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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4718725 #
Numero do processo: 13830.001188/2002-52
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPF – DESPESA MÉDICA – GLOSA - Comprovada a efetividade dos serviços prestados, mediante a apresentação dos prontuários odontológicos, tem o contribuinte o direito a sua dedução na apuração do IRPF devido. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-22.272
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Heloísa Guarita Souza
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I e,41. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRINIEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •;."4,-. QUARTA CÂMARA Processo n° 13830.001188/2002-52 Recurso n° 148.805 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 2000 Acórdio n° 104-22.272 Sesslio de 28 de março de 2007 Recorrente FERNANDO DA PIEDADE RIBEIRO Recorrida 4TURMA/DRJ-BRASILIA/DF IRPF — DESPESA MÉDICA — GLOSA - Comprovada a efetividade dos serviços prestados, mediante a apresentação dos prontuários odontológicos, tem o contribuinte o direito a sua dedução na apuração do IRPF devido. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FERNANDO DA PIEDADE RIBEIRO. ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. o o ksitG_ HELENA COITA Chitár Presidente 10 LOISA GU TA Si- ZA.5 Relatora Processo n.° 13830.001188/2002-52 Acórdão n.° 104-22.272 Fls. 2 FORMALIZADO EM: O2 M À1 200 7 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Oscar Luiz Mendonça de Aguiar, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Remis Almeida Estol. Ausente justificadamente o Conselheiro Gustavo Lian Haddad. 7,k Processo n.° 13830.0011882002-52 ' Acórdão n.° 104-22.272 Fls. 3 Relatório Trata-se de auto de infração (fls. 04/07) lavrado contra o contribuinte FERNANDO DA PIEDADE RIBEIRO, CPF/MF no 658.829.468-91, originário da revisão eletrônica da sua declaração de ajuste do ano-calendário de 1999, para exigir crédito tributário de R$ 12.073,38, em 21.08.2002, por dedução indevida a título de despesas médicas. Segundo consta no demonstrativo das infrações (fls. 06), o motivo da autuação foi porque o Contribuinte não comprovou, por meio de documentos hábeis e idôneos (cheques, ordens de pagamento, extratos, etc.) os desembolsos das importâncias deduzidas a título de despesas médicas, e, também, não apresentou laudo dos profissionais com a discriminação dos serviços/tratamentos prestados. Intimado do lançamento em 05.10.2002, por AR (fls. 82), o Contribuinte apresentou impugnação, em 05.11.2002 (fls. 01/02), cujas razões estão fielmente sintetizadas no relatório do acórdão de primeira instância, o qual adoto (fls. 85): "- que atendeu tempestivamente intimação do Fisco com apresentação da documentação comprobatória relativa às despesas médicas declaradas; quanto à comprovação de que trata o auto de Infração — cheques, OB, ordem de pagamento, etc, justifica que os pagamentos muitas vezes eram feitos com cheques de terceiros (seus pacientes), não deixando, contudo, de apresentar os comprovantes das despesas médicas informadas na Declaração de Ajuste Anual; - que deixou de apresentar "laudos dos profissionais com a discriminação dos serviços /tratamento prestados" em virtude dos profissionais alegarem que nunca precisaram apresentar laudo e que os recibos são comprovantes hábeis e satisfatórios dos serviços profissionais prestados. Ante todo o exposto, entendendo demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, requer seja acolhida a presente impugnação e cancelado o débito fiscal reclamado." Examinando tais argumentos, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Brasília, por intermédio de sua 4' Turma, à unanimidade de votos, cancelou parcialmente a exigência inicial, restabelecendo a dedução com despesas médicas no valor de R$ 7.410,00, referente aos recibos emitidos pela dentista Alessandra Rasguei de Oliveira (fls. 8 a 20). Trata- se do acórdão n° 14.385, de 27.06.2005 (fls. 84/87). Intimado dessa decisão em 11.11.2005, por AR (fls. 103), o Contribuinte interpôs seu Recurso Voluntário, em 05.12.2005 (fls. 91/93), trazendo aos autos os originais dos prontuários elaborados pelos dentistas Dr. Vitor Carlos Thomaz Solis e Dra. Rosana Baraldo Galhardo Rocca, cujas deduções foram consideradas indevidas (fls. 94/95), a fim de atender a exigência da decisão recorrida quanto à necessidade de laudo profissional com a discriminação dos serviços prestados. Processo n.° 13830.001188/2002-52 Acórdão n.° 104-22.272 Fls. 4 Às fls. 96 consta o DARF correspondente ao depósito administrativo, para fins de garantia recursal, nos termos facultados pela Instrução Normativa SRF n° 264/2002. É o Relatório. Processo n.° 13830.001188/2002-52 Acórdão a° 104-22.272 Fls. 5 Voto Conselheiro HELOISA GUARITA SOUZA, Relator O recurso é tempestivo e preenche o seu pressuposto de admissibilidade, pois está acompanhado de depósito recursal, nos termos autorizados pela Instrução Normativa SRF n° 264/2002. Dele, então, tomo conhecimento. A matéria posta à apreciação deste Colegiado é, essencialmente, de prova. Algumas despesas médicas (de dentistas) não foram aceitas pela decisão de primeira instância, na mesma linha do motivo da autuação, por falta de laudo dos profissionais com a discriminação dos serviços prestados pelos profissionais de saúde que permitissem complementar a documentação constante dos autos (fls. 86). Registre-se que as despesas não aceitas dizem respeito aos recibos emitidos pelos dentistas Vitor Carlos Thomaz Solis (fls. 20/21), no valor de R$ 3.000,00, e Rosana Banido Gualuardo Rocca (fls. 22/25), no valor total de R$ 10.000,00. Nem o auto de infração, nem a decisão recorrida expressam o real motivo pelo qual tais recibos foram considerados insuficientes ou inábeis para comprovar a despesa. É verdade, por outro lado, que o Contribuinte não apresentou os comprovantes de pagamento de tais despesas, afirmando que foram pagas em dinheiro ou com cheques de terceiros. Efetivamente, o artigo 80, do RI12199, aprovado pelo Decreto n° 3000/99 ("Art. 80 - Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano- calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias."), não exige a apresentação de laudos dos profissionais para a comprovação da despesa médica. Fundamentar a autuação por esse fato isolado, por si só, constitui-se em uma afronta ao texto legal e uma exigência sem amparo legal. O que pode a Fiscalização, isso sim, é exigir elementos complementares do Contribuinte para a comprovação da efetividade da despesa, quando os recibos apresentados não preenchem os requisitos mínimos necessários ou quando o valor da despesa pleiteada é exacerbado. Nesse sentido, o artigo 80, § 1°, inciso III, do RIR/99 ("III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento;"), deve ser interpretado em conjunto com o artigo 73, do mesmo diploma: "Ar:. 73 - Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, ajuízo da autoridade lançadora." (grifos nossos) Pois bem. Em sede recursal, o Contribuinte trouxe aos autos os originais dos prontuários dentários emitidos pelos profissionais dentistas Vitor Carlos Thomaz Solis (fls. 94) Processo n.° 13830.001188/2002-52 Acórdão n.° 104-22.272 Fls. 6 e Rosana Baraldo Gualuardo Rocca (fls. 94/95), conforme posto como necessário pelo acórdão de primeira instância. Tais prontuários guardam pertinência e coerência com os dados constantes nos respectivos recibos (fls. 20/25), quer seja quanto a valores, datas e pacientes beneficiários dos serviços. Logo, entendo como cumprida a exigência complementar de comprovação da efetividade da despesa odontológica em questão. Deve, portanto, ser restabelecida essa dedução, no valor total de R$ 13.000,00. Ante ao exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento. Sala das Sessões, em 28 de ço de 2007 1 .,• if l/- 1.... LOrSA Ge die í A y: 1 Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1

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4721310 #
Numero do processo: 13855.000257/2001-41
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Ementa: ENCARGOS FINANCEIROS – EMPRÉSTIMOS REPASSADOS : São Indedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda a diferença positiva entre os encargos financeiros suportados pela pessoa jurídica e os recebidos de empresa ligada por empréstimos obtidos pela primeira e repassados à segunda COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS – LIMITES – LEI N° 8.981/95, ARTS. 42 e 58 - Para determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o lucro, a partir do exercício financeiro de 1995, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízos, como em razão da compensação da base de cálculo negativa da Contribuição Social. IRPJ E OUTRO - MULTAS DECORRENTES DE LANÇAMENTO “EX OFFICIO” - Havendo a falta ou insuficiência no recolhimento do imposto, não se pode relevar a multa a ser aplicada por ocasião do lançamento “ex officio”, nos termos do artigo 44, I, da Lei nº 9.430/96. CONFISCO – A vedação ao confisco, como limitação ao poder de tributar, previsto no art. 150, inciso IV, da Carta Magna, não alcança as penalidades, por definição legal (CTN., art. 3º). JUROS DE MORA - SELIC - Nos termos dos arts. 13 e 18 da Lei n° 9.065/95, a partir de 1°/04/95 os juros de mora serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC.
Numero da decisão: 107-08.163
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - glosa de compensação de prejuízos fiscais
Nome do relator: Carlos Alberto Gonçalves Nunes
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES N.' t 7; " ft SÉTIMA CÂMARAistfr:.'-;;; C; 1 Mfaa-7 Processo n° :13855.000257/2001-41 Recurso n° : 143332 Matéria : IRPJ — EX.: 1997 Recorrente : PELEGRINO J. DONATO AGROPASTORIL E PARTICIPAÇÕES S/A (PJD AGROPASTORIL LTDA) Recorrida : 3a TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Sessão de : 06 DE JULHO DE 2005 Acórdão n° : 107-08.163 ENCARGOS FINANCEIROS — EMPRÉSTIMOS REPASSADOS : São Indedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda a diferença positiva entre os encargos financeiros suportados pela pessoa jurídica e os recebidos de empresa ligada por empréstimos obtidos pela primeira e repassados à segunda COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS — LIMITES — LEI N° 8.981/95, ARTS. 42 e 58 - Para determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o lucro, a partir do exercício financeiro de 1995, o lucro liquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízos, como em razão da compensação da base de cálculo negativa da Contribuição Social. IRPJ E OUTRO - MULTAS DECORRENTES DE LANÇAMENTO "EX OFFICIO" - Havendo a falta ou insuficiência no recolhimento do imposto, não se pode relevar a multa a ser aplicada por ocasião do lançamento "ex officio", nos termos do artigo 44, I, da Lei n° 9.430/96. CONFISCO — A vedação ao confisco, como limitação ao poder de tributar, previsto no art. 150, inciso IV, da Carta Magna, não alcança as penalidades, por definição legal (CTN., art. 3°). JUROS DE MORA - SELIC - Nos termos dos arts. 13 e 18 da Lei n° 9.065/95, a partir de 1°/04195 os juros de mora serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por PELEGRINO J. DONATO AGROPASTORIL E PARTICIPAÇÕES S/A (PJD AGROPASTORIL LTDA) ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. . • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4-47:S.I't PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4424 SÉTIMA CÂMARA Processo n°. : 13855.000257/2001-41 Acórdão n° :107-08.163 / MAR •-• V I IUS NEDER DE LIMA PR . EN E 0-1-MaN CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES RELATOR FORMALIZADO EM: 26 OU T 7005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, °OTAVIO CAMPOS FISCHER, HUGO CORREIA SOTERO e FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (Suplente Convocado). Ausente, justificadamente, o Conselheiro NILTON PÉSS. 2 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA S51-1"•>."- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES w '-; --"-77 11 SÉTIMA CÂMARA '01.F•t+ft Processo n°. :13855.000257/2001-41 Acórdão n° :107-08.163 Recurso n° : 143.332 Recorrente : PELEGRINO J. DONATO AGROPASTORIL E PARTICIPAÇÕES S/A (PJD AGROPASTORIL LTDA) RELATÓRIO PELEGRINO J. DONATO AGROPASTORIL E PARTICIPAÇÕES, qualificada nos autos, foi autuada (fis.1), por: 1) deduzir encargos financeiros a título de empréstimos, no ano-calendário de 1999, superiores aos valores recebidos de empresa ligada a quem repassara os empréstimos contraídos e 2) compensar prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido de períodos- base anteriores na apuração do Imposto de Renda do Ano Calendário de 1996 em valores superiores a 30% do lucro líquido ajustado (Lei n° 8.981/95, art. 42 e Lei n°9.065/95, arts. 12). Foi-lhe aplicada a multa de 75% sobre a diferença de imposto exigido e os juros de mora, calculados com base na taxa referencial do Sistema de Liquidação e Custódia para títulos Federais — SELIC. A empresa impugnou a exigência (fis.110/135), alegando em apertada síntese, que contraíra empréstimos em moeda estrangeira de longo prazo e, em um primeiro momento, passou a auferir receitas com essas quantias e, após o dólar disparar diante da moeda nacional passou a gerar despesas que a fiscalização indedutivel por considerar mera liberalidade ou desnecessária a sua atividade. Ademais o enquadramento legal citado no auto de infração não autoriza a conclusão tirada pela fiscalização, além do fato de que somente foram glosadas as despesas com juros, as receitas correspondentes não. Relativamente à compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL, diz que os arts 42 e 58 da Lei n° 8.981/95, e os arts 12 da Lei n° 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n°. :13855.000257/2001-41 Acórdão n° :107-08.163 do CTN), nos moldes estabelecidos pela lei comercial, em consonância com as prescrições do Código Tributário Nacional. Esses dispositivos afrontam os arts.. 150, IV e 153, III, da Constituição Federal e o direito adquirido (art 5°, XXXVI da C.F.e o art. 6°); e ferem o princípio da capacidade contributiva. Cita Doutrina e Jurisprudência em prol de sua defesa. Insurge-se contra os juros de mora com base na SELIC, discorrendo sobre a natureza dos juros de mora e a impossibilidade da aplicação da SELIC em débitos tributários. A 3a• Turma da DRJ em Ribeirão Preto - SP. manteve o lançamento, (fls. 154/161) em decisão que analisa os fundamentos legais da exigência em face do fato ocorrido e da sistemática do Imposto de Renda e da CSLL, concluindo que são indedutiveis da base de cálculo do imposto de renda os encargos financeiros relativos a empréstimos repassados à empresa ligada, quando suportados pela contribuinte, por não se afigurarem como normais e usuais no tipo de atividade da empresa, considerando reflexa a exigência em relação à CSLL. A Turma manteve também o lançamento sobre o excesso de compensação de prejuízos e de bases de cálculo negativas, afirmando que o lucro líquido ajustado não pode ser reduzido em mais de 30% do seu valor pela absorção de saldo de prejuízos pendentes de compensação, estando correta a aplicação da legislação tributária. No que se refere às alegações de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade, sustenta que à autoridade fiscal cabe verificar o fiel cumprimento da legislação em vigor, independentemente das questões de discordância levantadas pela interessada, sendo a atividade de lançamento vinculada e obrigatória. Sustenta, também, estar correta a aplicação da multa de lançamento de oficio, e bem assim a cobrança dos juros de mora com base na SELIC, posto que ancorada na legislação em vigor. Cientificada da decisão de primeira instância em 30/09/2004 (fls. 166), a empresa, irresignada, recorre a este Colegiado (fls. 167/195), em 27/10/2004 (fls. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA f • • Processo n°. :13855.000257/2001-41 Acórdão n° : 107-08.163 167), criticando e contestando a decisão recorrida, e bem assim renovando os argumentos não acolhidos em primeira instância. Diz que o lançamento do imposto e da contribuição sobre a compensação a maior de prejuízos e de bases de cálculo negativas da CSLL porque a autuação deveria dar ao caso o tratamento de postergação, como recente decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Seu recurso é lido na integra para melhor conhecimento do Plenário. O recurso do contribuinte teve seguimento em face de arrolamento de bens (fls. 197/217), em garantia do crédito tributário, sendo aceito pela autoridade preparadora que deu seguimento ao recurso (fls. 218). É o relatório. - V 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .--44 SÉTIMA CÂMARAIgheitirS 44;!...WarP Processo n°. :13855.00025712001-41 Acórdão n° :107-08.163 VOTO Conselheiro - CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Recurso tempestivo e assente em lei. Não tem razão a empresa ao afirmar que os dispositivos citados pela fiscalização não teriam lugar na espécie, uma vez que, a contrario sensu, o art. 299 do RIR/99 autoriza a conclusão da indedutibilidade da despesa que não for necessária à atividade da empresa e à manutenção de sua fonte produtora. A acusação fiscal é exatamente a de que contrair empréstimos para repassar a pessoa ligada não faz parte de suas atividades, de sorte que a diferença positiva entre os encargos suportados e os recebidos da empresa favorecida devem realmente ser glosados em face do disposto nos dispositivos citados na peça básica, notadamente no art. 299 do RIR199, que diz: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n°4.506, de 1964, art. 47). § 1° São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n°4.506, de 1964, art. 47, § 1°). § 2° As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 2°). Já em relação à compensação indevida de prejuízos e de base de cálculo negativa de CSLL, a matéria não é nova, já tendo sido objeto de diversos acórdãos desta Câmara. Inicialmente, com dissidências sobre os temas tratados nestes autos. No entanto, diante de inúmeros pronunciamentos do Superior Tribunal de 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA it,,t 341. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES f- SÉTIMA CÂMARA '1/24al,g5 Processo n°. : 13855.000257/2001-41 Acórdão n° :107-08.163 Justiça sobre a matéria, o Colegiado firmou entendimento contrário às pretensões do sujeito passivo. A Primeira Câmara do Supremo Tribunal Federal, no RE n° 256.273-4- Minas Gerais, decidiu que a MP n° 812, de 31/12/94, convertida na Lei n° 8.981/95, arts. 42 e 58, não ofende o princípio da anterioridade e da irretroatividade e, obviamente do direito adquirido. Assim, curvando-me ao entendimento majoritário, adoto, como razão de decidir, o voto do Conselheiro Paulo Roberto Cortez, proferido ao ensejo do julgamento do Recurso n° 123.699, condutor do Ac. 107-06.161, cujos fundamentos se aplicam tanto ao imposto de renda como à Contribuição Social. O referido voto tem o seguinte teor "O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Como visto do relatório, a matéria posta em discussão na presente instância trata da compensação de prejuízos fiscais sem respeitar o limite de 30% do lucro real estabelecido pelo artigo 42 da Lei n°8.981/95. Sobre o assunto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu que aquele diploma legal não fere os princípios constitucionais. Ao apreciar o Recurso Especial n° 188.855 — GO, entendeu aquela Corte, ser aplicável a limitação da compensação de prejuízos, conforme verifica-se da decisão abaixo transcrita: "Recurso Especial n° 188.855— GO (98/0068783-1) EMENTA Tributário — Compensação — Prejuízos Fiscais — Possibilidade. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31.12.94 não compensados, poderá ser utilizada nos anos subseqüentes. Com isso, a compensação passa a ser integraL Recurso improvido. RELATÓRIO 7 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA wil,ws••5 0- •• ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES %: n`- i-tb .0 SÉTIMA CÂMARA 1!).."—» Processo n°. : 13855.000257/2001-41 Acórdão n° :107-08.163 O Sr. Ministro Garcia Vieira: Saga S/A Goiás Automóveis, interpõe Recurso Especial ((ls. 168/177), aduzindo tratar-se de mandado de segurança impetrado com o intuito de afastar a limitação imposta à compensação de prejuízos, prevista nas Leis 8.981/95 e 9.065/95, relativamente ao Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro. Pretende a compensação, na íntegra, do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa, apurados até 31.12.94 e exercícios posteriores, com os resultados positivos dos exercícios subseqüentes. Aponta violação aos artigos 43 e 110 do CTN e divergência pretoriana. VOTO O Sr. Ministro Garcia Vieira (Relator): Sr. Presidente: Aponta a recorrente, como violados, os artigos 43 e 10 do CTN, versando sobre questões devidamente pre questionadas e demonstrou a divergência. Conheço do recurso pelas letras "a" e "c". Insurge-se a recorrente contra o disposto nos artigos 42, 57 e 58 da Lei n° 8.981/95 e arts. 42 e 52 da Lei 9.065/95. Depreende-se destes dispositivos que, a partir de /° de janeiro de 1995, na determinação do lucro real, o lucro líquido poderia ser reduzido em no máximo trinta por cento (artigo 42), podendo os prejuízos fiscais apurados até 31.12.94, não compensados em razão do disposto no caput deste artigo serem utilizados nos anos-calendário subseqüente (parágrafo único do artigo 42). Aplicam-se à Contribuição Social sobre o lucro (Lei n° 7.689/88) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória n° 812 (artigo 57). Na fixação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos bases anteriores em, no máximo, trinta por cento. Como se vê, referidos dispositivos legais limitaram a redução em, no máximo, trinta por cento, mas a parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31.12.94, não compensados, poderá ser utilizada nos anos subseqüentes. Com isso, a compensação passa a ser integral. Esclarecem as informações de fls. 65/72 que: "Outro argumento improcedente é quanto à ofensa a direito adquirido. A legislação anterior garantia o direito à compensação dos prejuízos fiscais. Os dispositivos atacados não alteram este direito. Continua a impetrante podendo compensar ditos prejuízos integralmente. a e, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Jelres=li• `f SÉTIMA CÂMARA ,k a;01.1. Processo n°. : 13855.000257/2001-41 Acórdão n° : 107-08.163 É certo que o art. 42 da Lei 8.981/95 e o art. 15 da Lei 9.065/95 impuseram restrições à proporção com que estes prejuízos podem ser apropriados a cada apuração do lucro real. Mas é certo, que também que este aspecto não está abrangido pelo direito adquirido invocado pela impetrante. Segundo a legislação do imposto de renda, o fato gerador deste tributo é do tipo conhecido como complexivo, ou seja, ele apenas se perfaz após o transcurso de determinado período de apuração. A lei que haja sido publicada antes deste momento está apta a alcançar o fato gerador ainda pendente e obviamente o futuro. A tal respeito prediz o art. 105 do CTN: 'Art. 105 — A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do art. 116.' A jurisprudência tem se posicionado nesse sentido. Por exemplo, o STF decidiu no R. Ex. n° 103.553-PR, relatado pelo Min. Octávio Gallotti, que a legislação aplicável é vigente na data de encerramento do exercício social da pessoa jurídica. Nesse mesmo sentido, por fim, a Súmula n° 584 do Excelso Pretório: 'Ao imposto calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica- se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração." Assim, não se pode falar em direito adquirido porque não se caracterizou o fato gerador. Por outro lado, não se confunde o lucro real e o lucro societário. O primeiro é o lucro liquido do preço de base ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pelo Regulamento do Imposto de Renda (Decreto-lei n° 1.598/77, artigo 6°). Esclarecem as informações (fis. 69/71) que: 'Quanto à alegação concernente aos arts. 43 e 110 do CTN, a questão fundamental, que se impõe, é quanto à obrigatoriedade do conceito tributário de renda (lucro) adequar-se àquele elaborado sob as perspectivas econômicas ou societárias. A nosso ver, tal não ocorre. A Lei 6.404/76 (Lei das S/A) claramente procedeu a um corte entre a norma tributária e a societária. Colocou-as em compartimentos estanques. Tal se depreende do conteúdo do § 2°, do art. 177: 'Art. 177 — (...) 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA teti- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .;,,-":4":1( SÉTIMA CÂMARA '11t Processo n°. :13855.000257/2001-41 Acórdão n° :107-08.163 § 2° - A companhia observará em registros auxiliares, sem modificação da escrituração mercantil e das demonstrações reguladas nesta Lei, as disposições da lei tributária, ou de legislação especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem a elaboração de outras demonstrações financeiras.' (destaque nosso) Sobre o conceito de lucro o insigne Ministro Aliomar Baleeiro assim se pronuncia, citando Rubens Gomes de Souza: 'Como pondera Rubens Gomes de Souza, se a Economia Política depende do Direito para impor praticamente suas conclusões, o Direito não depende da Economia, nem de qualquer ciência, para se tornar obrigatório: o conceito de renda é fixado livremente pelo legislador segundo considerações pragmáticas, em função da capacidade contributiva e da comodidade técnica de arrecadação. Serve-se ora de um, ora de outro dos dois conceitos teóricos para fixar o fato gerador'. (in Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 1995, pp. 183/184). Desta forma, o lucro para efeitos tributários, o chamado lucro real, não se confunde com o lucro societário, restando incabível a afirmação de ofensa ao art. 110 do CTN, de alteração de institutos e conceitos do direito privado, pela norma tributária ora atacada. O lucro real vem definido na legislação do imposto de renda, de forma clara, nos arts. 193 e 196 do RIR/94, 'in verbis': 'Art. 193 — Lucro real é o lucro liquido do período-base ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Regulamento (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 6°). § 2° - Os valores que, por competirem a outro período-base, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do período-base em apuração, ou dele excluídos, serão, na determinação do lucro real do período-base competente, excluídos do lucro liquido ou a ele adicionados, respectivamente, corrigidos monetariamente (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 6°, § 4°). Art. 196 — Na determinação do lucro real, poderão ser excluídos do lucro do período-base (Decreto-lei 1.598/77, art. 6°, § 3°): P lo MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES it` SÉTIMA CÂMARA te„,r Processo n°. : 13855.000257/2001-41 Acórdão n° :107-08.163 III — o prejuízo fiscal apurado em períodos-base anteriores, limitado ao lucro real do período da compensação, observados os prazos previstos neste Regulamento (Decreto-lei 1.598117, art. 6°).' Faz-se mister destacar que a correção monetária das demonstrações financeiras foi revogada, com efeitos a partir de 1 0.1.96 (arts. 40 e 35 da Lei 9.249/95). Ressalte-se, ainda, quanto aos valores que devam ser computados na determinação do lucro real, o que consta de normas supervenientes ao RIR194. Há que compreender-se que o art. 42 da Lei 8.981/95 e o art. 15 da Lei 9.065/95 não efetuaram qualquer alteração no fato gerador ou na base de cálculo do imposto de renda. O fato gerador, no seu aspecto temporal, como se explicará adiante, abrange o período mensal. Forçoso concluir que a base de cálculo é a renda (lucro) obtida neste período. Assim, a cada período corresponde um fato gerador e uma base de cálculo próprios e independentes. Se houve renda (lucro), tributa-se. Se não, nada se opera no plano da obrigação tributária. Daí que a empresa tendo prejuízo não vem a possuir qualquer 'crédito' contra a Fazenda NacionaL Os prejuízos remanescentes de outros períodos, que dizem respeito a outros fatos geradores e respectivas bases de cálculo, não são elementos inerentes da base de cálculo do imposto de renda do período em apuração, constituindo, ao contrário, benesse tributária visando minorar a má autuação da empresa em anos anteriores'." Conclui-se não ter havido vulneração ao artigo 43 do CTN ou alteração da base de cálculo, por lei ordinária. A questão foi muito bem examinada e decidida pelo venerando acórdão recorrido (fls. 136/137) e, de seu voto condutor, destaco o seguinte trecho: 'A primeira inconstitucionalidade alegada é a impossibilidade de ser a matéria disciplinada por medida provisória, dado principio da reserva legal em tributação. Embora a disciplina da compensação seja hoje estritamente legal, eis que não mais sobrevivem os dispositivos da MP 812/95, entendo que a medida provisória constitui instrumento legislativo idôneo para dispor sobre tributação, pois não vislumbro na Constituição a limitação apontada pela Impetrante. O mesmo se diga em relação à pretensa retroatividade da lei e sua não publicação no exercício de 1995. Como dito, a disciplina 11 s, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES lt,gt4; SÉTIMA CÂMARAstp.r..zic 'txlítà> Processo n°. : 13855.000257/2001-41 Acórdão n° :107-08.163 da matéria está hoje na Lei 9.065/95, e não mais na MP n° 812/94, não cabendo qualquer discussão sobre o Imposto de Renda de 1995, visto que o mandado de segurança foi impetrado em 1996. Publicado o novo diploma legal em junho de 1995, não se pode validamente argüir ofensa ao princípio da irretroatividade ou da não publicidade em relação ao exercício de 1996. De outro lado, não existe direito adquirido à imutabilidade das normas que regem a tributação. Estas são imutáveis, como qualquer norma jurídica, desde que observados os princípios constitucionais que lhes são próprios. Na hipótese, não vislumbro as alegadas inconstitucionalidades. Logo, não tem a Impetrante direito adquirido ao cálculo do Imposto de Renda segundo a sistemática revogada, ou seja, compensando os prejuízos integralmente, sem a limitação de 30% do lucro líquido. Por último, não me convence o argumento de que a limitação configuraria empréstimo compulsório em relação ao prejuízo não compensado imediatamente. Para sustentar sua tese, a impetrante afirma que o lucro conceituado no art. 189 da Lei 6.404/76 prevê a compensação dos prejuízos para sua apuração. Contudo, o conceito estabelecido na Lei das Sociedades por Ações reporta-se exclusivamente à questão da distribuição do lucro, que não poderá ser efetuada antes de compensados os prejuízos anteriores, mas não obriga o Estado a somente tributar quando houver lucro distribuído, até porque os acionistas poderão optar pela sua não distribuição, hipótese em que, pelo raciocínio da Impetrante, não haveria tributação. Não nega a Impetrante a ocorrência de lucro, devido, pois, o Imposto de Renda. Se a lei permitia, anteriormente, que dele fossem deduzidos, de uma só vez, os prejuízos anteriores, hoje não mais o faz, admitindo que a base de cálculo do IR seja deduzida. Pelo mecanismo da compensação, em no máximo 30%. Evidente que tal limitação traduz aumento de imposto, mas aumentar imposto não é, em si, inconstitucional, desde que observados os princípios estabelecidos na Constituição. Na espécie, não participo da tese da Impetrante, cuja alegação de inconstitucionalidade não acolho. Nego provimento ao recurso." A jurisprudência dominante deste Conselho caminha no sentido de que, uma vez decidida a matéria pelas Cortes superiores (STJ ou STF), e conhecida a decisão por este Colegiado, imediatamente seja a mesma 12 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'h ' 77-4;yr SÉTIMA CÂMARA Processo n°. : 13855.000257/2001-41 Acórdão n° : 107-08.163 adotada como razão de decidir, por respeito e obediência ao julgado daquele tribunal. Assim, tendo em vista a decisão proferida pelo STJ, entendo que a compensação de prejuízos fiscais a partir de 01101/95, deve obedecer o limite de 30% do lucro real previsto no art. 42 da Lei n°8.981/95. MULTA DE OFÍCIO No que respeita a exigência da multa de oficio a que a recorrente considera incabível, o artigo 44, da Lei n° 9.430/96, determina: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I — de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;" Como visto, todo e qualquer lançamento "ex officio" decorrente da falta ou insuficiência do recolhimento do imposto deve ser acompanhado da exigência da multa. No caso em tela, torna-se evidente que, sendo detectada pelo Fisco a ocorrência de irregularidade fiscal, sobre o valor do imposto ainda devido é cabível a multa prevista no art. 44, 1, da Lei 9430/96. JUROS DE MORA Os juros de mora lançados no auto de infração também correspondem àqueles previstos na legislação de regência. Senão vejamos: O artigo 161 do Código Tributário Nacional prevê: "Art. 161 - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. 13 . . .• MINISTÉRIO DA FAZENDA 4‘i 1n;.:fq PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-zr.r.•:.,i k• A •-&-r.:,f SÉTIMA CAMARA ';f:\ Processo n°. : 13855.000257/2001-41 Acórdão n° : 107-08.163 § 1° - Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês." (grifei) No caso em tela, os juros moratórias foram lançados com base no disposto no artigo 13 da Lei n° 9.065/95 e artigo 61, parágrafo 3° da Lei n° 9.430/96, conforme demonstrativo anexo ao auto de infração. Assim, não houve desobediência ao CTN, pois o mesmo estabelece que os juros de mora serão cobrados à taxa de 1% ao mês no caso de a lei não estabelecer forma diferente, o que veio a ocorrer a partir de janeiro de 1995, quando a legislação que trata da matéria determinou a cobrança com base na taxa SEM. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso." A legislação aplicada, tributando o crédito tributário do período na allquota estabelecida em lei não confisca o resultado da empresa, e o prejuízo a compensar é assegurado nos períodos seguintes. E tampouco reveste forma de depósito compulsório. A multa de lançamento de ofício não tem a natureza de confisco, sendo tão-somente uma sanção por ato ilícito, ou seja, por descumprimento da lei fiscal. O confisco, como limitação ao poder de tributar do legislador ordinário, estabelecido na Constituição Federal, art. 150, IV, refere-se a tributo e não às penalidades por infrações que são distintos entre si, por definição legal (CTN, art. 3°). Confiram-se os textos citados: Art. 3° do CTN (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966): Art. 3° - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (grifei). 14 .• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wi'.2:44 SÉTIMA CÂMARA *=A Processo n°. : 13855.000257/2001-41 Acórdão n° : 107-08.163 Constituição Federal - Seção II - das limitações do poder de tributar Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco; (grifei) Por derradeiro, cumpre consignar que, no ano calendário, a empresa compensou prejuízos acima da trava dos 30%. Somente no recurso ao Colegiado ela afirmou que o autuante deveria ter dado ao caso o tratamento de postergação, sem, todavia, comprovar a existência de lucros ou bases de cálculo positivas entre o ano fiscalizado e a data do auto de infração. Na esteira dessas considerações, voto pelo improvimento do recurso. Sala das Sessões - DF, em 06 de julho de 2005. CARLOS ALBERTO GONÇALVES NU JE 15 Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13884.003385/2001-08
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jun 27 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Jun 27 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1994, 1999 DECADÊNCIA. RESTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DA LC 118/05 - O prazo extintivo do direito de pleitear a repetição de tributo indevido ou pago a maior, sujeito a lançamento por homologação, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado, nos precisos termos dos art. 156, I, 165, I, 168 e 150, §§ 1º e 4º, do Código Tributário Nacional (CTN). Interpretação dada pela Lei Complementar nº 118/05. NORMAS PROCESSUAIS. RESTITUIÇÃO - ÔNUS DA PROVA. Para que seja reconhecido o direito à restituição, os créditos alegados precisam ser comprovados, por meio de documentação idônea que possibilite a verificação dos motivos que justificam seu direito. Não servindo, para tanto as informações meramente procedimentais contidas no SINCOR. DENÚNCIA ESPONTÂNEA - ART. 138 DO CTN - Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, declarado pelo contribuinte e recolhido com atraso, descabe o benefício da denúncia espontânea. A espontaneidade apenas exclui as penalidades de natureza punitiva, resultantes da responsabilidade quanto a crime, contravenção ou delito tributário, não podendo ser aplicada às de natureza moratória, vez que o pagamento em atraso não constitui infração, mas simples mora ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - SÚMULA 1º.CC N° 02 - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 108-09.654
Decisão: ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO de CONTRIBUINTES, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros João Francisco Bianco (Suplente Convocado) e Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior (Suplente Convocado).
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1994, 1999 DECADÊNCIA. RESTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DA LC 118/05 - O prazo extintivo do direito de pleitear a repetição de tributo indevido ou pago a maior, sujeito a lançamento por homologação, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado, nos precisos termos dos art. 156, I, 165, I, 168 e 150, §§ 1º e 4º, do Código Tributário Nacional (CTN). Interpretação dada pela Lei Complementar nº 118/05. NORMAS PROCESSUAIS. RESTITUIÇÃO - ÔNUS DA PROVA. Para que seja reconhecido o direito à restituição, os créditos alegados precisam ser comprovados, por meio de documentação idônea que possibilite a verificação dos motivos que justificam seu direito. Não servindo, para tanto as informações meramente procedimentais contidas no SINCOR. DENÚNCIA ESPONTÂNEA - ART. 138 DO CTN - Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, declarado pelo contribuinte e recolhido com atraso, descabe o benefício da denúncia espontânea. A espontaneidade apenas exclui as penalidades de natureza punitiva, resultantes da responsabilidade quanto a crime, contravenção ou delito tributário, não podendo ser aplicada às de natureza moratória, vez que o pagamento em atraso não constitui infração, mas simples mora ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - SÚMULA 1º.CC N° 02 - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Recurso Voluntário Negado.

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I • MINISTÉRIO DA FAZENDA ;_;' . • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 7t:(0 "r> +..5. OITAVA CÂMARA Processo n° 13884.003385/2001-08 Recurso n° 149.388 Voluntário Matéria IRPJ - Ex.: 1994 a 1999 Acórdão e 108-09.654 Sessào de 27 de junho de 2008 Recorrente PANASONIC COMPONENTES ELETRÔNICOS DO BRASIL LTDA. Recorrida 4' TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1994, 1999 DECADÊNCIA. RESTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DA LC 118/05 - O prazo extintivo do direito de pleitear a repetição de tributo indevido ou pago a maior, sujeito a lançamento por homologação, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado, nos precisos termos dos art. 156, I, 165, 1, 168 e 150, §§ I° e 4°, do Código Tributário Nacional (CTN). Interpretação dada pela Lei Complementar n° 118/05. NORMAS PROCESSUAIS. RESTITUIÇÃO - ÔNUS DA PROVA. Para que seja reconhecido o direito à restituição, os créditos alegados precisam ser comprovados, por meio de documentação idônea que possibilite a verificação dos motivos que justificam seu direito. Não servindo, para tanto as informações meramente procedimentais contidas no SINCOR. DENÚNCIA ESPONTÂNEA - ART. 138 DO CTN - Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, declarado pelo contribuinte e recolhido com atraso, descabe o beneficio da denúncia espontânea. A espontaneidade apenas exclui as penalidades de natureza punitiva, resultantes da responsabilidade quanto a crime, contravenção ou delito tributário, não podendo ser aplicada às de natureza moratória, vez que o pagamento em atraso não constitui infração, mas simples mora ALEGAÇÃO DE INCONSTMJCIONALIDADE - SÚMULA 1°.CC N° 02 - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitueonalidade de lei tributária. Recurso Voluntário Negado. ‘Á") • gr Iv Processo n°13884.003385/2001-OS CC01/C08 Acórdão n.° 108-09.854 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PANASONIC COMPONENTES ELETRÔNICOS DO BRASIL LTDA. ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO de CONTRIBUINTES, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros João Francisco Bianco (Suplente Convocado) e Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior (Suplente Convocado). MÁRIO ERGIO FERNANDES BARROSO Presidente n ORLAN IN JOSÉ IS ÇALVES BUENO Relator FORMALIZADO EM: Ir r; ÃGO 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA, ARNAUD DA SILVA (Suplente Convocado), VALÉRIA CABRAL GÉO VERÇOZA e CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros NELSON LÓSSO FILHO, IRINEU BIANCHI e ICAREM JUREIDINI DIAS. 2 Processo n°13884.003385/2001-08 CC01/C08 Acórdão n.° 108-09.654 Fls. 3 Relatório Trata-se de Pedido de Restituição, protocolado em 29.08.01, objetivando o aproveitamento dos créditos relativos a diversos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, apurados desde o ano-calendário de 1993 até o de 1998, conforme planilhas explicativas de fls. 22/48, no valor total de R$1.666.464,01, devidamente acompanhado de diversas declarações de compensação. Amparando seu pedido, a interessada apresentou petição expondo, ainda que de forma atribulada, "os fatos de direito", entre os quais se destacam as seguintes afirmações: 1. Cumpre integralmente o disposto na IN SRF n° 21/97, modificada pela IN SRF 73/97, inclusive com planilha demonstrativa capaz de elucidar a origem dos recolhimentos efetuados indevidamente; 2. A Lei n° 8.541/92 determinou que os tributos administrados pela Receita Federal poderiam ser recolhidos com base na UFIR diária do dia anterior. Já a Lei n° 8.981/95, dispôs que os tributos federais seriam apurados em reais; 3. O crédito pleiteado é confirmado por meio de simples consulta ao sistema de processamento de dados da Receita Federal, sendo, aliás, possível inclusive ao interessado verificar on une os valores identificados, por meio do Serviço de Apoio de Atendimento ao Contribuinte — Relação de Pagamento Efetuados. 4. O direito de pleitear a restituição ocorre após decorridos 5 anos a contar da homologação tácita, de acordo com a tese reconhecida pelo próprio STJ; 5. Os valores recolhidos a maior decorrem da indevida cobrança de multa de mora, em detrimento ao determinado pelo art. 138 do CTN. Em seqüência, por meio do despacho decisório datado de 02.03.05, a Seção de Orientação e Análise Tributária — SAORT - da DRF de São José dos Campos/SP indeferiu o pedido de restituição da interessada e, consequentemente, não homologou as compensações declaradas com base neste pedido. Eis a ementa do Parecer SAORT n° 13884.070/2005, de fls. 970/981: "Declaração de compensação de diversos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal A alegação do contribuinte acerca de direito de crédito contra a Fazenda Nacional deverá ser devidamente fundamentada e acompanhada dos elementos que comprovem o recolhimento indevido, ou a maior que o devido, de tributo. A denúncia espontânea, de que cuida o art. 138 do (TN, exclui a incidência da multa de natureza punitiva. Não afasta, no entanto, a 11:‘ 3 Processo n° 13884.003385/2001-08 CCOI/C08 Acórdão n.• 108-09.654 Fls. 4 exigência de juros de mora e da denominada multa de mora, que tem caráter indenizatário. O direito de pleitear a restituição, quando se configurar o indébito, extingue-se com o decurso do prazo de .5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Proposta de indeferimento do pleito, com base na inexistência de amparo legal para sua aceitação, e de não homologação das compensações declaradas." Inconformada com o indeferimento de seu pleito, a interessada apresentou, em 03.05.05, manifestação de inconformidade, de fls. 999/1021, alegando, em apertada síntese, que: 1. A decisão emanada pela SAORT é nula, pois cabe à Delegacia especializada em julgamento decidir em P instância, nos termos da legislação vigente; 2. O pedido de restituição em questão não foi atingido pela prescrição, tendo em vista que o prazo decadencial para a restituição do indébito inicia-se na data de extinção do crédito tributário, a qual se opera pela homologação do pagamento e não pelo efetivo recolhimento, ou seja, não havendo homologação expressa, o prazo é de 10 (dez) anos contados da ocorrência do fato gerador; 3. As Leis 8383/91 e 9.032/95, o Decreto 2.318/97 e a IN SRF n°210/02, nas quais o pedido de restituição se escora, admitem a compensação de quaisquer tributos ou contribuições, ainda que não sejam da mesma espécie, nem tenham a mesma destinação constitucional, sob administração da Secretaria da Receita Federal; 4. O pedido de restituição encontra-se consubstanciado na afirmativa da própria administração, segundo a qual os recolhimentos foram efetuados e confirmados, competindo, portanto, à Autoridade Fiscal o ônus da prova, ainda que por meio da realização de diligências; 5. Os valores pleiteados decorrem de pagamento a maior ou indevido efetuado pelo contribuinte, devido à não aplicação do instituto da denúncia espontânea, conforme disposto no art. 138 do CTN, segundo o qual a responsabilidade é excluída, quando acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, não procedendo a imposição de multa moratória; 6. A utilização da UFIR para atualização monetária das receitas tributárias não fere qualquer regra constitucional, uma vez que as normas que tratam da indenização monetário se inserem no campo das finanças públicas, tem aplicação imediata e não se equiparam às majorações de tributos. Em vista aos argumentos apresentados pela impugnante, a DRJ — Campinas/SP manifestou-se, em fls. 1114/1129, no sentido de indeferir a solicitação da interessada, ratificando o Despacho Decisório da DRF/São José dos Campos, que resultou na ementa a seguir: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal 4 Processo n° 13884.003385/2001-08 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.854 Fls. 5 Ano-calendário: 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998. Ementa: NULIDADE. COMPETÊNCIA DA DRF. Compete originariamente à autoridade administrativa que jurisdiciona o domicílio fiscal da contribuinte apreciar as solicitações de restituição e compensação, apresentadas pelos sujeitos passivos de sua jurisdição. DILIGÊNCIA. INAPLICABILIDADE. A diligência objetiva subsidiar a convicção do julgador e não inverter o ônus da prova já definido na legislação. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. AD SRF 1V° 96/1999. VINCULA ÇÃO. Consoante o Ato Declaratório SRF n° 96, de 1999, que vincula este órgão, o direito de a contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento, inclusive nos casos de tributos sujeitos à homologação ou de declaração de inconstitucionalidade. SISTEMA SINCOR. O SINCOR é um sistema operacional das unidades da Receita Federal do Brasil que permite controlar a situação fiscal dos contribuintes. Entretanto, não se presta a subsidiar ou comprovar o interesse do contribuinte, evidenciado neste processo. Cabe ao interessado demonstrar e comprovar cabalmente os motivos de fato e de direito que justificariam o seu direito. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A espontaneidade exclui apenas as penalidades de natureza punitiva, resultantes da responsabilidade quanto à infração tributária, não podendo ser aplicada às de natureza moratória, derivada do inadimplemento puro e simples de obrigação tributária regularmente constituída. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A apreciação de inconstitucionalidade da legislação tributária não é de competência da autoridade administrativa, mas sim exclusiva do Poder Judiciário. Solicitação Indeferida. Em 10.01.05, o contribuinte, tempestivamente, interpôs seu recurso voluntário, reafirmando as alegações aduzidas em sua peça inicial de defesa, com exceção das investidas contra a suposta incompetência da DRF para análise do pedido de restituição, bem como incluindo considerações sobre a aplicação do art. 3° da LC 118/05 para determinação do prazo prescricional para restituição do indébito, destacando o posicionamento do STJ, segundo o qual, a nova regra, que afasta a denominada "tese dos 10 anos", passa a valer somente em junho com a entrada em vigor deste. É o relatório. 5 Processo n° 13884.003385/2001-08 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.554 Fls. 6 Voto Conselheiro ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, Relator Devidamente preenchidos os pressupostos de admissibilidade, tomo conhecimento do presente recurso. A Recorrente, em 29.08.01, protocolou pedido de restituição de valores supostamente recolhidos a maior, apurados desde o ano-calendário de 1993 até o de 1998. A restituição dos recolhimentos efetuados antes de 29.08.1996, foi indeferida pela Autoridade Administrativa e mantida pela Autoridade de Julgamento de 1 1 Instância, por ter se operado a decadência do direito de pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 165, I e 168, Ido CTN. E tal exegese deve permanecer, pois, de fato, o prazo para o contribuinte pleitear a restituição do tributo pago a maior, nos termos dos arts. 165, I e 168 do CTN, se expira no prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da extinção do crédito tributário. Eis o que dispõe esses dispositivos legais: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no ,f 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Cumpre apenas ressaltar que o prazo ora debatido não diz respeito à decadência do direito do Fisco constituir o crédito tributário, mas, ao invés, de prescrição do direito do contribuinte pleitear a restituição do que pagou indevidamente, do crédito que já tinha sido constituição definitiva. Defende a Recorrente a aplicação da denominada tese dos dez anos de prazo para repetir o indébito nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, tendo por principal fundamento a interpretação dos artigos 150, §§ 1° e 4 0 , 156, VII e 168, I do CTN Segundo os adeptos desta corrente, se o tributo decorreu da edição de um ato- norma pelo sujeito passivo, que inseriu no sistema uma norma individual e concreta e efetuou o recolhimento do respectivo valor, certo é que a extinção do crédito tributário ainda não se operou, o que somente ocorrerá mediante homologação expressa da Fazenda Pública, ou, caso essa quede inerte, após 5 anos da ocorrência do fato gerador, ante a homologação tácita. 6 Processo n° 13884.003385/2001-08 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.654 Fls. 7 Só neste momento, portanto, o crédito estaria extinto definitivamen e, razão pela qual, aplicando, o artigo 168, I do CTN, este seria o dies a quo para a contagem do prazo prescricional da ação de repetição do indébito, totalizando 10 anos para que o contribuinte possa pleitear a restituição. Não me afilio, contudo, a esta tese, por entender, nos termos do art. 168 do CTN que, havendo pagamento antecipado indevido, o direito de pleitear a restituição extingue-se em cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, não havendo interferência a regra do art. 150, §4° do C'TN que estabelece o prazo para a Fazenda Pública homologar o pagamento antecipado. Noutro dizer, se com o pagamento ocorre a extinção do crédito tributário, logo, a partir da data de sua realização inicia-se o prazo de cinco anos para que o contribuinte postule eventual repetição do que pagou indevidamente. Este cenário é sintetizado pelo jurista Enrico Marcos Diniz, em seu livro Decadência e Prescrição no Direito Tributário l já citado pela DRJ e aqui invocado em razão de sua importância elucidativa: 10.6.3 — A tese dos dez anos do direito de o contribuinte pleitear a restituição do débito do Fisco. (..) a proposta exegética desse dispositivo de modo favorável à ampliação do prazo para o exercício do direito à repetição do indébito foi liderado por Hugo de Brito Machado, então Juiz do TRF da 5° Região. Assim, entendeu-se que a extinção do crédito tributário prevista no art. 168, Ido CTIV, está condicionada à homologação expressa ou tácita do pagamento, conforme art. 156, VII do CM, e não ao próprio pagamento, que é considerado como mera antecipação, ex vi do art. 150, §1 0 do CTIV. Como, normalmente, a extinção do crédito tributário se realiza com a homologação tácita, que sucede cinco anos após o fato jurídico tributário ex vi do art. 150, §4° do C7N, passou-se a contar cinco anos da data do fato gerador para se configurar a extinção do crédito, e mais outros cinco anos da data da extinção, perfazendo o prazo total de 10 anos. Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque o pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independente do ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o 'sob condição resolutória da ulterior homologação' de forma equivocada. Mesmo desconsiderando a crítica de Alcides Jorge Costa, para quem 'não faz sentido (..), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico', pois 'condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material' do pagamento, não se pode Eurico Marcos. Decadência e Prescrição no Direito Tributário, r edição revista e ampliada, editpr Max Eirnond 2001, páginas 266 a 270 ' - 7 Processo n°13884.003385/2001-08 Ca 1 /CO8 Acórdão n." 108-09.654 Fls. 8 aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação. A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos presalcionais. Se o fundamento jurídico desta tese é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a 'extinção do crédito' pela homologação. Portanto, a data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao art. 150 do OW, deve ser a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor a título de tributo aos cofres públicos e haverá de funcionar, a priori, como dies a quo dos prazos de decadência e de prescrição do direito do contribuinte. Em suma, o contribuinte goza de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e não dez. Para reforçar este entendimento e superar a celeuma instalada no ordenamento jurídico, o legislador infraconstitucional, editou o art. 3° da Lei Complementar n° 118/05, segundo o qual para efeitos de interpretação do inciso 1 do artigo 168 do Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário, no caso de tributo sujeito ao lançamento por homologação, dá-se no momento do pagamento antecipado de que trata o rdo artigo 150 do mesmo instituto legal. Sendo assim, o prazo para pleitear a devolução de valores recolhidos indevidamente é de 5 (cinco) anos, contados da declaração/pagamento do tributo, que, in casu, deu-se corretamente em 28.08.2001, para os recolhimentos efetuados antes de 29.08.1996. Concluo, portanto, estar extinto o direito à restituição, em face do transcurso de mais de cinco anos entre o pedido e os recolhimentos efetuados anteriormente a 29.08.1996. Mesmo reconhecida a decadência, passo à análise do mérito. Um dos fundamentos utilizados pela Recorrente para pleitear a restituição dos indébitos, é de que os valores pleiteados estariam disponíveis no Sistema SINCOR. Ora, tal alegação não é capaz de exonerar a Recorrente do dever de demonstrar os motivos dos indébitos pleiteados e de assumir o ônus pela não apresentação. De fato, para que seja reconhecido suposto direito à restituição, os créditos alegados precisam ser comprovados, por meio de documentação idônea que possibilite a verificação de sua liquidez e certeza. 4)1 8 Processo n°13884.003385/2001-OS CCO I/C08 Acórdão n.° 108-09.654 F. 9 Aliás, quando do lançamento do tributo cabe à Fazenda provar a existência do crédito tributário exigido e ao sujeito passivo, quando contesta a autuação, cabe a prova da existência de fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito de a Fazenda Pública exigir o tributo lançado. Todavia, a alegação do contribuinte acerca de direito de crédito contra a Fazenda Nacional deverá ser devidamente fundamentada e acompanhada dos elementos que comprovem o recolhimento indevido, ou a maior que o devido, de tributo. Nesse sentido, não prospera a adução da Recorrente de que a administração teria reconhecido a existência de créditos ao afirmar que "os recolhimentos foram efetuados e confirmados", pois, como acertadamente explanado pela Autoridade Julgadora de l a Instância, a confirmação da efetividade dos pagamentos presente naquele sistema somente confirma a validade do recolhimento, garantindo a autenticidade do DARF. Já a indicação de "disponível" apenas registra a não alocação do recolhimento a algum débito que tenha sido declarado pela Recorrente com as mesmas características. Esclarece, ainda, não se tratar, portanto, de confirmação de ocorrência de indébito, mas sim de incompatibilidade entre os dados declarados do débito e aqueles registrados no pagamento, podendo significar equívoco no preenchimento dos DARF, da DIPJ ou DCTF processadas ou mesmo ausência de inclusão de tais débitos nas declarações apresentadas. Portanto, não logrando a Recorrente êxito em cumprir o ônus da prova de demonstrar a liquidez e certeza de seu crédito, por meio da comprovação do recolhimento a maior ou indevido, deve ser mantida a decisão a quo que não conheceu o direito creditório pleiteado. Da leitura dos "fatos de direito" que acompanharam o pedido de restituição, fis.02/10, infere-se que a Recorrente discorre sobre a denuncia espontânea, o que me leva a crer que este possa ser um dos motivos dos indébitos pleiteados. Todavia, a tese da denúncia espontânea também não cabe nos autos. Esta figura se refere à "sanção premial" da auto-denúncia com o pagamento da exigência total, antes de qualquer procedimento de oficio. O conceito de responsabilidade insculpido no artigo 138 não quer referir-se apenas à satisfação da obrigação (principal ou acessória), mas disciplina, isto sim, a responsabilidade pessoal, ou não, do executor quanto ao crime, contravenção ou dolo, elencados nos artigos 136 e 137 do CTN. O artigo 138 permitiu excluir a responsabilidade pessoal do agente quanto às infrações conceituadas em lei como crimes, contravenções ou dolo específico, quando houvesse "o arrependimento eficaz" do ato, com a confissão do mesmo, acompanhada da realização da "penitência" determinada em lei. Penitência esta que implica no pagamento do principal e dos acréscimos legais cabíveis: multa e juros. Porque não foi criado com a finalidade de dispensar penalidade de natureza pecuniária. Reafirmando as razões de voto da Autoridade Julgadora de l s Instância, a espontaneidade apenas exclui as penalidades de natureza punitiva, resultantes da responsabilidade quanto a crime, contravenção ou delito tributário, não podendo ser a licada às . , 9 • e Processo n° 13884.003385/2001-08 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.854 Fls. 10 de natureza moratória, vez que o pagamento em atraso não constitui infração, mas simples mora. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, declarado pelo contribuinte e recolhido com atraso, descabe o beneficio da denúncia espontânea. Assim, o contribuinte que liquidar com atraso valores informados em sua Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF, recolhendo somente o tributo devido, sem o acréscimo dos juros de mora e a respectiva multa de mora, não encontra amparo no instituto da denúncia espontânea, prevista no art. 138 do Código Tributário Nacional Assim, a tese sustentada pela Recorrente de que o pagamento a maior decorre de recolhimento do tributo ao abrigo da denúncia espontânea não prospera. Por fim, no que tange à aventada inconstitucionalidade da utilização da UFIR para atualização monetária das receitas tributárias, tal argumento é inócuo, pois não compete aos órgãos julgadores de instância administrativa apreciar argüição de inconstitucionalidade e ilegalidade de norma legal, legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, por transbordar os limites de sua competência, nos termos da Súmula 1°CC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Por essas razões acompanho a decisão de primeira instância, a qual também me reporto para bem fundamentar o presente voto, o que o faço no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. Sala das Sessões-DF, em 27 de junho de 2008. • Ir • ORLAN • • JOSÉ • ÇALVES BUENO 10 Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13851.000631/2003-19
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2005
Ementa: DECADÊNCIA - Mantida a multa qualificada, o prazo de decadência tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. DILIGÊNCIA - Deve ser indeferido o pedido de diligência quando desnecessária e não contribuir para o deslinde da lide. DESPESAS MÉDICAS - A efetividade do pagamento a título de despesas médicas e odontológicas não se comprova com mera exibição de recibos, mormente quando o contribuinte não carreou para os autos qualquer prova adicional da efetiva prestação dos serviços. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-47.018
Decisão: Acordam os membros da segunda câmara do primeiro conselho de contribuintes, por maioria de votos, manter a multa qualificada. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam (Relatora) e Romeu Bueno de Camargo que a desqualificam e julgam decadente o direito de lançar o crédito constituído. No mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam (Relatora) e Romeu Bueno de Camargo que provêem o recurso. Designado o Conselheiro José Oleskovicz para redigir o voto vencedor.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Silvana Mancini Karam
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DILIGÊNCIA - Deve ser indeferido o pedido de diligência quando desnecessária e não contribuir para o deslinde da lide. DESPESAS MÉDICAS - A efetividade do pagamento a título de despesas médicas e odontológicas não se comprova com mera exibição de recibos, mormente quando o contribuinte não carreou para os autos qualquer prova adicional da efetiva prestação dos serviços. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LUIZ EDUARDO LIMA FONTANA. Acordam os membros da segunda câmara do primeiro conselho de contribuintes, por maioria de votos, manter a multa qualificada. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam (Relatora) e Romeu Bueno de Camargo que a desqualificam e julgam decadente o direito de lançar o crédito constituído. No mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam (Relatora) e Romeu Bueno de Camargo que provêem o recurso. Designado o Conselheiro José Oleskovicz para redigir o voto vencedor. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE JOSE LESKOVICZ REDATOR DESIGNADO ecmh MINISTÉRIO DA FAZENDA.00-1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARAmr.› Processo n° : 13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 FORMALIZADO EM: Mik-...sN 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO e JOSÉ RAIMUNDO TOSTA S Á TOS. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA •_'?../ ,N:f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 Recurso n° :141.865 1 Recorrente : LUIZ EDUARDO LIMA FONTANA 1 1 , RELATÓRIO . i 11 ! Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face da r. decisão 1 i proferida pela r. DRJ/S.Paulo—SP. -i , O lançamento (Auto de Infração) decorre da glosa de despesas 1, inclusive médicas e despesas com instrução declaradas pelo Recorrente em sua Declaração de Ajuste Anual do ano calendário de 1997, ex. 1998. I I, Em sede de Impugnação, a DRJ de origem acolhendo parcialmente I, 1 1 as razões o ora Recorrente, afastou a glosa relativa às despesas com instrução, e considerou decadentes os lançamentos não sujeitos à multa qualificada de 150%, 1 aplicando-lhes as regras do parágrafo 4° do artigo 150 do CTN. Já para os casos em que o ora Recorrente sofreu aplicação de multa qualificada de 150%, a r. DRJ 1 ide origem, manteve os lançamentos e considerou afastada a decadência, enquadrando-os nas disposições do artigo 173 do CTN. , 1 Restou mantida portanto, a glosa das despesas médicas havidas ! com dentista e fisioterapeuta. 11 O Recorrente tem plano de saúde medido e odontológico (Unimed i ide S.Carlos e da Uniodonto). 1 Um dos profissionais de odontologia, Dr. Osmar Genovez Junior, embora tenha recebido tratamento de dentista particular, atende pelo plano I i odontológico ao qual se filia o Recorrente. ,4/--- l 1 3 1 i og/k. ..A• MINISTÉRIO DA FAZENDA : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° :13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 As despesas de fisioterapia, no montante de R$ 5.000,00, poderiam ser cobertas pelo plano de saúde ao qual se filia o ora Recorrente, nos termos do contrato celebrado. Instado a prestar esclarecimentos sobre as despesas deduzidas a esse título, o ora Recorrente apresentou recibos e declarações firmadas por dois, dos três profissionais mencionados. Os documentos foram acostados às fls. 18 a 34 dos autos e reiteram a realização dos serviços. Não consta declaração da mesma natureza de autoria do profissional Dr. Flavio Madureira Padula que, conforme informação constante às fls. 8 dos autos, se encontra ausente, no exterior. Há preliminar de decadência no Recurso Voluntário, na forma do artigo 150, par. 4° do CTN. Há ainda, preliminar de nulidade porque não atendida a diligência requerida --- qual seja de se oficiar para que os profissionais apresentassem as suas respectivas declarações de ajuste anual ---- providência considerada prescindível, vez que nas respectivas DIR's não haveria discriminação individualizada de recebimento, mas a totalização dos valores. tf É o Relatório. 4 =-4 , •g/ k, • • MINISTÉRIO DA FAZENDA ;,éàks PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.00063112003-19 Acórdão n° : 102-47.018 VOTO VENCIDO Conselheira SILVANA MANCINI KARAM, Relatora Analisando inicialmente a preliminar de nulidade, entendo que esta deve ser afastada. Efetivamente não vejo no que a diligência de trazer as declarações de ajuste anual dos profissionais apontados contribuiria para o deslinde da questão ora posta. Tratar-se-ia portanto, de prova despicienda, nada havendo portanto, a ser modificado quanto a esta preliminar de nulidade que resta inteiramente afastada. A preliminar de decadência deve, sem dúvida, ser precedida da análise da existência ou não de dolo, ou seja, da existência evidente da intenção de fraude, nos termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64 e alterações posteriores, e artigo 975, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto 3.000/99. Vejamos. O parágrafo 4'do artigo 150 do CTN dispõe que: "Art. 150 — O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigada, expressamente a homologa. Parágrafo 4°. — Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera- se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A seu turno, o artigo 173 do CTN determina o seguinte: , 5 , . , MINISTÉRIO DA FAZENDA ,Q, . • : ,w, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,P SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.00063112003-19 Acórdão n° : 102-47.018 " Art. 173— O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: l — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; li — da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário 1 1 pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Significa dizer que, se o fato gerador do Imposto de Renda da Pessoa Física ocorre em 31.12. de cada ano calendário, -- quando efetivamente se 1i encerra o período de apuração das receitas e despesas, -- este é o termo inicial i para contagem do prazo decadencial, seja para a Fazenda Pública, seja para o contribuinte, pleitearem os seus direitos. Contudo, em se constatando evidente 1 1 intuito de fraude, dolo ou simulação o prazo decadencial tem seu termo inicial , deslocado pela legislação vigente, para outro momento, tornando-se, em conseqüência, mais extenso, conforme determina o artigo 173 do CTN. Além 1 disso, sempre na hipótese de existência de fraude, dolo ou simulação, qualquer medida preparatória do lançamento, nos termos do parágrafo único do artigo 173 do CTN, é suficiente para garantir a procedência e tempestividade do ato (do lançamento). Em outras palavras, se passados os 5 (anos) contados da data do 1 11°. dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado e o 1 crédito tributário ainda não estiver integralmente constituído (ou seja, se ainda não houver o auto de infração lavrado), a existência de mera notificação promovida , pela Fazenda Pública dentro do mencionado prazo no artigo 173 do CTN, que tenha por objetivo preparar o lançamento posterior, tornará tempestiva a cobrança , porque afastará a decadência. , Verifico ademais os precedentes deste E. Tribunal Administrativo i quando trata das evidências de fraude, do dolo ou da simulação. Vejamos:IL, 6 I , , , . MINISTÉRIO DA FAZENDA ,W . ,:k 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.00063112003-19 Acórdão n° : 102-47.018 "EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE — A evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos fraudulentos. 1°. Conselho de Contribuintes, 3 a . C.,Acórdão 103.21046 em 16.10.2002, DOU. 28.11.2002." (grifei). "FRAUDE — PRESENÇA DOS PRINCÍPIOS DE OCULTAÇÃO E DE.. .. .. PRATICA REITERADA CONDENÁVEL — PROCEDÊNCIA — O acervo probante do ato tributável ilícito, no mais das vezes exige, para a sua validade e sustentação, a busca de elementos outros que estão à margem do rotineiro material colocado à disposição do Fisco para o seu conhecimento, análise, convicção e conclusão. Se a par do exposto adota-se uma prática reiterada de se ocultar a ocorrência do fato gerador, com subtração permanente de receitas nos registros dos livros fiscais e nos entes acessórios, tipificado esta o intuito de fraude. Negado provimento ao recurso de ofício. Recurso voluntário provido parcialmente. 1°.CC/7 a . C./Ac n. 107-07132 em 13.5.2003 (DOU.01.09.2003). " "MULTA AGRAVADA — Nos termos do art.149, Inciso VII do Código Tributário Nacional, a simulação, a fraude e a sonegação em negócios jurídicos praticados pelo contribuinte,devem ser comprovados pelas autoridades administrativas, !astreados com provas incontroversas da existência material do delito, sob pena de se imputar ao contribuinte uma penalidade mais gravosa, sem estar presente a caracterização do delito. 1°. CC / i a . C/ Ac. 101 — 94.506 em 19.02.2004 — DOU. 30.04.2004." A apresentação pelo Recorrente das declarações assinadas e identificadas pelos profissionais liberais, ratificando os valores recebidos, bem como, a prestação dos serviços, juntamente com os recibos também assinados e identificados, fazem prova objetiva razoável da despesa e conferem suporte para a dedução praticada pelo contribuinte.}~ j 1 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA à PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 Por outro lado, não visualizo nos autos nenhuma contra prova da r. Fiscalização no sentido de demonstrar a falsidade dos documentos trazidos aos autos pelo contribuinte ora Recorrente, ou ainda, qualquer outra prova incontroversa do delito que lhe esta sendo imputado. Nestas condições, não vejo elementos objetivos que tenham sido trazidos para afastar a autenticidade das afirmações do Recorrente e, em conseqüência, não há motivação para manter a multa qualificada de 150%. O afastamento da figura do dolo, da fraude ou da simulação, retira as conseqüências previstas no artigo 173 do CTN, fazendo incidir "in casu", as regras estabelecidas pelo artigo 150 em seu parágrafo 40 do mesmo Código, qual seja, o prazo decadencial deve ser contado a partir de 31.12. 97 e, portanto, se encerra definitivamente em 31.12.2002. Cotejado esse prazo com a data da lavratura do auto de infração, verifica-se que o crédito tributário foi efetivamente constituído em 07.04.2003 (fls. 165 dos autos), momento em que o direito da Fazenda Pública rever o lançamento praticado pelo contribuinte — ora Recorrente - já havia decaído. Por todo exposto, rejeito a preliminar de NULIDADE, desqualifico a multa, e finalmente, acolhendo a preliminar de DECADÊNCIA, dou integral provimento ao recurso voluntário. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 11 de agosto de 2005. SILVANA MANCINI KARAM 8 4 .. MINISTÉRIO DA FAZENDA„ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES fr SEGUNDA CÂMARA Processo n° :13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 VOTO VENCEDOR Conselheiro JOSÉ OLESKOVICZ, Redator Designado O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele se conhece. Preliminarmente registra-se que este Redator designado acompanhou apenas nas conclusões a decisão do colegiado que, por maioria de votos, afastou a decadência, por ter sido mantida a multa qualificada, com base no entendimento de que havendo multa qualificada, a decadência reger-se-ia-se pelo art. 173 do Código Tributário Nacional -- CTN, e não pelo art. 150, § 4°, do referido código. Essa ressalva se deve ao fato de que entendo que o art. 150 do CTN, como adiante se demonstrará, não trata de decadência, a qual é sempre regida pelo art. 173 do CTN, ou seja, será sempre contada a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, independentemente da multa aplicada. Assim, no caso de eventos relativos ao IRPF do exercício de 1998, ano-calendário de 1997, cujo fato gerador ocorreu em 31/12/1997, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o imposto poderia ter sido lançado é 01/01/1999. Logo, o direito de constituir o crédito tributário só decai 5 anos após esta data, ou seja, em 31/12/2003. Tendo o lançamento sido efetuado em 07/04/2003 (fl. 165), com ciência do recorrente em 11/04/2003 (fl. 199), não está atingido pela decadência. Relativamente ao dies a quo do prazo decadencial, consigna-se que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se, sempre, após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I), exceto nas hipóteses de antecipação da data de início do prazo decadencial, estabelecida pelo parágrafo (IP 9 , MINISTÉRIO DA FAZENDA ia PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4~->' SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 único do art. 173 do CTN, e de declaração de nulidade do lançamento por vício formal (CTN, art. 173, II). As disposições do § 40 do art. 150 do CTN, têm sido utilizadas para considerar que a data de início do prazo decadencial de 5 (cinco) anos do direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento iniciar-se-ia, ao contrário do que dispõe o art. 173 do CTN, a contar da data da ocorrência do fato gerador do tributo. Esse entendimento, entretanto, não encontra respaldo legal, tendo em vista que, como registrado anteriormente, o § 40 do art. 150 do CTN, abaixo transcrito, literalmente, não trata de decadência, mas tão-somente de constituição e extinção do crédito tributário pela modalidade de lançamento por homologação tácita: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' "§ 4Y2 Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo 1 se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.'. O prazo de 5 anos contado da data do fato gerador foi estabelecido pelo § 4° do art. 150 do CTN para delimitar o período de tempo em que a Administração Tributária deve constituir o crédito tributário, mediante homologação expressa da atividade apuratória do tributo informada pelo contribuinte, mesmo na hipótese de falta, total ou parcial, de pagamento. Se nesse prazo o Fisco não homologar expressamente a referida atividade, esta se considerará tacitamente homologada e, automaticamente, efetuado o lançamento, ou seja, constituído o crédito tributário, bem como extinto este, integral ou parcialmente, na proporção do que houver sido pago antecipadamente, pois o que se homologa é a atividade, não o pagamento, conforme farta doutrina e jurisprudência. 10 ..9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° :13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 A homologação tácita é, portanto, um instrumento que poderia ser denominado de "gatilho tributário", que dispara automaticamente pelo simples decurso do prazo ali estabelecido, sem necessidade de qualquer ação ou participação dos agentes da Administração Tributária, de modo a constituir o crédito tributário e permitir que a Fazenda Pública possa: a) exercer o direito de cobrança, na via administrativa ou judicial, no prazo prescricional de 5 anos estabelecido pelo art. 174 do CTN, do crédito tributário assim constituído, quando não houver pagamento antecipado integral, ou a parcela remanescente, quando o pagamento tiver sido parcialmente antecipado; e b) considerar definitivamente extinto, parcial ou integralmente, o crédito tributário, conforme inc. VII do art. 156 do CTN, quando houver pagamento antecipado, parcial ou total, do tributo devido. Se não houvesse esse "gatilho tributário" e por inércia da Administração Tributária o crédito tributário não viesse a ser constituído dentro do prazo decadencial (CTN, art. 173), o contribuinte que houvesse efetuado o pagamento antecipado, parcial ou integral, do tributo, poderia, após o decurso do referido prazo decadencial, pleitear sua restituição, já que, inexistindo o crédito tributário regularmente constituído, o pagamento antecipado seria considerado indevido. Corrobora o até agora exposto o fato de que, no Código Tributário, o lançamento por homologação tácita integra a Seção II — Modalidades de Lançamento, do Capítulo II — Constituição do Crédito Tributário, que tratam de lançamento, ou seja, de constituição do crédito tributário, e não de decadência. A decadência, como modalidade de extinção do crédito tributário, está especificamente tratada no Capítulo IV — Extinção do Crédito Tributário; Seção IV — Demais modalidades de extinção (art. 173), e somente ocorre se tiver havido o respectivo pagamento antecipado. A literalidade dos arts. 150 e 173 do CTN e a própria estrutura coerente do Código Tributário Nacional, ao tratar da constituição e da extinção do 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 crédito tributário em capítulos e seções distintas, não admitem interpretação de que o § 40 do art. 150 do CTN trataria de decadência, ou seja, de uma das formas de extinção do crédito tributário. A decadência, como se constata, é regida apenas pelo art. 173 do CTN. Assim, por exemplo, no caso de fatos relativos ao imposto de renda da pessoa física - IRPF do exercício de 1998, ano-calendário de 1997, cujo fato gerador ocorreu em 31/12/1997, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o imposto poderia ter sido lançado é 01/01/1999 e o término do prazo decadencial de 5 anos ocorre em 31/12/2003. Na hipótese do imposto cuja tributação seja exclusiva e o pagamento deva ser efetuado até o último dia útil do mês seguinte ao do fato gerador, como, por exemplo, no caso de ganho de capital, se uma operação à vista for realizada no mês de janeiro de 1997, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado é 01/01/1998 e o encerramento do prazo decadencial seria em 31/12/2002. Entretanto, se essa operação fosse realizada no mês de novembro ou dezembro de 1997, o prazo decadencial expiraria apenas em 31/12/2003. Por pertinente, consigna-se ainda que, relativamente ao disposto no § 4° do art. 150 do CTN, a única conseqüência da comprovação do dolo, fraude ou simulação é a não homologação tácita do lançamento. Só isso, nada mais. A abordagem desse assunto se faz necessária em virtude do dolo, da fraude e da simulação, citados no § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, estarem sendo utilizados para tentar dar sustentabilidade ao entendimento de que, na ocorrência dessas qualificadoras, não se aplicaria o suposto prazo decadencial do retrocitado dispositivo legal, mas o estabelecido pelo art. 173 do referido Código. Segundo esse entendimento, que não encontra suporte nas próprias disposições literais do § 4° do art. 150 do CTN, haveria uma transferência do dies a quo do suposto prazo decadencial para aquele expressamente estabelecido pelo art. 173 do CTN, apesar da decadência, como demonstrado anteriormente, ser sempre regida por este último dispositivo legal, mesmo nis lançamentos por 1f% 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES'~,4`.'›' SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 homologação tácita em que não seja comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. As conseqüências da não-homologação tácita podem ser várias, mas nenhuma delas diz respeito à decadência. Essa não-homologação tácita obriga, por exemplo, a exigência de ofício, no prazo decadencial (CTN, art. 173), do tributo sonegado mediante dolo, fraude ou simulação com a multa qualificada de 150%, estabelecida pelo inc. II do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, sem prejuízo da representação fiscal para fins penais. Consigna-se que na hipótese de lançamento por homologação tácita, em que posteriormente se verifica a ocorrência de simples omissão ou inexatidão, ou seja, no qual não houve dolo fraude ou simulação, o inc. V e o parágrafo único do art. 149 do CTN, autorizam a sua revisão no prazo decadencial (CTN, art. 173), com a aplicação da multa de 75%, estabelecida pelo inc. 1 do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, numa demonstração incontroversa que para fins da contagem do prazo decadencial com vistas à revisão do lançamento por homologação é irrelevante o fato de ser ou não comprovado o dolo, a fraude ou a simulação, bem como a menção desses ilícitos no art. 150 do CTN. A homologação tácita confere segurança absoluta no que diz respeito à constituição do crédito tributário relativamente à atividade declarada, sem impedir, entretanto, que o Fisco efetue a revisão do lançamento, nas hipóteses de omissão ou inexatidão das informações prestadas, conforme autorizam o inc. V e o parágrafo único do art. 149 do CTN, independentemente da presença ou não do dolo, da fraude ou da simulação, corroborando o acima exposto de que a menção desses ilícitos no art. 150 do CTN não tem relevância para fins da decadência. A revisão deve ser efetuada no interregno entre o término dos prazos estabelecidos no § 4° do art. 150 (5 anos contados da data do fato gerador) e no inc. I do art. 173 (5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), ambos do CT , ou seja, enquanto 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 não ocorrer a decadência, conforme expressamente estabelece o parágrafo único do art. 149 do CTN. As disposições legais supracitadas demonstram de modo evidente e incontroverso que o § 40 art. 150 do CTN não dispõe sobre decadência, pois, se dispusesse, o que não se admite, a referida revisão, na hipótese de ausência de dolo, fraude ou simulação, não seria jurídica e faticamente possível, porque a decadência, que sempre é definitiva, já teria ocorrido simultaneamente com a homologação tácita do lançamento. Se a revisão do lançamento por homologação tácita fosse vedada em decorrência do entendimento de que o art. 150 do CTN trataria de decadência, o inc. V do art. 149 do CTN seria dispositivo inútil. A lei, entretanto, não contém palavras ou expressões inúteis, donde se conclui que essa aparente incompatibilidade de normas decorre apenas da equivocada interpretação de que o § 40 art. 150 do CTN trataria de decadência. O entendimento de que o § 40 do art. 150 do CTN trataria de decadência e de que, nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, haveria uma transferência do seu dies a quo para aquele estabelecido no art. 173 do CTN, institui, ao arrepio da lei, o que se poderia denominar de decadência condicionada, na qual, implicitamente, se admite que a suposta decadência do art. 150 do CTN não seria definitiva, pois o lançamento efetuado mediante homologação tácita poderia ser revisto, se comprovada a ocorrência dos referidos ilícitos. No ordenamento jurídico nacional a decadência é sempre definitiva, sendo, inclusive, um dos motivos de extinção, com julgamento do mérito, de ações civis (CPC, art. 269, inc. IV). Assim, se admitido esse entendimento da decadência condicionada forçoso seria também reconhecer a possibilidade de extinção condicionada de uma ação civil, o que é um absurdo jurídico. A admissão dessa decadência condicionada tem levado ao entendimento, na via administrativa, de que no julgamento de argüição de decadência, quando existir multa qualificada, deve-se preliminarmente verificar se essa multa exasperada vai ou não ser mantida. Se mantija, o lançamento não 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 1 estaria atingido pela decadência. Se não mantida, estaria atingido pela decadência. Ou seja, a decadência estaria condicionada à manutenção ou não da multa qualificada, situação que não encontra respaldo no ordenamento jurídico nacional e nos princípios que regem o instituto da decadência. Essa decadência condicionada gera uma subespécie, que poderia se denominar de meia decadência, na qual se considera que uma parte de um lançamento de um mesmo exercício estaria atingida pela decadência e a outra não, a exemplo do que ocorreu nos presentes autos. É o caso, por exemplo, de um lançamento de IRPF, efetuado no prazo decadencial (CTN, art. 173), mas após 5 anos do fato gerador, que resulte na glosa de deduções indevidas de instrução e de despesas médicas. Relativamente à despesa de instrução a autoridade fiscal entende que não houve evidente intuito de fraude e aplica a multa regulamentar de 75%. No tocante às despesas médicas considera inidõneos os recibos, reconhece o evidente intuito de fraude (Lei n° 9.430/96, art. 44, II) e aplica a multa qualificada de 150%. Nessas circunstâncias, segundo o entendimento da decadência condicionada, uma parte do lançamento estaria atingida pela decadência e a outra não, por se considerar que, na parte em que foi comprovado o dolo, a fraude ou simulação, a decadência seria pelo art. 173 do CTN, e, na outra, pelo art. 150, o que, conforme exposto, é inadmissível. Consigna-se, ainda, que a falta, parcial ou total, do pagamento antecipado do tributo não interfere na decadência. A constituição e a extinção do crédito tributário são institutos distintos, não sendo a extinção que, no caso do lançamento por homologação tácita, decorre do pagamento antecipado, pré-requisito da constituição. A extinção do crédito tributário, entretanto, exige como pré-requisito a constituição e a quitação do tributo, pois não se pode extinguir crédito que não existe no mundo jurídico e aquele que, existindo, ainda não tenha sido pago. 15 420xCN MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 A extinção definitiva do crédito tributário pode ocorrer, tanto pelo pagamento antecipado (CTN, art. 156, inc. VII), como pelo pagamento após o lançamento (CTN, art. 156, inc. I), ainda que por homologação tácita. A natureza jurídica do lançamento por homologação tácita não se altera em face da existência ou não do pagamento antecipado, pois o que se homologa é a atividade, conforme farta jurisprudência, inclusive do Conselho de Contribuintes, de cujas ementas se transcrevem as partes abaixo: "(...) A ausência de recolhimento não desnatura o lançamento, pois o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo, da qual pode resultar ou não o recolhimento de tributo." (Ac 108-06992 e 108-06907). (...) A ausência de recolhimento da prestação devida não altera a natureza do lançamento, já que o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo." (Ac 101-92642). (..) A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. (..) (Ac 108-05125). Existem, contudo, decisões, inclusive judiciais, admitindo que se houver pagamento antecipado, o "dies a quo" da decadência seria o da data da ocorrência do fato gerador (CTN, art. 150, § 4°), e que, se inexistir, seria o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, inc I), possivelmente decorrentes do entendimento de que o pagamento seria requisito da homologação tácita e que, em não havendo, não haveria o lançamento por essa modalidade, não se aplicando então a suposta decadência do art. 150 do CTN. O entendimento de que o que se homologa é o pagamento, apesar de o art. 150 do CTN dispor expressamente que o que se homologa é a atividade exercida pelo contribuinte, decorre, como esclarece Hugo de Brito Machado, in Curso de Direito Tributário, 22 a edição, Malheiros Editores, 2003, pág. 157, do fato de que, quando a legislação tributária não obrigava o sujeito passivo a prestar previamente as informações, o Fisco só tomava conhecimento da atividade por ele desenvolvida, da existência da obrigação tributária e do respectivo imposto, por intermédio do pagamento. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -000, SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 A ausência, total ou parcial, de pagamento não interfere, portanto, na homologação tácita e não tem reflexo no dias a quo do prazo decadencial, que é sempre aquele estabelecido pelo art. 173 do CTN. Os conflitos aparentes de normas que emergem nessa matéria, decorrem apenas da interpretação equivocada de que o § 4° do art. 150 do CTN trataria de decadência. A entrega da declaração, por si só, também não é fato que possa fazer com que essa data seja considerada como de início da contagem do prazo decadencial, ressalvada a hipótese de a lei estabelecer que, concomitantemente com esse ato, se efetua também a notificação do lançamento do respectivo imposto ou de medida preparatória indispensável ao seu lançamento, atos esses que se enquadrariam nas disposições do parágrafo único do art. 173 do CTN. É o que ocorria na legislação anterior, que estabelecia que a notificação do lançamento era efetuada no ato da entrega da declaração de rendimentos, através do Recibo de Entrega de Declaração e Notificação de Lançamento, conforme se constata da transcrição abaixo da notificação que integrava esse recibo: 'NOTIFICAÇÃO O declarante acima identificado fica notificado, de acordo com os artigos 629 e 758-1 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 85.450/80, a pagar o saldo do imposto, expresso em OTN, na forma do artigo 10 da Lei n° 7450/85, com a redação dada pelo artigo 2° do Decreto-Lei n° 2396/87, constante deste documento, no prazo estabelecido, em quota única ou em até 8 quotas. Não sendo paga a quota única até a data de seu vencimento ou vencida uma quota e não paga até o vencimento da seguinte, poderá ser considerada vencida a dívida global, correndo o prazo de 30 dias para a cobrança amigável, nos termos do artigo 695 do citado Regulamento. Não obstante, se antes de encaminhado o débito para a cobrança executiva, o contribuinte efetivar o pagamento das quotas vencidas com os acréscimos legais, o parcelamento fica automaticamente restabelecido.'' Nesse caso, juntamente com a entrega da declaração de rendimentos também ocorria, por uma ficção jurídica, a notificação do lançamento do imposto, então denominada de auto-notificação, que se enquadrava nas disposições do parágrafo único do art. 173 do CTN, antecipando o dies a quo do prazo decadencial do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA s: riNt'.4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° :13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173) para a data dessa notificação, que ocorria simultaneamente com a entrega da declaração de rendimentos. Entretanto, com o advento da Lei n° 7.713, de 1988, e alterações posteriores, quando da entrega da Declaração de Ajuste Anual tem-se somente o Recibo de Entrega, não havendo mais a Notificação de Lançamento. Isso, contudo, passou despercebido, fazendo com que muitos continuassem, sem amparo legal, entendendo que o dia de início do prazo decadencial seria o da entrega da declaração de rendimentos. Também não encontra respaldo legal o entendimento de que o "cites a quo' do prazo decadencial, quer seja daquele que seria supostamente tratado pelo art. 150 do CTN ou do expressamente estabelecido pelo art. 173, poderia ser interpretado como sendo o primeiro dia do mês seguinte. Especificamente no caso do imposto de renda da pessoa física - IRPF, esse entendimento decorre do fato de a Lei n° 7.713, de 22/12/1988, ter estabelecido que a tributação do IRPF seria efetuada mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital fossem percebidos. Esse entendimento, entretanto, não pode prosperar, porque, no CTN, a palavra "exercício" refere-se á exercício fiscal, que corresponde ao ano civil, que na linguagem tributária equivale a ano-calendário, bem assim porque a Lei n° 7.713/88, por ser lei ordinária, não pode alterar as disposições do art. 173 do CTN, que, de acordo com a Constituição Federal de 1988, tem status de lei complementar, tratando, inclusive, de normas gerais de Direito Tributário, aplicáveis às três esferas de Poder. Assim, mesmo que a tributação do imposto de renda da pessoa física fosse exclusivamente mensal, a data de início do prazo decadencial permaneceria sendo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme estabelecido pelo art. 173 do CTN. Ressalta-se ainda, por pertinente, que, com a edição da Lei n° 8.134, de 27/12/1990, a tributação do IRPF retornou à sistemática anterior, ou seja, 18 4.44:.1/4tk MINISTÉRIO DA FAZENDA - • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.00063112003-19 Acórdão n° : 102-47.018 de se apurar o imposto a pagar ou a restituir por ocasião da declaração de ajuste anual, e considerar o imposto pago ou recolhido mensalmente como mera antecipação do devido na Declaração de Ajuste Anual. Em face do exposto e, em especial, da hierarquia das leis, verifica- se que, mesmo na hipótese de tributação mensal e exclusiva, como é o caso, por exemplo, da apuração do ganho de capital na alienação de bens e direitos e dos ganhos líquidos no mercado de renda variável, o início do prazo decadencial, independentemente de o contribuinte pagar ou não tempestivamente o respectivo imposto, é o estabelecido pelo art. 173 do CTN. Nas hipóteses supra de tributação mensal e exclusiva, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado coincide com o primeiro dia do ano-calendário seguinte ao das operações, exceto no que diz respeito às operações realizadas nos últimos meses do ano, quando o prazo para recolhimento do tributo ultrapassar ou coincidir com o dia 31 de dezembro. Nessas situações o Fisco não poderia efetuar o lançamento para exigir o tributo antes do término dos referidos prazos, fazendo com o exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ser efetuado não coincida com o ano- calendário seguinte ao das operações, dilatando em um ano o prazo decadencial relativamente às demais operações do gênero do mesmo ano-calendário. Por último, verifica-se que na hipótese da falta de declaração da atividade apuratória, nada há a homologar, inexistindo, portanto, lançamento por homologação, como se depreende da própria palavra "homologar" que, segundo o dicionário "Novo Aurélio", significa confirmar ou aprovar, o que implica a necessidade de prévia existência e conhecimento daquilo que se vai homologar. A falta de declaração também não interfere na data de início do prazo decadencial, que é contado sempre do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173), pois, para fins da decadência, é irrelevante se houve ou não declaração..2.- 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ~5%, SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 Finalizando, conclui-se que, o "dias a quo' do prazo decadencial, ressalvadas as exceções do art. 173 do CTN, será sempre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, inc. I), bem assim que não tem amparo legal os entendimentos de que o marco inicial da decadência poderia ser contado a partir do primeiro dia: a) do mês seguinte ao da percepção dos rendimentos (fato gerador), inclusive nas hipóteses em que a respectiva tributação seja mensal e exclusiva; b) do ano subseqüente àquele em que os rendimentos forem percebidos, quando o fato gerador ocorre em 31 de dezembro do ano-calendário; e c) seguinte à data de encerramento do prazo para entrega tempestiva da Declaração de Ajuste Anual, por não se constituir esse ato notificação e nem medida preparatória indispensável ao lançamento. Em face do exposto, rejeito a preliminar de decadência, em virtude de o lançamento do 1RPF do exercício de 1998, ano-calendário de 1997, efetuado em 07/04/2003 (ciência em 11/04/2003), não estar atingido pela decadência, que somente ocorreria em 31/12/2003. Rejeito também a argüição de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa em virtude de ter sido indeferido o pedido de diligência, tendo em vista que a juntada das declarações de rendimentos dos profissionais que assinaram os recibos de despesas médicas não contribui para o deslinde da questão, tendo em vista que não individualizam os pagamentos eventualmente recebidos. No tocante à glosa das deduções de despesas médicas que teriam sido pagas aos profissionais Flávio Madureira Padula, Osmar Genovez Júnior e Ivan Meirelles de Castro, nos valores de R$ 6.000,00, R$ 5.200,00 e R$ 5.000,00, respectivamente, verifica-se nos autos que não merece reparos o lançamento e a decisão de primeira instância. Como relatado pela autoridade lançadora, o recorrente tinha plano de saúde firmado com a Uniodonto e com a Unimed de São Carlos que cobriam 20 44'%.•. • MINISTÉRIO DA FAZENDA•.. =Ãot. 1,, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.000631/2003-19 Acórdão n° : 102-47.018 despesas médicas, odontológicas e de fisioterapia suas e de seus dependentes, mas, mesmo assim, teria optado por efetuar as referidas despesas, sem se utilizar do referido plano, inclusive para reembolso dos pagamentos que teria efetuado, o que não é admissivel. Os 10 recibos mensais de R$ 500,00 (janeiro a outubro de 1997) e o de R$ 200,00 (novembro de 1997) emitidos pelo Sr. Osmar Genovez Junior (fls. 18/23) não contém o endereço, o CPF/RG e o nome do emitente, bem como não indicam a quem os serviços teriam sido prestados. A declaração do referido profissional (fl. 33) de que teria prestado os serviços ao recorrente e que os valores informados foram incluídos na declaração de rendimentos, não é suficiente para afastar os indícios de inidoneidade desses recibos, até porque na declaração de rendimentos do emitente não é discriminado de quem foram recebidos os valores declarados. O contribuinte, como registrado acima, é participante de plano odontológico que previa cobertura odontológica para si e para seus dependentes (com diversos serviços a custo zero, e outros com previsão de reembolso). Além disso, O Sr. Osmar Genovez Junior era Vice-Presidente da Uniodonto, e, assim, prestava serviços por meio do referido plano de saúde. Não é lógico, portanto, optar por gastar dinheiro com pagamentos por serviços do mencionado profissional que poderiam ter sido prestados por intermédio do plano de saúde ou sem pedir o respectivo reembolso. Diante desses fatos, bem como por repetirem-se deduções semelhantes nos diversos anos-calendários fiscalizados, o contribuinte foi intimado (fl. 05) a apresentar laudo contendo informação sobre a pessoa que foi submetida a tratamento, descrição do tratamento com detalhamento dos procedimentos realizados (Código CID) e discriminação dos pagamentos por procedimento realizado e, no caso de tratamento odontológico, apresentar o odontograma. O contribuinte, apesar do largo espaço de tempo disponibilizado, informou apenas que efetuou os pagamentos em espécie, não apresentando os demais documentos e informações requisitadas. 21 ••• MINISTÉRIO DA FAZENDA • -* °:)P "W PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES * SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13851.00063112003-19 Acórdão n° : 102-47.018 Some-se a tudo isso o fato de que o contribuinte, conforme registrou a fiscalização, percebeu a imensa maioria de seus rendimentos tributáveis (97,77%) de pessoas jurídicas, que normalmente pagam mediante crédito em conta corrente bancária, sendo somente R$ 3.440,00 recebido de pessoas físicas, valor esse que, admitindo que tivesse recebido em espécie, seria insuficiente para o pagamento de qualquer um dos profissionais que lhe teriam prestados serviços. Assim, ainda que tivesse pagado as referidas despesas em dinheiro, teria que retirá-lo de suas contas correntes bancárias. Por essa razão é que a fiscalização intimou-o a apresentar copia dos cheques ou dos extratos bancários que comprovassem a origem dos recursos utilizados nos referidos pagamentos. Tais documentos não foram apresentados. Está correta, portanto, a conclusão da autoridade fiscal de que o conjunto probatório constante dos autos demonstram que efetivamente não foram prestados os serviços nem os respectivos pagamentos, circunstância que obriga a aplicação da multa qualificada de 150%, tendo em vista que os fatos demonstram o evidente intuito de fraude de que trata o inc. II, do art. 44, da Lei n°9.430, de 1996. A conclusão supra, pelos mesmos fundamentos, aplica-se também aos recibos emitidos pelos profissionais Ivan Meirelles de Castro e Flávio Madureira Padula. Em face do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, REJEITO a preliminar de decadência e de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa, INDEFIRO o pedido de diligência e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 11 de agosto de 2005. JOSÉ LESKOVI Z 22 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13841.000098/2001-34
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Ementa: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DE IRPF - A apresentação da declaração de rendimentos fora do prazo fixado enseja a aplicação da multa prevista no artigo 88 da Lei nº 8.981/95, somente a partir de janeiro de 1995. DENÚNCIA ESPONTÂNEA - Não se configura denúncia espontânea o cumprimento de obrigação acessória, após decorrido o prazo legal para seu adimplemento, sendo a multa indenizatória decorrente da impontualidade do contribuinte. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-12795
Decisão: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Orlando José Gonçalves Bueno e Wilfrido Augusto Marques.
Nome do relator: Romeu Bueno de Camargo
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA — Não se configura denúncia espontânea o cumprimento de obrigação acessória, após decorrido o prazo legal para seu adimplemento, sendo a multa indenizatória decorrente da impontualidade do contribuinte. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GILBERTO ROMAGNOLE. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Orlando José Gonçalves Bueno e Wilfrido Augusto Marques. iffWfre4 4 11 ,a RESIDE TE - ReMEU BUENO D ARGO RELATOR FORMALIZADO EM: 2 6 SEI Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, THAISA JANSEN PEREIRA, LUIZ ANTONIO DE PAULA e EDISON CARLOS FERNANDES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13841.000098/2001-34 Acórdão n° : 106-12.795 Recurso n°. : 127.396 Recorrente : GILBERTO ROMAGNOLE RELATÓRIO Foi lavrado o auto de infração de fls. contra o contribuinte acima identificado, referente ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, o exercício 1998, em que foi apurada multa por atraso na entrega da declaração. Notificada da exigência acima citada, a contribuinte inconformada consignou sua impugnação de fls., alegando em suma a aplicação do artigo 138 do Código Tributário Nacional que trata da denúncia espontânea. Ao apreciar a impugnação do contribuinte, a ilustre autoridade julgadora "a quo", julgou procedente o lançamento, entendendo que ao contribuinte obrigado a apresentar a declaração de rendimentos, que o faz fora do prazo, aplica- se a multa prevista na legislação. Devidamente cientificado da decisão acima referida, o recorrente inconformado tempestivamente interpôs recurso voluntário endereçado a este Conselho de Contribuintes, juntado às fls., onde ao requerer o seu provimento avoca as mesmas razões da impugnação. 4)\ É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13841.000098/2001-34 Acórdão n° : 106-12.795 VOTO Conselheiro ROMEU BUENO DE CAMARGO, Relator Permanece ainda em discussão o lançamento decorrente de multa por atraso na entrega da declaração e que o contribuinte pretende seja declarada indevida tal multa. A argumentação do contribuinte para contestar o lançamento diz respeito à denúncia. Sobre o assunto, cabem algumas considerações. Muito já se discutiu e ainda continua-se a discutir nesta colegiado sobre espontaneidade do cumprimento da obrigação tributária. Sobre o assunto temos a ponderar o seguinte: O Código Tributário Nacional, ao tratar da obrigação tributária, em seu artigo 113, estabelece que: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § /° A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária e extingui-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2°A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3° A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária. 3 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13841.000098/2001-34 Acórdão n° : 106-12.795 Como podemos depreender, além da obrigação tributária principal, existem outras, acessórias destinadas a facilitar o cumprimento daquela. Por sua vez, o artigo 97 do mesmo diploma legal, em seu inciso V, preceitua que somente a Lei pode estabelecer cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias à legislação tributária ou para outras infrações nela definidas. Todo cidadão, sendo ou não sujeito passivo da obrigação tributária principal, está obrigado a certos procedimentos que visem facilitar a atuação estatal. Uma vez não atendidos esses procedimentos estaremos diante de uma infração que tem como conseqüência a aplicação de uma sanção. As sanções pela infração e inadimplemento das obrigações tributárias acessórias são as mais importantes da legislação tributária, pois conforme previsto no CTN quando descumprida uma obrigação acessória, esta se torna principal, e a responsabilidade do agente é pessoal e independe da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. A legislação tributária apresenta a multa como sanção pelo inadimplemento tributário que pode ser aquela que se aplica pelo descumprimento da obrigação tributária principal, e a que se aplica nos casos de inobservância dos deveres acessórios. As finalidades da multa tributária são de proteção, sanção e coação do Estado, com a finalidade de fortalecer o exato cumprimento de seus deveres como agente fiscal. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13841.000098/2001-34 Acórdão n° : 106-12.795 A multa fiscal consiste no pagamento em dinheiro nos termos da Lei e assume o caráter de pena pois não objetiva apenas ressarcir o fisco, mas também penalizar o infrator. Nessa linha, parece-nos que no presente caso não podemos admitir as argumentações apresentadas pois o Recorrente providenciou a entrega da declaração fora do prazo legal, e como sustentou o ilustre ALIOMAR BALEEIRO, a multa fiscal ora cobre a mora, ora funciona como sanção punitiva da negligência, e neste caso a multa é indenizatória da impontualidade, da falta de dever do cidadão, e a mora decorrente da impontualidade constitui infração. Finalmente cabe ressaltar que se desconsiderada a multa decorrente da impontualidade do sujeito passivo da obrigação tributária, estaríamos diante de uma afronta ao contribuinte responsável e cumpridor de suas obrigações, sem dizer que o mesmo poderia considerar que sua pontualidade não fora considerada pelo fisco, caracterizado-se uma flagrante injustiça fiscal. Sendo assim, pelas razões aqui expostas, conheço do Recurso por tempestivo e apresentado na forma da lei, e no mérito nego-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 21 de agosto de 2002. I 1 0 o do" ROMEU BUENO DE • ARGO 5 Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13841.000266/2001-91
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. PRAZO PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Prescreve em 5 (cinco) anos, contados da Resolução do Senado Federal nº 49/95, o prazo para pleitear a restituição/compensação dos valores pagos indevidametne em razão dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449, ambos de 1988. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-78090
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Antonio Mario de Abreu Pinto, Gustavo Vieira de Melo Monteiro e Rogério Gustavo Dreyer.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Adriana Gomes Rêgo Galvão
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Recorrida : MU em Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS. PRAZO PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Prescreve em 5 (cinco) anos, contados da Resolução do Senado Federal no 49/95, o prazo para pleitear a resti- tuição/compensação dos valores pagos indevidamente em razão dos Decretos-Leis n2s 2.445 e 2.449, ambos de 1988. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TROPIC ART ARTEFATOS DE MADEIRAS E METAIS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Antonio Mario de Abreu Pinto, Gustavo Vieira de Melo Monteiro e Rogério Gustavo Dreyer. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 2004. QM),Cut,C.a., Jillbettar-P7D: - Josefa aria Coelho Marques Presidente • ego ão1/4-Cr»tC-- Relatora CONFERE COM ORIGINAL EIRASfl VISTO Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Sérgio Gomes Velloso e José Antonio Francisco. 1 , MIN IA F AZENOA - 2.° CC CONFERE f-OM ORIGINAL CC-MF -:•?;;;;-r-r7 Ministério da Fazenda Fl.tt Segundo Conselho de Contribuintes BRASItIA /5n.5- li - .,.:;;•- Processo n2 : 13841.000266/2001-91 VISTO Recurso n2 : 124.774 Acórdão n2 : 201-78.090 Recorrente : TROPIC ART ARTEFATOS DE MADEIRAS E METAIS LTDA. RELATÓRIO Tropic Art Artefatos de Madeiras e Metais Ltda., devidamente qualificada nos autos, recorre a este Colegiado, através do recurso de fls. 106/117, contra o Acórdão n 9 4.334, de 26/6/2003, prolatado pela 5* Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, fls. 94/102, que indeferiu o pedido de restituição, cumulado com compensação, formulado por meio dos formulários de fls. 1 e 41, protocolizado em 31/7/2001, referente a pagamentos efetuados a título de PIS, no período de julho de 1991 a novembro de 1995, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n 2s 2.445 e 2.449, ambos de 1988. Por meio do Despacho de fls. 63/64, o pedido foi indeferido com fundamento no Ato Declaratório SRF n2 96/99. Tempestivamente a contribuinte insurge-se contra tal decisão, conforme manifestação de inconformidade às fls. 68/76. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP manteve o indeferimento, conforme o Acórdão citado, cuja ementa apresenta o seguinte teor: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/1991 a 30/11/1995 Ementa: PIS RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. PRECEDENTES DO Si'.! E STF. Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no caso de pedido de repetição de indébito do PIS, com base na declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445 e 2.449, de 1988, o prazo de prescrição extingue-se com o transcurso do qüinqüênio legal a partir de 04/03/1994, data da publkação da decisão do Supremo Tribunal Federal, no RE 148.754. Pedidos apresentados após essa data não podem ser atendidos, tanto pela interpretação do STJ, quanto pela posição da Administração, que, seguindo precedentes do STF sobre o prazo de extinção do direito a pleitear restituição, considera-o como sendo de cinco anos a contar do pagamento, inclusive para os tributos sujeitos à homologação. Solicitação Indeferida". Ciente da decisão de primeira instância em 15/8/2003, fl. 104, a contribuinte interpôs recurso voluntário em 11/9/2003, onde, em síntese, argumenta que a prescrição somente ocorre após 10 anos do fato gerador, de acordo com o art. 150, § 42, do CTN, combinado com o art. 156, inciso VII, do mesmo diploma legal, e ainda tendo em vista o Decreto-Lei n22.052//83. Por fim, pede pelo provimento do recurso para, reformando a decisão recorrida, julgar procedente o pedido ora em comento. É o relatóriofr ctim, 2 .. srte-„,., MIN UA FAZENOA - 2.* CC 2Q CC-MF ‘C.skse: Ministério da Fazenda tga'Is . v, CONFERE COM O ORIGINAL 1 Fl.'1.7 7 N A' Segundo Conselho de Contribuintes BRASIL IA . 01 ineaüpa , - • Processo n' : 13841.000266/2001-91 VISTO Recurso n2 124.774 Acórdão n2 : 201-78.090 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ADRIANA GOMES RÊGO GALVÃO O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão porque dele tomo conhecimento. Trata-se de prazo para pleitear a restituição e sob este aspecto tenho entendimento diverso da recorrente, bem assim da decisão recorrida É que comungo com parte do raciocínio exposto no Parecer Cosit n2 58/98, cujo trecho referente ao assunto transcrevo abaixo: "24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Alforriar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10° ed., Forense, Rio, 1993, p_ 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do C7'N é de decadência. 25.Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26.Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já foi dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato espec (fico do Secretário da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidctde de lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF." Digo "parte do raciocínio" porque entendo que não se trata de prazo decadencial, mas sim prescricional, porém, sua contagem deve se iniciar com a data da publicação da Resolução do Senado, qual seja, 9/1 0/1 995. E não poderia ser diferente, porque o pagamento só se toma indevido quando a lei deixa de existir. Como poderia o contribuinte pleitear a restituição/compensação sobre valores que até então eram considerados devidos? Por oportuno, destaco jurisprudência do STJ neste sentido: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TAXA DE LICENCIAMENTO DE IMPORTA ÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TEWO INICIAL DO PRAZO. I. Agravo Regimental interposto contra decisão que negou seguimento a recurso especial interposto pela parte agravante, por entender caracterizada a prescrição do direito à (§ restituição dos valores indevidamente recolhidos da taxa ou emolumento paAz)ra 4814.)''. 3 BRIGINAL "1121"122"ElCONFEREet r CC-MF —7"--e . Ministério da Fazenda Fl. r- Segundo Conselho de Contribuintes BRAS ---, - Processo nt' : 13841.000266/2001-91 Recurso '12 : 124.774 VISTO Acórdão n2 : 201-78.090 licenciamento da importação de que trata o art. 10, da Lei n° 2.145/53, com redação dada pelas Leis n's 7.690/88 e 8.387/91. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (REsp n° 69233/RN, ReL Min. César Ásfor; REsp n° 68292-4/SC, Rd Min. Pádua Ribeiro; REsp n° 75006/PR, Rd Min. Pádua Ribeiro). 3. A decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, proferida no RE n° 167922-1, que declarou inconstitucional a referida cobrança, foi publicada no DJU de 10/02/1995. Perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para se efetivar a prescrição, seu término se deu em 09/07/2000. In casu, a pretensão da parte autora encontra-se atingida pela prescrição, pois a ação só foi ajuizada em 15/12/2000 (/7. 02). 4. Não mais se aplica o entendimento de que o prazo prescricional começa afluir com a publicação da respectiva Resolução do Senado Federal. 5. Agravo regimental não provido". (AGREsp n2 419.207/SC, DJ de 01/07/2002, pg. 258, Rel. Min. José Delgado — l á Turma). (Grifei) "TRIBUTÁRIO — EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE VEÍCULOS — DECRETO- LEI 2.288/86 — RESTITUIÇÃO — PRESCRIÇÃO — OCORRÊNCIA — DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL COMPROVADA - PRECEDENTES: - A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional quinquenal das ações de repetição do indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90). - Ajuizada a presente ação apenas em 22.07.96, impõe-se declarar a prescrição. Recurso especial conhecido e provido". (REsp n2 289.204/MG, DJ de 19/05/2003, pg. 163, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins — 2 2 Turma). (Grifei) "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PIS. DECRETOS- LEIS 2.445/88 E 2.449/88. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. LC N° 7/70. BASE DE CÁLCULO SEMESTRALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. I. Não cabe a este Tribunal proceder ao exame de violações à Constituição pela via estreita do recurso especial. 2. Esta Corte já pacificou o entendimento no sentido de que o term oa quo do lapso prescricional para pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS é o da Resolução do Senado que suspendeu a execução dos Decretos-Leis n s 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal através do controle difuso. 3. Enquanto não ocorrido o respectivo fato gerador do tributo, não estará sujeita à correção monetária a base de cálculo do PIS apurada na forma da LC 07/70. Entendimento consagrado pela 1° Seção do ST1. 4. Agravo regimental improvido. " (AGREsp n2 449.0 6/PR, DJ de 09/06/2003, pg. 218, Rel. Min. João Otávio Noronha — T Turma). (Grifei 4fttà"" 4 Ministério da Fazenda r CC-MF P Fl=P-, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13841.000266/2001-91 3COANsFickH.Eifr co.3.01 _5_32_13 0ft tGeaviN • Recurso n2 : 124.774 VISTO Acórdão n2 : 201-78.090 Assim, como o Pedido de Restituição/Compensação foi formulado em julho de 2001, o prazo já estava prescrito, eis que, contando-se cinco anos da Resolução do Senado Federal, tal prazo expirou-se em outubro de 2000. Em face do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 2004. ceraracrat) 5

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Numero do processo: 13832.000154/99-37
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Feb 16 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Mon Feb 16 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova interpretação (art.2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784/99). RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO.
Numero da decisão: 302-35942
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso para afastar a decadência, reformando-se a Decisão de Primeira Instância. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva, relator. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. Os Conselheiros Simone Cistina Bissoto, Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente) e Paulo Roberto Cuco Antunes votaram pela conclusão.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Walber José da Silva
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RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova interpretação (art. 2°, parágrafo único, inciso XIII, da Lei n° 9.784/99). 411 RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, reformando-se a Decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva, relator. Os Conselheiros Simone Cristina Bissoto, Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado, (Suplente) e Paulo Roberto Cuco Antunes votaram pela conclusão. Brasília-DF, em 16 de fevereiro de 2004 O . VS-P1 o, „..,4•97" CAULO ROBE • •UCO ANTUNES Presidente em Exerci io SARJA HELENA COTTA CAR= 5 e 1 ABR 2004 Relatora Designada Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMíLIO DE MORAES CHIEREGATTO e LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente). Ausentes os Conselheiros HENRIQUE PRADO MEGDA, LUIS ANTONIO FLORA e PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. mie 1I MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 RECORRENTE : INCOSPEL COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP RELATOR(A) : WALBER JOSÉ DA SILVA RELATORA DESIG. : MARIA HELENA COITA CARDOZO RELATÓRIO A empresa INCOSPEL COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., CNPJ n° 72.179.799/0001-36, solicitou, no dia 28/09/99, a restituição/compensação de valores relativos ao FINSOCIAL, supostamente • recolhidos a maior no período de 09/89 a 03/92. A autoridade fiscal indeferiu o pedido (fls. 132/136), sob a alegação de que o direito do contribuinte pleitear a restituição ou compensação do indébito estaria extinto, pois o prazo para repetição de indébitos relativo a tributo ou contribuição pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), seria de cinco anos, contados da data da extinção do crédito, nos termos dos artigos 156, 165 e 168, todos do CTN. Cientificada da decisão em 06/02/2001, a contribuinte impugnou o despacho decisório em 15/02/2001 (fls. 140/149), alegando, em síntese e fundamentalmente, que: 1- O prazo para o contribuinte reaver o imposto pago a mais é de prescrição (diz respeito aos direitos a uma prestação), e não de decadência (diz respeito aos direitos potestativos); 41) 2- Não foi pleiteado "restituição", mas "compensação" de tributos pagos indevidamente; 3- O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Estraordinário n° 150764-1/PE declarou inconstitucionais as majorações de aliquotas da contribuição ao FINSOCIAL efetuadas a partir da vigência da CF/88; 4- As IN SRF n° 21/97 e 31/97 admitiram que "os contribuintes que ainda não efetuaram a compensação em questão pudessem faze-Ia mesmo sem estar amparados por decisão favorável obtida em processo administrativo ou judicial"; 5- A compensação pleiteada está amparada na Lei n° 8.383/91, art. 66, e Decreto n°2.138/97, arts. 1°,2° e 3°; e 2 1(1\ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 6- O pedido está respaldado em, pelo menos, cinco fundamentos constitucionais: cidadania, justiça, isonornia, propriedade e moralidade; A l' Turma de Julgamento da DRJ Ribeirão Preto - SP indeferiu a solicitação da Recorrente, nos termos do Acórdão DRJ/RPO n° 1.417, de 27/05/2002, cuja Ementa abaixo transcrevo. Ementa: PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. PRAZO EXTIN77V0 DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. O direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida Dentre outros, o ilustre Relator fundamenta seu voto com os seguintes argumentos: Inicialmente, cumpre esclarecer que a restituição/compensação pressupõe a existência de direito creditório do requerente contra a Fazenda Nacional, ou seja, o direito à restituição revestido de liquidez e certeza. Há um prazo extintivo para o exercício do pedido de restituição do indébito, e essa tentativa da interessada, na realidade, contraria um dos princípios fundamentais do Estado de Direito, plenamente consagrado na Constituição Federal, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir que sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas pela aplicação inadequada da lei ou ato normativo inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer um verdadeiro caos na sociedade em conseqüência do não atendimento ao princípio supra. O Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, emanado com fulcro no Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18 de outubro de 1999, estabeleceu entendimento sobre o termo inicial para contagem do prazo extintivo do direito de restituição em seu item I. Saliente-se que o CTN define expressamente que o pagamento antecipado extingue o crédito tributário, conforme art. 150, § 1° (o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento), e art.156, inciso VII (extinguem o crédito tributário: o pagamento antecipado e a homologação do lançamento, nos termos do disposto no art. 150, e seus parágrafos 1° e 45. Tal entendimento encontra-se também consubstanciado nos Pareceres 3 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 PGFN/CAT n°550, de 12 de maio de 1999, itens 16 e 17, n° 678, de 7 de junho de 1999, item 5.3, e n° 1.538, de 1999, item 7. Ademais, note-se que apesar de o pagamento antecipado de tributo extinguir o crédito sob condição resolutória de ulterior homologação do lançamento, o contribuinte pode pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior antes que ocorra a homologação. Destarte, não faz sentido o entendimento de que antes da homologação expressa ou tácita não cone o prazo decadencial de cinco anos para pleitear a restituição na forma do CTN, art. 168. A recorrente tomou ciência da decisão de primeira instância no dia 20/09/2002, conforme AR de fl. 163. • Discordando da referida decisão de primeira instância, a interessada apresentou, no dia 04/10/2002, o Recurso Voluntário de fls. 164/186, onde repete argumentos da Manifestação de Inconformidade inicial, acrescentado o seguinte, resumidamente: 1. Quem fala em restituição é a Receita Federal, enquanto o contribuinte ora recorrente, pede tão somente a "compensactio" dos tributos pagos indevidamente. Faz citações de dicionários sobre os verbetes: restituição e compensação; 2. Firmou-se, no Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência de que nas ações, em que versem tributos lançados por homologação (art. 150, do CIN), o prazo prescricional é de 10 (dez) anos, ou seja, 05 (cinco) anos para a Fazenda efetuar a homologação do lançamento (§4°), mais 05 (cinco) anos da prescrição do direito do contribuinte para haver tributo pago a maior e/ou indevidamente (art. 168, inciso I, do CTN); 3. O artigo 9° do Decreto-lei n° 2.149, de 01/10/83, dispõe que a ação para a cobrança das contribuições devidas ao FINSOCIAL prescreverá no prazo de 10 (dez) anos. 4. Regulamentando a matéria pertinente ao FINSOCIAL, foi editado o Decreto n° 92.698/86, que, em seu artigo 122, dispôs que o prazo para pleitear a restituição do FINSOCIAL extingue-se com o decurso de prazo de 10 (dez) anos. 5. Como o direito do contribuinte deve ser idêntico ao da Fazenda Pública, no Resp. N° 42.4121-RS (DJU de 27/06/94) que teve 4 QA. 1• MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 por objeto a repetição de indébito da contribuição ao FINSOCIAL, o STJ decidiu que é pacífico o entendimento assente nesta Corte, segundo o qual, nos termos do art. 9° do Decreto-lei n° 2.049, de 1983, combinado com o art. 122, do Decreto n° 92.698/86, as cobranças das contribuições devidas ao F1NSOCIAL prescrevem em 10 anos. 6. No caso de auto-lançamento (CTN, art. 150) parte da doutrina e da jurisprudência (notadamente no E. STJ) tem entendimento que o prazo prescricional para o pleito de repetição ou de compensação tem seu marco inicial imediatamente após a homologação (expressa) pelo Fisco ou passado o qüinqüênio reservado ao Fisco para essa providência (homologação ficta), a partir da ocorrência do fato gerador. 7. Tem-se entendido, ainda, que, por força do princípio da actio nata, o prazo prescricional tem seu dies a quo na data da publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarar a inconstitucionalidade da lei que instituiu o gravame indevidamente pago como tributo (caso das majorações das aliquotas do FINSOCIAL). Transcreve jurisprudência do TRF da 3' Região. O processo foi a mim distribuído no dia 14/10/2003, conforme despacho proferido na última folha deste processo (fl. 191). É o relatório. e • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 VOTO VENCEDOR Trata o presente processo, de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a titulo de Finsocial, excedentes à aliquota de 0,5%. O pleito tem como fundamento decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. Naquela decisão, o Excelso Pretório reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, I° da Lei n°7.894/89, e 1° da Lei n° 8.147/90, preservando, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), a cobrança do Finsocial nos termos vigentes à época da promulgação da Constituição de 1988. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Antes de mais nada, releva notar que a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar na matéria referente ao direito material da contribuinte, o que conduz à reflexão sobre os limites de atuação do julgador de segunda instância. Até o momento, esta Conselheira vinha entendendo que tal espécie de lide envolvia apenas questão de direito, em condições de imediato julgamento, já que os respectivos processos, em sua maciça maioria, estão instruidos com os comprovantes do recolhimento, devidamente confirmados pela Secretaria da Receita Federal Destarte, caso fosse afastada a decadência, poder-se-ia adentrar ao direito material pleiteado, caracterizando-se a causa como "madura". Nesse passo, esta Conselheira assim se manifestava, em seus votos: "Embora normalmente a matéria relativa a prescrição/decadência seja examinada em sede de preliminar, na verdade tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise de art. 269 do CPC — Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: 'Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: 6 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 IV — quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição." (grifei) Não obstante, a doutrina reconhece que se trata de sentença de mérito atípica, posto que, embora se considere julgado o mérito, a lide contida no processo, assim entendida como o direito material que se discute nos autos, muitas vezes sequer é mencionada.' Mesmo assim, se a segunda instância afasta a hipótese de decadência/prescrição, o mérito pode ser desde já conhecido pelo tribunal, ainda que não julgado em primeira instância, justamente por força do citado artigo. Por outro lado, o art. 515 do CPC, com a nova redação conferida • pela Lei n° 10.352/2001, assim estabelece: "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 3°. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.' Assim, no caso em apreço, ainda que se considerasse decadência/prescrição como preliminares, o que se admite apenas para argumentar, o dispositivo legal acima transcrito permite a este Colegiado julgar desde logo a lide, uma vez que se trata de questão 410 exclusivamente de direito, em condições de imediato julgamento." Não obstante, a prática vem mostrando que os processos referentes à restituição de Finsocial, na verdade, não se encontram em condições de imediato julgamento, no caso de eventual afastamento da decadência. Isso porque, além da confirmação dos recolhimentos, teriam de ser examinados outros aspectos, nem sempre comprováveis por meio dos autos, tais como a atividade da empresa, a existência de ação judicial sobre o mesmo objeto, e a verificação do próprio quantum a ser eventualmente restituído. É bem verdade que, nesse caso, o voto vencedor que porventura afastasse a decadência e reconhecesse o direito creditório em nome do contribuinte, yik poderia conter determinação no sentido de que a autoridade incumbida de executar a I Wambier, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. 3' ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 604. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 respectiva decisão promovesse as verificações necessárias. Entretanto, tal procedimento não seria correto, pelas razões a seguir expostas. Em primeiro lugar, as decisões dos Conselhos de Contribuintes não podem estar condicionadas a eventos Muros, posto que, transitadas em julgado, devem ter cumprimento imediato. Ademais, caso a autoridade encarregada de executar a decisão detecte algum fato impeditivo ao direito creditório, ou mesmo, após as verificações, conclua pela redução do valor pleiteado, o contribuinte não disporá de remédio processual que possibilite contestação, tendo em vista o esgotamento dos trâmites do processo administrativo, inclusive com a existência de decisão definitiva proferida pela autoridade julgadora de segunda instância. • Todas essas considerações estão sendo apresentadas porque esta Conselheira, em seus votos anteriores, partia da análise do direito material, para finalmente abordar a decadência, entendendo que, no caso em apreço, ambos encontravam-se interligados. Entretanto, em face dos argumentos contidos no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, esta Conselheira está convencida de que, independentemente do direito material discutido no presente processo, o prazo decadencial não poderá se afastar do disposto nos artigos 165 e 168 do CTN, conforme será demonstrado na seqüência. Assim, tendo em vista a problemática exposta, embora sem qualquer alteração em sua convicção quanto ao direito material, esta Conselheira partirá da análise da matéria do ponto de vista da decadência. ANÁLISE DA QUESTÃO DECADENCIAL A questão decadencial, no que diz respeito à 41) restituição/compensação de contribuições para o Finsocial, vem sendo objeto de diversas teses, que a seguir serão analisadas, independentemente do posicionamento desta Conselheira acerca do direito material representado pelo precedente judicial invocado, ou dos efeitos da Medida Provisória n° 1.110/95, convertida na Lei n° 10.522/2002. TESE DA APLICAÇÃO DOS ARTS. 121 E 122 DO DECRETO N° 92.698/86 Relativamente a esta tese, vale a transcrição de parte do Acórdão DRJ/CPS n° 3.263, de 06/02/2003, proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, que esclarece com objetividade e clareza a matéria: "14. Primeiramente, a afirmação de que o prazo para repetição de indébito seria de dez anos, conforme previsto no art. 122 do Decreto 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 92.698, de 1986, que regulamentou o Finsocial, não convence, haja vista que, desde o advento da nova ordem jurídica, instaurada pela Constituição Federal de 1988, aquele dispositivo não mais possuía eficácia, por não ter sido recepcionado, tendo sido, inclusive, contraditado pela Lei da Seguridade Social, Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. 15.Com efeito, dispunha o aludido artigo 122: 'Art. 122 — O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados (Decreto-Lei n°2.049/83, art. 99: 410 I — da data do pagamento ou recolhimento indevido; 11— da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.' 16. Por sua vez, o mencionado art. 9° do Decreto n° 2.049, de 1° de agosto de 1983, previa apenas que: "Art. 9° - A ação para cobrança das contribuições devidas ao Finsocial prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento." 17.Fica patente, portanto, que, na ausência de previsão legal acerca do prazo para repetição de indébito do Finsocial, o decreto regulamentar adotou entendimento, por interpretação analógica, de 40 que seria ele idêntico ao previsto para cobrança dos créditos da União, observando-se que, à época, as contribuições sociais, desde a Emenda Constitucional n° 8, de 14 de abril de 1977, não estavam sujeitas às disposições do CTN. 18. Sobreleva notar, contudo, que com a promulgação da nova Constituição Federal de 1988 passaram as contribuições sociais, por força do art. 149 da Lei Maior que nos remete ao art. 146, inciso III, a submeterem-se às normas gerais em matéria de legislação tributária, constando da alínea "b" deste inciso expressa referência às regras sobre prescrição e decadência. 19. Em decorrência, e na falta de lei especial tratando da prescrição de indébito relativo ao Finsocial, afiguram-se-nos aplicáveis as disposições sobre a matéria previstas no CTN, que no seu art. 168, 9 e MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 combinado com 165, inciso I, prevê que o direito de a contribuinte pleitear restituição, de tributo devido ou maior que o devido, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. 20. Nesse diapasão, o art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, restou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico, por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória. Aliás, esta conclusão já foi externado pela própria Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, que no Parecer Cosit n°58, de 27 de outubro de 1998, em seu item 30, dispõe: `Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a SAdministração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pela SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168)..." Assim, fica demonstrada a inaplicabilidade do art. 122, do Decreto n° 92.698/86, ao presente caso. TESE DA APLICAÇÃO DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS De plano, esclareça-se que o posicionamento de nossos Tribunais Superiores, relativamente à restituição/compensação do Finsocial, não é o de que a IP decadência ocorre após transcorridos dez anos do pagamento indevido, mas sim o de que a extinção do direito ao pleito ocorreu em 01/04/98, conforme se depreende da ementa a seguir: "TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ART. 49, DA MP N° 66, DE 29/08/2002 (CONVERSÃO NA LEI N° 10.637, DE 30/12/2002). ART. 21, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 210, DE P71012002. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Pd(' to MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 4. A decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, proferida no RE n° 150.764-1/PE, que declarou inconstitucional o Finsocial (Lei n° 7.689/88), foi julgada em 16/12/1992 e publicada no DJU de 02/04/1993. Perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para efetivar-se a prescrição, seu término se deu em 01/04/1998. In casu, a pretensão da parte autora não se encontra atingida pela prescrição, pois a ação foi ajuizada em 05/08/1997." (STJ - REsp 4962031RJ — DJ de 09/06/2003) Com todo o respeito à decisão do STJ, analisando-se a questão da decadência com base no Código Tributário Nacional, as conclusões inarredáveis são aquelas esposadas no Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99, cujos principais trechos serão a seguir transcritos. • "Do prazo decadencial para a repetição de indébito relativa a tributo pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício dos controles difuso e concentrado. Efeitos ex tunc da decisão e da resolução do Senado Federal. Eficácia da retroatividade dos efeitos sobre situações jurídicas consolidadas. 9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10/10/97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: `Art P As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto 0 constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. ff I° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial: 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, II _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito sé será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por • exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no f 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou 411 maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; fi - erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condena tória. Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: ,dzi 12 e MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 I — nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extincão do crédito tributário: II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados 'da data da extinção do crédito tributário', que se verifica por uma das hipóteses • do art. 156 do crN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15.O Ministro Pádua Ribeiro, do STJ, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: 0 '... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional.' 16.As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, 7( ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública — cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18.A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais Federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do OTRF da P Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: 'Em geral, a junção do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem.)' • 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que lnexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional', pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, inciso III, alínea "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre 'prescrição e decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24 ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, 'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', e que 'Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do P3ii..ç 15 . 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 inciso I, do art 165' (in Dir. Trib. Bras. 10a ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em AD1n, ou às • resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos Iii decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31.Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento r...( à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ah initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas • notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. 36. Vale transcrever, outrossim, trechos colhidos na obra da Professora REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade (Rev. Trib., 4a ed., 1999, pags. 208 a 210), onde encontram-se sintetizadas opiniões de renomados juristas acerca da atenuação do efeito da nulidade ex tunc: 'Chama a atenção Gilmar Ferreira Mendes para o fato de a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelecer diferença entre o plano concreto, para deste excluir, como forma de proteção à segurança jurídica, a possibilidade de anulação do ato normativo que lhe dá respaldo, registrando que nossa Suprema Corte, após declarar a inconstitucionalidade de lei concessiva de vantagens e beneficios a segmento do funcionalismo público e, em especial, aos magistrados, afirmou que 'a irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados garante, sobretudo, o direito que já nasceu e que não pode ser suprimido sem que sejam diminuídas as prerrogativas que suportam o seu cargo', e, mais recentemente, 'retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional -mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade'. Clèmerson Merlin Clève, ao analisar os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da lei em abstrato, considera que hoje está superada a discussão no sentido de saber se estes se fazem Jt 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 sentir ex nunc ou ex tunc, posto que a inconstitucionalidade implica nulidade absoluta da lei ou ato normativo. Mesmo aceitando a nulidade ipso jure e ab initio da lei declarada inconstitucional, observa Clètnerson que isso pode ocasionar sérios problemas, decorrentes da inexistência de prazo determinado para a pronúncia da nulidade, quando a lei, antes de assim ser considerada, vigorou durante longo lapso de tempo, tendo, durante este período, oportunizado a consolidação de um sem-números de situações jurídicas, concluindo que 'é induvidoso que nesses casos o dogma da nulidade absoluta deve sofrer certa dose de temperamento, sob pena de dar lugar à injustiça e à violação do princípio da • segurança jurídica'. Propugna, então uma diferenciação entre efeitos que se operam no plano abstrato, em nível normativo, e os que se produzem no seio das relações jurídicas concretas, ponderando que, 'se é verdade que a declaração de inconstitucionalidade importa na pronúncia da nulidade da norma impugnada, se é certo, ademais, que a declaração de inconstitucionalidade torna, em princípio, ilegítimos todos os atos praticados sob o manto da lei inconstitucional, não é menos certo que há outros valores e preceitos constitucionais, aliás residentes na mesma posição hierárquica que o princípio constitucional implícito da nulidade das normas inconstitucionais, que exigem cumprimento e observância no juízo concreto. E dizer, não é possível aplicar-se um princípio constitucional a qualquer custo. Muito pelo contrário, é necessário desenvolver certo juízo de ponderação a li, respeito das situações concretas nascidas sob a égide da lei inconstitucional, inclusive para efeito de se verificar que, em determinados casos, razões de equidade e justiça recomendam a manutenção de certos efeitos produzidos pelo ato normativo inconstitucional'. Neste sentido também argumentou Carmem Lúcia Antunes Rocha: 'É certo que, abstratamente posto o problema da declaração de inconstitucionalidade, não se pode deixar de considerar a impossibilidade de alegação correta sobre direitos nascidos em ato que não é de direito. Na prática, sabe-se bem, a questão é mais difícil e penosa em alguns casos. Nem sempre o simples e fulminante reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei significa que o igual e violento resultado de sua declaração, com a subseqüente declaração de invalidade de seus )34efeitos, configura a melhor solução de justiça. A lei, que não 18 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 nasceu - como hoje normalmente não nasce -da fonte direta do povo, incide sobre este, que age em perfeita consonância com ela. Depois de sua ação e quando já consolidados os efeitos dela nascidos, mesmo que não de direito, podem encontrar-se situações cujo desfazimento seja mais injusto que a própria manutenção dela, ainda que desconforme aos parâmetros a serem seguidos' (destacamos). 37. E, finalizando, afirma a ilustre jurista: 'Assim, a admissão da retroatividade ex tunc da sentença deve ser feita com reservas, pois não podemos esquecer que uma lei inconstitucional foi eficaz até consideração nesse sentido, e que • ele pode ter tido conseqiiências que não seria prudente ignorar, e isto principalmente em nosso sistema jurídico, que não determina um prazo para a argüição de tal invalidade, podendo a mesma ocorrer dez, vinte ou trinta anos após sua entrada em vigor' (in ob. Cit. pag. 212). 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão II maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da P Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária — .seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 dc o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 43. Ainda que se admitisse, ad argumentandum tantum, a inexistência de norma expressa dispondo sobre a restituição de r tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, o correto 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 seria buscar na própria legislação tributária, até mesmo em homenagem ao princípio da estrita legalidade, a solução para o problema. Assim, dever-se-ia atentar para o disposto no art. 108, inciso I, do erN, que autoriza, na ausência de disposição expressa, a aplicação da analogia. Ou seja, a regra aplicável deveria ser a contida nos art. 165 e 168 do CTN, afinal, o pagamento feito por conta de um erro do legislador, na formulação da norma inconstitucional, possui o mesmo defeito do pagamento exigido por conta da aplicação errada da lei, ambos são ilegais, um por ofensa à lei maior, outro por ofensa a lei imponível. 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que • exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, torna-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou • prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. IV 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I - o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tune, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas to 20 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II - os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, inciso III, alínea "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III - prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco 41, anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código;" Os mesmos argumentos e conclusões esposados aplicam-se à tese de que a contagem do prazo decadencial teria como marco inicial a data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, que estaria a suprir a ausência de resolução do Senado Federal, no controle difuso de constitucionalidade. Destarte, no caso do Finsocial, sendo os pagamentos relativos ao período de setembro de 1989 a março de 1992, e tendo sido o presente pedido apresentado em 28/09/99, evidencia-se a ocorrência da extinção do direito de a recorrente solicitar a respectiva restituição/compensação. No que tange à decadência, este é o entendimento desta Conselheira, e também a conclusão a que chegou a autoridade julgadora de primeira instância, com base no Ato Declaratório SRF n°96, de 26/11/99. 41) Não obstante, à época em que o presente pedido de restituição/compensação foi formalizado, a Secretaria da Receita Federal esposava entendimento diverso, firmado por meio do Parecer Cosit n°58, de 27/10/98, segundo o qual o termo inicial para a contagem da decadência, no caso da majoração da alíquota do Finsocial, seria a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95. Nesse passo, forçosa é a conclusão de que, no caso em tela, houve a aplicação retroativa de nova interpretação, o que não pode ser admitido, por força do parágrafo único, do art. 2°, da Lei n" 9.784, de 29/01/99, que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: "Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII — interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação." (grifei) Embora esta Conselheira esteja convicta de que a interpretação • esposada no Parecer Cosit n° 58/98 — considerando a data da publicação da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem da decadência — não observou os princípios da segurança jurídica e do interesse público, não se pode negar que tal entendimento esteve vigente na Secretaria da Receita Federal até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99 e, assim sendo, não há como deixar de aplicá-lo, no caso em exame — em que o pedido foi protocolado antes da adoção da nova interpretação — sob a justificativa de que, à época do respectivo julgamento pela autoridade de primeira instância, a instituição já adotava outro posicionamento. Assim sendo, excepcionalmente no presente caso, VOTO NO SENTIDO DE QUE SEJA REFORMADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA, E DE QUE RETORNEM OS AUTOS À DRJ, PARA QUE ESTA SE PRONUNCIE SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 • Q)--c"-•--re;»-t'-`do.-2!) yARIA H ENA COTTA Ca0 — Relatora Designada 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 VOTO VENCIDO O Recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Trata o presente processo de pedido de compensação de valores recolhidos a título de Finsocial, entregue na DRF de Marina - SP no dia 28/09/1999 e relativo ao período de 09/89 a 03/92, excedentes à alíquota de 0,5%. Os pagamentos foram efetuados entre os dias 03/10/89 a 20/04/92. Da data do último pagamento do FINSOCIAL (20/04/92), cuja restituição está sendo pleiteada, até a data do ingresso do pedido de restituição • (28/09/99) transcorreram-se mais de 07 anos. A DRF de Marina - SP indeferiu o pedido alegando que decaíra o direito da Recorrente de pleitear a restituição em tela, nos termos dos artigos 156, 165 e 168, todos do CTN. O mesmo entendimento teve a DRJ Ribeirão Preto sobre a extinção do direito da Recorrente de pleitear a restituição dos valores eventualmente pagos a maior ou indevidamente a título de FINSOCIAL. Tendo em vista que a compensação pleiteada pela Recorrente, e prevista no art. 170 do CTN, pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do sujeito passivo, a apreciação do pedido de compensação depende de se caracterizar a existência ou não de direito creditório e, portanto, da apreciação da possibilidade legal de restituição, ou seja, da existência do direito creditório objeto do pedido de compensação. • Como se vê, a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito creditório objeto do pedido de compensação, sem analisar o mérito do objeto do pedido da Recorrente, ou seja, a compensação dos valores alegados como pagos a maior ou indevidamente, a titulo de FINSOCIAL, com outros tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal. A matéria relativa à extinção de direito normalmente é examinada em sede de preliminar. No caso sob exame, tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise de art. 269, inciso IV, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal. Inicialmente, é necessário fixar-se qual é o termo inicial da contagem do prazo para o contribuinte exercer o direito de pleitear a restituição de tributos, pagos espontaneamente, em face da legislação tributária aplicável à exegese, inclusive em pedido de compensação. 23 , lb , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 A administração pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), especialmente em matéria de administração tributária, que é uma atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, art. 3°). Dito isto, é imperioso identificar na legislação tributária o dispositivo legal que fixa o termo inicial da contagem do prazo para solicitar a restituição de tributos e, também, se existe hipótese para a suspensão ou interrupção desse prazo. Antes, porém, deve-se destacar que as normas gerais relativas à prescrição e à decadência de tributos e contribuições sociais são matérias reservadas à Lei Complementar, conforme preceitua o art. 146, inciso III, alínea "b", ele art. 149, ambos da CF/88. 41 Art 146. Cabe à lei complementar: J( ( III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ( b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Art 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, 1e Hl; e sem prejuízo do previsto no art. 195, ,f 6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Não há controvérsia, tanto na doutrina como na jurisprudência, de • que a Lei Ordinária n° 5.172/66 (CTN), e suas alterações, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, com status de Lei Complementar. Em assim sendo, seus comandos normativos que tratam de normas gerais sobre decadência e prescrição (p.ex. termo de inicio) tem plena eficácia (p.ex. arts 168 e 173). Também não há controvérsia de que a legislação tributária existente antes da CF/88, excetuando as Leis que não conflitavam com o CTN, que tratava de decadência ou de prescrição de tributos e contribuições, não foi recepcionada pela CF/88 (p.ex. art. 122 do Decreto n° 92.698/86). Feito estas considerações, passemos a análise do alcance do comando contido no art. 168 do C1N que, de tão sábio, nunca sofreu alteração nos seus 37 anos de existência. Art 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 24 II MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 1- nas hipóteses dos incisos I e lido artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; H - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. As regras de contagem de prazo acima são capitais porque tratam de extinção de direito. Qualquer outra regra de contagem de prazo para pleitear restituição, que não essas, pode levar tanto a ressuscitar direito extinto, inexistente, quanto abreviar o tempo do direito de pleitear a restituição. 410 Ademais, é oportuno relembrar que os aplicadores do direito administrativo, em especial do direito tributário, estão vinculados à lei. Os termos iniciais para o exercício do direito de pleitear restituição, a que os administradores tributários estão vinculados, só são dois: data da extinção do crédito tributário e data em que se tornar definitiva a decisão (administrativa ou judicial) que tenha reformado decisão condenatória, anulado decisão condenatória, revogado decisão condenatória ou rescindido decisão condenatória. Marco inicial diverso destes é inovação que apenas à lei complementar é dado fazer (art. 146, inciso III, alínea "b", da CF/88). Embora respeite, não me parece coerente com os princípios da segurança jurídica e da estrita legalidade a opinião daqueles que defendem outro termo de início do prazo decadencial em tela, inclusive a data da homologação do lançamento ou a data da publicação de Acórdão do STF que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei. Ademais, não há, na legislação tributária, previsão de suspensão ou interrupção dos prazos fixados nos artigos 168 e 173 do CTN. Portanto, eles não podem ter outro marco inicial senão os previstos nestes dispositivos, seja qual for o motivo, inclusive a forma de lançamento do tributo ou contribuição e a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de leis, seja no controle difuso seja no controle concentrado. O Parecer n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, corrobora este entendimento, assim se referindo aos art. 165 e 168 do CTN e invocando o Princípio da Segurança Jurídica: "14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das 25 14k I • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob a sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública - cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) é • amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente". Adotamos os argumento da Douta PGFN, exarado no mesmo Parecer n° 1.538/99, supracitado, sobre as decisões do STJ e do TRF da P Região quanto ao prazo para repetição de indébito de tributos sujeitos a homologação, a seguir transcritos: "20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da l' Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. (11 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito do contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, inciso III, alínea "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser 26 k. - • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacifica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponivel ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica". 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente • a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões do retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito eJC tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. • 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da P Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal". É imperioso observar que o § 4° do art. 150 do CTN refere-se ao prazo para a Fazenda Pública homologar o pagamento antecipado, e não para estabelecer o momento em que o crédito se considera extinto, que foi definido no § 1°, do mesmo artigo, transcrito a seguir: 27 _ _ • I MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 "f 1° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento". Conforme disposto no parágrafo supra, o crédito referente aos tributos lançados por homologação é extinto pelo pagamento antecipado pelo obrigado. A dúvida que pode ser suscitada, nesse caso, é quanto ao termo "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento", incluído no dispositivo legal. De acordo com De Plácido e Silva: "Condição resolutória (..) ocorre quando a convenção ou o ato jurídico é puro e simples, exerce sua eficácia desde logo, mas fica sujeito a evento futuro e incerto que lhe pode tirar a eficácia, rompendo a relação jurídica anteriormente formada" (grifo acrescido) (DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, vol. I e II, Forense, Rio de Janeiro, 1994, pág. 497). Este também é o pensamento de Aliomar Baleeiro. "Pelo art. 150, o pagamento é aceito antecipadamente, fazendo-se o lançamento a posteriori: a autoridade homologa-o, se exato, ou faz o lançamento suplementar, para haver a diferença acaso verificada a favor do Erário". "É o que se torna mais nítido no 1 0 desse dispositivo, que imprime ao pagamento antecipado o efeito de extinção do crédito, sob condição resolutária de ulterior homologação. Negada essa homologação, anula-se a extinção e abre-se oportunidade a lançamento de oficio". (grifei) (Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 10 ed., 1993, pág. 521). Por conseguinte, nos tributos e contribuições sujeitos ao lançamento por homologação, os efeitos da extinção do crédito tributário operam desde o pagamento antecipado pelo sujeito passivo, nos termos da legislação de regência do tributo. Pelas razões apresentadas, fica claro que não merece prosperar a alegação da Recorrente de que o crédito tributário do FINSOCIAL somente se considera extinto com a homologação expressa do lançamento ou, não havendo homologação expressa, com o decurso do prazo de cinco anos, contado do pagamento antecipado (art. 150, §§ 1° e 40, do CTN), sendo este o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal a que se refere o art. 168 do CTN. • • I • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.577 ACÓRDÃO N° : 302-35.942 Igualmente, não acolho o argumento da Recorrente de que o termo de inicio a que se refere o art. 168, inciso I, do CTN seja a data da publicação do acórdão do STF que declarar a inconstitucionalidade da lei que instituiu o gravame indevidamente pago como tributo. Por tudo o que foi dito e provado, entendo que não merece acolhida, por absoluta falta de amparo legal, os argumentos da Recorrente para deslocar o termo inicial do prazo para pleitear restituição do FINSOCIAL para outra data que não a da extinção do crédito a que se refere o § 1°, do art. 150 do CTN, ou seja, a data do pagamento do tributo. Conclui-se, portanto, com fulcro nos dispositivos legais supracitados, que a decisão recorrida, que manteve o indeferimento do pedido de • restituição e reconheceu a extinção do direito pleiteado, não merece ser reformada. Face ao exposto e por tudo o mais que do processo consta, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, - 16 de fevereiro de 2004 1 • WALBER OSÉ DA • ILVA - Conselheiro • 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA MI , TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Recurso n.°: 127.577 Processo n°: 13832.000154/99-37 TERMO DE INTIMAÇÃO 11. Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 2' Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.942. Brasília- DF, O N O k-{()--0C)1( MINISTÉ 6.,!. FAZENDA - 3° Co Contribuintes &natio Dr, os Cartaxo Prosam* cio Conselho Ciente em: LS/04/,---tto 4 eaux- f: f Pedro Vatter Leal pio—rui -oda cia Fazenda Nacional op3CE 568B Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1

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4721996 #
Numero do processo: 13866.000219/95-97
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 14 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Apr 14 00:00:00 UTC 1998
Ementa: ITR - VALOR DA TERRA NUA - VTN - Não é suficiente, como prova para impugnar o Valor da Terra Nua - VTNm adotado, Laudo de Avaliação, mesmo acompanhado de cópia da Anotação de Responsabilidade Técnica - ART devidamente registrada no CREA, que não demonstre o atendimento aos requisitos das Normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT (NBR 8799), através da explicitação dos métodos avaliatórios e fontes pesquisadas, e que não avalie o imóvel como um todo e os bens nele incorporados. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-04158
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Francisco Sérgio Nalini
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A00 NO O. O. U. 001:2029/ O ti 19 gg c MINISTÉRIO DA FAZENDA C Rubrica SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘1e11.1t;;;› Processo : 13866.000219/95-97 Acórdão : 203-04.158 Sessão • 14 de abril de 1998 Recurso : 106.749 Recorrente : NEIDE SANCHES FERNANDES Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP 1TR - VALOR DA TERRA NUA - VTN - Não é suficiente, como prova para impugnar o Valor da Terra Nua - VINm adotado, Laudo de Avaliação, mesmo acompanhado de cópia da Anotação de Responsabilidade Técnica - ART devidamente registrada no CREA, que não demonstre o atendimento aos requisitos das Normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT (NBR 8799), através da explicitação dos métodos avaliatórios e fontes pesquisadas, e que não avalie o imóvel como um todo e os bens nele incorporados. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: NEIDE SANCHES FERNANDES. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 14 de abril de 1998 \NYN Otacilio tas artaxo Presidente - 41: - Francisco Lérgio Nalini Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Daniel Corrêa Homem de Carvalho, Renato Scalco 1squierdo, Mauro Wasilewski, Sebastião Borges Taquary e Henrique Pinheiro Torres (Suplente). /OVRS/CF 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA ":.&JJPFJ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n.4;22"*.:::* Processo : 13866.000219/95-97 Acórdão : 203-04.158 Recurso : 106.749 Recorrente : NEIDE SANCHES FERNANDES RELATÓRIO Adoto, transcrevo e leio o relatório contido na Decisão de fls. 55 a 59: "Contra a contribuinte acima identificada, domiciliada em Catanduva - SP, foi emitida a notificação, ás lis. 07, para exigir-lhe o crédito tributário relativo ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) e Contribuições à CONTAG, à CNA e ao SENAR, exercício de 1994, no montante de 5.879,41 UFIR, incidentes sobre o imóvel rural cadastrado na Secretaria da Receita Federal sob o registro n° 2405371.6, com área de 738,0 ha, denominado Fazenda São Bento, localizado no município de Tapabuã - SP. A exigência fundamenta-se na Lei n° 8.847/94; Decreto-lei n° 1.146/70, art. 5°, c/c o Decreto-lei n° 1.989/82, art. 1° e §§; Decreto-lei n° 1.166/71, art. 40 e §§; e Instrução Normativa SRF n° 16, de 27/03/95. Inconformada com o valor do crédito tributário exigido, a interessada ingressou, tempestivamente, com a impugnação de fls. 01/06, solicitando sua retificação para seja reduzido o VTN Tributado e se homologue o recolhimento já efetuado, alegando em síntese, que entregou regularmente a Declaração do ITR194, na qual declarou VTN de 252.830,87 UFIR, no entanto, a Receita Federal fez o lançamento tomando como base do imposto e das contribuições o VTNm fixado pela Instrução Normativa n° 16/95. Ocorre que esta instrução não atendeu o disposto no parágrafo 2°, do artigo 3 0, da Lei n° 8. 847/94 e que o valor fixado por ela está fora da realidade do mercado. Alegou, ainda, que a referida instrução foi publicada no DOU em 29/03/95 e resultou em inquestionável aumento de tributos; afrontando o principio da anterioridade protegido pelo artigo 150, inciso III, letra "h" da Constituição Federal. Para instruir o processo, juntou i 'cialmente aos autos apenas a notificação impugnada e a cópia do DARF, às s. 08. Posteriormente, após intimada, 2 - MINISTÉRIO DA FAZENDA ja17.-id; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13866.000219/95-97 Acórdão : 203-04.158 apresentou o laudo técnico, às fls. 26/32." A autoridade monocrática não atendeu o pleito da requerente com as seguintes razões resumidas na ementa: "ASSUNTO I. T. R VALOR DA TERRA NUA MÍNIMO - VTNm. O Valor da Terra Nua - VTN - declarado pelo contribuinte será rejeitado pela Secretaria da Receita Federal, quando inferior ao VTNm/ha fixado para o município de localização do imóvel rural. REDUÇÃO DO VTNm - BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO - A autoridade julgadora só poderá rever, a prudente critério, o Valor da Terra Nua mínimo - VTNm, a vista de perícia ou laudo técnico, elaborado por perito ou entidade especializada, obedecidos os requisitos mínimos da ABNT e com ART, devidamente registrada no CREA. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A instância administrativa não possuí competência para se manifestar sobre a inconstitucionalidade das leis, assim, mantém-se o lançamento. NÃO ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO - O não atendimento à intimação prejudica a apreciação do pleito." Irresignada, a interessada apresenta Recurso nas páginas 64 e seguintes, tecendo as seguintes considerações: a) que deseja ver o Valor da Terra Nua - VTN do seu imóvel rural revisto para fins de cobrança do ITR, levando em consideração o valor real de mercado determinado por força de laudo técnico; b) que o Valor da Terra Nua - VTN trazido pelo laudo era notadamente inferior ao valor tomado como base de cálculo para a exigência do ITR e demais contribuições; c) que não cabe à recorrente, simples produtora rural, afeita à lide diária de tirar o seu sustento da tão desprestigiada e relegada agricultura, discutir as normas da ABNT, e que o laudo apresentado, embora anão, não pode ser de todo desconsiderado; d) protesta pela juntada de novo laudoa 3 - „ MINISTÉRIO DA FAZENDA :‘7 ,f SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13866.000219/95-97 Acórdão : 203-04.158 e) que restou violado o principio da capacidade contributiva assegurado pelo § 1° do artigo 145 da Constituição Federal, constituindo-se em verdadeiro confisco, que é defeso no artigo 150, inciso IV, da mesma Carta Magna. Pelos fundamentos expostos, requer, por fim, que seja declarada nula a notificação de lançamento e reformada a decisão recorrida, informando que já recolheu a parte do tributo que considerou justa (DARF fls. 08). Procede a juntada de novo Laudo às fls. 81/86 com a devida AR]' paga às fls. 87. Mesmo estando fora do limite imposto para que sejam apresentadas contra- razões ao recurso, conforme determina a Portaria ME n.° 189/97, que alterou a Portaria MF n.° 260/95, o eminente procurador, Dr. Marden Matos Braga, fez as seguintes considerações: a) que o novo Laudo apresentado só faz manchar a credibilidade da prova carreada aos autos pela própria recorrente, tornando-se imprestável ao fim pretendido, não se sabendo mais qual é a realidade; b) que, ao que parece, a qualquer momento poderá a recorrente surgir com outro documento, unilateralmente elaborado, sem atender os requisitos legais, alegando qualquer coisa para tentar diminuir novamente o valor tributado; e c) que, muito embora a contribuinte em questão tenha mais de 6.900 ha de terras espalhadas pelo Estado de São Paulo, ainda diga que lavra a terra para dela tirar o seu sustento (Processos n`'s 13866.000198/95-19 a 13866.000225/9590), argumentando que esse fato não é relevante pois, se a requerente administra ou paga alguém para fazê-lo, a intimação não foi atendida consciente. Pede, por fim, que se negue proviment ao recurso, confirmando a decisão a quo. É o relatório. 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA a#9./•? SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13866.000219/95-97 Acórdão : 203-04.158 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FRANCISCO SÉRGIO NALINI Conforme relatado, a recorrente contesta o lançamento em foco deduzindo argumentos onde procura demonstrar ser exagerado o Valor da Terra Nua mínimo - VTNm por hectare relativo ao exercício de 1994, nele adotado. Contudo, a autoridade administrativa competente para rever, em caráter geral, o Valor da Terra Nua mínimo - VTNm por hectare de que fala o § 4° do art. 3° da Lei n° 8.847/94 é o Secretário da Receita Federal, já que é dele a competência para fixá-lo, ouvido o Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária, em conjunto com as Secretarias de Agricultura dos Estados respectivos, nos termos do disposto no § 2° desta mesma lei e segundo o método ali preconizado. Em caráter individual, a inteligência do mencionado § 4°, integrada com as disposições do Processo Administrativo Fiscal (Decreto n° 70.235/72), faculta ao contribuinte impugnar a base de cálculo utilizada no lançamento atacado, seja ela oriunda de dados por ele mesmo declarado na Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - DITR respectiva ou decorrente do produto da área tributável pelo ViNm/ha do município onde o imóvel rural está localizado. Nesse diapasão, em qualquer uma dessas hipóteses, incumbe ao contribuinte o ônus de provar, através de elementos hábeis, a base de cálculo que alega como correta, na forma estabelecida no § 1° do art. 3° da Lei n° 8.847/94, ou seja, o Valor da Terra Nua - VTN apurado no dia 31 de dezembro do exercício anterior, que é obtido através da exclusão do valor do imóvel (de mercado) dos seguintes bens nele incorporados: I - construções, instalações e benfeitorias; II - culturas permanentes e temporárias; III - pastagens cultivadas e melhoradas; IV - florestas plantadas. Isto posto, passo a examinar a suficiên ia do elemento de prova apresentado pela recorrente no sentido de demonstrar que o impost lançado estaria excessivo, ou seja, o 5 - • MINISTÉRIO DA FAZENDA .n,:•;:ife.;';• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13866.000219/95-97 Acórdão : 203-04.158 Laudo de Avaliação do imóvel rural de fls. 27/32, complementado às fls. 81/86. A apresentação de cópia da Anotação de Responsabilidade Técnica - ART, devidamente registrada no CREA, demonstraria a habilitação legal do profissional responsável pelo aludido Laudo de Avaliação. Por outro lado, a atividade de avaliação de imóveis está subordinada aos requisitos das Normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas — ABNT (NBR 8799/85), dai a necessidade, para o convencimento da propriedade do laudo, que nele sejam demonstrados os métodos avaliatórios e fontes pesquisadas que levaram à convicção do valor atribuído ao imóvel e aos bens nele incorporados. O Laudo demonstrou de forma simplória os métodos avaliatórios e não mencionou ou provou quais foram as fontes pesquisadas, circunstâncias essas que o toma imprestável para o fim proposto, à vista dos critérios legais acima expostos. De tudo juntado aos autos o que se nota é que se trata de terras produtivas, muito próximas à área urbana, e que, para alterar o sistema de avaliação estabelecido pela mencionada lei que abriga a cobrança do ITR, o Laudo tinha que melhor detalhar os seus métodos e atender, na plenitude, aos requisitos já mencionados. Daí porque nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 14 de abril de 1998 /4244 • CISCO S ROTO NALINI 6

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Numero do processo: 13878.000011/96-92
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Feb 24 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Mon Feb 24 00:00:00 UTC 2003
Ementa: DENÚNCIA ESPONTÂNEA - DCTF. A multa por atraso na entrega da DCTF é alcançada pelo instituto da denúncia espontânea art. 138 do CTN, que, em seu art. 136 se refere a infração à legislação tributária sem distinguir entre infração formal ou material. Interpretação sistemática da Seção IV, do Capítulo V, Título II, e expressão “se for o caso”, do art. 138 do CTN. PROVIDO POR MAIORIA
Numero da decisão: 301-30.519
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Luiz Novo Rossari e Roberta Maria Ribeiro Aragão.
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: JOSÉ LENCE CARLUCI
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RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP DENÚNCIA ESPONTÂNEA - DCTF. A multa por atraso na entrega da DCTF é alcançada pelo instituto da denúncia espontânea art. 138 do CTN, que, em seu art. 136 se refere a infração à legislação tributária sem distinguir entre infração formal S ou material. Interpretação sistemática da Seção IV, do Capítulo V, Título II, e expressão "se for o caso", do art. 138 do CTN. PROVIDO POR MAIORIA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Luiz Novo Rossari e Roberta Maria Ribeiro Aragão. Brasília-DF, em 24 de fevereiro de 2003 • MOACYR ELOY DE MEDEIROS Presidente jOSÉ LENCE CARLUCI Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES, ROOSEVELT BALDOMIR SOSA e MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ. Esteve Presente o Procurador LEANDRO FELIPE BUENO. tmc . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.935 ACÓRDÃO N° : 301-30.519 RECORRENTE : THATIMALHAS INDÚSTRIAS E COMÉRCIO LTDA. RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP RELATOR(A) : JOSÉ LENCE CARLUCI .. RELATÓRIO A empresa em epígrafe foi autuada na entrega de DCTF relativa aos períodos de março a dezembro de 1995. Foram dados como infringidos o Regulamento do Imposto de Renda lik (RIR, de 1994), aprovado pelo Decreto n°1.041, de 11 de janeiro de 1994, art. 1001,0 Decreto-lei n° 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 50 e as Instruções Normativas SRF n°73 e 129, de 1986. Foi exigido o valor de multa de R$ 5.176,85, posteriormente corrigido para R$ 3.153,70. Inicialmente, a interessada (fl. 01) requereu, à autoridade impugnada, que fosse autorizada a apresentar as referidas declarações sem a cobrança de multa, em face de ter cometido erro na análise dos requisitos de obrigatoriedade de apresentação. Ademais, somente teria excedido o limite de obrigatoriedade no mês de março, e somente 3.000 Ufir. Alegou, ainda, que seria aplicável ao caso a disposição da Lei n° 1111 5.172 (Código Tributário Nacional - CTN), de 25 de outubro de 1996, art. 138, relativamente à denúncia espontânea, e teria efetuado o pagamento dos tributos. Por fim, deveria ainda ser levada em conta a disposição do Decreto- lei n° 1.042, de outubro de 1969, art. 4° que autorizaria o Ministro da Fazenda a "relevar penalidades relativas a infrações de que não tenha resultado falta ou insuficiência no recolhimento de tributos federais(...)", na hipótese de ter havido "erro ou ignorância escusável do infrator, quanto à matéria de fato". Juntados os documentos de fls. 03 e 21, a SASIT/ DRF/Sorocaba exarou o despacho decisório de fls. 22 e 23, concluindo pela improcedência da alegação, e determinando o prosseguimento da cobrança. Na fl. 25, foi sugerida a emissão de Notificação de Lançamento, posteriormente emitida pelo Delegado da Receita Federal (fl. 26). 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.935 ACÓRDÃO N° : 301-30.519 A interessada, num primeiro momento, apresentou o pedido de reconsideração de fls. 30 e 39. Após, no entanto, apresentou a impugnação de lançamento de fls. 40 a 43, acompanhada da documentação de fls. 44 a 54. Alegou, que a sustentação de suas alegações estaria na denúncia espontânea e na competência originária do Sr. Ministro da Fazenda (...)," "delegada ao Sr. Secretário da Receita Federal pela Portaria MF 214/79 e subdelegada ao senhor Coordenador do Sistema de Tributação pela Portaria SRF n° 362/82. Segundo a interessada a decisão tomada pelo Delegado deveria ter sido tomada, em primeira instância pelo Coordenador, sendo nula tal decisão, "configurando a hipótese do artigo 59, inciso II, parte final, do Decreto n° • 70.235/1972, da qual não poderia emergir o lançamento aqui impugnado que, por conseqüência, também é nulo na disposição do seu parágrafo primeiro". Ademais, a decisão também seria nula, por ter desconsiderado a possibilidade de relevação na forma pretendida no início, preterindo o direito de defesa ao considerá-la definitivamente julgada para fins de efetivação do lançamento de fls. 26 (...)". Alegou, no mérito, que teria havido denúncia espontânea, nos termos do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, art. 70, I, e § 1° e do CTN art. 138, parágrafo único. Ademais, "qualquer notificação de lançamento somente será possível na forma do art. 11 do Decreto n° 70.235/1972, após a decisão definitiva exarada em ultima instância administrativa por pessoa competente (...)". Em relação à jurisprudência, juntou cópias de ementas publicadas no Diário Oficial (fls. 49 e 52). Citou, além disso o Parecer MF/SRF/COSIT DITIR n° 722, de 24 de agosto de 1994 (fls. 53). Por fim, requereu a declaração de nulidade do lançamento e ainda alegou que a legislação capitulada não se aplicaria ao caso, pois seriam relativas a Informações sobre os rendimentos que pagaram ou creditaram no ano anterior". Ademais deveria ainda ser reconhecida "a decadência ocorrida pelo transcurso ocorrido entre os fatos e a data da pretendida formalização", eis que as DCTF foram entregues em data de 12/02/96 (fls. 03 a 13) e a notificação do lançamento da multa pelo atraso na entrega ocorreu a 24/08/00 (fls. 26). Colocado o processo em pauta, foi julgado no dia 29 de outubro de 2001, tendo sido pronunciado o acórdão de fls. 60 a 66, mantendo a exigência. 3 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.935 ACÓRDÃO N° : 301-30.519 Dada ciência à interessada (fls 70/72) foi efetuada a correção no Sapli (fl. 73), uma vez que os dados foram alimentados com o valor da multa reduzida de 70% (fls. 26 e 71). A interessada apresentou o pedido de fls. 74 e 75, alegando que a decisão manteve multa maior do que a lançada, e que entendia que teria direito a recolher o valor de R$ 1.576,85, ainda com desconto de 30% se não recorresse da decisão, uma vez que teria apresentado as DCTF "antes de qualquer procedimento de oficio". O processo foi redistribuído, em face de o relatório original (fls. 62) 1 ter trazido o valor incorreto da multa aplicada, em face da disposição da Portaria SRF 1111 n° 258, de 2001, art. 22 §1° e 27. Verificado que a impugnação satisfaz os requisitos formais de admissibilidade, e rebatendo os argumentos nesta despendidos manifestou-se a DR.1/ Ribeirão Preto —SP (fls. 78 à 85) que decidiu pela procedência do lançamento, alegou resumidamente o seguinte: , • a) que inexiste contraditório em relação à fase oficiosa do processo administrativo que precede o lançamento, sendo impossível haver nulidade de despacho da autoridade lançadora, sob as alegações de cerceamento de defesa e de incompetência para sua prática. b) que a apreciação de pedido de relevação de penalidade, por alegada incidência de erro escusável, é de competência originária do Sr. Coordenador do Sistema de Tributação, e, no III âmbito de processo de impugnação de lançamento, cabe somenteaos Conselhos de Contribuintes efetuar a proposta de sua aplicação. c) que as responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, estão fora do alcance dos efeitos da denúncia espontânea. Posteriormente a ciência da decisão em 11 de abril de 2002, tempestivamente o contribuinte recorre voluntariamente (fls. 92 à 99) a este Colendo Conselho tendo efetuado o depósito recursal (fl. 100), no qual repete "ipsis literis" os termos e argumentos da impugnação. É o relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.935 ACÓRDÃO N° : 301-30.519 VOTO A despeito de concordar com os demais argumentos expendidos pela autoridade julgadora de Primeira Instância, discordo com o seu posicionamento quanto a eficácia da denúncia espontânea. O problema da espontaneidade na entrega a destempo de formulários fiscais exigidos pela legislação tributária e sua subsunção a regra do art. 138 do Código Tributário Nacional é polêmico, haja vista a jurisprudência dos tribunais administrativos e judiciais nos dois sentidos. Não sendo remansosa a jurisprudência, pretendo resumir os argumentos jurídicos em que se fundamentam as duas correntes. A corrente que não admite o beneficio da denúncia espontânea previsto no dispositivo citado se ampara em síntese nos seguintes argumentos: 1. a entrega de declarações (DIR, DCTF, DIRF, etc) é uma obrigação acessória autônoma, puramente formal; 2. as obrigações acessórias autônomos que não possuem vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea; 3. quando o contribuinte deixa de cumprir uma obrigação acessória, essa conduta acaba prejudicando os interesses, as 11111 atividades e os controles da administração tributária quanto a verificação e o controle do correto cumprimento da legislação tributária, refletindo-se na salvaguarda dos interesses maiores da Fazenda Nacional; 4. o fato de se aplicar o instituto da denúncia espontânea ao contribuinte que cumpre fora do prazo uma obrigação acessória, constitui uma injustiça em relação aos demais contribuintes que cumprem tempestivamente as suas obrigações tributárias, revelando-se um incentivo à prática de desobediência aos prazos. 5. diferentemente das penalidades impostas por descumprimento da obrigação principal, as penalidades pelo descumprimento das obrigações acessórias não têm caráter punitivo, são indenizatórias, ou compensatórias e não estão alcançadas pelo instituto. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.935 ACÓRDÃO N° : 301-30.519 Por sua vez os adeptos da corrente contrária argumentam: 1. a lei não distingue entre infrações formais ou materiais ao dispor sobre exclusão da penalidade às infrações denunciadas espontâneamente pelo contribuinte; 2. as multas, sejam elas indenizatórias ou compensatórias e punitivas são penalidades e como tal são alcançadas pelo instituto; 3. tanto a obrigação principal quanto as acessórias são previstas na legislação tributária que a elas comina penalidades pelo seu • descumprimento e nesse sentido, o artigo 136 do CTN se refere a "infrações da legislação tributária" genericamente; 4. a expressão "se for o caso" constante no art. 138 do CTN permite se aplique o instituto aos casos em que não haja pagamento de tributos, como os atos meramente formais de entrega de declarações. A despeito dos judiciosos e ponderáveis argumentos em que se apoiam os que se posicionam a favor da não abrangência do instituto da denúncia espontânea às infrações às obrigações acessórias, inclino-me a discordar posicionando-me em sentido contrário. Essa posição encontra eco em quase uma centena de acórdãos nas Câmaras dos Conselhos de Contribuintes e na Câmara Superior de Recursos Fiscais em pesquisa efetuada para o período de 1992 a 2002. 111 Às obrigações acessórias designou Renato Alessi, secundado por Geraldo Ataliba, de deveres acessórios, e são impostos pela Lei aos contribuintes e terceiros, no interesse da fiscalização. Assim os contribuintes, como terceiros, que de qualquer modo possam colaborar com a fiscalização tributária, são pela lei constrangidos a prestarem declarações, fazerem denúncias, comunicarem fatos, manterem livros etc. Tais deveres só encontram sentido, significado e explicação, em função do tributo; como que gravitam ao seu redor. Por isso correspondem à fiscalização, atribuição administrativa que mereceu do citado Alessi a designação de poderes de contorno; faculdades que à Administração incumbe, de exigir sua observância. Esses deveres encontram abundantes símiles no direito sanitário, aeronáutico, urbanístico e em outros setores do direito administrativo. Os fabricantes e 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.935 ACÓRDÃO N° : 301-30.519 comerciantes de produtos farmacêuticos e alimentícios também são constrangidos a manterem livros, fazer comunicações, escriturar dados referentes a certas substâncias, documentar certos atos etc. Os tributaristas citados negam às chamadas "obrigações" acessórias o caráter de verdadeiras obrigações. Esta categoria (a obrigação) universal do direito — que não é peculiar a nenhum dos seus ramos, embora quase que exaustivamente elaborada pelos civilistas — tem entre suas características essenciais a transitoriedade e o cunho patrimonial. A transitoriedade se traduz na sua visceral vocação ao desaparecimento. O direito obrigacional ao se exercer morre. O jurista brasileiro 111 Clóvis Bevilacqua - autor do ante-projeto que se converteu no código civil vigente —assinalou que "a faculdade correspondente à obrigação ... é de natureza transitória, esgota-se com seu uso". Também o arguto e claro Washington de Barros Monteiro faz questão de frisar o caráter de transitoriedade ínsito à obrigação. Salienta bem o contraste entre direito obrigacional e os demais, especialmente a propriedade que "tem um sentido de perenidade", constituindo-se "para durar indefinidamente." Este autor detém—se em assinalar - com raro espírito de concisão e singular felicidade expositiva — não haver obrigação perpétua: "a duração dela é sempre transitória, estando fadada a desaparecer..." A obrigação existe para desaparecer ao contrário das outras relações jurídicas que existem precisamente para assegurar a estabilidade de certas situações e, por isso, têm caráter estável, duradouro. 1111 O tributo é obrigação precisamente porque a sua prestação extingue o vínculo jurídico, que entre o fisco e o contribuinte se estabelece, por ocasião da ocorrência do fato imponível. Morre a obrigação tributária, quando cumprida. Por outro lado, toda obrigação jurídica tem cunho patrimonial. Seu objeto é um bem econômico, ou, pelo menos, pode ser apreciado economicamente. A prestação pode ser avaliada, mensurada. Disso depende, aliás, a responsabilização do devedor que de outra forma, seria impossível. Nesse sentido, a obrigação tributária é obrigação por excelência, já que seu objeto é, o próprio dinheiro. Por isso, as chamadas obrigações acessórias não são propriamente obrigações por faltar a elas o caráter de patrimonialidade e de transitoriedade. São deveres. Além disso, contrariamente ao argumento de que ao se aplicar o instituto ao cumprimento espontâneo, porém intempestivo das obrigações acessórias 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.935 ACÓRDÃO N° : 301-30.519 estar-se-ía estimulando a contumaz desobediência a lei, anteponho o argumento de que, a aplicação do instituto desestimula o contribuinte que, por qualquer razão ultrapassou o prazo, a persistir na clandestinidade de seu ato. Da mesma forma, a aplicação do instituto se, revela eficaz instrumento à administração tributária no sentido de se evitar a decadência do direito de lançar o tributo. Isto porque, mesmo a destempo, o contribuinte presta valiosas informações ao FISCO, para pesquisa de todos os fatos que deram ou darão origem a obrigação tributária principal e seus consectários, entre eles, o lançamento. Sabiamente o legislador inseriu esse estímulo como prêmio ao contribuinte que presta as informações sobre suas atividades a qualquer tempo, • antecipando-se ao FISCO, que nem sempre age dentro do prazo decadencial. As obrigações acessórias de fato, não tem um vínculo direto com o fato gerador do tributo, porém, permitem ao FISCO dele tomar conhecimento mesmo a destempo e de agir a tempo de evitar o perecimento do direito de lançar. Portanto, o argumento de que, a entrega extemporânea de uma declaração obrigatória causa prejuízo à fiscalização e arrecadação dos tributos não me parece procedente, eis que, ela propicia, isto sim, ao FISCO atuar, pois, via de regra, ocorrem, a tempo, paralelamente os lançamentos de oficio quanto à obrigação principal. Assim, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. É como voto. ler Sala das Sessões, em 24 de fevereiro de 2003 , OSE LENCE CARLUCI - Relator 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°: 13878.000011/96-92 Recurso n°: 124.935 TERMO DE INTIMAÇÃO 1111 Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 301-30.519. Brasília-DF, 15 de abril de 2003. Atenciosamente, Moacyr ------- Eloy de Medeiros Presidente da Primeira Câmara Ciente em: Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13839.002179/2001-18
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou compensação tem início na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; ou da data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Tratando-se do ILL de sociedade por quotas, não alcançada pela Resolução nº. 82/96, do Senado Federal, o reconhecimento deu-se com a edição da Instrução Normativa SRF nº. 63, publicada no DOU de 25/07/97. Assim, não tendo transcorrido entre a data do ato da administração tributária e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição ou compensação de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-21.504
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Beatriz Andrade de Carvalho (Relatora), Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Helena Cotta Cardozo, que mantinham a decadência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nelson Mallmann.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Maria Beatriz Andrade de Carvalho
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Recorrida : 5° TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP Sessão de : 23 de março de 2006 Acórdão n° : 104-21.504 IMPOSTO SOBRE O LUCRO LIQUIDO - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INICIO DA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou compensação tem início na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; ou da data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Tratando-se do ILL de sociedade por quotas, não alcançada pela Resolução n° 82/96, do Senado Federal, o reconhecimento deu-se com a edição da Instrução Normativa SRF n° 63, publicada no DOU de 25/07/97. Assim, não tendo transcorrido entre a data do ato da administração tributária e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição ou compensação de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MALIBER INDÚSTRIA E COMÉRCIO TÊXTIL LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Beatriz Andrade de Carvalho (Relatora), Pedro 71/4 i MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 Paulo Pereira Barbosa e Maria Helena Cotta Cardozo, que mantinham a decadência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nelson Mallmann. - -MARIA HELENA COTTA Cbetker PRESIDENTE 7EM: N S Oil ZIr DAT, - D SIGNADO FORMALIZA O 13 AGO 7007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros PAULO ROBERTO DE CASTRO (Suplente convocado), MEIGAN SACK RODRIGUES, OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 Recurso n°. : 147.126 Recorrente : MALIBER INDÚSTRIA E COMÉRCIO TÊXTIL LTDA. RELATÓRIO A recorrente ingressou com pedidos de restituição e compensação, dos valores recolhidos a título de Imposto sobre o Lucro Líquido - ILL, em 1° de novembro de 2001, correspondente aos exercícios de 1990 a 1993, em face do reconhecimento da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário, do art. 35, da Lei 7.713/88. A 5' Turma da DRJ de Campinas ao examinar a manifestação de inconformidade indeferiu o pedido. O julgado está sumariado nestes termos: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de Apuração: 01/01/1989 a 31/12/1992 Ementa:ILL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. AD SRF 96/99. VINCULAÇÃO. Consoante Ato Declaratório SRF 96/99, que vincula este órgão, o direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento, inclusive nos casos de tributos sujeito à homologação ou de declaração de inconstitucionalidade. Solicitação Indeferida." (Os. 82). A recorrente manifesta recurso voluntário às fls. 88/96. Em suas razões aduz, em síntese, que o fundamento utilizado pelo v. Acórdão para indeferir o pedido não está consentâneo com o comando do art. 168 do CTN. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 Alega que aquele dispositivo abriga tão só pedidos de restituições de tributos constitucionais. Sustenta que o comando legal que instituiu o ILL foi declarado inconstitucional pelo STF dai não é crível aplicar aquele comando para albergar o que foi excluído do sistema jurídico por Resolução do Senado. De outro lado, entende não ser possível ventilar a prescrição para lei declarada inconstitucional, vez que nunca existiu juridicamente. Aviva, por fim, o Parecer Cosit 58, de 27/10/1998, que admitiu expressamente a possibilidade de se pleitear a restituição/compensação, nos casos de tributos pagos que foram posteriormente declarados inconstitucionais, no prazo de cinco anos contados da data da publicação da Resolução do Senado ou da data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal a que se refere o Decreto 2.346/97, que no caso do ILL passou a ser a Resolução do Senado de n° 82/96. Assim, requer a nulidade do acórdão por entender que o comando legal em que se funda não se aplica para tributo ou contribuição declarada inconstitucional, bem como pede seja reconhecido o seu direito creditório a fim de utiliza-lo em compensação com seus débitos. É o Relatório. k 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 VOTO VENCIDO Conselheira MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, Relatora O recurso é tempestivo. Inicialmente cabe rememorar que a questão gira em torno da inconstitucionalidade do art. 35 da Lei de n°7.713. O nosso sistema jurídico adota dois tipos de controle de constitucionalidade o concentrado (efeitos vinculante e erga omnes) e o difuso (efeito inter partes). Assim a norma incidentalmente declarada inconstitucional, por decisão definitiva do STF, continua a viger até que haja a publicação da Resolução do Senado suspendendo a sua execução. Daí, diferentes marcos para a fluência da contagem do prazo. No primeiro, o termo será a data da publicação do acórdão, já no segundo a data será a da publicação da Resolução do Senado. Aqui a questão deriva de controle de constitucionalidade difuso, ou seja, efeito inter partes até que seja editada Resolução do Senado suspendendo sua execução nos termos ali contidos. Contudo, no caso, o Senado Federal ao editar a Resolução do Senado de n° 82 assim se manifestou: 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 "O Senado Federal resolve: Art. 1° É suspensa a execução do art. 35 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, no que diz respeito à expressão "o acionista" nele contida. Art. 2° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3° Revogam-se as disposições em contrário. Senado Federal, em 18 de novembro de 1996." Não há dúvida de que o artigo 35 da Lei de n° 7.713/88 é constitucional, em plena vigência, para as demais pessoas ali enumeradas ou seja: o sócio quotista e o titular de empresa individual. Cabe anotar que os julgados do STF apontando a inconstitucionalidade para o sócio quotista nos termos disciplinado pelo art. 35, da Lei de n° 7.713/88 ocorreu em sede de controle difuso, mas não foi objeto de Resolução do Senado Federal, dai seu efeito é tão s6 inter partes. Logo não se tratando de dispositivo inconstitucional o prazo flui a partir da data da extinção do crédito tributário nos termos do disposto no art. 165, I e 168, I, do CTN. Adotar outro termo para a contagem do prazo é dar azo à insegurança jurídica. Compulsando os autos verifica-se às fls. 2/6, que o pedido de restituição/ compensação refere-se a créditos correspondente a pagamentos efetuados nos períodos de 1°.1.1989 a 31.12..92, protocolizado em novembro de 2001, data aquela em que não havia mais direito a efetuar a compensação tampouco a restituição. Assim entendo que o v. acórdão não merece reparos vez que cravada está a decadência. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso. Afastada a decadência, pela maioria dos componentes deste colegiado, nos termos do voto vencedor, determino o retorno dos autos à primeira instância para exame das demais questões postas em torno da restituição/compensação. Sala das Sessões - DF, em 23 de março de 2006 rblaikkothbeatlAtá\ MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CAMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 VOTO VENCEDOR Conselheiro NELSON MALLMANN, Redator-designado Com a devida vênia da nobre relatora da matéria, Conselheira Maria Beatriz Andrade de Carvalho, permito-me divergir quanto a preliminar de decadência. Alega a nobre relatora, que a discussão neste processo é o termo inicial de contagem do prazo decadencial do direito de pleitear restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. A tese em que se baseia a Recorrente é a de que o termo inicial de contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição dos valores pagos a título de ILL seria a data da homologação tácita do lançamento ou, alternativamente, a data da publicação da Resolução n°82, de 1996, do Senado Federal. Alega, ainda, que essa matéria tem sido objeto de grande controvérsia neste Conselho de Contribuintes. Uns entendem que, neste caso, o termo inicial seria a data da publicação da Resolução n° 82, do Senado Federal; outros, que seria a data da publicação da Instrução Normativa SRF n°63, de 1997; outros, ainda, que seria a data da homologação tácita do lançamento; e há aqueles, ainda, que entendem que o termo inicial deve ser a data do pagamento do imposto. Entende a nobre relatora que o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de indébitos tributários é o que está disciplinado, no nosso ordenamento jurídico, nos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional - CTN. Nesta linha de pensamento se posiciona no sentido de que o termo inicial de contagem do prazo decadencial do direito de os contribuintes pleitearem a restituição de indébitos tributários, em qualquer caso, é a data da extinção do crédito tributário que, no caso, se deu em diferentes datas, sendo a mais 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 recente de 1992. Portanto, extinguiu-se o prazo desse último pagamento em 1997, muito antes da protocolização do pedido. Com a devida vênia, não posso compartilhar com tal entendimento, pelos motivos expostos abaixo. Como se vê do relatório, cinge-se a discussão do presente litígio em torno de restituição de imposto sobre o lucro liquido, que o requerente entende ter recolhido indevidamente, bem como, qual seria o marco inicial da contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição do imposto indevidamente pago nos casos de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal, bem como quando a própria administração tributária reconhece a não incidência de determinado tributo. Da análise do processo, nota-se que o suplicante entende que os pagamentos do Imposto Sobre o Lucro Liquido que foram realizados com o fulcro no disposto no art. 35 da Lei n° 7.713, de 1988, no seu caso são indevidos, já que o artigo 35, anteriormente citado, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal para as sociedades anónimas e para as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, cujo contrato social não contiver cláusulas específicas de distribuição de lucros no encerramento do exercício social, ou seja, quando, segundo o contrato social, não dependa do assentimento (concordância) de cada sócio a destinação do lucro liquido a outra finalidade que não seja a de distribuição. Diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1988, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja eficácia, no que diz respeito à expressão "o acionista", foi suspensa pela Resolução do Senado Federal n° 82196, em 18/11/96, entende o suplicante que está enquadrado numa das situações em que a lei foi declarada inconstitucional, já que a sua sociedade está estruturada em sociedade por quotas de responsabilidade limitada e não houve a efetiva distribuição do lucro líquido auferido no período aos sócios quotistas, razão pela qual o início do prazo decadencial deve ser contado 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 a partir da data da publicação da Instrução Normativa SRF n° 63, de 24/07/97 para parte do valor a ser restituído e da data que transitou em julgado o acórdão que reconheceu a inconstitucionalidade do ILL no que se refere a parte discutida judicialmente. Desta forma, neste processo cabe, inicialmente, a análise do termo inicial para a contagem do prazo decadencial para requerer a restituição de tributos e contribuições declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou reconhecidos como indevidos pela própria administração tributária. Em regra geral o prazo decadencial do direito à restituição de tributos e contribuições encerra-se após o decurso de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário, ou seja, data do pagamento ou recolhimento indevido. Observando-se de forma ampla e geral é líquido é certo que já havia ocorrido à decadência do direito de pleitear a restituição, já que segundo o art. 168, I, c/c o art. 165 I e II, ambos do Código Tributário Nacional, o direito de pleitear a restituição, nos casos de cobrança ou pagamento espontâneo do tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário. Diz o Código Tributário Nacional: "Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I — o pagamento; (...)- 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for à modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do art. 162, nos seguintes casos: 10 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (...). Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário;" Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999: "Art. 900. O direito de pleitear a restituição do imposto extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados: I — da data do pagamento ou recolhimento indevido," Entretanto, no caso dos autos, se faz necessário um exame mais detalhado da matéria, ou seja, se faz necessário verificar de forma especifica se em casos de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo supremo tribunal ou quando a administração tributária reconhece a não incidência de determinado tributo, o prazo decadencial, para pleitear a restituição de tributos pagos indevidamente, seguiriam a regra geral acima mencionada. Assim, com todo o respeito aos que pensam de forma diversa, entendo, que neste caso especifico, o termo inicial não poderá ser o momento da extinção do crédito tributário pelo pagamento, já que a fixação do termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculada ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Até porque, antes deste momento os pagamentos efetuados pelo requerente eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal. Em outras palavras quer dizer que, antes do reconhecimento da improcedência do imposto, o suplicante agiu dentro da presunção de legalidade e constitucionalidade da lei. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 Isto é, até a decisão judicial ou administrativa em contrário, ao contribuinte cabe dobrar-se à exigência legal tributária. Reconhecida, porém, sua inexigibilidade, quer por decisão judicial transitada em julgado, quer por ato da administração pública, sem sombra de dúvidas, somente a partir deste ato estará caracterizado o indébito tributário, gerando o direito a que se reporta o artigo 165 do C.T.N. Porquanto, se por decisão do Estado, pólo ativo das relações tributárias, o contribuinte se via obrigado ao pagamento de tributo até então, ou sofrer-lhe as sanções, a reforma dessa decisão condenatória por ato da própria administração, tem o efeito de tornar o termo inicial do pleito à restituição do indébito a data de publicação do mesmo ato. Não há dúvidas, que na regra geral o prazo decadencial do direito à restituição encerra-se após o decurso de cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido. Sendo exceção à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal da lei em que se fundamentou o gravame ou de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, momento em que o inicio da contagem do prazo decadencial desloca-se para a data da Resolução do Senado que suspende a execução da norma legal declarada inconstitucional, ou da data do ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, sendo que, nestes casos, é permitida a restituição dos valores pagos ou recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Por outro lado, também não tenho dúvida, se declarada a inconstitucionalidade - com efeito, erga omnes - da lei que estabelece a exigência do tributo, ou de ato da administração tributária que reconheça a sua não incidência, este, a princípio, será o termo inicial para o inicio da contagem do prazo decadencial do direito à restituição de tributo ou contribuição, porque até este momento não havia razão para o descumprimento da norma, conforme jurisprudência desta Câmara. Ora, se para as situações conflituosas o próprio CTN no seu artigo 168 entende que deve ser contado do momento em que o conflito é sanado, seja por meio de 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 acórdão proferido em ADIN; seja por meio de edição de Resolução do Senado Federal dando efeito erga omnes a decisão proferida em controle difuso; ou por ato administrativo que reconheça o caráter indevido da cobrança. Este é o entendimento já pacificado no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes e na Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se constata no Acórdão CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, cuja ementa se transcreve abaixo: "DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes á decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária? Admitir entendimento contrário é certamente vedar a devolução do valor pretendido e, conseqüentemente, enriquecer ilicitamente o Estado, uma vez que à Administração Tributária não é dado manifestar-se quanto à legalidade e constitucionalidade de lei, razão porque os pedidos seriam sempre indeferidos, determinando-se ao contribuinte socorrer-se perante o Poder Judiciário. O enriquecimento do Estado é ilícito porque é feito às custas de lei inconstitucional. A regra básica é a administração tributária devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-la a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução. No caso específico questionado nos autos, qual seja, ILL de sociedade por quotas, não alcançada pela Resolução n° 82/96, do Senado Federal, a contagem do termo 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 inicial da decadência do direito de pleitear restituição ou compensação deve ser a data da publicação da IN SRF n° 63, de 24/07/97. Assim, é de se dar razão ao pleito do recorrente, no aspecto da decadência do direito de pleitear restituição de indébito tributário, pelas razões abaixo. Após sucessivos questionamentos judiciais, por parte de um sem número de contribuintes, acerca da incidência do aludido imposto, junto às várias esferas do Poder Judiciário, a questão finalmente chegou ao Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede do Recurso Extraordinário n° 172.058-SC, que, em sessão de julgamento pelo Tribunal Pleno, na data de 30 de junho de 1995, houve por bem declarar a inconstitucionalidade, em certas situações, do art. 35 da Lei n°7.713, de 1988. É conclusivo, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal ao se manifestar no julgamento do RE n° 172.058/SC, tendo como Relator o Ministro Marco Aurélio, declarou que em certas situações o artigo 35 da Lei n° 7.713, de 22/12/88 é inconstitucional, conforme se observa na ementa abaixo transcrita: "EMENTA Constitucional. Tributário. Imposto de Renda. Lucro Líquido. Sócio Quotista. Titular de Empresa Individual. Acionista de Sociedade Anônima. Lei n° 7.713/88, artigo 35. I - No tocante ao acionista o art. 35 da Lei n° 7.713, de 1988, dado que, em tais sociedades, a distribuição dos lucros depende principalmente da manifestação da assembléia geral. Não há que falar, portanto, em aquisição de disponibilidade jurídica do acionista mediante a simples apuração do lucro líquido. Todavia, no concernente ao sócio-quotista, o citado art. 35 da Lei n° 7.713, de 1988, não é em abstrato, inconstitucional (constitucional formal). Poderá sê-lo, em concreto, dependendo do que estiver disposto no contrato (inconstitucionalidade material)". Diz ainda o julgado: 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 "Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade de votos, em conhecer do recurso extraordinário para, decidindo a questão prejudicial da validade do artigo 35 da Lei n° 7.713788, declarar a inconstitucionalidade da alusão à "o acionista", a constitucionalidade das expressões "o titular de empresa individual" e "o sócio quotista" salvo, no tocante a esta última, quando, segundo o contrato social, não dependa do assentimento de cada sócio destinação do lucro liquido a outra finalidade que não a de distribuição". Observa-se, que toda a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que somente será inconstitucional a exigência do imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido quando o contrato social for omisso sobre a distribuição dos lucros, pois no caso aplicar-se-á o Código Comercial, e por decorrência a solução adotada para a expressão os acionistas, ou quando o contrato preveja, destinação dos lucros, independentemente da manifestação dos sócios, outra que não a sua distribuição. Assim, é liquido e certo, que o Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, declarou a inconstitucionalidade da exigibilidade contida no artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1988, para as sociedades anônimas, já que a distribuição de lucros depende, principalmente, da manifestação da assembléia geral, bem como para as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, quando não há, no contrato social, cláusula para a destinação e distribuição do lucro apurado. Por outro lado, em decorrência de tal decisão, o Senado Federal, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 52, inciso X, da Constituição Federal editou a Resolução n°82, de 18/11/96, que suspendeu a execução do artigo 35 da referida Lei Federal n°7.713, de 1988, nos seguintes precisos termos: "O Senado Federal resolve: Art. 1° É suspensa à execução do art. 35 da Lei n° 7.713, de 29 de dezembro de 1988, no que diz respeito à expressão "o acionista" nele contida. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 Art. 2 ° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3° Revogam-se as disposições em contrário." Não há dúvidas, nos autos, que os valores foram pagos em face do disposto no art. 35 da lei n° 7.713/88, que teve sua execução suspensa pela Resolução n° 82/1996, do Senado Federal, em decorrência de declaração de inconstitucionalidade por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, tal suspensão se deu apenas no que diz respeito à expressão "o acionista" nele contido, alcançando, portanto, somente as sociedades por ações. Entretanto, não tenho dúvidas de que o reconhecimento e a extensão da inconstitucionalidade, no que alude às demais sociedades, veio pela via administrativa, mais precisamente com a edição da Instrução Normativa SRF n° 63, de 24/07/97, publicada no DOU de 25/07/97, que vedou a constituição de créditos tributários concernente ao ILL no tocante às sociedades anônimas e "às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não previa a disponibilidade, económica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro liquido apurado", ou seja, a administração da Secretaria da Receita Federal preocupada e visando dar efetividade à decisão do Supremo Tribunal, bem como cumprir a decisão do Senado Federal, e tendo como suporte de validade o Decreto n° 2.194, de 07/04/97, o qual dispõe em seu artigo 1° que "Fica o Secretário da Receita Federal autorizado a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originalmente ou mediante recurso extraordinário.", o Secretário da Receita Federal editou, em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, a Instrução Normativa n° 63, de 24/07/97, com a finalidade de evitar litígios em processos administrativos, sobre as matérias tidas por inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, que diz: "Art. 1° Fica vedada à constituição de créditos da Fazenda Nacional, relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de que 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 trata o art. 35 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, em relação às sociedades por ações. Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período- base de apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro liquido apurado." Desta forma, no caso em análise, não tenho dúvidas em afirmar que somente a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 63, de 24 de julho de 1997 (DOU de 25 de julho de 1997) surgiria o direito do requerente em pleitear a restituição do imposto sobre o lucro líquido, porque esta Instrução Normativa estampa o reconhecimento da Autoridade Tributária pela não-incidência às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro líquido apurado, situação não abrangida pela Resolução do Senado Federal n° 82/96. É cristalino, que a Resolução do Senado Federal n° 82/96, abrangeu, somente, as sociedades anônimas (expressão acionistas), não afetando as demais sociedades, fato este, somente, reconhecido pela IN SRF 63/97. Ora, o prazo decadencial do direito de pleitear a repetição do indébito, no caso de tributo declarado inconstitucional, inicia-se no momento em que a exação é reconhecida como indevida. Nestes casos, não há como se admitir a decadência do direito de pleitear à restituição/compensação a partir da extinção do crédito tributário, conforme preconizado no art. 168, inciso I, do CTN, justamente pelo fato de que a lesão ao direito da contribuinte se consolidou somente com o trânsito em julgado da decisão que afastou a obrigação de recolher o imposto sobre o lucro líquido, tendo em vista a declarada inconstitucionalidade do art. 35 da Lei n° 7.713, de 1988, o mesmo raciocínio se aplica para o ato administrativo (IN 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002179/2001-18 Acórdão n°. : 104-21.504 SRF n° 63/97) que estendeu a suspensão do art. 35 as sociedades por quotas nos casos em que o contrato social, da data do encerramento do período-base da apuração, não previa disponibilidade econômica ou jurídica, do lucro líquido apurado. Em conclusão entendo, que nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou compensação tem início na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; ou da data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Tratando-se do ILL de sociedade por quotas, não alcançada pela Resolução n° 82/96, do Senado Federal, o reconhecimento deu-se com a edição da Instrução Normativa SRF n° 63, publicada no DOU de 25/07/97. Assim sendo, entendo que não ocorreu à decadência do direito de pleitear a restituição já que o ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária ocorreu em 25 de julho de 1997 e o pedido de restituição/compensação foi protocolado em 01 de novembro de 2001. Diante do conteúdo dos autos, pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça voto no sentido de DAR provimento ao recurso para afastar a decadência do direito de pleitear restituição e determinar o retorno dos autos a DRJ para análise do mérito. Sala das Sessões - DF, em 23 de março de 2006 77: .N1177 18 Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1

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