RYCARDel NRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Relato FORMA ADO EM: 2 1 Syivr, 2009 4../1 Processo n° 13832.000131/99-31 CSRF/T02 Acórdão n? 0243.702 Fls. 3 Irresignada, a contribuinte interpôs Recurso Especial, às fls. 252/257, com arrimo no artigo 5°, inciso II, do então Regimento Interno da CSRF, aprovado pela Portaria MF n° 55/1998, procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Insurge-se contra o Acórdão atacado, por entender ter contrariado entendimento levado a efeito por outras Câmaras dos Conselhos a propósito da mesma matéria, conforme se extrai dos Acórdãos ifs 202-15442 e 201-76645, impondo seja conhecido o recurso especial da recorrente, uma vez comprovada a divergência argüida. Sustenta que os Acórdãos encimados, ora adotados como paradigmas, consideraram como termo a quo da contagem do prazo decadencial para pedido de restituição/compensação do PIS pago com arrimo nos Decretos das 2.445/88 e 2.449/88, a data da publicação da Resolução n° 49 do Senado Federal, oportunidade em que a decisão do STF declarando a inconstitucionalidade daqueles decretos passou a ter efeito erga omnes. Contrapõe-se ao Acórdão atacado, aduzindo para tanto que a contribuinte formalizou pedido de restituição em 30 de agosto de 1999, dentro, portanto, do prazo decadencial contado a partir da Resolução n° 49 do Senado Federal, consoante jurisprudência mansa e pacifica deste Colegiado. Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial, impondo a reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados. Submetido a exame de admissibilidade, o ilustre Presidente da 3' Câmara do 2° Conselho, entendeu por bem admitir o Recurso Especial da contribuinte, sob o argumento de que a recorrente logrou comprovar que o Acórdão recorrido divergiu de outras decisões exaradas pelas demais Câmaras dos Conselhos de Contribuintes, conforme Despacho n° 203- 158, às fls. 267. Instada a se manifestar a propósito do Recurso Especial da contribuinte, a Procuradoria apresentou suas contra-razões, às fls. 269/271, corroborando as razões de decidir do Acórdão recorrido, propondo a sua manutenção. É o Relatório. Voto Conselheiro RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e acatada pelo ilustre Presidente da 3' Câmara do 2° Conselho a divergência suscitada pela contribuinte, conheço do Recurso Especial e passo à análise das razões recursais. Conforme se depreende da análise do Recurso Especial, pretende a recorrente a reforma do Acórdão recorrido, alegando, em síntese, que as razões de decidir ali esposadas contrariaram outras decisões das demais Câmaras do Segundo Conselho a respeito da mesma matéria. Processo n° 13832.000131/99-31 CSREPT02 Acórdão n.° 02-03.702 Fls. 4 A fazer prevalecer sua pretensão, infere que os entendimentos consubstanciados nos Acórdãos nos 202-15442 e 201-76645, ora adotados como paradigmas, oferecem proteção ao pleito da contribuinte, uma vez que admitiram como termo a quo do prazo decadencial para restituição do PIS recolhido com arrimo nos Decretos ti% 2.445/88 e 2.449/88, a data da publicação da Resolução n° 49 do Senado Federal, oportunidade em que a decisão do STF declarando a inconstitucionalidade daqueles decretos passou a ter efeito erga omnes. Consoante se infere dos elementos que instruem o processo, conclui-se que a pretensão da contribuinte merece acolhimento, por espelhar a melhor interpretação a propósito do tema, encontrando guarida na farta e mansa jurisprudência administrativa, como passaremos a demonstrar. Antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, cumpre trazer à baila os dispositivos legais que regulamentam a matéria, que assim prescrevem: " Art.165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no ,f 4° do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;" "Art.168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos 1 e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário;" Na hipótese dos autos, não há dúvidas quanto a existência do indébito, tendo em vista tratar-se de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS exigido com base nos Decretos n e's 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n° 148.754110, com decisão publicada em 04/03/1994. Nesse sentido, a discussão centra-se tão somente no prazo prescricional para o contribuinte exercer seu direito de repetição de indébito, mais precisamente em relação ao termo a quo de referido prazo. A Câmara recorrida, acompanhada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, com amparo nos artigos 168, caput e inciso 1, 156, inciso 1, do CTN, c/c artigos 3° e 4°, da Lei Complementar 118/2005, entendeu que o termo a quo do prazo prescricional em comento é a data do pagamento do tributo indevido. fPor sua vez, a recorrente trouxe à colação decisões de outras Câmaras do Segundo Conselho, determinando que o prazo para a contribuinte pleitear a restituição e/ou • Processo o° 13832.000131/99-31 CSRF/1"02 Acórdão n.° 02-03.702 Fls. 5 compensação dos tributos em referência (PIS) inicia-se na data da publicação da Resolução do Senado Federal n°49, de 10/10/1995, entendimento compartilhado por este conselheiro, pelas razões de fato e de direito que passamos a desenvolver. Afora as várias discussões doutrinárias a propósito do tema, o certo é que o PIS cobrado com arrimo nos Decretos nos 2.445/88 e 2.449/88 só passou a ser indevido quando da definitiva exclusão de tais diplomas legais do ordenamento jurídico, ou seja, a partir da publicação da Resolução n° 49, do Senado Federal, a qual suspendeu a execução daquelas normas, atribuindo efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte exarada em sede de Recurso Extraordinário, com efeito inter partes. Em outras palavras, antes da Resolução n° 49, o tributo em debate era devido e deveria ser recolhido em época própria, ou melhor, os pagamentos foram efetuados com fulcro na legislação de regência vigente. Nessa toada, ao admitir como termo a quo do prazo prescricional sub examine a data do pagamento do tributo indevido, estamos privilegiando o contribuinte que não o pagou, eis que não cumpriu a legislação de regência válida à época e não suportará lançamento fiscal com o fito de exigir tal exação, porquanto declarada inconstitucional posteriormente. Em outra via, o contribuinte que cumpriu com suas obrigações tributárias, pagando o tributo em dia, será penalizado por seguir os preceitos dos malfadados diplomas legais. Mais a mais, repita-se, à época dos pagamentos do PIS exigido pelos Decretos /fs. 2.445/88 e 2.449/88, tal tributo era efetivamente devido, só passando a ser indébito quando da suspensão da execução daquelas normas, mediante Resolução do Senado Federal. Na esteira desse entendimento, as razões de decidir dos Acórdãos paradigmas representam, além da observância ao princípio da legalidade, o cumprimento do dever legal do julgador de se fazer justiça. Assim, não se pode admitir como termo inicial do prazo prescricional em análise, a data do pagamento do tributo. Este, aliás, é o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência judicial e administrativa, conforme restou circunstanciadamente demonstrado no Recurso Especial, bem como nas demais peças recursais da contribuinte. A propósito da matéria, mister transcrever excerto da obra de Leandro Paulsen, que assim preleciona: " [...] O STJ, contudo, tem se pronunciado reiteradamente no sentido de que. em se tratando de tributo declarado inconstitucional, o prazo qüinqüenal conta-se da publicacão da decisão do STF em acão direta ou da publicação da Resolução do Senado, havendo precedente no sentido da contagem a partir da publicação da decisão do recurso extraordinário. [..] - Procuramos identificar a origem da posição do STJ no sentido de que o prazo para repetição contar-se-ia da decisão do STF. A 1" Seção firmou tal entendimento por ocasião do julgamento dos Embargos de Div. no Recurso Especial n° 43.502 e também no 44.952. Houve transcrição, pelo Min. Américo Luz, de voto anteriormente proferido Processo n°13832.000131/99-31 CSRF/T02 Acórdão o.° 02-03.702 Fls. 6 pelo Min. Pádua Ribeiro no Resp 44.22I/PR, em que resgatava voto proferido por Hugo de Brito Machado na AC 44.403-3, na I° T. do TRFro, em abril de 1994, sendo que também Hugo valera-se da lição alheia (de Ricordo Lobo Torres), conforme segue de seu voto: "O direito de pleitear a resituicão. perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional. somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade, em acão direta. Ou com a suspensão. pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. RICARDO LOBO TORRES, ensina: 'Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida inciden ter tantum pelo Si'?." ("DIREITO TRIBUTÁRIO — Constituição e Código Tributário Nacional à luz da Doutrina e da Jurisprudência", Leandro Paulsen — 5' edição, pág 991) (grifamos) Igualmente, a jurisprudência consolidada nesse Colendo Tribunal Administrativo oferece proteção ao pleito da contribuinte, senão vejamos: " PIS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL DE CONTAGEM RESOLUÇÃO N°49 DO SENADO FEDERAL — O prazo prescricional para se pleitear a restituição/compensação do indébito inicia-se da Resolução n° 49, de 10/10/1995, do Senado Federal, a qual conferiu efeito erga omnes à decisão que declarou inconstitucional os Decretos- Leis nos. 2.445/88 e 2.449/88, eis que proferida inter partes em sede de controle difuso de constitucionalidade. Precedentes CSRF. Recurso negado." (2° Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão n° CSRF/02-02.373 — Sessão de 24/07/2006) " PRESCRIÇÃO. Nos pleitos de compensão/restituição de PIS, formulados em face da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, o prazo de prescrição do direito creditário é de 5 (cinco) anos contado da data da publicação da Resolução n° 49 do Senado Federal, de 10 de outubro de 1995. Precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso especial negado." (2' Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão n° CSRF/02-02.481 — Sessão de 16/10/2006) " PIS — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO — DECADÊNCIA — Cabível o pleito de restituição/compensação de valroes recolhidos a maior a título de Contribuição para o PIS, nos moldes dos inconstitucionais Decretos-leis n e's 2.445 e 2.449, de 1998, sendo que o prazo de decadência/prescrição de cinco anos deve ser contado a partir da edição da Resolução n° 49/Senado FederaL Recurso especial negado." (2' Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão n° CSRF/02-02.552 — Sessão de 22/01/2007) Processo n° 13832.000131/99-31 CSRFT102 Acórdão o.° 02-03.702 Fls. 7 No caso vertente, não se cogita na prescrição decidida pela Câmara recorrida, tendo em vista que a contribuinte apresentou pedido de restituição/compensação em 30 de agosto de 1999, dentro do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, contados da publicação da Resolução n° 49 do Senado Federal, com data fatal em 10/10/2000, impondo seja reformado o Acórdão atacado, de maneira a reconhecer o direito a restituição do PIS exigido com base nos Decretos n's. 2.445/88 e 2.449/88, em relação ao período de 01/06/1989 a 31/08/1995, na forma do pleito da recorrente. Por todo o exposto, estando o Acórdão guerreado em dissonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Sala das • - .sões, em 26 I - novembro de 2008 - ....n t0/110-b- RY A • is HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRAi CA 7 Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1

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4639326 #
Numero do processo: 11060.000062/2007-16
Data da sessão: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2001 DENÚNCIA ESPONTÂNEA - MULTA DE MORA A obrigação pecuniária relativamente à multa de mora surge para o contribuinte pelo simples fato de não ter sido observado o prazo legal para o pagamento do tributo. Nesse caso, não é aplicável o instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional - CTN. Não serve a denúncia espontânea para reverter o prejuízo da Fazenda em relação à mora, pois sua configuração jurídica é definitiva, uma vez que decorre diretamente da inobservância do prazo para pagamento, e somente disso.
Numero da decisão: 1802-000.255
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os conselheiros: Leonardo Lobo de Almeida, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior e João Francisco Blanco, nos termos do relatório e voto que integrem o presente julgado
Matéria: DCTF_IRPJ - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (IRPJ)
Nome do relator: Jose de Oliveira Ferraz Correa
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Nesse caso, não é aplicável o instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional - CTN. Não serve a denúncia espontânea para reverter o prejuízo da Fazenda em relação à mora, pois sua configuração jurídica é definitiva, uma vez que decorre diretamente da inobservância do prazo para pagamento, e somente disso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os conselheiros: Leonardo Lobo de Almeida, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior e João Francisco Blanco, nos termos do relatório e voto que integrem o presente julgado. -- ESTER RQUES LINS DE 1. A — Presi ente. Ly7 -AI J So DE OLIVEIRAFERRAZ C RÊA — Relator. EDITAD O Em: Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (Presidente da Turma), João Francisco Bianco (Vice-Presidente), José de Oliveira Ferraz Corrêa, Leonardo Lobo de Almeida, Nelso Kichel (Suplente) e Edwal Casoni de Paula Femandes Junior. Processo n° 11060.000062/2007-16 Sl-TE02 Acórdão n.°1802-00.255 Fl. 2 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria/RS, que considerou procedente o lançamento realizado para a constituição de crédito tributário relativo à multa de mora. Ao quitar IRPJ trimestral após o vencimento, a Contribuinte deixou de recolher a multa e os juros de mora. O auto de infração de fls. 40 a 49, entregue ao Sujeito Passivo em 07/12/2006, exigiu o valor destes acréscimos legais. Quanto aos juros, desde a primeira instância não houve contestação por parte da Contribuinte, remanescendo litígio, portanto, somente em relação à multa de mora. A infração foi apurada com base nos dados da Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF) do primeiro ao quarto trimestres de 2001. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do referido AI e com os demonstrativos a ele anexos, os débitos recolhidos em atraso e sem os devidos acréscimos são os de n° 256123135, 256123230, 256123236 e 256123425 (cód. 1599- IRPJ - PJ OBRIGADAS AO LUCRO REAL — ENTIDADES FINANCEIRAS — BALANÇO TRIMESTRAL). Com a instauração da fase contenciosa, por meio da impugnação de fls. 1 a 9, a Contribuinte insurgiu-se contra a exigência fiscal, trazendo os seguintes argumentos, conforme apresentados na decisão de primeira instância, Acórdão n°6.852, de fls. 62 a 68: (..) sinteticamente, alega denúncia espontânea da infração, com recolhimento a destempo dos tributos declarados na DCTF indigitada antes de qualquer procedimento fiscal, fato que, de acordo com o art. 138 do CTN, elidiria a aplicação de qualquer penalidade. Cita e transcreve excertos de doutrina e de jurisprudência e brada o princípio da legalidade e da hierarquia das normas. Aduz que as diferenças de juros de mora recolhidos a menor foram recolhidas durante o prazo para impugnação, conforme demonstrariam os DARFs anexados ao processo. Invoca o princípio da legalidade e da hierarquia das normas, pugnando por interpretação mais favorável, em face da dúvida quanto à natureza e às circunstâncias do fato. Pede a improcedência da aplicação das penalidades. Conforme já mencionado, a DRJ Santa Maria/RS considerou procedente o lançamento, expressando suas conclusões com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2001 DENÚNCIA ESPONTÁNEA. MULTA DE MORA. PÇ 3 A denúncia espontânea não exclui a incidência da multa compensatória, quando verificado atraso no pagamento do tributo. LANÇAMENTO DE OFiC10. FALTA DE CONTESTAÇÃO EXPRESSA. DEFINIR VIDADE. Torna-se definitiva, na esfera administrativa, a parcela da exigência que não foi expressamente impugnada. Lançamento Procedente Inconformada com essa decisão, da qual tomou ciência em 18/04/2007, a Contribuinte apresentou em 14/05/2007 o recurso voluntário de fls. 72 a 82, onde reitera os mesmos argumentos de sua impugnação, conforme descrito nos parágrafos anteriores. É importante registrar que nas peças de defesa, a Contribuinte sempre busca enfatizar que o "auto lançamento" (prestação de informações na DCTF) ocorreu após a extinção do crédito tributário (pagamento). Assim, o pagamento teria sido feito espontaneamente, antes do inicio de qualquer procedimento fiscal, e antes, inclusive, da declaração do débito na DCTF, o que reforçaria, segundo o seu entendimento, a aplicação do art. 138 do Código Tributário Nacional. Este é o Relatório. 1 • 4 Processo n° 11060.000062/2007-16 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.255 Fl. 3 VOO Conselheiro JOSÉ DE OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para a sua admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Todas as questões suscitadas pela Recorrente dizem respeito à exigibilidade ou não da multa moratória no caso de recolhimento em atraso feito de forma espontânea. No presente caso, os juros de mora também não foram incluídos no pagamento extemporâneo. Sobre essa matéria, a Administração Tributária já manifestou o seu entendimento, por meio do Parecer Normativo CST n ° 61, de 26/10/1979, nos seguintes termos. "4.1- As multas fiscais ou são punitivas ou são compensatórias. 4.2- Punitiva é aquela que se fundamenta no interesse público de punir o inadimplente. É a multa proposta por ocasião do lançamento. É aquela mesma cuja aplicação é excluída pela denúncia espontânea a que se refere o art. 138 do Código Tributário Nacional, onde arrependimento, oportuno e formal, da infração faz cessar o motivo de punir. 4.3- A multa de natureza compensatória destina-se, diversamente, não a afligir o infrator, mas a compensar o sujeito ativo pelo prejuízo suportado em virtude do atraso no pagamento do que lhe era devido. É penalidade de caráter civil, posto que comparável à indenização prevista no direito civil. Em decorrência disso, nem a própria denúncia espontânea é capaz de excluir a responsabilidade por esses acréscimos, via de regra chamados moratorios." • O Conselho de Contribuintes também proferiu acórdãos sustentando que o art. 138 do CTN não afasta a incidência da multa de mora, conforme ementas a seguir: MULTA DE MORA - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - O pagamento do imposto devido fora dos prazos fixados pela legislação tributária, ainda que espontaneamente, obriga ao acréscimo de multa e juros moratórias (Ac. 10610930, de 23/09/1998) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - ALCANCE DO ARTIGO 138 DO CTN - É devida a multa de mora nos casos de recolhimento de tributos e contribuições com atraso, uma vez que o instituto da denúncia espontânea, protege o sujeito passivo, tão-somente da imposição de multa punitiva, decorrente de procedimentos de oficio. (Ac. 105-13504, de 29/05/2001) 5 DENÚNCIA ESPONTÂNEA DA INFRAÇÃO - MULTA DE MORA. Vencida e não paga a obrigação constitui em mora o devedor nos mesmos moldes de toda e qualquer obrigação civil, sendo portanto cabível a multa de mora mesmo que o tributo tenha sido recolhido espontaneamente. (Ac. 102-44873, de 20/06/2001) Além disso, encontra-se na doutrina manifestações consistentes que seguem essa mesma linha de entendimento. Registre-se aqui o pensamento de Paulo de Banos Carvalho: "Modo de exclusão da responsabilidade por infração à legislação tributária é a denúncia espontânea do ilícito, acompanhada, se fbr o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela Autoridade Administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração (CTN, art. 138). Á confissão do infrator, entretanto, haverá de ser feita antes que tenha início qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionado com o fato ilícito, sob pena de perder seu teor de espontaneidade (art. 138, § único). A iniciativa do sujeito passivo, promovida com a observância desses requisitos, tem a virtude de evitar a aplicação de penas de natureza punitiva, porém não afasta os juros de mora e a chamada multa de mora, de índole inclenizatória e destituída do caráter de punição. Entendemos, outrossim, que as duas medidas - juros de mora e multa de mora - por não se excluírem mutuamente, podem ser exigidas de modo simultâneo: uma e outra". (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, 2a ed., São Paulo, Saraiva, 1986, pp. 322/3) Nesse mesmo passo, os ensinamentos de Fábio Fanucchi: "o atraso no recolhimento de tributos, quando D . sujeito passivo providencia a regularização de sua situação perante a Fazenda Pública, sem que a isto seja compelido por ação fiscal, dá como resultado a necessidade de aduzir à parcela tributaria multas moratórias e juros de mora, conforme preceitos expressa e geralmente integrados nos textos das diversas legislações tributárias específicas (federal, estaduais e municipais). Estas são penalidades de natureza civil, simplesmente repositivas que pretendem colocar o valor do crédito em situação idêntica àquela que ele possuía à época em que o seu pagamento deveria ter sido satisfeito, ou, que pretendem ressarcir a Fazenda Pública dos prejuízos causados pelo atraso no recebimento de valores que lhe caiba deter em época anterior". (Fábio Fanucchi, Curso de Direito Tributário Brasileiro, 4' ed., Resenha Tributária, p, 453) De fato, a multa moratória pelo atraso no pagamento de tributo é uma "penalidade" de natureza civil, cujos contornos são melhor compreendidos à luz da Teoria Geral das Obrigações. (,), Processo n° 11060.000062/200746 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00155 Fl. 4 Seu sentido não é apenas reforçar o vínculo obrigacional legal (pagamento no prazo), mas também estabelecer uma pré-liquidação de perdas e danos, cuja ocorrência se dá por uma presunção legal absoluta. Deste modo, a obrigação pecuniária, relativamente à multa de mora, surge para o contribuinte pelo simples fato de não ter sido observado o prazo legal para o pagamento do tributo, ainda que aquele intente, por exemplo, comprovar a inexistência de prejuízo real para a Fazenda Pública, posto que, em relação a isso, não cabe prova em contrário. E por esse mesmo motivo, não serve a denúncia espontânea para reverter o prejuízo da Fazenda em relação à mora. Sua configuração jurídica é definitiva, uma vez que decorre diretamente da inobservância do prazo, e somente disso. A incidência da multa de oficio, ao contrário, dada a sua característica de verdadeira penalidade administrativa, fica condicionada a outros fatores, cuja ocorrência pode se dar após o vencimento do tributo, como a confissão do débito, a apresentação de pedido de parcelamento, o seu recolhimento extemporâneo, etc. Mas a multa moratória não, sua incidência independe de qualquer um destes fatos. Da mesma forma, também é irrelevante para a caracterização da mora (ou inadimplência) o fato de o débito vir a ser declarado em DCTF somente depois de realizado o pagamento extemporâneo.• Com efeito, o desrespeito ao prazo legal para o recolhimento do tributo, uma vez configurado, não se desfaz em razão do cometimento de outras infrações à legislação tributária (p/ ex., omissão de informações ao fisco), estas sim passíveis de serem revertidas pelo instituto da denúncia espontânea. O próprio STJ, ao editar a Súmula 360, em 27/08/2008, consolidou o entendimento de que o instituto da denúncia espontânea não se aplica à inadimplência, para fins de afastar a multa de mora: O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regulamente declarados, mas pagos a destempo. Ainda com relação ao argumento de que os débitos só foram declarados após o pagamento extemporâneo, é preciso esclarecer, à parte o problema da extemporaneidade, que normalmente é isso o que ocorre, ou seja, os pagamentos são realizados, via de regra, antes da declaração dos débitos. Basta verificar que há tributos apurados mensalmente, ou com períodos de apuração ainda menores, enquanto que a maior parte dos contribuintes apresenta DCTF por períodos trimestrais. • Sendo assim, a regra -é que o débito seja pago antes mesmo de ser informado à Receita Federal, e nem por isso a falta de pagamento no prazo legal deixa de ser considerada como inadimplência. • Do contrário, haveríamos de entender.que, por exemplo, o contribuinte que paga um tributo em atraso, mas antes da data para a entrega da DCTF, não está em mora, enquanto que se pagasse esse mesmo tributo após ter entregue a DCTF passaria, aí sim, a estar em mora e, somente nesse caso, excluído do art. 138 do CTN. 7 Todavia, não é aceitável que se defina a mora do contribuinte pela entrega ou não da DCTF. Certamente, a inadimplência está configurada nas duas situações acima, ainda que a infração quanto ao prazo de recolhimento esteja (ou venha estar) acompanhada de outras infrações à legislação tributária. Nesse último caso, ou seja, havendo outras infrações, passa a ser aplicável o beneficio da denúncia espontânea, mas somente em relação a essas outras infrações. Esta é, a meu ver, a correta interpretação para a Súmula 360 do STJ. O fato é que para débitos regularmente declarados, a única infração que pode haver em relação à obrigação principal é a mora do contribuinte, e nenhuma outra. Assim, como o beneficio da denúncia espontânea não se aplica à mora, o STJ sumulou o assunto. Isso não implica dizer, entretanto, que a Súmula do STJ manifeste entendimento diverso em relação à mora pelo fato de ela estar acompanhada de outras infrações. Ou seja, uma vez revertidas essas outras infrações e evitada a punição administrativa prevista para elas, em razão da denúncia espontânea por parte do contribuinte, subsiste ainda a mora, dada a sua irreversibilidade, bem como a exigibilidade dos acréscimos legais dela decorrentes (juros e multa de mora). Finalmente, embora seja incomum o lançamento de oficio para se exigir multa de mora, e, ainda, isoladamente, é importante observar em relação a esse caso que os fatos geradores dos débitos em questão ocorreram durante a vigência da redação original do art. 44 da Lei 9.430/96, período em que a legislação adotava a imputação linear para os • pagamentos. • • Assim, ultrapassado o prazo de vencimento do tributo, era dada a • possibilidade de o contribuinte quitar apenas o principal, deixando em aberto as rubricas relativas aos acréscimos legais. E no caso de pagamento extemporâneo e sem os acréscimos legais, estando o débito declarado em DCTF como quitado, a Administração Tributária não podia fazer a imputação proporcional do pagamento, para que o remanescente do principal fosse exigido com base na própria DCTF, como acontece hoje em dia. A providência que cabia ao fisco em relação à ausência de recolhimento da multa de mora era a aplicação da penalidade isolada no percentual de 75% do valor do debito, conforme previsto no art. 44, § 1°, II, da Lei 9.430/96, em substituição àquela. Entretanto, essa penalidade isolada deixou de existir com a edição da Medida •Provisória n° 303, de 29/06/2006, e embora essa MP não tenha sido convertida em lei, a extinção da referida penalidade restou confirmada na MP n° 351, de 22/01/2007, convertida na Lei 11.488/2007. • Portanto, a infração que estava prevista no dispositivo acima referido também deixou de existir. No caso, a solução da irregularidade foi dada pela própria lei. Ocorre que, como já assentado anteriormente, o problema da mora subsiste, uma vez que para pagar o tributo em atraso c sem a multa moratória (conduta que deixou de ser apenada), antes disso, o - contribuinte já tinha incorrido em mora, ou seja, tinha deixado de pagar o tributo na data de vencimento, fato esse que é irreversível. 9, Processo n° 11060.000062/2007-16 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.255 Fl. 5 Deste modo, considerando que estamos tratando de débitos sujeitos à regra da imputação linear, entendo correto o lançamento da multa moratória, com amparo, inclusive, no art. 43 da Lei 9430196. Esta, a meu ver, é a única forma possível para se exigir o crédito tributário correspondente aos acréscimos legais não recolhidos pela Contribuinte. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. 7.2é,e /4 E kOLIV IRA FERRAZ CORREA 9

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4640389 #
Numero do processo: 13971.000771/2008-27
Data da sessão: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2000 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N. 08 DO STF. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4°, DO CTN. É de 05 (cinco) anos o prazo decadencial para o lançamento das contribuições previdenciárias. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PRÊMIO ASSIDUIDADE. PLANOS DE SAÚDE. SEGURO DE VIDA. O salário de contribuição é compreendido como a remuneração, na qual se considera a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, inclusive as gorjetas. Somente são permitidas as exclusões expressamente previstas no artigo 28, § 9° da Lei 8.212/91. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. AUXILIO CRECHE. O auxílio creche, concedido pelas empresas aos filhos de seus funcionários menores de 06 (seis) anos, a teor do art. 28, 9º, "m", da Lei 8., não integram o salário de contribuição, possuindo nítido caráter indenizatório, sendo dispensada a comprovação dos gastos efetuados conforme iterativa jurisprudência. COOPERATIVA DE TRABALHO. A contribuição previdenciária incide sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços prestados pelos cooperados através de cooperativa de trabalho. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEBRAE. MULTA. EXCESSIVIDADE. Falece ao Conselho de Contribuintes a competência para análise da constitucionalidade de normas tributárias, atividade privativa do Poder Judiciário, nos termos da Súmula n. 02. SELIC APLICAÇÃO. LEGALIDADE. Nos termos da Súmula n. 03 do Eg. Segundo Conselho de Contribuintes é cabível a cobrança de juros de mora com base na taxa SELIC para débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2402-000.122
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos foi reconhecida a decadência. II) Por maioria, em declarar a decadência até 11/2002. Vencidos os Conselheiros Marcelo Oliveira Freitas e Rycardo Magalhães que votaram pela aplicação do art. 150, § 4º do CTN. III) No mérito, em dar provimento parcial ao recurso. IV) Por maioria decidiu-se pela retirada dos valores referentes ao auxilio-creche. Vencidos os Conselheiros Marcelo Oliveira Freitas e Rycardo Magalhães, que votaram também pela retirada dos valores referentes a planos de saúde.
Nome do relator: Lourenço Ferreira Do Prado
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Turma Ordinária -- Sessão de 19 de agosto de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Recorrente - KARSTEN S/A - _ Recorrida DRJ FLORIANÓPOLIS/SC ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2000 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N. 08 DO STF. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4°, DO CTN. É de 05 (cinco) anos o prazo decadencial para o lançamento das contribuições previdenciárias. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PRÊMIO ASSIDUIDADE. PLANOS DE SAÚDE. SEGURO DE VIDA. O salário de contribuição é compreendido como a remuneração, na qual se considera a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, inclusive as gorjetas. Somente são permitidas as exclusões expressamente previstas no artigo 28, § 9° da Lei 8.212/91. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. AUXILIO CRECHE. O auxílio creche, concedido pelas empresas aos filhos de seus funcionários menores de 06 (seis) anos, a teor do art. 28, 9 0, "m", da Lei 8., não integram o salário de contribuição, possuindo nítido caráter indenizatório, sendo dispensada a comprovação dos gastos efetuados conforme iterativa jurisprudência. COOPERATIVA DE TRABALHO. A contribuição previdenciária incide sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços prestados ) pelos cooperados através de cooperativa de trabalho. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÕES I PREVIDENCIÁRIAS. SEBRAE. MULTA. EXCESSIVIDADE. Falece ao Conselho de Contribuintes a competência para análise da constitucionalidade de normas tributárias, atividade privativa do Poder Judiciário, nos termos da Súmula n. 02. SELIC APLICAÇÃO. LEGALIDADE. Nos termos da Súmula n. 03 do Eg. Segundo Conselho de Cont - = cabível a cobrança de juros de mora com base na taxa SELIC para débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' câmara / 2' turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos foi reconhecida a decadência. II) Por maioria, em declarar a decadência até 11/2002. Vencidos os Conselheiros Marcelo Oliveira Freitas e Rycardo Magalhães que votaram pela aplicação do art. 150, § 40 do CTN. III) No mérito, em dar provimento parcial ao recurso. IV) Por maioria decidiu-se pela retirada dos valores referentes ao auxilio-creche.-Vencidos os ConKelheiros Marcelo Oliveira Freitas e tycardo Magalhães, que votaram também pela retirada dos valores referentes a planos de saúde. ' C IVEYIRA - Presidente LO NÇO FE " 1 DO PRADO - Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Lourenço Ferreira do Prado, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rycanio Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa. Ausente o Conselheiro Rogério de Lellis . • 2 Processo n° 13971.00077L'2003-27 S2-C4T2 Acórdão n." 2402-00.122 Fl. 449 Relatório Compulsando o relatório fiscal de fls 140/180, Trata-se de crédito previdenciário lançado em face de 1CARSTEN S/A, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição doe segurados e da empresa, destinadas ao financiamento dos beneficios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT) e a outras entidades e findos (terceiros) — INCRA e SEBItAE. Os fatos geradores das contribuições foram a remuneração paga aos segurados contribuintes individuais apuradas na escrita contábil da empresa; remuneração paga aos segurados empregados sob -o título de auxilio creche, constante das folhas de pagamento _ sem que houvesse a comprovação das despesas; pagamentos de faturas de cooperativas dos trabalhadores em razão de serviços prestados por cooperados com o intermédio destas; remuneração pagas aos segurados contribuintes individuais diretores não empregados; remuneração paga; aos segurados empregados a título de premio/assiduidade; remunerações pagas aos segurados contribuintes individuais a titulo de previdência privada, remunerações pagas a titulo de plano de saúde; remuneração paga aos segurados contribuintes individuais a título de seguro de vida. As contribuições objeto da NFLD não foram não foram objeto de declaração nas guias de FGTS e GFIP. O lançamento compreende o período de 08/2000 a 12/2006, tendo a recorrente sido devidamente notificada do lançamento em 12.03.2008. Mantida a integralidade da notificação em primeira instância, foi interposto o presente recurso voluntário folhas 288/332, por meio do qual aduz o recorrente, em preliminar, em seu favor a existência de decadência relativamente aos fatos geradores ocorridos antes de 12.03.2003; entendendo pelo seu cancelamento. No mérito argumenta que: 1. Os pagamentos realizados às cooperativas de trabalho não podem ser objeto de contribuição pois o artigo 195 da CF somente tem previsão no que tange à pessoas fisicas, não a pessoas jurídicas, sendo portanto inexigível a cobrança dos valores nesta rubrica 2. As verbas pagas a títulos de auxilio-creche, participação dos administradores nos resultados, prêmio assiduidade, previdência privada, plano de saúde e seguro de vida, possuem caráter indenizatório e, portanto, não devem compor o salário de contribuição; 3. Sobre a SAT/GILRAT não é possível a aplicação da mesma contribuição - para todos os empregados dada a diversidade de atribuições 4. O teto de contribuição não foi obs a 3 5. A contribuição destinada ao SEBRAE é inexigível porque ausente lei complementar a fundamentar sua instituição; 6. A multa aplicada é abusiva e confiscatória 7. A ilegalidade da aplicaçzlo da taxa SELIC como juros de mora Sem contra-razões da F Nacional, subiram os autos a este Eg. Conselho. É o relatório. 4 Processo n° 13971.000771/2008-27 82-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.122 Fl. 450 Voto Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado, Relator • O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos extrínsecos de admissibilidade, portanto alcança a esfera do conhecimento. Analisando a preliminar de decadência argüida, há de se levar em consideração, que o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, em observância aquilo que disposto fio artigo 146;111, "b", da Constituição Federal, à unanimidade de votos, negou provimento aos _ Recursos Extraordinários n° 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, os quais concediam à Previdência Social o prazo de 10 (dez) anos para a constituição de seus créditos. Na mesma assentada, inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, o STF editou a Sumula Vinculante de a° 8, cujo teor é o seguinte: Súmula Vinculante n 8"Stio inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Dessa forma, em observância ao que disposto no artigo no art. 103-A e parágrafos da Constituição Federal, inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004, as súmulas vinculantes, por serem de observância e aplicação obrigatória pelos entes da administração pública direta e indireta, devem ser aplicadas por este Eg. Conselho de Contribuintes, in verbis: "Art 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em let Logo, inaplicável o prazo de 10 (dez) anos para a aferição da decadência no âmbito das contribuições previdenciárias, resta necessário, para a solução da demanda, a aplicação das normas legais relativas à decadência e constantes no Código Tributário Nacional, a saber, dentre os artigos 150, § 40 ou 173, I, diante da verificação, caso a caso, se tenha ou não havido dolo, fraude, simulação ou o recolhimento de parte dos valores das contribuições sociais objeto da NFLD, conforme mansa e pacifica orientação desta Eg. Câmara. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, motivo pelo qual, em regra, devem observar o previsto no art. 150, § 4° do CIN. Dessa forma, verificado o pagamento antecipado, observar se á a extinção inscrita no art. 156, inciso VII do CTN, que condiciona o acerto do lançamento efetuado pelo contribuinte a ulterior homologação por parte de Fisco. Ao revés, caso não exista pagamento ou mesmo a parcialidade deste, não há o que ser homologado, motivo que enseja a incidência do disposto no art. 173, inciso I do CTN, hipótese na qual o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. No presente caso, temos a segunda hipótese posto que após regular procedimento fiscal gerou-se a NFLD que foi lavrada em 12/03/2008, tendo a cientificação ocorrido no mesmo dia. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 08/2000 a 1212006, o que fulmina o direito do fisco de constituir o lançamento relativamente aos fatos geradores ocorridos antes de 12/03/2003, independente de se tratar de lançamento por - homologação ou de oficiai- mantendo-se na integralidade os períodos posteriores. . — Passo à analise do mérito: Inicialmente cumpre salientar que a empresa apresenta recurso no qual se ateve a repisar os argumentos da impugnação. Ali aduz a recorrente que os pagamentos realizados às cooperativas de trabalho não podem ser objeto de contribuição pois o artigo 195 da CF somente tem previsão no que tange à pessoas fisicas, não a pessoas jurídicas, sendo portanto inexigível a cobrança da contribuição sobre os valores desta rubrica. Não tem razão a recorrente. Com efeito, o inciso V• do artigo 22 da Lei 8.212/91, aplicável ao caso concreto estabelece que: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 6 (-) IV- quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. (Incluído pela Lei n°9.876, de 1999). Ou seja, ainda que o pagamento seja por intermédio de cooperativas de trabalho, o fato gerador continua a ser o mesmo, qual seja a prestação de serviços remunerados •por pessoa física. Este é o enfrentamento dado por nossos Tribunais, de modo que não merece qualquer reparo a decisão de primeira instância. Não nega que pagou a seus empregados verbas a títulos de auxilio-creche, participação dos administradores nos resultados, prêmio assiduidade, previdência privada, plano de saúde e seguro de vida, utilizadas pelo fiscal auditor como base de cálculo do salário de contribuição de seus empregados, limitando-se a tentar demonstrar que referidas verbas não possuem natureza salarial.-- - - No entanto, o conceito de salário de contribuição expresso no art. 28 inciso I da Lei 8.212/91 é entendido como "...a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer ti lo, durante o mês, destinados a retribui] ; o frabálhã, qualquer que seja a sua ' usive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades..." (grifei). 6 Processo n° 13971.000771/2008-27 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.122 Fl. 451 A própria Constituição Federal, preceitua, no § 4° do art. 201, renumerado para o § 11, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 20/98, o seguinte: § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer titulo, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüentemente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (grifo) A CLT discrimina as parcela que compõe a remuneração do empregado, conforme seu art. 457: Art 457 Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1° Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador. O § 2°, do art. 458, da CLT, assim dispõe sobre os salário pagos "in natura": Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado....". Ressalto que não há necessidade de a lei, ou o regulamento, prever hipóteses de não incidência, é oportuno lembrar que, conforme art. 176 do CTN, "a isenção, ainda que prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão... ". No presente caso, não restam dúvidas que as verbas pagas pela empresa a titulo de participação dos administradores nos resultados, prêmio assiduidade, previdência privada, plano de saúde e seguro de vida não estão incluídas nas hipóteses legais de isenção previdenciária, previstas no § 9°, art. 28, da Lei 8.212/91, devendo, portanto, serem incluídas no salário de contribuição. Entretanto, no que se refere aos valores pagos a título de auxílio-creche, em face da recente orientação jurisprudencial firmada sobre o assunto, nas Turmas da Segunda Seção deste Eg. Conselho, tenho que a pretensão recursal merece guarida, na medida em que não mais é exigível a comprovação dos gastos efetuados sobre esta rubrica para que possa o recorrente usufruir do beneficio legal.. Excluo. Nestes termos já decidiu a primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da i Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais quando do julgamento do recurso voluntário n. 153.042, na sessão de 07/05/2009, bem como no mesmo sentido se posiciona a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, a seguir: "TRIBUTÁRIO.C ONTRIBU IÇÃO PREVI N AUXÍLIO-CRECHE. NÃO-INCIDENCIA. 7 1. O auxílio-creche possui caráter indenizatório, pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento, e não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, em razão de sua natureza. 2.Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 10792 12/SP, Rel. Ministro CASTRO MERA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 13105/2009) E sobre a eventualidade alegada pela recorrente, assim já decidiram os Tribunais: " Não-se conceitua- o-trabalho eventual quando -a função do - empregado está direta, essencial e permanentemente ligada ao processo produtivo ou à finalidade económica da empresa" (Proc. TRT — SJ 375/67 3° Região, sic) "A eventualidade deve ser entendida como relativa a trabalho intrinsecamente transitório e não, apenas, temporário. Ela não guarda relação propriamente dita com a execução de serviços pelo empregado, mas com os objetivos do empreendimento a que se dedica" (Ac. TRT 3° Reg. 2" 7', - P01263186, sic). "Não é o período de tempo em que o trabalho é executado, mas a relação entre o conteúdo do serviço prestado e o objetivo social da empresa que define a natureza não eventual do trabalho para a configuração da relação de emprego" (Ac. TRT 12° Reg. RO 1.-65/85, sic) "Corre em favor do ato administrativo a presunção da legitimidade. Assim, se o lançamento fiscal previdenciário aponta a existência de empregados e não trabalhadores autônomos, cumpre ao contribuinte ilidir, mediante prova, essa presunção" ('IRF AC. I01.404-MG, MM. Carlos Feioso — DJU 05/09/85, pág. 14800) Insurge-se ainda a recorrente no sentido que não é possível a aplicação da mesma aliquota do SAT/GELRAT da mesma forma para todos os empregados, dada a diversidade de atribuições exercidas onde parte deles está exposta a grau leve de risco. Esta contribuição decorrente dos riscos ambientais do trabalho foi instituída pelo artigo 22 da Lei 8.212/91, tendo sido regulamentada pelo Decreto 2.173 de 05/03/1997, alterado pelo Decreto 3.048 que assim dispõe em seu artigo 202 §§ 3° e 4°: jel §32 Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. §42 A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V. Assim temos que no caso concreto foi considerada a atividade preponderante para a aplicação da aliquota, absolutamente em observância com liames legais, não tendo 'este órgão administrativo poderes para modificar esta realid Processo n° 13971.000771/2008-27 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.122 Fl. 452 Alega a recorrente que o teto de contribuição não foi observado, entretanto ressalto que o limite máximo de contribuição somente tem aplicação no âmbito dos empregados, uma vez que na cota patronal não há esta limitação. E, conforme o relatório esta diretriz foi observada sendo totalmente descabida esta alegação. Aduz a recorrente que a contribuição destinada ao SEBRAE é inexigível porque ausente lei complementar que fundamente sua cobrança. Conforme já explicitado na decisão recorrida a contribuição para o SEBRAE é figura da intervenção no domínio econômico, e como tal independe de lei complementar para sua instituição. Ademais, via de regra, para que fosse reconhecida a tese aventada pelo contribuinte, deveria este Eg. Conselho afastar a aplicação de Lei ordinária em razão de preceito constitucional, o que resultaria no reconhecimento da inconstitucionalidade de legislação tributária, o que é vedado na instância administrativa, a não ser nos casos do art. 49 do RICC, sob pena de suprimir competência privativa do poder Judiciário, conforme preVisto — nos artigos 97 e 102, I, "a" e III, "b" da Constituição Federal. Incide, pois, ao caso, o enunciado da Súmula n. 02 do 2° Conselho de Contribuintes: Súmula II. 02 - "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. No tocante à ilegalidade da incidência dos juros moratôrios com base na taxa SELIC para a cobrança das contribuições sociais objeto da NFLD, melhor sorte não possui o recorrente. Cumpre lembrar que a sua aplicação ao presente caso decorre daquilo que claramente disposto no art. 34 da Lei n° 8.212/91, com redação dada pela Lei n° 9.528/97, confira-se: "Artigo 34: As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencia) do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065/95, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrevogável." Não obstante a matéria já foi objeto de inúmeras discussões neste Eg. Conselho, quando então fora editada a Súmula n. 03 do Segundo Conselho de Contribuintes, aplicável ao presente caso e cuja redação fora assim aprovada na sessão plenária de 18/09/2007: "SÚMULA N. 3 - É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia— Selic para títulos federal. A multa de mora, por sua vez, também foi aplicada de forma correta e está em conformidade com o artigo 35, da Lei n°8.212/91, não poden evável 9 Nesse sentido e Considerando tudo mais que dos autos consta, VOTO por CONHECER DO RECURSO, acolher a preliminar, decretando a decadência relativamente aos fatos geradores ocorridos antes de 12/03/2003, para, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL, determinando a exclusão do auxilio creche da base de cálculo, e mantendo-se na integralidade os períodos posteriores.. É como voto Sala das Sessões, em 19 de agosto de 2009 LO NÇO FERREIRA PRADO - Relator lo • MINISTÉRIO DA FAZENDA •7:,*::"?' CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 90;. QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 13971.000771/2008-27 Recurso n°: 157.423 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3°- do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2402-00.122 Bra de abril de 2010 ELIAS O FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 10183.001237/2004-01
Data da sessão: Tue Dec 08 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Dec 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES EXCLUSIVAMENTE PELOS SÓCIOS - PERCENTUAL DE 32% NA DETERMINAÇÃO DO LUCRO PRESUMIDO - O registro na Junta Comercial não é constitutivo da natureza jurídica da sociedade, mas meramente declaratório. O caráter empresarial se observa na verificação da forma de exercício e do objeto da sociedade. Identificado o caráter pessoal da prestação de serviços pelos sócios da sociedade, afasta-se sua caracterização como sociedade empresária, aplicando-se o percentual de 32% na determinação do lucro presumido para fins de IRPJ, nos termos do art. 2°, I, do ADI SRF n°. 18/2003. ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE. A discussão sobre legalidade ou constitucionalidade das leis é matéria reservada ao Poder Judiciário. À autoridade administrativa compete constituir o crédito tributário pelo lançamento, sendo este vinculado e obrigatório a legislação vigente. MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL DE 75%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.( Súmula 1° CC n° 2). TAXA SELIC COMO JUROS DE MORA. A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4).
Numero da decisão: 1202-000.211
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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O caráter empresarial se observa na verificação da forma de exercício e do objeto da sociedade. Identificado o caráter pessoal da prestação de serviços pelos sócios da sociedade, afasta-se sua caracterização como sociedade empresária, aplicando-se o percentual de 32% na determinação do lucro presumido para fins de IRPJ, nos termos do art. 2°, I, do ADI SRF n°. 18/2003. ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE. A discussão sobre legalidade ou constitucionalidade das leis é matéria reservada ao Poder Judiciário. À autoridade administrativa compete constituir o crédito tributário pelo lançamento, sendo este vinculado e obrigatório a legislação vigente. MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL DE 75%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.( Súmula 1° CC n° 2). TAXA SELIC COMO JUROS DE MORA. A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Processo n° 10183.001237/2004-01 • S 1 -C2T2 Acórdão n.° 1202-00.211 Fl. 2 NELSON L SO F -Presidente )SIF--- ORLAN • JOS iONÇALVES BUENO - Relator. EDITADO EM: '2 7 JN Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Nelson Lósso Filho (Presidente de turma). Cândido Rodrigues Neuber, Carmem Ferreira Saraiva (suplente convocada), Valéria Cabral Géo Verçoza, Orlando José Gonçalves Bueno (Vice presidente de turma). 2 • Processo n° 10183.001237/2004-01 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.211 Fl. 3 - Relatório Trata-se de Auto de Infração referente ao IRPJ, Anos-Calendários de 2.000 à 2.004, lavrado em decorrência de : (i) aplicação indevida de coeficiente de determinação do lucro e de (ii) diferença apurada entre o valor escriturado e o declarado/pago, acrescidos de multa de oficio de 75% e juros de mora. Assim descreve o Auditor-Fiscal referente às infrações apuradas: 001 — APLICAÇÃO INDEVIDA DE COEFICIENTE DE DETERMINAÇÃO DO LUCRO Solicitado esclarecimentos quanto a aplicação de alíquota menor (8%) para determinar a base de cálculo do IRPJ nos anos calendários de 1999 e 2000, e não 32%, o contribuinte informou que por analogia em relação aos serviços de radiologia considerou que a atividade de Hemodiálise também se aplicava o percentual de 8% que posterioimente, espontaneamente, passou a aplicar o percentual de 32% sobre a receita bruta a partir dos ano calendário de 2.002. Informa ainda que, de acordo com as consultas de n.°220 e 221, é possível os serviços de Hemodiálise utilizar-se desta alíquota menor, desde que atenda os requisitos do ADI ri.° 18/2003, e que a Associação Brasileira de Centros de Diálise e Transplantes, em ação coletiva, já ganhou em l a instância o reconhecimento de aplicação da alíquota de 8% para determinar a base de cálculo do IRPJ. Intimada pela Autoridade Administrativa a informar se é filiada à mencionada Associação e se os serviços prestados são prestados por outros profissionais, a mesma comprovou sua filiação e informou que os serviços são prestados com utilização de auxiliares contratados, tais como enfermeiros e farmacêuticos, não possuindo, portando, a mesma habilitação técnica dos sócios, não considerando assim atividades hospitalares. Com base nestas informações, para determinar a base de cálculo do IRPJ foi considerado o percentual de 32% sobre o faturamento, cujo débitos apurados foram confrontados com os declarados, pagos ou retidos na fonte. 002 — IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA — RECEITAS DA ATIVIDADE — DIFERENÇA APURADA ENTRO O VALOR ESCRITURADO E O DECLARADO/PAGO Constatadas divergências entre os valores declarados e os valores escriturados, principalmente pelo fato do contribuinte não considerar no cálculo o adicional incidente sobre o lucro presumido superior a R$ 60.000,00 no trimestre. Intimada da autuação mediante ciência no próprio AIIM, o contribuinte apresentou tempestivamente suas razões de impugnação alegando em apertada síntese: (i) A Associação Brasileira de Centros de Diálise e Transplantes, da qual o contribuinte é associada, ingressou com ação judicial, para reconhecer o 3 • Processo n° 10183.001237/2004-01 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.211 Fl. 4 direito de calcular o IRPJ sobre o lucro presumido com o percentual de 8% sobre a receita bruta, na qual obteve êxito em 1' Instância; (ii) Que os Centros de Diálise configuram, sem dúvida alguma, em serviços hospitalares, onde emprega equipamentos sofisticados, requer pessoal especializado em medicina e enfermagem, fazendo uso de diferentes medicamentos para os tratamentos, onde estão sujeitos à uma série de exigências previstas na Portaria n.° 2042 do Ministério da Saúde; • (iii) Nos termos do art. 15, inciso III da Lei 9.249/95, os serviços hospitalares são tributados à alíquota de 8% e não de 32% que é próprio para serviços gerais; (iv) O Ato Declaratório Interpretativo SRF N.°18 fez muito mais do que interpretar, criando novas exigências e restringindo o alcance da norma; (v) Referente as diferenças apuradas entre os valores declarados e escriturados, invoca a grave crise econômica para justificar o não cumprimento de todas as suas obrigações tributárias, "vendo-se obrigada a atrasar o pagamento de alguns tributos"; (vi) Neste sentido, no interesse de cumprir suas obrigações perante o FISCO, fez sua declaração, denunciando integralmente seu débito à Receita, no intuito de precisar os verdadeiros valores de sua dívida, apurados de acordo com a legislação vigente; (vii)Tendo em vista o fato de efetuar espontaneamente a denúncia de seu débito, fazendo sua declaração antes de qualquer procedimento administrativo, o contribuinte não deve ficar sujeita ao pagamento de multa moratória no ato do lançamento do crédito tributário, sob inteligência do art. 138 do CTN (viii) Invoca o limite constitucional ao poder de tributar multas fiscais e do caráter confiscatório do Auto de Infração, em decorrência do valor exagerado do AIIM, portanto, ilícito; (ix) Por fim, invoca a não aplicação da taxa SELIC como parâmetro de atualização de dívida tributária, por entender que não há previsão legal para tanto e em decorrência de ter efeito confiscatório. Diante da manifestação do contribuinte, sobreveio a decisão de i a instância, acostada às fls. 143/151, pela qual a DRJ de Campo Grande /MS julgou procedente o lançamento, restando assim ementado o julgamento: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 Ementa: ALÍQUOTA CABÍVEL NA APURAÇÃO DO LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS HOSPITALARES. Para que os serviços de hemodiálise possam se enquadrar como serviços hospitalares, sujeitos, assim, à aliquota de 8% (oito por cento), para o C"-Ç' 4 Processo n° 10183.001237/2004-01 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.211 Fl. 5 cálculo do Lucro Presumido, esses devem ser prestados por estabelecimento assistencial de saúde constituído por empresários ou sociedade empresárias, excetuados aqueles que, mesmo com o concurso de auxiliares ou colaboradores, sejam: prestados exclusivamente pelos sócios da empresa; ou referentes unicamente ao exercício de atividade intelectual, de natureza cientifica, dos profissionais envolvidos. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. É vedado às autoridades administrativas apreciarem questões afetas às inconstitucionalidades leis ou ato normativo. MULTA EXIGIDA JUNTAMENTE COM O IMPOSTO. Segundo a legislação tributária vigente, nos casos de lançamentos de, oficio, sempre que se apurar diferenças de tributos ou contribuição a favor da União, é cabível a multa de oficio exigida juntamente com o tributo, no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A aplicação da Taxa SELIC, corno juros de mora, sobre os débitos tributários, está prevista em lei. Lançamento Procedente. Assim a autoridade julgadora de P instância julgou os argumentos apresentados pelo contribuinte: (i) Entendeu que o contribuinte não se enquadrava como prestador de serviços hospitalares, por não atender os requisitos do Ato Declaratório Interpretativo SRF n.° 18, de 2003, qual seja, ser sociedade empresária, uma vez que o Contrato Social demonstra os dois sócios são médicos profissionais, na forma de sociedade simples, não havendo ainda prova que demonstre que os serviços não são prestados exclusivamente pelos sócios com o concurso de auxiliares, apesar de intimados pela autoridade de fiscalização a fazê-lo, não podendo, desse modo, valer-se do percentual de 8%, mas, sim, de 32% para cálculo do Lucro Presumido; (ii) Referente a multa aplicada de 75%, decorreu esta de uma infração fiscal cometida pelo contribuinte e constitui penalidade pecuniária e não tributo, não tendo assim caráter confiscatório. A base de cálculo da multa aplicada foi o valor remanescente da contribuição devida e não recolhida na totalidade, apurada a partir do faturamento demonstrado pela próprio contribuinte, não havendo qualquer presunção ilegal ou afronta ao determinado na legislação fiscal; (iii) Ainda como preliminar, não pode ser acatada eventuais alegações de inconstitucionalidade e de ilegalidade dos juros de mora, uma vez que a autoridade administrativa não tem competência para tanto. A Taxa SELIC foi instituída pela Lei n° 9.065 de 1995 e, diante do principio da estrita legalidade, deve a autoridade administrativa aplica-la. Diante de todo o exposto, julgou a 1' instância rejeitar as preliminares c)jargüidas e, no mérito, considerar procedente o lançamento do crédito tributaã. o. 9 / 5 Processo n° 10183. 001237/2004-01 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.211 Fl. 6 O contribuinte foi intimado em 21/10/2005 da referida decisão, bem como da decisão do Processo 10183.001235/2004-11, no qual discute-se o lançamento acessório de COFINS decorrente do mesmo MPF, e, inconformado com ambas decisões, protocolou na data de 17/11/2005 suas razões de Recurso Voluntário, reiterando as razões de impugnação, invertendo no entanto as razões meritórias, sendo juntado aos presentes autos as razões acerca da COFINS e no outro, as razões contrárias ao lançamento de IRPJ. É o relatório. (7.- , v , _ 6 Processo n° 10183.001237/2004-01 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.211 Fl. 7 Voto Conselheiro Orlando J. G. Bueno, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e, por atender aos demais pressupostos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. DO NECESSÁRIO SANEAMENTO DO PROCESSO Inicialmente, verifica-se que MPF — FISCALIZAÇÃO N° 01.3.01.00-2004- 00052-6 (fls. 001) tem por objeto de fiscalização o IRPJ referente aos períodos de 01/1999 a 12/2000, sendo neste determinado ainda as verificações obrigatórias de "correspondência entre os valores declarados e os valores apurados pelo sujeito passivo em sua escrituração contábil e fiscal, em relação aos tributos e contribuições administrados pela SRF, nos últimos cinco anos e no período de execução deste Procedimento Fiscal". Em decorrência deste procedimento, foram lançados créditos tributários referente à IRPJ, objeto de litígio do presente feito, bem como de COFINS, objeto do Processo N.° 10183.001235/2004-11, de relatoria deste mesmo Conselheiro e incluído em pauta de julgamento para esta mesma sessão de dezembro de 2009. Ocorre que, ao analisar os autos dos processos supra citados, constata-se que por mero equívoco do contribuinte, o mesmo inverteu suas razões defensórias, juntando-se ao presente feito, fundamentos contrários ao lançamento de COFINS e no Processo N.° 10183.001235/2004-01, cujo objeto é o lançamento de COFINS, os seus fundamentos defensórios contrários ao lançamento da IRPJ. Em face o contribuinte ter,tempestivamente, apresentado suas razões recursais, em observância aos princípios do processo administrativo, entre eles do formalismo moderado e da ampla defesa, e nos termos do art. 60 do Decreto n.° 70235/1972, que determina in verbis que "as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio", considero necessário que seja extraída peça com as razões de Recurso Voluntário apresentada no Processo N.° 10183.001235/2004-11 e inclusas ao Processo N.° 10183.001237/2004-01, procedendo o mesmo inversamente, retificando devidamente as numerações de folhas e os números processuais inscritos, a fim de que os Recursos Voluntários interpostos fiquem condizentes com as matérias impugnadas. Pelo que requeiro a Secretaria desta Câmara as providências necessárias, no sentido de regularizar a as peças defensivas aludidas, que devem ser encartadas em seus respectivos processos. DO PERCENTUAL NA DETERMINAÇÃO DO LUCRO PRESUMIDO Trata-se o presente litígio acerca do percentual aplicado na detemánação do lucro presumido para fins de apuração do IRPJ. Neste sentido, inicialmente, há qu- e observar 7 Processo n° 10183.001237/2004-01 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.211 Fl. 8 o que determinava a Lei 9.249/95 à época dos fatos, em seu artigo 15, §1°, inciso II, alínea a, ia verbis: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995. § 1° Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:(.) III - trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; Verifica-se pela legislação acima mencionada que os serviços hospitalares são tributados à aliquota de 8%, restando no presente caso verificar se os serviços prestados pela contribuinte são considerados como serviços hospitalares. Nesta linha, conforme alínea b, do inciso V, do art. 23, da IN SRF n.° 306, de 2003, temos que as atividades de atendimento de apoio ao diagnóstico e terapia, incluindo a hemodiálise, podem ser considerados hospitalares, conforme abaixo demonstrada: Art. 23. Para os fins previstos no art. 15, sç 1 2 inciso III, alínea "a", da Lei n 2 9.249, de 1995, poderão ser considerados serviços hospitalares aqueles prestados por pessoas jurídicas, diretamente ligadas à atenção e assistência à saúde, que possuam estrutura física condizente para a execução de uma das atividades ou a combinação de uma ou mais das atribuições de que trata a Parte II, Capítulo 2, da Portaria GM n 2 1.884, de 11 de novembro de 1994, do Ministério da Saúde, relacionadas nos incisos seguintes: V - prestação de atendimento de apoio ao diagnóstico e terapia, compreendendo as seguintes atividades: (.) 1. desenvolvimento de atividades de diálise; No mesmo sentido, a Coordenação Geral de Tributação (COSIT) proferiu a Solução de Divergência COSIT n° 11, de 21 de julho de 2003, cuja ementa passa-se a reproduzir: A prestação de serviços de clínica médica de ortopedia e traumatologia, bem assim, a prestação de serviços de complementação diagnóstica e terapêutica (exames radiológicos), por se enquadrarem dentre as atividades compreendidas nas atribuições de atendimento a pacientes internos e externos em ações de apoio direto ao reconhecimento e recuperação do estado da saúde, poderão ser enquadradas como serviços hospitalares, podendo ser aplicado às referidas 019 8 Processo n° 10183.001237/20U-01 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.211 Fl. 9 atividades o percentual de 8% (oito por cento), para fins de determinação do lucro presumido. Ademais, em face ao disposto no art. 23, da referida IN SRF n.° 306 acima mencionada, foi publicado o Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 18, complementando in verbis: Art. 1° Para fins do disposto no art. 15, §1°, III "a" da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, considera-se serviços hospitalares os prestados pelos estabelecimentos assistenciais de saúde constituídos por empresários ou sociedades empresárias. Art. 2° Para fins do disposto no art. I°, independentemente da forma de constituição da pessoa jurídica, não serão considerados serviços hospitalares, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, quando forem: 1- prestados exclusivamente pelos sócios da empresa; ou II - referentes unicamente ao exercício de atividade intelectual, de natureza científica, dos profissionais envolvidos. Parágrafo único. Os termos auxiliares e colaboradores de que trata o caput referem-se a profissionais sem a mesma habilitação técnica dos sócios da empresa e que a esses prestem serviços de apoio técnico ou administrativo. Assim, verifica-se que a legislação tende a favorecer com bases de cálculo reduzidas os contribuintes que possuem estrutura fisica equiparada à hospitalar, tendo em vista os altos custos operacionais em suas atividades. Nesta sentido, entendo que os serviços de diagnósticos e terapêuticos, incluindo os serviços de hemodiálise, podem se enquadrar dentro do conceito de "serviços hospitalares", desde que observados alguns requisitos, dentre os quais, os serviços não serem prestados exclusivamente pelos sócios da empresa. Verifica-se às fls. 028 que a autoridade de fiscalização procedeu a intimação da contribuinte nos seguintes termos: "Informar se os serviços prestados pela contribuinte são exclusivamente por intermédio dos sócios da empresa ou utiliza outros profissionais. Caso utiliza outros profissionais, apresentar cópia do livro registro de empregados que caracteriza o vínculo empregatício, bem como o número de registro no respectivo Conselho." Em resposta a referida intimação (fls. 029), a Recorrente informou que "Para que as atividade da empresa se realizem são necessários a contratação de enfermeiros, auxiliares de enfermagem e Farmacêutico, todos devidamente registrados." Ocorre que, a despeito da afirmação da contribuinte acima, deixou a mesma de fazer prova do alegado, ou seja, não trouxe aos autos os requeridos livros de registro de empregados e nem os números de registros destes em seus respectivos Conselhos de Classe, C>y) 9 Processo n° 10183.001237/2004-01 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.211 Fl. 10 não demonstrando que os serviços seriam prestados por outros profissionais, diversos dos sócios. Igual constata-se que deixou de proceder a Recorrente no ato da propositura de suas razões de impugnação, ajuntada de documentação hábil e idônea a fim de comprovar a prestação de serviços por pessoas que não os sócios, razão pela qual assim julgou a 1a instância julgadora, in verbis: "Os serviços são prestados exclusivamente pelos sócios com o concurso de auxiliares, não tendo nos autos prova ema contrário. Assim, a atividade não pode ser considerada de serviços hospitalares." Por fim, em derradeira oportunidade de comprovar o requisito normativo para fazer jus à alíquota de 8% para apuração do lucro presumido para fins de IRPJ, deixou novamente a Recorrente de juntar aos presentes autos, quando da interposição de Recurso Voluntário, prova do alegado quanto aos serviços prestados por outros profissionais que não os próprios sócios, razão pela qual, na linha do entendimento da autoridade julgadora de primeira instância, a atividade não pode ser considerada de serviços hospitalares, e consequentemente, está correto aplicar o percentual de 32% na deteuninação de seu lucro presumido, nos termos do art. 519, inciso III, alínea "a" do RIR/99. DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA Alega a Recorrente que em função da grave crise econômica que atingiu os diversos setores da economia brasileira, não conseguiu cumprir com todas as suas obrigações tributárias, vendo-se obrigada a atrasar o pagamento de alguns tributos. Entretanto, aduz que imbuída do mais sincero interesse em cumprir com sua obrigação perante o FISCO, fez sua declaração, denunciando o seu débito à receita, "exatificando os verdadeiros valores da sua dívida". Diante destes fatos, entende a Recorrente estar diante da figura da denúncia espontânea, prevista no art. 138 do CTN, elidindo a responsabilidade e o pagamento da multa moratória. O art. 138 do Código Tributário Nacional assim determina, in verbis: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Assim, verifica-se que o referido dispositivo legal deteimina que o contribuinte, antes de qualquer intimação do FISCO, espontaneamente denunciar o seu débito e recolher o tributo devido, não será punido. Verifica-se pela disposição legal que para a caracterização da denúncia espontânea, no presente caso, é necessário que o contribuinte recolha o tributo devido para assim não ser responsabilizado e não haver a exigência da multa de m ra. 10 Processo n° 10183.001237/2004-01 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.211 Fl. 11 Neste sentido, este Conselho já se pronunciou conforme ementa do acórdão n.° CSRF/9101-00009, da 1' Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, in verbis: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Exercício: 1999 Ementa: CSL - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - ART. 138 DO CTN - Na situação em que o contribuinte, antes de qualquer intimação do fisco, espontaneamente recolhe o tributo devido e não declarado, é aplicável o art. 138 do CTN e não há que se exigir multa de mora. Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido e in2provido. Ocorre que, no presente caso, há ausência de recolhimento do tributo devido, não cabendo invocar a figura da denúncia espontânea, devendo permanecer a multa moratória como lançada. DAS MULTAS FISCAIS E DO ALEGADO CARÁTER CONFISCA TÓRIO Alega a contribuinte que a multa, obrigação acessória, deve observância aos princípios constitucionais de limitação ao poder de tributar, obrigação principal, sendo no caso em tela, dado o "exagerado valor do auto de infração", demonstra-se "inegável caráter confiscatório". A multa de lançamento de oficio encontra-se legalmente instituída no art. 44, da Lei 9.430/1996, in verbis: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) O aludido diploma legal continua válido e vigente no ordenamento jurídico, e praticando a contribuinte conduta considerada infracional da legislação tributária, a sanção prevista pelo descumprimento da norma primária descrita na hipótese de incidência tributária, objeto principal do lançamento de oficio nestes autos, é a consequência natural como resultado da incidência da norma secundária, ou sancionatória, punitiva como corretamente exigida pela autoridade fiscal autuante. Se o percentual de 75% fixado pelo inciso I, do art. 44 da Lei 9.430/96 parece exagerado ao Recorrente, nem por isso pode ser conceituado como confisco, cuja tese está a depender da comprovação de tal efeito patrimonial, para bem enfrentamento da questão. A mera alegação da Recorrente sem provas sustentáveis, dentro da sua realidade patrimonial, não é suficiente e/ou satisfatória para julgar-se procedente o argumento de confisco, vez que ausente o requisito objetivo do alegado "efeito confiscatório", que deve ser a situação real e patrimonial da Recorrente. Ademais, cumpre ressaltar que a proibição do art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, invocada pelo Recorrente, aplica-se explicitamente e tão somente ao tributo, e não as penas pecuniárias. DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC 11 Processo n° 10183.001237/2004-01 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.211 Fl. 12 A Lei n° 9.06511995,em seu art. 13 detelinina, in verbis: "Art. 13. A partir de 1 0 de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei n° 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6° da Lei n°8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei n° 8.981, de 1995, o art. 84, inciso /, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei n° 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente." Conforme anteriormente já explicitado, não compete a este órgão colegiado julgador administrativo declarar inconstitucionalidade de lei regularmente votada e aprovada pelos órgãos legislativos competentes, cuja inconstitucionalidade não foi declarada pelo órgão exclusivamente competente para tanto do Poder Judiciário, o STF. Há ainda ressaltar que anterior Conselho de Contribuintes já pacificou o entendimento, conforme demonstrado na Súmula n.° 4, do antigo 1° Conselho de Contribuintes, também publicada no Diário Oficial da União em 28/07/2006, in verbis: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Ante o exposto, observando os princípios da legalidade e da presunção de constitucionalidade das leis, tendo em vista ainda ser função exclusiva do Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade de lei, a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar a lei por considerá-la inconstitucional, ficando assim prejudicada as alegações de inconstitucionalidade de aplicação da taxa SELIC. Em face de todo o exposto, voto pela rejeição de todas as preliminares argüidas e, no mérito, nego provimento a recurso voluntário. Js" Orlando Jose Gon Bueno • 12

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Numero do processo: 11065.002015/2007-59
Data da sessão: Wed Jun 17 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jun 17 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE DO ACÓRDÃO E DO LANÇAMENTO - Rejeita-se preliminar de nulidade do acórdão de primeira instância, bem como do lançamento, quando não configurado vicio ou omissão de que possa ter decorrido o cerceamento do direito de defesa. OMISSÃO DE RECEITAS - FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42 da Lei n° 9.430 de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. IRPJ - LUCRO ARBITRADO - FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE LIVROS COMERCIAIS E FISCAIS - A falta de escrituração de livros comerciais e fiscais pela fiscalizada, inclusive o Livro Caixa, impossibilita a apuração do lucro presumido, restando como única forma de tributação o arbitramento do lucro tributável. INCONSTITUCIONALIDADE - Não cabe a este Conselho negar vigência a lei ingressada regularmente no mundo jurídico, atribuição reservada exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento final e definitivo. Súmula n°02 do 1° Conselho de Contribuintes. TAXA SELIC - JUROS DE MORA - PREVISÃO LEGAL - Os juros de mora são calculados pela Taxa Selic desde abril de 1995, por força da Medida Provisória n° 1.621. Cálculo fiscal em perfeita adequação com a legislação pertinente. Súmula n°04 do 1° Conselho de Contribuintes. APLICAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA - A conduta da contribuinte de manter as vendas pagas com cartão de crédito à margem da tributação, não informando a totalidade de suas receitas na declaração de rendimentos entregue ao Fisco, durante períodos consecutivos, praticando omissão de receitas, denota o elemento subjetivo da prática dolosa e enseja a aplicação de multa qualificada pela ocorrência de fraude prevista no art. 72 da Lei n° 4.502/1964. MULTA DE OFÍCIO - CARACTERIZAÇÃO DE CONFISCO - A multa de ofício constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, não se aplicando a ela o conceito de confisco previsto no inciso V do artigo 150 da Constituição Federal. PIS - COFINS E CSLL - LANÇAMENTO DECORRENTE - O decidido no julgamento do lançamento principal do Imposto de Renda Pessoa Jurídica faz coisa julgada nos dele decorrentes, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente.
Numero da decisão: 1202-000.086
Decisão: Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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OMISSÃO DE RECEITAS - FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42 da Lei n° 9.430 de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. IRPJ - LUCRO ARBITRADO - FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE LIVROS COMERCIAIS E FISCAIS - A falta de escrituração de livros comerciais e fiscais pela fiscalizada, inclusive o Livro Caixa, impossibilita a apuração do lucro presumido, restando como única forma de tributação o arbitramento do lucro tributável. INCONSTITUCIONALIDADE - Não cabe a este Conselho negar vigência a lei ingressada regularmente no mundo jurídico, atribuição reservada exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento final e definitivo. Súmula n°02 do 1° Conselho de Contribuintes. TAXA SELIC - JUROS DE MORA - PREVISÃO LEGAL - Os juros de mora são calculados pela Taxa Selic desde abril de 1995, por força da Medida Provisória n° 1.621. Cálculo fiscal em perfeita adequação com a legislação pertinente. Súmula n°04 do 1° Conselho de Contribuintes. APLICAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA - A conduta da contribuinte de manter as vendas pagas com cartão de crédito à margem da tributação, não informando a totalidade de suas receitas na declaração de rendimentos çi() Processo n° 11065.002015/2007-59 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.086 Fl. 2 entregue ao Fisco, durante períodos consecutivos, praticando omissão de receitas, denota o elemento subjetivo da prática dolosa e enseja a aplicação de multa qualificada pela ocorrência de fraude prevista no art. 72 da Lei n° 4.502/1964. MULTA DE OFÍCIO - CARACTERIZAÇÃO DE CONFISCO - A multa de ofício constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, não se aplicando a ela o conceito de confisco previsto no inciso V do artigo 150 da Constituição Federal. PIS - COFINS E CSLL - LANÇAMENTO DECORRENTE - O decidido no julgamento do lançamento principal do Imposto de Renda Pessoa Jurídica faz coisa julgada nos dele decorrentes, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. N ÓSSAIR) HO — Presidente e Relator EDITADO EM: 3 O SET 2009 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros : Cândido Rodrigues Neuber, Mario Sergio Fermandes Barroso, Valéria Cabral Géo Verçoza, Irineu Bianchi, Karem Jureidini Dias,Orlando José Gonçalves Bueno e Nelson Lósso Filho (Presidente de turma). 2 Processo n° 11065.002015/2007-59 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.086 Fl. 3 Relatório Contra a empresa individual Nelcina Weide, foram lavrados autos de infração do IRPJ, fls. 486/494, PIS, fls. 495/503, COFINS, fls. 504/512, e CSLL, fls. 513/521, por ter a fiscalização constatado a seguinte irregularidade no ano-calendário de 2004, descrita às fls. 487/490: "Arbitramento do lucro que se faz em virtude de que o contribuinte, estando autorizado a optar pela tributação com base no Lucro Presumido, deixou de cumprir as obrigações acessórias relativas a sua determinação, em relação aos seguintes fatos: 1- Omissão de receitas de revenda de mercadorias conforme descrito no Relatório da Ação Fiscal, com a imposição da multa qualificada de 150%. 2- Depósitos bancários de origem não comprovada- Valor apurado conforme descrito no Relatório da Ação Fiscal, com imposição da multa de 75%. 3- Valor apurado conforme descrito no Relatório da Ação Fiscal, correspondente aos valores constantes da DIPJ do ano- calendário de 2004, com imposição da multa de 75%." O auditor autuante complementa a descrição dos fatos no Relatório da Ação Fiscal de fls. 479/485, de onde extraio o seguinte excerto: "No ano-calendário de 2004, exercício de 2005, o contribuinte apresentou para a SRF — Secretaria da Receita Federal a DIPJ com tributação pelo Lucro Presumido, porém deixou de cumprir com as determinações do Parágrafo único do artigo 527 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999. Em vista do não cumprimento das obrigações determinadas pela legislação vigente, foi aplicado à empresa as determinações do artigo 530 do RIR/99, ou seja, o arbitramento do lucro do exercício. Ao analisarmos os extratos bancários apresentados à SRF, pelas Instituições Financeiras, em cumprimento às RMF enviadas, constatamos que a contribuinte recebia depósitos de valores caracteristicamente de natureza comercial, correspondentes a vendas efetuadas, com o respectivo recebimento através de cartões de crédito. Confrontando os valores constantes dos extratos bancários relativos a recebimento de cartões de crédito, com a receita declarada na DIPJ, constatamos diferenças não tributadas. Assim, apuramos os valores correspondentes aos cartões de ci créditos e de seu total abatemos os valores constantes na DIPJf 3 Processo n° 11065.002015/2007-59 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.086 Fl. 4 do ano-calendário de 2004, sendo a diferença caracterizada como omissão de receitas e tributada no presente Auto de Infração. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO CONTABILIZADOS - A fiscalizada, teve, junto às Instituições Financeiras, movimentação financeira proveniente de depósitos bancários, sem ter oferecido à tributação os respectivos valores, razão pela qual foi intimada em 22/06/2007 (lis. 289 a 364) a comprovar mediante documentação hábil e idônea, a origem dos depósitos bancários. Em 12/07/2007, a contribuinte informa que não possui condições técnicas de levantar e ou justificar as movimentações bancárias, referentes ao anocalendário de 2004, já que não possui contabilidade escriturada, tornando-se impossível seu levantamento em tempo hábil. Diante do acima exposto, e não tendo sido comprovada mediante documentação hábil e idônea a origem dos depósitos bancários constantes de suas contas correntes, são aplicadas as determinações do artigo 42 da Lei 9.430/96. A contribuinte apresentou a DIPJ do ano-calendário de 2004, com opção de tributação pelo Lucro Presumido, porém ao ser intimada a apresentar os Livros de Escrituração Fiscal e Contábil, informou não possuir os mesmos e tampouco o Livro Caixa, razão pela qual lhe é aplicada a determinação do inciso 111 do artigo 530 do RIR/99, sobre as receitas constantes na DIPJ. Ao efetuarmos pesquisa junto aos sistemas da SRF, constatamos que a fiscalizada não apresentou DCTF - Declaração de Débitos e Créditos de Tributários Federais do ano-calendário de 2004 e também não efetuou qualquer recolhimento dos tributos devidos constantes da DIPJ. Em razão de não ter sido recolhido e nem assumida a responsabilidade sobre os valores devidos constantes na respectiva DIPJ, lavramos o respectivo Auto de Infração com a finalidade de ser constituído o respectivo crédito tributário. Diante do exposto e das irregularidades fiscais constatadas no curso da ação fiscal, lavramos Auto de Infração com exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e reflexos, que deixaram de ser recolhidos pelo contribuinte no ano-calendário de 2004, acrescidos de multa e juros de mora, de acordo com a legislação vigente. Será efetuada a devida Representação Fiscal para Fins Penais, por ter ocorrido, em tese, o crime contra a ordem tributária, por omissão de receitas. Com a finalidade de se eximir do pagamento e/ou recolhimento dos Tributes Fede, ui , u fiscalizada omitiu receitas de sua • • . " • • 'ecei a e, era • o Brasil, naJJPJ apres,mta, , „ . . - - , • calendário de 2004, correspondente ao recebimento de vencla 4 Processo n° 11065.002015/2007-59 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.086 Fl. 5 efetuadas através de cartões de crédito, constantes dos extratos bancários às folhas 27 a 287." Inconformada com a exigência, apresentou impugnação protocolada em 19 de setembro de 2007, em cujo arrazoado de fls. 525/541 contesta o lançamento. Em 31 de outubro de 2007 foi prolatado o Acórdão n° 10-14.158, da 5' Turma de Julgamento da DRJ em Porto Alegre, fls. 577/581, que considerou procedente em parte o lançamento, expressando seu entendimento por meio da seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. INEXATIDÕES NA BASE DE CÁLCULO. Os depósitos em conta-corrente, cuja origem não seja comprovada, presumem-se receitas omitidas. Os valores de depósito estornados pela instituição financeira devem ser excluídos da base de cálculo do lançamento. CONSTITUCIONALIDADE. A instância administrativa não detém competência para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Correta a aplicação da taxa do Selic para fixação dos juros moratórios para recolhimento do crédito tributário em atraso. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150% quando demonstrada a ocorrência de evidente intuito defraude. Lançamento Procedente em Parte" Cientificada em 29 de novembro de 2007, AR de fls. 630, e novamente irresignada com o Acórdão de Primeira Instância, apresenta seu recurso voluntário protocolado em 28 de dezembro de 2007, em cujo arrazoado de fls. 633/650, alega, em apertada síntese, o seguinte: Em Preliminar: 1- a nulidade do acórdão de primeira instância, em virtude da falta de análise das provas apresentadas na ação fiscal e juntadas aos autos; 2- omite o acórdão recorrido quanto a alegação de que a autuada mantinha quatro contas correntes e que sacava recursos de uma conta e depositava na outra, tendo o fisco tributado duas vezes o mesmo fato gerador; 3- a nulidade do lançamento, haja vista a ilegalidade da exigência efetuada com base em extratos bancários, por não caracterizarem disponibilidade econômica de renda e proventos. O lançamento apoiado em depósitos bancários só é admissivel quando ficar demonstrado o nexo causal entre o depósito e a omissão de receitas. °/ s Processo n° 11065.002015/2007-59 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.086 Fl. 6 4- os lançamentos efetuados com base exclusiva em depósitos bancários são incabíveis, infringido princípios e regras do direito tributário, fato que levou o Poder Judiciário e também a manifesta jurisprudência administrativa a pronunciar-se contra esse procedimento, manifestações estas que culminaram na Súmula 182 do TFR; No Mérito: 1- a irregularidade da utilização dos valores do auto de lançamento e do arbitramento efetuado pelo fiscal, com base na totalidade dos depósitos bancários; 2- como pode se constatar pelo acórdão recorrido, a DRJ/POA reconheceu que a base de calculo dos créditos tributários levantados pelo auditor fiscal estava equivocada, mudando, portanto, a regra matriz de incidência tributaria ao excluir diversos valores que foram lançados equivocadamente pelo fiscal, principalmente quanto a não exclusão dos estornos de depósitos bancários provenientes de cheques sem fundos, como demonstrado nos extratos bancários; 3- também foi omitido pela decisão de primeira instância os diversos saques, transferência e depósitos que a autuada efetuava entre as 04 (quatro) contas correntes que mantinha junto aos bancos Brasil, Banrisul, Santander Banespa e Real. Desta forma, os valores levantados como omissão de receita com base na totalidade dos depósitos bancários não representam a verdade material, pois estaria se tributando duas vezes o mesmo fato gerador, o que é inadmissível no nosso ordenamento jurídico; 4- a ilegalidade e inconstitucionalidade da aplicação da Taxa Selic como correção; 5- a multa de oficio tem caráter confiscatório, afrontando o art. 150, inciso IV da Constituição Federal; 6- a ilegalidade no agravamento da multa com base em depósitos bancários, provenientes de vendas através de cartão de crédito; 7- inúmeros julgados e decisões proferidas pelo Conselho de Contribuintes se posicionam no sentido de que a simples omissão de rendimentos, tomada por base os depósitos bancários, não dá causa ao agravamento da multa; 8- a suposta omissão de receitas por meio de cartão de crédito foi levantada com base em depósitos bancários, não havendo por parte da autuada qualquer tipo de fraude, dolo ou simulação, pois com a implementação da CPMF o fisco tem conhecimento da movimentação financeira dos contribuintes; 9- não tem cabimento a decisão de primeira instância manter a aplicação de multa de 150% sobre os valores creditados em conta corrente da contribuinte oriundos de cartão de crédito e aplicar multa de 75% sobre os demais depósitos bancários, pois ambos foram créditos em conta-corrente. É o Relatório. 6 Processo n° 11065.002015/2007-59 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.086 Fl. 7 Voto Conselheiro Nelson Lósso Filho, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. As matérias em litígio dizem respeito à preliminar de nulidade do auto de infração e do acórdão de primeira instância e, no mérito, a impossibilidade do lançamento com base em depósitos bancários e o consequente arbitramento do lucro tributário e a imposição da multa qualificada de 150% quando a autuação é por presunção, a ilegalidade e inconstitucionalidade da aplicação da taxa SELIC como juros de mora e o caráter confiscatório da multa de ofício. De plano, rejeito as preliminares suscitadas pela recorrente. Quanto à preliminar de nulidade do lançamento, entendo que não existe fundamento para acatá-la, em virtude de os fatos alegados pela recorrente não se enquadrarem em nenhuma das hipóteses de nulidade previstas no Decreto n°70.235/72. Pela análise dos autos, nas razões de impugnação e recurso, percebe-se que a pessoa jurídica entendeu perfeitamente as infrações que estavam sendo imputadas, demonstrando conhecer os fatos descritos pelo Fisco nas peças de acusação, rebatendo a matéria ali constante, não ficando caracterizado o cerceamento ao direito de defesa. Não prospera, ainda, a preliminar de nulidade do acórdão de primeira instância, suscitada com base na ausência de enfrentamento pela Turma Julgadora de todos os argumentos apresentados pela recorrente, pois ao deixar de analisar as questões apresentadas o acórdão justificou seu posicionamento, promovendo inclusive ajustes na exigência fiscal. Além disso, não cabe ao julgador em seu voto esgotar a análise de todos os parágrafos apresentados na impugnação, principalmente aqueles de caráter condicional, se já formada a sua livre convicção, não ocorrendo a omissão apontada. O Professor Cândido Rangel Dinamarco, ao discorrer sobre o Principio da Persuasão Racional do Juiz, confirma a livre formação da convicção do julgador: "Tal princípio regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção." (in "Teoria Geral do Processo", Ed. Malheiros, 14" Edição, 1998, p. 67) Da mesma forma entendem nossos Tribunais Superiores, como pode ser observado pelas ementas abaixo transcritas: 7 Processo n° 11065.002015/2007-59 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.086 Fl. 8 "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N° 7/STJ. (Omissis) 3. O não acatamento das argumentações deduzidas no recurso, não implica em cerceamento de defesa, posto que, ao julgador, cumpre apreciar o tema de acordo com o que reputar atinente à lide. 4. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim, com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. (Omissis)" (STJ — Primeira Turma — ReI. Min. José Delgado — Embargos de Declaração em Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n" 304.754/MG — DJ 12.02.2001) "PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO OMISSO SOBRE QUESTÕES INVOCADAS NO RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VICIO INEXISTENTE. COMPLEMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA. TETO SALARIAL AFASTADO POR DECISÃO IRRECORRIDA. PRECLUSÀO. 1. o Juiz deve se pronunciar sobre todos os temas controvertidos da causa; não está obrigado, entretanto, a responder ponto a ponto, todas as alegações das partes, que se irrelevantes podem ser repelidas implicitamente. Ofensa ao CPC, art. 535, II, que não se caracteriza. (.)" (STJ — Quinta Turma — Rel. Min. Edson Vidigal — Recurso Especial n° 260.803/SP — DJ 11.12.2000) Portanto, claro está que no direito processual brasileiro vigora o sistema do livre convencimento do julgador, não ficando adstrito a nenhum formalismo para decidir. A infração detectada pelo Fisco resume-se a não comprovação da origem dos depósitos realizados em conta-corrente bancária no ano-calendário de 2004, além da constatação de omissão de receitas relativa a vendas por meio de cartão de crédito, com o consequente arbitramento do lucro tributável ante a falta de apresentação de livros contábeis e fiscais, inclusive livro Caixa, que inviabilizava a tributação pelo Lucro Presumido. Todos os elementos trazidos aos autos militam contra a contribuinte, que em nenhum momento logrou, por elementos probantes, colocar em dúvida a acusação contida no trabalho fiscal. Pelo contrário, permanecem incólumes todas as provas coletadas pelo Fisco. As es arsas ale! a - - - . • - - -; - • 1 . ram 1 is ir a constatação da irregularidade detectada sela . • . . • e • : - - • - (1)1(() 8 Processo n° 11065.002015/2007-59 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.086 Fl. 9 Não junta a pessoa jurídica nenhum documento ou qualquer outro elemento que justifique a • falta de reconhecimento da receita tributável. Caberia à autuada contraditar o conjunto probatório levantado pela fiscalização, demonstrando a efetividade das operações realizadas e sua origem. Tangencia a empresa em seu recurso pela contestação dos elementos constantes da descrição dos fatos relatada no Relatório de Ação Fiscal, apenas tentando desqualificar a determinação do valor tributável exigido. Além disso, o fato apurado pela auditoria fiscal independe da forma de contabilização adotada pela empresa, pois foi suportada por presunção legal contida no art. 42 da Lei n° 9.430/96, a falta de comprovação dos recursos que possibilitaram os depósitos efetuados nas contas-correntes de titularidade da pessoa jurídica. Neste artigo estão descritos os procedimentos exigidos para que seja apurada a omissão de receitas. Este artigo da Lei n° 9.430/96 está assim redigido: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § I° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3 0 Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 1- os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa fisica ou jurídica; II - no caso de pessoa fisica, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$12.000,00 (doze mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira." Tomaram os Auditores da Secretaria da Receita Federal todas as providências para realizar uma justa tributação, seguindo os ditames do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, não 9 Processo n° 11065.002015/2007-59 S1 -C2T2 Acórdão n.° 1202-00.086 Fl. 10 sendo aplicável ao caso qualquer alegação a respeito de exigência com base exclusivamente em extratos bancários ou erro na determinação do quantum debeatur, mesmo porque o Acórdão de Primeira Instância já admitiu que fossem deduzidos da exigência os valores incorretamente lançados pelo Fisco. Assim, face à total ausência de provas em sentido diverso, deve ser confirmada a omissão de receitas. Constatada a omissão de receitas, a falta de apresentação de livros contábeis e fiscais inviabiliza a apuração pelo Lucro Presumido, restando como única opção o arbitramento do lucro tributável no período auditado. Irretocáveis os fundamentos do acórdão de primeira instância quanto ao arbitramento do lucro, uma vez que a empresa para ser tributada pelo regime do Lucro Presumido deveria manter escrituração em livros regulares, inclusive o Livro Caixa. Conclui-se que o arbitramento nada mais é do que uma das formas de apuração do lucro tributável, quando da impossibilidade de utilização ou opção pelo Lucro Real ou Presumido, não tendo efeito de penalidade. Deve, portanto, ser confirmado o arbitramento do lucro tributável da empresa individual Nelcina Weide. No que concerne à imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44 da Lei n° 9.430/96, vejo que foi perfeitamente aplicada ao caso em voga, haja vista a conduta dolosa da contribuinte ao utilizar do artificio de praticar sistematicamente omissão de receitas, durante meses consecutivos, relativa a vendas com recebimento por meio de cartão de crédito. O artigo 44 da Lei n° 9.430/96 está assim redigido: "Art. 44— Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (Omissis) II — cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n. 4502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis" Fica claro, que a infração submetida à hipótese da multa do inciso II do artigo 44 é a ação ou omissão com intenção de retardar ou impedir o pagamento do tributo, cujo fato gerador tenha ocorrido. Alberto Xavier traduz com clareza, apoiado em Rubens Gomes de Sousa, a noção deste instituto: "Não cabe dúvida que a definição se inspirou nas lições de : . - • . •• • • • f : . • : , : r dr . / ' . s' O ' s seu ompen • zo de Leggislaçii Tributária' que u fraude fiscal — uma das infrações tributárias simpIPc, por oposição aos Lrimes e contravenção em matéria tributária — podia ser definida comocio Io Processo n° 11065.00201512007-59 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.086 Fl. li toda ação ou omissão destinada a evitar ou retardar o pagamento de um tributo devido, ou a pagar tributo menor que o devido. Em face desta noção desenhava-se bem simples a distinção entre a fraude fiscal e a evasão de imposto. Ambas seriam ações ou omissões destinadas a evitar, retardar ou reduzir o pagamento de um tributo, mas enquanto a fraude fiscal pressupõe a ocorrência do fato gerador, isto é, uma obrigação tributária já existente, constituindo uma infração, a evasão coloca-se em momento anterior ao da ocorrência do fato gerador, antes pois do nascimento da obrigação do imposto, pelo que não caberia no caso falar-se em ato ilícito." O artigo 72 da Lei n° 4.502/64 traz a definição de fraude citada no art. 44 da Lei n° 9.430/96: "Art. 72 — Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento." Ao definir que fraude é a ação ou omissão dolosa para impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador do tributo, o legislador entendeu que tal procedimento seria motivado por artificio engendrado para impossibilitar a exteriorização completa de um fato que efetivamente aconteceu ou vai acontecer na hipótese de incidência tributária. Novamente Alberto Xavier, com apoio em Galvão Teles, define assim o conceito do dolo no campo tributário: "Ensina Gaivão Teles — com a clareza que é de seu timbre — que 'dolo, na acepção com que lhe dá a linguagem dos juristas, é a intenção de provocar um evento ou resultado contrário ao Direito. O agente prevê e quer o resultado ilícito; este representa-se no espírito do sujeito que o elege como fim, e para ele dirige a sua vontade através de uma conduta ativa ou passiva' (Dos Contratos em Geral, r ed., 1962, pág. 45). Não pode falar-se em fraude à lei sem que exista dolo e não pode falar-se em dolo onde não ocorra uma especial direção subjetiva da consciência e vontade do agente que possa caracterizar-se como 'intenção fraudulenta." As irregularidades apuradas pelo Fisco justificam a imposição da multa qualificada: a empresa manteve durante meses consecutivos movimentação financeira em conta-corrente bancária relativa a faturamento com cartão de crédito, sem declará-la. Incabível, portanto, a alegação de que a multa qualificada teria sido imposta tendo por base a presunção legal de omissão de receitas pela falta de comprovação da origem de depósitos bancários, tendo a fiscalização indicado como motivo caracterizador da fraude a sistemática omissão de receitas de valores relativos a venda por meio de cartão de crédito. Por pertinente, do Relatório da Ação Fiscal transcrevo os seguintes 2iffundamentos que levaram o autuante a qualificar a multa para o percentual de 150%: 11 Processo n° 11065.002015/2007-59 SI -C2T2 Acórdão n.° 1202-00.086 Fl. 12 "Com a finalidade de se eximir do pagamento dou recolhimento dos Tributos Federais, a fiscalizada omitiu receitas de sua atividade para a RFB Secretaria da Receita Federal do Brasil, na DIPJ apresentada espontaneamente correspondente ao ano- calendário de 2004, correspondente ao recebimento de vendas efetuadas através de cartões de crédito, constantes dos extratos bancários às folhas 27 a 287." Assim, não conseguindo a recorrente demonstrar a inconsistência do lançamento fiscal, não trazendo à colação nenhuma prova que descaracterize a infração que lhe está sendo imputada, fica denotada a intenção de reduzir o pagamento do tributo por artificio doloso, sendo aplicável a multa qualificada de 150%. As alegações apresentadas pelo recorrente a respeito da inaplicabilida da taxa SELIC como juros de mora, por ferir normas e princípios constitucionais, e o efeito confiscatório da multa de oficio não podem aqui ser analisadas, porque não cabe a este Conselho discutir validade de lei. Tenho firmado entendimento em diversos julgados neste Colegiado, que, regra geral, falece competência a este Conselho Administrativo para, em caráter original, negar eficácia a lei ingressada regularmente no mundo jurídico, porque, pela relevância da matéria, no nosso ordenamento jurídico tal atribuição é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, com grau de definitividade, conforme arts. 97 e 102, III, da Constituição Federal, verbis: "Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (Omissis) III — julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição." Conclui-se que mesmo as declarações de inconstitucionalidade proferidas por juizes de instâncias inferiores não são definitivas, devendo ser submetidas à revisão. Em alguns casos, quando exista decisão definitiva da mais alta corte deste país, vejo que o exame aprofundado de certa maté • .. •:e s• • .• 7:e - ; .• • COmpcteneia des e co egia. o e sim poupar o Poder Judiciário de pronunciado3 repetitivos sobre matéria com onentação final, em homena • em aos eri • • e . . •. - • • n •• • - : : - - - - • . 111 . 12 Processo n° 11065.002015/2007-59 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.086 Fl. 13 É neste sentido que conclui o Parecer PGFN/CRF n° 439/96, de 02 de abril de 1996, por pertinente, transcrevo: "17. Os Conselhos de Contribuintes, ao decidirem com base em precedentes judiciais, estão se louvando em fonte de direito ao alcance de qualquer autoridade instada a interpretar e aplicar a lei a casos concretos. Não estão estendendo decisão judicial, mas outorgando um provimento específico, inspirado naquela. (Omissis) 32. Não obstante, é mister que a competência julgadora dos Conselhos de Contribuintes seja exercida — como vem sendo até aqui — com cautela, pois a constitucionalidade das leis sempre deve ser presumida. Portanto, apenas quando pacificada, acima de toda dúvida, a jurisprudência, pelo pronunciamento final e definitivo do STF, é que haverá ela de merecer a consideração da instância administrativa. "(grifo nosso) Com base nestas orientações foi expedido o Decreto n° 2.346/97, que determina o seguinte: "As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1 - Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia "ex tunc", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial" (grifo nosso) Este entendimento já está pacificado pelo Poder Judiciário, como se vê no julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que faz referência a precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF): "DIREITO PROCESSUAL EM MATÉRIA FISCAL — CTN — CONTRARIEDADE POR LEI ORDINÁRIA — INCONSTITUCIONALIDADE. Constitucional. Lei Tributária que teria, alegadamente, contrariado o Código Tributário Nacional. A lei ordinária que eventualmente contrarie norma própria de lei complementar é inconstitucional, nos termos dos precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE 101.084-PR, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ n° 112, p. 393/398), vício que só pode ser reconhecido por aquela Colenda Corte, no âmbito do recurso extraordinário. Agravo regimental improvido "(Ac. unânime da 2 " Turma do STJ — Agravo Regimental 165.452-SC — Relator Ministro Ari Pargendler — D.J.U. de 09.02.98 — in Repertório 10B de c70Jurisprudência n° 07/98, pág. 148 — verbete 1/12.106) 13 Processo n° 11065.002015/2007-59 S1-C21'2 Acórdão n.° 1202-00.086 Fl. 14 Recorro, também, ao testemunho do Prof. Hugo de Brito Machado para corroborar a tese da impossibilidade desta apreciação pelo julgador administrativo, antes do pronunciamento do STF: "A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar urna lei por considerá-la inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se urna lei é, ou não é inconstitucional" (in "Mandado de Segurança em Matéria Tributária", Editora Revista dos Tribunais, págs. 302/303). Do exposto, concluo que regra geral não cabe a este Conselho manifestar-se a respeito de inconstitucionalidade de norma, apenas quando exista decisão definitiva em matéria apreciada pelo Supremo Tribunal Federal é que esta possibilidade pode ocorrer, o que não é o caso em questão. Vejo que foi prolatada a Súmula n° 02 do 1° Conselho de Contribuintes, no sentido de que "o Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". Em relação à taxa SELIC, o Supremo Tribunal Federal proferiu nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (n° 4-7 de 7.03.1991) que a aplicação de juros moratórios acima de 12% ao ano não ofende a Constituição, pois seu dispositivo que fixa a limitação ainda depende de regulamentação para ser aplicado. Assim está ementado tal julgado: "DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. TAXA DE JUROS REAIS: LIMITE DE 12% AO ANO. ARTIGOS 5 0, INCISO LXX1, E 192, § 3°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Em face do que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n° 4, o limite de 12% ao ano, previsto, para os juros reais, pelo § 3 0 do art. 192 da Constituição Federal, depende da aprovação da Lei Complementar regulamentadora do Sistema Financeiro Nacional, a que se referem o "caput" e seus incisos do mesmo dispositivo..." (STF pleno, MI 490/SP). É neste sentido a Súmula n° 04 do 1° Conselho de Contribuintes, que firmou entendimento de que a partir de 1° de abril de 1995 os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais. A multa de oficio foi perfeitamente aplicada ao fato apurado, haja vista a constatação de irregularidades tributárias, não se adequando aqui o conceito de Confisco estampado no artigo 150 da Constituição Federal, que trata desta situação apenas no caso de tributos. Lançamentos Decorrentes. PIS — COFINS e CSLL 14 Processo n° 11065.002015/2007-59 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.086 Fl. 15 Os lançamentos do PIS, da COFINS e da CSLL em questão tiveram origem em matéria fática apurada na exigência principal, na qual a fiscalização lançou crédito tributário do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Tendo em vista a estreita relação entre eles existente, deve-se aqui seguir os efeitos da decisão ali proferida, em que foram rejeitas as preliminares e negado provimento ao recurso. Pelos fundamentos expostos, voto no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. elson Lysiri6 15

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Numero do processo: 10950.000451/2007-46
Data da sessão: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Ano calendário: 2001 Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. Declarada a inconstitucionalidade do prazo de 10 anos estabelecido no artigo 45 da Lei n° 8.212/91, conforme o enunciado da Súmula Vinculante n° 8 do Supremo Tribunal Federal, o prazo decadencial para o lançamento tributário das contribuições sociais (CSLL, PIS e COHNS) se submete às regras do CTN. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA — Sendo o tributo, sujeito ao lançamento por homologação, o início da contagem do prazo é o da ocorrência do fato gerador do tributo, segundo regra do artigo 150, § 4°, do CTN, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Numero da decisão: 1802-000.162
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Nome do relator: Ester Marques Lins de Sousa
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I ! • • • MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10950.000451/2007-46 Recurso n° 161.248 Voluntário Acórdão n° 1802-00.162 — 2 Turma Especial Sessão de 25 de agosto de 2009 Matéria IRPJ e OUTROS Recorrente CORREA DE FREITAS & LUZ LTDA Recorrida 2' TURMA DA DRJ CURITIBA/PR Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano calendário: 2001 Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. Declarada a inconstitucionalidade do prazo de 10 anos estabelecido no artigo 45 da Lei n° 8.212/91, conforme o enunciado da Súmula Vinculante n° 8 do Supremo Tribunal Federal, o prazo decadencial para o lançamento tributário das contribuições sociais (CSLL, PIS e COHNS) se submete às regras do CTN. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA — Sendo o tributo, sujeito ao lançamento por homologação, o início da contagem do prazo é o da ocorrência do fato gerador do tributo, segundo regra do artigo 150, § 4°, do CTN, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso, nos termos do relató • e - voto que integram o presente jul • .. o. _ ••••••••••nn'"__ --- ___,...•••'".."-- ES- , ' n1<14 11 4•00_ P" . 1-# O - ''---- 'resid-nte e Relatora EDITADO EM: - g 5 OUT 2009 Participaram da sessão de j :.amento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (Presidente da Turma), José de • iveira Ferraz Corrêa, Leonardo Lobo de Almeida, Nelso Kichel(Suplente Convocado), - • wal Casoni de Paula Fernandes Júnior e João Francisco Bianco (Vice Presidente de Turma). 1 Relatório CORREA DE FREITAS & LUZ LTDA, já qualificada nos autos do processo recorre a este colegiado da decisão de primeira instância, da 2 a.Turma/DRJ/Curitiba/PR, que julgou parcialmente procedente os lançamentos relativos ao crédito tributário consolidado às fls.03, referente ao ano calendário de 2001, consubstanciado nos seguintes Autos de Infração: - Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ (fls.793/798), no valor de R$ 3.708,71, acrescido de multa de oficio no percentual de 75% e juros de mora; - Contribuição para o PIS/Pasep (fls. 843/851), no valor de R$ 418,46, acrescido de multa de oficio no percentual de 75% e juros de mora; - Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins (fls. 852/858), no valor de R$ 1.931,60, acrescido de multa de oficio no percentual de 75% e juros de mora; - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL (fls. 859/864), no valor de R$ 695,35, acrescido de multa de oficio no percentual de 75% e juros de mora; A exigência principal relativa ao IRPJ, consubstanciou-se no arbitramento do lucro nos quatro trimestres do ano calendário de 2001. Em consonância com a descrição dos fatos, enquadramento legal à fl.843, a razão do arbitramento se deu pela falta de apresentação dos livros e documentos da sua escrituração, embora intimado reiteradas vezes (fls.84/109). Conforme descrito à f1.836, o arbitramento se deu com base na receita bruta conhecida, (art. 532 do RIR/99), composta pelos valores escriturados nas notas fiscais de prestação de serviços apresentadas à fiscalização, conforme documentos às fls.147 a 745, fis.04 a 18 e recibos emitidos pela empresa, às fls.102 e 104, consideradas receitas omitidas, conforme resumo (fl.837). A decisão de primeira instância considerou extinto, por decadência, o crédito tributário relativo ao IRPJ pertinente aos três primeiros trimestres do ano calendário de 2001, mantendo o IRPJ do 40 trimestre/2001, bem como as Contribuições Sociais (CSLL, PIS e COFINS) referentes ao mencionado ano calendário, pelos fundamentos consubstanciados na seguinte ementa (fl.875): DECADÊNCIA. IRPJ. Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação e não tendo a interessada efetuado pagamento antecipado algum, o termo inicial da contagem do prazo de decadência do IRPJ é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme previsto no art.173, I do CTN. DECADÊNCIA. PIS. COFINS. CSLL. O direito de a Fazenda Pública constituir os créditos relativos as -, ci—eofrris7-e-7 —CSLI, ducal após der7mus contados do primeiro dia do—exercícia-segutinte-intrele em que-s- .. • - ',• - ; •.1.1 .1' • . 2 Processo n° 10950.00045112007-46 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.162 Fl. 2 A empresa foi cientificada da. aludida decisão proferida mediante o Acórdão n° 06-14.255 - 2a.Turma da DRJ/CTA, de 3 1 /05/2007, fls.875/8 81, conforme Intimação n° 210/2007, com termo de recebimento (f1.88 7), em 02/08/07, e, interpôs recurso ao Conselho de Contribuintes, em 07/08/2007, (fls.894/901). Na peça recursal a Recorrente não se insurge quanto ao julgamento de primeira instância que adotou a tese da irnpugnante ao considerar o prazo decadencial com fundamento no art.173, inciso I, do CTI*NT, para a constituição do crédito tributário. A Recorrente apenas contesta a tese dos 10 (dez) anos para proceder o lançamento das contribuições sociais (CSLI-, PIS e COFINS), sob o amparo do art.45 da Lei n° 8.212/91, por entendê-la superada pelos tribunais brasileiros. É o relatório. 3 Voto Conselheira ESTER MARQUES LINS DE SOUSA, Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72 e suas alterações posteriores. Dele tomo conhecimento. Conforme acima relatado, a decisão de primeira Instância considerou extinto, por decadência, o crédito tributário relativo ao IRPJ pertinente aos primeiros trimestres (1 0, 2° e 3°)do ano calendário de 2001, e, manteve o crédito tributário referente às Contribuições Sociais, CSLL, PIS e COFINS, em relação ao ano calendário de 2001, escudada na regra do art. 45 da Lei n° 8.212/91, contado o prazo de 10 (dez) anos, a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. A Recorrente, conforme sua manifestação expressa à f1.8 96, não se insurge quanto a manutenção do lançamento tributário do IRPJ relativo ao 4° trimestre, vej amos: O Acórdão recorrido reconheceu em parte a tese defendida pelo Recorrente, reconhecendo a Decadência para o lançanzento do IRPJ 2001, 1", 2" e 3' Trimestres de 2001, mantendo o lançamento do 4° Trimestre. Com razão, aliás, sobre o manutenção deste último item. (Grifei) Quanto a aplicação do art.45 da Lei n° 8.2 12/91, não há mais o que se discutir, haja vista que a matéria já se encontra assentada diante da Súmula vineulante n° 8, editada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, verbis: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5' do Dea-eto- Lei n" 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário Assim, passamos a analisar a questão rernaneseente em relação ao prazo decadencial acerca das Contribuições Sociais (CSLL, PIS e COFINS). Iniciemos pela transcrição dos artigos 150 e 173 do CTNT: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito pczssivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoricleide, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ,sç 1" O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ti/tenor homologação do lançamento. § 4° Se a lei ndo fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerada--; expirado esse 4 Processo n° 10950.000451/2007-46 Sl-TE02 Acórdão n.° 1802-00.162 Fl. 3 prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação *** Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I. do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Para Rubens Gomes de Souza, em seu Compêndio de Legislação Tributária, "o lançamento é um ato declarató rio, e desta natureza declarató ria do lançamento conclui-se que ele está sempre, obrigatoriamente ligado ao fato gerador". Doutrina o ilustre tributarista que, "o lançamento pode assumir diferentes espécies ou modalidades: é alei tributária relativa a cada tributo que regula a maneira pela qual se deve fazer o respectivo lançamento, escolhendo a modalidade que mais se adapte ao tipo de tributo de que se trata".(..) "a lei muitas vezes impõe ao próprio contribuinte ou a terceiros, a obrigação tributária acessória de comunicar ao fisco a ocorrência do fato gerador e suas circunstâncias (p.ex.,declaração do imposto de renda...)." É certo, que a decadência em matéria tributária está definida no artigo 173 do CTN, que estabelece como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em o tributo poderia ser lançado. A regra vale para todas as modalidades de lançamento previstas na Lei n° 5.172/66, Código Tributário Nacional — CTN. Ocorre que o artigo 150 do CTN que regula o lançamento por homologação estabelece em seu § 40 a homologação tácita em 5 (cinco) anos a contar do fato gerador do imposto. Compartilho com o entendimento dos que laboram na tese de que a regra contida no § 40 do artigo 150 só tem efeito de antecipar a decadência, em relação à regra contida no art 173 da Lei n° 5.172/66, Código Tributário Nacional — CTN ou seja ao invés de ocorrer em cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte ocorre em cinco anos a contar, do fato gerador no caso de lançamento por homologação. Destarte, considerando que o lançamento da CSLL tem apuração trimestral, e que as Contribuições Sociais (PIS e COF1NS), têm apuração mensal, de acordo com a legislação vigente, verifica-se que o fato gerador ocorrido em 31/12/2001, o mais recente do ano calendário de 2001, venceu em 31/12/2002, havendo, em 08/03/2007 (data em que o lançamento foi cientificado ao sujeito passivo), transcorrido o prazo de 05 (cinco) an , 5 — previsto no art.150, § 40 do CTN para o Fisco efetuar o lançamento do tributo, ou seja, constituir o crédito tributário em relação às Contribuições Sociais (CSLL, PIS e COFINS). Isto posto, voto no sentido de acolher a decadência e dar provimento ao recurso voluntário. ESTER ARQ ES 'LINS DE) 6 Processo n° 10950.000451/2007-46 SI-TE02 Acórdão n.° 1802-00.162 Fl. 4 1 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3°, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, OS / -10 / /7 4, OSÉ ROBERTO FRANÇA Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ ] apenas com ciência; [ ] com Recurso Especial; [ ] com Embargos de Declaração; 7

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