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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9139334 #
Numero do processo: 13864.720156/2016-68
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jan 18 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. SOFTWARE IMPORTADO. CONCEITO. O conceito de “software importado”, termo utilizado no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, que trata da exceção ao regime cumulativo da COFINS disposto no inciso XXV desse mesmo art. 10, não pode ser buscado no Direito Aduaneiro, uma vez que software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros, não podendo se falar em importação física de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software. O “software importado”, para fins do disposto no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é aquele desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. RECEITAS AUFERIDAS COM A COMERCIALIZAÇÃO DO DIREITO DE USO (LICENCIAMENTO) DE SOFTWARE DESENVOLVIDO POR TERCEIRA EMPRESA. As receitas auferidas por empresa de serviço de informática com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa estão sujeitas ao regime não cumulativo da COFINS, não se aplicando a essas receitas a exceção prevista no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. SOFTWARE IMPORTADO. CONCEITO. O conceito de “software importado”, termo utilizado no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, que trata da exceção ao regime cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep disposto no inciso XXV desse mesmo art. 10 (aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep por força do inciso V do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003), não pode ser buscado no Direito Aduaneiro, uma vez que software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros, não podendo se falar em importação física de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software. O “software importado”, para fins do disposto no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é aquele desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. RECEITAS AUFERIDAS COM A COMERCIALIZAÇÃO DO DIREITO DE USO (LICENCIAMENTO) DE SOFTWARE DESENVOLVIDO POR TERCEIRA EMPRESA. As receitas auferidas por empresa de serviço de informática com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa estão sujeitas ao regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep, não se aplicando a essas receitas a exceção prevista no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003 (dispositivo aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep por força do inciso V do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003).
Numero da decisão: 3201-009.359
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade arguida e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros Laércio Cruz Uliana (relator), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, que lhe davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Manifestou intenção de declarar voto o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima.. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Substituto (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior - Relator (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Helcio Lafeta Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente).
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
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VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. SOFTWARE IMPORTADO. CONCEITO. O conceito de “software importado”, termo utilizado no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, que trata da exceção ao regime cumulativo da COFINS disposto no inciso XXV desse mesmo art. 10, não pode ser buscado no Direito Aduaneiro, uma vez que software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros, não podendo se falar em importação física de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software. O “software importado”, para fins do disposto no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é aquele desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. RECEITAS AUFERIDAS COM A COMERCIALIZAÇÃO DO DIREITO DE USO (LICENCIAMENTO) DE SOFTWARE DESENVOLVIDO POR TERCEIRA EMPRESA. As receitas auferidas por empresa de serviço de informática com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa estão sujeitas ao regime não cumulativo da COFINS, não se aplicando a essas receitas a exceção prevista no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 86 4. 72 01 56 /2 01 6- 68 Fl. 1221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. SOFTWARE IMPORTADO. CONCEITO. O conceito de “software importado”, termo utilizado no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, que trata da exceção ao regime cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep disposto no inciso XXV desse mesmo art. 10 (aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep por força do inciso V do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003), não pode ser buscado no Direito Aduaneiro, uma vez que software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros, não podendo se falar em importação física de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software. O “software importado”, para fins do disposto no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é aquele desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. RECEITAS AUFERIDAS COM A COMERCIALIZAÇÃO DO DIREITO DE USO (LICENCIAMENTO) DE SOFTWARE DESENVOLVIDO POR TERCEIRA EMPRESA. As receitas auferidas por empresa de serviço de informática com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa estão sujeitas ao regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep, não se aplicando a essas receitas a exceção prevista no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003 (dispositivo aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep por força do inciso V do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade arguida e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros Laércio Cruz Uliana (relator), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, que lhe davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Manifestou intenção de declarar voto o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima.. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Substituto (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior - Relator Fl. 1222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Helcio Lafeta Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário e por bem reproduzir os fatos, transcrevo o Relatório DRJ: Trata-se de ação fiscal levada a efeito em face da pessoa jurídica denominada Softwareone Comércio e Serviços de Informática Ltda., domiciliada na Rua Arizona, 1422, Andar 16, Cidade Monções, em São Paulo/SP, inscrita no CNPJ sob o n° 08.270.727/0001-09. O procedimento teve por objetivo verificar a regularidade fiscal da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins dos meses de janeiro a dezembro de 2012, em conformidade com o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal - TDPF n° 08.1.90.00- 2015-01657-8. Nesse período, a fiscalizada ficou sujeita ao regime não-cumulativo dessas contribuições, de que tratam a Lei n° 10.637/2002 e a Lei n° 10.833/2003, porquanto apurou o Imposto de Renda com base no Lucro Real. No entanto, tributou a maior parte das suas receitas pelo regime cumulativo, de que trata a Lei n° 9.718/1998, amparando- se no art. 10, inciso XXV, e art. 15, inciso V, da Lei n° 10.833/2003. As verificações fiscais efetuadas tomaram por base informações contidas nos sistemas internos da RFB, em especial nos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon), nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), na Escrituração Fiscal Digital das Contribuições (EFD Contribuições) e na Escrituração Contábil Digital (ECD), acessadas por meio do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), bem como em informações, documentos e arquivos magnéticos obtidos no curso da ação fiscal. Com os trabalhos realizados, foram constatadas irregularidades na apuração e no recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins do período que impuseram a lavratura dos competentes autos de infração para constituição de oficio dos respectivos créditos tributários, conforme consta do Relatório Fiscal (fls. 718/732), onde consta quadro comparativo (fls. 726/727), onde estão dispostos os valores mensais das receitas com o licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares importados da Microsoft, dos EUA, tributados indevidamente pelo regime cumulativo. Referidos valores correspondem aos totais mensais apurados nos anexos únicos aos Termos de Intimação Fiscal (TIF) lavrados em 30/06/2016 e 05/08/2016, subtraídos dos valores das notas fiscais canceladas indicadas pela fiscalizada na resposta a essas intimações, cujos cancelamentos foram confirmados em consulta ao portal da Prefeitura de São Paulo (nfpaulistana.prefeitura.sp.gov.br). Fl. 1223DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Assim, o AFRFB concluiu que a manifestante apurou valores a pagar em valores inferiores aos devidos, impondo o lançamento de ofício das diferenças constatadas, consideradas insuficiências nos recolhimentos dessas contribuições. Assim, no quadro de fls. 730/731, o AFRFB consolidou mês a mês os valores das receitas detalhadas no Anexo único do relatório, tributadas indevidamente pela fiscalizada pelo regime cumulativo, lançando de ofício das diferenças constatadas, consideradas insuficiências nos recolhimentos dessas contribuições. Diante das irregularidades apuradas na ação fiscal, descritas no relatório de fls. 718/732, foram lavrados os competentes autos de infração da contribuição para o PIS/Pasep (fls. 740/746), no valor de R$ 3.611.679,58 e da Cofins (fls. 747/753), no valor de R$ 16.613.726,42, para fins de lançamento de ofício dos créditos tributários apurados. O impugnante foi devidamente cientificado dos autos de infração no dia 14/12/2016, conforme Aviso de Recebimento de fls. 757. A Impugnação de fls. 760/802, foi apresentada em 13/01/2017 (ver fls. 759), onde em síntese o contribuinte faz as seguintes alegações: PRELIMINAR DE NULIDADE: Vício na Definição da Base de Cálculo Autuada O lançamento fiscal deve ser julgado nulo, em observância ao artigo 142 do CTN, artigo 10 do Decreto 70.235/72 e ao artigo 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, tendo em vista que o cálculo da exigência fiscal autuada desconsiderou totalmente os créditos de PIS e COFINS passíveis de apuração no período pela Impugnante quando da reclassificação da tributação de suas receitas do regime cumulativo para o regime não-cumulativo. NO MÉRITO: A impugnante descreve as suas atividades, aduzindo que em 2012 auferiu receitas com o licenciamento de direito de uso de programas de computadores (softwares) para os seus clientes, os quais são domiciliados no Brasil. Aduz que o direito de distribuir a licença de uso do software pela impugnante não pode ser considerado nem como uma importação de bens (pela ausência de desembaraço aduaneiro) e nem como serviços provenientes do exterior (ausência de personalização). Quanto ao regime de tributação, aduz que apura o seu resultado segundo o lucro real e, portanto, está obrigada à adoção do regime não-cumulativo para fins de apuração de PIS e COFINS. Contudo, oferece parte de suas receitas à tributação pelo regime cumulativo do PIS e da COFINS, com base no artigo 10, inciso XXV e artigo 15, inciso V, da Lei 10.833/03. Quanto ao software licenciado do exterior pela impugnante, aduz que atua como representante da Microsoft e nesse sentido é incabível a confusão do direito de distribuir a licença de uso do software com o programa de computador em si, não subsistindo a alegação de que esta teria importado softwares da Microsoft. Assim, as receitas da impugnante decorrentes do licenciamento do direito de uso de software, no Brasil, de titularidade da Microsoft, abrangidos pelos contratos de direitos de distribuição de licenças de uso de software, devem ser tributadas pela modalidade cumulativa do PIS e do COFINS. Fl. 1224DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Quanto ao software de terceiros ou licenciado no exterior por terceiros, aduz que o artigo 10, inciso XXV da Lei 10.833/03 não faz qualquer referência ao fato do software licenciado deve ser próprio e muito menos de que a regra não valeria para o software de terceiros. Razões para o Regime Cumulativo no caso de Serviços de Informática: aduz que as receitas auferidas pelas empresas de serviços de informática sofreu grande impacto negativo com a mudança da sistemática de cobrança do PIS e da COFINS do sistema cumulativo para o sistema não-cumulativo. Com a intenção de minimizar essas distorções, foi publicada a Lei 11.051/2004, que sujeitou à modalidade cumulativa as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, ao inserir o inciso XXV no artigo 10 da Lei 10.833/03, reforçando o entendimento de que a impugnante está obrigada ao regime cumulativo de PIS e da COFINS. Inaplicabilidade de juros sobre a multa de ofício: aduz a impugnante que deve ser afastada em razão da total ausência de previsão legal expressa que autorize tal cobrança. DOS PEDIDOS: (i) Preliminarmente, julgue nulo o lançamento fiscal, tendo em vista que o cálculo da exigência fiscal autuada desconsiderou totalmente os créditos de PIS e COFINS passíveis de apuração no período pela impugnante quando da reclassificação da tributação de suas receitas no regime cumulativo para o regime não-cumulativo; (ii) No mérito, julgue improcedente o lançamento fiscal ora combatido e, em face disso, determine o cancelamento dos Autos de Infração de PIS e COFINS lavrados, inclusive no tocante aos acréscimos legais, tendo em vista que a impugnante licencia o direito de uso de software e está obrigada, portanto, à apuração das contribuições sociais segundo o regime cumulativo, (iii) Afaste, caso mantida a autuação, a cobrança dos juros sobre a multa de ofício, haja vista a ausência de autorização legal para tal cobrança. Seguindo a marcha processual normal, foi julgado improcedente nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 REGIMES DE APURAÇÃO. EMPRESAS DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. Por força do disposto no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas ao regime de apuração cumulativa da Cofins as receitas auferidas por empresas de serviços de informática em decorrência das atividades de desenvolvimento de software e de seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como da prestação de serviços de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de softwares, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. Para fazer jus à apuração cumulativa da Cofins é necessário que se comprove que a receita auferida advenha da prestação dos serviços acima listados, e que os mesmos tenham sido faturados de forma individualizada. Não se encontrando os serviços de processamento de dados e congêneres dentre os serviços expressamente relacionados pelo inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, as receitas deles decorrentes estão sujeitas ao regime não cumulativo de apuração, dado auferidas por pessoa jurídica tributada pelo lucro real. Fl. 1225DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 AUTOS DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. Os Autos de Infração (AI´s) encontram-se revestidos das formalidades legais, tendo sido lavrados de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, apresentando, assim, adequada motivação jurídica e fática, bem como os pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigidos nos termos da Lei. Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco proceder ao lançamento, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória. PRODUÇÃO DE PROVAS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS A apresentação de provas, inclusive provas documentais, no contencioso administrativo, deve ser feita juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas. PIS. MESMOS ELEMENTOS FÁTICOS DA COFINS. Por envolver os mesmos elementos fáticos, aplica-se o decidido em relação à Cofins no julgamento das questões envolvendo o litígio da contribuição para o PIS Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, requerendo em síntese: a) Preliminar de nulidade: Que o lançamento fiscal deve ser julgado nulo, de plano, por conta de vício material insanável, decorrente da indevida mensuração da base de cálculo do PIS e da COFINS segundo o regime não- cumulativo. b) Atividade da Recorrente: Que as receitas da Recorrente decorrem do licenciamento do direito de uso de software, no Brasil, abrangendo contratos de direito de distribuição de licenças de uso de software; c) Software licenciado do exterior pela Recorrente: A Impugnação esclareceu que a Recorrente não realiza o licenciamento de direito de uso de "software importado", sendo incabível ao presente caso a exceção ao regime cumulativo prevista no §2° do artigo 10 da Lei 10.833/03. d) SISCOSERV: O SISCOSERV nunca poderia ser utilizado para definir o que seria um "software importado" pelos seguintes motivos: (a) o SISCOSERV não inclui as importações de mercadorias; e (b) o SISCOSERV inclui também operações que não representam importação, tais como as operações com intangíveis e as operações de securitização de recebíveis. e) Software de terceiros ou licenciado no exterior por terceiros: O artigo 10, inciso XXV, da Lei 10.833/03, não faz qualquer referência ao fato de que o software licenciado deve ser próprio e muito menos de que a regra não valeria para o software de terceiros. Resta evidente que o artigo 10, inciso XXV, da Fl. 1226DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Lei 10.833/03, não veda o regime cumulativo para a situação de licenciamento de uso de software desenvolvido por terceiros. A única exceção prevista na Lei é para o "software importado". f) Razões para o regime cumulativo no caso de serviços de informática: As receitas auferidas pelas empresas de serviços de informática sofreu grande impacto negativo com a mudança da sistemática de cobrança do PIS e da COFINS do sistema cumulativo para o sistema não-cumulativo. Com a intenção de minimizar essa distorção, foi publicada a Lei 11.051/04, que sujeitou à modalidade cumulativa as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, ao inserir o inciso XXV no artigo 10 da Lei 10.833/03, o que reforça o entendimento de que a Recorrente está obrigada ao regime cumulativo do PIS e da COFINS; g) Inaplicabilidade de juros sobre a multa de ofício; Posteriormente o feito foi convertido em diligência para que o contrato firmado pela contribuinte e Microsoft fosse traduzido, uma vez que o contrato pode gerar impacto no julgamento. Em e-fl.1123 e seguintes foi juntado o contrato traduzido juramentado. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos formais. 1.1 PRELIMINAR DE NULIDADE – VÍCIO NA DEFINIÇÃO NA BASE DE CÁLCULO AUTUADA Alega a contribuinte a nulidade, eis que não foram mensurados os valores devidos de PIS e COFINS. No entanto, a própria contribuinte aduz em sua peça recursal que a fiscalização “não descontou os créditos das referidas contribuições passíveis de serem apurados no período apurado.” Conforme verifica-se em e-fl. 718 e seguintes, consta no relatório fiscal de modo pormenorizado os valores devidos. Assim, não ocorrendo as hipóteses do artigos 15, 16 e 59 do Decreto nº 70.235/72, não é de se reconhecer a nulidade. Fl. 1227DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 1.2 DA LIDE A lide é travada sobre o regime de apuração, conforme consta no auto de infração em e-fls.718/719: Ainda em e-fl. 726: Assim, a fiscalização compreendeu que a receita da contribuinte é decorrente da cessão do direito de uso de softwares importados, estando sujeitos à sistemática da não– cumulatividade, nos termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/2003 e não aplicando o inciso XXV, do art. 10, e inciso V, do art. 15 da mesma legislação. Ainda para compreensão da expressão software importado, será necessário utilizar demais normas que permeiam o direito tributário, pois não há clareza da definição do conceito de importação na Lei 10.833/2003. Fl. 1228DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Assim, a celeuma está orbitada na expressão “software importado”, vejamos: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o :(Produção de efeito) § 2 o O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. g.n. Passo ao mérito. 1.3 DO MÉRITO A recorrente aduz que sua receita é oriunda do licenciamento de direito de uso de softwares para seus clientes. Que tal licenciamento é decorrente da propriedade de software de terceiro, no caso em tela Microsoft. Tal operação segundo a contribuinte é o licenciamento ao usuário final, nos termos do art. 9º da Lei 9.609/98: Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença. Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso. Argumenta ainda a contribuinte em seu memorial em e-fl. 1198, que “segundo a Receita Federal, a Recorrente deveria ter recolhido as contribuições sociais sob o regime não cumulativo, tendo em vista que a sua atividade não estaria contemplada pelas regras do art. 10, XXV e art. 15, V da Lei nº 10.833/03.” Para verificar qual a correta caracterização da tributação que deve ser fixada, é necessário compreender o modo que a empresa opera. Em seu voluntário a contribuinte aduz que tem o direito de distribuir a licença de software da Microsoft e de fornecedores locais que receberam o direito de sublicenciar no Brasil o direito de uso do software de propriedade de entidades situadas no exterior. A fiscalização compreendeu que as notas fiscais de serviços confirmam que as receitas são decorrentes de licenciamento de softwares da Microsoft, em especial por constar nas notas fiscais e invoices. Ainda em e-fl. 722/723 compreende: Fl. 1229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Em ato contínuo, a fiscalização compreende que a recorrente faz o pagamento à Microsoft decorrente do licenciamento ou cessão de direito, os quais eram disponibilizados pela Microsoft por meio eletrônico. Por compreender que a atividade a licença ou cessão de direito autoriza o acesso por meio eletrônico dos softwares, seria o caso de importação de software, ou seja, de bens intangíveis nos termos do art. 25, da Lei 12.546/11. Com essa fundamentação acima, compreendeu a fiscalização que trata-se de importação de software, devendo incidir a tributação nos termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/03, vejamos: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o :(Produção de efeito) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. § 2 o O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. De maneira diversa, alega a contribuinte que ela realizada é o licenciamento do software, posteriormente ocorrendo o download e, assim, não sendo importado como dito pela fiscalização, para tanto demonstra o seguinte quadro em e-fl. 1199: Fl. 1230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Assim, a contribuinte alega que : (i) a Microsoft outorga o direito de distribuir a licença (e-fl. 1123 e seguintes); (ii) a SoftwareOne realiza o licenciamento aos seus clientes; (iii) os Clientes acessam o site da Microsoft e realizam do download, sem existir importação; Verificando o contrato em sua e-fl. 1124, nota-se que o escopo entre a Microsoft e a SoftwareOne é realizar o licenciamento dos produtos Microsoft: Resta claro no contrato que o papel desenvolvido pela SoftwareOne é entregar a licença para seus clientes finais decorrente de terceiro, o fato da contribuinte fazer o licenciamento de software na qual ocorre o download não deve ser caracterizado como importação. A questão em debate é (i) sobre o regime de tributação sobre o faturamento; (ii) e a questão semântica de “uso de software importado” para definição de tal conceito. Aqui não está a tratar de tributação sobre o comércio internacional. Fato que a legislação não emprega nenhuma palavra em vão, e ainda na legislação debatida não existe o conceito de “importado”. Partindo da premissa que nenhuma palavra é vã no texto legislativo, para que não se caia em erro trago importante lição de Juarez Freitas: Fl. 1231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Os hábitos moldam o intérprete, numa triangulação “estímulo-recompensa-rotina” que opera um “loop”, no qual a mente prefere operar com o menor esforço possível. Os erros interpretativos surgem exatamente quando o automatismo se conjuga com uma racionalidade pouco laboriosa, incapaz de rotinas superiores (Duhigg, 2012, p. 38-39, 64-79). Por esse motivo, o intérprete que desconhece o processo formativo de hábitos e as bases neurais dos juízos, converte-se em perigosa vítima dos próprios atalhos mentais (cf. Moll et al., 2005, p. 799-809). 1 Como já dito, a contribuinte alega que não realiza a importação dos software, somente fazendo a cessão das licenças, sendo que a partir daí existe o download. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no RE 176.626, firmou o entendimento de que a licença ou cessão de direito é um bem incorpóreo: EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176626, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998, DJ 11-12-1998 PP-00010 EMENT VOL-01935-02 PP-00305 RTJ VOL- 00168-01 PP-00305) Ainda em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal debate questão da incidência do ISS e/ou ICMS sobre os programas de computador, delimitou que não poderia incidir o ICMS sobre o licenciamento ou cessão, eis que insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria, vejamos: Ementa: Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador. 1. Ação direta em que se discute a validade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 1 FREITAS, Juarez. A interpretação do Direito e os sistemas de pensamento. Freitas | A interpretação do Direito e os sistemas de pensamentoRevista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), 6(1): 44- 53. http://www.revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/rechtd.2014.61.04/4132 Fl. 1232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (j. em 10.11.1998), declarou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria. Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira” (off the shelf). 3. Posteriormente, analisando de forma específica a legislação do Estado de São Paulo, a Primeira Turma reafirmou essa tese e concluiu que a comercialização e revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual produzida em massa não caracterizam o licenciamento ou cessão do direito de uso da obra. Trata-se de genuínas operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS (RE 199.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02.03.1999). Este entendimento também foi seguido pela Segunda Turma no RE 285.870-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 17.06.2008. 4. A jurisprudência desta Corte, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador. 5. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS. Tais operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “[d]o help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”. Nesse contexto, o legislador complementar buscou dirimir o conflito de competência tributária (art. 146, I, da CF), no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevendo o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Com isso, nos termos do entendimento atual desta Corte, essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente do meio de disponibilização do programa. 6. Pedido conhecido em parte e, nessa parte, julgado procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 7. Modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ressalvadas as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional. 8. Fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.”. (ADI 5576, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 09-09-2021 PUBLIC 10- 09-2021) Fl. 1233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Desta feita, para incidência, ao meu ver, nos termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/03, deve ocorrer comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software, mais sua importação física. Como verifica-se na Lei nº 10.833/03, quando a legislação impõe que tribute qualquer fato que tenha ocorrido no exterior, ela não utiliza a expressão "importação", mas sim, algo que redunde a aquisição no exterior, conforme o 2º do art. 4º “adquiridos de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior.”. Nesse sentido, Rosaldo Trevisan: 1.4.7 A “mercadoria” no Direito Aduaneiro Importar, para o Direito Aduaneiro, como exposto ao final do subitem anterior, é introduzir uma “mercadoria” em um “território aduaneiro”. Isso resta claro da principal definição internacional de importação, extraída do já citado Glossário de Termos Aduaneiros Internacionais, elaborado no âmbito da Organização Mundial das Aduanas. (...) Esse segundo elemento excluiria os serviços da definição de mercadoria, assim como, em regra, direitos de propriedade intelectual, exceto quando incluídos no custo da mercadoria fisicamente importada, observadas as regras de valoração aduaneira. Excluiria também da definição de mercadoria, em Direito Aduaneiro, os “bens/objetos” importados/exportados exclusivamente mediante “download” (...) Já definimos importação de mercadorias, em nosso acordo terminológico prévio, ao final do subitem 1.4.7, como “... a introdução de mercadoria em um território aduaneiro”. E isso se refere a qualquer introdução – a título definitivo ou temporário, regular ou irregular – de qualquer mercadoria – seja ela resultado de compra e venda, de doação, de arrendamento, ou de operação de outra natureza, havendo ou não finalidade comercial, e sendo realizada por pessoa física ou jurídica – em qualquer território aduaneiro – seja ele maior que o território geográfico do país, como no caso de uniões aduaneiras, ou menor, havendo mais de um território aduaneiro contido no território nacional.758 Não havendo introdução de mercadoria no território aduaneiro, não há que se falar em incidência do imposto de importação. Daí entendermos que as operações conhecidas como “back to back” e os “downloads” de músicas, livros ou aplicativos, efetuados pela “internet”, por exemplo, estão fora do universo de incidência do imposto de importação. Nesses casos, não há qualquer introdução de mercadoria, cabendo, no máximo, cogitar da incidência de modalidades distintas de tributo, afetas à importação e à exportação de serviços, por exemplo Os “downloads” são transferências de “software” – programas de computador, incluindo, v.g., áudio, vídeo e jogos, efetuados pela rede mundial de computadores – “Internet”. Na feitura deste estudo, por exemplo, utilizamos diversas obras disponíveis, gratuitamente, na “internet”, e algumas obras que tivemos que adquirir em meio eletrônico – livro eletrônico ou “e- book” – com pagamento efetuado ao exterior. E Fl. 1234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 nenhuma dessas obras ingressou fisicamente no país. Incabível, assim, falar-se em importação de mercadorias, e, por consequência, em imposto de importação. 2 Nesta esteira, o voto do Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, delimita os bens incorpóreos: Numero do processo:13888.721085/2013-08 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2008 a 31/10/2008 COFINS. CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ROYALTIES Royalty enquanto remuneração pelo direito de uso de determinada tecnologia, escapam da autorização legal para descontar créditos, haja vista não se tratar, nem de aquisição bem, nem de contratação de serviço. Numero da decisão:3402-004.894 Nome do relator:WALDIR NAVARRO BEZERRA (...) Os “royalties”, no direito brasileiro, representam pagamentos decorrentes da exploração lucrativa de bens incorpóreos (direito de uso) vinculados à transmissão de tecnologia, representados pela propriedade de invento patenteado, assim como conhecimentos tecnológicos, fórmulas, processos de fabricação, e ainda, marcas de indústria ou comércio notórias, aptas a produzir riqueza através da comercialização, em virtude da aceitação dos produtos que a representam, conforme se verifica do artigo 22 da Lei nº 4.506, de 1964, in verbis: (...) Nas convenções internacionais, em regra, o termo “royalties”, designa as remunerações derivadas da transferência de tecnologia, quais sejam, o uso ou concessão do uso e equipamentos industriais, comerciais ou científicos e informações correspondentes à experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico. (...) Entendo que, a luz da legislação e dos conceitos que rege a matéria aqui discutido, o direito ao crédito de COFINS estaria circunscrito a aquisição de bens ou serviços, e que os royalties não representariam nenhum dos dois institutos referidos. Segundo Alberto Xavier, em “Direito Tributário Internacional do Brasil” (Editora Forense, Rio de 2 TREVISAN, Rosaldo. A INTERNACIONALIZAÇÃO DA DISCIPLINA DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO: CONTORNOS PARA UMA REGULAÇÃO INTERNACIONAL DA INCIDÊNCIA. 2016. Tese de Doutorado. https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/44050/R%20-%20T%20- %20ROSALDO%20TREVISAN.pdf?sequence=3&isAllowed=y Fl. 1235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Janeiro, 6ª edição, 2004. p. 765), Royalty é uma categoria de rendimentos que representa a remuneração pelo uso, fruição ou exploração de determinados direitos (bens incorpóreos), diferentemente dos aluguéis, que representam a retribuição do capital aplicado em bens corpóreos, e dos juros, que exprimem a contrapartida do capital financeiro. Portanto, diante do conceito de insumo definido neste voto e a luz da legislação vigente, é forçoso concluir que as despesas de royalties - que é a remuneração paga pelo direito de uso de determinada tecnologia, não geram direito a crédito na apuração da COFINS não cumulativa, por não se caracterizar como aquisição de bens nem da contratação de serviços utilizados como insumos na produção de bens da Recorrente, além de não estarem relacionadas entre as demais despesas listadas na Leis nº 10.833, de 2003, como passíveis de creditamento. Ainda, é de trazer à baila o disposto na Lei nº 10865/2004, que dispõe sobre o COFINS-Importação. Para que se tenha da diferença do termo software importado, a base de cálculo é assim descrita no art. 7º: Art. 7º A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou(Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) II - o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei. Nota-se que o mencionado artigo faz distinção da forma de tributação nos termos do art. 3º, vejamos: Art. 3º O fato gerador será: I - a entrada de bens estrangeiros no território nacional; ou II - o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado. § 1º Para efeito do inciso I do caput deste artigo, consideram-se entrados no território nacional os bens que constem como tendo sido importados e cujo extravio venha a ser apurado pela administração aduaneira. Art. 4º Para efeito de cálculo das contribuições, considera-se ocorrido o fato gerador: I - na data do registro da declaração de importação de bens submetidos a despacho para consumo; Observe-se que o disposto no inciso I do art. 7º atribui o valor aduaneiro para tributar, no qual remete ao inciso I, do art. 3º, que deve ter sua leitura conjunta com o §1º, que é contundente em tributar “bens que constem como tendo sido importados”. De outro vértice, para que não exista dúvida que determinado bem é intangível e deve ter sua tributação e não deve incidir tributação pelas contribuições PIS/Cofins, foi atribuído Fl. 1236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 tal competência ao disposto no inciso II, do art. 7º, e inciso II do art. 3º, que em nenhum momento faz alusão à importação, mas apenas como remessa ao exterior. Assim, é evidente que a expressão “software importado”, tem o condão de atribuir o regime de tributação ao software importado e declarado na aduana, e não software que teve seu download, nuvem e/ou streaming. Vale lembrar que os mencionados dispositivos foram elaborados no ano de 2004, e (in)felizmente a legislação nem sempre acompanha a evolução das atividades. Ao verificar o constante na SC/COSIT nº 448/2017, assim tratou sobre o tema do licenciamento ou cessão de softwares, vejamos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS EMENTA: COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. SUJEIÇÃO À NÃO CUMULATIVIDADE. As receitas decorrentes da comercialização, licenciamento, incluído sublicenciamento, ou cessão de direitos de uso de softwares importados auferidas por pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro real estão sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. COFINS-IMPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. Não incide a Cofins- Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares. Porém, se no contrato de licenciamento houver a previsão de prestação de serviços de manutenção e suporte técnico, além do simples licenciamento do software, sobre os pagamentos referentes a esses serviços incidirá a contribuição. Nos casos em que o contrato não for suficientemente claro para individualizar esses componentes, o valor total deverá ser considerado referente a serviços e, com isso, sofrer a incidência da contribuição. Parcialmente vinculada à Solução de Consulta Cosit nº374, de 17 de agosto de 2017.Dispositivos Legais: Lei nº4.506, de 1964, art. 22; Lei nº9.609, de 1998, arts. 2ºe 9º; Lei nº9.610, de 1998, art. 7º, inciso XII; Lei nº10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º, com redação dada pela Lei nº11.051, de 2004; e Lei nº10.865, 2004, art. 1º, caput e § 1º, e art. 3º, inciso II. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EMENTA: COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. SUJEIÇÃO À NÃO CUMULATIVIDADE. As receitas decorrentes da comercialização, licenciamento, incluído sublicenciamento, ou cessão de direitos de uso de softwares importados auferidas por pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro real estão sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. PIS/PASEP- IMPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. Não incide a Contribuição para o PIS/Pasep- Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares. Porém, se no contrato de licenciamento houver a previsão de prestação de serviços de manutenção e suporte técnico, além do simples licenciamento do software, sobre os pagamentos referentes a esses serviços incidirá a contribuição. Nos casos em que o contrato não for suficientemente claro para individualizar esses componentes, o valor total deverá ser considerado referente a serviços e, com isso, sofrer a incidência da contribuição. Parcialmente vinculada à Solução de Consulta Cosit nº374, de 17 de agosto de 2017.Dispositivos Legais: Lei Fl. 1237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 nº4.506, de 1964, art. 22; Lei nº9.609, de 1998, arts. 2ºe 9º; Lei nº9.610, de 1998, art. 7º, inciso XII; Lei nº10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º, com redação dada pela Lei nº11.051, de 2004 e art. 15, inciso V, com redação dada pela Lei nº11.196, de 2005; e Lei nº10.865, 2004, art. 1º, caput e § 1º, e art. 3º, inciso I Ainda é importante fazer a leitura conjunta da ementa com os fundamentos, na qual faço os destaques: 25. A presente consulta funda-se, primeiramente, em dúvida sobre a sujeição ao regime de apuração cumulativa ou não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação a determinada espécie de receita obtida pela interessada, tendo por base o disposto no art. 10, inciso XXV e § 2°, da Lei n° 10.833, de 2003, que inaugurou o regime de apuração não cumulativa para a Cofins. (...) 27. O art. 15, inciso V, da Lei n° 10.833, de 2003, com redação dada pelo art. 43 da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, estendeu à Contribuição para o PIS/Pasep de que trata a Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto acima: (...) 29. Ao instituir o regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, a Lei n° 10.637, de 2002, e a Lei n° 10.833, de 2003, respectivamente, elencaram uma série de pessoas jurídicas e diversos tipos de receitas os quais não se submetem ao regime de apuração não cumulativa, permanecendo sujeitas às normas da legislação anterior, ou seja, à cumulatividade. Um desses casos diz respeito às pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, que permanecem sujeitas à cumulatividade para a totalidade das suas receitas. Já as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, via de regra, sujeitam-se ao regime de apuração não cumulativa das contribuições, porém com a exceção de algumas receitas enumeradas no art. 10 da Lei n° 10.833, de 2003. 30. Uma delas é exatamente aquela a que faz referência o art. 10, XXV, da Lei n° 10.833, de 2003, que corresponde às receitas auferidas por empresas prestadoras de serviços de informática, englobando atividades de desenvolvimento de software, bem como o seu licenciamento, além de uma série de serviços tais como consultoria, assessoria, suporte técnico, entre outros. Por outro lado, o § 2º do mesmo art. 10 restringe o alcance do inciso XXV no que concerne à comercialização ou licenciamento de software importado, excluindo suas receitas da modalidade cumulativa, que restam então enquadradas no regime de apuração não cumulativa. 31. Assim, haja vista a literalidade da norma, tem-se fora de dúvida que não estão sujeitas ao regime de apuração cumulativa da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins as receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares importados. (...) 33. Dessa forma, a norma do § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, para softwares importados, é aplicável exatamente para a receita decorrente de licenciamentos no Fl. 1238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 mercado interno. Não há que se cogitar em não aplicá-la pelo fato de o software importado ter sido “nacionalizado” (...) 35. Com relação às remessas ao exterior a título de royalties pelo licenciamento direto de softwares produzidos no estrangeiro, cumpre citar a Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004, que instituiu a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a CofinsImportação incidentes na importação de bens e serviços do exterior. O artigo 1º desta lei estabelece as hipóteses de incidência das contribuições, nos seguintes termos: (...) 36. Percebe-se, pela transcrição dos dispositivos acima, que o comando legal que criou a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação autoriza sua cobrança somente nas hipóteses de importação de bens ou serviços provenientes do exterior (...) 39. Por sua vez, a Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que atualizou e consolidou a legislação sobre direitos autorais, inclui expressamente os programas de computador no rol das obras protegidas como direitos autorais: Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) XII - os programas de computador; 40. Depreende-se que o uso de programa de computador deve ser objeto de contrato de licença, regulado e protegido pela legislação sobre direitos autorais, em que o titular dos direitos do software efetua a cessão desses direitos autorais a terceiros mediante contraprestação. 41. Registre-se que a matéria relativa à licença de uso de software já foi pormenorizadamente examinada por esta Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) na Solução de Consulta Cosit nº 374, de 17 de agosto de 2017. Nos temos do art. 22 da Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013, a presente Solução de Consulta deve ser vinculada à referida Solução de Consulta. 42. Transcrevem-se os fundamentos da Solução de Consulta Cosit nº 374, de 2017, que concluem pela natureza jurídica de royalties dos pagamentos decorrentes de licença de uso de software:. 12. Por sua vez, o conceito de royalties na área tributária foi introduzido pela Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, que, em seu art. 22, assim dispôs: Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: a) direito de colhêr ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais; c) uso ou exploração de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. Parágrafo único. Os juros de mora e quaisquer outras compensações pelo atraso no pagamento dos "royalties" acompanharão a classificação dêstes. [sem grifo no original] Fl. 1239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 11. Vê-se, pois, que os rendimentos decorrentes da exploração de direitos autorais, como é o caso da licença de uso de software, quando não feita pelo próprio autor, são classificados como royalties. 43. Conclui ainda a Solução de Consulta Cosit nº 374, de 2017, que os royalties, em todas as suas formas, por constituírem-se obrigação de dar, não são serviços, de modo que não há a ocorrência do fato gerador da Contribuição para o PIS/Pasep- Importação e da Cofins-Importação quando do pagamento ou remessa a título de royalties. Transcreva-se mais um excerto da mencionada Solução de Consulta: Conforme descrito, a leitura deve ser restritiva e a importação pressupõe que exista nacionalização para que seja considerado importado. Em que pese o argumento da fiscalização do art. 25 da Lei nº 12.546/2011, teria elencado como importação a obrigação de prestação de informação. Tal premissa é equivocada, a mencionada legislação busca mera prestação de informação tratando do sistema SISCOSERV. O sistema SISCOSERV é o Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio, sendo que foi publicada a Portaria Conjunta SECINT/RFB n° 25, de 26 de junho de 2020. Tal hipótese do art. 25 é meramente de cumprimento de obrigação acessória e não classificando como importado tais bens. Insta destacar que a exigência prevista no art. 25 da Portaria Conjunta SECINT/RFB n° 25, de 26 de junho de 2020, encontra arrimo no exercício de fiscalização aduaneira e não possui o condão de instituir hipótese de incidência de obrigação tributária, em especial pelo império do princípio da legalidade estrita, insculpido no art. 150, I da Constituição da República: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; - gn. Pela eventualidade, ainda que se considere o argumento da fiscalização e que a operação refere-se a software de terceiro, não haveria respaldo legal para autuação com fundamento no art. 10, XXV, da Lei 10.833/03, vez que o § 2º excepciona a incidência para operações de licenciamento ou cessão de direito de software importado. Lecionada Luis Henrique Madalena: Isso é assim, visto que não há como realizar regras que não digam respeito a algo, a determinado caso, dado que um ente apenas é algo como algo no seu ser, ou seja, não há conceitos em abstrato. (...) Fl. 1240DF CARF MF Documento nato-digital http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-conjunta-n-25-de-26-de-junho-de-2020-264420907 http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-conjunta-n-25-de-26-de-junho-de-2020-264420907 http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-conjunta-n-25-de-26-de-junho-de-2020-264420907 Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Mesmo diante da diferenciação não-estrutural proporcionada pela hermenêutica, essa apenas se torna evidente no nível apofântico, onde se observa uma mínima entificação para a transmissão de mensagens. 3 Assim, merece provimento o pleito da contribuinte, restando prejudicada as demais matérias. 2 CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, para exonerar a exigência do crédito tributário. (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior 3 MADALENA, Luis Henrique. Uma Teoria da Discricionariedade Administrativa / coordenador Lenio Luiz Streck – Salvador: Juspodivm, 2020 Voto Vencedor Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Redator designado. Tendo o Colegiado decidido, por maioria de votos, que as receitas auferidas pela recorrente em razão da comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa localizada no estrangeiro devem sofrer a tributação da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS na sistemática do regime não cumulativo, e não com base nas disposições referentes ao regime cumulativo, coube a mim, em relação a essa matéria, a elaboração do voto vencedor. O i. Conselheiro relator, ao elaborar o voto vencido, acatando a argumentação trazida pela recorrente em sua peça recursal, entendeu que a exceção de aplicação do regime cumulativo das Contribuições, prevista no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, só alcança os casos em que ocorra a “importação física” do software, tendo buscado no Direito Aduaneiro os fundamentos para sua conclusão. Para o i. Conselheiro relator, ao se referir a “software importado”, o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estaria atribuindo “o regime de tributação ao software importado e declarado na aduana, e não software que teve seu download, nuvem e/ou streaming”, sendo pressuposta a existência de nacionalização para que o software seja considerado importado. Mas me parece haver um equívoco nessa linha de argumentação desenvolvida no voto vencido, que busca o conceito de “software importado” no Direito Aduaneiro, vinculando-o à “importação física”, ao registro de uma declaração de importação e à nacionalização (conceito utilizado, aparentemente, no sentido de que a mercadoria deve ter sido desembaraçada para consumo). Fl. 1241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Isso porque o Direito Aduaneiro trata, fundamentalmente, da importação de mercadoria, coisa que o software, em princípio, não é. Por se tratar de bem incorpóreo, o software não precisa ser declarado para a Aduana, não possuindo, sequer, classificação fiscal a ele associada 4 . Reforça esse entendimento a Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial de Comércio, e o Comentário 13.1 do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial das Aduanas, que, ao tratarem da valoração dos suportes físicos contendo software para equipamentos de processamento de dados, admitiram que fosse considerado unicamente o custo ou valor do suporte físico propriamente dito, posição essa adotada pelo Brasil, conforme se verifica no art. 81 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 2002): Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinado considerando unicamente o custo ou valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995). § 1º Para efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico será obrigatoriamente destacado, no documento de sua aquisição, do custo ou valor dos dados ou instruções nele contidos. § 2º O suporte físico referido no caput não compreende circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos. § 3º Os dados ou instruções referidos no caput não compreendem as gravações de som, de cinema ou de vídeo. É importante destacar que essa Decisão 4.1 e esse Comentário 13.1 tratam especificamente da valoração de suporte físico contendo software para equipamentos de processamento de dados, e não da valoração do software em si, justamente porque o software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros. Dessa forma, não há que se falar em “importação física” de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software, de tal forma que o direito aduaneiro não traz a resposta pretendida pelo i. Conselheiro relator, qual seja, a esperada conceituação de “software importado”. Por isso entendo que, quando o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, fez menção a “software importado”, o fez para referir o software desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. E em se tratando de “software importado”, o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é claro ao afirmar que as receitas decorrentes do seu licenciamento ou cessão de direito de uso devem ser submetidas ao regime não cumulativo das Contribuições, conforme apontou a fiscalização: 4 O único bem incorpóreo nominado no Sistema Harmonizado é a energia elétrica (Posição 27.16). Fl. 1242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: .............................. XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. .............................. § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. Como se isso já não fosse suficiente para que afirmássemos que as receitas da recorrente pela comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido no estrangeiro estão sujeitas à tributação pelo regime não cumulativo das Contribuições, entendo que a discussão nem deveria ter chegado a esse ponto, uma vez que ao caso tratado no presente processo não se aplica o disposto no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003 (tributação pelo regime cumulativo das Contribuições), de tal forma que nem caberia a análise da exceção ao inciso XXV prevista no § 2º desse mesmo art. 10. Se atentarmos para a redação do inciso XXV, veremos que não há outra leitura possível que não a que o regime cumulativo das Contribuições permanece aplicável para as receitas auferidas em razão do licenciamento ou cessão de direito de uso de software comercializado pela própria empresa de serviços de informática que o desenvolve, hipótese que não se aplica ao caso aqui analisado. É esse o sentido da lei quando fala em “atividades de desenvolvimento de software E O SEU licenciamento ou cessão de direito de uso”. Quisesse a lei ter mantido no regime cumulativo das Contribuições também as receitas relativas ao licenciamento ou cessão de direito de uso de software desenvolvido por terceira empresa, teria ela se referido às atividades de desenvolvimento OU de licenciamento ou cessão de direito de uso de software, sem a utilização de qualquer expressão que pudesse conectar as “atividades de desenvolvimento de software” com o “licenciamento ou cessão de direito de uso”. Dessarte, é de se reconhecer o acerto da fiscalização em submeter as receitas auferidas pela recorrente com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa localizada no estrangeiro ao regime não cumulativo das Contribuições. Conclusão Diante do exposto, no que diz respeito ao regime de tributação das Contribuições, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles Fl. 1243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Declaração de Voto Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se esta declaração de voto. Alinhado ao voto do nobre colega relator, serve esta declaração de voto para reforçar o entendimento favorável ao contribuinte no presente caso em concreto. O deslinde da lide administrativa fiscal depende, necessariamente, da definição do conceito de importação, pois, apesar da importação não ser o fato gerador das contribuições de Pis e Cofins não-cumulativos e nem mesmo no regime cumulativo, o lançamento possui como fundamento principal o §2.º do inciso XXV do Art. 10 da Lei 10.833/03, reproduzido a seguir: “Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1.º a 8.º: (Produção de efeito) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 2.º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)” Considerando que o Art. 10 excetua do regime não-cumulativo as receitas auferidas por empresas de serviços de informática decorrentes das atividades de cessão de direito de uso de software e que o §2.º desenquadra os softwares importados de tal exceção, a fiscalização tratou a operação de cessão do direito do software da Microsoft como se fosse a cessão de direito de uso de um software importado e, com base neste principal entendimento, acusou o contribuinte de ter recolhido as contribuições no regime cumulativo de forma equivocada, reapurou as contribuições como se no regime não-cumulativo estivessem e cobrou as diferenças. Portanto, como afirmado anteriormente, para chegar à conclusão se o contribuinte recolheu corretamente as contribuições pelo regime cumulativo (Lei n° 9.718/1998) ou não, é vital avaliar se o software da Microsoft é realmente um software importado. Fl. 1244DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11051.htm#art10%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11051.htm#art10%C2%A72 Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Para tanto, invariavelmente, o conceito de importação de software precisa ser visitado, pois os softwares, de modo geral, ainda que desenvolvidos em outros países, não necessitam de importação física e sim de um simples download, em qualquer parte do globo. Tema semelhante já foi analisado pelo STF, quando do julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, que trataram a respeito da incidência ou não de ICMS sobre os softwares, oportunidade em que a maioria do colegiado decidiu pela não incidência, justamente por não haver o trânsito físico da mercadoria. Para decidir se determinado software foi importado ou não, a lógica é exatamente a mesma, deveria existir um trânsito físico de mercadoria. Não há na legislação nenhuma hipótese de “presunção de importação” de software e nem mesmo nenhum texto da lei que equipare o download de software à uma “importação fictícia”. O que a fiscalização fez, no presente caso, foi agir como se legisladores fossem, quando não há na Lei nenhuma disposição expressa. A reapuração das contribuições no regime não-cumulativo somente poderia ter ocorrido na hipótese do §2.º do inciso XXV do Art. 10 da Lei 10.833/03 ter utilizado a expressão “software desenvolvido em país estrangeiro”, ao invés da expressão “importado”, situação que não corresponde à realidade legislativa. E vejam que na Lei 10.637/02 não há nenhum dispositivo semelhante ao §2.º do inciso XXV do Art. 10 da Lei 10.833/03, ou seja, mesmo diante de total atipicidade, a fiscalização reenquadrou as atividade de cessão de direito de uso de software da Microsoft para o regime não-cumulativo das contribuições. Para todos os efeitos legais e, diante da absoluta ausência de trato legislativo à respeito da tributação de tecnologias há mais de décadas, não há como equiparar um software desenvolvido em país estrangeiro com um software importado, pois assim como foi decidido para o ICMS, a importação de uma determinada mercadoria exige o trânsito físico e real desta. A importação de softwares já foi uma realidade no passado, quando determinados softwares eram realmente enviados ao cliente, acoplados à um Compact Disc – CD e acondicionados em uma embalagem protetora, por exemplo. Contudo, esta não é a realidade dos autos, pois a operação de cessão de uso do direito se deu de forma totalmente virtual e, este fato, é incontroverso nos autos. Em face do exposto e da total atipicidade do lançamento, deve ser DADO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Declaração de Voto proferida. (documento assinado digitalmente) Fl. 1245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Fl. 1246DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18088.720199/2018-76
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. Por força do art. 10, § 2º, e art. 15, da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitas à incidência das contribuições, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo.
Numero da decisão: 3301-013.815
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas, e, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, que dava provimento ao recurso voluntário, quanto à tributação da base de cálculo das contribuições pela sistemática da cumulatividade. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. Por força do art. 10, § 2º, e art. 15, da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitas à incidência das contribuições, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas, e, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, que dava provimento ao recurso voluntário, quanto à tributação da base de cálculo das contribuições pela sistemática da cumulatividade. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 08 8. 72 01 99 /2 01 8- 76 Fl. 3498DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Relatório Por bem descrever os fatos, adota-se o relatório do Acórdão recorrido: “Lavrou-se, em face da contribuinte identificada em epígrafe, Autos de Infração, relativo à Cofins, no montante de R$ 81.538.956,50 e à contribuição para o PIS/Pasep, no valor de R$ 17.722.934,31 – incluídos multa e juros, correspondente ao ano de 2014. A autuação ocorreu devido à insuficiência de recolhimento da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. No Relatório Fiscal juntado aos autos às fls. 2.238/2.282 a autoridade autuante contextualiza os motivos do lançamento. No aludido relatório, a fiscalização primeiramente detalha o curso do procedimento fiscal efetuado em cumprimento ao Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal nº 08.1.22.00-2017-00242-6 de 06/07/2017 com o objetivo de fiscalizar a Cofins e a contribuição para o PIS/Pasep do ano de 2014, relatando o teor das intimações expedidas e da documentação produzida pela contribuinte em resposta às intimações. A seguir, identifica a pessoa jurídica, conforme a cláusula segunda do contrato social consolidado juntado aos autos às fls. 08/15: CLÁUSULA SEGUNDA - A Sociedade terá os seguintes objetivos sociais: a)Produção, desenvolvimento, licenciamento e/ou cessão de direitos de uso de programas de computador (Software); b)Instalação de programas; c) Implantação de programas e aplicações; d)Treinamento de Pessoal; e)Análise e processamentos de dados; f)Suporte e manutenção de programas de computador; g)Importação e exportação dos produtos de sua área de atuação; h)Tradução, publicação e comercialização de periódicos, livros, manuais, impressos e material didático em geral; i) Intermediação de negócios relativos a sua área de atuação; j)Participação no Capital Social de outras empresas; k)Comércio de móveis, utensílios e suprimento de informática; l)Comercialização e representação de computadores e microcomputadores; m) Inclusive seus similares, acessórios periféricos, partes e peças; E prossegue o relatório narrando que os tomadores do serviço da interessada podem "baixar" softwares por download diretamente do fabricante (Corel Draw, Norton, Office, Windows, Adobe, Access, Acrobat, Autocad, Kaspersky e outros), conforme apurado pela visita à pagina da empresa na internet (fls. 845/852). Diz a fiscalização que da análise da documentação que consta do processo e dos elementos arrolados pelo fiscalizado efetuou o lançamento de crédito tributário da contribuição para o PIS e da Cofins. Fl. 3499DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 E assim fundamentou a autuação: I) PIS - PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO Com referência ao cálculo do contribuinte do PIS cumulativo incidente sobre a receita do ano-calendário de 2014, constatamos ter a contribuinte feito o cálculo discriminado na planilha a seguir de valor da contribuição cumulativa utilizando- se o percentual de 0,65% (...) Porém, no presente caso, o enquadramento de parte das receitas acima, oriundas do faturamento mensal e sujeitas ao recolhimento do PIS - Programa de Integração Social, parte das receitas essa no valor de R$ 763.827.443,40, deve ser feito pela modalidade não cumulativa, pelo motivo de ter o contribuinte auferido receitas de prestação de serviços tributado pelo ISSQN de LICENÇA DE USO SOFTWARE NAO PERSONALIZADO de software importado, discriminados na planilha de nossa elaboração as fls. 1.204 a 1.683. Em decorrência, conforme determina o art. 2º da Lei nº 10.637/02, para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicamos, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º , a alíquota de 1,65%, prevista no art. 2º, sendo ambos os artigos da Lei nº 10.637/02. (...) A seguir, além dos art. 1º, 2º e 4º da Lei nº 10.637, de 2003, cita e transcreve trechos da Solução de Consulta nº 394 - SRRF08/Disit, cuja assunto assim está disposto: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOTFWARES IMPORTADOS. INCIDÊNCIA NÃO- CUMULATIVA DA CONTRIBUIÇÃO. E na sequência transcreve o art. 1º da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que traz a definição de software e faz a seguinte observação: Aqui cabe uma observação: a razão de denominarmos as receitas do contribuinte, no Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018 de "prestação de serviço tributado pelo ISSQN de LICENÇA DE USO SOFTWARE NÃO PERSONALIZADO" está na descrição do CFOP - Código Fiscal de Operações quanto na discriminação da natureza da operação de suas notas fiscais, conforme se vê na relação, elaborada pelo contribuinte às fls. 105/753, e na planilha efetuada pela fiscalização, de NF-e (notas fiscais eletrônicas) às fls. 1.204 a 2.168 representando a totalidade das notas fiscais emitidas pelo fiscalizado de CFOP - Código Fiscal de Operações 5933 e 6933 durante o ano-calendário de 2014 sujeitas ao regime da não cumulatividade, cujos CFOP significam a expressão "prestação de serviço tributado pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza", de acordo com descrição da tabela de CFOP SINIEF a seguir: (...) Por certo, quando da resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, o contribuinte não percebeu que suas próprias notas fiscais, de sua emissão, de CFOP 5933 e 6933, são de prestação de serviço tributado pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, pois extraímos da resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018 à fl. 860: (...) Fl. 3500DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 E segue explicando a fiscalização: Voltando ao cálculo do PIS não cumulativo, nas planilhas que contém as receitas que serviram de base de cálculo do PIS cumulativo entregues pelo contribuinte (fls. 619/691), verificamos a inclusão de receita de venda de software importados, que são receitas sujeitas à não cumulatividade da contribuição para o PIS. O contribuinte não apresentou em sua resposta às fls. 856 a 862, embora intimado a apresentar, nenhuma documentação comprovando a origem nacional dos softwares listados no Termo de Intimação Fiscal 006/242/2018. A receita de vendas dos softwares importados reconhecidos pela contribuinte incorretamente como receita sujeita à cumulatividade do PIS é objeto de auto de infração nesta fiscalização. Da reclassificação da receita cumulativa para não cumulativa, efetuada pela fiscalização, impõe-se o lançamento suplementar do PIS com o lançamento suplementar de 1% proveniente da diferença da alíquota não cumulativa de 1,65% em relação à alíquota cumulativa de 0,65%, conforme quadro adiante. Acrescenta a autoridade fiscal que o art. 10 e § 2º da Lei nº 10.833, de 2003, determinam que somente as receitas relativas a software nacional permanecem no regime cumulativo da Cofins, aplacando-se essa previsão também ao PIS, por força do disposto no artigo 15 da mesma Lei. Sobre a comprovação de softwares nacionais, relata: Os programas de computador considerados importados pela fiscalização foram os relacionados no Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, dado que o contribuinte não comprovou serem esses programas de computador nacionais, pela não apresentação de qualquer documentação que comprovasse que ditos software seriam nacionais, embora intimado. O fato é que o contribuinte não conseguiu comprovar que os softwares relacionados no Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018 são nacionais; (...) Ademais, tendo sido solicitado ao contribuinte a apresentação de relação de software importados comercializado, através do item 3 do Termo de Intimação Fiscal nº 003/242/2017, assim: "Solicitamos que V.Sas. apresentem em meio digital, (planilhas, xls, ods, tec), nos formatos abaixo especificados, mês a mês, de período de 01/01/2014 a 31/12/2014, relação de notas fiscais de saída de mercadorias e de prestação de serviços decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de software importados" respondeu o contribuinte, anexando a planilha às fls. 619/691: (...) Destarte, uma vez inquirido, o contribuinte declarou serem importados os softwares comercializados relacionados em planilha que juntamos às fls. 619 a 691, de elaboração do fiscalizado, cujo montante de vendas no ano-calendário 2014 importou no valor de R$ 6.276.944,25, e essa planilha de comercialização de software importado está contida na planilha elaborada pelo contribuinte às fls. 692 a 753 de comercialização de software sujeita ao PIS não cumulativo de valor total de R$ 6.999.903,08. Restava, assim, então, à fiscalização, proceder à auditoria fiscal no quesito "conferência documental dos valores apresentados em SPED Contribuições, pelo fiscalizado, referentes ao PIS cumulativo de R$ 775.413.081,65". De um total de receitas de R$ 782.412.984,73 sujeitas à incidência do PIS, sendo R$ 6.999.903,08 de PIS não cumulativo - segundo o contribuinte, valores aos quais tivemos acesso através do SPED EFD-Contribuições de preenchimento e entrega por parte do contribuinte, e no sentido de obter confirmação documentada do Fl. 3501DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 valor de R$ 775.413.081,65 refere-se de fato à incidência de PIS cumulativo, e decorrente de nossa análise dos softwares comercializados que importaram em R$ 775.413.081,65, com dados extraídos das notas fiscais, foi que elaboramos e expedimos o Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, cujo objeto consistiu na intimação ao contribuinte para, no prazo de 20 (vinte) dias, comprovar documentalmente que as operações efetuadas durante o ano-calendário 2014 de "prestação de serviço tributado pelo ISSQN de LICENÇA DE USO SOFTWARE NÃO PERSONALIZADO", (...) referem-se a "prestação de serviço tributado pelo ISSQN de LICENÇA DE USO SOFTWARE NAO PERSONALIZADO" de software nacional. O contribuinte discorreu acerca do conceito de software nacional, ou melhor, de sua dificuldade em caracterizar o que vem a ser software nacional, conforme se depreende dos trechos a seguir, dentre outros, colhidos de sua resposta à intimação às fls. 856 a 862: (...) O contribuinte respondeu com firmeza quais são os softwares importados que comercializa, e quanto a responder quais são os software nacionais que comercializa ficou reticente. Afirmamos, a essa altura, que os demais softwares comercializados pelo fiscalizado, (planilha as fls. 1.204 a 1.683), que não estão entre os constantes da planilha de comercialização de software importados às fls. 619 a 691, são, também, importados. E em sendo software importados os demais sotfwares comercializados que não os declaradamente importados na planilha as fls. 619 a 691, estão sujeitos ao recolhimento do PIS de incidência não cumulativa, estando, dessa forma, incorreto o cálculo do contribuinte em SPED Contribuições de PIS de regime de incidência cumulativa de valor de R$ 775.413.081,65. Nesse sentido, o contribuinte, em sua resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018 as fls. 856 a 862, não apresentou qualquer documentação que comprovasse que os referidos acima software comercializados, no valor de R$ 775.413.81,65, seriam nacionais, não restando à fiscalização outra medida que não a de considerar que os softwares comercializados pelo contribuinte, relacionados no termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, representativos do montante de R$ 763.827.443,40, não são software nacionais, (...) A seguir, descreve, da mesma forma, a autuação em relação à Cofins. Já no item III, ao tratar da pretensão da contribuinte em tomar créditos da não cumulatividade caso a receita cumulativa seja reclassificada para não-cumulativa, assim assentou a fiscalização: Em sua resposta à intimação às fls. 856 a 862, sob o título "DOS PEDIDOS", de acordo com o disposto no item 2, o contribuinte entende possuir o direito de tomar créditos da COFINS e do PIS/Pasep sobre valores de insumos que contribuíram para a geração da receita sujeita à não cumulatividade; (...) Contudo, sempre no sentido de ter receitas reclassificadas de cumulativas para não cumulativas em relação ao PIS - Programa de Integração Social e à COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, primeiramente, cabe salientar pontos importantes da SC - Solução de Consulta nº 149 - SRRF/09/Disit de 05 de agosto de 2013. (...) Como se vê, o fiscalizado tem direito a tomar créditos do PIS e da COFINS de acordo com os incisos I e II da Lei nº 10.865/2004, dado que, para os software Fl. 3502DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 comercializados pelo fiscalizado, inexiste operação anterior à comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de software importados sobre a qual incida PIS e COFINS, e em consequência, não há creditamento do PIS e da COFINS nas vendas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. Assentadas as premissas, assim concluiu a fiscalização: Face ao acima exposto, com base no enquadramento legal retro mencionado e no descrito no auto de infração, efetuamos o lançamento de ofício, por reclassificação do calculo de PIS cumulativo para PIS não cumulativo, e de COFINS cumulativa para COFINS não cumulativa (...) Em 23/11/2018 a interessada teve ciência do auto de infração e, tempestivamente, ingressou com a impugnação de fls. 2.292/2.415 e 2.416/2.539, cujo teor será a seguir sintetizado. Inicialmente, requer o cancelamento dos Autos de Infração relativos à contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins pelos motivos de fato e de direito em que se fundamenta a impugnação. Requer ainda que eventuais notificações, intimações e correspondências referentes ao presente processo sejam encaminhadas ao endereço da empresa em epígrafe e também por cópia ao escritório de seus advogados. Esclarece que a impugnação está composta por cinco (5) títulos distintos, e no Título 1, trata da tempestividade do recurso apresentado e faz considerações iniciais afirmando que se impõe a rápida análise e provimento da impugnação de modo a minimizar os efeitos maléficos que resultaram da autuação fiscal. No tópico III - Dos Fatos, define sua atuação como pessoa jurídica: 8. Para consecução do seu objeto social a impugnante firma com titulares dos direitos autorais de programas de computador contratos de distribuição de software, contratos esses que permitem à impugnante comercializar para usuários finais as correspondentes licenças de uso desses programas de computador, ou seja, software do tipo "NÃO PERSONALIZADOS", chamados de "software de prateleira", ou seja, aqueles produzidos em larga escala, sob a modalidade de cópias múltiplas (o usuário adquire múltiplas licenças de uso, com autorização para "multiplicar" ou "copiar" o mesmo software diversas vezes ou para instalar o mesmo software em sistemas multi-usuários ("rede" de computador), com conteúdo idêntico, produzidos, em série, não customizados, programas de computador esses que podem estar acompanhados ou não dos respectivos suportes informáticos (CD-ROOM, disquetes, etc). 9. Em contrapartida à comercialização do software, os "Distribuidores" - como é o caso da impugnante - se obrigam a pagar aos titulares os correspondentes DIREITOS DE COMERCIALIZAÇÃO OU DISTRIBUIÇÃO de programa de computador (cf §1º-A do artigo 1º, da Lei nº 10.168/2000). E, na sequência, especifica a adoção do regime cumulativo para os softwares "não importados": 10. Tratando-se de programas de computador (software) não importado, pois não se subsumem ao processo de desembaraço aduaneiro, a Impugnante se submete à tributação de PIS/PASEP e COFINS sobre a modalidade cumulativa, em estrita harmonia com o disposto no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833/2003. Acrescenta ainda que restará demonstrado na impugnação que os argumentos que embasaram o auto de infração por si só não se sustentam, uma vez que não comercializa software importado eis que as receitas de serviços de informática obtidas, decorrentes Fl. 3503DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 da comercialização de licenças de uso inerentes aos programas de computador que não se subsumem ao desembaraço aduaneiro estão sujeitas à tributação de PIS/Pasep e Cofins pela modalidade cumulativa. E no Tópico IV - aduz que o Relatório da Ação Fiscal está eivado de vício insanável porque sustenta, em síntese, duas falsas premissas: (i) Primeira premissa incorreta: Apenas as operações com "SOFTWARE NACIONAL" estariam abrangidas pela regra estatuída pelo inciso XXV do artigo 10º, da Lei nº 10.833/03; (ii) Segunda premissa incorreta: Que esta defendente teria auferido receitas de prestação de serviço tributado pelo ISSQN de licença de uso software não personalizado de "SOFTWARE IMPORTADO"1 A seguir, no Título 2 - O Auto de Infração Impugnado está alicerçado em "Relatório da Ação Fiscal" que baseia na falsa interpretação de que se submete à sistemática cumulativa apenas as receitas com "software nacional". Ademais o Auto de Infração nem sequer se desincumbiu de fazer a distinção do que entende por "software nacional" e/ou "software importado", aduz que já no primeiro parágrafo do Relatório o AFRFB revela sua predeterminação em autuar a contribuinte e ataca vários pontos do referido relatório. Discorre sobre a presunção da fiscalização de que os softwares comercializados são importados, asseverando que não há na legislação pátria o conceito de "software nacional": 18. Infelizmente, sob a alegação de que o contribuinte não fez prova de que o software por ele comercializado seria "software nacional", o Agente Arrecadador "deduziu", "presumiu", "fez supor", tratar-se de "software importado": (...) Como demonstrará abaixo, não houve reticência, nenhum titubeio, nenhuma dúvida por parte da empresa a respeito do tema, tendo ela trazido aos autos substanciosa justificativa a respeito da inexistência de lei ou regulamento que defina, para efeitos tributários o que seja "software nacional", e desafiou ao agente fiscal trazer à colação como se conceitua esse tipo de bem2. E em relação à Solução de Consulta nº 394 SRRF/Disit, citada no Relatório Fiscal, argumenta que: Em relação a essa normativa se discorrerá abaixo nesta peça de defesa mas é oportuno ressalvar que os dizeres da " Solução de Consulta nº 394 SRRF/Disit" reproduzidos no auto de infração, em nada inova, pouco esclarece a respeito da distinção entre software "nacional" e "importado" resumindo-se tão somente em reprisar os dizeres que já constam do art. 10 e seu inciso XXV e parágrafo 2º da lei 10.833/03. Em suma, parodiando a publicação, trata-se de uma "Solução de Consulta" que efetivamente nada soluciona.... A seguir traz a sua interpretação dos dispositivos legais aplicáveis à contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, destacando o art. 10 e o inciso XXV da Lei nº 10.833, de 2003, com a redação que lhe conferiu a Lei nº 11.051, de 2004 bem como o inciso V do art. 15, da mesma Lei, como se destaca a seguir: 3. De acordo com essas disposições legais, desde 29/12/2004, o UNIVERSO, a TOTALIDADE, das receitas auferidas por empresas de serviços de informática permanecem sujeitas às normas da legislação do PIS e da COFINS vigentes anteriormente à lei nº 10.833, ou seja, remanesceram tributadas pela modalidade Fl. 3504DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 cumulativa (4), legislação essa que não contempla distinção em relação ao "tipo" de software (se ele é personalizado ou não personalizado; padronizado ou não padronizado; customizado ou não customizado; sob encomenda ou "de prateleira", etc) nem quanto à sua aplicação (sistema operacional; aplicativo; ferramenta de desenvolvimento; entretenimento; educacional; automação; "ERP", etc) nem mesmo quanto à origem da tecnologia empregada no seu desenvolvimento. (...) 5. Há que se considerar, ademais, que essa mesma exceção aplica-se tão somente ao "software importado" e especificamente em relação às receitas expressamente listadas no referido § 2º, do art. 10, da Lei nº 10.833/03, compreendendo a "comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso" desse tipo específico de software. À evidência - até mesmo por faltar previsão legal - as demais receitas relacionadas com esse tipo de software (dito "importado"), incluindo "desenvolvimento", bem como "análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como software as páginas eletrônicas" remanescem tributadas sob a modalidade cumulativa de apuração de PIS/PASEP e COFINS" E conclui que: (i) a regra é a apuração das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins incidentes sobre as receitas de informática pela sistemática cumulativa; (ii) a única exceção se aplica ao licenciamento de uso de "software importado" e (iii) conceitua-se como "importado" qualquer bem que tenha se submetido ao desembaraço aduaneiro. Sobre o trecho do Relatório Fiscal em que a fiscalização afirma que os tomadores de serviços da fiscalizada podem baixar software por download diretamente do fabricante, conforme pesquisado na página da internet da empresa, assim deduziu a impugnante: Significa dizer que o próprio agente fiscalizador reconhece expressamente que NÃO FORAM "IMPORTADOS" os programas de computador cujas receitas de comercialização serviram de base de cálculo para autuação uma vez que referidos bens não se submeteram aos procedimentos inerentes desembaraço aduaneiro tendo sido disponibilizados aos usuários pelo procedimento de "download". Ademais, o "download" feito pelo usuário do programa de computador, pode ser realizado até mesmo de um servidor localizado no território brasileiro. Observe- se nesse sentido, que desde 2014, a Microsoft (principal fornecedora da impugnante), disponibiliza data centers localizados no Estado de São Paulo, conforme matéria publicada no Jornal O Estado de São Paulo (...) Prosseguindo, no Título III - As receitas auferidas pela defendente submetem-se às contribuições Cofins e PIS/Pasep com a incidência cumulativa (inciso XXV do art. 10, da Lei 10.833/2003). Não é "importado" o software que a empresa comercializa, em síntese, relata que não foi a intenção do legislador excluir da modalidade cumulativa da tributação de PIS e Cofins as atividades de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso do "software de origem externa" (cuja tecnologia não foi desenvolvida no País). Se o quisesse bastaria substituir o termo por outras expressões, tais como, "software desenvolvido no exterior" ou "software não desenvolvido no País". Na ausência da definição de "software importado" deve-se trazer os conceitos de produto importado ou mercadoria importada, para concluir que se o software comercializado no País não se submeteu aos procedimentos de importação (despacho aduaneiro de importação, desembaraço aduaneiro, etc), não se lhe aplica a exceção tipificada no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833/2003, não podendo ser chamado de "software importado" e estará sujeito às contribuições de PIS/Pasep e Cofins pela modalidade cumulativa. A Fl. 3505DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 seguir, contextualiza as receitas de serviços de informática na legislação que trata da incidência do PIS/Pasep e Cofins faturamento. E no Tópico 3.3 - Da possível ofensa ao princípio da isonomia em matéria de Direito Tributário, argumenta que outra interpretação dada ao § 2º do artigo 10 da Lei nº 10.833, de 2003, fere o princípio da isonomia: 25. Uma interpretação possível (apesar de inconsistente com a interpretação teleológica de normas tributárias) acerca do disposto no §2º do artigo 10 da Lei Federal nº 10.833/2003 diz respeito à extensão do conceito de software importado, revelando que este, obrigatoriamente, abrange todo e qualquer programa de computador cuja tecnologia tenha sido desenvolvida no exterior, sem que seja necessário o desembaraço aduaneiro como forma de comprovação de que o "bem" foi efetivamente importado de outro país para o Brasil. 26. Nesse ponto, releva avaliar se não estaríamos diante de uma grave lesão ao princípio da Isonomia Tributária, fato este que, uma vez constatado, levaria o dispositivo legal sob análise à inconstitucionalidade absoluta. A seguir, discorre exaustivamente sobre a distinção entre "mercadoria estrangeira" e "mercadoria importada" e sobre o comportamento da jurisprudência administrativa, citando a Solução de Consulta Disit/SRRF nº 149, de 05 de agosto de 2013, a Solução de Consulta Cosit nº 303, de 14 de junho de 2017, para fixar que (i) os negócios jurídicos envolvendo software disponibilizados por download não configuram fato gerador do PIS/Pasep importação nem da Cofins importação; (ii) as receitas de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software obtido via download não estão abarcadas pela exceção de que trata o § 2º , do art. 10, da Lei nº 10.833/2003 e (iii) estão sujeitas ao regime de apuração cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins as receitas auferidas por empresas de serviços de informática em decorrência das atividades de licenciamento ou sua cessão de direito de uso de software disponibilizado via download. E no tópico 3.6, diz que cumpria ao agente fiscal a necessidade de provar que o software licenciado é, de fato, importado, uma vez que não bastava apenas inferir esse entendimento no auto de infração, conforme entendimento do CARF no Acórdão nº 3201003.207. No Título 4, argumenta que no caso de serem admitidas que as receitas auferidas estivessem submetidas à incidência não cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, poderia descontar créditos não cumulativos na forma do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003 e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004. Neste sentido, faz um longo arrazoado sobre o conceito de insumos, nos termos do Acórdão proferido pelo STJ em razão do julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR (2010/0209115-0), bem como ementas de outros julgados administrativos. Alega que aceita esta hipótese, no exercício de 2014, a impugnante tornar-se-ia titular de saldo credor das referidas contribuições sociais. Por último, requer que seja conhecida a presente impugnação e, no mérito que sejam julgados inteiramente improcedentes e declarados nulos os autos de infração de fls. 2222/2236. Subsidiariamente, na hipótese aventada no Título 4, requer que seja julgada procedente a impugnação a aceitos os documentos apensados como comprovação suficiente de que tem direito ao crédito de PIS/Pasep e Cofins. É o relatório.” Em decisão unânime, a 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba julgou improcedente a impugnação, mantendo-se o crédito tributário constituído, em acórdão assim ementado: Fl. 3506DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 APURAÇÃO DE IRPJ COM BASE NO LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO- CUMULATIVA DA COFINS. A pessoa jurídica que apura o IRPJ com base no lucro real está sujeita à apuração da Cofins pela sistemática não cumulativa, salvo as exceções expressamente estabelecidas em Lei. RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. Por força do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas à incidência da Cofins calculada pela sistemática não cumulativa as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incide a Cofins-Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 APURAÇÃO DE IRPJ COM BASE NO LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO- CUMULATIVA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. A pessoa jurídica que apura o IRPJ com base no lucro real, está sujeita à apuração da contribuição para o PIS/Pasep pela sistemática não cumulativa, salvo as exceções expressamente estabelecidas em Lei. RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA DA CONTRIBUIÇÃO. Por força do parágrafo 2º do art. 10 e art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas à incidência da contribuição para o PIS/Pasep calculada pela sistemática não cumulativa as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incide a contribuição para o PIS/Pasep-Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. Impugnação Improcedente Fl. 3507DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Crédito Tributário Mantido” Cientificada, a recorrente reproduziu os argumentos contidos na impugnação, requerendo que se reforme da decisão da Delegacia de Julgamento, em recurso voluntário com a seguinte estrutura: Tempestividade 1. Dos fatos 2. Da delimitação do alcance da decisão 2.1. Base de cálculo dos lançamentos – imagem de fls. 2242 2.2. O que diz a lei 2.3. Como procedeu a recorrente 2.4. Como se comportou a fiscalização 2.5. O que disse a 3ª Turma da DRJ/CTA – Curitiba 2.5.1. Ementa de fls. 3303/3304 2.5.2. Relatório de fls. 3304/3312 2.5.3. Voto de fls. 3313/3324 I. Folhas 3313 – nulidade dos autos II. Folhas 3313 e 3314 – intimações ao patrono da autora III. Folhas 3314 – segundo “mini relatório” IV. Folhas 3315 a 3317 (e início da pág. 3318) – reprodução literal de textos de lei V. Folhas 3318 (parte final) e 3319 – enquadramento da empresa às sistemáticas previstas no art. 10, da lei 10.833/03 VI. Folhas 3320/3321 – a 3ª Turma Julgadora da DRJ/CTA-Curitiba reincide no equívoco da fiscalização VII. Folhas 3321 – comprovação de softwares “nacionais” ou “importados” VIII. Folhas 3322 e 3323 – Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 07/2017 IX. Folhas 3322 – direito ao crédito não cumulativo X. Folhas 3323 – reparo no procedimento fiscal 3. Ambiente legal no qual se inserem o inciso XXV, ao art. 10 e o inciso V, ao art. 15, da Lei nº 10.833/03: afastar a elevação da carga tributária 4. Amplitude de abrangência do dispositivo no inciso XXV, do art. 10 e no inciso V, ao art. 15, da Lei nº 10.833/03 5. Propósito e alcance dos dizeres do parágrafo 2º, ao art. 10, da Lei nº 10.833/03 6.1 Alcance do termo “software importado” 6.1.1. Do “despacho aduaneiro” ou “despacho de importação” 6.1.2. Do “desembaraço aduaneiro” 6.1.3. Dos termos “produto importado” ou “mercadoria importada” 6.1.4. “Produto importado” em face da Constituição Federal 6.1.5. “Produto importado” em face do Código Tributário Nacional 6.1.6. “Produto importado” em face da legislação ordinária e regulamentar Fl. 3508DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 6.1.7. Conclusão do item 6.1 6.2. Distinção entre “mercadoria estrangeira” e “mercadoria importada” 7.1. Créditos que a empresa está autorizada a descontar, calculados na forma do art. 3º da Lei 10.833/06 (sic), do art. 3º da Lei 10.637/2002 e do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004 7.2. Na hipótese de que trata “Título 7.1”, no exercício de 2014, a defendente tornar-se- á titular de saldo credor das contribuições COFINS (R$ 1.328.371,71) e PIS/PASEP (R$ 279.141,91) 8. Valores lançados nos autos de infração de fls. 2222 até 2237 cuja contestação ora se reitera 9. Manifestações contidas na impugnação que ora são reiteradas 10. Tecnologia não se “importa”: tecnologia se adquire 11. Considerações finais Pedidos Após extenso arrazoado, pede o que se segue: “(I) Requer seja conhecido o presente RECURSO VOLUNTÁRIO e, no mérito, dado provimento a presente defesa para o fim de que sejam julgados inteiramente improcedentes e declarados nulos os autos de infração de fls 2222 até 2228 e de fls. 2229 até 2237 destes autos (Processo Administrativo nº 18088-720.199/2018-76, lavrados com data de 19/11/2018 (sem número, juntado em 26/11/2018), no bojo do Procedimento Fiscal Nº 18088- 720.199/2018-76), tendo por objeto "APURAÇÃO CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP INCIDENTE SOBRE O FATURAMENTO REGIME NÃO-CUMULATIVO" e "APURAÇÃO CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DE SEGURIDADE SOCIAL REGIME NÃO-CUMULATIVO", especialmente por que os autos de infração estão eivados de erros substanciais insanáveis no ato de enquadramento tributário em relação a sistemática de apuração das contribuições sociais para o PIS/PASEP e a COFINS exigidas sobre as receitas de prestação de serviços apuradas pela Autuada em 2014, tal com demonstram o "Relatório de Ação Fiscal" e também os próprios dizeres, percentuais e valores lançados nos autos de infração ora contestados, reconhecendo-se, via de consequência como válidos, eficazes em em (sic) plena sintonia com a legislação aplicável à matéria, os valores que a empresa apurou e efetivamente recolheu aos cofres da União durante o exercício de 2014; (II) Na eventual hipotese de que não acolhida deste Recurso Voluntário no que concerne ao mérito (julgando improcedente os lançamentos suplementares aqui refutados), admitindo-se tão somente “ad argumentandum tantum” que esse Colendo Conselho entenda que as receitas auferidas pela defendente devam ser submetidas às contribuições COFINS E PIS/PASEP com a incidência não cumulativa (§ 2º, do art. 10, da lei 10.833/2003), a Defendente apresenta este RECURSO VOLUNTÁRIO também para o fim de requerer a essa Unidade de Julgamento que seja julgado procedente este RECURSO VOLUNTÁRIO e aceitos os documentos que a ela se apensam como comprovação suficiente de que a Defendente tem direito ao crédito de PIS/COFINS, sobre os valores das remessas feitas ao exterior em pagamento de direitos de distribuição relativamente aos programas de computador que ela licencia, com a consequente redução ou “zeramento” das referidas contribuições lançadas nos autos de infração ora contestados e também com a redução ou “zeramento” dos valores constantes dos autos de infração ora refutados lançados a título de “Multa Proporcional” e/ou “Juros de Mora”; (III) Na eventual hipótese de acolhida parcial do pleito contido no pedido anterior – admitindo que a Defentdente (sic) tem direito à tomar créditos, porém exigindo a prátida Fl. 3509DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 (sic) de algum ato administrativo complementar, se requer seja então deferido a concessão de prazo adicional para que a Defendente possa apresentar à RFB as informações e comprovações dos créditos e realizar as retificações dos formulários transmitidos pela empresa à RFB, tomando crédito de PIS/PASEP e COFINS, sobre as remessas feitas ao exterior em pagamento de direitos de distribuições, nos montantes infra informados, de tal sorte que, após o deferimento, se processe nestes autos a redução ou “zeramento” das referidas contribuições, assim como dos montantes inerentes à “Multa Proporcional” e/ou “Juros de Mora” lançadas nos autos de infração ora contestados; (IV) Roga-se, finalmente, possa a ora Defendene (sic) produzir eventuais provas complementares, por todos os meios em direito permitido, inclusive documentais, diligênciais ou periciais” É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Relator. O recurso voluntário foi protocolado antes da ciência do acórdão de impugnação pela recorrente, portanto, é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, pelo que dele deve-se conhecer. Não obstante serem as peças impugnatória e recursal expostas em extensas considerações, é possível, sem danos aos fatos e aos direitos, o destaque suficiente das matérias em exame, que são (1) o regime de incidência das contribuições sobre as receitas da recorrente e (2) a possibilidade, ou não, de crédito sobre os royalties do licenciamento de software. E, tendo em vista que a recorrente, ao longo da peça recursal, traz inúmeros argumentos e diversas reflexões para defender seu entendimento sobre a conduta adotada, é cediço o entendimento no CARF e no Judiciário que, ainda que não examinados individualmente cada um dos argumentos suscitados pela recorrente, se o acórdão decide integralmente a controvérsia, enfrentando as questões relevantes e imprescindíveis da demanda e apresentando fundamentação adequada, não há violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, do que transcrevo as ementas parciais: “DECISÃO ADMINISTRATIVA. FUNDAMENTAÇÃO. ARGUMENTOS DE DEFESA. ENFRENTAMENTO DETIDO. DESNECESSIDADE. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há necessidade de que a decisão administrativa rebata um a um os argumentos declinados pela defesa, desde que esteja baseada em fundamentos claros, sólidos, suficientes e que possam ser compreendidos pelo contribuinte e que, no seu bojo, demonstrem a incompatibilidade entre o entendimento que prevaleceu no julgamento e o entendimento defendido pelo contribuinte.” (Processo nº 16561.720022/2011-35, Acórdão nº 9303-008.189, sessão de 21.02.2019. Conselheiro Andrada Marcio Canuto Natal) Fl. 3510DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.” (...) (STJ. EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016) Preliminares 1. Nulidade A nulidade, no processo administrativo, encontra-se prevista nos arts. 59 a 61 do Decreto nº 70.235/1972, e, subsidiariamente, no art. 10 do mesmo diploma, quando não observadas as seguintes exigências: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. (...) Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. Fl. 3511DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. A recorrente, por sua vez, requer a decretação de nulidade, no seguinte sentido: “36. Como foi demonstrado em sede de impugnação e ora está sendo reiterado nesta peça, ao lavrar os autos de infração impugnados o AFRFB Matrícula 00064324 acabou por “criar” fantasiosamente um novo “fato gerador” e inadvertidamente “inventar” um novo conteúdo para os dizeres contidos no referido inciso XXV, do art. 10, da lei n° 10.833/03, pretendendo fazer crer que somente as receitas relativas a “SOFTWARE NACIONAL” permanecem no regime cumulativo da COFINS”. Falha dessa grandeza somente pode ser solucionada com a declaração, pelo CARF, de que tais atos estão eivados de nulidade, o que desde já se requer.” Da análise dos documentos e atos processuais, não se constatou qualquer uma das situações previstas nos arts. 59 e seguintes do Decreto nº 70.235/1972, e, subsidiariamente, no art. 10 do mesmo diploma. Alega, também, possível ofensa ao princípio da isonomia em matéria de Direito Tributário, ao se ampliar, conforme seu entendimento, o conceito de “software importado”, disposto no art. 10, § 2º, da Lei nº 10.833/2003. O recurso voluntário remete à impugnação, cujo excerto transcreve-se: “26. Nesse ponto, releva avaliar se não estaríamos diante de uma grave lesão ao princípio da Isonomia Tributária, fato este que, uma vez constatado, levaria o dispositivo legal sob análise à inconstitucionalidade absoluta. (...) 33. Assim sendo, para que certo preceito normativo não incorra em violação ao Princípio da Isonomia, necessário se faz perquirir o fator que é adotado como critério desigualador; verificar, ainda, se existe razoabilidade, ou seja, fundamento lógico para que, em função do caractere distintivo escolhido, se dispense tratamento jurídico específico; outrossim, cumpre analisar se essa correspondência existente é, in concreto, compatível com os valores consagrados pela ordem jurídica constitucional.” Em relação à constitucionalidade da norma, o tema encontra-se na Súmula CARF nº 2: Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Acórdãos Precedentes: Fl. 3512DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102- 46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005” Do mesmo modo, percorrendo os autos, não se constatou violação a princípio constitucional ou de norma processual. O que a recorrente busca é a nulidade por discordância dos fundamentos do auto de infração, o que se trata de questão pura de mérito, incabível, portanto, acolher o seu pleito em preliminar. 2. Da apresentação de provas complementares A recorrente pede, ao final de sua peça recursal: “(IV) Roga-se, finalmente, possa a ora Defendene (sic) produzir eventuais provas complementares, por todos os meios em direito permitido, inclusive documentais, diligênciais (sic) ou periciais” O tema encontra-se disciplinado no art. 16 do Decreto nº 70.235/1972: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe- á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Fl. 3513DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Deste modo, como regra, o momento de apresentação da prova documental é a impugnação, sendo prevista a preclusão do direito caso não demonstrada, com fundamentos, a ocorrência de uma das situações do § 4º transcrito. Quanto às diligências e perícias, a solicitação deve atender à forma do inciso IV do artigo acima, sendo considerado o pedido não formulado caso deixe de seguir os requisitos. Outrossim, nos termos do art. 29 do mesmo diploma legal, “na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias”, o que não é o caso. As diligências existem para resolver dúvidas acerca de questão controversa originada da confrontação de elementos de prova trazidos pelas partes. Já as perícias existem para fins de que sejam dirimidas questões para as quais se exige conhecimento técnico especializado, ou seja, matéria impossível de ser resolvida a partir do conhecimento das partes e do julgador. Em vista a matéria recorrida, entendo que não há questão a ser esclarecida e que não esteja presente especificidade técnica suficiente nos tópicos em discussão, pois os elementos constantes dos autos são suficientes para análise do mérito da defesa da recorrente. Em assim sendo, indefiro o pedido. Mérito 1. Do regime de tributação das receitas da recorrente e a infração de insuficiência de recolhimento Inicialmente, da peça recursal, tem-se que: “1. A Recorrente tem seu objeto social definido na Cláusula Segunda de seu contrato social (fls. 2541 a 2547), consistente na exploração econômica de programas de computador, abrangendo atividades tais como: “comercialização e serviços atinentes à área de informática, tais como venda de programas de computador (software)”; o “licenciamento e/ou cessão de direitos de uso de programas para computador (Software)”, e ainda, “suporte e manutenção de programas de computador”. 2. Essencialmente, a atividade principal da ora Recorrente se concretiza na execução de dois contratos próprios, expressamente previstos na legislação, quais sejam: o “contrato de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador” (art. Fl. 3514DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 10, da lei 9.609/981) e o “contrato de licença de uso de programas de computador” (art. 9, da lei 9.609/982): a saber: 2.1 - Contratos de Licença de DIREITOS DE COMERCIALIZAÇÃO referentes a programas de computador: Para a consecução do seu objeto social a Requerente firma com titulares dos direitos autorais de programas de computador os contratos ditos “de comercialização ou distribuição” (art. 10, da lei 9.609/98), que autorizam à ora Recorrente a comercializar para usuários finais as correspondentes licenças de uso desses programas de computador, mediante pagamento da remuneração contratualmente ajustada. 2.2 - Contratos de LICENÇA DE USO de programas de computador Num segundo momento a ora Recorrente concede aos usuários finais as correspondentes “licenças de uso” (licenciamento de cópias), autorizações de uso essas cuja regularidade se materializam por intermédio dos “contratos de licenças” (caput do art. 9, da lei 9.609/98), ou tão somente por intermédio do “documento fiscal” relativo à aquisição ou licenciamento de cópia ” (parágrafo único, do art. 9, da lei 9.609/98)” O argumento essencial da recorrente, em seu cerne, é: “(...) uma vez que (à exceção das receitas detalhadas às fls. 2241, referente a software importado, submetido à tributação sob a modalidade não cumulativa de PIS/PASEP e COFINS), as receitas de serviços de informática obtidas por esta peticionária, decorrentes da comercialização de licenças de uso inerentes aos programas de computador que não se submeteram ao desembaraço aduaneiro, estão sujeitas à tributação de PIS/PASEP – Faturamento e da COFINS – Faturamento pela modalidade cumulativa, nos termos do Inciso XXV, do Art. 10, da Lei 10.833/03.” Assim, como bem delimitou a recorrente, a análise de mérito, neste primeiro ponto, reside na definição da sistemática de tributação das receitas da recorrente, pelas contribuições do PIS e da COFINS, sendo: (I) pela regra aplicável às “receitas auferidas por empresas de serviços de informática”, do art. 10, XXV, e do art. 15, V, da Lei n° 10.833/03, e devem ser apuradas pela sistemática cumulativa, ou (II) pela regra de que trata o art. 10, § 2º, da Lei n° 10.833/03, e classificam-se como “receitas de prestação de serviços” de “software importado” e, portanto, devem ser apuradas pela sistemática da não-cumulatividade. A recorrente sustenta que a forma de tributação aplicada pela fiscalização é exceção à regra: “3. Assim, a legislação de regência sobre a matéria estabelece que, em relação às receitas das empresas de serviços de informática (inciso XXV, do caput, do artigo 10, da lei sob comento), a REGRA é a apuração pela sistemática cumulativa das contribuições PIS/PASEP e COFINS, enquanto que a sistemática não cumulativa de apuração das contribuições PIS/PASEP e COFINS, prevista no §2º do artigo 10, da lei nº 10.833/03 alcança tão somente as receitas com a “comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso” de um tipo especifico de software, qual seja a tributação relativa ao “software importado”, representando uma EXCEÇÃO e como tal deve ser tratada. (...) Fl. 3515DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 4. Fiel ao texto legal, durante o exercício de 2014 a empresa recolheu contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre as receitas de serviços de informática, segregando-as na forma prevista na lei, a saber: 4.1 - Em harmonia com o comando principal, contido no inciso XXV, do art. 10, da lei 10.833/03 (“REGRA6”), a Defendente apurou sob a sistemática cumulativa e recolheu PIS/PASEP e COFINS sobre a totalidade das “receitas auferidas por empresas de serviços de informática”, cuja base de cálculo somou R$ 775.413.081,65. e 4.2 - Em sintonia com os dizeres contidos no § 2º, do art. 10, da lei 10.833/03 (“EXCEÇÃO7”), a empresa apurou e recolheu as contribuições para a PIS/PASEP e a COFINS sob a sistemática não cumulativa sobre a soma das receitas com a “comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de “software importado ”, no valor de R$ 6.276.944,25.” E defende que a parte das suas receitas tributadas sob o regime cumulativo deveu- se pelo entendimento de que o software não é importado, porquanto não se submeteu ao desembaraço aduaneiro: “4.3 - Durante o período de fiscalização (e reiterou em sede de impugnação), a ora Recorrente apresentou detalhada argumentação com o propósito de demonstrar que o software comercializado em 2014, cujas receitas foram utilizadas como base de cálculo dos lançamentos suplementares aqui refutados “não é importado porquanto não se subsume ao desembaraço aduaneiro”. 4.3.1 - Os fundamentos que permitem à Defendente sustentar “software importado é aquele que se submete ao processo de desembaraço aduaneiro” (eis porque, apenas a parcela das receitas mencionadas às fls. 2263 e 2274 e listadas às fls. 2241 dos autos se qualificam na exceção de que trata o §2º, do art. 10, da lei nº 10.833/03 e se submeteram à sistemática não cumulativa das contribuições referidas) foram consubstanciado pela então impugnante, ora Defendente, em título próprio da Impugnação de fls 2321 até 2339, sob o título: “TÍTULO 3 – AS RECEITAS AUFERIDAS PELA DEFENDENTE SUBMENTEM-SE ÀS CONTRIBUIÇÕES COFINS E PIS/PASEP COM A INCIDÊNCIA CUMULATIVA (inciso XXV do art. 10, da Lei 10.833/2003). Não é “IMPORTADO” O SOFTWARE QUE A EMPRESA COMERCIALIZA”, argumentos esses aos quais aqui se reporta e se requer sejam considerados transcritos como parte integrante deste Recurso.” Ademais, sustenta que a fiscalização e a decisão recorrida “escolheram o tortuoso caminho de tentar “criar” fantasiosamente um novo “fato gerador” e inadvertidamente “inventar” um novo alcance para os dizeres contidos no inciso XXV, do art.10, da lei nº 10.833/03, pretendendo fazer crer que “...somente as receitas relativas a SOFTWARE NACIONAL permanecem no regime cumulativo da COFINS”, verdadeira falácia!” Alega que o ambiente legal, no qual se inserem o art. 10, XXV, e art. 15, V, da Lei nº 10.833/03, intende afastar a elevação da carga tributária: “6. O sábio legislador ordinário fez constar no artigo 8°, da lei n° 10.637/200222 e também fez introduzir no artigo 10, da lei n° 10.833/0323, dispositivos listando uma série de empresas e de receitas que permaneceram sujeitas à sistemática cumulativa de apuração da PIS/PASEP e da COFINS, vigentes anteriormente àquelas leis, objetivando afastar a elevação da carga tributária que resultaria em face da distorção originada com o novo regime de apuração para atividades cujos montantes de créditos a serem tomados (os chamados “insumos”) fossem reduzidos. (...) 10. O efetivo e inquestionável propósito do legislador ao determinar que as “receitas auferidas por empresas de serviços de informática” fossem mantidas sob a sistemática Fl. 3516DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 de apuração cumulativa das contribuições PIS/PASEP e COFINS foi evitar a elevação da carga tributária que esse grupo de empresas suportaria com a distorção que se originaria com a aplicação novo regime de apuração sobre tais receitas. É dentro deste cenário e nesse ambiente legal que a lei nº 11.051/04 fez inserir o inciso XXV, ao art. 10 e o inciso V, ao art. 15, da lei nº 10.833 – repita-se: afastar a elevação da carga tributária para esse grupo de receitas!” Prossegue a recorrente em seu ímpeto de sustentar sua posição quanto à aplicação e alcance do termo “software importado”: “2. Releva consignar que é fato incontroverso que ao empregar a expressão “software importado”, não foi intenção do legislador excluir da modalidade cumulativa de tributação de PIS/PASEP e COFINS as atividades de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso do “software de origem externa” (cuja tecnologia não foi desenvolvida no País). Se o quisesse, bastaria substituir o termo “software importado” por expressões tais como: • “Software desenvolvido no exterior” • “Software não desenvolvido no País” • “software de origem externa” • “software elaborado no exterior” • “software não elaborado no País” • “software com tecnologia não nacional” • “software pertencente a titular residente ou domiciliado no exterior” A lei poderia até mesmo ter inserido no seu bojo todas essas expressões! Assim, foi vontade expressa do legislador manter na modalidade não-cumulativa de tributação de PIS/PASEP e COFINS exatamente o “software importado”, eis porque há que se buscar o significado exato da referida tipificação.” Passa, então, a discorrer sobre o despacho aduaneiro ou despacho de importação, concluindo que: “Nota-se que o próprio Governo Federal, através do Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento; Ministério das Relações Exteriores e Ministério da Industria, Comercio exterior e Serviços, reconhece que “em termos legais, a mercadoria só é considerada importada após sua internalização no pais, por meio da etapa de desembaraço aduaneiro e do recolhimento dos tributos exigidos em lei, o que efetivamente não ocorre com os bens licenciados pela DEFENDENTE.” Sobre o desembaraço aduaneiro, reproduz conceito da doutrina e constante no sítio da RFB, para sumarizar como “ato através do qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira, ou seja, o último ato do procedimento de despacho aduaneiro”. Continua sua exposição dando tratamento aos termos “produto importado” e “mercadoria importada”, conforme apresentam-se na Constituição Republicana, no Código Tributário Nacional e nas demais normas tributárias ordinárias e regulamentares, sempre na busca da intenção do legislador. “15. Mesmo não tendo definido com precisão o que seria “produto importado”, não é difícil perceber que a intenção do legislador constitucional foi autorizar a criação de tributos sobre a entrada, no País, de mercadorias (ou produtos) ou serviços oriundos do Fl. 3517DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 exterior, tomando-se como base o seu o valor aduaneiro (CF. art. 149, §2º, III, “a”i e também conf. CF art. 195, IV). 16. Logo, com base nos dispositivos constitucionais conclui-se que: “Importado” é o “produto oriundo do exterior, que ingressa no Território Nacional e se submete ao desembaraço aduaneiro (desembaraço esse que revela o valor aduaneiro e os tributos que incidirão em decorrência da sua entrada no País). (...) 19. Decorre, portanto, que a exata concepção do que o C.T.N. pretende abarcar como “Produto Importado” passa necessariamente pela definição de “desembaraço aduaneiro”, tal como consta do título Do "Desembaraço Aduaneiro” Se o imposto “de importação” tem como fato gerador “a entrada destes (produtos estrangeiros) no território nacional” é inegável que: “É importado, o produto estrangeiro que entra no território nacional”. Por semelhança: “É importado, o software estrangeiro que entra no território nacional”. (...) 40. Resta concluir, assim, que: “PRODUTO IMPORTADO: é o bem (estrangeiro), procedente do exterior, que entrou num País, ultrapassou a barreira da conferência aduaneira, concluiu todo o processo do desembaraço aduaneiro (inclusive no que concerne à licença de importação, declaração de importação e recolhimento dos tributos alfandegários), sendo finalmente entregue ao Importador. 41. Substituindo-se “produto” por “software”, pode-se reconstruir a afirmativa: “SOFTWARE IMPORTADO: é o software (estrangeiro), procedente do exterior, que entrou num País, ultrapassou a barreira da conferência aduaneira, concluiu todo o processo do desembaraço aduaneiro (inclusive no que concerne à licença de importação, declaração de importação e recolhimento dos tributos alfandegários), sendo finalmente entregue ao Importador. 42. Decorre, portanto, que: Se o software comercializado no País não se submeteu aos procedimentos supra elencados, não se lhe aplica a exceção tipificada no §2º, do art. 10, da Lei 10.833/2003, ou seja, não pode ser alcunhado “software importado”, eis porque estará sujeito às contribuições de PIS/PASEP e COFINS pela modalidade cumulativa, em estrita harmonia com o disposto no inciso XXV do art. 10, da Lei 10.833/2003 (...) 45. Tomando-se emprestado o conceito acima, pode-se afirmar que: 1) “Software importado”: é o software (estrangeiro), procedente do exterior, que entrou num País, ultrapassou a barreira da conferência aduaneira, concluiu todo o processo do desembaraço aduaneiro (inclusive no que concerne à licença de importação, declaração de importação e recolhimento dos tributos alfandegários), sendo finalmente entregue ao Importador. 2) As receitas de serviços de informática obtidas pela DEFENDENTE, decorrentes da comercialização de licenças de uso inerentes aos programas de computador, cujos montantes serviram de base de cálculo para elaboração dos Autos de Infração combatidos nestes autos, não se referem à software que tenha se submetido aos procedimentos de desembaraço aduaneiro. Fl. 3518DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 3) Logo essas receitas estão sujeitas à tributação de PIS/PASEP – Faturamento e da COFINS – Faturamento pela modalidade cumulativa, nos termos do Inciso XXV, do Art. 10, da Lei 10.833/03. 4) Não se aplica sobre as receitas aqui referida, a exceção de que trata o § 2º, do Art. 10, da Lei 10.833/03, já que não se referem à “COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO DE “SOFTWARE IMPORTADO” 46. Em consideração ao quanto acima exposto, com as ressalvas constantes do texto, concluímos que: 1) Estarão sujeitas ao recolhimento do PIS/PASEP - Faturamento e da COFINS - Faturamento sob a modalidade cumulativa, calculadas pelas alíquotas de 0,65% e 3% respectivamente (somando 3,65%), sem direito a descontar créditos relativamente aos “insumos”, as receitas da DEFENDENTE decorrentes da exploração econômica de programas de computador no País da modalidade referida neste tópico. 2) A DEFENDENTE NADA “IMPORTOU” E TAMBÉM “NÃO INTERNOU NO PAÍS” QUAISQUER PRODUTOS, COMPONENTES OU SERVIÇOS QUE FOSSEM NECESSÁRIO PARA GERAR AS RECEITAS QUE SERVIRAM DE BASE DE CÁLCULO DA AUTAÇÃO OU À MANUTENÇÃO DA RESPECTIVA FONTE PRODUTORA AS (sic) 3) AS RECEITAS AUFERIDAS PELA DEFENDENTE QUE SERVIRAM DE BASE DE CÁLCULO PARA OS AUTOS DE INFRAÇÃO AQUI IMPUGNADOS NÃO CARACTERIZAM “COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO DE “SOFTWARE IMPORTADO”.” Avança, também, na distinção entre “mercadoria estrangeira” e “mercadoria importada”, como se depreende a seguir: “2. Já o conceito usado na legislação aduaneira qualifica como “estrangeira” até mesmo as mercadorias produzidas no Brasil, caso sejam exportadas e acabem retornando ao País, eis porque não é expressão sinônima de “mercadoria importada” Nesse sentido, o artigo 70 do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto 6759/09, assim estipula: Art. 70. Considera-se estrangeira, para fins de incidência do imposto, a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retorne ao País. 3. O parágrafo único, do artigo 249, do Regulamento Aduaneiro, reitera a determinação para que seja tratada como se “estrangeira” fosse, a “mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retorne ao País”. 4. Outro exemplo concreto de bens de fabricação nacional que recebem a pecha de “bens estrangeiros” na hipótese de retornarem ao País são as máquinas, equipamentos e outros bens de fabricação nacional, adquiridos no Brasil pelas empresas de engenharia, utilizados para execução de obras lá fora, na forma do parágrafo único, do art. 70 do Decreto 6.759/09: Parágrafo único. Serão ainda considerados estrangeiros, para os fins previstos no caput, os equipamentos, as máquinas, os veículos, os aparelhos e os instrumentos, bem como as partes, as peças, os acessórios e os componentes, DE FABRICAÇÃO NACIONAL, adquiridos no mercado interno pelas empresas nacionais de engenharia, e exportados para a execução de obras contratadas no exterior, na hipótese de retornarem ao País. 5. Um terceiro exemplo extraído do regulamento aduaneiro que demonstra a distinção entre bem “importado” e “estrangeiro” está no inciso V, do artigo 71, do R.A. aprovado Fl. 3519DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 pelo Decreto 6759/09, ao excluir da incidência do imposto que incide na importação sobre: V - EMBARCAÇÕES construídas no Brasil e transferidas por matriz de empresa brasileira de navegação para subsidiária integral no exterior, que retornem ao registro brasileiro, como propriedade da mesma empresa nacional de origem” 6. Também no artigo 694 o Decreto 6.759 qualifica como “estrangeiro” os cigarros de fabricação nacional, nas condições que especifica: Art. 694. Consideram-se como PRODUTOS ESTRANGEIROS introduzidos clandestinamente no território aduaneiro, para efeito de aplicação da pena de perdimento, os cigarros NACIONAIS destinados à exportação que forem encontrados no País”. (...) 9. Em relação aos bens, produtos, mercadorias, o conceito de “estrangeiro”, está muito mais associado ao espectro de “nacionalidade” do que à condição de “origem”. Os carros da Fiat podem ser adjetivados “estrangeiros” sob o ponto de vista da origem de tecnologia. É fato, ademais, que a subsidiária brasileira remete fortunas à matriz italiana a título de “royalties” em contrapartida ao direito de fabricação dos veículos no Brasil. Apesar disso, sob o ponto de vista da legislação tributária não se pode acoimar “importados” os modelos “MOBI”, montado em Betim-MG, nem o modelo “TORO”, produzido na planta de Goiânia.” Pois bem. Em relação à legislação aplicada ao caso, bem introduziu a decisão recorrida: “Cabe ressaltar que a legislação atinente à sistemática de cobrança não-cumulativa das contribuições sociais em voga se utiliza dos critérios subjetivo e objetivo para definir as pessoas jurídicas e as receitas que se submetem às normas do regime cumulativo, expressas na Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. No critério subjetivo, determinadas pessoas jurídicas, como aquelas elencadas no art. 10, incisos I a VI, da Lei nº 10.833, de 2003, são excluídas da sistemática não- cumulativa, de sorte que todas as receitas auferidas devem ser oferecidas à tributação cumulativa (alíquota de 3% para a Cofins e de 0,65% para a Contribuição para o PIS/Pasep): Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: I - as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6º, 8º e 9º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, e na Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983; II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; III - as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES; IV - as pessoas jurídicas imunes a impostos; V - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, e as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, referidas no art. 61 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição; VI - sociedades cooperativas, exceto as de produção agropecuária, sem prejuízo das deduções de que trata o art.15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e o art. 17 da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, não lhes aplicando as disposições do § 7º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e as de consumo; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 3520DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 (...) Já no critério objetivo, apenas algumas receitas, a exemplo das constantes do art. 10, incisos VII a XXX, da Lei nº 10.833, 2003, permanecem sujeitas à sistemática cumulativa, de modo que a pessoa jurídica pode sujeitar-se à incidência não-cumulativa das contribuições sociais em relação apenas a parte de suas receitas, ou seja, poderá conviver com os regimes cumulativo e não-cumulativo (alíquota de 7,6%, para a Cofins e de 1.65% para a Contribuição para o PIS/Pasep): VII - as receitas decorrentes das operações: a) referidas no inciso IV do § 3º do art. 1º; (Vide Medida Medida Provisória nº 413, de 2008) (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência) b) sujeitas à substituição tributária da COFINS; c) referidas no art. 5º da Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998; VIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações; IX - as receitas decorrentes de venda de jornais e periódicos e de prestação de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) X - as receitas submetidas ao regime especial de tributação previsto no art. 47 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002; XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; XII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros; XIII - as receitas decorrentes de serviços: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) prestados por hospital, pronto-socorro, clínica médica, odontológica, de fisioterapia e de fonoaudiologia, e laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) b) de diálise, raios X, radiodiagnóstico e radioterapia, quimioterapia e de banco de sangue; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XIV - as receitas decorrentes de prestação de serviços de educação infantil, ensinos fundamental e médio e educação superior. XV - as receitas decorrentes de vendas de mercadorias realizadas pelas pessoas jurídicas referidas no art. 15 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XVI - as receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros, efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas, e as decorrentes da prestação de serviço de transporte de pessoas por empresas de táxi aéreo; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 3521DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 XVII - as receitas auferidas por pessoas jurídicas, decorrentes da edição de periódicos e de informações neles contidas, que sejam relativas aos assinantes dos serviços públicos de telefonia; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XVIII – as receitas decorrentes de prestação de serviços com aeronaves de uso agrícola inscritas no Registro Aeronáutico Brasileiro (RAB); (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XIX – as receitas decorrentes de prestação de serviços das empresas de call center, telemarketing, telecobrança e de teleatendimento em geral; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XX - as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) Vigência XXI – as receitas auferidas por parques temáticos, e as decorrentes de serviços de hotelaria e de organização de feiras e eventos, conforme definido em ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e do Turismo. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XXII - as receitas decorrentes da prestação de serviços postais e telegráficos prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; (Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004) XXIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias;(Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) XXIV - as receitas decorrentes da prestação de serviços das agências de viagem e de viagens e turismo.(Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software,compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) XXVI - as receitas relativas às atividades de revenda de imóveis, desmembramento ou loteamento de terrenos,incorporação imobiliária e construção de prédio destinado à venda, quando decorrentes de contratos de longo prazo firmados antes de 31 de outubro de 2003; (Incluído dada pela Lei nº 11.196, de 2005) XXVII – (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 11.196, de 2005) XXVIII - (VETADO); (Incluído e vetado pela Lei nº 12.766, de 2012) XXIX - as receitas decorrentes de operações de comercialização de pedra britada, de areia para construção civil e de areia de brita. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Produção de efeito XXX - as receitas decorrentes da alienação de participações societárias. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014) Deve-se atentar ao fato que a legislação acima referida também aplica-se à contribuição para o PIS/Pasep não cumulativo instituído pela Lei nº 10.637, de 2002, por força do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003. Como visto, permanecem sujeitas à tributação relativa à Cofins e à contribuição para o PIS/Pasep (em virtude do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003) na sistemática da cumulatividade as pessoas jurídicas e as receitas elencadas no art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003.” Fl. 3522DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 No que diz respeito à definição de software, a legislação pátria é representada pela Lei nº 9.609/1998: LEI Nº 9.609 , DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998. Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados. Em relação às constatações do procedimento fiscal, tem-se que, do Relatório Fiscal: “Aqui, cabe uma observação: a razão de denominarmos as receitas do contribuinte, no Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, de “prestação de serviço tributado pelo ISSQN de LICENCA DE USO SOFTWARE NAO PERSONALIZADO” está tanto na descrição do CFOP – Código Fiscal de Operações quanto na discriminação da natureza da operação de suas notas fiscais, conforme se vê na relação, elaborada pelo contribuinte as fls. 105 a 753, e na planilha efetuada pela fiscalização, de NF-e (notas fiscais eletrônicas) as fls. 1.204 a 2.168, representando a totalidade das notas fiscais emitidas pelo fiscalizado de CFOP – Código Fiscal de Operações 5933 e 6933 durante o ano-calendário 2014 sujeitas ao regime da não cumulatividade, cujos CFOP significam a expressão “prestação de serviço tributado pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza”, de acordo com descrição da tabela de CFOP SINIEF a seguir: ICMS/Nacional - Código Fiscal de Operações e de Prestações - CFOP CONVÊNIO S/Nº, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1970 (Atualizado até o Ajuste SINIEF nº 18/2016) ... CFOP 5933 e 6933 Classificam-se neste código as prestações de serviços, de competência municipal, desde que informados em Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A. Por certo, quando da resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, o contribuinte não percebeu que suas próprias notas fiscais, de sua emissão, de CFOP 5933 e 6933, são de prestação de serviço tributado pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (...)” E continua a peça fiscalizatória: “Voltando ao cálculo do PIS não cumulativo, nas planilhas que contêm as receitas que serviram de base de cálculo ao PIS cumulativo entregues pelo contribuinte (fls. 619 a 691), verificamos a inclusão de receita de venda de softwares importados, que são receitas sujeitas à não cumulatividade da contribuição ao PIS. O contribuinte não apresentou em sua resposta as fls. 856 a 862, embora intimado a apresentar, nenhuma documentação comprovando a origem nacional dos softwares listados no Termo de Intimação Fiscal 006/242/2018. A receita de venda dos softwares importados reconhecidos pelo contribuinte incorretamente como receita sujeita à cumulatividade do PIS é objeto de auto infração nesta fiscalização. Da reclassificação da receita de cumulativa para não cumulativa, efetuada pela fiscalização, impõe-se o lançamento suplementar do PIS com o lançamento suplementar de 1% proveniente da diferença da alíquota não-cumulativa de 1,65% em relação à alíquota cumulativa 0,65%, conforme quadro adiante.” Fl. 3523DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Sobre as receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de uso de softwares importados, a Solução de Consulta nº 394 - SRRF08/DISIT assim dispôs: Solução de Consulta nº 394 – SRRF08/Disit “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA DA CONTRIBUIÇÃO. Por força do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas à incidência da Cofins calculada pela sistemática não cumulativa as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ pelo lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados, sendo irrelevante, para efeito de aplicação do disposto nesse parágrafo, que a importação dos softwares tenha sido concretizada pela própria empresa que efetua sua comercialização, licenciamento ou cessão de uso, ou por outra pessoa, física ou jurídica. Conforme inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas à incidência da Cofins calculada pela sistemática cumulativa as receitas auferidas por tais empresas de serviços de informática em decorrência de serviços de instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de softwares, prestados independentemente, mesmo que envolvendo softwares importados pela própria empresa prestadora dos serviços ou por terceiros, não se aplicando, nessa hipótese, a restrição do parágrafo 2º de seu art. 10. Todavia, se os serviços de instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização forem prestados como parte necessária, integrante e indissociável do contrato de venda, licenciamento ou cessão de uso de softwares importados, estando seu valor incluído no preço cobrado pelo respectivo software, por seu licenciamento ou pela cessão de seu uso, sem que sejam faturados isoladamente, então serão tributados pela sistemática não cumulativa, nos termos do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º e artigo 15, inciso V, ambos com redação do art. 25 da Lei nº 11.051, de 2004. (...) O art.10, inciso XXV e parágrafo 2º, da Lei nº10.833, de 29 de dezembro de 2003, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº11.051, de 29 de dezembro de 2004, prescreve: “Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (...) § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 3524DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 I - nos incisos I e II do § 3º do art. 1º desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 21/11/2005) Aplica-se essa previsão também ao PIS, por força do disposto no artigo 15 da Lei nº 10.833/2003. 4. De acordo com os dispositivos transcritos no item anterior tem-se, portanto, fora de dúvida, que não permanecem sujeitas à sistemática cumulativa de apuração da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins as receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares importados. (...) Em face do exposto, responde-se à consulente que estão sujeitas à incidência da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ pelo lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados, por força do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, sendo irrelevante, para efeito de aplicação do disposto nesse parágrafo, que a importação dos softwares tenha sido concretizada pela própria empresa que efetua sua comercialização, licenciamento ou cessão de uso, ou por outra pessoa, física ou jurídica.” A distinção literal restritiva que a recorrente busca não encontra amparo desde a Constituição Republicana de 1988, que em seu art. 149, § 2º trata da incidência sobre o produto estrangeiro: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (...) II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) No mesmo sentido, o Código Tributário Nacional, aprovado pela Lei nº 5.172/1966, ao tratar do imposto de importação, assim determina no art. 19: Art. 19. O impôsto, de competência da União, sôbre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada dêstes no território nacional. O Decreto-lei 2.472/1988, que promoveu alterações no Decreto-lei nº 37/1966, deixa clara que a procedência é o fator de prevalência: Art. 1° Os artigos 1°; 2º; 25; 31; 32; 36; 39, § 3°; 71; 72; 92 e 102 do Decreto-Lei n° 37, de novembro de 1966, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 1° O imposto de importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no território nacional. Fl. 3525DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 § 1° Para fins de incidência do imposto, considerar-se-á também estrangeira a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retornar ao País, salvo se: (...) " Art . 31. É contribuinte do imposto: I - o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no território nacional; O elemento distintivo para categorização de produto como nacional ou estrangeiro está bem explicitado no acórdão de agravo regimental em agravo de instrumento 136.162-0/SP 1 , para o qual é tributável o produto final estrangeiro, assim caracterizado aquele cuja última etapa do processo produtivo se tenha dado no exterior. “Note-se que a literalidade mesma do dispositivo constitucional contradiz a pretensão da recorrente, pois, em rigor, o critério ali consagrado para fazer incidir tributação é a caracterização de um bem como sendo “produto estrangeiro”, que se define não tanto pela procedência, mas em função da sua constituição, composição. Assim, em nada influi no desfecho do caso o fato de ser a matéria-prima nacional, uma vez que a distinção entre produto nacional e estrangeiro há de levar em consideração o fator de produção predominante.” (destaquei) A tese da recorrente não pode vingar, pois seu pressuposto, qual seja, só se devem apurar as contribuições do PIS/COFINS, incidentes sobre a receita, pela sistemática da não cumulatividade, quando o software for introduzido no país mediante despacho aduaneiro, é absolutamente equivocado. Se assim o fosse, qualquer prestação de serviço não seria alcançada por tributos de incidência sobre o comércio exterior. Não nos esqueçamos do Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio – SISCOSERV, que apesar de desativado em 2020, obrigava à prestação de informações pelos operadores privados no comércio exterior de serviços. Correta, portanto, está a conclusão da decisão recorrida:: “Convém ressaltar que o caso ora tratado refere-se às aquisições de licença de uso de software, consubstanciada por meio de um contrato firmado com o proprietário do direito autoral do software criado por empresas localizadas no exterior mediante o fornecimento de licença de uso e pagamento de royalties. Dessa forma não há necessidade da entrada do produto estrangeiro em território nacional para caracterizar a importação, bastando o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties pelo direito de uso de software. E, para fins da legislação transcrita anteriormente, os softwares desenvolvidos por empresa estrangeira, o qual é "baixado", via download, pelo cliente diretamente do sítio da empresa estrangeira na internet, configura-se como softwares importado. O fato de o software ser comercializado via download não lhe retira a característica de importado.” Nesse sentido, muito bem fundamentado foi o voto vencedor do Acórdão nº 3201- 009.359, no julgamento do Processo nº 13864.720156/2016-68, do Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, cujas razões de decidir adoto como minhas e passo a reproduzir: 1 STF. Plenário. Agravo regimental no agravo 136.162. Rel.: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. 12 mar. 1991, un. DJ, 12 abr. 1991, p. 4.160. Fl. 3526DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 “Tendo o Colegiado decidido, por maioria de votos, que as receitas auferidas pela recorrente em razão da comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa localizada no estrangeiro devem sofrer a tributação da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS na sistemática do regime não cumulativo, e não com base nas disposições referentes ao regime cumulativo, coube a mim, em relação a essa matéria, a elaboração do voto vencedor. O i. Conselheiro relator, ao elaborar o voto vencido, acatando a argumentação trazida pela recorrente em sua peça recursal, entendeu que a exceção de aplicação do regime cumulativo das Contribuições, prevista no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, só alcança os casos em que ocorra a “importação física” do software, tendo buscado no Direito Aduaneiro os fundamentos para sua conclusão. Para o i. Conselheiro relator, ao se referir a “software importado”, o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estaria atribuindo “o regime de tributação ao software importado e declarado na aduana, e não software que teve seu download, nuvem e/ou streaming”, sendo pressuposta a existência de nacionalização para que o software seja considerado importado. Mas me parece haver um equívoco nessa linha de argumentação desenvolvida no voto vencido, que busca o conceito de “software importado” no Direito Aduaneiro, vinculando-o à “importação física”, ao registro de uma declaração de importação e à nacionalização (conceito utilizado, aparentemente, no sentido de que a mercadoria deve ter sido desembaraçada para consumo). Isso porque o Direito Aduaneiro trata, fundamentalmente, da importação de mercadoria, coisa que o software, em princípio, não é. Por se tratar de bem incorpóreo, o software não precisa ser declarado para a Aduana, não possuindo, sequer, classificação fiscal a ele associada 2 . Reforça esse entendimento a Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial de Comércio, e o Comentário 13.1 do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial das Aduanas, que, ao tratarem da valoração dos suportes físicos contendo software para equipamentos de processamento de dados, admitiram que fosse considerado unicamente o custo ou valor do suporte físico propriamente dito, posição essa adotada pelo Brasil, conforme se verifica no art. 81 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 2002): Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinado considerando unicamente o custo ou valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995). § 1º Para efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico será obrigatoriamente destacado, no documento de sua aquisição, do custo ou valor dos dados ou instruções nele contidos. § 2º O suporte físico referido no caput não compreende circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos. § 3º Os dados ou instruções referidos no caput não compreendem as gravações de som, de cinema ou de vídeo. É importante destacar que essa Decisão 4.1 e esse Comentário 13.1 tratam especificamente da valoração de suporte físico contendo software para equipamentos de processamento de dados, e não da valoração do software em si, justamente porque o software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros. 2 O único bem incorpóreo nominado no Sistema Harmonizado é a energia elétrica (Posição 27.16). Fl. 3527DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Dessa forma, não há que se falar em “importação física” de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software, de tal forma que o direito aduaneiro não traz a resposta pretendida pelo i. Conselheiro relator, qual seja, a esperada conceituação de “software importado”. Por isso entendo que, quando o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, fez menção a “software importado”, o fez para referir o software desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. E em se tratando de “software importado”, o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é claro ao afirmar que as receitas decorrentes do seu licenciamento ou cessão de direito de uso devem ser submetidas ao regime não cumulativo das Contribuições, conforme apontou a fiscalização: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: .............................. XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. .............................. § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. Como se isso já não fosse suficiente para que afirmássemos que as receitas da recorrente pela comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido no estrangeiro estão sujeitas à tributação pelo regime não cumulativo das Contribuições, entendo que a discussão nem deveria ter chegado a esse ponto, uma vez que ao caso tratado no presente processo não se aplica o disposto no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003 (tributação pelo regime cumulativo das Contribuições), de tal forma que nem caberia a análise da exceção ao inciso XXV prevista no § 2º desse mesmo art. 10. Se atentarmos para a redação do inciso XXV, veremos que não há outra leitura possível que não a que o regime cumulativo das Contribuições permanece aplicável para as receitas auferidas em razão do licenciamento ou cessão de direito de uso de software comercializado pela própria empresa de serviços de informática que o desenvolve, hipótese que não se aplica ao caso aqui analisado. É esse o sentido da lei quando fala em “atividades de desenvolvimento de software E O SEU licenciamento ou cessão de direito de uso”. Quisesse a lei ter mantido no regime cumulativo das Contribuições também as receitas relativas ao licenciamento ou cessão de direito de uso de software desenvolvido por terceira empresa, teria ela se referido às atividades de desenvolvimento OU de licenciamento ou cessão de direito de uso de software, sem a utilização de qualquer expressão que pudesse conectar as “atividades de desenvolvimento de software” com o “licenciamento ou cessão de direito de uso”. Dessarte, é de se reconhecer o acerto da fiscalização em submeter as receitas auferidas pela recorrente com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa localizada no estrangeiro ao regime não cumulativo das Contribuições.” Do exposto, reputo correto o crédito tributário constituído mediante auto de infração e confirmado através da decisão recorrida de primeira instância. Fl. 3528DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 2. Do créditos da não cumulatividade sobre valores de insumos que contribuíram para a geração da receita sujeita à não cumulatividade A recorrente defende que é titular de saldo credor das contribuições, em razão das remessas a título de royalties. Sobre o tema, a autoridade fiscal embasa-se na Solução de Consulta DISIT SRRF09 nº 149/2013: “Solução de Consulta nº 149 – SRRF/09/Disit de 05 de agosto de 2013 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. FATO GERADOR. A aquisição de programa de computador na modalidade software de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de download na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do Cofins/Importação. Dispositivos Legais: Lei nº 10.865, de 2004, arts. 1º a 4º. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. FATO GERADOR. A aquisição de programa de computador na modalidade de software de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de download na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do PIS/Importação. Dispositivos Legais: Lei nº 10.865, de 2004, arts. 1º a 4º. ... No mesmo sentido, pela leitura dos artigos 1º a 4º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, que instituiu o PIS e a COFINS incidentes sobre a importação, vê-se que, na incidência sobre importação de bens, o fato gerador desses tributos só ocorre na sua entrada no território nacional vinculada a uma declaração de importação (art. 4°). Conclusão: à vista do exposto, conclui-se que ... não havendo entrada no território nacional de bem corpóreo vinculado a uma declaração de importação, não ocorre fato gerador ... do PIS/Importação e da Cofins/Importação.” Outrossim, veja-se o que reza a Lei nº 10.685/2004 sobre os créditos das contribuições: CAPÍTULO IX DO CRÉDITO Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) I - bens adquiridos para revenda; II – bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; ... Fl. 3529DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 § 1º O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica-se em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei. Tendo em vista as normas do caso, assim expôs o julgador a quo: “Quer a contribuinte que sejam considerados créditos, a serem descontados das contribuições devidas, os valores remetidos ao exterior para pagamento de direitos de distribuição de softwares por ela licenciados (royalties). Como bem fundamentou a fiscalização, a Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, no art. 15, dispõe que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nos termos da Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003 (não cumulatividade) poderão descontar créditos para fins determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições a que se refere o art. 1º da referida Lei. Ocorre que sobre o pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares não incide a contribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins, uma vez que não se trata de importação de serviços e sim de direitos autorais. Sendo assim, como não houve o referido pagamento também não haverá crédito algum para ser descontado. Esse entendimento é corroborado por diversas Soluções de Consulta as quais expressam que o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, por simples licença ou uso de marca, ou seja, sem que haja prestação de serviços vinculada a essa cessão de direitos, não caracteriza contraprestação por serviço prestado e, portanto, não sofre a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação. Todavia, ao contrário do entendimento da contribuinte, a não ocorrência do fato gerador da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins Importação não significa que não houve a importação. Significa apenas que quando das aquisições de direitos de uso de softwares diretamente do fabricante no exterior, comercializados via download não ocorre o fato gerador da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins Importação, pois não se trata de prestação de serviços, mas de direito autoral, cujos rendimentos são classificados como royalties. Tem-se ainda, que a Solução de Consulta Cosit nº 374, de 2017, de efeito vinculante no âmbito da RFB, nos termos do art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1396, de 2013, adverte que o contrato que dá origem ao pagamento de royalties pode também remunerar prestação de serviços. Nesse caso, deve-se separar a parcela do pagamento relativa aos royalties da relativa à prestação de serviços, de modo que a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação incidam somente sobre esta última. Caso o contrato não seja suficientemente claro para individualizar os valores, a incidência das contribuições na importação deverá ser sobre o valor total.” Essa Turma já decidiu sobre a incidência da Cofins-Importação sobre remessas a título de licença de uso de marca. “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/05/2009 a 31/05/2009 Não incide Cofins-importação nas remessas relativas a licença de uso de marca a título de royalties. É que não se trata de "o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado", como exige o art. 3º, II, da Lei 10.865/2004. Recurso Voluntário Provido” Fl. 3530DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 (Processo nº 13603.905772/2012-34, Acórdão nº 3301-004.838, sessão de 25.07.2018, Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho) Contudo, a recente Solução de Consulta COSIT nº 107/2023 entendeu que incidem PIS-Importação e Cofins-Importação o sobre a remessa de valores ao exterior decorrente da adesão a contratos de licenciamento de uso de softwares não personalizados ou “de prateleira”, quando o acesso a esses é disponibilizado ao contratante ou aderente por meio de download: “Solução de Consulta COSIT nº 107, de 06 de junho de 2023 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep IMPORTAÇÃO. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. LICENÇA DE USO. SERVIÇOS CONEXOS. CONTRATO. PREVISÃO CONCOMITANTE DE LICENÇA DE USO E SERVIÇOS CONEXOS. INCIDÊNCIA. No contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configura contraprestação por serviço prestado os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior como remuneração decorrente dessa adesão, incidindo a Contribuição para o PIS/Pasep- Importação sobre tais valores, nos termos do inciso II do art. 7º c/c o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 2004. A Contribuição para o PIS/Pasep-Importação incide sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação à prestação de serviços decorrentes de contratos de licenciamento de uso de softwares, como a manutenção e o suporte a esses relacionados. REFORMA PARCIALMENTE A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 303, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 374, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 262, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 448, DE 2017 E A SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 2, DE 2019. Dispositivos Legais: arts. 21, 22 e 23 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964; arts. 1º, 2º, 6º, e 9º a 12 da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998; arts. 1º, 3º, 4º e inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins IMPORTAÇÃO. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. LICENÇA DE USO. SERVIÇOS CONEXOS. CONTRATO. PREVISÃO CONCOMITANTE DE LICENÇA DE USO E SERVIÇOS CONEXOS. INCIDÊNCIA. No contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configura contraprestação por serviço prestado os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior como remuneração decorrente dessa adesão, incidindo a Cofins-Importação sobre tais valores, nos termos do inciso II do art. 7º c/c o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 2004. A Cofins-Importação incide sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação à prestação de serviços decorrentes de contratos de licenciamento de uso de softwares, como a manutenção e o suporte a esses relacionados. REFORMA PARCIALMENTE A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 303, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 374, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 262, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 448, DE 2017 E A SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 2, DE 2019. Fl. 3531DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Dispositivos Legais: arts. 21, 22 e 23 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964; arts. 1º, 2º, 6º, e 9º a 12 da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998; arts. 1º, 3º, 4º e inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.” O motivo da alteração foi o resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.659/MG e da ADI, de mesmo teor, nº 1.945/MT, em 24 de fevereiro de 2021, em que foi superada a antiga jurisprudência contida na decisão do Recurso Extraordinário nº 176.626/SP, que consagrara a expressão software “de prateleira”. O acórdão do julgamento do STF foi assim ementado: “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. ICMS- comunicação. Atividades- meio. Não incidência. Critério para definição de margem de valor agregado. Necessidade de lei. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda e padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. Consoante a jurisprudência da Corte, o ICMS-comunicação “apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98” (RE nº 570.020/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária progressiva devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação em branco dessa matéria a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária. 3. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos. 4. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares elencando, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 5. Associa-se a isso a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado quando se trata de qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 6. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, Fl. 3532DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 7. Ação direta não conhecida no tocante aos arts. 2º, § 3º; 16, § 2º; e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.098/98 do Estado de Mato Grosso; julgada prejudicada em relação ao art. 3º, § 3º, da mesma lei; e, no mérito, julgada parcialmente procedente, declarando-se a inconstitucionalidade (i) das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, com a redação dada pela Lei nº 9.226/09; (ii) da expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98; (iii) dos arts. 2º, § 1º, VI; e 6º, § 6º, da mesma lei. 8. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.” Em seu voto na ADI nº 5.659/MG, o Ministro Dias Toffoli fundamentou: “Com efeito, no caso de licenciamento ou cessão de uso de software personalizado por meio de transferência eletrônica direta, parece não haver controvérsia na jurisprudência da Corte quanto à incidência do ISS, com base no entendimento firmado no RE nº 176.626/SP e sinalizado na ADI nº 1.945-MC. Anote-se que esse tributo sempre incidiu sobre a operação relativa a software personalizado gravado em suporte físico realizada por meio do comércio tradicional ou do comércio eletrônico indireto. Isso preserva a neutralidade tributária e a não discriminação . O mesmo entendimento, a meu sentir, deve ser adotado quanto ao licenciamento ou à cessão de uso de software padronizado. Reafirmo que o software é produto do engenho humano, é criação intelectual, sendo essa sua característica fundamental. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para o desenvolvimento de um programa de computador. Não há como, a meu ver, desconsiderar esse elemento, ainda que estejamos diante de software que é replicado para comercialização com diversos usuários. E, mesmo se considerando que, na operação com software padronizado, existe a transferência de um bem digital, consubstanciado, usualmente, no arquivo digital ou no conjunto de arquivos digitais, julgo que deve incidir sobre a operação o ISS. É que, analisando-se a questão dessa perspectiva, constata-se que há uma operação mista ou complexa, envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer. A obrigação de fazer está presente naquele esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento ou de cessão de uso.” (destaques no original) Transcrevo a conclusão da Solução de Consulta COSIT nº 107/2023, em reflexo à decisão: “70. Portanto, por todo o exposto em relação ao julgado do STF, em virtude da publicação do acórdão proferido na ADI nº 1.945/MT e na ADI nº 5.659/MG, conclui- se que, a partir da referida decisão, reconhece-se que na adesão a contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configuram contraprestação por serviço prestado os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior como remuneração decorrente dessa adesão, incidindo a Contribuição para o PIS/Pasep- Importação e a Cofins-Importação sobre tais valores, nos termos do inciso II do art. 7º c/c o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 2004. 71. Nessa mesma toada, haja vista que a atualização de software é considerada serviço, cumpre analisar a incidência das contribuições em relação à remessa de valores ao exterior em remuneração à prestação desse e de outros serviços relacionados aos programas de computador como o treinamento e o suporte. Fl. 3533DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 72. Como já anteriormente explanado, o contrato de licenciamento de uso de software contém requisitos que são considerados essenciais, como objeto, condições, entrega, instalação, implantação, prazo de validade etc. Alguns desses requisitos denotam nítida prestação de serviços, como acontece com o treinamento, a manutenção e o suporte. 73. Somando-se a isso, cabe mais uma vez citar o disposto no julgado da Suprema Corte, quando deixa evidente que a obrigação de fazer está presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, por exemplo, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento ou de cessão de uso. 74. Dessa maneira, estão sujeitos também à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação, nos termos do inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de 2004, os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação à prestação de serviços decorrentes de contratos de licenciamento de uso de softwares, como a atualização, a manutenção, o suporte e o treinamento a eles relacionados.” (destaque no original) Incidentes ou não as contribuições sobre os royalties, o fato é que só haverá crédito, na sistemática da não cumulatividade, caso haja pagamento do PIS-Importação e da Cofins-Importação, não se admitindo crédito ficto. Nesse sentido, a 3ª Turma da CSRF deu provimento ao Recurso Especial do contribuinte para admitir o crédito somente quando comprovado o pagamento da contribuição incidente na importação. “COFINS. CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ROYALTIES Os royalties tratados como transferência de tecnologia - know-how devem ser considerados como bens móveis nos termos do artigo 83 do Código Civil e, consequentemente, enquadrados como "bens" nos termos do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003 e geram crédito da contribuição nos casos em que for comprovado o pagamento da COFINS importação, na sua remessa ao exterior.” (destaquei) (Processo nº 10865.002467/2006-71, Acórdão nº 9303-010.248, sessão de 11.03.2020, Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos) Portanto, não havendo a comprovação do pagamento do PIS-Importação e da Cofins-Importação, não há como acolher o requerimento da recorrente. 3. Dos pedidos de concessão de prazo adicional para atendimento de eventuais obrigações acessórias Por fim, a recorrente requer prazo para adoção de eventual prática de ato administrativo complementar, caso seja deferido seu pleito quanto aos créditos sobre royalties: “(III) Na eventual hipótese de acolhida parcial do pleito contido no pedido anterior – admitindo que a Defentdente (sic) tem direito à tomar créditos, porém exigindo a prátida (sic) de algum ato administrativo complementar, se requer seja então deferido a concessão de prazo adicional para que a Defendente possa apresentar à RFB as informações e comprovações dos créditos e realizar as retificações dos formulários transmitidos pela empresa à RFB, tomando crédito de PIS/PASEP e COFINS, sobre as remessas feitas ao exterior em pagamento de direitos de distribuições, nos montantes infra informados, de tal sorte que, após o deferimento, se processe nestes autos a redução ou “zeramento” das referidas contribuições, assim como dos montantes inerentes à “Multa Proporcional” e/ou “Juros de Mora” lançadas nos autos de infração ora contestados;” Fl. 3534DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Tendo o voto encaminhado pelo não reconhecimento do crédito das contribuições, não há que se conceder prazo adicional para adoção de medidas de obrigações acessórias, bem como não há deferimento de compensação, pela ausência do crédito pleiteado. Conclusão Diante o exposto, voto por rejeitar as preliminares arguidas e negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe Declaração de Voto Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior Com vênia de estilo, divirjo do relator, eis, que já relatei e decidir em sentido contrário no PAF no. 13864.720156/2016-68. Assim, passo para analise do mérito. 1.1. DA LIDE A lide é travada sobre o regime de apuração do PIS/COFINS, a fiscalização compreendeu que as receita da contribuinte é decorrente da cessão do direito de uso de softwares importados, estando sujeitos à sistemática da não–cumulatividade, nos termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/2003 e não aplicando o inciso XXV, do art. 10, e inciso V, do art. 15 da mesma legislação. 1.2. DO MÉRITO A recorrente aduz que sua receita é oriunda do licenciamento de direito de uso de softwares para seus clientes. Que tal licenciamento é decorrente da propriedade de software de terceiro. Tal operação segundo a contribuinte é o licenciamento ao usuário final, nos termos do art. 9º da Lei 9.609/98: Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença. Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caputd Fl. 3535DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 d este artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso. Argumenta ainda a contribuinte em, que segundo a Receita Federal, a Recorrente deveria ter recolhido as contribuições sociais sob o regime não cumulativo, tendo em vista que a sua atividade não estaria contemplada pelas regras do art. 10, XXV e art. 15, V da Lei nº 10.833/03. Para verificar qual a correta caracterização da tributação que deve ser fixada, é necessário compreender o modo que a empresa opera. Em seu voluntário a contribuinte aduz que tem o direito de distribuir a licença de software e de fornecedores locais que receberam o direito de sublicenciar no Brasil o direito de uso do software de propriedade de entidades situadas no exterior. A fiscalização compreendeu que das notas fiscais de serviços confirmam que as receitas são decorrentes de licenciamento de softwares importados. Por compreender de que a atividade a licença ou cessão de direito autoriza o acesso por meio eletrônico dos softwares, seria o caso de importação de software, ou seja, de bens intangíveis nos termos do art. 25, da Lei 12.546/11. Com essa fundamentação acima, compreendeu a fiscalização que se trata de importação de software devendo incidir a tributação nos termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/03, vejamos: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o :(Produção de efeito) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. § 2 o O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. De maneira diversa, alega a contribuinte que ela realizada é o licenciamento do software, posteriormente ocorrendo o download, e assim não sendo importado como dito pela fiscalização. A questão em debate é (i) sobre o regime tributação sobre o faturamento; (ii) e a questão semântica de “uso de software importado” para definição de tal conceito. Aqui não está a tratar de tributação sobre o comércio internacional Também é de ressaltar, que como não resta evidente o conceito de software importado, deve percorrer outras legislações para tal definição. Como já dito, a contribuinte não realiza a importação dos software, somente fazendo a cessão das licenças, sendo que a partir daí existe o download. No entanto, o Supremo Fl. 3536DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Tribunal Federal, no RE 176.626, firmou o entendimento que a licença ou cessão de direito é um bem incorpóreo: EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176626, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998, DJ 11-12-1998 PP-00010 EMENT VOL-01935-02 PP-00305 RTJ VOL- 00168-01 PP-00305) Ainda em recente julgado o Supremo Tribunal Federal, debate questão da incidência do ISS e/ou ICMS sobre os programas de computador, delimitou que não poderia incidir o ICMS sobre o licenciamento ou cessão, eis que insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria, vejamos: Ementa: Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador. 1. Ação direta em que se discute a validade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (j. em 10.11.1998), declarou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria. Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira” (off the shelf). 3. Posteriormente, analisando de forma específica a legislação do Estado de São Paulo, a Primeira Turma reafirmou essa tese e concluiu que a comercialização e revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual produzida em massa não caracterizam o licenciamento ou cessão do direito de uso da obra. Trata-se de genuínas operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS (RE 199.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02.03.1999). Este entendimento também foi seguido pela Segunda Turma no RE 285.870-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 17.06.2008. 4. A jurisprudência desta Corte, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador. 5. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS. Tais operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer Fl. 3537DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “[d]o help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”. Nesse contexto, o legislador complementar buscou dirimir o conflito de competência tributária (art. 146, I, da CF), no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevendo o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Com isso, nos termos do entendimento atual desta Corte, essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente do meio de disponibilização do programa. 6. Pedido conhecido em parte e, nessa parte, julgado procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 7. Modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ressalvadas as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional. 8. Fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.”. (ADI 5576, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 09-09-2021 PUBLIC 10- 09-2021) Desta feita, para incidência ao meu ver termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/03, deve ocorrer comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software, mais sua importação física. Como verifica-se na Lei nº 10.833/03, quando a legislação impõe que tribute qualquer fato que tenha ocorrido no exterior ela não utiliza a expressão importação, mas sim, algo que redunde que aquisição no exterior, conforme o 2º do art. 4º “adquiridos de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior.”. Nesse sentido Rosaldo Trevisan: 1.4.7 A “mercadoria” no Direito Aduaneiro Importar, para o Direito Aduaneiro, como exposto ao final do subitem anterior, é introduzir uma “mercadoria” em um “território aduaneiro”. Isso resta claro da principal definição internacional de importação, extraída do já citado Glossário de Termos Aduaneiros Internacionais, elaborado no âmbito da Organização Mundial das Aduanas. (...) Esse segundo elemento excluiria os serviços da definição de mercadoria, assim como, em regra, direitos de propriedade intelectual, exceto quando incluídos no custo da mercadoria fisicamente importada, observadas as regras de valoração aduaneira. Excluiria também da definição de mercadoria, em Direito Aduaneiro, os “bens/objetos” importados/exportados exclusivamente mediante “download” (...) Já definimos importação de mercadorias, em nosso acordo terminológico prévio, ao final do subitem 1.4.7, como “... a introdução de mercadoria em um território Fl. 3538DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 aduaneiro”. E isso se refere a qualquer introdução – a título definitivo ou temporário, regular ou irregular – de qualquer mercadoria – seja ela resultado de compra e venda, de doação, de arrendamento, ou de operação de outra natureza, havendo ou não finalidade comercial, e sendo realizada por pessoa física ou jurídica – em qualquer território aduaneiro – seja ele maior que o território geográfico do país, como no caso de uniões aduaneiras, ou menor, havendo mais de um território aduaneiro contido no território nacional.758 Não havendo introdução de mercadoria no território aduaneiro, não há que se falar em incidência do imposto de importação. Daí entendermos que as operações conhecidas como “back to back” e os “downloads” de músicas, livros ou aplicativos, efetuados pela “internet”, por exemplo, estão fora do universo de incidência do imposto de importação. Nesses casos, não há qualquer introdução de mercadoria, cabendo, no máximo, cogitar da incidência de modalidades distintas de tributo, afetas à importação e à exportação de serviços, por exemplo Os “downloads” são transferências de “software” – programas de computador, incluindo, v.g., áudio, vídeo e jogos, efetuados pela rede mundial de computadores – “Internet”. Na feitura deste estudo, por exemplo, utilizamos diversas obras disponíveis, gratuitamente, na “internet”, e algumas obras que tivemos que adquirir em meio eletrônico – livro eletrônico ou “e- book” – com pagamento efetuado ao exterior. E nenhuma dessas obras ingressou fisicamente no país. Incabível, assim, falar-se em importação de mercadorias, e, por consequência, em imposto de importação. 3 Nessa esteira o voto do Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, delimita os bens incorpóreos: Numero do processo:13888.721085/2013-08 :Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2008 a 31/10/2008 COFINS. CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ROYALTIES Royalty enquanto remuneração pelo direito de uso de determinada tecnologia, escapam da autorização legal para descontar créditos, haja vista não se tratar, nem de aquisição bem, nem de contratação de serviço. Numero da decisão:3402-004.894 Nome do relator:WALDIR NAVARRO BEZERRA (...) Os “royalties”, no direito brasileiro, representam pagamentos decorrentes da exploração lucrativa de bens incorpóreos (direito de uso) vinculados à transmissão de tecnologia, representados pela propriedade de invento patenteado, assim como conhecimentos tecnológicos, fórmulas, processos de fabricação, e ainda, marcas de indústria ou comércio notórias, aptas a produzir riqueza através da comercialização, em virtude da aceitação dos produtos que a representam, conforme se verifica do artigo 22 da Lei nº 4.506, de 1964, in verbis: (...) Nas convenções internacionais, em regra, o termo “royalties”, designa as remunerações derivadas da transferência de tecnologia, quais sejam, o uso ou concessão do uso e 3 TREVISAN, Rosaldo. A INTERNACIONALIZAÇÃO DA DISCIPLINA DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO: CONTORNOS PARA UMA REGULAÇÃO INTERNACIONAL DA INCIDÊNCIA. 2016. Tese de Doutorado. https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/44050/R%20-%20T%20- %20ROSALDO%20TREVISAN.pdf?sequence=3&isAllowed=y Fl. 3539DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 equipamentos industriais, comerciais ou científicos e informações correspondentes à experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico. (...) Entendo que, a luz da legislação e dos conceitos que rege a matéria aqui discutido, o direito ao crédito de COFINS estaria circunscrito a aquisição de bens ou serviços, e que os royalties não representariam nenhum dos dois institutos referidos. Segundo Alberto Xavier, em “Direito Tributário Internacional do Brasil” (Editora Forense, Rio de Janeiro, 6ª edição, 2004. p. 765), Royalty é uma categoria de rendimentos que representa a remuneração pelo uso, fruição ou exploração de determinados direitos (bens incorpóreos), diferentemente dos aluguéis, que representam a retribuição do capital aplicado em bens corpóreos, e dos juros, que exprimem a contrapartida do capital financeiro. Portanto, diante do conceito de insumo definido neste voto e a luz da legislação vigente, é forçoso concluir que as despesas de royalties - que é a remuneração paga pelo direito de uso de determinada tecnologia, não geram direito a crédito na apuração da COFINS não cumulativa, por não se caracterizar como aquisição de bens nem da contratação de serviços utilizados como insumos na produção de bens da Recorrente, além de não estarem relacionadas entre as demais despesas listadas na Leis nº 10.833, de 2003, como passíveis de creditamento. Nessa esteira, é de trazer a baila o disposto na Lei nº 10865/2004, que dispões sobre o COFINS-Importação. Para que se tenha da diferença do termo software importado, a base de cálculo é assim descrita no art. 7º: Art. 7º A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou(Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) II - o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei. Nota-se que o mencionado artigo, faz distinção da forma de tributação nos termos do art. 3º, vejamos Art. 3º O fato gerador será: I - a entrada de bens estrangeiros no território nacional; ou II - o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado. § 1º Para efeito do inciso I do caput deste artigo, consideram-se entrados no território nacional os bens que constem como tendo sido importados e cujo extravio venha a ser apurado pela administração aduaneira. Art. 4º Para efeito de cálculo das contribuições, considera-se ocorrido o fato gerador: I - na data do registro da declaração de importação de bens submetidos a despacho para consumo; Observe-se que o disposto no inciso I do art. 7º, atribui o valor aduaneiro para tributar, no qual remete ao inciso I, do art. 3º, que deve ter sua leitura conjunta com o §1º, que é contundente em tributar “bens que constem como tendo sido importados”. Fl. 3540DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 De outro vértice, para que não exista dúvida que determinado bem é intangível e deve ter sua tributação e não deve incidir tributação pelas contribuições PIS/Cofins, foi atribuído tal competência ao disposto no inciso II, do art. 7º, e inciso II do art. 3º, que em nenhum momento faz alusão a importação, mas apenas como remessa ao exterior. Assim é evidente que a expressão “software importado”, tem o condão de atribuir o regime de tributação ao software importado e declarado na aduana, e não software que teve seu download, nuvem e/ou streaming. Vale lembrar, que os mencionados dispositivos foram elaborados no ano de 2004, e (in)felizmente a legislação nem sempre acompanha a evolução das atividades. Ao verifica o constante na SC/COSIT nº 448/2017 assim tratou sobre o tema do licenciamento ou cessão de softwares, vejamos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINSEMENTA: COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. SUJEIÇÃO À NÃO CUMULATIVIDADE.As receitas decorrentes da comercialização, licenciamento, incluído sublicenciamento, ou cessão de direitos de uso de softwares importados auferidas por pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro real estão sujeitas ao regime de apuração não cumulativa.LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. COFINS-IMPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA.Não incide a Cofins- Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares.Porém, se no contrato de licenciamento houver a previsão de prestação de serviços de manutenção e suporte técnico, além do simples licenciamento do software, sobre os pagamentos referentes a esses serviços incidirá a contribuição.Nos casos em que o contrato não for suficientemente claro para individualizar esses componentes, o valor total deverá ser considerado referente a serviços e, com isso, sofrer a incidência da contribuição.Parcialmente vinculada à Solução de Consulta Cosit nº374, de 17 de agosto de 2017.Dispositivos Legais: Lei nº4.506, de 1964, art. 22; Lei nº9.609, de 1998, arts. 2ºe 9º; Lei nº9.610, de 1998, art. 7º, inciso XII; Lei nº10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º, com redação dada pela Lei nº11.051, de 2004; e Lei nº10.865, 2004, art. 1º, caput e § 1º, e art. 3º, inciso II.ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEPEMENTA: COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. SUJEIÇÃO À NÃO CUMULATIVIDADE.As receitas decorrentes da comercialização, licenciamento, incluído sublicenciamento, ou cessão de direitos de uso de softwares importados auferidas por pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro real estão sujeitas ao regime de apuração não cumulativa.LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA.Não incide a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares.Porém, se no contrato de licenciamento houver a previsão de prestação de serviços de manutenção e suporte técnico, além do simples licenciamento do software, sobre os pagamentos referentes a esses serviços incidirá a contribuição.Nos casos em que o contrato não for suficientemente claro para individualizar esses componentes, o valor total deverá ser considerado referente a serviços e, com isso, sofrer a incidência da contribuição.Parcialmente vinculada à Solução de Consulta Cosit nº374, de 17 de agosto de 2017.Dispositivos Legais: Lei nº4.506, de 1964, art. 22; Lei nº9.609, de 1998, arts. 2ºe 9º; Lei nº9.610, de 1998, art. 7º, inciso XII; Lei nº10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º, com redação dada pela Lei nº11.051, de 2004 e art. 15, inciso V, com redação dada pela Lei nº11.196, de 2005; e Lei nº10.865, 2004, art. 1º, caput e § 1º, e art. 3º, inciso I Fl. 3541DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Ainda é importante fazer a leitura conjunta da ementa com os fundamentos, na qual faço os destaques: 25. A presente consulta funda-se, primeiramente, em dúvida sobre a sujeição ao regime de apuração cumulativa ou não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação a determinada espécie de receita obtida pela interessada, tendo por base o disposto no art. 10, inciso XXV e § 2°, da Lei n° 10.833, de 2003, que inaugurou o regime de apuração não cumulativa para a Cofins. (...) 27. O art. 15, inciso V, da Lei n° 10.833, de 2003, com redação dada pelo art. 43 da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, estendeu à Contribuição para o PIS/Pasep de que trata a Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto acima: (...) 29. Ao instituir o regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, a Lei n° 10.637, de 2002, e a Lei n° 10.833, de 2003, respectivamente, elencaram uma série de pessoas jurídicas e diversos tipos de receitas os quais não se submetem ao regime de apuração não cumulativa, permanecendo sujeitas às normas da legislação anterior, ou seja, à cumulatividade. Um desses casos diz respeito às pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, que permanecem sujeitas à cumulatividade para a totalidade das suas receitas. Já as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, via de regra, sujeitam-se ao regime de apuração não cumulativa das contribuições, porém com a exceção de algumas receitas enumeradas no art. 10 da Lei n° 10.833, de 2003. 30. Uma delas é exatamente aquela a que faz referência o art. 10, XXV, da Lei n° 10.833, de 2003, que corresponde às receitas auferidas por empresas prestadoras de serviços de informática, englobando atividades de desenvolvimento de software, bem como o seu licenciamento, além de uma série de serviços tais como consultoria, assessoria, suporte técnico, entre outros. Por outro lado, o § 2º do mesmo art. 10 restringe o alcance do inciso XXV no que concerne à comercialização ou licenciamento de software importado, excluindo suas receitas da modalidade cumulativa, que restam então enquadradas no regime de apuração não cumulativa. 31. Assim, haja vista a literalidade da norma, tem-se fora de dúvida que não estão sujeitas ao regime de apuração cumulativa da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins as receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares importados. (...) 33. Dessa forma, a norma do § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, para sofwares importados, é aplicável exatamente para a receita decorrente de licenciamentos no mercado interno. Não há que se cogitar em não aplicá-la pelo fato de o software importado ter sido “nacionalizado” (...) 35. Com relação às remessas ao exterior a título de royalties pelo licenciamento direto de softwares produzidos no estrangeiro, cumpre citar a Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004, que instituiu a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a CofinsImportação incidentes na importação de bens e serviços do exterior. O artigo 1º desta lei estabelece as hipóteses de incidência das contribuições, nos seguintes termos: (...) Fl. 3542DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 36. Percebe-se, pela transcrição dos dispositivos acima, que o comando legal que criou a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação autoriza sua cobrança somente nas hipóteses de importação de bens ou serviços provenientes do exterior (...) 39. Por sua vez, a Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que atualizou e consolidou a legislação sobre direitos autorais, inclui expressamente os programas de computador no rol das obras protegidas como direitos autorais: Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) XII - os programas de computador; 40. Depreende-se que o uso de programa de computador deve ser objeto de contrato de licença, regulado e protegido pela legislação sobre direitos autorais, em que o titular dos direitos do software efetua a cessão desses direitos autorais a terceiros mediante contraprestação. 41. Registre-se que a matéria relativa à licença de uso de software já foi pormenorizadamente examinada por esta Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) na Solução de Consulta Cosit nº 374, de 17 de agosto de 2017. Nos temos do art. 22 da Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013, a presente Solução de Consulta deve ser vinculada à referida Solução de Consulta. 42. Transcrevem-se os fundamentos da Solução de Consulta Cosit nº 374, de 2017, que concluem pela natureza jurídica de royalties dos pagamentos decorrentes de licença de uso de software:. 12. Por sua vez, o conceito de royalties na área tributária foi introduzido pela Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, que, em seu art. 22, assim dispôs: Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: a) direito de colhêr ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais; c) uso ou exploração de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. Parágrafo único. Os juros de mora e quaisquer outras compensações pelo atraso no pagamento dos "royalties" acompanharão a classificação dêstes. [sem grifo no original] 11. Vê-se, pois, que os rendimentos decorrentes da exploração de direitos autorais, como é o caso da licença de uso de software, quando não feita pelo próprio autor, são classificados como royalties. 43. Conclui ainda a Solução de Consulta Cosit nº 374, de 2017, que os royalties, em todas as suas formas, por constituírem-se obrigação de dar, não são serviços, de modo que não há a ocorrência do fato gerador da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação quando do pagamento ou remessa a título de royalties. Transcreva-se mais um excerto da mencionada Solução de Consulta: Conforme descrito a leitura deve ser restritiva e a importação pressupõe que exista nacionalização para que seja considerado importado. Em que pese o argumento da fiscalização do art. 25 da Lei nº 12.546/2011, teria elencado como importação a obrigação de prestação de informação. Tal premissa é equivocada, a mencionada legislação busca mera prestação de informação tratando do sistema SISCOSERV. O sistema SISCOSERV é o Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio sendo que foi publicada Fl. 3543DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 a Portaria Conjunta SECINT/RFB n° 25,de 26 de junho de 2020. Tal hipótese do art. 25, é meramente de cumprimento de obrigação acessória e não classificando como importado tais bens. Insta destacar que a exigência prevista no art. 25 da Portaria Conjunta SECINT/RFB n° 25,de 26 de junho de 2020 encontra arrimo no exercício de fiscalização aduaneira e não possui o condão de instituir hipótese de incidência de obrigação tributária, em especial pelo império do princípio da legalidade estrita, insculpido no art. 150, I da Constituição da República: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; - gn. Pela eventualidade, ainda que se considere o argumento da fiscalização e que a operação refere-se a software de terceiro, não haveria respaldo legal para autuação com fundamento no art. 10, XXV, da Lei 10.833/03, vez que o § 2º excepciona a incidência para operações de licenciamento ou cessão de direito de software importado. Assim, merece provimento o pleito da contribuinte, restando prejudicada as demais matérias. 2. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, para exonerar a exigência do crédito tributário. (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior Fl. 3544DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13855.722899/2017-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jan 15 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2014 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). PIS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). COFINS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País.
Numero da decisão: 3201-012.020
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração, vencido o conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, que negava provimento integralmente ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-012.019, de 21 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 19515.720192/2020-54, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheira Larissa Cássia Favaro Boldrin (Substituta), sendo substituída pela conselheira Tatiana Josefovicz Belisário (Substituta).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). PIS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica Fl. 377DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 2 domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). COFINS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração, vencido o conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, que negava provimento integralmente ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-012.019, de 21 de Fl. 378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 3 agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 19515.720192/2020-54, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheira Larissa Cássia Favaro Boldrin (Substituta), sendo substituída pela conselheira Tatiana Josefovicz Belisário (Substituta). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento - autuações lavradas em relação à Contribuição para o PIS e à Cofins referentes aos períodos de apuração do ano-calendário 2014, por insuficiência de recolhimento. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Em síntese, na ementa abaixo, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2014 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2014 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Fl. 379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 4 Por expressa vedação legal a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014 MULTA DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. A contribuinte sucessora é responsável pelos tributos e multas por infração à legislação tributária devidos pela sucedida, ainda que apurada após o evento. JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto de forma tempestiva, reproduz os argumentos apresentados em sede de impugnação, requer o conhecimento e provimento do presente Recurso Voluntário para:  declarada a nulidade dos Autos de Infração aqui embatidos, em razão do vício material verificado na apuração do aspecto quantitativo das Contribuições exigidas, ou, ao menos, a nulidade por vício formal; ou  Cancelado integralmente dos Autos de Infração, pela correta tributação das receitas decorrentes das operações com softwares importados pela Recorrente pelo regime cumulativo do PIS e da COFINS. É o relatório. VOTO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. O recurso voluntário é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Conforme já relatado, trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento - DRJ/06 que julgou improcedente a Impugnação apresentada pela Recorrente e manteve o crédito tributário. Mérito Fl. 380DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 5 Do reenquadramento das receitas de venda de software importado Alega a Recorrente acerca do pedido principal não ter havido análise do conjunto de normas trazidas pela impugnante, ora recorrente. Porém razão não lhe assiste pois o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Na mesma linha já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016. Da mesma forma, acerca do reenquadramento das receitas de venda de software importado, em que pese todas as normas citadas pela Recorrente, razão também não lhe assiste, assim nos termos do inciso I, §12 do art. 114 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), adoto os fundamentos da decisão recorrida, quais sejam: A autoridade tributária autuante fundamentou o reenquadramento das receitas oriundas da comercialização de licenças de software importado para o regime não cumulativo nos termos do artigo 10, inciso XXV e § 2º, e artigo 15, inciso V da Lei 10.833, de 2003, os quais transcrevemos: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (Produção de efeito) (...) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (grifos do julgador) (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Como se verifica, o §2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é claro ao estabelecer a vedação de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins pelo regime cumulativo das receitas auferidas pela comercialização de licenças de softwares Fl. 381DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 6 importados. E há que se ter em conta que esse mandamento legal é presumidamente constitucional. E, novamente, conforme o preâmbulo deste voto, não há, no âmbito do PAF, como afastar aplicação da lei por suposta violação a princípios constitucionais ou ainda menos por suposta violação a acordo ou tratado internacional, por total ausência de competência tanto da autoridade autuante quanto desta autoridade julgadora. Há que se ter em conta que assim como os princípios constitucionais vinculam o legislador, que deve, ao legislar, respeitá-los, os acordos internacionais vinculam a União, representante do Estado Brasileiro, ente público de direito internacional e verdadeiro destinatário da norma internacional. E, ainda, há, também, que se ter em conta que se houvesse a possibilidade de uma autoridade administrativa afastar o um dispositivo legal expresso com base em princípios constitucionais ou ainda com base em acordos internacionais, essa autoridade administrativa estaria em verdade exercendo controle sobre atos legislativos. Controle que não lhe é previsto constitucionalmente, legalmente ou mesmo regimentalmente dentro do ordenamento pátrio nacional. Ademais, as soluções de consulta trazidas aos autos pela impugnante, apesar de vinculantes no âmbito da RFB, não se referem ao caso em questão: receita da venda de licenças e direito de uso de software importado. Deste modo, está correto o reenquadramento das receitas decorrentes da comercialização de licenças de software importado efetuado pela autoridade tributária por expressa determinação legal. No mesmo sentido já se manifestou este Conselho, a saber: Número do processo: 18088.720199/2018-76 Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2024 Data da publicação: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2024 Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. Por força do art. 10, § 2º, e art. 15, da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitas à incidência das contribuições, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. Número da decisão: 3301-013.815 Fl. 382DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 7 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas, e, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, que dava provimento ao recurso voluntário, quanto à tributação da base de cálculo das contribuições pela sistemática da cumulatividade. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE (destaques não constam do original) Ante ao exposto acima, correto o reenquadramento das receitas decorrentes da comercialização de licenças de software importado efetuado pela autoridade tributária por expressa determinação legal. Não-Cumulatividade da Contribuição Para o Pis/Pasep E Da Cofins Alega ainda a Recorrente em caráter subsidiário a necessidade de que seja efetivada a não cumulatividade plena no caso concreto, sob pena de se estar diante de um regime cumulativo com alíquotas superiores e, portanto, tratamento discriminatório. Defende a observância do princípio da verdade material para permitir a reanálise detida dos créditos disponíveis. Argumento disponibilização de ampla documentação ao Fisco durante a fiscalização. Entende que o recálculo das receitas relativas ao software importado com a aplicação das alíquotas do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS não se deu de forma adequada, sendo imprescindível que haja conversão do julgamento em diligência, sob pena de a prejudicar ainda mais. Ocorre que no caso dos autos, ao contrário do afirmado pela Recorrente, como consta do item 14 do Relatório Fiscal do Auto de Infração, o Fisco analisou detidamente a documentação apresentada pela Recorrente, bem como, os itens passíveis de creditamento a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o regime não cumulativo de apuração da contribuição para o PIS e da Cofins. Também nos itens 16 e 17 respectivamente do Relatório Fiscal do Auto de Infração o Fisco demonstra o valor anual informado pelo contribuinte e os valores aceitos para apuração de créditos a serem deduzidos das contribuições apuradas, tal como, por meio da planilha Apuração das Contribuições, anexo ao Auto de Infração, detalha os cálculos mensais da apuração, considerando as receitas informadas na EFD-Contribuições e na contabilidade, enquanto a planilha Crédito PIS e Cofins não Cumulativo 2016 discrimina as bases de cálculo dos créditos apresentadas pelo contribuinte, os valores aceitos e os rejeitados e a apuração mensal dos créditos a serem descontados das contribuições apuradas. Fl. 383DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 8 Destaque-se tabela constante tanto do Relatório Fiscal à folha 3609, quanto do Acórdão 106-008.638: Dessa forma, indefiro o pedido de conversão do julgamento em diligência, nos termos do arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, por considerá-lo prescindível a resolução do feito. Nesse sentido Acórdão n° 3802-001.734 do CARF: Número do processo: 10480.915730/2009-51 Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2013 Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2013 Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 PRELIMINAR. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. REJEIÇÃO. Não há que se falar em ausência de fundamentação quando o despacho decisório, embora contrário ao que foi pleiteado pelo interessado, contém indicação sumária dos dispositivos legais pertinentes e dos fatos que ensejaram a não-homologação. Tampouco houve violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, porquanto o Requerente, ciente do ato proferido pela Administração Fazendária, teve assegurado o direito de apresentação de manifestação de inconformidade e de recurso voluntário na forma do Decreto nº 70.235/1972. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF. DESPACHO DECISÓRIO. PROVA DO CRÉDITO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. A prova do crédito tributário indébito, quando destinada a contrapor razões posteriormente trazidas aos autos, pode ser apresentada após a decisão da DRJ, por força do princípio da verdade material e do disposto no art. 16, § 4º, “c”, do Decreto nº 70.235/1972. Se a prova é insuficiente, inviável a Fl. 384DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 9 homologação da compensação. O contribuinte deve instruir o pedido com a prova da liquidez e da certeza do direito creditório. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido. Número da decisão: 3802-001.734 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) REGIS XAVIER HOLANDA - Presidente. (assinado digitalmente) SOLON SEHN - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Regis Xavier Holanda (Presidente), Mara Cristina Sifuentes, Bruno Mauricio Macedo Curi, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, Paulo Sergio Celani e Solon Sehn. Nome do relator: SOLON SEHN Inicialmente, antes da análise dos valores não aceitos pela fiscalização para apuração de créditos a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03, importa destacar que no ano de 2016, foi verificado pelo Fisco que 99% (noventa e nove por cento) do faturamento da Recorrente adveio da comercialização de licenças de software importado da Microsoft Corporation, fato não contestado pela Recorrente. Passemos a análise dos valores não aceitos pela fiscalização para apuração de créditos a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o regime não cumulativo de apuração da contribuição para o PIS e da Cofins: Conta 4.02.01.01.004.0001 – Aluguéis e Condomínios: Conforme Relatório Fiscal do Auto de Infração nessa conta estão escrituradas despesas com aluguéis de salas comerciais do contribuinte, que dão direito aos créditos, conforme artigo 3º, IV das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. No entanto, por falta de previsão legal, não foram consideradas as despesas com condomínio escrituradas na mesma conta. Como a lei prescreve que o imóvel deve ser utilizado nas atividades da empresa, alguns pagamentos de aluguel de apartamentos para pessoas físicas também foram excluídos do cálculo. Com fulcro no artigo 3º, IV das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003 correto o procedimento adotado pela fiscalização. Entretanto as exclusões relativas as despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa referentes a outros exercícios, observados os requisitos legais desde que demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, inclusive sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias. Nesse sentido decisão deste Conselho: Fl. 385DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 10 Número do processo: 13971.721652/2016-11 Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Mon Oct 16 00:00:00 UTC 2023 Data da publicação: Tue Oct 31 00:00:00 UTC 2023 Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. ACOLHIMENTO. Existindo omissão, contradição ou erro material no acórdão embargado, impõe-se o seu acolhimento para sanar os vícios contidos na decisão. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.637/2002, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.637/2002, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. Número da decisão: 3302-013.823 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para sanar o lapso manifesto quanto à apreciação da glosa motivada por extemporaneidade dos créditos e a omissão quanto à apreciação das provas referenciadas no relatório fiscal; ratificar o reconhecimento do direito ao crédito sobre as despesas com tratamento de resíduos, bem como a negativa do direito ao crédito sobre as despesas com prestação de serviços de representação comercial; e retificar o erro material constatado nas alusões feitas às “ despesas de armazenagem e fretes” , quando na realidade deveriam ser mencionadas as despesas com representantes comerciais e tratamento de resíduos. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Júnior, Celso José Ferreira de Oliveira, Denise Madalena Green, José Renato Pereira de Deus, Mariel Orsi Gameiro e Flávio José Passos Coelho (Presidente). Nome do relator: FLAVIO JOSE PASSOS COELHO Fl. 386DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 11 Conta 4.02.01.01.005.003 – Telefonia e Internet Conforme consta do Relatório da Fiscalização, são escrituradas nessas contas os valores dispendidos com telefones fixos e móveis. De acordo com os documentos apresentados, também se incluem despesas de internet. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.002 – Consultorias: Consta do Relatório da Fiscalização que as despesas registradas nessa conta como serviços de confecção de folha de pagamento, serviços de recrutamento de funcionários e serviços jurídicos. Pelos históricos contábeis tratam-se diferentes tipos de serviços administrativos, tais como: consultoria na aquisição de imóvel, consultoria de câmbio, serviços contábeis, assessoria jurídica, medicina ocupacional, realização de laudo de avaliação patrimonial, consultoria em recursos humanos, processamento da folha de pagamento e outras similares. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não Fl. 387DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 12 cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.006 – Manutenção de Sistema Refere-se ao pagamento da manutenção mensal do sistema administrativo financeiro – ERP Benner e Toys. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.010 – Serviços Prestados por Terceiros – PJ – Diversos: Nessa conta foram lançados gastos diversos, classificados pelo Recorrente como comissão de representantes, consultoria de vendas, consultoria financeira, consultoria de recursos humanos, consultoria de informática, cursos de idioma, serviços de frete, serviços de impressão, serviços de segurança, limpeza e administrativos, serviços de táxi, serviços de tradução. Pela análise dos históricos contábeis, encontramos consultas ao SERASA, manutenção de equipamentos, serviços de limpeza, comissão, confecção de cartões de visita e encadernação, pagamento de táxi e motoboy, tarifas postais, certificação digital, elaboração de formulários, anuidade de associações, cursos de línguas, consultoria em licitações e outras despesas assemelhadas. Fl. 388DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 13 Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.024 – Despesas com Facilities: De acordo com o contribuinte, são despesas com terceirização de serviços administrativos, de contabilidade e fiscais e estão atribuídas aos centros de custo 01.02.01 – Administração, 01.02.03 – Marketing, 01.02.04 – Financeiro, 01.02.08 – Jurídico, 01.02.9 – Gente & Gestão, 01.02.15 – Sistemas Internos e TI. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.03.005.001 – Serviços subcontratados PJ – COML/MKT: Fl. 389DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 14 Nessa conta são contabilizadas despesas com vendas e marketing. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Aproveitamento de créditos na entrada do produto e de PIS/COFINS Importação Nos termos do art. 3º, §3º, I e II das Leis 10.833/03 e 10.637/02 o direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. Portanto, correto o procedimento adotado pelo fisco. Pelo exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário em parte para permitir o desconto dos créditos relativos as despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa referentes a outros exercícios, desde que demonstrado de forma inequívoca a inexistência de aproveitamento em outros períodos. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Fl. 390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 15 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração. Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 391DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10774123 #
Numero do processo: 19515.720192/2020-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2016 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). PIS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). COFINS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País.
Numero da decisão: 3201-012.019
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração, vencido o conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, que negava provimento integralmente ao recurso. Sala de Sessões, em 21 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Flávia Sales Campos Vale – Relator Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheiraLarissa Cássia Favaro Boldrin (Substituta), sendo substituída pela conselheiraTatiana Josefovicz Belisário (Substituta).
Nome do relator: FLAVIA SALES CAMPOS VALE
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2016 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). PIS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica Fl. 7037DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 2 domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). COFINS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência Fl. 7038DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 3 de aproveitamento em outros períodos de apuração, vencido o conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, que negava provimento integralmente ao recurso. Sala de Sessões, em 21 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Flávia Sales Campos Vale – Relator Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheiraLarissa Cássia Favaro Boldrin (Substituta), sendo substituída pela conselheiraTatiana Josefovicz Belisário (Substituta). RELATÓRIO Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos: Trata o presente caso, de impugnação contra autuações lavradas em relação à Contribuição para o PIS e à Cofins referentes aos períodos de apuração do ano- calendário 2016, por insuficiência de recolhimento: TIPO OBRIGAÇÃO DESCRIÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO VALOR TOTAL (principal, multa e juros) AI PRINCIPAL CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP 3.388.518,86 AI PRINCIPAL COFINS 15.586.100,43 A autoridade tributária, por meio do Termo de Verificação Fiscal, fls. 211 a 218, relatou os procedimentos adotados no curso da ação fiscal e apresentou os fundamentos que embasaram as autuações. Em síntese, os lançamentos efetuados decorrem da reapuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre receitas de licenciamento de software importado, as quais, conforme a autoridade tributária relata, sujeitam- se ao regime de incidência não-cumulativa, nos termos do artigo 10º, inciso XXV e § 2º, e artigo 15º, inciso V da Lei 10.833, de 2003. A autoridade relata ainda que intimou a contribuinte a apurar a Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins com base no regime não-cumulativo, apresentando Fl. 7039DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 4 demonstrativo das bases para a apuração de créditos da não cumulatividade. A contribuinte atendeu à intimação. De posse do demonstrativo, a autoridade tributária efetuou os ajustes nos seguintes termos: a) Conta 4.02.01.01.004.0001 – Aluguéis e Condomínios: Nessa conta estão escrituradas despesas com aluguéis de salas comerciais do contribuinte, que dão direito aos créditos, conforme artigo 3º, IV das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. No entanto, por falta de previsão legal, não foram consideradas as despesas com condomínio escrituradas na mesma conta. Como a lei prescreve que o imóvel deve ser utilizado nas atividades da empresa, alguns pagamentos de aluguel de apartamentos para pessoas físicas também foram excluídos do cálculo, assim como algumas despesas referentes a outros exercícios contabilizadas fora da época própria, haja vista que o § 1º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, definem que o desconto deve ser calculado sobre as despesas incorridas no mês de apuração das contribuições. No razão contábil, que segue anexo, estão indicadas cada uma dessas situações. b) Conta 4.02.01.01.005.003 – Telefonia e Internet De acordo com a empresa, são escrituradas nessas contas os valores dispendidos com telefones fixos e móveis. De acordo com os documentos apresentados, também se incluem despesas de internet. Muito embora sejam necessárias para a atividade de qualquer empresa, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003, o que impede seu aproveitamento para deduzir as contribuições apuradas. c) Conta 4.02.01.01.007.021.002 – Consultorias: O contribuinte classificou as despesas registradas nessa conta como serviços de confecção de folha de pagamento, serviços de recrutamento de funcionários e serviços jurídicos. Pelos históricos contábeis, identificamos diferentes tipos de serviços administrativos, tais como: consultoria na aquisição de imóvel, consultoria de câmbio, serviços contábeis, assessoria jurídica, medicina ocupacional, realização de laudo de avaliação patrimonial, consultoria em recursos humanos, processamento da folha de pagamento e outras similares. Nenhuma delas têm previsão legal para aproveitamento de créditos na apuração das contribuições para o PIS e da COFINS e não puderam ser aceitas. d) Conta 4.02.01.01.007.021.006 – Manutenção de Sistema: Refere-se ao pagamento da manutenção mensal do sistema administrativo financeiro – ERP Benner e Toys. Assim como o item anterior, trata-se de despesa administrativa, necessária para a manutenção da empresa, mas não para a fabricação ou produção de bens e prestação de serviços especificamente, de forma que não pode ser utilizada como base de cálculo para apuração de créditos da contribuição para o PIS e da Cofins. Fl. 7040DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 5 e) Conta 4.02.01.01.007.021.010 – Serviços Prestados por Terceiros – P.11 – Diversos: Nessa conta foram lançados gastos diversos, classificados pelo contribuinte como comissão de representantes, consultoria de vendas, consultoria financeira, consultoria de recursos humanos, consultoria de informática, cursos de idioma, serviços de frete, serviços de impressão, serviços de segurança, limpeza e administrativos, serviços de táxi, serviços de tradução. Pela análise dos históricos contábeis, encontramos consultas ao SERASA, manutenção de equipamentos, serviços de limpeza, comissão, confecção de cartões de visita e encadernação, pagamento de táxi e motoboy, tarifas postais, certificação digital, elaboração de formulários, anuidade de associações, cursos de línguas, consultoria em licitações e outras despesas assemelhadas, ou seja, são despesas administrativas não passíveis de creditamento na apuração das contribuições para o PIS e da e da COFINS no sistema não cumulativo, por falta de previsão legal expressa ou por não se enquadrarem como insumos na prestação de serviços ou na fabricação ou produção de bens. f) Conta 4.02.01.01.007.024 – Despesas com Facilities: De acordo com o contribuinte, são despesas com terceirização de serviços administrativos, de contabilidade e fiscais e estão atribuídas aos centros de custo 01.02.01 – Administração, 01.02.03 – Marketing, 01.02.04 – Financeiro, 01.02.08 – Jurídico, 01.02.9 – Gente & Gestão, 01.02.15 – Sistemas Internos e TI, ou seja, são despesas realizadas para a manutenção da atividade da empresa ou, no caso do marketing, relacionadas aos esforços para obtenção de receita. Portanto, não fazem parte da produção de bens ou da prestação de serviços e, em consequência, não dão direito a créditos na apuração da contribuição para o PIS e da Cofins, conforme previsão legal. g) Conta 4.02.01.03.005.001 – Serviços subcontratados P.11 – COML/MKT: Nessa conta são contabilizadas despesas com vendas e marketing. São despesas importantes para a obtenção de receitas, mas não fazem parte do processo produtivo nem da prestação de serviços e não estão elencadas pela lei como passíveis de creditamento. A autoridade então consolidou os cálculos e os apresentou na Tabela 3, constante do Relatório Fiscal à folha 3609, e a seguir transcrita para este documento: (...) Ainda segundo a autoridade atuante: 17) A planilha Apuração das Contribuições em anexo detalha os cálculos mensais da apuração, considerando as receitas informadas na EFD-Contribuições e na contabilidade, enquanto a planilha Crédito PIS e Cofins não Cumulativo 2016 discrimina as bases de cálculo dos créditos apresentadas pelo contribuinte, os valores aceitos e os rejeitados e a apuração mensal dos créditos a serem descontados das contribuições apuradas. Fl. 7041DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 6 18) As alíquotas aplicadas foram: a) Receita operacional não cumulativa e base de cálculo dos créditos: - PIS: 1,65% - COFINS: 7,60% b) Receita financeira: - PIS: 0,65% - COFINS: 4% c) Receita do regime cumulativo (serviços de informática): - PIS: 0,65% - COFINS: 3% 19) As contribuições retidas na fonte e informadas na EFD-Contribuições, assim como as contribuições declaradas em DCTF foram abatidas dos valores devidos e estão demonstradas no auto de infração. A contribuinte tomou ciência das autuações sofridas e protocolou impugnação, de fls. 3645 a 3669, para requerer a improcedência das autuações sofridas. A impugnante, em suma, suscitou a extinção dos créditos tributários constituídos de ofício por entender que possui direito à uma tributação mais favorável quanto aos rendimentos auferidos pelo licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. Em sua petição, a impugnante visa defender estar correto o enquadramento das receitas oriundas do licenciamento de software importado no regime cumulativo, pois do contrário haveria ofensa ao princípio da isonomia, igualdade tributária e ofensa às diretrizes estabelecidas pelo GATT. Segundo a impugnante: A contribuinte tem direito à tributação não menos favorável dos rendimentos decorrentes de licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado do que a relativa ao software nacional. Essa prerrogativa decorre do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (General Agreement on Tariffs and Trade – GATT, tratado internacional assinado pelo Brasil e que tem plena aceitação no Brasil. Não só isso: há jurisprudência antiga, reiterada e firme no sentido de sua aplicação ao direito tributário brasileiro. A lei ordinária dos tributos aqui referidos (PIS e COFINS) abertamente violou a prerrogativa imposta pelo GATT. Com efeito, a previsão de tributação pela sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS e à COFINS ao software importado não respeita esse direito, uma vez que é mais gravosa do que a sistemática cumulativa a que faz jus o software nacional. 3.1. IMPOSSIBILIDADE DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO DE SOFTWARE NACIONAL E IMPORTADO: ACORDO INTERNACIONAL O Brasil é signatário do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (General Agreement on Tariffs and Trade – GATT), que foi internalizado pelo Decreto Legislativo 14/1960 e, posteriormente, Decreto 1.355/1994 (Rodada do Uruguai). O principal objetivo do GATT é a eliminação do tratamento discriminatório, em matéria de comércio internacional. No mercado interno de cada país signatário, Fl. 7042DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 7 visa a assegurar que seja dado o mesmo tratamento às mercadorias nacionais e importadas. Confira-se alguns trechos da Parte II, Artigo III: (...) 3.2. A RECEITA FEDERAL RECONHECE E APLICA O GATT NO CONFRONTO COM A LEGISLAÇÃO INTERNA Tanto a Receita Federal do Brasil quanto o CARF reconhecem a necessidade de observância aos dispositivos do GATT, bem como que os acordos internacionais em matéria tributária constituem limitações ao poder de tributar. Não poderia ser diferente, tendo em vista o que dispõe o art. 98 do Código Tributário Nacional: Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. No caso específico do GATT, conforme adiantado, não é sequer questionado que ele se aplica às contribuições PIS e COFINS, pois essas contribuições notadamente se incluem dentre os tributos de consumo e, portanto, estão abrangidas pelo Acordo Internacional. Tanto é verdade que a Receita Federal analisa o GATT em confronto de normas de regência das contribuições PIS e COFINS, conforme se depreende da Solução de Divergência COSIT 01/2020, que faz referência à Solução de Consulta 36/2009: (...) Também na Soluções de Consulta COSIT nº 37, de 2013, e nº 53, de 2019, é analisada a legislação interna em confronto com tratados internacionais – seja para confirmar, seja para afastar. Destaca-se o seguinte trecho da SC 37 de Novembro/2013: (...) Importante que se faça um lembrete: após 16/09/2013 as Soluções de Divergência e as Soluções de Consulta COSIT da Receita Federal têm efeito vinculante para a RFB e respaldam o sujeito passivo que as aplicar. (...) 3.3. A RECEITA FEDERAL RECONHECE QUE O SOFTWARE DE PRATELEIRA É MERCADORIA O software de prateleira (off-the-shelf software), que é objeto da importação e posterior revenda pela contribuinte, é MERCADORIA, o que é reconhecido pelo próprio Fisco, conforme Solução de Consulta 127/2012: (...) 3.4. É PLENAMENTE POSSÍVEL O AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO INTERNA EM CONFRONTO COM ACORDOS INTERNACIONAIS NO CASO CONCRETO A possibilidade de eficácia suspensiva da norma, sem declaração de sua invalidade, quando em confronto com acordos internacionais é plenamente possível, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.272.897/PE e reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 460.320/PR: Fl. 7043DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 8 “a orientação mais recente daquela Corte Suprema de Justiça é a de que as Convenções e os Acordos Internacionais, em cotejo com a legislação tributária interna infraconstitucional devem prevalecer, submetendo-se, obviamente, apenas à Constituição, cuja supremidade não pode ser questionada” Trata-se de entendimento que se alinha perfeitamente ao art. 98 do CTN, que dispõe acerca da prevalência dos Tratados e Convenções Internacionais Tributários quando em confronto com a legislação interna nacional. Apesar de a norma falar em “revogação” e “modificação” da legislação interna, o STJ reconhece que há uma mera suspensão da eficácia da norma tributária nacional contrária. (...) 3.5. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO REGIME CUMULATIVO AO SOFTWARE IMPORTADO: VEDAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO MAIS GRAVOSA Estabelecidas as premissas acima, é preciso que se reconheça a necessidade de extensão ao software importado da submissão ao regime cumulativo das contribuições PIS e COFINS no caso concreto. As contribuições de seguridade social PIS e COFINS incidem sobre “a receita ou faturamento”, conforme art. 195 da Constituição, com redação dada pela EC 20/98. Há dois regimes para essas contribuições, cumulativo e não cumulativo. Com o advento da Lei 12.937/13 a modificar a Lei 9.718/98, as empresas jurídicas tributadas no imposto de renda com base no lucro presumido e imunes se submetem ao regime comum (cumulativo), com alíquotas de 0,65% – PIS7 e 3% – COFINS8, sem qualquer dedução ou ajuste posterior. Paralelamente, como regra geral, as empresas tributadas no lucro real se submetem ao regime não cumulativo de PIS e COFINS, sendo disciplinados pelas Leis n. 10.637/01 e 10.833/03. As respectivas alíquotas são de 1,65%9 e 7,6%10. (...) 3.6. PARIDADE DE TRATAMENTO NO CASO CONCRETO: REGIME CUMULATIVO DO PIS E DA COFINS AO SOFTWARE IMPORTADO (...) 4. SUBSIDIARIAMENTE: NÃO CUMULATIVIDADE PLENA Caso não se entenda pela aplicação do regime cumulativo das contribuições do PIS e da COFINS também ao software importado, é preciso que seja efetivada a não cumulatividade plena, sob pena de se estar diante de um regime cumulativo com alíquotas superiores. Em primeiro lugar, é preciso que se permita o aproveitamento dos créditos de PIS/COFINS na entrada do produto – vedados, conforme art. 3º, §3º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02, bem como todos os créditos de PIS/COFINS-Importação da empresa. Em conclusão a sua petição, a impugnante requer: Fl. 7044DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 9 (a) desconstituir e extinguir integralmente o crédito tributário, tendo em vista que deve ser aplicado o regime cumulativo das contribuições sociais PIS e COFINS também em se tratando de software importado, nos termos expostos, restando os recolhimentos já realizados totalmente suficientes; (c) subsidiariamente, permitir o aproveitamento da integralidade dos créditos de PIS e COFINS conforme apresentados pelo contribuinte, bem como os créditos de PISImportação e COFINS-Importação de forma plena, nos termos expostos acima, pois somente assim que se igualaria o tratamento do software nacional ao importado. A decisão recorrida julgou improcedente a Impugnação e conforme ementa do Acórdão nº 106-008.638 que apresenta o seguinte resultado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2016 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. HIPÓTESES LEGAIS. RELAÇÃO EXAUSTIVA. A apuração de créditos da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep deve obedecer ao expressamente previsto nas leis que a instituiu. A relação dos itens passíveis de apuração foi definido pelo legislador ordinário em rol taxativo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2016 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO- CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não cumulativa dessas contribuições. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. HIPÓTESES LEGAIS. RELAÇÃO EXAUSTIVA. A apuração de créditos da não-cumulatividade da Cofins deve obedecer ao expressamente previsto nas leis que a instituiu. A relação dos itens passíveis de Fl. 7045DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 10 apuração foi definido pelo legislador ordinário em rol taxativo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto de forma tempestiva, reproduz os argumentos apresentados em sede de impugnação, requer o conhecimento e provimento do presente Recurso Voluntário para:  desconstituir e extinguir integralmente o crédito tributário, tendo em vista que deve ser aplicado o regime cumulativo das contribuições sociais PIS e COFINS também em se tratando de software importado, nos termos expostos, restando os recolhimentos já realizados totalmente suficientes;  subsidiariamente, converter o julgamento em diligência, ao efeito de que haja análise detida da farta documentação apresentada pela contribuinte e, assim, permitir o aproveitamento da integralidade dos créditos de PIS e COFINS que lhe são de direito, bem como dos créditos de PIS-Importação e COFINS-Importação de forma plena, nos termos expostos acima, pois somente assim que se igualaria o tratamento do software nacional ao importado. É o relatório. VOTO Conselheira Flávia Sales Campos Vale, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Conforme já relatado, trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento - DRJ/06 que julgou improcedente a Impugnação apresentada pela Recorrente e manteve o crédito tributário. Mérito Do reenquadramento das receitas de venda de software importado Alega a Recorrente acerca do pedido principal não ter havido análise do conjunto de normas trazidas pela impugnante, ora recorrente. Porém razão não lhe assiste pois o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Na mesma linha já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016. Fl. 7046DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 11 Da mesma forma, acerca do reenquadramento das receitas de venda de software importado, em que pese todas as normas citadas pela Recorrente, razão também não lhe assiste, assim nos termos do inciso I, §12 do art. 114 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), adoto os fundamentos da decisão recorrida, quais sejam: A autoridade tributária autuante fundamentou o reenquadramento das receitas oriundas da comercialização de licenças de software importado para o regime não cumulativo nos termos do artigo 10, inciso XXV e § 2º, e artigo 15, inciso V da Lei 10.833, de 2003, os quais transcrevemos: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (Produção de efeito) (...) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (grifos do julgador) (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Como se verifica, o §2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é claro ao estabelecer a vedação de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins pelo regime cumulativo das receitas auferidas pela comercialização de licenças de softwares importados. E há que se ter em conta que esse mandamento legal é presumidamente constitucional. E, novamente, conforme o preâmbulo deste voto, não há, no âmbito do PAF, como afastar aplicação da lei por suposta violação a princípios constitucionais ou ainda menos por suposta violação a acordo ou tratado internacional, por total ausência de competência tanto da autoridade autuante quanto desta autoridade julgadora. Fl. 7047DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 12 Há que se ter em conta que assim como os princípios constitucionais vinculam o legislador, que deve, ao legislar, respeitá-los, os acordos internacionais vinculam a União, representante do Estado Brasileiro, ente público de direito internacional e verdadeiro destinatário da norma internacional. E, ainda, há, também, que se ter em conta que se houvesse a possibilidade de uma autoridade administrativa afastar o um dispositivo legal expresso com base em princípios constitucionais ou ainda com base em acordos internacionais, essa autoridade administrativa estaria em verdade exercendo controle sobre atos legislativos. Controle que não lhe é previsto constitucionalmente, legalmente ou mesmo regimentalmente dentro do ordenamento pátrio nacional. Ademais, as soluções de consulta trazidas aos autos pela impugnante, apesar de vinculantes no âmbito da RFB, não se referem ao caso em questão: receita da venda de licenças e direito de uso de software importado. Deste modo, está correto o reenquadramento das receitas decorrentes da comercialização de licenças de software importado efetuado pela autoridade tributária por expressa determinação legal. No mesmo sentido já se manifestou este Conselho, a saber: Número do processo: 18088.720199/2018-76 Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2024 Data da publicação: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2024 Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO- CUMULATIVA. Por força do art. 10, § 2º, e art. 15, da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitas à incidência das contribuições, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. Número da decisão: 3301-013.815 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas, e, por Fl. 7048DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 13 maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, que dava provimento ao recurso voluntário, quanto à tributação da base de cálculo das contribuições pela sistemática da cumulatividade. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE (destaques não constam do original) Ante ao exposto acima, correto o reenquadramento das receitas decorrentes da comercialização de licenças de software importado efetuado pela autoridade tributária por expressa determinação legal. Não-Cumulatividade da Contribuição Para o Pis/Pasep E Da Cofins Alega ainda a Recorrente em caráter subsidiário a necessidade de que seja efetivada a não cumulatividade plena no caso concreto, sob pena de se estar diante de um regime cumulativo com alíquotas superiores e, portanto, tratamento discriminatório. Defende a observância do princípio da verdade material para permitir a reanálise detida dos créditos disponíveis. Argumento disponibilização de ampla documentação ao Fisco durante a fiscalização. Entende que o recálculo das receitas relativas ao software importado com a aplicação das alíquotas do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS não se deu de forma adequada, sendo imprescindível que haja conversão do julgamento em diligência, sob pena de a prejudicar ainda mais. Ocorre que no caso dos autos, ao contrário do afirmado pela Recorrente, como consta do item 14 do Relatório Fiscal do Auto de Infração, o Fisco analisou detidamente a documentação apresentada pela Recorrente, bem como, os itens passíveis de creditamento a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o regime não cumulativo de apuração da contribuição para o PIS e da Cofins. Também nos itens 16 e 17 respectivamente do Relatório Fiscal do Auto de Infração o Fisco demonstra o valor anual informado pelo contribuinte e os valores aceitos para apuração de créditos a serem deduzidos das contribuições apuradas, tal como, por meio da planilha Apuração das Contribuições, anexo ao Auto de Infração, detalha os cálculos mensais da apuração, considerando as receitas informadas na EFD-Contribuições e na contabilidade, enquanto a planilha Crédito PIS e Cofins não Cumulativo 2016 discrimina as bases de cálculo dos créditos apresentadas pelo contribuinte, os valores aceitos e os rejeitados e a apuração mensal dos créditos a serem descontados das contribuições apuradas. Fl. 7049DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 14 Destaque-se tabela constante tanto do Relatório Fiscal à folha 3609, quanto do Acórdão 106-008.638: Dessa forma, indefiro o pedido de conversão do julgamento em diligência, nos termos do arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, por considerá-lo prescindível a resolução do feito. Nesse sentido Acórdão n° 3802-001.734 do CARF: Número do processo: 10480.915730/2009-51 Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2013 Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2013 Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 PRELIMINAR. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. REJEIÇÃO. Não há que se falar em ausência de fundamentação quando o despacho decisório, embora contrário ao que foi pleiteado pelo interessado, contém indicação sumária dos dispositivos legais pertinentes e dos fatos que ensejaram a não-homologação. Tampouco houve violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, porquanto o Requerente, ciente do ato proferido pela Administração Fazendária, teve assegurado o direito de apresentação de manifestação de inconformidade e de recurso voluntário na forma do Decreto nº 70.235/1972. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que Fl. 7050DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 15 garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF. DESPACHO DECISÓRIO. PROVA DO CRÉDITO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. A prova do crédito tributário indébito, quando destinada a contrapor razões posteriormente trazidas aos autos, pode ser apresentada após a decisão da DRJ, por força do princípio da verdade material e do disposto no art. 16, § 4º, “c”, do Decreto nº 70.235/1972. Se a prova é insuficiente, inviável a homologação da compensação. O contribuinte deve instruir o pedido com a prova da liquidez e da certeza do direito creditório. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido. Número da decisão: 3802-001.734 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) REGIS XAVIER HOLANDA - Presidente. (assinado digitalmente) SOLON SEHN - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Regis Xavier Holanda (Presidente), Mara Cristina Sifuentes, Bruno Mauricio Macedo Curi, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, Paulo Sergio Celani e Solon Sehn. Nome do relator: SOLON SEHN Inicialmente, antes da análise dos valores não aceitos pela fiscalização para apuração de créditos a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03, importa destacar que no ano de 2016, foi verificado pelo Fisco que 99% (noventa e nove por cento) do faturamento da Recorrente adveio da comercialização de licenças de software importado da Microsoft Corporation, fato não contestado pela Recorrente. Passemos a análise dos valores não aceitos pela fiscalização para apuração de créditos a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o regime não cumulativo de apuração da contribuição para o PIS e da Cofins: Conta 4.02.01.01.004.0001 – Aluguéis e Condomínios: Conforme Relatório Fiscal do Auto de Infração nessa conta estão escrituradas despesas com aluguéis de salas comerciais do contribuinte, que dão direito aos créditos, conforme artigo 3º, IV das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. No entanto, por falta de previsão legal, não foram consideradas as despesas com condomínio escrituradas na mesma conta. Como a lei prescreve que o imóvel deve ser utilizado nas atividades da empresa, alguns pagamentos de aluguel de apartamentos para pessoas físicas também foram excluídos do cálculo. Com fulcro no artigo 3º, IV das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003 correto o procedimento adotado pela fiscalização. Entretanto as exclusões relativas as despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa referentes a outros exercícios, Fl. 7051DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 16 observados os requisitos legais desde que demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, inclusive sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias. Nesse sentido decisão deste Conselho: Número do processo: 13971.721652/2016-11 Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Mon Oct 16 00:00:00 UTC 2023 Data da publicação: Tue Oct 31 00:00:00 UTC 2023 Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. ACOLHIMENTO. Existindo omissão, contradição ou erro material no acórdão embargado, impõe-se o seu acolhimento para sanar os vícios contidos na decisão. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.637/2002, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.637/2002, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. Número da decisão: 3302-013.823 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para sanar o lapso manifesto quanto à apreciação da glosa motivada por extemporaneidade dos créditos e a omissão quanto à apreciação das provas referenciadas no Fl. 7052DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 17 relatório fiscal; ratificar o reconhecimento do direito ao crédito sobre as despesas com tratamento de resíduos, bem como a negativa do direito ao crédito sobre as despesas com prestação de serviços de representação comercial; e retificar o erro material constatado nas alusões feitas às “ despesas de armazenagem e fretes” , quando na realidade deveriam ser mencionadas as despesas com representantes comerciais e tratamento de resíduos. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Júnior, Celso José Ferreira de Oliveira, Denise Madalena Green, José Renato Pereira de Deus, Mariel Orsi Gameiro e Flávio José Passos Coelho (Presidente). Nome do relator: FLAVIO JOSE PASSOS COELHO Conta 4.02.01.01.005.003 – Telefonia e Internet Conforme consta do Relatório da Fiscalização, são escrituradas nessas contas os valores dispendidos com telefones fixos e móveis. De acordo com os documentos apresentados, também se incluem despesas de internet. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.002 – Consultorias: Consta do Relatório da Fiscalização que as despesas registradas nessa conta como serviços de confecção de folha de pagamento, serviços de recrutamento de funcionários e serviços jurídicos. Pelos históricos contábeis tratam-se diferentes tipos de serviços administrativos, tais como: consultoria na aquisição de imóvel, consultoria de câmbio, serviços contábeis, Fl. 7053DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 18 assessoria jurídica, medicina ocupacional, realização de laudo de avaliação patrimonial, consultoria em recursos humanos, processamento da folha de pagamento e outras similares. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.006 – Manutenção de Sistema Refere-se ao pagamento da manutenção mensal do sistema administrativo financeiro – ERP Benner e Toys. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi Fl. 7054DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 19 reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.010 – Serviços Prestados por Terceiros – PJ – Diversos: Nessa conta foram lançados gastos diversos, classificados pelo Recorrente como comissão de representantes, consultoria de vendas, consultoria financeira, consultoria de recursos humanos, consultoria de informática, cursos de idioma, serviços de frete, serviços de impressão, serviços de segurança, limpeza e administrativos, serviços de táxi, serviços de tradução. Pela análise dos históricos contábeis, encontramos consultas ao SERASA, manutenção de equipamentos, serviços de limpeza, comissão, confecção de cartões de visita e encadernação, pagamento de táxi e motoboy, tarifas postais, certificação digital, elaboração de formulários, anuidade de associações, cursos de línguas, consultoria em licitações e outras despesas assemelhadas. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.024 – Despesas com Facilities: De acordo com o contribuinte, são despesas com terceirização de serviços administrativos, de contabilidade e fiscais e estão atribuídas aos centros de custo 01.02.01 – Administração, 01.02.03 – Marketing, 01.02.04 – Financeiro, 01.02.08 – Jurídico, 01.02.9 – Gente & Gestão, 01.02.15 – Sistemas Internos e TI. Fl. 7055DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 20 Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.03.005.001 – Serviços subcontratados PJ – COML/MKT: Nessa conta são contabilizadas despesas com vendas e marketing. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Aproveitamento de créditos na entrada do produto e de PIS/COFINS Importação Fl. 7056DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 21 Nos termos do art. 3º, §3º, I e II das Leis 10.833/03 e 10.637/02 o direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. Portanto, correto o procedimento adotado pelo fisco. Conclusão Pelo exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário em parte para permitir o desconto dos créditos relativos as despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa referentes a outros exercícios, desde que demonstrado de forma inequívoca a inexistência de aproveitamento em outros períodos. Assinado Digitalmente Flávia Sales Campos Vale Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil Fl. 7057DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16643.000025/2009-24
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 20 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Feb 19 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004 PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL. REVENDA DE SOFTWARE. A revenda de software "de prateleira", i.e., aquele do tipo standard, sem transferência de tecnologia ou entrega do código-fonte, deve ser considerada como operação mercantil como outra qualquer. Os pagamentos efetuados para o fornecedor desses softwares não configuram royalties, e sim correspondem ao custo da mercadoria. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL. REVENDA DE PARTES E PEÇAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. No caso em que o contribuinte destaca, nos documentos fiscais emitidos, em separado, o valor dos serviços prestados e o valor das partes e peças empregadas, deve-se considerar, como valor de revenda dessas partes e peças, para fins de aplicação da legislação de preços de transferência, tão somente o valor das próprias partes e peças, e não os valores dos serviços prestados. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL. SAÍDAS QUE NÃO CORRESPONDEM A REVENDAS. É ônus do contribuinte comprovar os fatos e alegações favoráveis às suas pretensões. Não tendo comprovado documentalmente a efetiva existência de saídas de mercadorias que não correspondam a revendas, nem tampouco que a fiscalização tenha efetivamente considerado, na apuração dos preços-parâmetro, tais saídas outras, não há reparos a fazer ao levantamento fiscal. CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE. Aplica-se ao lançamento decorrente, no que couber, o decidido com relação ao lançamento do IRPJ, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
Numero da decisão: 1201-001.276
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Documento assinado digitalmente. Marcelo Cuba Netto - Presidente. Documento assinado digitalmente. João Otávio Oppermann Thomé - Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, João Otávio Oppermann Thomé, Luis Fabiano Alves Penteado, Roberto Caparroz de Almeida, João Carlos de Figueiredo Neto e Ester Marques Lins de Sousa.
Nome do relator: JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Documento assinado digitalmente. Marcelo Cuba Netto - Presidente. Documento assinado digitalmente. João Otávio Oppermann Thomé - Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, João Otávio Oppermann Thomé, Luis Fabiano Alves Penteado, Roberto Caparroz de Almeida, João Carlos de Figueiredo Neto e Ester Marques Lins de Sousa.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 3          2 peças,  para  fins  de  aplicação  da  legislação  de  preços  de  transferência,  tão  somente  o  valor  das  próprias  partes  e  peças,  e  não  os  valores  dos  serviços  prestados.  PREÇO  DE  TRANSFERÊNCIA.  MÉTODO  PRL.  SAÍDAS  QUE  NÃO  CORRESPONDEM A REVENDAS.   É  ônus  do  contribuinte  comprovar  os  fatos  e  alegações  favoráveis  às  suas  pretensões. Não tendo comprovado documentalmente a efetiva existência de  saídas de mercadorias que não correspondam a revendas, nem tampouco que  a  fiscalização  tenha  efetivamente  considerado,  na  apuração  dos  preços­ parâmetro, tais saídas outras, não há reparos a fazer ao levantamento fiscal.  CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE.  Aplica­se ao lançamento decorrente, no que couber, o decidido com relação  ao lançamento do IRPJ, em razão da íntima relação de causa e efeito que os  vincula.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR  provimento  ao  recurso  voluntário,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  passam  a  integrar  o  presente julgado.  Documento assinado digitalmente.  Marcelo Cuba Netto ­ Presidente.   Documento assinado digitalmente.  João Otávio Oppermann Thomé ­ Relator.  Participaram  do  julgamento  os  Conselheiros:  Marcelo  Cuba  Netto,  João  Otávio Oppermann Thomé, Luis Fabiano Alves Penteado, Roberto Caparroz de Almeida, João  Carlos de Figueiredo Neto e Ester Marques Lins de Sousa.    Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  por  SUN MICROSYSTEMS DO  BRASIL  INDÚSTRIA  E  COMÉRCIO  LTDA,  contra  acórdão  proferido  pela  5ª  Turma  de  Julgamento da DRJ/São Paulo I­SP, cuja ementa a seguir se transcreve:  “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ  Ano­calendário: 2004  PREÇO  DE  TRANSFERÊNCIA.  MÉTODO  PRL.  PREÇO  PRATICADO.  ESTOQUE INICIAL.  Fl. 1612DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 4          3 Na apuração do preço praticado segundo o método PRL (Preço de Revenda  menos  Lucro),  devem  ser  computados  os  valores  e  as  quantidades  relativos  aos  estoques existentes no inicio do período de apuração.  PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL. PREÇO­PARÂMETRO E  QUANTIDADE SUJEITA À AJUSTE. CONCEITO DE REVENDA.  No conceito de "revenda", utilizado  tanto na apuração dos preços­parâmetro  segundo o método PRL, quanto das quantidades sujeitas a ajuste, estão englobadas  todas as saídas de mercadoria,  seja como simples vendas do  item,  seja para serem  utilizadas  em  assistência  técnica  ou  suporte.  Havendo  a  saída  da  mercadoria,  a  qualquer  titulo,  o  seu custo  é  computado na  apuração do  resultado,  e, no  caso em  tela, fica sujeito ao controle dos preços de transferência.  PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E PAGAMENTO DE ROYALTIES.  Não  tendo  havido  qualquer  tributação  relativa  à  prestação  de  serviços,  nem  tendo sido questionada a dedutibilidade do pagamento de royalties, despiciendos os  argumentos da impugnante.  CSLL. DECORRÊNCIA.  O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica­se tributação  dele decorrente.”  O caso foi assim relatado pela autoridade julgadora a quo:  "DA AUTUAÇÃO  Conforme  Termo  de  Verificação  Final  de  fls.  409/738  (incluindo  demonstrativos),  foi  empreendida  fiscalização  junto  à  contribuinte  acima  identificada,  relativa  aos preços de  transferência no ano­calendário de 2004, para  se  verificar:  • a dedutibilidade de custos de bens importados em operações praticadas pela  contribuinte  com  pessoas  jurídicas  residentes  ou  domiciliadas  no  exterior,  consideradas vinculadas; e  • a dedutibilidade de custos de bens importados em operações praticadas pela  contribuinte por meio de interposta pessoa não caracterizada como vinculada, a qual  operou  com  pessoa  jurídica  residente  ou  domiciliada  no  exterior  considerada  vinculada à empresa brasileira.  Segundo o referido Termo, constatou­se o seguinte:  DAS VERIFICAÇÕES  A  contribuinte  não  efetuou  nenhum  ajuste  ao  lucro  liquido  decorrente  da  aplicação  dos  preços  de  transferência,  conforme  linha  07  da  Ficha  09A  da  DIPJ/2005  (fl.  8). Também,  ao  preencher  a Ficha  38A da DIPJ/2005  (fl.  31),  não  declarou qualquer valor referente às operações de importação.  Em atendimento ao Termo de Inicio da Ação Fiscal, a contribuinte apresentou  o  demonstrativo  das  pessoas  jurídicas  consideradas  vinculadas  e  as  memórias  de  cálculo de suporte ao método adotado (fls. 43/55).  Fl. 1613DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 5          4 Analisando as memórias de cálculo, a fiscalização verificou que a contribuinte  havia apurado os preços de transferência das operações de importação efetuadas por  intermédio  de  interposta  pessoa  (a  empresa  Cisa  Trading  S.A.,  CNPJ  n°  39.373.782/0001­  40),  tendo  adotado  o  método  PRL  (Preço  de  Revenda  menos  Lucro) com margem de 20% (PRL20).  A contribuinte também havia efetuado, no ano­calendário de 2004, operações  de  importação de mercadorias adquiridas de pessoas consideradas vinculadas (Sun  Microsystems Inc. e Sun Microsystems of Califórnia, ambas situadas nos EUA).  Desse  modo,  há  que  se  apurar  os  preços  de  transferência  separando  as  operações  de  importação  efetuadas  com  pessoas  jurídicas  consideradas  vinculadas  das  operações  de  importação  efetuadas  por  intermédio  de  interposta  pessoa,  conforme a seguir demonstrado.  DAS  OPERAÇÕES  DE  IMPORTAÇÃO  EFETUADAS  COM  PESSOAS  JURÍDICAS CONSIDERADAS VINCULADAS — MÉTODO PRL20  Para as operações de importação efetuadas com pessoas jurídicas consideradas  vinculadas, foi utilizado o Sistema de Auditorias Internacionais — Audin, que é um  programa utilizado na  auditoria de preços de  transferência,  visando à  apuração do  preços praticados, dos preços­parâmetro e dos ajustes decorrentes da aplicação dos  métodos determinadOS pela legislação vigente.  Ressalta a  fiscalização que os cálculos  foram efetuados com base nos dados  gerados pela contribuinte e enviados para o sistema por intermédio do Receitanet.  A  fiscalização  apresenta,  à  fl.  416, CD com  todos  os  registros,  em  formato  texto  e  em  Excel,  extraídos  do  último  arquivo  digital  retificador  enviado  pela  contribuinte.  Da apuração das importações de pessoas vinculadas  O Audin extraiu do Siscomex todas as operações de importação efetuadas pela  contribuinte  no  período  de  apuração.  Fez  o  cotejamento  das Dls  extraídas  com os  dados  gerados  pela  contribuinte  no Registro C330 — Declaração  de  Importação  /  Declaração  Simplificada  de  Importação  e  no  Registro  C335  —  Adições  das  Declarações  de  Importação.  Foram  encontradas  divergências,  mas  todas  foram  sanadas.  Foram  separados  todos  os  itens  importados,  verificando  se  a  operação  foi  efetuada com pessoa vinculada.  A  fiscalização  apresenta,  às  fls.418/529,  a  planilha  "Importações",  que  contém,  por  código  de  item,  todas  as  operações  de  importação  efetuadas  pela  contribuinte  com  pessoas  vinculadas  no  ano­calendário  de  2004,  demonstrando  a  necessidade de ajustes de preços de transferência com a adoção do método PRL20.  Da apuração dos preços praticados — PRL20  A  fiscalização  apresenta,  às  fls.  531/544,  a  planilha  "Apuração  dos  Preços  Praticados",  que  contém  a  apuração  dos  preços  praticados,  calculados  segundo  as  determinações da IN SRF n° 243/2002 (em especial, artigo 4°, §4°, e artigo 12, §§  2° e 3°).  Da apuração das revendas — PRL20  Fl. 1614DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 6          5 A fiscalização apresenta, às fls. 546/683, a planilha "Revendas", que contém,  por código de item, todas as revendas efetuadas pela contribuinte, no ano­calendário  de 2004, com compradores não vinculados a ela.  Da apuração dos preços­parâmetro — PRL20  A  fiscalização  apresenta,  às  fls.  685/695,  a  planilha  "Apuração  dos  Preços­ Parâmetro",  que  contém  a  apuração  dos  preços­parâmetro,  calculados  segundo  as  determinações da IN SRF n° 243/2002 (em especial, artigo 12).  Da apuração das quantidades sujeitas a ajuste  Para  cada  código  de  item  importado  de  pessoa  vinculada,  a  fiscalização  calculou  as  quantidades  revendidas,  com  base  nos  dados  gerados  nos  Registros  CO20  e  C300  do  arquivo  digital;  verificou  a  quantidade  importada  e  apurou  a  quantidade que foi importada e revendida no ano­calendário de 2004.  Da apuração dos ajustes  A fiscalização efetuou a comparação entre os preços praticados e os preços­ parâmetro, considerando a margem de divergência de 5% (artigo 38 da IN SRF n°  243/2002),  verificando  quais  itens  apresentaram  preços  praticados  superiores  ao  preços­parâmetro.  O ajuste de cada item corresponde ao resultado da multiplicação da diferença  entre o preço praticado e o preço­parâmetro, quando positiva, pela quantidade sujeita  a ajuste.  A fiscalização apresenta, as fls. 697/707, a planilha "Apuração dos Ajustes", a  qual demonstra, para cada item importado de pessoa vinculada, o ajuste decorrente  da adoção do método PRL20.  DAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO EFETUADAS POR INTERMÉDIO  DE INTERPOSTA PESSOA  [omitido, em face do posterior pagamento e renúncia ao direito]  DO AJUSTE TOTAL A SER EFETUADO  Demonstra­se a seguir o total de ajuste apurado, correspondente ao excesso de  custo considerado indedutivel na determinação do lucro real e da base de cálculo da  CSLL (valores em reais):    DOS LANÇAMENTOS  Em  face  do  acima  exposto,  foram  efetuados  os  seguintes  lançamentos,  relativos ao ano­calendário de 2004:  (...)  •  Obs.  Houve  compensação  de  prejuízos  fiscais  (IRPJ)  e  base  de  cálculo  negativa de períodos anteriores (FAPLI/FACS às fls. 754/755).  DA IMPUGNAÇÃO  Fl. 1615DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 7          6 Cientificada dos lançamentos em 18/11/2009 (fls. 742 e 74 ), a contribuinte,  por meio  de  seus  advogados,  regularmente  constituídos  (fls.  834/83.),  apresentou,  em 17/12/2009, a impugnação de fls. 759/811, alegando, em síntese, o seguinte:  A referida  impugnação é parcial,  tendo a  impugnante efetuado o pagamento  de IRPJ e CSLL decorrentes do ajuste de preços de  transferência  relativamente às  operações  de  importação  efetuadas  por  intermédio  de  pessoa  interposta  com  os  benefícios  previstos  na  Lei  n°  11.941/2009  e  Portaria  Conjunta  PGFN/RFB  n°  06/2009.  Os  valores  recolhidos  estão  demonstrados  a  fl.  760,  conforme  DARFs  anexos obtidos através do sistema Sicalc (docs. 04 e 05).  Dessa  forma,  a  impugnante  expressa  sua  renúncia,  de  forma  irretratável  e  irrevogável, ao direito debatido no Auto de Infração, no que diz respeito tão somente  às operações de importação efetuadas por intermédio de pessoa interposta.  Relativamente  à  autuação  no  que  diz  respeito  à  pessoa  vinculada,  a  impugnante apresenta sua impugnação nos termos que seguem.  DA DESCRIÇÃO DO MODELO DE NEGÓCIOS DA CONTRIBUINTE  Existem 2 linhas de operações realizadas pela  impugnante, definidas, grosso  modo, como sendo (1) operações de importação e fornecimento se equipamentos de  informática  (hardware);  e  (2)  operações  de  prestação  de  serviços  relativos  a  esses  mesmos equipamentos de informática (software e serviços).  As  operações  relativas  à  importação  e  fornecimento  de  equipamentos  de  informática (descritas à fl. 765) são aquelas que foram identificadas pela fiscalização  com sendo as operações efetuadas por intermédio de pessoa interposta (matéria não  impugnada).  Há também a parte relativa aos serviços, notadamente aqueles destinados ao  licenciamento de uso de software, à prestação de serviços de garantia e de garantia  estendida  (aquela  que  não  é  normalmente  incluída  no  contrato  de  fornecimento  e  normalmente  contratada  para  clientes  que  necessitam  atendimento  imediato  na  manutenção  dos  serviços  de  rede  e  fornecimento  de  partes  e  peças  de  forma  urgencial e imediata).  As  partes  e  peças  e  software  empregados  nessa  linha  de  operação  são  importados  diretamente  pela  impugnante,  sem  a  participação  de  interposta  pessoa  (tratadas pela fiscalização como "Operações com Pessoa Vinculada").  As  importações  de  partes  e  peças  e  de  software  não  podem  ser  vistos  isoladamente,  sem  que  sejam  agregados  ao  fornecimento  desse  itens  as  receitas  correspondentes aos serviços prestados aos clientes.  A  Sun  Microsystem  filial  importa  partes  e  peças  para  a  realização  de  prestação de serviços aos seus clientes relativos a suporte e assistência técnica dos  produtos Sun, decorrente de contratos de garantia ou de garantia estendida (vide em  anexo,  docs.  06  e  07,  cópia  dos  contratos,  bem  como  das  notas  fiscais  de  faturamento  de  serviços,  coincidentes  com  as  arroladas  pela  fiscalização  na  realização de seus trabalhos).  Trata­se  de  notas  fiscais  mistas,  nas  quais  há  faturamento  tanto  das  peças  como também dos serviços, que autorizam à impugnante a apuração de uma maior  lucratividade  (vide  exemplo  à  fl.  768).  Importante  mencionar  que  a  fiscalização  tomou como valor  total  da nota  fiscal  o valor  integral,  nele  incluído o  serviço  e  a  peça  substituída,  sem  levar  em  consideração  que  tais  valores  dizem  respeito  a  Fl. 1616DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 8          7 realidades  diferentes,  tendo  também  havido  lançamento  sobre  notas  fiscais  canceladas (como a NF n° 25693, substituida pela NF n° 46027).  A Sun Microsystem matriz, por sua vez, efetua o pagamento de royalties para  as coligadas no exterior (Sun Inc. e Sun CA) por licença de uso de software que é  distribuído  no  Brasil  através  de  licenciamento  de  uso  por  parte  de  seus  clientes  através de média física (doc. 08, cópia do Contrato de Distribuição de Software).  DA  PRESUNÇÃO  DA  MARGEM  DE  LUCRO  POR  CÁLCULO  DO  ESTOQUE NÃO REALIZADO  O Auto  de  Infração  é  totalmente  nulo,  por  conta  de  que  o  cálculo  efetuado  pela fiscalização para a apuração do método PRL baseia­se na presunção de que a  partir do estoque inicial pode ser presumido o preço de revenda para a apuração do  lucro.  O  ajuste  foi  efetuado  com  base  na  média  aritmética  do  valor  do  preço  atribuído  à  mercadoria  (soma  do  valor  FOB  e  valor  do  item  em  estoque)  e  a  quantidade de mercadorias em estoque  (soma da quantidade de  itens  importados e  itens em estoque).  Ocorre  que  o  cálculo  do  PRL20  adotado  pela  fiscalização  com  base  no  estoque inicial jamais poderá ser aceito, posto que se trata de uma presunção de que  todo  o  estoque  existente  teria  sido  revendido  no mercado  interno. Ora,  apenas  ao  final do ano­calendário é que será apurado o  resultado e,  com o saldo do estoque,  verificará o preço médio em função das quantidades negociadas.  As  mercadorias  que  foram  efetivamente  revendidas  foram  assumidas  pela  impugnante  para  que  fosse  adotado  o  ajuste  das  importações  efetuadas  por  intermédio  de  pessoa  interposta,  cujo  imposto  lançado  já  foi  recolhido  pela  impugnante.  As  demais  mercadorias  foram  utilizadas  pela  impugnante  para  a  prestação de  serviços de assistência  técnica e suporte,  além do que os pagamentos  efetuados  a  titulo de royalties  foram  remetidos  às partes  relacionadas para obter  a  licença de uso de software para distribuição aos seus clientes no Brasil.  Deveria  a  fiscalização  ter  efetuado  o  ajuste  do  lucro  líquido  mediante  a  identificação  do  valor  das  revendas  que  ocorrerem  no  ano­calendário  para  então  concluir se há ou não ajuste a ser efetuado.  Se  tivesse adotado esse procedimento, a  fiscalização  teria constatado que as  partes  e  peças  importadas  não  foram  utilizadas  para  revenda,  mas  sim  para  a  prestação de serviços de assistência e suporte técnico.  Esse  aspecto  é  plenamente  identificável  através  do  cruzamento  das  notas  fiscais constantes do quadro anexo ao Termo de Verificação (planilha seguinte à fl.  08 do Termo). Os valores considerados pela fiscalização como revenda (e sujeitos ao  lançamento)  dizem  respeito  a  saídas  com  CFOP  5.949  e  6.949,  que  não  dizem  respeito  a  revenda,  pois  estão  atrelados  diretamente  à  prestação  de  serviços  de  assistência  técnica, garantia, garantia estendida e  licenciamento de software  (nesse  caso, notas fiscais relativas ao envio de mídia).  Ademais, a fiscalização não constatou que algumas das notas fiscais de saída  foram canceladas. Isso se comprova através do Registro CO20, onde a NF nº 25693  foi  emitida  no  valor  de R$  1.125.952,44  e  a NF  n°  46027  foi  emitida  no mesmo  valor e na mesma data para o mesmo destinatário. Vide doc. 12, demonstrativo de  Fl. 1617DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 9          8 notas  fiscais  canceladas  incluídas  no  cálculo  realizado  pela  fiscalização  (demonstrativo feito por amostragem).  Assim,  em  face  de  a  fiscalização  haver  considerado  indevidamente  essas  operações como revenda e duplamente notas fiscais (a original, que foi cancelada, e  a que a substituiu), o lançamento deve ser considerado totalmente nulo.  DA APLICAÇÃO DO MÉTODO  PRL20  COMO  SE  FOSSE VENDA DE  MERCADORIA  A  impugnante  efetuou  importação de mercadorias  (partes  e peças) direta de  partes relacionadas (Sun Inc. e Sun CA) para tão somente utilizá­las na prestação de  suporte  e  assistência  técnica  dos  produtos  aos  seus  clientes,  além  do  que  efetuou  pagamento de royalties às partes relacionadas pela licença de uso de software.  Por  esse motivo,  não merece  guarida  o  trabalho  fiscal,  uma vez  que  não  se  trata de revenda de mercadorias, mas sim de prestação de serviços. Dessa forma, o  trabalho  da  fiscalização  deveria  ter  sido efetuado através  da  comparação  do  preço  praticado  na  prestação  dos  serviços  realizados  pela  impugnante,  onde  as  partes  e  peças importadas foram utilizadas tão somente para a prestação de serviços por parte  da impugnante.  Deveria  a  fiscalização  ter  segregado  as  mercadorias  que  foram  importadas  para  revenda  no  mercado  interno  das  que  foram  importadas  para  a  prestação  de  serviços. Isso não ocorreu, posto que efetuou o levantamento quantitativo das notas  fiscais das mercadorias importadas que tiveram respectiva saída no mercado interno  (Registros C020 e C300), considerando tudo como se fosse revenda de mercadoria.  Essa divergência é facilmente demonstrada com os espelhos das notas fiscais  (doc. 07).  Deve  ser  cancelado o  trabalho  da  fiscalização,  que  baseou  o  lançamento  no  levantamento  quantitativo  dos  produtos  de  forma  individualizada,  limitando­se  a  abranger a operação como se fosse revenda, e não atentando ao ponto primordial de  que  a  maior  lucratividade  da  impugnante  ocorre  no  pais  através  da  prestação  de  serviços, que é tributada de forma severa, sem que ocorra transferência de lucro ao  exterior.  Cumpre observar que a licença de uso de software não constitui operação de  circulação de mercadorias, mas sim de prestação de serviços. Vide nesse sentido, a  Lei Complementar n° 116/2003 (que a relaciona na lista de serviços sujeitas ao ISS)  e a Portaria MF n° 181/89. Também a atividade de assistência técnica e suporte dos  produtos de informática se inclui na referida lista.  Assim, não se pode aceitar a aplicação da regra de dedutibilidade dos custos  da  importação  para  esse  caso  mediante  a  aplicação  do  método  de  preço  de  transferência,  devendo  ser  analisada  a  operação  como  um  todo,  de  forma  a  se  concluir pela inaplicabilidade do referido regime.  DA NÃO APLICAÇÃO DO MÉTODO PRL20 PARA A PRESTAÇÃO DE  SERVIÇOS  Mesmo que a  fiscalização tivesse efetuado a comparação do preço praticado  na  prestação  de  serviços  realizados  pela  impugnante  através  do método  PRL20,  a  autuação fiscal não merece prosperar.  Fl. 1618DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 10          9 Isso porque, conforme se pode depreender da leitura do artigo 18, inciso II, da  Lei n° 9.430/96, o método PRL20 somente poderá ser aplicado para:os casos em que  ocorrer a revenda dos bens ou direitos, e não para a prestação de serviços.  Nem se diga que a IN SRF n° 243/2002, que regulamentou o referido regime,  autorizou  a  aplicação  do  método  PRL20  sobre  a  receita  de  serviços,  pois  a  determinação dessa instrução normativa deve ser considerada indevida, uma vez que  não  corresponde  à  determinação  contida  na  lei  que  rege  o  instituto,  violando  o  principio da estrita legalidade.  Dessa forma, também por esse motivo, deve ser cancelada a exigência fiscal  DA  IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA REGRA DE PREÇOS DE  TRANSFERÊNCIA  AO  PAGAMENTO  DE  ROYALTIES  POR  LICENÇA  DE  USO DE SOFTWARE  Importante salientar que para os casos de pagamento de royalties às empresas  coligadas para  licença de uso de  software não está  sujeito ao  regime de preços de  transferência,  permanecendo  subordinados  as  condições  gerais  de  dedutibilidade  constante da legislação vigente (artigo 299 do RIR/99), nos termos do artigo 18, §  9º, da Lei n° 9.430/96.  Observe­se  que,  nos  termos  da  legislação  brasileira  (artigo  2  da  Lei  n°  4.506/64), o termo "royalties" é reservado para os rendimentos de qualquer espécie  decorrente  de  uso,  fruição  ou  exploração  de  direitos.  Tratando­se  de  programa  de  computador  (software),  este  será  regido  pela  Lei  do  Direito  Autoral  (Lei  n°  9.609/98).  Em  complementação,  a  Portaria MF  n°  181/89  estabelece  que  pagamentos  como  remuneração  de  aquisição  de  programas  de  computadores  serão  tributados  como royalties.  No  caso  dos  autos,  a  fiscalização  não  atentou  para  o  fato  de  que  parte  das  saídas  de  mercadorias  diz  respeito  à  licença  de  uso  de  software,  disponibilizado  através da mídia física (notas fiscais de saída com CFOP 5.949 e 6.949). Todos esses  itens  foram  computados  pela  fiscalização  através  das  notas  fiscais  de  saída,  considerados  de  forma  equivocada  como  revenda  de  mercadorias,  para  efeito  de  cálculo do preço­parâmetro.  As  partes  e  peças  e  os  royalties  pagos  foram  necessários  para  que  a  impugnante auferisse  receita sujeita à  tributação — cuja margem de  lucro excedeu  em  muito  os  20%  quando  nela  também  considerados  os  serviços  prestados  e  o  software sublicenciado no Brasil (docs. 09 a 11).  Por  todo  o  exposto,  a  dedutibilidade  do  pagamento  de  royalties  deve  ser  integral nos termos do artigo 299 do RIR/99.  DAS CONCLUSÕES  A impugnante apresenta, às fls. 808/809, uma síntese de seus argumentos de  defesa.  DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA  A impugnante requer a realização de diligência, para que sejam segregados de  forma oficial as saídas de mercadorias havidas por conta dos serviços de assistência  técnica, garantia, garantia estendida e licenciamento de uso de software.  Fl. 1619DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 11          10 DO PEDIDO  Diante  do  exposto,  requer  a  impugnante  a  nulidade  do  Auto  de  Infração.  Subsidiariamente, que seja afastada a exigência de IRPJ e CSLL apurada com base  na regra de dedutibilidade do preço de transferência, conforme dispõe o artigo 18, §  9°, da Lei n° 9.430/96.  Requer, ainda, a realização de diligência / perícia, com fundamento no artigo  18 do Decreto n° 70.232/72, para compreender os lançamentos nos códigos CFOP  5.949  e  6.949  e  sua  identificação  juntamente  à  totalidade  dos  faturamentos  de  serviços  prestados  pela  impugnante  e  de  sublicenciamento  de  software,consolidando­se  dessa  forma,  a  compreensão  acerca  das  atividades  da  impugnante e a necessidade de análise de suas operações como um todo.  Por  fim, protesta provar o  alegado por  todos os meios de prova, bem como  pela juntada posterior de novos documentos."  A  DRJ,  pelos  fundamentos  sinteticamente  expostos  na  ementa  ao  norte  transcrita,  julgou  improcedente  a  impugnação,  mantendo  integralmente  o  crédito  tributário  lançado.  Em  sede  de  recurso,  o  contribuinte  renova  seus  argumentos,  aduzindo,  em  síntese, o seguinte: (i) nulidade da decisão recorrida, por cerceamento do direito de defesa, ao  ignorar os documentos que comprovaram as suas alegações e negar a realização de diligencia,  proferindo  sua  decisão  em  premissas  que  não  condizem  com  a  realidade  dos  fatos;  (ii)  impossibilidade de se apurar preço de revenda de um estoque não realizado (estoque havido no  inicio  do  período  de  apuração,  e  que  não  tenha  sido  necessariamente  vendido);  (iii)  impossibilidade de se calcular preço parâmetro apenas a partir do custo das notas  fiscais das  partes e peças vendidas, sem considerar também as correspondentes receitas de serviços, uma  vez que aquelas partes e peças foram utilizadas na prestação de serviços; (iv) inaplicabilidade  do método PRL20 para a prestação de serviços; (v) natureza de royalties dos pagamentos feitos  à licenciadora dos programas (softwares) no exterior, pelo que não se submetem às regras dos  preços de transferência.  Nesta conformidade, requer, sucessivamente, a anulação da decisão recorrida  ou então a sua reforma, para cancelar inteiramente o lançamento ou para afastar da tributação  aquelas parcelas que não dizem respeito a efetivas revendas.  É o relatório.    Voto             Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé  O  recurso  é  tempestivo  e  preenche  os  requisitos  de  admissibilidade,  dele  tomo conhecimento.    Cerceamento do direito de defesa e pedido de diligência  Fl. 1620DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 12          11 Afirma  a  recorrente  que  a  decisão  recorrida  ignorou  os  documentos  que  comprovam as suas alegações e, ademais, negou a realização de diligencia, pelo que padeceria  de nulidade.  Não lhe assiste razão.  Analisando­se a decisão recorrida, percebe­se que houve o enfrentamento de  todas as questões suscitadas pela contribuinte, tendo a autoridade julgadora a quo manifestado  entendimento  divergente  do  defendido  pela  interessada,  e,  no  contexto  do  voto  proferido,  verifica­se  que  foram  referenciados  os  documentos  apresentados  pela  defesa,  e  expostos  os  motivos  pelos  quais  não  interferiam na  livre  convicção  do  julgador,  portanto,  não  verifico  a  ocorrência de cerceamento de defesa.  Com relação ao indeferimento da diligência, de se destacar que o art. 18 do  Decreto  nº  70.235/72  –  PAF  é  expresso  no  sentido  de  que  cabe  à  autoridade  julgadora  determinar ou não a realização de diligências ou perícias, podendo indeferir as que considerar  prescindíveis,  desde  que  o  faça  fundamentadamente.  E  a  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  fundamentou  o  indeferimento,  ressaltando  que  todos  os  elementos  de  convicção  necessários à adequada solução da lide se encontravam presentes.  Ademais, é pacífico na jurisprudência do CARF que as diligências e perícias  não  se  destinam  a  suprir  prova  que  pode  ser  produzida  pela  parte  interessada,  senão  antes  constituem  instrumentos  postos  à  disposição  do  julgador para  auxiliá­lo  na  formação  do  seu  livre convencimento, se entendê­las necessárias, ou para o esclarecimento de algum ponto que  exija conhecimento técnico especializado de que não eventualmente não disponha o julgador.  Não caracteriza, portanto, qualquer violação do legitimo direito de defesa do  contribuinte o indeferimento fundamentado de pedido de diligência por ele formulado.  Neste sentido, os seguintes precedentes:  Acórdão  101­92.105,  Relator  Sebastião  Rodrigues  Cabral,  sessão  de  03/06/1998:  I.R.P.J.  –  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  DIREITO  DE  DEFESA.  CERCEAMENTO.  INOCORRÊNCIA.  —  A  realização  de  perícia  ou  diligência,  em  regra,  visa  a  produção  de  provas  ou  a  coleta  de  elementos  que  permitam  ao  julgador  formar,  livremente,  sua  convicção  a  propósito  dos  fatos  apurados  O  indeferimento  de  pedido  formulado  pelo  sujeito  passivo  não  implica  nulidade  do  Ato  Administrativo,  por  não  configurado  cerceamento  do  direito  de  defesa.  Acórdão 103­20.379, Relatora Mary Elbe Gomes Queiroz Maia, sessão de  13/09/2000:  REJEIÇÃO  A  PEDIDO  DE  DILIGÊNCIA  —  INEXISTÊNCIA  DE  CERCEAMENTO  AO  DIREITO  DE  DEFESA  –  Não  se  configura  ofensa  ou  violação  do  legítimo  direito  de  defesa  da  contribuinte  a  rejeição  a  pedido  de  diligência quando a autoridade julgadora considerá­lo prescindível por os elementos  constantes  dos  autos  serem  suficientes  para  que  se  proceda  ao  respectivo  julgamento,  desde  que  a  decisão  indique  os  fundamentos  táticos  e  legais  que  motivaram  a  decisão  e  sejam  plenamente  assegurados  o  devido  processo  legal  e  prestigiados os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.  Fl. 1621DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 13          12 Acórdão  104­23061,  Relator  Pedro  Paulo  Pereira  Barbosa,  sessão  de  06/03/2008:  PAF  ­  DILIGÊNCIA  ­  CABIMENTO  ­  A  diligência  deve  ser  determinada  pela  autoridade  julgadora,  de  ofício  ou  a  requerimento  do  impugnante,  quando  entendê­la  necessária.  Deficiências  da  defesa  na  apresentação  de  provas,  sob  sua  responsabilidade,  não  implicam  na  necessidade  de  realização  de  diligência  com  o  objetivo de produzir essas provas.  Pelos  mesmos  motivos  acima  discorridos,  entendendo  estarem  presentes  todos  os  elementos  necessários  à  convicção  deste  relator,  e  tampouco  havendo  nas  questões  postas a julgamento qualquer matéria cuja complexidade demande conhecimento especializado  de  que  não  disponha  este  colegiado,  também  concluo  ser  desnecessária  a  realização  de  diligência para a adequada solução da lide.    Mérito  No mérito, as alegações da recorrente giram todas em torno de uma suposta  incompreensão da sua atividade, tanto por parte da fiscalização, quanto por parte da autoridade  julgadora a quo.  Segundo  a  recorrente,  na  parte  que  remanesce  para  julgamento  por  este  colegiado (lembrando que, com relação à parte do lançamento relativa à aplicação da legislação  de  preços  de  transferência  à  importação  de  equipamentos  de  informática,  por  intermédio  de  pessoa  interposta,  a  recorrente  renunciou  ao  direito  e  parcelou  os  débitos),  trata­se  de  operações de prestação de serviços relativos a esses mesmos equipamentos de informática.  Nesta  prestação  de  serviços,  no  seu  entender,  estariam  englobados  tanto  o  fornecimento  de  software  aos  clientes,  quanto  os  serviços  de  garantia  e  garantia  estendida,  pelos quais a empresa se compromete a prestar o necessário suporte e assistência técnica dos  produtos "Sun".  Nesta  linha  de  raciocínio,  a  autuação  padeceria  de  vícios  por  diversos  motivos, alternativamente mencionados ou apresentados pela recorrente ao longo da defesa: a  uma, porque o método PRL20 seria inaplicável, nos termos da lei, para a prestação de serviços,  tendo a Instrução Normativa SRF n° 243/2002 indevidamente ampliado o espectro da lei para  prever também esta possibilidade; a duas, porque, se aplicável fosse o método PRL20 para os  serviços, então obrigatoriamente deveria a autoridade fiscal ter integrado, ao valor das partes e  peças importadas e aplicadas na prestação de serviços, o valor dos próprios serviços prestados,  a fim de apurar os preços­parâmetro; a três, porque deveria ter a autoridade fiscal segregado as  partes e peças efetivamente revendidas, daquelas que foram apenas aplicadas na prestação de  serviços, fazendo a legislação de preços de transferência incidir apenas sobre as primeiras.  As "partes e peças" importadas e aplicadas na prestação de serviços a que se  refere  a  recorrente,  pelo  que  se  infere  do  teor  da  defesa  como  um  todo,  englobaria  tanto  algumas efetivas "partes e peças" quanto, ainda, os programas (softwares) que comercializa (às  fls. 1408­1411 encontra­se uma relação destes).  Noutra  linha  de  defesa,  argumenta  que  os  valores  pagos  às  partes  relacionadas  no  exterior,  para  obter  a  licença  de  uso  para  distribuição  de  software  aos  seus  Fl. 1622DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 14          13 clientes no Brasil, teriam a natureza de royalties, não se submetendo à legislação de preços de  transferência, e sendo inteiramente dedutíveis.  Tais  argumentos,  entretanto,  não  prosperam,  posto  que  a  fiscalização  não  aplicou  a  legislação  de  preços  de  transferência,  no  caso,  sobre  quaisquer  serviços  prestados,  mas apenas e tão somente sobre as mercadorias que foram fornecidas (revendidas) aos clientes.  No  que  diz  respeito  aos  softwares,  ao  contrário  do  que  argumenta  a  recorrente,  esses  não  podem  ser  classificados  como  serviços,  pois  não  são  por  ela  desenvolvidos,  ao  contrário,  são  apenas  importados  de  suas  coligadas  (Sun  Inc.  e  Sun  CA,  ambas situadas nos EUA), e revendidos aos seus (da recorrente) clientes. A própria recorrente  reconhece e destaca que o contrato por ela celebrado com a Sun Inc. (doc.8 da Impugnação, fls.  1107 e seguintes) contém cláusula expressa de não ocorrência de transferência de tecnologia —  abertura do código fonte.  O CARF possui sólida jurisprudência, neste aspecto, confirmando que: (i) os  softwares,  nessas  condições,  correspondem a mercadorias  (passíveis  de  venda ou  revenda)  e  não a serviços, o que afasta a alegação de inaplicabilidade do método PRL20 por este motivo; e  (ii) os valores pagos à fornecedora dos softwares, no exterior, pela aquisição de licença de uso,  não se caracterizam como royalties, o que afasta a alegação de inaplicabilidade da legislação  de preços de transferência por este motivo.  Neste sentido, peço vênia para colacionar as ementas de alguns precedentes:  IRPJ  —  SOFTWARE  —  CONCEITO  —  PAGAMENTOS  CONSIDERADOS  ROYALTIES  —  IMPOSSIBILIDADE  —  CUSTO  PARA  REVENDA —  A  revenda  de  software  sem  a  transferência  de  tecnologia  com  a  entrega do código­fonte, deve ser considerada como operação mercantil como outra  qualquer. Os pagamentos para o fornecedor, cujo contrato é de licença de uso ou de  comercialização/distribuição,  correspondem  ao  custo  da  mercadoria  e  não  são  considerados  royalties  para  o  efeito  de  aplicação  dos  limites  previstos  na  Lei  4506/64.  (Acórdão  1402­00.404,  sessão  de  27  de  janeiro  de  2011,  relator  Conselheiro Carlos Pelá)  IRPJ  —  LUCRO  PRESUMIDO  —  VENDA  DE  SOFTWARE  — PERCENTUAL  DO  LUCRO  PRESUMIDO  —  A  classificação  da  atividade  da  empresa fornecedora de software, submetida ao  lucro presumido, é correspondente  ao  tipo  de  software.  Se  o  fornecimento  for  de  software  pronto  (de  prateleira  ou  standard),  a  classificação  é  de  venda  de  mercadoria;  se  for  de  software  por  encomenda, é de prestação de serviço. Para o software adaptado (costumized), deve  ser  verificada  se  tal  adaptação  corresponde  apenas  a  uma  atividade­meio  para  a  consecução  da  atividade­fim,  qual  seja  a  entrega  do  software  anteriormente  produzido;  nesse  caso,  o  fornecimento  é  de  mercadoria.  (Acórdão  108­06.717,  sessão de 17 de outubro de 2001, relator Conselheiro José Henrique Longo)  LUCRO  PRESUMIDO.  PRESTAÇÃO  DE  SERVIÇOS.  Caracterizam  prestação de serviços e, portanto, submetem­se ao coeficiente de presunção de 32%  na  determinação  do  lucro  presumido,  as  receitas  decorrentes  de  manutenção  e  suporte  técnico em software, bem como o licenciamento de uso e a atualização de  software  próprio.  (Acórdão  1201­001.097,  sessão  21  de  outubro  de  2014,  relator  Conselheiro Marcelo Cuba Netto)  IRPJ  —  SOFTWARE  DE  PRATELEIRA  —  CONCEITO  —  PAGAMENTOS  CONSIDERADOS  ROYALTIES  —  IMPOSSIBILIDADE  —  Fl. 1623DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 15          14 CUSTO PARA REVENDA — A revenda de software de prateleira, aquele do tipo  standard, sem a transferência de tecnologia com a entrega do código­fonte, deve ser  considerada como operação mercantil como outra qualquer. Os pagamentos para o  fornecedor, cujo contrato é de licença de uso ou de comercialização, correspondem  ao custo da mercadoria e não são considerados royalties para o efeito de aplicação  dos limites previstos na Lei 4506/64. (Acórdão 108­07.741, sessão de 19 de março  de 2004, relator Conselheiro José Henrique Longo)  A  caracterização  do  software  como  mercadoria,  em  situações  assim,  encontra­se, ademais, em consonância com a jurisprudência do STF, conforme bem destacado  no voto do ilustre conselheiro Carlos Pelá no primeiro precedente acima mencionado (Acórdão  1402­00.404), no qual, aliás, a recorrente é uma empresa denominada SUN SOFTWARE S/C  LTDA:  "(...) inobstante esse  fato de que a exploração do software ocorre por cessão  do direito de uso ou de comercialização, o importante é a classificação (a) do tipo do  software objeto dessa cessão (standard, customized, etc.), para se saber se está sendo  concedido  o  direito  sobre  um  programa  que  se  caracteriza  como  mercadoria  (o  programa) ou como fruto de uma prestação de serviço (fazer o programa); e (b) do  que  está  sendo  cedido,  se  é  o  código­fonte  do  programa  para  que  o  cessionário  promova  exploração  do  know  how  do  cedente  e  altere  o  programa  em  si  (transferência de tecnologia) ou se é apenas o executável do programa (autorização  de uso).  Portanto,  é  o  objeto  do  contrato  especificamente  o  tipo  de  software  que  a  recorrente  adquire  de  seus  fornecedores  e  revende  a  seus  clientes  que  revelará  a  natureza de sua atividade.  Os  softwares  comercializados  em  larga  escala  são mercadorias  como outras  quaisquer; já os desenvolvidos especialmente para determinadas situações são feitos  sob encomenda, e o resultado entregue é mais próximo do conceito de prestação de  serviço.  A  1°  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal  (RE  n°  176.6263/  SP)  já  se  manifestou a respeito, e dessa decisão depreende­se que:  a)  os  programas  de  computador  classificam­se  em  três  categorias:  (i)  programas  standard,  que  são  fabricados  em massa  e  vendidos  em  prateleiras;  (ii)  programas por encomenda, desenvolvidos especificamente para uma pessoa; e  (iii)  programas  adaptados  (customized),  que  constituem  uma  forma  híbrida,  ou  seja,  programas  standard  que  são  modificados  para  adaptação  às  necessidades  de  um  cliente particular,  b)  em  todos  os  casos,  há  cessão  do  direito  de  uso,  inclusive  nos  programas  standard  em  que  o  contrato  geralmente  é  de  adesão,  ao  qual  o  usuário  se  vincula  tacitamente ao utilizar o programa em seu computador;  c)  o  contrato  de  licença  pode  ser  celebrado  diretamente  entre  o  titular  do  direito e o interessado ou também por intermédio do distribuidor.  A Superintendência Regional da Receita Federal SRRF/ 8° Região elaborou  resposta  em  processo  de  consulta  no  sentido  de  que  o  software  de  prateleira  (standard) é considerado mercadoria:  "IRPJ  Lucro  Presumido  —  Software  por  encomenda  é  prestação  de  serviço e sujeita­se à alíquota de 32%, na apuração da base de cálculo  Fl. 1624DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 16          15 do  imposto;  já  o  software  padrão,  ou  de  prateleira,  elaborado  pela  própria empresa e colocado à disposição de clientes, indistintamente, é  vendido  como  se  mercadoria  fosse,  sujeitando­se  à  alíquota  de  8%  sobre a receita bruta? (Processo n° 329/97, grifei).”  Portanto,  tanto  o  Poder  Judiciário  quanto  a  Administração  Fazendária  concordam  em  classificar  o  comércio  de  software  de  prateleira  como  atividade  mercantil. Este Colegiado também já apreciou a natureza de software de prateleira,  entendendo tratar­se de mercadoria:  (...)"  A  fiscalização,  no  caso,  considerou,  portanto,  de  modo  correto,  os  valores  constantes das declarações de importação das empresas vinculadas no exterior (discriminadas  por  item  de  produto — partes,  peças,  ou  softwares,  fls.  418­529  dos  autos)  como  custo  das  mercadorias importadas (preços praticados na importação).  Interessante observar que a legislação de preços de transferência constitui um  ajuste ao custo dedutível na apuração do lucro real. A legislação está a se referir, portanto, ao  custo  das  mercadorias  vendidas  (CMV  ‒  empresas  comerciais),  ou  ao  custo  dos  produtos  vendidos (CPV ‒ empresas industriais).  É princípio básico da apuração do custo (CMV/CPV) que há que se agregar  ao  valor  das  aquisições  (no  caso,  das  importações)  o  valor  dos  estoques  iniciais  de  cada  produto ou mercadoria, para fins de apuração do custo médio ponderado. É isto também o que  determina a legislação de regência (no caso, a Instrução Normativa SRF nº 243/02, que, neste  aspecto, portanto, nenhuma ilegalidade comete), e é o que foi feito pela fiscalização, conforme  planilhas de fls. 531­544.  A fiscalização, de modo igualmente correto, considerou os valores constantes  das notas fiscais emitidas pela recorrente contra seus clientes, como base para a apuração dos  preços­parâmetro.  Não procede o argumento de que a fiscalização deveria agregar ao custo das  partes e peças vendidas o valor dos serviços prestados com a utilização das referidas peças.  Aliás, neste aspecto é curioso observar que, se alguma incompreensão houve  em todo o processo, foi da contribuinte, que se equivocou na análise do quanto foi feito pela  fiscalização, chegando mesmo a fazer alegações, em alguns casos, contraditórias entre si.  Primeiramente,  quando  apresentada  aos  cálculos  feitos  pela  fiscalização,  ainda em sede do procedimento fiscal (antes, portanto, da concretização do lançamento), para  que  os  retificasse  ou  ratificasse, manifestou­se  a  contribuinte  no  sentido  de  que  os  cálculos  estariam corretos, verbis:  Termo de Intimação Fiscal n° 005/2009, fls. 274 e seguintes:  "Analisar as planilhas elaboradas, mencionadas neste Termo conforme itens  3 a 6, ratificando ou retificando os dados contidos nas referidas planilhas. Em caso  de retificação, deverão ser apresentadas as informações e documentos que embasem  tal  retificação."  (Obs.  deste  relator:  as  planilhas  a  que  se  refere  o  termo  incluem  aquelas  contendo  os  dados  das  importações,  das  notas  fiscais  de  revenda,  das  apurações dos preços praticados e dos preços­parâmetro)  Fl. 1625DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 17          16 Resposta do contribuinte, fls. 289:  "Em atendimento ao termo de intimação 005/2009, (...)  Levando­se  em  consideração  os  critérios  propostos  na  intimação  acima  citada, não encontramos divergências nos cálculos apresentados nesta data."  Posteriormente,  em  sede  de  impugnação,  aduziu  a  contribuinte  que  a  fiscalização  teria  erroneamente  considerado,  no  cálculo  dos  preços­parâmetro  relativos  às  partes  e  peças,  o  valor  integral  da  nota  fiscal,  o  que  incluiria  indevidamente  o  valor  dos  serviços, verbis:  "Nesse  particular,  é  importante  mencionar  que  a  fiscalização  tomou  como  valor da nota  fiscal  o valor  integral,  nele  incluídos o  serviço  e  a peça  substituida,  sem  levar  em consideração que  tais valor,  dizem  respeito a  realidades diferentes."  (fls. 768, pág. 10 da impugnação)  A  DRJ,  de  qualquer  sorte,  já  afastara  esta  alegação,  demonstrando  que,  quando houve faturamento tanto de peças quanto de serviços, a fiscalização considerou apenas  as informações relativas às peças, não tendo tomado, conforme alegara a impugnante, o valor  total das notas fiscais.  Contudo, no recurso (e, de fato, ainda que de forma contraditória, na própria  impugnação) sustenta a recorrente que, na verdade, o fisco deveria  ter agregado ao custo das  partes e peças o valor dos serviços prestados.  Tal alegação, entretanto, não faz o mínimo sentido. Uma coisa é a venda das  partes e peças, e outra, a prestação dos serviços.  Não se verifica, portanto, nenhum equívoco no cálculo dos preços­parâmetro  feito pela fiscalização.  Uma vez obtidos os preços praticados e os preços­parâmetro relativos a cada  mercadoria, chega­se, por subtração, ao valor do ajuste individual, por unidade de item.  A  seguir,  resta  apenas  multiplicar  o  valor  deste  ajuste  unitário  pela  quantidade de mercadorias importadas e vendidas.  Neste  aspecto,  aduz  a  recorrente  que:  (i)  a  fiscalização  teria  indevidamente  presumido  que  todo  o  estoque  existente  teria  sido  revendido  no mercado  interno;  e  (ii)  que  foram considerados pela  fiscalização como revenda diversas saídas que não dizem respeito a  revenda.  Com relação ao item 'i' acima, a alegação está em total desconformidade com  o  que  foi  feito  pela  fiscalização.  A  fiscalização  apenas  considerou  como  quantidade  de  mercadoria  importada e vendida, em cada caso,  sempre o menor valor encontrado entre duas  grandezas: de um lado, a soma das importações com o estoque inicial, e, de outro, a quantidade  revendida. Exemplificando:  Item VDCLS­999­W999: quantidade importada = 2 (fls. 504), quantidade em  estoque  =  0  (fls.  ),  quantidade  revendida  =  1  (fls.  667),  quantidade  importada  e  vendida,  considerada para fins de ajuste = 1 (fls. 705);  Fl. 1626DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 18          17 Item VCPSN­999­9999:  quantidade  importada  =  421  (fls.  502),  quantidade  em estoque = 0 (fls. ), quantidade revendida = 560 (fls. 666), quantidade importada e vendida,  considerada para fins de ajuste = 421 (fls. 705);  Item SOLZS­09EC9AYM: quantidade importada = 44 (fls. 495), quantidade  em  estoque  =  16  (fls.  541),  quantidade  revendida  =  34  (fls.  692),  quantidade  importada  e  vendida, considerada para fins de ajuste = 34 (fls. 704).  Com  relação  ao  item  'ii'  acima,  em  sede  de  impugnação,  a  contribuinte  mencionara operações de saídas com códigos CFOP 5.949 e 6.949, que não diriam respeito a  revenda,  e  isto  porque  estariam  "atrelados  diretamente  à  prestação  de  serviços  pela  Impugnante, serviços de assistência  técnica, garantia, garantia estendida e de  licenciamento  de software (no caso desse, notas fiscais relativas ao envio da mídia)."  Deste modo, pelo contexto do quanto já aqui aduzido, a alegação não possui  qualquer  procedência,  ao  contrário,  apenas  confirma  que  efetivamente  houve,  no  caso,  a  revenda daqueles produtos.  Em  sede  de  recurso,  a  recorrente  aduziu  que  os  cálculos  feitos  pela  fiscalização incluiriam diversos outros códigos CFOP, que não teriam relação com operações  de revenda, os quais lista às fls. 1398­1399.  Neste caso, registre­se que a recorrente limitou­se a relacionar, às fls. 1412­ 1505, em uma planilha, as notas fiscais a que se refere.  Analisando grosso modo a referida lista, verifica­se que provavelmente cerca  de  80% a  90% das  notas  fiscais  ali  relacionadas  seriam  relativas  aos  citados  códigos CFOP  5.949 e 6.949, já acima analisados.  Outra parte diz respeito a notas fiscais com CFOP 7949 ­ Exportação. Assim,  apenas uma parte restante seria relativa a outros códigos que, pela sua descrição, não estariam  vinculadas a uma operação de revenda.  Contudo, há que se observar que a  recorrente, além de não  ter  juntado uma  única cópia de qualquer uma das notas  fiscais ali mencionadas,  igualmente não  fez qualquer  prova ou demonstração de que qualquer uma dessas notas fiscais tenha efetivamente feito parte  do levantamento fiscal que apurou a quantidade e/ou o preço das mercadorias vendidas.  Por todo o quanto exposto no presente voto, sabe­se que as de código CFOP  5.949 e 6.949,  e, muito provavelmente,  as de  código CFOP 7949,  contidas na  listagem  feita  pela  contribuinte,  devem  ter  sido  integralmente,  ou  ao  menos  em  parte,  consideradas  no  levantamento da fiscalização.  Mas  sequer  se  preocupou  a  recorrente  em  demonstrar  objetivamente  um  único  erro  que  tenha  sido  efetivamente  cometido  pela  fiscalização.  Lembrando­se,  ademais,  que,  quando  apresentada  às  planilhas  de  cálculo  feitas  pela  fiscalização,  ainda  no  curso  do  procedimento fiscal, a contribuinte nada objetara, percebe­se a total fragilidade do argumento,  pelo que se conclui que não há nenhum reparo a ser feito aos cálculos do fisco.  Fl. 1627DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16643.000025/2009­24  Acórdão n.º 1201­001.276  S1­C2T1  Fl. 19          18 Para finalizar, registre­se que o quanto exposto no presente voto aplica­se de  igual modo tanto para o IRPJ quanto para o lançamento reflexo de CSLL, em face da relação  de causa e efeito que os une.    Conclusão  Pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário.  Documento assinado digitalmente.  João Otávio Oppermann Thomé – Relator                                Fl. 1628DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 16/ 02/2016 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO

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Numero do processo: 12466.004674/2002-65
Data da sessão: Wed Mar 17 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 21/10/2002 VALOR ADUANEIRO. SUPORTE FÍSICO. SOFTWARE DE PRATELEIRA. O valor aduaneiro dos chamados softwares de prateleira deve levar em conta não só o valor do respectivo suporte físico, como também o do programa nele gravado (precedentes do STF). CLASSIFICAÇÃO FISCAL. DISCO ÓTICO GRAVADO. JOGOS PARA VIDEOGAME. TEC 8524.39.00 Os discos utilizados para leitura por raio laser em máquina automática de processamento de dados é classificado na posição TEC. 8524.39.00 MEDIDA DE SALVAGUARDA. Deve ser excluída a medida de salvaguarda aplicável com base na classificação de mercadoria importada, quando verificado que a classificação tarifária adotada pelo Fisco não é adequada à materialidade do objeto importado nos termos das Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3101-000.351
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a classificação fiscal adotada pela Receita Federal, bem como para afastar a medida de salvaguarda. Os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Corintho Oliveira Machado votaram pela conclusão.
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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E EXP. LTDA. E OUTRO Recorrida DRJ - FLORIANÓPOLIS/SC ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 21/10/2002 VALOR ADUANEIRO. SUPORTE FÍSICO. SOFTWARE DE PRATELEIRA. O valor aduaneiro dos chamados softwares de prateleira deve levar em conta não só o valor do respectivo suporte fisico, como também o do programa nele gravado (precedentes do STF). CLASSIFICAÇÃO FISCAL. DISCO ÓTICO GRAVADO. JOGOS PARA VIDEOGAME. TEC 8524.39.00 Os discos utilizados para leitura por raio laser em máquina automática de processamento de dados é classificado na posição TEC. 8524.39.00 MEDIDA DE SALVAGUARDA. Deve ser excluída a medida de salvaguarda aplicável com base na classificação de mercadoria importada, quando verificado que a classificação tarifária adotada pelo Fisco não é adequada à materialidade do objeto importado nos telinos das Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. _ Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a classificação fiscal adotada pela Receita Federal, bem como para afastar a medida de salvaguarda. Os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Corintho Oliveira Machado votaram pela conclusão. 2„..-/----, - r -. , , .f .?--4,, -,.. .:~1C, 2/ --., ennéfile Pinheiro Torres - Presidente 1 ,---- Luiz Rob o Domi o - Relato EDITADO EM: 05/05/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tarásio Campelo Borges, Corintho Oliveira Machado, Luiz Roberto Domingo, Vanessa Albuquerque Valente e Valdete Aparecida Marinheiro. Relatório _ O presente feito trata de lide instaurada nesta instância por Recursos Voluntários interpostos contra decisão proferida pela DRJ — Florianópolis/SC (fls. 115/122), que julgou procedente o lançamento tributário (fls.01/11), que constituiu os créditos decorrentes do suposto recolhimento a menor do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados, devidos, segundo o entendimento fiscal, em virtude do código TEC adotado pela DI de fls. 12/15, para classificar a mercadoria, 8524.39.00, não ser o mais indicado para a situação, mas sim a 9504.10.99, além disso, a fiscalização aduziu que, na importação foi considerada base de cálculo incorreta para a incidência das alíquotas dos impostos referidos, uma vez que foi adotado o valor com base apenas no suporte fisico (discos de DVD) das mercadorias, enquanto que deveria ter levado em conta, também, seu conteúdo. As autuadas são a empresas THORK COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA. (importadora) e GRADIENTE ENTERTAINMENT LTDA. (adquirente da mercadoria, responsável pela ordem de importação), cujo vínculo foi apurado pela Autoridade Fiscal, em razão do Acordo Comercial firmado entre ambas (instrumento às fls. 29/36), infonuação também constante nos Commercial Invoice (fls. 17/19). Inconformadas com a autuação, as empresas interpuseram suas respectivas impugnações (fls. 44/48 e 80/84), ambas com o mesmo teor, aduzindo ser correta a base de cálculo utilizada, pois, em se tratando de suporte fisico contendo aplicativos para equipamento de processamento de dados, o valor a ser adotado é o do suporte propriamente dito, em obediência ao disposto pelo art. 50 da IN SRF n° 16/98, aduzindo ainda que a classificação adotada para as mercadorias está correta pois, em sendo o disco ótico um componente do vídeogame, estaria excluída a classificação pretendida pelo fisco, pois esta não abarca peças e componentes para fabricação de outros artigos, mas sim o produto pronto para comercialização. A DRJ, em sua decisão, ementou (fls. 115/122): Assunto: Classificação de Mercadorias Data do faio gerador: 21/10/2002. Ementa: CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. DISCOS ÓTICOS CONTENDO JOGOS DE VIDEO GAME. Os jogos de vídeo game gravados em discos óticos, os quais representam uma inovação tecnológica dos cartuchos para vídeo game, são classificados no código NCM/TEC 9504.10.99, pela 1" Regra Geral para a Interpretação do Sistema Harmonizado. Assunto: Imposto de Importação — II 2 Processo n° 12466.004674/2002-65 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.351 Fl. 360 Data do Fato gerador: 21/10/2002 Ementa: VALORAÇÃO. SUPORTE FÍSICO. REQUISITOS. - A base de cálculo dos tributos incidentes na importação de discos óticos contendo jogos de vídeo game não está limitada apenas ao valor do suporte físico, tendo em vista que somente nos casos de importação de programas de computador o valor aduaneiro será unicamente o valor do suporte físico. MEDIDAS DE SALVAGUARDA APLICABILIDADE. O produto, por ser acessório de aparelho para jogo de vídeo, e não peça ou componente destinado a sua fabricação, enquadra- se na previsão de adicional à Tarifa Externa Comum — TEC, vigente na data da importação, para o código NCM/TEC 9504.10.99. Lançamento Procedente. Intimadas desta decisão — a empresa Gradiente em 22/07/05 (fls. 125- verso) e a empresa Thork em 30/08/05 (fls. 123) — ofereceram seus Recursos Voluntários, ambos exarados sobre os mesmos termos, discutindo exatamente os mesmos pontos tratados nas Impugnações Sob apreciação desta Câmara, em 28/03/07, os Recursos tiveram seu julgamento convertido em diligência, nos termos da Resolução n° 301-1.814 (fls. 244/248), na qual foi solicitada a elaboração de laudo para definir exatamente quais as características intrínsecas do produto. Entendeu-se que seria necessário saber se o vídeogame se trata realmente de equipamento de processamento de dados e, quanto aos discos, se são acessórios ou partes essenciais do videogame: Foram formulados, pelo Eminente Relator originário, os quesitos seguintes: I — Definir se os videogarnes são ou não equipamentos de processamento de dados; 2 — No que se refere aos discos, fitas e suportes, qual a verdadeira utilidade, se são acessórios ou não; 3 — Se os jogos, discos gravados com jogos, são realmente para uso exclusivo em aparelhos de videogame e, se são suportes informáticos. O exame pericial em tela resultou no Relatório Técnico n° 028/08 de fls. 295/310, sendo relevante apontar os seguintes trechos: (Fls. 301): Como pode ser verificado pelas especificações técnicas do NINTENDO GameCube, tratam-se de equipamentos de processamento de dados específicos para utilização como videogame; O videogame NINTENDO GameCube utiliza como mídia miniDVDs para armazenamento dos diferentes jogos. Para que o videogame NINTENDO GameCube funcione ele necessita da mídia com um jogo gravado (armazenado), e portanto, a mídia é parte essencial do videogame. Os acessórios desse videogame foram descritos anteriormente e tratam-se de controles, memory cards, etc. Os jogos gravados nas mídias miniDVD possuem formato para utilização especifica pelo console do videogame NINTENDO GameCube e se caracterizam como suportes informáticos. Intimadas para se manifestarem acerca do teor do referido laudo técnico — Thork em 16/05/08 Fls. 314 e Gradiente em 15/05/2008 fls. 316 — a empresa Thork declara expressamente que não deseja se manifestar quanto ao laudo, conforme se observa às fls. 315, datada de 02/06/08. Já a empresa Gradiente se manifesta no sentido de que o laudo lhe foi totalmente favorável, o que fundamentou a reiteração de seus pontos de defesa. É o Relatório. Voto Conselheiro Luiz Roberto Domingo, Relator Conheço do Recurso por ser tempestivo e por atender aos demais requisitos de admissibilidade. Trata-se de Recursos Voluntários interpostos pelas empresas Thork e Gradiente em razão de ter sido julgado procedente o lançamento para constituição do crédito tributário decorrente do recolhimento a menor do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados, entendendo o fisco que a importadora teria utilizado base de cálculo incorreta para incidência dos tributos acima, considerando apenas os valores dos suportes físicos, sem levar em conta os softwares neles gravados, bem como entendeu ter sido adotada classificação incorreta segundo a codificação da TEC. O primeiro ponto que se levanta diz respeito à discussão acerca da correta base de cálculo a ser aplicada no caso em tela. Segundo apurações do Fisco, a importadora utilizou como base de cálculo apenas os valores correspondentes ao suporte físico das mercadorias importadas (miniDVD's), desconsiderando para fins tributários o valor correspondente ao software neles gravados. Para tanto, a importadora se escorou no que dispõe o art. 20 do Decreto n° 2.948/98 que diz: Art. 20. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinada considerando unicamente o custo ou o valor do suporte propriamente dito, desde que o custo ou o valor dos dados ou instruções esteja destacado no documento de aquisição (Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira). Processo n° 12466.004674/2002-65 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.351 Fl. 361 O Fisco entende que, pelo fato de o videogame não ser um equipamento para processamento de dados, não é possível a importação dos referidos jogos, tomando-se como valor aduaneiro apenas o correspondente pelos suportes físicos — DVD 's Entretanto, o laudo pericial realizado a pedido deste 3° Conselho de Contribuintes é conclusivo ao determinar que o videogame se trata de equipamento de processamento de dados, conforme se observa às fls. 301: Como pode ser verificado pelas especificações técnicas do NINTENDO Game Cube, tratam-se de equipamentos de_ processamento de dados específicos para utilização comó videogame. As análises acerca da incidência tributária sobre os negócios jurídicos realizados com "softwares" já foi e ainda é palco de muitas discussões. Isto porque o software pode assumir características distintas dependendo do objeto das transações jurídicas que são feitas entre o titular do programa (ou quem tenha direito de negociá-lo) e o adquirente (usuário). Em nenhum momento, contudo, questiona-se a natureza jurídica de propriedade intelectual ao "software". O software é um produto da idéia; é uma obra resultante da combinação de impulsos elétricos que ordenados de forma correta transformam-se em linguagem cifrada cuja tradução importará a subseqüente transformação da linguagem em energia ou outras linguagens decifráveis pelo homem. É, portanto, obra do intelecto aplicável por meio de uma máquina que processas as informações idealizadas. O software é bem: (i) incorpóreo, por não ter um corpo ou ser apreensível pelos sentidos; (li) móvel, por força de dispositivo legal - art. 3° da Lei n.° 9.610/98; (iii) infungível, pois não pode ser substituído por outro de mesma espécie, somente pelo mesmo; (iv) indivisível; haja vista que qualquer apartamento ou modificação das rotinas do programa _ comprometem sua funcionalidade; e (v) inconsumível, pois seu uso não o esgota nem o destrói. Não se trata de considerar o software como um produto ou como um serviço quando analisado isoladamente. O software é um bem jurídico atinente à propriedade intelectual a partir do qual é permitida a exploração econômica sem que isso constitua produto ou serviço. A renda advinda dessa exploração desencadeia-se pela cessão do direito, parcial ou total, exclusiva ou não. Apesar de inquestionável a natureza jurídica do software, os reflexos jurídicos decorrentes dos negócios que o tem por objeto, advêm da forma se dá essa exploração ("comercialização"). . A partir do desenvolvimento tecnológico, das práticas comerciais das formas de exploração econômica dos softwares e das decisões judiciais, em especial das Cortes Superiores nacionais, podemos distinguir as seguintes formas de alienação dos softwares: SOFTWARE PROPRIEDADE INTELECTUAL OU SOFTWARE PROPRIAMENTE DITO — obra do intelecto pelo qual o usuário beneficia-se da utilidade mediante cessão, pelo autor, do direito de uso; - SOFTWARE PRODUTO OU SOFTWARE RESIDENTE — É aquele vendido junto com um equipamento que depende do software para desempenhar suas fipções — .---'---- ' mais básicas, são os programas residentes em "EEPROM" (Electrically Erasable Programmable Read Only Memory, ou Memória de Leitura Eletricamente Apagável e Programável) e aqueles que são vendidos juntamente com um produto formando um sistema indissociável; SOFTWARE MERCADORIA OU SOFTWARE DE PRATELEIRA — Vendidos em série com um formato padrão para qualquer usuário (desconhecido); no software de prateleira, o usuário não tem acesso ao código-fonte. SOFTWARE SERVIÇO OU SOFTWARE POR ENCOMENDA — Incluídos nessa categoria os SOFTWARE CUSTOMIZADOS e os decorrentes de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM EXCLUSIVIDADE — é um software criado pelo programador (autor da obra) exclusivamente para o usuário ou adaptado ao cliente e pode ou não transferir o código fonte. A par das teses jurídicas que envolveram e envolvem a tributação dos softwares, é certo que os softwares são concebidos (de forma majoritária) como propriedade intelectual e, portanto, estariam sujeitos à tributação concernente ao direito autoral. Assim é que entendemos de forma originária. Apesar disso o desenvolvimento experimentado pelas soluções de conflitos caminhou para outras interpretações. Não podemos negar a existência de teses que alteram essa natureza jurídica em face do modo pelo qual o autor ou aquele que detém os direitos sobre a obra explora economicamente o software. A priori, o software não seria passível de classificação como mercadoria ou produto que se vende e compra, mas sim fruto do direito autoral que se cede, total ou parcialmente, com exclusividade ou não. Apesar dessa concepção teórica, os Tribunais Superiores desenvolveram raciocínio diverso, ao entenderem que o software que se vende em balcão para qualquer pessoa, de forma impessoal, configura-se mercadoria. São pressupostos da alteração da natureza jurídica dos softwares: a reprodução em larga escala, a revenda de exemplares sob a forma de uma mercadoria (embalada) e colocação à venda no mercado. I. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: PREQUESTIONA- MENTO MEDIANTE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (SUM. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não pre questionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: QUESTÃO CONSTITUCIONAL: ÂMBITO DE INCIDÊNCIA POSSÍVEL DOS IMPOSTOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO: ICMS E MERCADORIA. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. IIL PROGRAMA DE COMPUTADOR ("SOFTWARE"): TRATAMENTO TRIBUTÁRIO: DISTINÇÃO NECESSÁRIA. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" "matéria exclusiva da lide", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de //: 6 Processo n° 12466.004674/2002-65 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.351 Fl. 362 computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 1766261SP, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julg. em 10.11.1998, DJ 11.12.1998 p. 10, Ement Vol. 01935-02, p. 305) TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CIRCULAÇÃO. 1. Se as operações envolvendo a exploração econômica de _ programa de computador são realizadas mediante a outorga de contratos de cessão ou licença de uso de determinado "software" fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com fim especifico e para atender a determinada necessidade do usuário, tem-se caracterizado o fenômeno tributário denominado prestação de serviços, portanto, sujeito ao pagamento do ISS (item 24, da lista de serviços, anexo ao DL 406/68). 2- Se, porém, tais programas de computação são feitos em larga escala e de maneira uniforme, isto é, não se destinando ao atendimento de determinadas necessidades do usuário a que para tanto foram criados, sendo colocados no mercado para aquisição por qualquer um do povo, passam a ser considerados mercadorias que circulam, gerando vários tipos de negocio jurídico (compra e venda, troca, cessão, empréstimo, locação etc), sujeitando-se portanto, ao ICMS. 3- Definido no acórdão de segundo grau que os programas de computação explorados pelas empresas recorrentes são uniformes, a exemplo do "word 6, windows", etc, e colocados a disposição do mercado, pelo que podem ser adquiridos por qualquer pessoa, não e possível, em sede de mandado de - segurança, a rediscussão dessa temática, por ter sido ela assentada com base no exame das provas discutidas nos autos. 4- Recurso especial improvido. Confirmação do acórdão hostilizado para reconhecer, no caso, a legitimidade da cobrança do ICMS." (REsp 123.022/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14.08.1997, DJ 27.10.1997 p. 54729) Curioso notar que o software tem a sua natureza jurídica alterada pela forma de comercialização, ou seja, passa de obra de autor (Direito Autoral) para objeto de mercancia (mercadoria) pela forma com que se dá a alienação. Ao ser embalado, exposto a venda e efetivamente vendido a qualquer um que se habilite a adquiri-lo, independentemente de identificação prévia perante o autor, o software, apesar de ser bem imaterial, congrega os contornos de mercadoria, estando sujeita ao ICMS. Deixa-se de ceder o direito de uso a pessoa determinada que se incumba zelar pela autoria da obra e a quem se possa responsabilizar por eventual desvio ou contrafação, para, simplesmente, "vender" o uso sem lastro contratual entrey. ' -- o autor e o usuário. Ressalte-se que não há prejuízo dos direitos protegidos em lei, mas a transação ocorre sem vínculo jurídico obrigacional direto de direito autoral entre o autor e o usuário. Nesse ponto, destaco trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 176.626, que elucida, nessa parte, a questão do Software de Prateleira: "Estou, de logo, em que o conceito de mercadoria efetivamente não inclui os bens incorpóreos, como os direitos em geral: mercadoria é bem corpóreo objeto de atos de comércio ou destinado a sê-lo. Ora, no caso, o que se pretende é a declaração de inexistência de relação jurídica de natureza tributária entre a autora e o Estado, relativamente às operações de "licenciamento de cessão de direito de uso de programas de computador": trata—se, pois, de operações que tem como objeto um direito de uso, bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria e, conseqüentemente, de sofrer a incidência do ICMS. Essas, com efeito, a caracterização e a conseqüente modalidade de proteção jurídica do software consagradas no direito comparado. Dessa exclusão, entretanto, Mo resulta que de logo se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do mesmo tributo a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, isto é, do chamado "software de prateleira". Procede, com efeito, a distinção conceituai em que insiste o Estado. Classifica Rui Saavedra (ob. cit., p. 29)' os programas de computador, segundo o grau de standardização, em três categorias: os programas standard, os programas por encomenda e os programas adaptados ao cliente. "Os programas standard", observa a autor, "constituem, em regra, pacotes (packages) de programas bem definidos, estáveis, concebidos para serem dirigidos a uma pluralidade de utilizadores e não a um utilizador em particular – com vista a - uma mesma aplicação ou função. São, portanto, concebidos para tratamento das necessidades de uma mesma categoria de utilizadores (por exemplo, a contabilidade dos escritórios de advogados). Mas possibilitam uma configuração adequada para que cada utilizador, em concreto, encontre solução para a sua realidade especifica - serão o "esqueleto" a que falta o "revestimento muscular". São como que "vestuário de pronto-a- vestir". Este software "produto acabado", é aquilo que os franceses denominam progiciel, neologismo criado partindo dos termos "produit" e "logiciel". Alguns destes programas - "A Proteção Jurídica do Soare e a Internet, Don Quixote, Lisboa, 1998, p. 106/107 )"/"- 8 7 Processo n° 12466.004674/2002-65 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.351 Fl. 363 dependendo da sua compatibilidade - podem ser utilizados em diferentes equipamentos. São programas fabricados em massa e, como são vocacionados a um vasto público, são até comercializados nos hipermercados — daí que também se fale aqui de software "off the shelf". O seu desenvolvimento comercial chegou a proporções tais que movimenta cifras de vários milhões. Alguns desses programas proporcionaram fortunas aos seus criadores". A distinção não se limita à conformação corpórea do software, diferente do colocado pelo autor português. Para que se considere o software como produto deve a relação comercial ser preponderante, ou seja, que não se estabelece entre o autor ' e o adquirente um contrato de direito civil de cessão de uso ou de licenciamento prévio. Desta forma, sempre que estivermos diante de uma venda de software, sob a forma de mercadoria, pela qual o adquirente não estabeleça uma relação jurídica de direito privado classificada pelo Direito Autoral (cessão de uso) com o autor do programa, e a transação tiver os contornos de uma venda comercial (software como mercadoria), podemos classificá-lo como SOFTWARE DE PRATELEIRA. Note-se, que a obra intelectual torna-se um objeto de mercancia distanciando- se da relação pessoal que, mormente, se estabelece com o autor. Nessa linha, cabe outra a ressalva acerca da classificação adotada pelo autor português, citado pelo Acórdão do STF, e a classificação que adotamos neste estudo. SAAVEDRA seleciona os softwares em três categorias: os programas standard, os programas por encomenda e os programas adaptados ao cliente. Acreditamos que os programas por encomenda e os programas "customizados" têm, na essência, a mesma conformação, haja vista que em ambos será verificada uma relação jurídica pela qual o programador atenderá a necessidades e requisitos específicos do contratante (encomendante/tomador) e, portanto, entendo não haver relevância se o fornecedor tinha ou não uma estrutura de programa pré- constituída para adaptação ou se o autor formulou-o integralmente a partir do pedido especifico. Outra questão que se avizinha é a forma pela qual se dá a aquisição do software pelo usuário. Note-se que as relações jurídicas contêm requisitos materiais e formais. Não podendo ser desconsideradas para verificações de seus demais efeitos jurídicos. Se uma aquisição de software se dá por contrato de cessão de direito d uso, não há como transformar a natureza jurídica dessa relação noutra coisa (compra e venda, por exemplo), pois o rol de atendimento ou não dos elementos essenciais de cada contrato pode ou não ser atendido. Com todo respeito que merece a obra de SAAVEDRA, entendemos que o que possibilita a mudança da natureza jurídica da venda do software são duas circunstâncias, a saber: (i) uma, é o fato de o autor (programador) fornecer ou não o código-fonte do programa para o destinatário da encomenda, e (ii) outra, é haver ou não contrato relativo ao direito de autor firmado entre as partes. Essas distinções trarão repercussões jurídicas diversas para cada caso. O caso em tela trata, portanto, dos chamados softwares dee prateleira, pois sua venda se dá em série e num formato padrão (utilizáveis para o sistema de videogame Nintendo GameCube) e, como tal, o programa que ele contém também se constitui como mercadoria colocado à venda no comércio, sendo, portanto, correta a incidência do tributo sobre o conjunto (Disco ótico e programa de software). Diante do exposto, entendo ser correto lançamento fiscal no sentido de se determinar que a base de cálculo dos tributos em questão considere não apenas o valor dos suportes físicos importados, mas também o valor do software neles gravado, conforme entendimento pacifico dos Tribunais Superiores. O segundo ponto de controvérsia reside na divergência de entendimentos entre o fisco e o contribuinte, no tocante à classificação a ser conferidas às mercadorias importadas. Entende a importadora que se trata do código TEC 8524.39.00, declarando na DI (fls.12/15) a importação de OUTROS DISCOS GRAVADOS PARA LEITURA POR RAIO LASER., enquanto que a autoridade fiscal entendeu ser o caso de classificá-los com base no código TEC 9504.10.99. Vejamos o que a TEC dispõe: Capítulo 85 — MÁQUINAS, APARELHOS E MATERIAIS ELETRICOS, E SUAS PARTES; APARELHOS DE GRAVAÇÃO OU DE REPRODUÇÃO DE SOM, APARELHOS DE GRAVAÇÃO OU DE REPRODUÇÃO DE IMAGENS E DE SOM EM TELEVISÃO, E SUAS PARTES. Posição 8524 — DISCOS, FITAS E OUTROS SUPORTES PARA GRAVAÇÃO DE SOM OU PARA GRAVAÇÕES SMELHANTES, GRAVADOS, INCLUÍDOS OS MOLDES E MATRIZES GALVÂNICOS PARA FABRICAÇÃO DE DISCOS, COM EXCLUSÃO DOS PRODUTOS DO CAPÍTULO 37. 8524.39.00 — DISCOS PARÁ SISTEMA DE LEITURA POR RAIO LASER— OUTROS. As Notas Explicativas do Sistema Halutonizado — NESH — determinam à subposição 8524.39: A presente subposição abrange, por exemplo, os discos gravados para sistemas de leitura por raio laser destinados à reprodução do som ou da imagem, além de conjuntos de instruções ou de dados, gravados em formato binário legível por máquina e podendo ser manipulados ou oferecer ao usuário uma função de interatividade, por meio de uma máquina automática para processamento de dados. (grifamos e destacamos). Já a classificação adotada pelo Fisco se refere a: Capítulo 95: BRINQUEDOS, JOGOS, ARTIGOS PARA DIVERTIMENTO OU PARA ESPORTE; SUAS PARTES E ACESSÓRIOS.] Posição 9504 — ARTIGOS PARA JOGOS DE SALÃO, INCLUÍDOS OS JOGOS COM MOTOR OU OUTRO MECANISMO, OS BILHARES, AS MESAS ESPECIAIS PARA JOGOS DE BALIZAS (PAULITOS) AUTOMÁTICAS (BOLICHES, POR EXEMPLO). Processo n0 12466.004674/2002-65 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.351 Fl. 364 9504.10.99 — JOGOS DE VÍDEO. OUTROS. As notas Explicativas do Sistema Harmonizado — Nesh — dispõe: Entre os artefatos compreendidos na presente posição, podem citar-se: Os jogos de vídeo (utilizados com um recepto de televisão ou tela (écran) incorporada) e os outros jogos de azar ou de habilidade, com visttalizador (display) eletrônico. A primeira rega de interpretação do sistema harmonizado já é suficiente para solucionar a controvérsia. Esta regra informa que a classificação é determinada pelos textos das posições e das notas de seção e de capítulo. Como se observa, a classificação adotada pelo Fisco aloca as mercadorias em posição típica dos chamados jogos de salão e, confoinie salientam as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado, esta é cabível apenas aos jogos de vídeo que tenha uma tela acoplada. As mercadorias importadas, no entanto, são discos gravados para o sistema de leitura por laser, por meio de uma máquina de processamento de dados, que oferece ao usuário uma função de interatividade, categoria na qual se inserem os videogames, conforme o próprio laudo pericial (fls. 301) explica. A questão já foi, inclusive, matéria de consulta à própria Receita Federal que exarou entendimento no seguinte sentido: SOLUÇÃO DE CONSULTA N°201 de 17 de Maio de 2005. ASSUNTO: Classificação de Mercadorias EMENTA: CÓDIGO TEC — 8524.39.00 . Suporte para Gravação de Dados Digitais, por meio óptico, gravados com "software", para utilização em Sistemas Computadorizados de Entretenimento, modelo PlayStation, gravados em CDs e DVD, fabricado por Sony Computer Entertainment América Inc.,. armazenando dados digitais, em for-mato óptico, servindo como suporte de informações, denominado comercialmente "Dragonball Z". CÓDIGO TEC — 8524.39.00 . Suporte para Gra vação de Dados Digitais, por meio óptico, gravados com "software", para utilização em Sistemas Computadorizados de Entertenimento, modelo Game Clube, gravados em CDs e DVD, fabricado por Nintendo Of América Inc., armazenando dados digitais, em formato óp tico, servindo como suporte de informações, denominado comercialmente "Ghost Recon 2". CÓDIGO TEC — 8524.39.00. Suporte para Gravação de Dados Digitais, por meio óptico, gravados com "sofware", para utilização em Sistemas Computadorizad os de Entertenimento, modelo Xbox, gravados em CDs e DVD, fabricado por Microsoft Corporation, armazenando dados digitais, em formato óptico, ----- 1 1 servindo como suporte de informações, denominado comercialmente "Mario Power Tennis". Diante disso, entendo ser correta a classificação adotada pela importadora, já que posicionou a mercadoria na classificação mais pertinente. E, uma vez correta a classificação fiscal adotada pelo Fisco, afasto a incidência da multa prevista pelo art. 84, I da Medida Provisória n° 2.158-35/01, bem como a medida de salvaguarda aplicada. Inaplicável, ainda, a multa de oficio com base no artigo 44, II da Lei n° 9.430/96, posto ter incidido o Imposto de Importação sobre base de cálculo inferior à correta, já que levou em consideração apenas o valor correspondente ao suporte fisico (miniDVD), desconsiderando o software. Também aplicável a correção monetária e os juros de mora com base na SELIC, por força do que dispõe o art. 61, §3° da Lei n° 9.430/96. Diante de todo o exposto, portanto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário interposto, para excluir o crédito tributário lançado em razão do recolhimento a menor decorrente da divergência de classificação, e por conseqüência a medida de slavaguarda, mantendo-se, apenas o crédito referente à base de cálculo do imposto apurada pelo Fisco. L Luiz Roberto Domingo 12

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Numero do processo: 10880.727704/2011-80
Data da sessão: Tue Aug 21 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010 IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. JOGOS ELETRÔNICOS. Os jogos eletrônicos que contém gravações de som, imagem e vídeo em seus softwares, cuja característica essencial é o entretenimento, não estão sujeitos a apuração da base de cálculo nos termos do que dispõe o artigo 81, caput, do Decreto nº 6.759/2009 (RA/2009), por expressa vedação do §3º do mesmo artigo. A apuração do valor aduaneiro deve ser efetuada com base no 1º Método de Valoração Aduaneira – o valor da transação, ou seja, o preço total efetivamente pago pelas mercadorias (meio físico e direitos do autor/ “copyright fee”). MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. A multa de ofício é devida uma vez que restou plenamente tipificada a conduta – falta de pagamento ou recolhimento dos tributos – prevista no artigo 44, inciso I, da Lei 9.430/96. MULTA DO CONTROLE ADUANEIRO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A conduta praticada pelo contribuinte não se subsume a hipótese normativa prevista no artigo 633 do Decreto 4.543/2002 (artigo 169 do Decreto-Lei 37/66, com a redação dada pela Lei 6.562/78), uma vez que houve a declaração correta nas faturas dos valores das mercadorias importadas, segregando o valor do suporte físico (CD/DVD) do valor do chamado “copyright free” (direitos de propriedade intelectual/direitos do autor). JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. Os juros moratórios são cabíveis nos termos do que dispõe o artigo 61, § 3º, da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, em relação aos débitos decorrentes de tributos e contribuições administrativos pela SRF cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica. Súmula CARF no. 4. PROVA. DOCUMENTO ELABORADO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA SEM TRADUÇÃO ELABORADA POR TRADUTOR JURAMENTADO. NÃO CONHECIMENTO. Não se toma conhecimento de documento em idioma estrangeiro es acompanhado da respectiva tradução juramentada, seja ele produzido pelo sujeito passivo ou por agente da administração tributária (art. 157 do Código de Processo Civil). Recurso de ofício provido em parte.
Numero da decisão: 3202-000.546
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao Recurso de Ofício. Vencidos os Conselheiros Gilberto de Castro Moreira Junior, Rodrigo Cardozo Miranda e Octávio Carneiro Silva Corrêa. Fez sustentação oral, pela contribuinte, o advogado Cleyton E. Soares, OAB/SP nº 252.784.
Nome do relator: GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2265; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C2T2  Fl. 1        1 0  S3­C2T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10880.727704/2011­80  Recurso nº  932898   De Ofício  Acórdão nº  3202­000.546   –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  21 de agosto de 2012  Matéria  CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Recorrida  N.C. GAMES & ARCADES­COMÉRCIO IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO E  LOCAÇÃO DE FITAS E MÁQUINAS LTDA    ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS  Ano­calendário: 2007, 2008, 2009, 2010  IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. JOGOS ELETRÔNICOS.  Os jogos eletrônicos que contém gravações de som, imagem e vídeo em seus  softwares, cuja característica essencial é o entretenimento, não estão sujeitos  a apuração da base de cálculo nos termos do que dispõe o artigo 81, caput, do  Decreto  nº  6.759/2009  (RA/2009),  por  expressa  vedação  do  §3º  do mesmo  artigo.  A  apuração  do  valor  aduaneiro  deve  ser  efetuada  com  base  no  1º  Método de Valoração Aduaneira – o valor da transação, ou seja, o preço total  efetivamente  pago  pelas  mercadorias  (meio  físico  e  direitos  do  autor/  “copyright fee”).  MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO.  A  multa  de  ofício  é  devida  uma  vez  que  restou  plenamente  tipificada  a  conduta  –  falta  de  pagamento  ou  recolhimento  dos  tributos  –  prevista  no  artigo 44, inciso I, da Lei 9.430/96.   MULTA DO CONTROLE ADUANEIRO. NÃO CONFIGURAÇÃO.   A conduta praticada pelo contribuinte não se subsume a hipótese normativa  prevista  no  artigo  633  do  Decreto  4.543/2002  (artigo  169  do  Decreto­Lei  37/66,  com  a  redação  dada  pela  Lei  6.562/78),  uma  vez  que  houve  a  declaração  correta  nas  faturas  dos  valores  das  mercadorias  importadas,  segregando  o  valor  do  suporte  físico  (CD/DVD)  do  valor  do  chamado  “copyright free” (direitos de propriedade intelectual/direitos do autor).   JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA.      Fl. 2714DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 2        2 Os juros moratórios são cabíveis nos termos do que dispõe o artigo 61, § 3º,  da  Lei  nº  9.430,  de  27/12/1996,  em  relação  aos  débitos  decorrentes  de  tributos  e  contribuições  administrativos  pela  SRF  cujos  fatos  geradores  tenham  ocorrido  a  partir  de  1º  de  janeiro  de  1997,  não  pagos  nos  prazos  previstos na legislação específica. Súmula CARF no. 4.   PROVA.  DOCUMENTO  ELABORADO  EM  LÍNGUA  ESTRANGEIRA  SEM  TRADUÇÃO  ELABORADA  POR  TRADUTOR  JURAMENTADO.  NÃO CONHECIMENTO.  Não  se  toma  conhecimento  de  documento  em  idioma  estrangeiro  desacompanhado da respectiva tradução juramentada, seja ele produzido pelo  sujeito passivo ou por agente da administração tributária (art. 157 do Código  de Processo Civil).  Recurso de ofício provido em parte.        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  pelo  voto  de  qualidade,  em  dar  provimento  parcial  ao  Recurso  de  Ofício.  Vencidos  os  Conselheiros  Gilberto  de  Castro  Moreira  Junior, Rodrigo Cardozo Miranda  e Octávio Carneiro Silva Corrêa. Fez  sustentação  oral, pela contribuinte, o advogado Cleyton E. Soares, OAB/SP nº 252.784.    Irene Souza da Trindade Torres ­ Presidente    Gilberto de Castro Moreira Junior – Relator    Luís Eduardo Garrossino Barbieri ­ Redator    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Irene  Souza  da  Trindade  Torres,  Gilberto  de  Castro  Moreira  Junior,  Luís  Eduardo  Garrossino  Barbieri,  Rodrigo Cardozo Miranda, Charles Mayer de Castro Souza e Octávio Carneiro Silva Corrêa.    Relatório  Trata­se de recurso de ofício contra decisão da Delegacia da Receita Federal  do Brasil de Julgamento em São Paulo II, SP (DRJ/SP2), que julgou procedente a impugnação  Fl. 2715DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 3        3 (fls.  2443  a  2683)  apresentada  por  NC  GAMES  &  ARCADE  –  COMÉRCIO  IMPORTAÇÃO  EXPORTAÇÃO E LOCAÇÃO DE FITAS E MÁQUINAS LTDA.  Para  descrever  os  fatos,  e  também  por  economia  processual,  transcrevo  o  relatório constante do Acórdão citado, verbis:   “A  impugnante,  por meio das declarações de  importação  relacionadas nas  fls. 604 a 623, dos anos de 2007 a 2010, importou as mercadorias descritas  como:  “JOGOS  ELETRÔNICOS  para  computador  e  consoles  das  marcas  NINTENDO  WII,  ND,  NDS,  SONY  PLAYSTATION  PS2,  PS3,  XBOX  360,  entre outros”  Os produtos  foram classificados na NCM 8523.40.29,  conforme orientação  da  própria  Receita  Federal  emanada  das  Soluções  de  Consulta  SRRF/8ª  RF/DIANA nº 30 e 32 de 31/07/2008.  Tal  classificação  fundamentou a aplicação do regime  tributário do art.  81,  caput,  do Regulamento Aduaneiro, Decreto  nº  6.759/2009  (mesma  redação  do art. 81 do antigo RA de 2002).  A  fiscalização  responsável  pela  lavratura  do  presente  auto  de  infração  entende que tal procedimento estaria incorreto, pois os produtos importados  estariam dentro da  exceção ao art.  81  caput prevista no parágrafo 3º,  por  compreenderem gravações de som, de cinema ou de vídeo.  Assim, lavrou a fiscalização o presente auto com a cobrança das diferenças  de II, IPI, PIS, Cofins e respectivas multas e juros além da multa prevista no  art. 633 do Decreto 4.543/2002 (art. 88 da MP nº 2.158­35 de 2001).  Intimada  do  Auto  de  Infração  em  26/05/2011,  a  interessada  apresentou  impugnação  e  documentos  em  27/06/2011,  juntando  às  folhas  2443  e  seguintes, alegando em síntese:  1.  Alega  que  as  provas  documentais  grafadas  em  língua  estrangeira  não  poderiam ser aceitas nos processo sem a devida  tradução  juramentada.  Cita o art. 13 da CF, o art. 148 da Lei de Registros Públicos, o art. 157  do CPC e o art. 223 e 236 do CPP.  2.  Alega que os produtos são de fato software e que se enquadram no caput  do art. 81 do RA.  3.  Alega  que  a  NC  Games  &  Arcades  of  América  não  é  uma  filial  da  empresa brasileira, possuindo apenas um sócio em comum. Alega que tal  empresa  fornece  para  outros  países  e  também  para  o  mercado  americano. Alega que tal vinculação é regularmente informada no campo  próprio do SISCOMEX.  4.  Alega que possui as Soluções de Consulta de nº 30 e 32 de 2008 e nº 31  de  2007,  todas  da  SRRF/8ªRF/DIANA,  que  amparam  o  tratamento  Fl. 2716DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 4        4 tributário  utilizado  pela  impugnante.  Alega  que  seguiu  orientação  da  própria  Receita  Federal.  Cita  o  art.  14,  caput  e  §6º  da  IN  RFB  nº  740/2007.  5.  Alega que a Solução de Consulta SRRF/8ªRF/DISIT nº 472/2009, citada  pela  fiscalização,  foi  exarada  em  relação  a  outra  empresa,  não  vinculando  a  impugnante,  além  de  ser  publicada  em  29/01/2010,  posteriormente portanto às  importações da  impugnante. Cita o art. 146  do CTN que trata da mudança de critério jurídico. Cita doutrina sobre o  tema. Alega que algumas  importações  foram desembaraçadas em canal  vermelho de conferência aduaneira.  6.  Alega que sofreu fiscalização da DEAIN­SP e que não foi questionada a  regularidade  de  suas  importações  em  relação  à  questão  ora  discutida.  Alega estar sofrendo uma “re­fiscalização”, o que não seria cabível.  7.  Alega que o caput do art. 81 do RA refere­se a software, nos termos do  conceito implícito na própria “Lei do Software” (Lei nº 9.609/98) em seu  art.  1º.  Anexa  laudo  técnico  do  Instituto  Mauá  de  Tecnologia  que  confirma  que  os  jogos  de  computador  importados  são  software.  Cita  doutrina sobre o tema.  8.  Alega que os jogos de computador, assim como os demais softwares, são  passíveis de upgrades, o que não ocorre com as gravações de filmes ou  shows  em  DVD.  Alega  que  a  norma  expressa  no  art.  81  do  RA  não  distingue entre  softwares para  sistemas operacionais,  aplicativos,  jogos  ou qualquer outro tipo. Alega também que não há distinção em função do  tipo  de  equipamento  ao  qual  se  destina  o  software  ou  à  forma  de  comercialização.  9.  Alega a impugnante que as gravações de som, cinema e vídeo do §3º do  mesmo art. 81 são simples captura de som e imagem e não se confundem  com a programação de um jogo de computador que utiliza as técnicas de  um software comum, como o Microsoft Windows ou Office. Cita trechos  do laudo técnico acima citado.  10. Alega que os jogos de computador importados não estão enquadrados no  conceito  de  “obra  audiovisual”  como  alegado  pela  fiscalização.  Alega  que  o  jogo  tem  seu  som  e  imagem  decorrentes  da  interação  com  o  jogador,  ao  contrário  da mera  gravação de  som  e  imagem que  apenas  reproduz o conteúdo previamente gravado. Cita doutrina sobre o tema.  11. Alega que os programas de computador estão sujeitos ao pagamento de  licença ou cessão de uso o que não ocorre com o CD de áudio ou DVD  ou Blue­Ray de vídeo.  12. Cita  o  Parecer  COSIT  nº  22  de  16/04/99.  Cita  jurisprudência  administrativa sobre o tema.  Fl. 2717DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 5        5 13. Alega  que  tanto  os  softwares  de  prateleira  como  os  softwares  customizados  são  softwares,  sendo  irrelevantes  tais  conceitos  para  fins  de  tratamento  tributário  na  importação.  Tal  discussão  relaciona­se  apenas com as incidências do ICMS e do ISS, o que não é o caso deste  processo. Cita jurisprudência administrativa sobre o tema.  14. Alega  que,  ao  contrário  do  afirmado  pela  fiscalização,  em  algumas  importações  a  impugnante  declara  o  valor  integral  pois  os  jogos  estão  gravados em circuitos integrados que contém semicondutores, conforme  a exceção prevista no §2º do art. 81 do RA.  15. Apresenta  a  decisão  judicial  emanada  no  processo  nº  0006315­ 49.2010.4.03.6119  da  4ª  Vara  Federal  da  Subseção  Judiciária  de  Guarulhos,  que  no  mérito  discutiu  o  enquadramento  dos  jogos  de  computador  no  art.  81  do  RA,  confirmando  a  tese  da  impugnante.  Apresentada decisões do Tribunal Regional Federal, em sede de Agravo  de Instrumento, também confirmando a tese da impugnante.  16. Requer,  por  fim,  que  seja  julgado  improcedente  o  crédito  tributário  lançado por este auto de infração.  É o relatório.”  Em sua decisão, a DRJ/SPII houve por bem cancelar o lançamento através do  acórdão n° 17­55345, de 17 de novembro de 2011, cuja ementa foi assim formulada:  “ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS  Ano calendário: 2007, 2008, 2009, 2010  IMPORTAÇÃO.  CLASSIFICAÇÃO  FISCAL.  JOGOS  DE  COMPUTADOR  OU SOFTWARES DE JOGOS DE VÍDEO GAME.  Os jogos de computador (softwares) gravados em meio físico são tributados  com  base  no  valor  do  suporte  físico,  nos  termos  do  art.  81  caput  do  Regulamento  Aduaneiro.  Não  se  confundem  os  softwares  de  jogos  com  as  gravações de som, cinema e vídeo do §3º do mesmo artigo.  PROVA. DOCUMENTO ELABORADO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA  SEM  TRADUÇÃO  ELABORADA  POR  TRADUTOR  JURAMENTADO.  NÃO  CONHECIMENTO.  Não  se  toma  conhecimento  de  documento  em  idioma  estrangeiro  desacompanhado  da  respectiva  tradução  juramentada,  nos  termos  da  Solução  de  Consulta  interna  da  Cosit  da  então  SRF  nº  21/2004,  seja  ele  produzido pelo sujeito passivo ou por agente da administração tributária.  Impugnação Procedente  Crédito Tributário Exonerado”  Fl. 2718DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 6        6 Tendo em vista a exoneração do crédito tributário, o artigo 34, I, do Decreto  n° 70.235, de 6 de março de 1972, com redação dada pela Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de  1997,  estabelece  que  a  autoridade  da  instância  recorrerá  de  ofício  sempre  que  a  decisão  exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, conforme disciplina  fixada pelo Ministro de Estado da Fazenda.   É o relatório.    Voto               Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior, Relator.     O  recurso  de  ofício  atende  aos  requisitos  de  admissibilidade  previstos  no  Decreto nº 70.235/1972, assim sendo, dele tomo conhecimento.  Tratam os autos de recurso de ofício da DRJ/SP2 que exonerou a Recorrida  de crédito tributário superior ao limite estabelecido no artigo 1º da Portaria MF nº 3, de 3 de  janeiro de 2008.  Passo  a  análise  dos  trechos  da  decisão  recorrida  que  tratou  da  exoneração  tributária, objeto desse recurso de ofício:    DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL    O objeto central da  lide é a discussão sobre o  tratamento  tributário dado às  mercadorias importadas (jogos de vídeo games).  A  fiscalização  considerou  tributável  parcela  destacada  nas  faturas  como  copyright  free  amount  recebidas  pela  Recorrida  de  sua  irmã  norte­americana NC GAMES &  ARCADES  OF  AMERICA,  INC.,  classificadas  na  posição  NCM/SH  8523.40.29.  A  Recorrente  oferece à tributação apenas o valor do suporte físico nas importações de jogos eletrônicos.  Registra  ainda  a  fiscalização  que  se  dispensou  tratamentos  diversos  na  importação  para  produtos  idênticos,  ora  classificando­os  na  posição  NCM  supracitada  (notadamente,  quando  adquiridos  pela Recorrida  de  sua  irmã norte­americana,  cujo  traço  de  identidade  entre  as  empresas  é  a  presença  de  sócio  comum),  ora  classificando­se  referidas  mercadorias  na  posição  NCM/SH  9504.10.91.  Quando  classificados  nesta  última  NCM  ou  adquiridos  de  terceiros,  a  Recorrida  oferecia  à  tributação  o  valor  integral  da  mercadoria  (suporte físico e os direitos de propriedade intelectual).  A fiscalização entendeu, em síntese, que os jogos para vídeo games gravados  em mídia óptica não se  enquadrariam na  regra definida no  caput do artigo 81 do Decreto nº  Fl. 2719DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 7        7 4.543, de 26 de dezembro de 2002 – Regulamento Aduaneiro, mas sim na exceção prevista no  parágrafo 3º do mesmo artigo, por compreenderem gravações de som, de cinema ou de vídeo.  Ainda, afirma que os bens importados poderiam ser classificados como obra  audiovisual,  nos  termos do  artigo 1º,  I,  da Medida Provisória nº 2.219, de 4 de  setembro de  2001.  Contudo,  cotejando­se  tais  dispositivos,  percebe­se  claramente  que  o  caput  do  artigo  81  do  Regulamento  Aduaneiro  de  2002  refere­se  a  programas  de  computador  (software), e que a MP nº 2.219/01 define o conceito de obra audiovisual, matéria que não se  confunde com softwares ou jogos de vídeo games. Para que se faça clara a diferença, convém  transcrever o artigo 1º, I, da MP nº 2.219, de 4 de setembro de 2001:    “Art. 1º Para fins desta Medida Provisória entende­se como:  I ­ obra audiovisual: produto da fixação ou transmissão de imagens, com ou  sem  som,  que  tenha  a  finalidade  de  criar  a  impressão  de  movimento,  independentemente  dos  processos  de  captação,  do  suporte  utilizado  inicial  ou  posteriormente  para  fixá­las  ou  transmiti­las,  ou  dos  meios  utilizados  para sua veiculação, reprodução, transmissão ou difusão;”    O  Parecer  da  Ilustre  Advogada  Patrícia  Peck  Pinheiro,  apresentado  pela  Recorrida (fls.2631 a 2642), define com clareza o conceito de software:  “É  de  se  notar  a  profunda  semelhança  na  redação  do  art.  81  do  Regulamento Aduaneiro  e  o  art.  1º  da  Lei  9.609/98,  o  qual  não  se  dá  por  mero  acaso,  e  sim  porque  os  programas  de  computador  ou  softwares  possuem  alguns  requisitos  essenciais,  os  quais  sedimentamos:  a)  São  um  conjunto  de  dados  estruturados;  b)  que  contém  instruções;  c)  devem  estar  contidos  em  um  suporte  físico;  e,  d)  funcionam  apenas  em  conjunto  com  equipamentos de processamento de dados.  O  software  é  um  artigo  incorpóreo,  o  qual  necessita  de  máquinas  automáticas  de  tratamento  da  informação  (hardware/computador/console/etc.)  para  sua  execução  podendo  ser  gravado  em  suportes  físicos  (mídias)  de  diversos  formatos.  A  mídia  serve  apenas como o elemento para o armazenamento dos dados e instruções que,  em  ato  contínuo,  executadas  nos  computadores  que  resultarão  no  funcionamento do programa.  A mesma definição se aplica aos jogos de videogame, em todos os sentidos,  uma vez que basicamente são constituídos de informações e instruções para  processamento  em  máquinas  automáticas  de  tratamento  da  informação  (console de videogame).  Fl. 2720DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 8        8 Partindo­se  da  definição  legal,  não  existe  forma  de  dissociar  os  jogos  de  videogames  dos  programas  de  computador,  vez  que,  possuem  as  mesmas  características de definições e atributos.  Assim  como  os  programas  de  computador,  as  informações  contidas  nas  mídias  dos  jogos  de  videogame  são  executadas  em  máquinas  de  processamento  (consoles).  E  estes  últimos,  nada  mais  são  do  que  computadores,  pois,  possuem  processadores, memórias,  leitores  de  mídias,  preparados para decodificar, processar executar o conteúdo gravado.  Tanto quanto os demais programas de computador,  para que  se obtenha o  produto  final  do  jogo  de  videogame,  as  empresas  desenvolvedoras  necessitam de programadores em computação.  ...  Desta  feita,  os  jogos  de  videogames,  não  podem  ser  compreendidos  senão  como um gênero do qual software seria espécie, pois sua criação,  função e  execução  são  absolutamente  equivalentes  às  empregadas  na  definição  estabelecida no artigo 1º da Lei nº 9.609/98.  Por oportuno, não se pode questionar que os jogos de computador também  são  softwares,  da  mesma  forma  que  aqueles  desenvolvidos  para  consoles  específicos, os quais podem constituir essencialmente o mesmo programa de  computador desenvolvido para diferentes plataformas de hardware.”  Ato contínuo, o laudo técnico do Instituto Mauá de Tecnologia de fls. 2620 a  2630, juntado pela Recorrida em sua impugnação, firma as seguintes conclusões:  “ 1) os termos usuais aqui no Brasil ‘programa de computador’ e ‘software’  são sinônimos;  2) ‘Jogo de vídeo game’ ou ‘jogo de computador’ são casos particulares de  ‘programa de computador’;  3)  ‘Console  de  vídeo  game’  apresentam  toda  a  estrutura  de  um  sistema  computacional;  4)  Os  conteúdos  das  mídias  destinadas  para  jogos  de  vídeo  game  são  tecnicamente e substancialmente diferentes das destinadas para áudio/vídeo.  A  primeira  possui,  em  sua  grande massa,  informações  ativas  que  instruem  um determinado processador a executar um algoritmo escrito em linguagem  de programação. A segunda possui em seu inteiro teor, informações passivas  que não instruem o processador a executar qualquer tipo algoritmo;  5)  Os  periféricos  utilizados  em  conjunto  com  os  consoles  atuam  como  dispositivos Entrada/Saída, permitindo a interface do usuário (jogador) com  o sistema.”  Como se vê, a questão central para o deslinde da controvérsia foi enfrentada  no laudo técnico, demonstrando­se que a diferença entre o software em debate, o jogo de vídeo  Fl. 2721DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 9        9 game, e o suporte físico que contenham apenas gravações de som, de cinema ou vídeo, reside  no fato de o primeiro apresentar  informações ativas, que instruem um processador a executar  um algoritmo escrito em linguagem de programação, enquanto que o segundo não possui essa  propriedade, gerando ao usuário experiência passiva, não interativa.  Sendo  assim,  em  que  pese  o  labor  e  cuidado  da  autoridade  tributária  ao  confeccionar o auto de infração, não logrou afastar a aplicação da regra geral do artigo 81 do  Regulamento Aduaneiro  de  2002,  que,  para  fins  de  determinação  do  valor  aduaneiro,  colhe  apenas o suporte físico como base tributável.  Não  tendo  a  fiscalização  logrado  comprovar  que  os  referidos  direitos  de  propriedade intelectual deveriam compor a base tributável dos jogos de vídeo game, softwares  que são, o auto de infração não pode prosperar.     DA DESCONSIDERAÇÃO DA SOLUÇÃO DE CONSULTA    A  fiscalização  também  desconsiderou  Soluções  de  Consultas  emitidas  pela  própria Receita Federal  do Brasil  apresentadas pela Recorrida  (SRRF/8ªRF/DIANA nº 30 de  2008,  nº  31  de  2007  e  nº  32  de  2008),  que  consideraram  que  os  softwares  de  jogos  de  videogames  importados  pela Recorrida  são mídias  ópticas,  gravadas  com dados  e  instruções  para fins de entretenimento.  Destaque­se, a seguir, trecho da Solução de Consulta 31 de 2007:    “9.2       A  distinção  entre  serviço  e  mercadoria  estabelecida  nos  referidos  acórdãos  vale  também  para  o  assunto  ora  versado,  na  medida  em  que  o  imposto  de  renda  na  fonte,  a  Cide,  a  contribuição  para  o  PIS/Pasep  (Importação)  e  a  Cofins  (Importação)  incidirão quando o remetente dos valores estiver contratando direito autoral  (royalty), que constitui serviço. Quando a operação relacionar­se à compra  de  software  enquanto  mercadoria,  incidirá  o  Imposto  de  Importação,  o  Imposto  sobre Produtos  Industrializados,  a  contribuição  para  o PIS/Pasep  (Importação) e a Cofins  (Importação) sobre o  suporte  físico, desde que  tal  valor esteja destacado no documento fiscal de aquisição.”     Tenho  que  tal modus  operandi  viola  a  segurança  jurídica,  uma  vez  que  os  efeitos  da  consulta  fiscal  são  amparados  pela  ordem  jurídica  em  vigor,  resguardando  o  consulente até que outra a  substitua,  na  forma da  Instrução Normativa RFB nº 740, de 2 de  maio de 2007.  Não poderia a  fiscalização substituir as  referidas consultas, para adequar os  fundamentos  de  seus  argumentos,  por  outra  que  foi  proferida  em  relação  a  terceiro  contribuinte, determinando classificação e tratamento tributário diverso.  Nesses termos, verifica­se o dispositivo contido na IN RFB nº 740/07:  Fl. 2722DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 10        10   “Art.  14  –  A  consulta  eficaz,  formulada  antes  do  prazo  legal  para  recolhimento de tributo, impede a aplicação de multa de mora e de juros de  mora,  relativamente  à  matéria  consultada,  a  partir  da  data  de  sua  protocolização até o  trigésimo dia  seguinte ao da  ciência,  pelo  consulente,  da Solução de Consulta.  (...)   §6º  Na  hipótese  de  alteração  de  entendimento  expresso  em  Solução  de  Consulta,  a  nova  orientação  alcança  apenas  os  fatos  geradores  que  ocorrerem após a sua publicação na Imprensa Oficial ou após a ciência do  consulente.  §7º Na hipótese de alteração ou reforma, de ofício, de Solução de Consulta  sobre classificação de mercadorias, aplicar­se­ão as conclusões da solução  alterada ou reformada em relação aos atos praticados até a data em que for  dada ciência ao consulente da nova orientação.”    Portanto, incabível a apresentação da Solução de Consulta SRRF/8ªRF DISIT  nº 472/09 para fundamentar a autuação, nos termos do art. 146 do CTN:    “Art.  146  A  modificação  introduzida,  de  ofício  ou  em  consequência  de  decisão  administrativa  ou  judicial,  nos  critérios  jurídicos  adotados  pela  autoridade  administrativa  no  exercício  do  lançamento  somente  pode  ser  efetivada,  em  relação  a  um  mesmo  sujeito  passivo,  quanto  a  fato  gerador  ocorrido posteriormente à sua introdução.”  Ainda,  vale  destacar  que  a  analogia  disposta  no  art.  108,  §1º,  do  CTN,  é  recurso frequentemente utilizado para garantir que esse instituto não seja empregado de modo  mais  gravoso,  já  que  embora  seja  ela  o  primeiro  dos  meios  de  “integração”  apontado  pelo  referido dispositivo, o seu §1º trata de imediatamente assegurar que dali não resulte a exigência  de tributo não previsto em lei.  Por  fim,  não  se  toma  conhecimento  de  documento  em  idioma  estrangeiro  desacompanhado da respectiva  tradução  juramentada,  seja  ele produzido pelo  sujeito passivo  ou por agente da administração tributária (art. 157 do Código de Processo Civil).  Por fim, afasto todas as multas lançadas pela fiscalização, tendo em vista que  a autuação fiscal não se sustenta pelos motivos anteriormente expostos.    Em vista do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de ofício.    Gilberto de Castro Moreira Junior  Fl. 2723DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 11        11   Voto Vencedor  Conselheiro Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Redator.  A divergência em relação ao voto do ilustre Conselheiro Relator  refere­se à  forma de apuração da base de cálculo na importação de  jogos eletrônicos para computador e  consoles, das marcas NINTENDO WII, ND, NDS, SONY PLAYSTATION PS2, PS3, XBOX  360.   O  Conselheiro  Relator  votou  por  negar  provimento  ao  Recurso  de  Ofício,  afastando  integralmente  o  lançamento  de  ofício  lavrado.  A  Turma,  entretanto,  por  voto  de  qualidade, entendeu que deveria ser mantida a cobrança da diferença do imposto de importação  (R$ 8.134.245,31), da multa de ofício (R$ 6.100.683,98) e juros de mora (R$ 1.956.424,55) e  da diferença do imposto sobre produtos industrializados (R$ 8.845.991,57), multa de ofício (R$  6.634.493,68) e juros de mora (R$ 2.123.262,12), em decorrência de erro na apuração da base  de cálculo das mercadorias importadas, sendo este Conselheiro designado para elaborar o voto  vencedor, nesta parte. Por outro lado, a Turma acompanhou, por unanimidade de votos, o voto  do Conselheiro Relator  no  sentido  de  negar  provimento  ao Recurso  de Ofício  em  relação  à  multa do controle administrativo (R$ 50.839.040,55).   Portanto,  o  presente  voto  analisará  especificamente  a  questão  relativa  à  apuração da base de cálculo das mercadorias importadas.  A  empresa  efetuou  diversas  operações  de  importação  atribuindo  o  valor  aduaneiro das mercadorias considerando somente o valor do meio físico (CD, DVD, cartuchos  ou outros suportes físicos) utilizado para gravar os jogos eletrônicos, sendo que o restante do  valor da fatura considerou como direitos do autor (“copyright fee”), com fundamento no artigo  81, caput, do Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro).  A  fiscalização,  por  sua  vez,  entendeu  que  as  importações  de  CDs,  DVDs,  Cartuchos ou outro suporte  físico, contendo software de  jogos eletrônicos para equipamentos  de  processamento  de  dados,  devem  ser  tributadas  pelo  seu  valor  total  negociado  e  faturado  entre as partes, com base no §3º do art. 81 do Regulamento Aduaneiro, Decreto nº 6.759/2009.   No meu entender assiste razão à fiscalização.   Vejamos, ab initio, o dispositivo legal que está no cerne do litígio:  Fl. 2724DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 12        12 Art.  81.  O  valor  aduaneiro  de  suporte  físico  que  contenha  dados  ou  instruções para  equipamento de processamento  de dados  será determinado  considerando  unicamente  o  custo  ou  valor  do  suporte  propriamente  dito  (Acordo  de  Valoração  Aduaneira,  Artigo  18,  parágrafo  1,  aprovado  pelo  Decreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de  1994, e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de  maio de 1995).  § 1º Para efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico será  obrigatoriamente  destacado,  no  documento  de  sua  aquisição,  do  custo  ou  valor dos dados ou instruções nele contidos.  § 2º O suporte físico referido no caput não compreende circuitos integrados,  semicondutores  e  dispositivos  similares,  ou  bens  que  contenham  esses  circuitos ou dispositivos.  §3º  Os  dados  ou  instruções  referidos  no  caput  não  compreendem  as  gravações de som, de cinema ou de vídeo.   Como bem destacado pela fiscalização, o dispositivo acima transcrito decorre  da “Decisão 4.1”, emanada do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira, decisão esta que foi  inserida  no  Acordo  de  Valoração  Aduaneira  promulgado  pelo  Decreto  nº  1.355,  de  30  de  dezembro de 1994. O Brasil  adotou estas diretivas normativas em seu ordenamento  jurídico,  através  do  Decreto  2.498/98,  Decreto  4.543/02  e  Decreto  6.759/09  (Regulamento  Aduaneiro/2009).  A intenção clara do legislador do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira –  AVA/OMA foi distinguir a valoração de “software” (propriedade intelectual) da valoração da  mídia que o contém.   Neste momento devemos perquirir qual a acepção de “software” para fins de  tributação  das  mercadorias  importadas.  Para  elucidar  esta  questão,  trazemos  a  baila  o  dispositivo  contido  no  artigo  1º  da  Lei  no.  9.609/98  (que  dispõe  sobre  a  proteção  da  propriedade intelectual de programa de computador e sua comercialização no País) para melhor  esclarecer o sentido do termo “programa de computador” (software):  “Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado  de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico  de qualquer natureza, de emprego necessário  em máquinas automáticas de  tratamento  da  informação,  dispositivos,  instrumentos  ou  equipamentos  periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê­los funcionar  de modo e para fins determinados.”  A meu sentir, os jogos eletrônicos importados não podem ser equiparados aos  “programas de computador”/“software”, pelos seguintes motivos:  Fl. 2725DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 13        13 ­ não contém meramente um conjunto de instruções codificadas, mas também  gravações de sons, imagens e vídeos, atributos estes que lhe dão a sua característica essencial  de jogos eletrônicos;  ­  necessariamente  não  são  empregados  em  máquinas  automáticas  de  tratamento  de  informação  e  processamento  de  dados,  uma  vez  que  podem  ser  utilizadas  em  aparelhos de reprodução de imagens/som – os consoles dos jogos, por exemplo;   ­  não  têm  a  característica  de  fazer  funcionar  de  modo  e  para  fins  determinados (programação) as máquinas automáticas de processamento (computadores).  Os  jogos  eletrônicos  em  questão  enquadram­se  na  definição  de  obra  audiovisual, constante do artigo 1º, inciso I, da MP 2.219/2001, verbis:  I ­ obra audiovisual: produto da fixação ou transmissão de imagens, com ou  sem  som,  que  tenha  a  finalidade  de  criar  a  impressão  de  movimento,  independentemente  dos  processos  de  captação,  do  suporte  utilizado  inicial  ou  posteriormente  para  fixá­las  ou  transmiti­las,  ou  dos  meios  utilizados  para sua veiculação, reprodução, transmissão ou difusão;  Com  toda  razão  a  fiscalização  quando  argumenta  que  jogos  eletrônicos  importados,  além  de  também  conterem  gravações  de  som,  de  cinema  e  de  vídeo  em  seus  softwares,  visam  exclusivamente  o  entretenimento,  assim  como  os  CDs  de  música  e  os  DVDs de filmes.   Os  jogos  eletrônicos  importados  (NINTENDO  WII,  ND,  NDS,  SONY  PLAYSTATION PS2,  PS3, XBOX 360)  nada mais  são  do  que  a  combinação  de  imagens  e  sons que têm a finalidade de criar a impressão de movimento.   Destarte,  em  se  tratando  de  jogos  eletrônicos  contendo  gravação  de  som,  imagem ou vídeo, a apuração da base de cálculo não pode ser feita nos termos do que dispõe o  caput do artigo 81 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009), por expressa vedação  legal constante no §3º do mesmo artigo. A apuração do valor aduaneiro deve ser efetuada com  base  no  1º  Método  de  Valoração  Aduaneira  –  o  valor  da  transação,  ou  seja,  o  preço  total  efetivamente  pago  pelas mercadorias  (meio  físico  e direitos  do  autor/“copyright  fee”),  como  corretamente apurou a fiscalização.   Corrobora,  ainda,  este  entendimento  a  jurisprudência  já  consolidada  no  Supremo Tribunal Federal (ADI 1945 MC/MT, de 26/05/2010, Ministro Octávio Gallotti; RE  285.870 AgR/SP, de 17/06/2008, Ministro Eros Grau;  RE 199464/SP, de 02/03/1999, Ministro  Ilmar Galvão; RE 176626/SP, de 10/11/1988, Ministro Sepúlveda Pertence) que faz a distinção  Fl. 2726DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 14        14 entre “software de prateleira”,  tratado como “mercadoria” (com a  incidência do  ICMS e, por  conseguinte,  se  mercadoria  importada,  do  I.I.)  e  “software  por  encomenda”,  tratado  como  prestação  de  serviços  (com  a  incidência  do  ISS).  Neste  sentido,  cita­se  a  ementa  do  RE  nº  176.626 (SP), Ministro Relator Sepúlveda Pertence, verbis:  I.  Recurso  extraordinário:  prequestionamento  mediante  embargos  de  declaração  (Súm. 356). A  teor da Súmula 356, o que se  reputa não  prequestionado  é  o  ponto  indevidamente  omitido  pelo  acórdão  primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios".  Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por  entendê­la  inexistente,  nada  mais  se  pode  exigir  da  parte  (RE  210.638, Pertence, DJ 19.6.98).  II.  RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos  previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o  objeto material da norma de competência dos Estados para tributar­ lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui  mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso  extraordinário.   III.   Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção  necessária.  Não  tendo  por  objeto  uma  mercadoria,  mas  um  bem  incorpóreo,  sobre  as  operações  de  "licenciamento  ou  cessão  do  direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da  lide",  efetivamente  não  podem  os  Estados  instituir  ICMS:  dessa  impossibilidade,  entretanto,  não  resulta  que,  de  logo,  se  esteja  também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a  circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador  produzidos  em  série  e  comercializados  no  varejo  ­  como  a  do  chamado  "software  de  prateleira"  (off  the  shelf)  ­  os  quais,  materializando  o  corpus  mechanicum  da  criação  intelectual  do  programa, constituem mercadorias postas no comércio     Em  linha  com  a  jurisprudência  do  STF,  a  Receita  Federal  manifestou­se  através  da  Solução  de  Divergência  COSIT  nº  27,  de  30  de  maio  de  2008,  no  tocante  à  incidência  do  Imposto  de  Renda  na  Fonte  (IRRF)  e  de  Contribuição  de  Intervenção  no  Domínio  Econômico  (CIDE)  sobre  os  valores  remetidos  ao  exterior  em  pagamento  pela  aquisição  ou  pela  licença  de  direitos  de  comercialização  de  softwares  sob  a  modalidade  de  cópias múltiplas  (“software de prateleira”), concluindo que não estão sujeitas à  incidência de  IRRF  e  de  CIDE  as  remessas  ao  exterior  realizadas  como  pagamento  de  aquisições  de  software, sob a modalidade de cópias múltiplas, pois que não se enquadram como remuneração  de  direitos  autorais  (royalties),  negando­se  a  condição  de  licenciado  ou  de  cessionário  de  licença  de  uso  ao  comerciante  que  importa  cópias  múltiplas  de  softwares  e  as  revende  no  mercado  nacional.  Portanto,  por  este  entendimento,  temos  que  os  chamados  “softwares  de  Fl. 2727DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 15        15 prateleira”  devem  ser  considerados  como mercadorias  em  seu  todo,  recebendo  o  respectivo  tratamento tributário.  Importante destacar,  também, que a Administração Tributária manifestou­se  especificamente sobre a importação de jogos de videogame, em consulta formulada por outro  contribuinte  (por  óbvio  não  vincula  o  contribuinte  que  é  parte  nesse  litígio,  mas  tem  forte  conteúdo orientativo), nos termos da Solução de Consulta SRRF/8ª RF DISIT nº 472/09 cuja  ementa abaixo transcrevemos:  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO – II   VALOR ADUANEIRO. JOGOS PARA VIDEOGAME  As  disposições  do  art.  81  do Decreto  nº  6.759,  de  5  de  fevereiro  de  2009,  Regulamento  Aduaneiro  em  vigor,  não  se  aplicam  para  determinação  do  valor aduaneiro de CDs, DVDs ou outros dispositivos  (suportes),  contendo  jogos para videogame.  Dispositivos  Legais:  Decreto  nº  6.759,  de  2009,  art.  81;  Decisão  4.1  do  Comitê da Valoração Aduaneira, divulgada pela IN SRF nº 318, de 2003.  Registre­se, ainda, que não há como concordar com a argumentação de que a  fiscalização desconsiderou Soluções de Consultas SRRF/8ªRF/DIANA nº 30 de 2008 e nº 31  de  2007  e  nº  32  de  2008,  uma  vez  que  as  mesmas  versavam  exclusivamente  sobre  “classificação de mercadoria”, matéria diversa da discutida nestes  autos. De  igual modo,  em  relação à Solução de Consulta SRRF/8ª RF/ DISIT nº 31, de 02/02/2007, que versava sobre  CIDE e IRRF. Portanto, todas elas fora do contexto da matéria objeto deste litígio – valoração  aduaneira de jogos eletrônicos importados.  A multa de ofício (75%) aplicada é devida uma vez que com a alteração da  base de  cálculo,  sobre o qual  incidiram os  tributos,  restou plenamente  tipificada  a conduta –  falta  de  pagamento  ou  recolhimento  dos  tributos  –  prevista  no  artigo  44,  inciso  I,  da  Lei  9.430/96.    Quanto à multa do controle aduaneiro  (100% sobre o valor da mercadoria),  entendemos que a mesma é  incabível, pelo  fato de que a conduta praticada pelo contribuinte  não se subsume a hipótese normativa prevista no artigo 633 do Decreto 4.543/2002 (artigo 169  do  Decreto­Lei  37/66,  com  a  redação  dada  pela  Lei  6.562/78).  O  contribuinte  declarou  corretamente  nas  faturas  (vide  cópias  anexadas  às  fls.  128/1766)  os  valores  das mercadorias  importadas, segregando o valor do suporte físico (CD/DVD) do valor do chamado “copyright  free”  (direitos  de  propriedade  intelectual/direitos  do  autor),  entretanto,  por  entender  que  se  tratava de software, sujeito à apuração da base de cálculo nos termos do que dispõe o artigo 81,  caput, do Decreto nº 6.759/2009 (o que discordamos, como exposto linhas acima), deixou de  oferecer  à  tributação  parte  dos  valores  informados  nas  faturas  (os  valores  declarados  como  “copyright  fee”).  Portanto,  houve  uma  divergência  quanto  à  interpretação  da  norma  de  valoração  aduaneira,  não  restando  caracterizada  a  conduta  prescrita  na  norma,  qual  seja:  “diferença entre o preço declarado e o preço  efetivamente praticado na  importação”. Não há  Fl. 2728DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10880.727704/2011­80  Acórdão n.º 3202­000.546   S3­C2T2  Fl. 16        16 provas  nos  autos  que  demonstrem  que  o  preço  declarado  nas  faturas  não  foi  o  efetivamente  praticado nas operações de importações.  No tocante aos juros moratórios, entendo que os mesmos devem ser mantidos  nos  termos do que dispõe o  artigo 61, § 3º,  da Lei nº 9.430, de 27/12/1996,  em  relação  aos  débitos decorrentes de tributos e contribuições administrativos pela SRF cujos fatos geradores  tenham ocorrido a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação  específica. Os juros de mora representam a indenização da mora. Constituem o rendimento que  o credor teria se pudesse contar com o principal desde a data do vencimento da obrigação. Seu  objetivo é reparar, com pecúnia, o Erário, pelo atraso no recolhimento do débito tributário. Tais  juros são calculados sobre o tributo não pago, repita­se, a título de ressarcir o Estado pela não  disponibilidade  do  dinheiro,  representado  pelo  crédito  tributário.  A  adoção  da  taxa  de  referência SELIC como medida de percentual de  juros de mora sobre  tributos não pagos nos  prazos legais se fez via lei ordinária já reportada, conforme faculta o § 1º do art. 161 da Lei nº  5.172/1966. Este, inclusive, é o teor da Súmula CARF no. 4, verbis:  A partir de 1º de abril  de 1995, os  juros moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.    Por todo o exposto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso  de Ofício, para:  i.  manter  a  cobrança  da  diferença  do  imposto  de  importação  (R$  8.134.245,31), da multa de ofício (R$ 6.100.683,98) e juros de mora  (R$  1.956.424,55)  e  da  diferença  do  imposto  sobre  produtos  industrializados (R$ 8.845.991,57), multa de ofício (R$ 6.634.493,68)  e juros de mora (R$ 2.123.262,12);   ii.  exonerar  a  cobrança  da    multa  do  controle  administrativo  (R$  50.839.040,55)    É como voto.  Luís Eduardo Garrossino Barbieri                Fl. 2729DF CARF MF Impresso em 26/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 25/09/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES

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Numero do processo: 11829.720054/2015-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 28 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2014 DIREITO DE DEFESA. CERCEAMENTO. CONTRADITÓRIO. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.Estando o procedimento fiscal realizado em estrita observância às suas normas de regência, inclusive com direito à vista do processo, não há que se falar genericamente em preterição ao contraditório e ampla defesa, conforme assegura a Constituição Federal, sem apontar concretamente, quando possível, a sua ocorrência. FATURA COMERCIAL. FALSIDADE MATERIAL. PENA DE PERDIMENTO. APLICAÇÃO. A utilização de faturas comerciais material ou ideologicamente falsas para instrução do despacho aduaneiro demandam a aplicação da pena de perdimento, substituída pelo equivalente valor aduaneiro, em casos de não localização, consumo ou revenda das mercadorias importadas, consoante art. 23, IV, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 1.455/76, art. 105, VI, do Decreto-Lei º 37/66 e art. 703 do Decreto nº 6.759/09. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CD-ROM. MÍDIA QUE ACOMPANHA O PRODUTO. CLASSIFICAÇÃO PELO ARTIGO QUE LHE CONFIRA CARACTERÍSTICA ESSENCIAL. RGI 3B. Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não se possa efetuar pela aplicação da Regra Geral de Interpretação do Sistema Harmonizado 3a, classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. Inteligência que deflui da RGI-3b. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM. RGI 1. RGI 6. CÓDIGO NCM Nº 8543.90.10. As mesas de mixagem de som, sem qualquer função relacionada a sinais de vídeo, classificam-se no Código NCM nº 8543.90.10. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM. RGI 1. RGI 6. PARTES E PEÇAS. CÓDIGO NCM Nº 8543.70.99. As partes e peças das mesas de mixagem de som, sem qualquer função relacionada a sinais de vídeo, classificam-se no classificam no Código NCM nº 8543.70.99. REVISÃO ADUANEIRA. MODIFICAÇÃO DE CRITÉRIOS JURÍDICOS. INOCORRÊNCIA. VERIFICAÇÃO DA EXATIDÃO DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO IMPORTADOR. As declarações de importação estão sujeitas ao procedimento de revisão aduaneira objetivando a verificação da exatidão das informações prestadas pelo importador na declaração, em estreita conformidade com o art. 54 do Decreto-Lei nº 37/1966 e pelo art. 570 do Decreto nº 4.543/2002.
Numero da decisão: 3401-005.692
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, e, no mérito, negar provimento ao recurso recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente. (assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros Carlos Alberto da Silva Esteves (suplente convocado), Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, André Henrique Lemos, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente). Ausente, justificadamente, a conselheira Mara Cristina Sifuentes.
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Importação - II Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2014 DIREITO DE DEFESA. CERCEAMENTO. CONTRADITÓRIO. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.Estando o procedimento fiscal realizado em estrita observância às suas normas de regência, inclusive com direito à vista do processo, não há que se falar genericamente em preterição ao contraditório e ampla defesa, conforme assegura a Constituição Federal, sem apontar concretamente, quando possível, a sua ocorrência. FATURA COMERCIAL. FALSIDADE MATERIAL. PENA DE PERDIMENTO. APLICAÇÃO. A utilização de faturas comerciais material ou ideologicamente falsas para instrução do despacho aduaneiro demandam a aplicação da pena de perdimento, substituída pelo equivalente valor aduaneiro, em casos de não localização, consumo ou revenda das mercadorias importadas, consoante art. 23, IV, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 1.455/76, art. 105, VI, do Decreto-Lei º 37/66 e art. 703 do Decreto nº 6.759/09. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CD-ROM. MÍDIA QUE ACOMPANHA O PRODUTO. CLASSIFICAÇÃO PELO ARTIGO QUE LHE CONFIRA CARACTERÍSTICA ESSENCIAL. RGI 3B. Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não se possa efetuar pela aplicação da Regra Geral de Interpretação do Sistema Harmonizado 3a, classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. Inteligência que deflui da RGI-3b. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM. RGI 1. RGI 6. CÓDIGO NCM Nº 8543.90.10. As mesas de mixagem de som, sem qualquer função relacionada a sinais de vídeo, classificam-se no Código NCM nº 8543.90.10. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM. RGI 1. RGI 6. PARTES E PEÇAS. CÓDIGO NCM Nº 8543.70.99. As partes e peças das mesas de mixagem de som, sem qualquer função relacionada a sinais de vídeo, classificam-se no classificam no Código NCM nº 8543.70.99. REVISÃO ADUANEIRA. MODIFICAÇÃO DE CRITÉRIOS JURÍDICOS. INOCORRÊNCIA. VERIFICAÇÃO DA EXATIDÃO DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO IMPORTADOR. As declarações de importação estão sujeitas ao procedimento de revisão aduaneira objetivando a verificação da exatidão das informações prestadas pelo importador na declaração, em estreita conformidade com o art. 54 do Decreto-Lei nº 37/1966 e pelo art. 570 do Decreto nº 4.543/2002.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, e, no mérito, negar provimento ao recurso recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente. (assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros Carlos Alberto da Silva Esteves (suplente convocado), Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, André Henrique Lemos, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente). Ausente, justificadamente, a conselheira Mara Cristina Sifuentes.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 22; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2159; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T1  Fl. 1.571          1 1.570  S3­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11829.720054/2015­62  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3401­005.692  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  28 de novembro de 2018  Matéria  IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO  Recorrente  QUANTA BRASIL IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO ­ II  Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2014  DIREITO  DE  DEFESA.  CERCEAMENTO.  CONTRADITÓRIO.  ALEGAÇÃO  GENÉRICA  DE  VIOLAÇÃO.  INOCORRÊNCIA.Estando  o  procedimento  fiscal  realizado  em  estrita  observância  às  suas  normas  de  regência,  inclusive  com  direito  à  vista  do  processo,  não  há  que  se  falar  genericamente  em  preterição  ao  contraditório  e  ampla  defesa,  conforme  assegura  a  Constituição  Federal,  sem  apontar  concretamente,  quando  possível, a sua ocorrência.  FATURA  COMERCIAL.  FALSIDADE  MATERIAL.  PENA  DE  PERDIMENTO. APLICAÇÃO.  A  utilização  de  faturas  comerciais material  ou  ideologicamente  falsas  para  instrução  do  despacho  aduaneiro  demandam  a  aplicação  da  pena  de  perdimento,  substituída  pelo  equivalente  valor  aduaneiro,  em  casos  de  não  localização, consumo ou revenda das mercadorias importadas, consoante art.  23, IV, §§ 1º e 3º do Decreto­Lei nº 1.455/76, art. 105, VI, do Decreto­Lei º  37/66 e art. 703 do Decreto nº 6.759/09.  CLASSIFICAÇÃO  FISCAL.  CD­ROM.  MÍDIA  QUE  ACOMPANHA  O  PRODUTO.  CLASSIFICAÇÃO  PELO  ARTIGO  QUE  LHE  CONFIRA  CARACTERÍSTICA ESSENCIAL. RGI 3B.  Os  produtos  misturados,  as  obras  compostas  de  matérias  diferentes  ou  constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas  em  sortidos  acondicionados  para  venda  a  retalho,  cuja  classificação  não  se  possa  efetuar  pela  aplicação  da  Regra  Geral  de  Interpretação  do  Sistema  Harmonizado  3a,  classificam­se  pela  matéria  ou  artigo  que  lhes  confira  a  característica  essencial,  quando  for  possível  realizar  esta  determinação.  Inteligência que deflui da RGI­3b.  CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM. RGI 1.  RGI 6. CÓDIGO NCM Nº 8543.90.10.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 82 9. 72 00 54 /2 01 5- 62 Fl. 1571DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.572          2 As mesas de mixagem de som, sem qualquer função relacionada a sinais de  vídeo, classificam­se no Código NCM nº 8543.90.10.  CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM. RGI 1.  RGI 6. PARTES E PEÇAS. CÓDIGO NCM Nº 8543.70.99.  As  partes  e  peças  das  mesas  de  mixagem  de  som,  sem  qualquer  função  relacionada a sinais de vídeo, classificam­se no classificam no Código NCM  nº 8543.70.99.  REVISÃO ADUANEIRA. MODIFICAÇÃO DE CRITÉRIOS JURÍDICOS.  INOCORRÊNCIA.  VERIFICAÇÃO  DA  EXATIDÃO  DAS  INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO IMPORTADOR.  As  declarações  de  importação  estão  sujeitas  ao  procedimento  de  revisão  aduaneira  objetivando  a  verificação  da  exatidão  das  informações  prestadas  pelo  importador  na  declaração,  em  estreita  conformidade  com  o  art.  54  do  Decreto­Lei nº 37/1966 e pelo art. 570 do Decreto nº 4.543/2002.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer,  e, no mérito, negar provimento ao recurso recurso.  (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente.  (assinado digitalmente)  Leonardo Ogassawara de Araújo Branco ­ Relator.    Participaram do presente julgamento os conselheiros Carlos Alberto da Silva  Esteves  (suplente convocado), Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, André  Henrique Lemos, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara  de  Araújo  Branco  (Vice­Presidente)  e  Rosaldo  Trevisan  (Presidente).  Ausente,  justificadamente, a conselheira Mara Cristina Sifuentes.    Relatório  1.  Trata­se de auto de infração, lavrado em 28/12/2015, com o objetivo  de  formalizar  a  cobrança  de  Imposto  sobre  a  Importação  (II),  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  incidente sobre  a  Importação  (IPI­Importação),  contribuição ao Programa de  Integração  Social  incidente  sobre  a  Importação  (PIS­Importação),  contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  incidente  sobre  a  Importação  (Cofins­Importação),  em  face da  recomposição da base de cálculo pela  inclusão do valor de software não oferecido  à  tributação,  e  multa  de  100%  do  valor  aduaneiro  pela  falsidade  ideológica  das  faturas  Fl. 1572DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.573          3 apresentadas, referente ao período de apuração compreendido entre 2011 e 2014, acrescido de  multa de ofício de 75% e juros, totalizando, assim, o valor histórico de R$ 1.897.324,43.  2.  Segundo  se  depreende  do  termo  de  verificação  fiscal,  narra  a  autoridade  fiscal  que  o  procedimento  fiscalizatório  que  a  importadora  QUANTA BRASIL  e  a  empresa exportadora Quanta International Trading Inc.,1 doravante denominada simplesmente  QUANTA  INTERNATIONAL,  fraudaram,  em  conluio,  faturas  comerciais  de  venda  de  produtos  eletrônicos voltados para produção e mixagem de som, áudio e música para reduzir o montante  dos  tributos  aduaneiros  a  recolher  entre  os  anos  de  2011  e  2014  dividindo  artificialmente  o  valor de cada mercadoria em duas partes, uma relativa ao hardware do produto e outra relativa  ao software que acompanha o hardware. Por meio de tal procedimento, o importador atribuía  valor  aduaneiro  ao  software  gravado  em  mídia  óptica  (CD  ou  DVD)  para  se  aproveitar  da  disposição o art. 81 do RA/2009, segundo o qual o valor aduaneiro é determinado considerando  unicamente o custo do suporte material.   3.  A contribuinte, intimada em 30/12/2015, apresentou, em 02/02/2016,  a impugnação, situada às fls. 667 a 724, na qual argumentou, em síntese: (i) inexistir vínculo  entre  a  empresa  importadora  QUANTA  BRASIL  e  a  empresa  exportadora  QUANTA  INTERNATIONAL; (ii) ser típico do mercado de softwares o destaque de valores da propriedade  intelectual, conduta que está de acordo com a legislação e não fere nenhum direito de terceiros,  sendo plenamente  lícito ao distribuidor de  software  destacar o  seu valor de  forma a permitir  que  a  aplicação  do  artigo  81  do  Regulamento  Aduaneiro  seja  aperfeiçoada;  (iii)  ausente  o  suporte  físico,  os  softwares  obtidos  por meio  de download  não  estão  sujeitos  ao  registro  da  Declaração de Importação, visto se tratar de propriedade imaterial; (iv) nulidade da ação fiscal  em razão da preterição do direito de defesa, ao passo que é ininteligível a apuração das bases  de cálculo e cálculos e valores demonstrados nas planilhas e demais documentos contidos nos  autos, impossibilitado a contraposição com precisão dos dados apresentados; (v) a necessidade  da  reunião  do  presente  processo  com  o  Processo  Administrativo  nº  11829.720054/2015­62,  para  que  sejam  decididos  pela mesma  Turma  Julgadora,  evitando­se  decisões  conflitantes  e  constituição em duplicidade dos créditos  tributários carência probatória das acusações; e  (vi)  ausência  de  fraude,  visto  que  todos  os  elementos  necessários  à  valoração  dos  bens  estavam  presentes nas faturas comerciais e nas declarações de importação, fato que afasta a hipótese de  falsidade ideológica da fatura e, por via de consequência, a hipótese de aplicação da penalidade  de  perdimento,  requerendo,  assim,  em  pedido  subsidiário,  que  sejam  afastadas  as  multas  e  demais penalidades de controle aduaneiro.  4.  Em  31/03/2016,  a  23ª  Turma  da  Delegacia  Regional  do  Brasil  de  Julgamento em São Paulo (SP) proferiu o Acórdão DRJ nº 16­071.569, situado às fls. 1418 a  1476, de relatoria do Auditor­Fiscal Jorge Lima Abud que entendeu, por unanimidade de votos,  julgar improcedente a impugnação mantendo o crédito tributário exigido nos termos da ementa  abaixo transcrita:  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO ­ II  Data do fato gerador: 17/01/2011   O  importador  e  o  exportador,  ambos  do  mesmo  grupo  empresarial, fraudaram, em conluio, as faturas comerciais                                                              1  Também  chamada,  na  documentação  compulsada,  de  "QI  Entertainment  Corp.",  ou  ainda  "QI  Entertainment  LLC".  Fl. 1573DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.574          4 de venda de produtos eletrônicos voltados para produção e  mixagem de som, áudio e música para reduzir o montante  dos tributos aduaneiros a recolher entre os anos de 2011 e  2014.  O valor de cada mercadoria era artificialmente dividido em  duas partes, uma relativa ao hardware do produto e outra  relativa  ao  suposto  software  que  acompanha  o  hardware.  Desta  forma,  o  importador  tentava  atribuir  um  valor  aduaneiro  ao  software  gravado  em  mídia  óptica  (CD  ou  DVD)  considerando unicamente o custo do suporte propriamente  dito.  O  valor  referente  ao  software  foi  desmembrado  indevidamente  na  fatura  comercial,  já  que  esse  mesmo  desdobramento não ocorre nas faturas comerciais emitidas  pelos fabricantes dos produtos, o que implica em falsidade  material e consequente incidência da pena de perdimento.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido      5.  A contribuinte, intimada da decisão em 27/04/2016, pela abertura dos  arquivos  correspondentes  no  link  Processo  Digital,  no  Centro  Virtual  de  Atendimento  ao  Contribuinte  (Portal  e­CAC),  por  meio  da  opção  "Consulta  Comunicados/Intimações",  em  conformidade  com  o  termo  de  ciência  situado  à  fl.  1496,  interpôs,  em  25/05/2016,  em  conformidade  com o  termo de  solicitação de  juntada  situado à  fl. 1498, recurso voluntário,  situado às fls. 1499 a 1563, no qual reiterou as razões de sua impugnação.    É o Relatório.    Voto             Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Relator    6.  O recurso voluntário é  tempestivo e preenche os requisitos formais  de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento.    Fl. 1574DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.575          5 7.  Em primeiro  lugar,  cabe destacar  ter  sido proferido, em 28/08/2018,  por  esta  turma  julgadora,  o  Acórdão  CARF  nº  3401­005.282,  de  minha  relatoria,  versando  sobre os mesmos pressupostos fáticos e contra a mesma contribuinte, ora recorrente, em que o  colegiado  decidiu,  por  unanimidade  de  votos,  negar  procedência  ao  recurso,  nos  termos  da  ementa abaixo transcrita:  Assunto: Imposto sobre a Importação ­ II  Período  de  apuração:  01/01/2011  a  31/12/2014DIREITO  DE  DEFESA.  CERCEAMENTO.  CONTRADITÓRIO.  ALEGAÇÃO  GENÉRICA DE VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA  Estando o procedimento  fiscal realizado em estrita observância  às  suas  normas  de  regência,  inclusive  com  direito  à  vista  do  processo,  não  há  que  se  falar  genericamente  em  preterição  ao  contraditório e ampla defesa, conforme assegura a Constituição  Federal,  sem  apontar  concretamente,  quando  possível,  a  sua  ocorrência.  FATURA  COMERCIAL.  FALSIDADE  MATERIAL.  PENA  DE  PERDIMENTO. APLICAÇÃO.A utilização de faturas comerciais  material ou  ideologicamente  falsas para  instrução do despacho  aduaneiro  demandam  a  aplicação  da  pena  de  perdimento,  substituída  pelo  equivalente  valor  aduaneiro,  em  casos  de  não  localização,  consumo  ou  revenda  das mercadorias  importadas,  consoante art. 23, IV, §§ 1º e 3º do Decreto­Lei nº 1.455/76, art.  105,  VI,  do  Decreto­Lei  º  37/66  e  art.  703  do  Decreto  nº  6.759/09.  CLASSIFICAÇÃO  FISCAL.  CD­ROM.  MÍDIA  QUE  ACOMPANHA  O  PRODUTO.  CLASSIFICAÇÃO  PELO  ARTIGO QUE LHE CONFIRA CARACTERÍSTICA ESSENCIAL.  RGI 3B.  Os  produtos  misturados,  as  obras  compostas  de  matérias  diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as  mercadorias  apresentadas  em  sortidos  acondicionados  para  venda  a  retalho,  cuja  classificação  não  se  possa  efetuar  pela  aplicação  da  Regra  Geral  de  Interpretação  do  Sistema  Harmonizado 3a, classificam­se pela matéria ou artigo que lhes  confira  a  característica  essencial,  quando  for  possível  realizar  esta determinação. Inteligência que deflui da RGI­3b.  CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM.  RGI  1.  RGI  6.  CÓDIGO  NCM  Nº  8543.90.10.As  mesas  de  mixagem de  som,  sem qualquer  função  relacionada a  sinais de  vídeo, classificam­se no Código NCM nº 8543.90.10.  CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM.  RGI  1.  RGI  6.  PARTES  E  PEÇAS.  CÓDIGO  NCM  Nº  8543.70.99.  As partes e peças das mesas de mixagem de som, sem qualquer  função  relacionada  a  sinais  de  vídeo,  classificam­se  no  classificam no Código NCM nº 8543.70.99.  Fl. 1575DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.576          6 REVISÃO  ADUANEIRA.  MODIFICAÇÃO  DE  CRITÉRIOS  JURÍDICOS. INOCORRÊNCIA. VERIFICAÇÃO DA EXATIDÃO  DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO IMPORTADOR.  As declarações de importação estão sujeitas ao procedimento de  revisão  aduaneira  objetivando  a  verificação  da  exatidão  das  informações  prestadas  pelo  importador  na  declaração,  em  estreita conformidade com o art. 54 do Decreto­Lei nº 37/1966 e  pelo art. 570 do Decreto nº 4.543/2002.  MULTA  QUALIFICADA.  PROCEDÊNCIA.Uma  vez  comprovados  os  elementos  caracterizadores  de  fraude,  sonegação e conluio, aplica­se a qualificação da multa de ofício.  RESPONSABILIDADE  DO  SÓCIO  OU  MANDATÁRIO.  CABIMENTO.Restando  comprovado  nos  autos,  atos  de  administração, gerência, representação, praticados com excesso  de  poderes  ou  infração  de  lei,  contrato  social  ou  estatutos  à  época  dos  fatos,  torna­se  cabível  a  manutenção  do  sócio  ou  mandatário no polo passivo como responsável solidário.    8.  Quanto ao mérito, em 2014, a contribuinte teve cargas de mercadorias  retidas pelas alfândegas da RFB de Guarulhos/SP, São Paulo/SP e Viracopos/SP, por suspeita  de fraude no valor aduaneiro das mercadorias, em virtude da dissociação do valor do hardware  e  do  software  que  acompanha  as  mercadorias.  Foram  objeto  de  retenção  e  procedimento  especial  as  mercadorias  registradas  nas  declarações  de  importação  nº  14/0564552­2  e  14/1091811­6  (ALF/VCP),  14/1087933­1  (ALF/GRU)  e  14/1242679­2  (ALF/SPO).  Os  três  procedimentos concluíram, de maneira  independente, pena de perdimento das mercadorias  em virtude de apresentação de documento necessário ao desembaraço (fatura comercial) com  falsidade ideológica pelo fracionamento arbitrário do valor das mercadorias entre hardware e  software, tendo sido formalizados autos de infração sob os nº 19482­720.067/2014­21, 15771­ 722.352/2015­51 e 10814/721.601/2015­23.  9.  Em  procedimento  fiscalizatório,  concluiu  a  autoridade  fiscal  que  as  importações  da  empresa  QUANTA  BRASIL  provêm  de  um  único  exportador,  a  empresa  exportadora QUANTA  INTERNATIONAL:  95%  das  importações  realizadas  no  ano  de  2011  e  100% das importações realizadas entre 2012 e 2014. A QUANTA  INTERNATIONAL  foi fundada  em  26/03/1997  com  sede  em Miami,  Flórida,  EUA,  por AUGUSTO GAIA  e ALEXANDRE.  Em  05/06/2006, ALEXANDRE se retirou da sociedade A empresa exportou para a QUANTA BRASIL  durante  o  ano  de  2011,  até  ser  dissolvida  em  20/12/2011,  tendo  ainda  figurado  como  exortadora  na  DI  nº  12/1438710­3  de  06/08/2012.  Em  fevereiro  de  2011,  AUGUSTO  GAIA  adquiriu  a  empresa  WISE  INTERNATIONAL  SERVICES  INC.,  e  alterou  seu  nome  para  QI  ENTERTAINMENT CORP, que exportou para a QUANTA BRASIL sob esta denominação entre 2011  e 2013, tendo alterado, em 27/01/2012, a sua denominação para QI ENTERTAINMENT, LLC, e  sob tal denominação exportou para QUANTA BRASIL entre 2013 e 2014. Concluiu, assim, que a  QUANTA  INTERNATIONAL é empresa  fundada pelos  sócios da QUANTA BRASIL nos EUA para  concentrar as compras dos produtos destinados a som, áudio e música dos diversos fabricantes  do mundo e exportá­los em agregado à QUANTA BRASIL para revenda no país. Na página de e­ commerce da QUANTA INTERNATIONAL ("QI ENTERTAINMENT") consta a informação de ter sido  fundada em 2010 na cidade de Miami tendo como foco atender exclusivamente o consumidor  Fl. 1576DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.577          7 brasileiro  que  compra  nos  EUA  em  suas  viagens.  Todos  os  produtos  anunciados  na  loja  apresentam  um  único  preço  anunciado,  não  havendo  menção  a  algum  custo  específico  do  software que eventualmente acompanhe o produto.  10.  A empresa QUANTA BRASIL, por seu turno, sediada em Campinas/SP,  atua no mercado como provedora de produtos e serviços aplicados a atividades que envolvam  música, áudio e vídeo, fornecendo mercadorias importadas. Trata­se de empresa detida (99,9%  das  quotas)  pela holding  INOVA PARTICIPAÇÕES LTDA.,  doravante  denominada  simplesmente  INOVA HOLDING, que, por seu turno, tem, em seu quadro societário, ALEXANDRE, com 50% das  quotas,  e  CRISTIANE  ALBERTI  GAIA,  doravante  denominada  simplesmente  CRISTIANE,  ex­ esposa de AUGUSTO GAIA, com 50% das quotas. Em 238 das 266 DIs registradas pela QUANTA  BRASIL entre 2011 e 2014, a empresa informou haver vínculo com exportador (sem influência  no preço), como no exemplo abaixo:      11.  Em  reportagem  de  capa  da  revista  brasileira  “Música  e  Mercado”,  edição  nº  70,  Janeiro/Fevereiro  de  2014,  às  páginas  64  a  75,  AUGUSTO  GAIA  concedeu  entrevista sobre os negócios da empresa pela QUANTA BRASIL na qual identificou os diretores  da empresa:      Fl. 1577DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.578          8 12.  AUGUSTO GAIA,  sócio da QUANTA BRASIL de 1990 a 25/10/2007, é  ex­marido  de CRISTIANE,  que  entrou  na  INOVA HOLDING  na mesma  data  em  que AUGUSTO  GAIA  saiu.  AUGUSTO  GAIA  é  ex­cunhado  de  NELSON  CARLOS  ALBERTI  JÚNIOR,  doravante  denominado  simplesmente  NELSON,  irmão  de  CRISTIANE,  e  diretor­presidente  da  QUANTA  INTERNATIONAL, da qual ALEXANDRE foi sócio entre 1997 e 2006.  13.  Em síntese, AUGUSTO GAIA é apresentado ao mercado especializado  como  diretor  de  marketing,  e  tem  parentesco  com  dois  sócios  da  QUANTA BRASIL.  Assim,  depreende­se, a partir da leitura do art. 15 do AVA­GATT, duas hipóteses configuradoras da  condição de pessoas vinculadas, conforme alíneas  'a' e  'h': "(...) para os fins deste Acordo, as  pessoas  serão  consideradas  vinculadas  somente  se:  (a)  uma  delas  ocupar  cargo  de  responsabilidade ou direção em empresa da outra; (...) (h) forem membros da mesma família".  O vínculo não é causa jurídica obstativa de importações ou exportações, mas não pode afetar o  preço  declarado  da  transação  para  fins  aduaneiros.  A  autoridade  fiscal,  por  outro  lado,  vislumbrou o "(...) conluio entre importador e exportador, facilitado pela evidente vinculação  entre  as  partes,  para  fraudar  o  valor  aduaneiro  oferecido  à  tributação"  nas  importações  realizadas pela empresa QUANTA BRASIL consistente na separação artificiosa do real valor dos  eletrônicos importados entre uma parte da mercadoria que chamou de “hardware” e outra que  atribuiu “software”. Assim, a fatura era apresentada da seguinte forma:  Fl. 1578DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.579          9     14.  Assim, o item 16 (assim como os itens 9, 10, 12, e 14 a 17) é exemplo  da segregação de preços: a mercadoria "PROFIRE 2626" apresenta valor unitário de US$ 116,21,  com  uma  segunda  linha  "PROFIRE  2626 WIN/MAX  SOFTWARE"  com  valor  unitário  de  US$  251,10, que  representa um conjunto de  softwares. Tal valor,  no  entanto,  segundo concluiu  a  autoridade  fiscal,  trata­se  de  número  arbitrário,  sem  respaldo  em  qualquer  documento.  Este  produto, por exemplo, é aquele representado pela seguinte ilustração:  Fl. 1579DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.580          10     15.  Sua  descrição  técnica,  por  seu  turno,  não  faz  menção  a  qualquer  software que acompanhe o produto ou que seja necessário para o seu funcionamento:      16.  Ao final da fatura em referência, a QUANTA INTERNATIONAL realiza a  indicação da quantidade total de "media CDs" dos produtos listados na fatura, consistente em  512 unidades, com valor atribuído de US$ 0,25 cada, colocando entre parênteses o valor total  dos  softwares neles  contidos  (US$ 53.631,68). O valor  total  da  fatura,  por  seu  turno,  indica  apenas o preço dos hardwares nela contida (US$ 34.125,92), em consonância com o § 1º do  art. 81 do Decreto nº 6.759/2009 (RA/2009), que reproduz o § 1º do art. 18 do AVA­GATT, 2 e  assinado por AUGUSTO GAIA:                                                              2  Decreto  nº  6.759/2009  (RA/2009)  ­  Art.  81.  O  valor  aduaneiro  de  suporte  físico  que  contenha  dados  ou  instruções para equipamento de processamento de dados  será determinado considerando unicamente o custo ou  valor do suporte propriamente dito. § 1º Para efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico será  obrigatoriamente  destacado,  no  documento  de  sua  aquisição,  do  custo  ou  valor  dos  dados  ou  instruções  nele  contidos.    Fl. 1580DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.581          11     17.  A importadora QUANTA BRASIL, por sua vez, apresenta a mercadoria  na  DI  também  de  forma  separada.  No  caso  em  apreço,  que  ilustra  o  modus  operandi  do  esquema  deflagrado,  a  mercadoria  "PROFIRE  2626"  da  Invoice  nº  110308  é  apresentada  na  adição  003,  item  03  da  DI  nº  11/0510621­9,  sob  o  Código  NCM  nº  8471.80.00  (“outras  unidades de máquinas automáticas para processamento de dados”) e, assim, o valor unitário  informado  é  o  mesmo  informado  na  fatura  como  “hardware”  e,  desta  forma,  a  tributação  incide,  portanto,  apenas  sobre  a  parcela  do  valor  da  mercadoria  escolhida  pelo  importador.  Por  outro  lado,  como  aponta  com  acuidade  a  autoridade  fiscal,  a  parte  do  "software" da mercadoria é apresentada na adição 010,  item 04 da mesma DI,  sob o Código  NCM nº 8523.40.22 (“suportes ópticos gravados para reprodução de fenômenos diferentes do  som ou  da  imagem”). Na  descrição  consta  que  se  trata  de mídia CD gravado  com  software,  constando o valor de US$ 5.022,00, que coincide com o valor mostrado na fatura (invoice). No  campo  “Valor  unitário  (R$)”,  o  importador  informa  a  cifra  de  25  centavos  de  dólar,  em  conformidade com a fatura (“Media CDs”), resultando num valor aduaneiro de R$ 13,05:      18.  Assim, do valor de transação de US$ 7.346,20 sobre a compra das 20  unidades  do  produto  "PROFIRE  2626",  apenas  a  parcela  de  US$  2.324,20  foi  oferecida  à  tributação,  sendo  que  o  restante,  US$  5.022,00  foi  considerada  pela  importadora  QUANTA  BRASIL  como  não­tributável,  tendo  oferecido  à  tributação  apenas  o  valor  de  R$  13,05  correspondentes  às  20  mídias  ("CD")  contendo  o  software  que  acompanha  o  produto.  A  autoridade  fiscal  conclui que  a  "(...)  prática aqui descrita  repetiu­se durante  todo o período  fiscalizado  (2011  a  2014),  totalizando  194  DIs  e  respectivas  faturas.  O  valor  médio  das  Fl. 1581DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.582          12 mercadorias atribuídos ao hardware é de 40% do valor real, enquanto 60% do valor (parcela  não tributada) é atribuído ao software".  19.  A QUANTA BRASIL foi intimada a apresentar as faturas comerciais dos  fabricantes/fornecedores  das mercadorias  na venda dos  produtos  à QUANTA  INTERNATIONAL,  uma vez que se trata de empresa vinculada, tendo respondido que não as apresentaria uma vez  que  a  legislação  americana  não  obriga  à  guarda  de  tais  documentos.  Contudo,  no  curso  do  procedimento  especial  executado  pela  Alfândega  de  Guarulhos,  que  resultou  no  auto  de  infração controlado pelo Processo Administrativo nº 10814­721.601/2015­23, tais documentos  foram  apresentados  pela  empresa  quanto  às  mercadorias  objeto  de  procedimento  (marcas  AVID,  Native  Instruments  e  RME).  É  possível  se  destacarem,  do  documento  abaixo,  os  produtos "ELEVEN RACK W/PRO TOOLS"  (item 50) e "MBOX PRO ARTIST BUNDLE US" (item  70): ambos são apresentados em um item único pelo fornecedor, sem qualquer fracionamento.  O item 70 foi adquirido pela QUANTA INTERNATIONAL pelo preço de US$ 1.099,50 e, na fatura  da  QUANTA  BRASIL,  o  valor  é  US$  365,32  que,  somado  ao  "software"  (no  valor  de  US$  788,92), resulta em um total de US$ 1.154,24:      20.  As  demais  faturas  seguem  o  mesmo  padrão,  como  aquela  da  fornecedora NATIVE INSTRUMENTS:  Fl. 1582DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.583          13     21.  A fiscalização chega à minúcia de comparar as importações realizadas  pela QUANTA BRASIL  com  importações  de  produtos  idênticos  de  outras  empresas  brasileiras  junto à QUANTA  INTERNATIONAL, e constata que, nestes casos, não houve separação do valor  em hardware e em software. Para o produto "AVID ARTIST MIX", o valor aduaneiro foi de US$  1.000,00 para a empresa importadora, enquanto que para a QUANTA BRASIL foi de US$ 365,32  mais o software, ao qual atribuiu apenas o valor da mídia CD (US$ 0,25), sendo que o valor  real  do  programa  é  apresentado  na  descrição  da mercadoria  no  total  de  US$  788,92,  o  que  implica o  custo  total  de US$ 1.154,24. A comparação,  sob  tal metodologia,  é  realizada  com  outros produtos e com outras empresas:  Fl. 1583DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.584          14         22.  A autoridade fiscal relata, ainda, o recurso da contribuinte a contratos  de câmbio para eivar de legitimidade a operação, mediante fechamento de um contrato do tipo  2  (importação)  e  outro  do  tipo  4  (transferências  financeiras  para  o  exterior),  este  com  a  descrição  "serviços  diversos  ­  direitos  autorais  sobre  programas  de  computador"  com valor  equivalente à soma dos preços dos softwares, porém sem recolher o Imposto de Renda Retido  na Fonte (IRRF), o PIS, a Cofins e o Imposto sobre Serviços (ISS) incidentes sobre a remessa  ao exterior:  Fl. 1584DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.585          15 "Para  realizar  o  pagamento  das  mercadorias  ao  exportador  QUANTA INT, a QUANTA BRASIL fechava sempre dois tipos de  contratos de câmbio: um ou mais contratos do  tipo  importação  (tipo 2) de valor total igual ao valor que atribuía aos hardwares  na  fatura  (às  vezes  agrupava  mais  de  uma  fatura  no  mesmo  contrato  de  câmbio,  em  outras,  dividia  o  pagamento  de  uma  fatura em vários contratos de câmbio) e um ou mais contratos do  tipo transferências financeiras para o exterior (tipo 4), descrito  como “Serviços  diversos  –direitos  autorais  sobre  programa de  computador”  de  valor  igual  à  soma  dos  softwares  da  fatura.  Este último era exatamente o valor não oferecido à tributação no  momento  do  registro  da DI  (exceto  pelos  25  centavos  de  dólar  das mídias CD).  (...)  Durante  todo  o  período  fiscalizado,  essa  foi  a  prática  dos  pagamentos ao  exportador pelo  importador. Pode­se dizer que,  com  isso,  pretendia  o  importador  dar  “legitimidade”  à  sua  decisão  de  separar  as  mercadorias  em  hardware  e  software,  tratando a parte dos softwares como serviços, não suscetíveis à  tributação sobre importação.  Ocorre que em se tratando de remessas ao exterior em troca de  serviços,  há  incidência  de  Imposto  de  Renda  Retido  na  Fonte  (IRRF), Pis, Cofins e Imposto sobre Serviços (ISS). Em consulta  via  sistema  DW­Arrecadação  aos  pagamentos  efetuados  pelo  importador,  os  únicos  recolhimentos  de  IRRF  em Darf  código  0422 (“Royalties e assistência técnica –residentes no exterior”)  datam  dos  anos  de  2006  a  2008.  Da  mesma  forma,  foram  consultados  os  pagamentos  de  Pis/Pasep  e  Cofins  e  não  foi  encontrado  nenhum  recolhimento  nos  códigos  5434  (“PIS  –  Importação  de  serviços”)  ou  5442  (“Cofins  –  Importação  de  serviços).  Ou  seja,  o  importador  pretendeu  esquivar­se  da  tributação  alfandegária sobre o real valor de  transação das mercadorias,  sob o pretexto de que parte do valor  se  tratava de  serviços  em  forma  de  software,  porém  também  não  cumpriu  com  as  obrigações tributárias decorrentes da importação de serviços.  Por  fim,  tanto  os  contratos  de  câmbio  de  importação  como  os  contratos  de  câmbio  de  direitos  autorais  de  programa  de  computador são fechados em favor da QUANTA INT. Mas sendo  a  QUANTA  INT  mera  distribuidora  das  mercadorias  e  não  o  fabricante  delas  ou  de  qualquer  software  que  acompanhe  o  produto,  não  poderia  esta  receber  remuneração  da  QUANTA  BRASIL  a  título  de  “direitos  autorais”.  Este  fato  reforça  a  constatação  de  que  o  grupo  Quanta  tentou,  através  dos  contratos  de  câmbio,  dar  aparência  de  legitimidade  a  uma  operação  claramente  fictícia  de  importação  de  serviços  na  forma de software" ­ (seleção e grifos nossos).    23.  Por  fim,  em  alguns  casos,  de  diferentes  mercadorias  analisadas,  mesmo  diante  da  existência  de  um  software  de  funcionamento  conjunto  com  o  produto,  o  Fl. 1585DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.586          16 programa deveria ser baixado mediante download na Internet. Em outros casos, foi constatada  a  inexistência de qualquer CD  (mídia) acompanhando as mercadorias  importadas. Nos  casos  em  que  se  constatou  a  existência  de  um  software,  por  outro  lado,  tratava­se  de  drivers  de  instalação  no  sistema  operacional  a  serem  instalados  no  computados  ou  notebook  do  consumidor necessários para a interface com o aparelho adquirido.  24.  Assim,  conclui­se  que:  (i)  há  vínculo  entre  importador  (QUANTA  BRASIL) e exportador (QUANTA INTERNATIONAL), sendo que o diretor­presidente do exportador  é  ex­sócio,  ex­marido  de  uma  das  sócias  e  diretor  de  marketing  do  importador;  (ii)  outros  importadores  brasileiros  que  adquiriram  as  mesmas  mercadorias  junto  ao  exportador  não  realizaram a separação de valor em suas Declarações de Importação, o que leva a crer que as  faturas  comerciais  emitidas pelo  exportador  a  esses  importadores  também não  continham  tal  separação e, portanto, a prática era exclusiva às  transações entre QUANTA BRASIL e QUANTA  INTERNATIONAL; (iii) os fabricantes das mercadorias não realizam tal separação entre hardware  e software em suas faturas comercias e, desta forma, a QUANTA  INTERNATIONAL, como mera  distribuidora  das  mercadorias,  e  sobre  as  quais  não  detém  a  propriedade  intelectual,  não  poderia fazê­lo por desconhecer a distribuição dos custos entre o hardware e eventual software  que  o  acompanhe;  (iv)  a  prática de  atribuir  valor  aduaneiro  ao  software  ocorreu mesmo nas  mercadorias  em  que  não  há  qualquer  suporte  físico  contendo  dados  ou  instruções  acompanhando  o  produto;  (v)  o  importador  fechava  contratos  de  câmbio  distintos  para  pagamento  ao  exportador.  Um  contrato  de  importação  (tipo  2)  no  valor  que  atribuía  ao  hardware das mercadorias e outro de transferência financeiras para o exterior (tipo 4) descrito  como  “Serviços  diversos  –  direitos  autorais  sobre  programa  de  computador”  no  valor  que  atribuía ao software das mercadorias. Como o exportador não é detentor dos direitos autorais  de  eventual  software  que  acompanhe  as mercadorias  (é mero  revendedor  dos  produtos),  não  caberia ao importador fechar este tipo de contrato de câmbio com o exportador.  25.  Não  se  trata  de  divergência  quanto  à  valoração  aduaneira  que  demande  o  recurso  aos  métodos  sucessivos  de  valoração  como  parece  querer  fazer  crer  a  recorrente  em suas  razões  recursais,  e  tampouco  se discute a possibilidade de  segregação de  software e hardware no sentido do parecer apresentado, ou em "recusa em aceitar o destaque  dos  valores  relativos  ao  meio  físico  e  propriedade  intelectual":  trata­se,  sim,  de  caso  de  aplicação da pena de perdimento uma vez que não houve declaração  correta nas  faturas dos  valores  das  mercadorias  importadas.  Como  corretamente  aponta,  ademais,  a  decisão  a  quo,  "(...) no caso do falsificação ou adulteração de documento não há o que se falar e adoção de  método  de  valoração  aduaneiro  subsequente.  A  fiscalização  prescinde  do  procedimento  de  valoração, pois foi constatado o valor REAL do bem importado através de provas inerentes à  transação".  No  caso  presente,  incide  o  perdimento,  uma  vez  que  se  intentou,  por  meio  de  documentação  com  conteúdo  falseado,  sem  o  pagamento  dos  tributos  devidos,  frustrar­se  a  operação de  importação,  tendo  se verificado o dano ao Erário previsto objetivamente no  art.  105 do Decreto­Lei nº 37/1966.  26.  A  questão  passa  a  ser  probatória:  enquanto  a  autoridade  fiscal  demonstra, com amplo cabedal de provas, ora a inexistência de softwares, ora que se tratavam  de  meros  drivers  de  instalação,  a  contribuinte  em momento  algum  erige  qualquer  alegação  minimamente verossímil no sentido de que tais programas de fato existiam, ou, ainda, que seu  preço declarado seria compatível com o de mercado, o que, além de derruir a acusação de pacto  simulatório e perpetração de atividade fraudulenta, implicaria a ruína do principal fundamento  do auto de infração lavrado.   Fl. 1586DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.587          17 27.  O  lançamento  sub  examine  imputou  a  prática  conduta  infracional  consistente em emprego de fatura ideologicamente falsa, o que enseja a aplicação da pena de  perdimento,  por  aplicação  do  art.  23, V do Decreto­Lei  nº  1.455/1976  c/c  o  art.  105, VI  do  Decreto­Lei nº 37/1966, e a multa de 100 %. Nesse caso, por imposição do § 1ºA do art. 703,  do Decreto nº 6.759/2009, deve incidir apenas a pena de perdimento pela configuração de dano  ao erário, nos termos do art. 23, §§ 1º e 3º do Decreto­Lei nº 1.455/76, substituída pela multa  equivalente ao valor aduaneiro, quando não localizada, consumida ou revendida a mercadoria  importada,  como  no  caso  dos  autos,  de maneira  que  o  auto  de  infração  está  correto  em  sua  lavratura.  Assim,  uma  vez  reconhecida  a  falsidade  das  faturas,  documentos  necessários  ao  despacho aduaneiro e conseqüente desembaraço, corporificado está o dano ao erário e, por via  oblíqua,  sujeita  a  mercadoria  ao  perdimento  ou,  ante  a  impossibilidade  material  de  sua  aplicação, a conversão em multa equivalente ao valor aduaneiro.  28.  Em  igual  sentido,  a  declaração  dos  fabricantes  no  sentido  de  que  o  destaque dos valores não causa qualquer infração a seus direitos de autor e que a distribuidora  (no  caso,  a  exportadora)  tem  permissão  para  realizar  tal  destaque  para  fins  de  distribuição,  tampouco surte qualquer efeitos sobre as acusações formuladas. Não se discute, como parece  quer  er  entender  a  contribuinte  autuada,  a  possibilidade  ou  não  de  segregação  de  software  e  hardware ("corpus misticum" e "corpus mechanicum"), ou o destaque dos valores referentes à  propriedade intelectual, mas sim a sua própria existência material ou substantiva. Não está o  presente processo a debater a tributação sobre a licença de uso do software e a possibilidade de  sua  separação  do  hardware,  ou  sobre  a  distinção  (pertinente  e  útil  em  outras  arenas)  entre  "pagamento  por  licença  de  uso"  e  "venda  do  código  fonte",  o  que  redunda  na  completa  irrelevância  dos  pareceres  técnicos  apresentados  para  o  deslinde  do  caso  concreto  em  debate, que se volta ao ajuste doloso de condutas que, por meio de um ardil, consubstanciado  na  falsidade  ideal  das  declarações,  busca  se  evadir  do  pagamento  de  tributos.  Por  estes  motivos,  descabida a  argumentação  contrária  à  qualificação da multa de ofício  (150%), uma  vez que esta é  justamente a hipótese do  inciso  I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que remete  textualmente às hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, em ajuste harmônico com  o bem lavrado termo de verificação fiscal.  29.  Tampouco  há  de  se  falar  em  alteração  de  critério  jurídico,  mesmo  diante da importação das mercadorias parametrizadas pelo canal vermelho, pois in casu, trata­ se da típica revisão fiscal permitida que implica lançamento de ofício (novo), e não revisão de  critério jurídico do lançamento já efetuado, pois o que se revolvem são os fatos, fraudados pela  QUANTA BRASIL,  e  não  os  argumentos  de  direito  aplicáveis  à  espécie.  E  isto  ocorre  porque,  como se sabe, a revisão fiscal, ou aduaneira, conforme preceptivo normativo do Decreto­Lei nº  37/1966, tem o escopo de verificar, textualmente: (i) regularidade do pagamento dos impostos  e demais gravames; (ii) aplicação de benefício fiscal; e (iii) exatidão das informações prestadas  pelo  importador na declaração. Apura­se, por meio deste expediente,  se os  tributos e demais  consectários foram pagos, se há aplicação de benefício e em que termos, e se as informações da  declaração  correspondem  às  características  dos  produtos  importados. Diante  da  discrepância  entre  a mercadoria  objeto  de  importação  e  a  informação  prestada,  como  aquela  apontada  no  caso concreto, procede­se à revisão fiscal.  30.  Diversa é a revisão tributária (do lançamento): enquanto na primeira  o que se revisa são os fatos que deram ensejo a um vínculo jurídico­tributário, nesta o que se  reavalia  são  os  critérios  do  próprio  lançamento.  Enquanto  na  revisão  fiscal  os  fatos  corretos  substituem os incorretos e dão ensejo a um novo lançamento, nesta o que se revisa é, diante dos  mesmos fatos, o próprio lançamento que, revolvido em suas entranhas, é reconfigurado.  Fl. 1587DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.588          18 31.  Assim, a revisão fiscal ou aduaneira prevista pelo art. 54 do Decreto­ Lei nº 37/1966 e pelo  art. 570 do Decreto nº 4.543/2002 permanece hígida no ordenamento,  porém  conhece  a  limitação  imposta  pelo  Código  Tributário  Nacional,  em  uma  relação  de  completa compatibilidade. Na dicção do decreto­lei, o Estado poderá revisar os erros de fato,  as  inconsistências,  o  não­pagamento  dos  tributos  incidentes  sobre  a  importação,  que  é  exatamente  o  que  se  verifica  no  caso  da  QUANTA  BRASIL.  O  Código  Tributário  Nacional  impõe, como norma geral de matéria tributária, a condição de que não sejam transmudados os  critérios jurídicos, o que, no caso concreto, não se vislumbra.  32.  Recorde­se: a informação oculta ou falseada pela contribuinte, com o  desígnio de iludir a autoridade aduaneira, está sujeita à revisão fiscal, e este é o sentido do art.  54 do Decreto­Lei nº 37/1966 que converge para a previsão do art. 149 do Código Tributário  Nacional: lança­se de ofício quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer  elemento de declaração obrigatória (inciso IV), ou quando se comprove omissão ou inexatidão  por parte da pessoa  legalmente obrigada (inciso V), ou diante da ação ou omissão do sujeito  passivo  (inciso VI),  ou quando o  sujeito passivo  tenha agido com dolo ou  simulação  (inciso  VII), ou deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado na ocasião do  lançamento, o  (inciso  VIII),  ou  se  comprovada  fraude  ou  falta  funcional,  ou mesmo  omissão  por  parte  da  autoridade  fiscal  (inciso  IX). Assim,  diante  de  um  novo  arranjo  fático,  a  revisão  (dos  fatos)  permitirá  um  novo  lançamento  (de  ofício).  Tal  situação,  como  se  percebe  por  meio  desta  decomposição  lógica  dos  predicados  legislativos  acima  analisados,  é  em  tudo  diversa  da  previsão do art. 146, que se volta à revisão do lançamento original.  33.  Uma  vez  demonstrado  o  comportamento  concludente  das  partes  mediante  a  reunião  de  diversos  indícios  precisos,  graves  e  harmônicos,3  que  nos  permitem  concluir  sobre a ocorrência de um conluio perpetrado com vistas à erosão da base  tributável  correspondente ao valor aduaneiro, passa­se à consideração a respeito de seus efeitos sobre o  direito e, neste sentido, observa­se, em primeiro lugar, que a prática da segregação de produto  físico  e programa  conduziu  a erro na  classificação  fiscal  dos produtos  importados. Uma vez  que as regras gerais de interpretação do Sistema Harmonizado (SH) determinam que, no caso  de produtos misturados ou artigos compostos, a classificação fiscal deve ser feita pela matéria  ou  artigo  que  lhes  confira  a  característica  essencial,  no  caso  em  apreço,  os  supostos  CDs  (mídias  de  CD­ROM)  contendo  dados  ou  instruções,  embora  individualmente  possuam  classificação  própria  na  Nomenclatura  Comum  do Mercosul  (NCM),  são  parte  do  conjunto  destinado a mixagem de som ou produção musical e, portanto, classificam­se na mesma NCM  do equipamento que dá à mercadoria a característica ou nota essencial.  34.  Sob  este  particular,  ademais,  a  autoridade  fiscal  aponta  erro  na  classificação das  "mesas para mixagem de som", produto declarado sob o Código NCM nº  8543.70.35:                                                              3  Hialinos  critérios  retirados  do  Acórdão  CARF  nº  2301­005.119,  proferido  em  12/09/2017,  de  relatoria  do  Conselheiro Fábio Piovesan Bozza.  Fl. 1588DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.589          19     35.  Incontroversa, como se percebe, a classificação até o texto da posição:  as  partes  concordam  que  os  produtos  são  uma  espécie  de  "máquinas,  aparelhos  e materiais  elétricos,  e  suas  partes;  aparelhos  de  gravação  ou  de  reprodução  de  som,  aparelhos  de  gravação ou de reprodução de imagens e de som em televisão, e suas partes e acessórios" "  (Capítulo  85),  e  tampouco questionam estar  diante  de  "máquinas  e  aparelhos  elétricos  com  função própria, não especificados nem compreendidos noutras posições do presente capítulo"  (Posição 8543) ou de "outras máquinas e aparelhos" (Subposição 8543.70).  36.  Para a contribuinte recorrente, no entanto, as "mesas para mixagem de  som",  devem  ser  classificados  no  Item  8543.70.3  ("Máquinas  e  aparelhos  auxiliares  para  vídeo"),  e  Subitem  8543.70.35  ("Misturador  digital,  em  tempo  real,  com  oito  ou  mais  entradas").  37.  Por outro lado, para autoridade fiscal devem ser classificados no Item  8543.70.9 ("Outros"), Subitem 8543.70.99 ("Outros").  38.  De fato, o erro na classificação proposta pela contribuinte consiste no  Item 8543.70.3  ("Máquinas  e aparelhos auxiliares para vídeo"),  que especifica mercadorias  voltadas a vídeo, enquanto que as mesas para mixagem de som não possuem esta característica  e não desempenham qualquer função relacionada a sinais de vídeo.  Fl. 1589DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.590          20 39.  A  contribuinte,  intimada  para  esclarecer  as  características  da  mercadoria,  esclareceu  que  "todos  aqueles  produtos  têm  como  característica  essencial  a  mistura de sinais de áudio e não de vídeo ou são partes de aparelhos misturadores de sinais",  o  que  desbordou  ainda  uma  terceira  classificação,  especificamente  voltada  àqueles  componentes descritos como partes de aparelhos desta natureza (código NCM nº 8543.90.10).  Assim,  as  etapas  adotadas  pela  fiscalização  são  corretas  e  obedecem  à  lógica  do  Sistema  Harmonizado,  como  se  transcreve  a  seguir,  em  primeiro  lugar,  para  os  produtos  voltados  à  mistura de sinais de áudio:  "No  caso  dos  aparelhos  misturadores  de  sinais  de  áudio,  a  posição  8543  e  a  subposição  8543.70  escolhidas  pelo  importador não apresentam motivo para divergência  Porém  o  item  8543.70.3  não  pode  ser  aceito  por  se  tratar  de  “Máquinas e aparelhos auxiliares para vídeo”.  Consultando  os  demais  itens  daquela  subposição  da  NCM,  nenhuma  das  opções  apresentadas  antes  do  item  “Outros”  encaixa­se na descrição das mercadorias importadas:  ­ 8543.70.1: Amplificadores de radiofreqüência;  ­ 8543.70.2: Aparelhos para eletrocutar insetos;  ­  8543.70.3:  Máquinas  e  aparelhos  auxiliares  para  vídeo;  ­  8543.70.4:  Transcodificadores  ou  conversores  de  padrões de televisão;  ­  8543.70.5:  Simulador  de  antenas  para  transmissores  com  potência  igual  ou  superior  a  25  kW (carga fantasma);  ­ 8543.70.9: Outros;  Dentro  do  item  “Outros”,  são  os  seguintes  os  subitens  disponíveis:  ­  8543.70.91:  Terminais  de  texto  que  operem  com  código  de  transmissão Baudot,  providos  de  teclado  alfanumérico  e  visor,  para  acoplamento  exclusivamente acústico a telefone;  ­ 8543.70.92: Eletrificadores de cercas;  ­ 8543.70.99: Outros;  Diante  das  opções,  a  classificação  correta  seria,  portanto,  a  8543.70.99".    40.  Quanto às partes de aparelhos misturadores de sinais, adota o seguinte  percurso lógico para concluir pela classificação correta:  Fl. 1590DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.591          21 "Quanto aos produtos  descritos pelo  importador  em resposta à  intimação  nº  1  como  “Partes  de  aparelhos  misturadores  de  sinais”,  tampouco  é  correta  a  classificação  por  ele  adotada  8543.70.35.  A posição 8543 possui em seu rol de subposições aquela que se  encaixa perfeitamente na descrição apresentada:  ­ 8543.90.10: Partes – Das máquinas ou  aparelhos  da subposição 8543.70;  A  classificação  dos  produtos  descritos  pelo  importador  como  “Partes de aparelhos misturadores de sinais” só tem, portanto,  uma classificação possível: 8543.90.10.  Ressalte­se  que  não  foi  detectado  qualquer  intuito  fraudulento  quanto  ao  erro  da  classificação  fiscal  das  mercadorias  classificadas pelo importador na NCM 8543.70.35.    41.  Observe­se,  em  complemento  e  reforço  argumentativo,  que  recentemente  o  Comitê  Executivo  de  Gestão  (Gecex)  da  Câmara  de  Comércio  Exterior  (Camex) editou a Resolução nº 91, de 13/12/2017, reduziu a zero as alíquotas ad valorem do  Imposto  de  Importação  incidentes  sobre  os  Bens  de  Informática  e  Telecomunicações,  na  condição  de Ex­Tarifários,  em  consonância  com as Decisões  nºs  33/03,  39/05,  13/06,  27/06,  61/07, 58/08, 56/10, 57/10 e 25/15 do Conselho do Mercado Comum do MERCOSUL ­ CMC,  tendo  classificado,  no  ex  163  do  Código  NCM  nº  8543.70.99  os  "aparelhos  de  mixagem  e  processamento  de  sinais  de  áudio  digital  utilizando  interface  IP  e/ou  AES/EBU  (Áudio  engeneering Society/ European Broadcast Union) com 16 ou mais canais de entrada", ou seja,  um aparelho de mixagem de som.  42.  Assim, conclui­se que a QUANTA BRASIL classificou erroneamente as  "mesas para mixagem de som" no Código NCM 8543.70.35 ("misturador digital, em tempo  real,  com oito ou mais  entradas"), quando o correto  seriam as NCM 8543.70.99  (outros) ou  ainda  8543.90.10  (partes  das máquinas  ou  aparelhos  da  subposição  8543.70),  ambas NCMs  com alíquotas mais  gravosas  que  a originalmente  escolhida pelo  importador. Conforme bem  pontuado  pelo  termo  de  verificação  fiscal,  não  se  vislumbra,  na  espécie,  intuito  fraudulento  neste caso, tratando­se de caso de mero erro de classificação.  43.  A acusação fiscal culminou, portanto, nos seguintes itens: (i) cobrança  dos  tributos  II,  IPI,  PIS/Pasep  e  Cofins,  acrescidos  de  multa  qualificada  de  150%,  sobre  a  parcela do valor das mercadorias fraudulentamente destacadas na fatura como software e não  oferecidas à tributação no momento do registro das DIs e (ii) pela multa de valor equivalente  ao  valor  aduaneiro  (este  considerado  o  valor  integral  da  mercadoria  apresentado  na  fatura,  somando hardware e software) decorrente da pena de perdimento das mercadorias convertida  em multa em função de as mercadorias já terem sido revendidas pelo importador.  44.  Desta  feita,  diferente  da  afirmação  realizada  pela  contribuinte  no  sentido de haver uma "grande confusão na demonstração do crédito apurado, bem como nas  bases  de  cálculo  dos  valores,  com planilhas  que dificilmente  alguém além do  próprio  autor  consegue  entender  e  uma  mistura  de  informação  que  impossibilitam  o  exercício  da  ampla  defesa  e  contraditório",  o  que  se  depreende  da  leitura  do  termo  de  verificação  fiscal  é  um  Fl. 1591DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.592          22 trabalho minucioso e exemplar realizado pela autoridade fiscal que desbaratou de maneira farta  e  competente  esquema  fraudulento  por  meio  da  difícil  reconstrução  dos  fatos  a  partir  de  indícios  seguros  coletados  ao  longo  do  procedimento,  não  havendo  que  se  falar,  sequer  de  longe,  em  preterição  do  direito  de  defesa,  efetiva  e  regularmente  oportunizado  aos  sujeitos  passivos ora recorrentes.       45.  Assim, com base nestes fundamentos, voto por conhecer e, no mérito,  negar provimento ao recurso voluntário interposto.     (assinado digitalmente)  Leonardo Ogassawara de Araújo Branco ­ Relator                                Fl. 1592DF CARF MF

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Numero do processo: 12782.000012/2010-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed May 15 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2007 a 31/07/2007 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. A ocultação do real adquirente das mercadorias, nas operações de comércio exterior, tipifica a figura da interposição fraudulenta. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SUBFATURAMENTO. TRIBUTOS. PENALIDADES. Constatado que os preços das mercadorias consignados nas Declarações de Importação e correspondentes faturas comerciais que instruíram os despachos para consumo não correspondiam à realidade das transações efetuadas, resta caracterizado o subfaturamento, decorrendo dessa constatação o lançamento de ofício dos tributos incidentes nas operações de comércio exterior, acrescidos da multa de ofício qualificada e dos juros de mora, bem assim da multa calculada sobre a diferença entre o valor real e o declarado. VALOR ADUANEIRO. SOFTWARE. IMPORTAÇÃO. CONDIÇÕES PARA EXCLUSÃO. A exclusão do montante referente ao software do valor aduaneiro fica permitida pela Decisão 4.1. do Comitê de Valoração Aduaneira, nas condições nela estabelecidas, tendo sido a decisão introduzida no ordenamento brasileiro pelo artigo 81 do Regulamento Aduaneiro. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. HOMOLOGAÇÃO DE LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA. REVISÃO ADUANEIRA. POSSIBILIDADE. É possível a revisão aduaneira, não constituindo necessariamente tal ato em mudança de critério jurídico. O desembaraço aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo central homologar integralmente o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. Tal homologação ocorre apenas com a “revisão aduaneira” (homologação expressa) ou pelo decurso de prazo (homologação tácita). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2007 a 31/07/2007 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Tendo o auto de infração sido lavrado por autoridade competente e com observância da legislação aplicável, afastam-se as alegações de nulidade. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2007 a 31/07/2007 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra, de alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente, inclusive no que se refere a infrações.. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ADMINISTRATIVA. CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE. Não há que se falar na impossibilidade de se cumular as multas por subfaturamento (parágrafo único do artigo 88 da Medida Provisória no 2.158-35/2001) e de ofício (artigo 44 da Lei no 9.430/96), posto que autorizada por expressa disposição legal. AUTO DE INFRAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Aplicação da Súmula CARF no 108. PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Aplica-se a lei superveniente a fato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Numero da decisão: 3201-011.578
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade, (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário interposto por Carlos Roberto Carnevali, vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Hélcio Lafetá Reis (Presidente), que negavam provimento, (iii) quanto ao mérito dos demais Recursos Voluntários, por maioria de votos, em lhes dar parcial provimento, para reduzir a multa de ofício de 150% para 100%, vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes, que negava provimento integral, e Pedro Rinaldi de Oliveira Lima (Relator), que dava provimento integral. Os conselheiros Marcos Antônio Borges (substituto integral) e Mateus Soares de Oliveira não votaram, uma vez que os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Pedro Rinaldi de Oliveira Lima (Relator), a quem sucederam como conselheiro substituto e como conselheiro titular, nessa ordem, já haviam votado nas reuniões, respectivamente, de setembro de 2022 e outubro de 2023. Os conselheiros Márcio Robson Costa e Ana Paula Pedrosa Giglio votaram na reunião de outubro de 2023. Designado como redator ad hoc o conselheiro Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Joana Maria de Oliveira Guimarães. Julgamento iniciado em setembro de 2022. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Redator ad hoc (assinado digitalmente) Joana Maria de Oliveira Guimarães – Redatora do voto vencedor Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima (Relator), Ana Paula Pedrosa Giglio, Márcio Robson Costa, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Hélcio Lafetá Reis (Presidente).
Nome do relator: PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2007 a 31/07/2007 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. A ocultação do real adquirente das mercadorias, nas operações de comércio exterior, tipifica a figura da interposição fraudulenta. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SUBFATURAMENTO. TRIBUTOS. PENALIDADES. Constatado que os preços das mercadorias consignados nas Declarações de Importação e correspondentes faturas comerciais que instruíram os despachos para consumo não correspondiam à realidade das transações efetuadas, resta caracterizado o subfaturamento, decorrendo dessa constatação o lançamento de ofício dos tributos incidentes nas operações de comércio exterior, acrescidos da multa de ofício qualificada e dos juros de mora, bem assim da multa calculada sobre a diferença entre o valor real e o declarado. VALOR ADUANEIRO. SOFTWARE. IMPORTAÇÃO. CONDIÇÕES PARA EXCLUSÃO. A exclusão do montante referente ao software do valor aduaneiro fica permitida pela Decisão 4.1. do Comitê de Valoração Aduaneira, nas condições nela estabelecidas, tendo sido a decisão introduzida no ordenamento brasileiro pelo artigo 81 do Regulamento Aduaneiro. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. HOMOLOGAÇÃO DE LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA. REVISÃO ADUANEIRA. POSSIBILIDADE. É possível a revisão aduaneira, não constituindo necessariamente tal ato em mudança de critério jurídico. O desembaraço aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo central homologar integralmente o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. Tal homologação ocorre apenas com a “revisão aduaneira” (homologação expressa) ou pelo decurso de prazo (homologação tácita). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2007 a 31/07/2007 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 78 2. 00 00 12 /2 01 0- 43 Fl. 9802DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Tendo o auto de infração sido lavrado por autoridade competente e com observância da legislação aplicável, afastam-se as alegações de nulidade. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2007 a 31/07/2007 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra, de alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente, inclusive no que se refere a infrações.. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ADMINISTRATIVA. CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE. Não há que se falar na impossibilidade de se cumular as multas por subfaturamento (parágrafo único do artigo 88 da Medida Provisória n o 2.158- 35/2001) e de ofício (artigo 44 da Lei n o 9.430/96), posto que autorizada por expressa disposição legal. AUTO DE INFRAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Aplicação da Súmula CARF n o 108. PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Aplica-se a lei superveniente a fato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade, (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário interposto por Carlos Roberto Carnevali, vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Hélcio Lafetá Reis (Presidente), que negavam provimento, (iii) quanto ao mérito dos demais Recursos Voluntários, por maioria de votos, em lhes dar parcial provimento, para reduzir a multa de ofício de 150% para 100%, vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes, que negava provimento integral, e Pedro Rinaldi de Oliveira Lima (Relator), que dava provimento integral. Os conselheiros Marcos Antônio Borges (substituto integral) e Mateus Soares de Oliveira não votaram, uma vez que os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Pedro Rinaldi de Oliveira Lima (Relator), a quem sucederam como conselheiro substituto e como conselheiro titular, nessa ordem, já haviam votado nas reuniões, respectivamente, de setembro de 2022 e outubro de 2023. Os conselheiros Márcio Robson Costa e Ana Paula Pedrosa Giglio votaram na reunião de outubro de 2023. Designado como redator ad hoc o conselheiro Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Joana Maria de Oliveira Guimarães. Julgamento iniciado em setembro de 2022. Fl. 9803DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Redator ad hoc (assinado digitalmente) Joana Maria de Oliveira Guimarães – Redatora do voto vencedor Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima (Relator), Ana Paula Pedrosa Giglio, Márcio Robson Costa, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Relatório Tendo sido designado Redator ad hoc neste processo, em razão do término do mandato do conselheiro Relator, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, anteriormente à prolação da decisão final desta turma julgadora, reproduzo, na sequência, o relatório por ele elaborado. Trata-se de Autos de Infração de II, IPI, Pis Importação e de Cofins Importação de fls. 2 e seguintes, que tiveram como origem a fiscalização de possível subfaturamento nas importações realizadas por conta e ordem da empresa MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA (doravante denominada MUDE), no período de janeiro a julho de 2007. O procedimento fiscal originou-se de investigações propiciadas pelo Procedimento Criminal Diverso n° 2005.61.0092851, em curso na Quarta Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, no âmbito da chamada "Operação Persona", deflagrada pela Polícia Federal, em que se apurou que equipamentos de telecomunicações eram importados acompanhados dos respectivos softwares, embora esse fato não fosse declarado à Receita Federal, o que redundaria em redução indevida da base de cálculo dos tributos incidentes na importação. A decisão da Delegacia de Julgamento, que julgou improcedente as impugnações apresentadas, foi assim ementada: "ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2007 a 31/07/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA EMPRESTADA ORIUNDA DE QUEBRA DE SIGILO. ACEITABILIDADE. EXEGESE DO ART. 5o, XII DA CF Sendo a prova fruto de quebra de sigilo telefônico ou de dados e tendo esta sido obtida originalmente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não há impedimento para sua posterior utilização em processo administrativo fiscal, ressalvada a autorização por magistrado competente. NULIDADES. INOCORRÊNCIA Em sede de processo fiscal tributário, são nulos somente os atos e termos lavrados por agente incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Poderão ainda ser cominados com nulidade os lançamentos que contenham vícios formais relevantes à matéria deduzida na autuação. Referidas hipóteses, todavia, não estão presentes nos autos. Fl. 9804DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 QUESTIONAMENTO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO. A ilegalidade e a inconstitucionalidade da legislação tributária não são oponíveis na esfera administrativa. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NÃO INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. A impugnação apresentada fora do prazo previsto no Decreto n° 70.235/72 não instaura a fase litigiosa do procedimento nem comporta julgamento de primeira instância quanto às alegações de mérito. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Período de apuração: 01/01/2007 a 31/07/2007 SUJEITO PASSIVO. IMPORTADOR. O importador é sujeito passivo, na condição de contribuinte, em relação aos tributos e contribuições incidentes na internação de mercadorias de de comércio exterior realizadas pela autuada, por conta e ordem de terceiros, sem atender às condições da legislação de regência, tipifica a figura da Interposição Fraudulenta. VALOR ADUANEIRO. EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS COM SOFTWARE INCORPORADO. No caso de equipamentos eletrônicos (hardwares) importados com os respectivos softwares já instalados, inexiste previsão legal para exclusão do valor aduaneiro do custo ou valor de softwares contidos em circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ainda que este valor ou custo encontrese destacado no documento de aquisição. SUBFATURAMENTO. PENALIDADES. Constatado que os preços das mercadorias consignados nas Declarações de Importação e correspondentes faturas comerciais que instruíram os despachos para consumo não correspondiam à realidade das transações efetuadas, na medida em que o valor correspondente aos softwares era ocultado, mediante a simulação documental de uma separação (splif) entre hardware e software que de fato nunca ocorreu, resta caracterizado o subfaturamento. Em conseqüência, são exigíveis os tributos aduaneiros incidentes nas operações de comércio exterior, acrescidos da multa de ofício qualificada e dos juros de mora, bem assim a multa calculada sobre a diferença entre o valor real e o declarado. CUMULAÇÃO DE MULTAS. PREVISÃO LEGAL. POSSIBILIDADE. Não há que se falar na impossibilidade da cumulação das multas por subfaturamento (parágrafo único do art. 88 da MP 2.15835/ 2001) e de ofício (art. 44 da Lei 9.430/96), posto que autorizada por expressa disposição legal. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INFRAÇÕES. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra, de alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido." Após o protocolo de Recursos Voluntários, os autos foram distribuídos e pautados para julgamento nos moldes do regimento interno deste Conselho. Em fls 9137, ao analisar os autos, esta Turma de julgamento proferiu a seguinte Resolução: Fl. 9805DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 "Conselheira Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Relatora. O presente recurso preenche as condições de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Conforme se depreende dos autos, o presente processo tem no pólo passivo diversos sujeitos passivos solidários, que apresentaram os respectivos recursos voluntários. Não obstante, o solidário Carlos Roberto Carnevali, devidamente notificado do acórdão da Delegacia de Julgamento, não teve nos autos, o seu recurso voluntário juntado. Não obstante, o seu patrono apresentou petição a este Colegiado, comprovando a interposição do competente recurso voluntário, tempestivamente. Nesse contexto, voto pela conversão do presente processo em diligência, para que seja juntado o recurso voluntário de Carlos Roberto Carnevali aos autos. (assinado digitalmente) Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo." A diligência foi cumprida e os autos retornaram a este Conselho para julgamento. Novamente esta Turma de julgamento converteu o julgamento em diligência em fls. 9458, nos seguintes termos: "Nesse contexto, vota-se pela conversão do presente processo em diligência, para que: 1 com fundamento na legislação do processo administrativo fiscal e o que esta dispõe sobre a intimação dos contribuintes, o contribuinte principal e o sujeito passivo Reinaldo de Paiva sejam intimados por correio, com Aviso de Recebimento, conforme fls.7253 e seguintes dos autos; 1.1 para a intimação do contribuinte principal, a empresa ABC Industrial, a fiscalização deve verificar, antes, se esta era considerada uma empresa formalmente ativa à época das intimações originais e, se ativa, deve proceder com a intimação por correio com AR, se não ativa, não é necessária a intimação por correio com AR, visto que a intimação por edital atenderia ao devido processo legal. A SECAM verifique o andamento do processo administrativo fiscal conexo de n.º 12782.00004/200963 e, se possível, apense aos autos, nos moldes do regimento interno deste conselho." Em fls. 9470 a autoridade de origem apresentou sua conclusão sobre a diligência, nos seguintes termos: "Em cumprimento da diligência determinada pela Resolução nº 3201001.309 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), juntei cópia do envelope que continha a intimação nº 66/2012 (fl.9467/9468) encaminhado ao responsável solidário Reinaldo de Paiva e devolvido ao remetente pelo motivo (não procurado), que atesta a tentativa de ciência postal deste autuado. No que concerne ao contribuinte ABC Industrial, deixo de intimá-lo porque, consoante tela do Sistema CNPJ/MF (fl. 9469), o referido Contribuinte teve seu cadastro nacional da pessoa jurídica declarado inapto desde 07/01/2010. Ademais, o representante da empresa ABC Industrial, tomou ciência através do recebimento de cópia integral do processo em 29/05/2014, conforme recibo fl. 9134." Após o retorno dos autos, o julgamento foi novamente convertido em diligência (fls. 9472) tanto para reforçar a diligência anterior quanto para determinar a intimação do Sr. Reinaldo de Paiva. Fl. 9806DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Em fls. 9494 e 9498 constam o despacho e o relatório fiscal de diligência, em fls. 9540 a manifestação da empresa Cisco, em fls. 9548 a manifestação da empresa Mude, em fls. 9660 a manifestação dos sujeitos passivos descritos abaixo: Por fim, a união registrou a sua ciência em fls. 9793 e os autos retornaram para julgamento. Relatório proferido. Voto Vencido Conselheiro Hélcio Lafetá Reis, Redator ad hoc. Conforme apontado no Relatório supra, tendo sido designado Redator ad hoc neste processo, em razão do término do mandato do conselheiro Relator, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, anteriormente à prolação da decisão final desta turma julgadora, reproduzo, na sequência, o voto por ele elaborado. Conforme o Direito Tributário e Aduaneiro, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. - Conhecimento. Após as Resoluções de fls. 9458 e 9472 as intimações foram regularizadas e devidamente justificadas. Por conter matéria desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e preencher os requisitos de admissibilidade, os seguintes e tempestivos Recursos Voluntários devem ser conhecidos: - fls. 7768 RV Cisco; -fls. 7919 RV Mude; - fls. 8279 RV Gustavo Henrique; - fls. 8492 RV José Roberto; - fls. 8547 RV Moacyr Alvaro; Fl. 9807DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 - fls. 8603 RV Marcelo Naoki; - fls. 8669 RV Marcílio Palhares; - fls. 8722 RV Fernando Machado; - fls. 8783 RV Helio Benetti; - fls. 9019 RV Ernani Bertino Maciel; - fls. 9050 RV Cid Guardia Filho; - fls. 9142 RV Carlos Roberto Carnevali; - fls. 9669 Manifestação/RV Pedro Luis Alves Costa. Re-intimado da decisão de primeira instância, o Sr. Pedro Luis Alves Costa apresentou manifestação em diligência, documento que será aceito como peça de defesa e servirá como Recurso Voluntário, uma vez que não encontrado Recurso Voluntário em fase anterior do processo, assim como sua intimação teve de ser refeita nos moldes expostos na Resolução de fls. 9472. Somente não houve apresentação de Recurso Voluntário e nem mesmo de Manifestação em diligência por parte do Sr. Reinaldo de Paiva, mesmo tendo sido intimado e re- intimado por determinação deste conselho. Diante do exposto, todos os Recursos apresentados devem ser conhecidos. - Das preliminares. O lançamento foi realizado de forma legal e de acordo com a legislação vigente, descreveu as condutas, capitulou e fundamentou as exigências fiscais e, portanto, não pode ser considerado nulo pois não restou caracterizada nenhuma hipótese prevista no Art. 59 do Decreto 70.235/72. Inclusive, as alegações que envolvem a legalidade do lançamento, a razoabilidade ou desproporcionalidade não podem ser apreciadas neste conselho em razão do enunciando da Súmula Carf n.º 2: “Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102- 46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005” As alegações sobre as responsabilidades solidárias serão tratadas em tópico específico neste voto, as provas emprestadas e as alegações sobre a base de cálculo serão analisadas no mérito. Fl. 9808DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Devem ser rejeitadas as preliminares. - Do mérito. Considerando que os contribuintes autuados importaram hardwares acompanhados de softwares e não incluíram na base de cálculo das importações os respectivos valores dos softwares, a fiscalização apurou o valor tributável e procedeu o lançamento para cobrança da diferença de tributos, acrescida de multa de ofício no percentual de 150% e a multa por subfaturamento prevista no Art. 88, da MP 2.158-35/2001. Conforme pode ser verificado nos autos, em que pese a expressão “interposição fraudulenta” ter sido utilizada pela autoridade fiscal, assim como mencionado sua base legal no relatório fiscal de lançamento, a conversão da pena de perdimento na multa de 100% do valor aduaneiro não foi aplicada, basta conferir os Autos de Infração de fls. 2 e seguintes dos autos, a exemplo o Auto de Infração de Imposto de Importação: Tal constatação foi feita pela própria turma julgadora de primeira instância administrativa fiscal, no relatório do Acórdão de fls. 7160, quando pontuou o seguinte: Fl. 9809DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Portanto, por ser a expressão “interposição fraudulenta” palavra acessória à cobrança e à matéria principal, que é unicamente o subfaturamento, a conversão da pena de perdimento em multa de 100% do valor aduaneiro não é objeto de julgamento. Feita esta primeira distinção, passa-se ao julgamento da ocorrência, ou não, do subfaturamento nas importações de produtos eletrônicos realizadas no período de janeiro à julho de 2007. Como já relatado, sob a premissa de que o contribuinte importou hardwares de janeiro a julho de 2007 acompanhados de seus respectivos softwares e não declarou tais softwares e também não recolheu os tributos relativos aos valores correspondentes, a fiscalização cobrou os tributos com as diferenças dos valores dos softwares incluídas na base de cálculo. Para concluir que os contribuintes importaram tais hardwares acompanhados dos seus respectivos softwares, a fiscalização afirma que se baseou em documentos e planilhas encontrados, assim como no Laudo Pericial da Polícia Federal, constante nos autos nas fls. 6450, no Anexo 2 da impugnação da empresa Mude. Ao analisar os autos e após os resultados de diligência constantes nos relatórios fiscais de fls. 9470, fls. 9494 e fls. 9498, foi possível constatar que não existem documentos e planilhas que realmente confirmem que a totalidade dos hardwares foram importados com softwares instalados que agregassem valor de mercado. Vejam as conclusões da última resposta fiscal de fls. 9498 juntada aos autos: “3) A autoridade de origem deve esclarecer qual é exatamente a situação das importações autuadas? Hardware com software instalado de forma oculta sem a tributação do software ou hardware e software importados separadamente com a tributação do software? Caso existam as duas, que apresente a segregação.” As autuações ocorreram sobre Hardware com software instalado de forma oculta sem a tributação do software. “3.1) Na situação de hardware com software instalado, de que forma a fiscalização identificou o respectivo software instalado, considerando que não houve aferição física?” A partir da documentação apreendida torna-se clara a existência dos softwares instalados. Escutas telefônicas e a perícia técnica vieram a reforçar o que a documentação já havia demonstrado. As invoices de emissão da Cisco USA já registravam um valor único para os equipamentos, incluindo softwares e hardwares. Estes saíam da Cisco USA com os softwares instalados. Posteriormente, na Mude USA, sem alteração (desinstalação dos software) nos equipamentos, aliás o que não faria sentido, eram emitidas invoices separadas, uma acompanhando o hardware e outra os respectivos softwares. O contato/negociação comercial no Brasil era efetuado por representante da Cisco no Brasil. O atendimento (produção) ao pedido dava-se pela Cisco USA, que então produzia cada equipamento conforme especificações previamente negociadas. As cargas Fl. 9810DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 passavam pelos diversos elos da cadeia sem alteração nos equipamentos. A Mude Brasil simplesmente aparecia para entrega do produto ao cliente final. “3.2) Na situação de hardware e software importados separadamente, de qual forma a Fiscalização efetuou a correspondência entre estes?” Conforme resposta ao questionamento 3, a situação das importações autuadas foi “Hardware com software instalado de forma oculta sem a tributação do software”. No entanto, cabe ressaltar que paralelamente às importações pela empresa ABC, de hardware com software instalado, o grupo, a título de simulação, realizava importações de softwares desacompanhados dos respectivos hardwares. No entanto, tais operações não foram objeto do Auto de Infração no presente processo. O ANEXO 3A do processo (a partir da fl. 1717 do processo digital), traz as planilhas que ora denominamos Brasoft#XXX.xls, aparecendo identificadas como Brasoft#XXX ou Brasoft#XXXMIA. Nestas planilhas, nas diversas linhas, aparecerão as a empresa ABC, SoftPTEC#XXXMIA para a empresa PRIME) ou BrasoftXXXX. Nas linhas com as identificações SoftXXXXX, onde os caracteres "XXXXX" conterão a empresa e o número de processo, encontraremos exatamente os "softwares" objeto de subfaturamento nos casos de "SPLIT". O valor subtraído da fatura da Cisco Systems (valor de hardware + software) era atribuído a software, em fatura diversa. Vê-se na planilha de fl. 1718 do processo digital, apreendida na empresa Whats Up (Embarque Brasoft#416-417MIA), os dados das importações de softwares relativos ao processo de importação de hardware ABC#025MIA. Nas primeiras linhas tem-se: SOFTABC#025MIA · SOFTABC#025MIA: processo de importação de software, relacionado ao processo ABC#025MIA, anteriormente visto. · Pedido Brasil: relacionado como Purshase Order nas faturas da Cisco Systems · Part Number: código dos softwares S384C relativo ao roteador CISCO3845 (ver exemplo 1 da alínea “f” das Observações). · Custo Gerencial: o custo unitário reduzido da fatura da Cisco Systems (fl. 346). o Valor: 2.389,00, diminuído do valor do roteador S384C, da fatura da Cisco. Pode-se fazer a relação do hardware com o respectivo software tanto pelo “código (part number S384C), que se relacionaria ao roteador CISCO3845 do processo ABC#025MIA, visto anteriormente, como pelo valor subtraído da fatura da Cisco Systems pela Mude USA, relativo ao Split Software (Coluna Custo Gerencial – US$ 2.389,00, 1 unidade) além do código de controle do processo. Nas fls. 1718 a 1741 do processo digital, temos a relação dos processos de importação de softwares relativos aos processos ABC025MIA a ABC129MIA. Note-se que nas tabelas está relacionada como importadora a Brastec. A vinculação entre hardwares e softwares importados é detalhada a partir da fl. 170 do processo digital. O item do Relatório Fiscal “6.4.1.1 – Importação de CDs contendo Software”, “6.4.1.2 – Importação de Roteador Contendo Software” (fl. 176), item “6.4.4– Redução Dolosa da Base de Cálculo Mediante o Chamado SPLIT” (fl. 185) e o item 8 e seus subitens elucidam bem como, através das informações da documentação apreendida, era possível fazer a vinculação entre a documentação de hardware e software, apesar de estarem em processos de importação independentes. O item “8.1.2 – Fl. 9811DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Da Identificação da Fraude nos Demais Equipamentos” (fl. 224 do processo digital) demonstra vinculação entre hardware e software, ressaltando que tal documentação relaciona-se à Perícia Técnica. Finalmente, a Planilha Impressa e constante nas fls. 1747 a 1767 deste processo digital (ver alínea “c” e “d” das Observações) traz, para cada item autuado (linhas da planilha), a documentação origem para preenchimento das colunas. A alínea “e” das Observações traz a forma de relacionar cada linha e documentos nela citados ao seu respectivo “Anexo”. Além disso, conforme relatei anteriormente (ver alínea “i” das Observações), na fl. 233 do processo digital consta a “Perícia Técnica” (item 9 do Relatório Fiscal), elaborada sobre cargas apreendidas e com seus dados já informados nas respectivas Declarações de Importação registradas no Siscomex (sistema informatizado para controle do comércio exterior). Neste momento a empresa assumia perante a Aduana a ausência dos softwares naqueles hardwares. Nestas Declarações também não estavam incluídos os “valores” dos softwares. Entendemos, assim como os responsáveis pela perícia, também disponível para utilização na esfera penal, ser esta representativa para as demais cargas autuadas. “3.3) Na situação anterior, qual a natureza do software tributado, considerando a distinção que o Termo de Verificação Fiscal faz entre IP Básico e Software opcionais?” A situação das importações autuadas foi “hardware com software instalado de forma oculta sem a tributação do software”. No entanto, ressalto que os valores de subfaturamento incluídos no Auto de Fração foram aqueles identificados pelo próprio grupo na documentação apreendida. A documentação cita um software e seu respectivo valor. Assim, entendemos que a natureza do software (IP Básico ou Software Opcional) não é fator relevante para este fim. Aliás, na leitura do Relatório Fiscal, item “13 – Outros Elementos Comprobatórios” (a partir da fl. 253 deste processo digital), está fartamente demonstrado que eram arbitrados pelo grupo os valores de software e hardware, visando atribuir um maior peso ao valor do software, o que segundo o próprio grupo resultava em maior economia fiscal. Simulações de preços, conversas gravadas e planilhas apreendidas são apresentadas. O que se deduz é que até mesmo parte dos valores de hardwares eram incorporados aos valores de softwares. No entanto, a título de conhecimento da tecnologia envolvida, a natureza de softwares relacionados a roteadores é citada nas alíneas “g” e “h” das Observações. “3.4) Quando a Fiscalização efetua a distinção entre IP Básico e Software opcionais, significa dizer que IP Básico corresponde ao software essencial, imprescindível? Apresente os esclarecimentos tidos por pertinentes.” Os valores de subfaturamento foram obtidos diretamente da documentação apreendida e independem da natureza do software relacionado. A distinção feita no relatório entre IP Básicos e Softwares opcionais é apenas ilustrativa. A título informativo e visando facilitar o entendimento da fraude, a tecnologia envolvida e a natureza de softwares relacionados são citadas nas alíneas “g” e “h” das Observações. “3.5) Com relação aos valores dos softwares acrescidos aos valores aduaneiros, como foi apurado o respectivo valor? A resposta deverá compreender as duas situações colocadas no item 1 (Hardware com software instalado de forma oculta sem a tributação do software ou hardware e software importados separadamente com a tributação do software).” A situação das importações autuadas foi “hardware com software instalado de forma oculta sem a tributação do software”. Os valores acrescidos aos valores aduaneiros foram levantados a partir das faturas da Cisco Systems para Mude USA, em ambos os tipos de fraude. Fl. 9812DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 No tipo 1 da fraude, em que a MUDE USA refaturava os roteadores por valor menor que o que constava da Fatura da Cisco, o valor subtraído da Fatura da Cisco pela Mude USA foi considerado como valor do software oculto. No tipo 2 da fraude o valor do software oculto já era destacado em fatura da Cisco USA. Nesse caso o software vinha descrito na fatura da Cisco sempre na linha imediatamente abaixo do respectivo hardware. Como já respondido nos itens anteriores, foram utilizados os valores definidos a título de hardware e software pelo próprio grupo, conforme a documentação apreendida. Toda a documentação está indicada na Planilha (fls. 1747 a 1767 deste processo digital) e consta como Anexos ao Auto de Infração.” O único documentos presente nos autos parcialmente capaz de corroborar a afirmação da fiscalização é o Laudo Pericial da Polícia Federal, constante nos autos nas fls. 6450, que possui o seguinte conteúdo, com trechos selecionados e reproduzidos a seguir: (...) Fl. 9813DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Fl. 9814DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 (...) Fl. 9815DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Vejam que dos mais de 300 hardwares importados nos período somente 16 foram analisados pelo Laudo e, desses 16, somente 5 puderam ser analisados (itens 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14). E conforme consta no próprio relatório, a maioria desses itens não estava acompanhados de nenhuma mídia. Além de tais constatações, podem ser observadas algumas contraditórias, na medida em que ora se afirma que não foi possível analisar se os hardwares estavam acompanhados ou não de softwares e ora se afirma que todos possuíram um software básico de comandos iniciais. E para agravar, a fiscalização afirmou no relatório fiscal de fls. 9498 que a “a natureza do software (IP Básico ou Software Opcional) não é fator relevante”, uma afirmação que expõe a falta de prova e a falta de critério do lançamento pelo simples fato de que os hardwares poderiam ou não estar acompanhados de um simples “IP Básico” e não de um software opcional que agregasse o triplo do valor ao hardware como a fiscalização sugeriu. Também não há profundidade suficiente na análise fiscal constante no mencionado laudo, visto que ficou caracterizada nos autos a absoluta presunção da autoridade fiscal em concluir que a totalidade dos mais de 300 hardwares importados no período de janeiro a julho de 2007 estavam acompanhados de um software que pudesse agregar o triplo do valor à mercadoria. Deste modo, deve ser cancelada toda e qualquer cobrança sobre os itens não analisados no Laudo Pericial da Polícia Federal de fls. 6450, porque os fatos não correspondem à norma. O subfaturamento somente pode ocorrer quando, de fato, houve uma valoração à menor da mercadoria por meio de artifícios fraudulentos que que dificultem a apuração do preço efetivamente praticado na importação, conforme explicitado no Art. 88 da MP 2.158-35/2001: “Art.88.No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem seqüencial: I-preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar; II-preço no mercado internacional, apurado: a)em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada; b)de acordo com o método previsto no Artigo 7 do Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo no30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no1.355, de 30 de dezembro de 1994, observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou c)mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado. Fl. 9816DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Parágrafo único. Aplica-se a multa administrativa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no9.430, de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis.” O lançamento aplicou, de uma forma não usual, um valor ilíquido e não rastreável ou identificável, em razão de ter presumido que 100% dos produtos importados estariam acompanhados de algum tipo de software avançado, sem identificar qual, que escondia um valor três vezes maior das mercadorias. Não houve um encontro discriminado da quantidade de mercadorias, não houve a identificação e quantificação das mercadorias com os valores de cada software e os valores praticados em operações semelhantes. O lançamento não obedeceu aos critérios de arbitramento de preços, pois, para arbitrar o valor de transação, uma vez que a acusação é de subfaturamento, a fiscalização deveria ter buscado a justa fixação da base de cálculo conforme princípios da Organização Mundial de Comércio - OMC, consubstanciada nas regras ao controle aduaneiro, previstas no Acordo de Valoração Aduaneira e nos artigos 20 e 148 1 do CTN. 2 Existindo controvérsia com relação ao valor de transação declarado na importação, a fiscalização deve observar as regras e procedimentos de valoração aduaneira, iniciando esta pelos métodos previstos no GATT e, principalmente em seu Art. 1.º, porque este determina que a valoração aduaneira deve ser descrita de modo a propiciar o devido processo legal em face do arbitramento. Somente para citar um dos dispositivos que expressamente determinam regras sobre o controle aduaneiro, transcreve-se o Art. 6.º do Decreto n.º 2498/98, que dispõe sobre a aplicação do Acordo sobre a implementação do GATT: "Art. 6º O exame conclusivo do valor declarado consiste na análise minuciosa desse valor, à vista dos dados constantes da declaração de importação, da declaração de valor aduaneiro e dos documentos que a instruem, bem como: I - na exigência de documentos ou informações adicionais que possam embasar o referido valor e seus respectivos ajustes, quando os elementos fornecidos não forem suficientes para sua aceitação; II - na realização de diligências, auditorias ou investigações, quando as circunstâncias que envolvam a operação de importação assim o justificarem; III - na realização dos ajustes correspondentes, quando for determinado novo valor; IV - nas informações prestadas pela Secretaria de Comércio Exterior." Assim, a fiscalização não comprovou a inadequação do preço declarado com as práticas comerciais do setor (vide precedente deste Conselho em Acórdão 3102-003.244) e, não 1 Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. 2 Art. 20. A base de cálculo do imposto é: I - quando a alíquota seja específica, a unidade de medida adotada pela lei tributária; II - quando a alíquota seja ad valorem, o preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da importação, em uma venda em condições de livre concorrência, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no País; III - quando se trate de produto apreendido ou abandonado, levado a leilão, o preço da arrematação. Fl. 9817DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 estabelecido da forma legalmente correta o valor de transação para fins de valoração aduaneira, não há como manter o lançamento porque a base de cálculo estabelecida de forma ilegal prejudica o lançamento como um todo. A valoração da mercadoria foi realizada sem critérios claros e de forma muito genérica, sem que o Art. 7.º do AVA tenha sido observado: “Artigo 7 1. Se o valor aduaneiro das mercadorias importadas não puder ser determinado com base no disposto nos Artigos 1 a 6, inclusive, tal valor será determinado usando-se critérios razoáveis, condizentes com os princípios e disposições gerais deste Acordo e com o Artigo VII do GATT 1994, e com base em dados disponíveis no país de importação. 2.O valor aduaneiro definido segundo as disposições deste Artigo, não será baseado: (a). no preço de venda, no país de importação, de mercadorias produzidas neste;” Por fim, ficou evidente que a fiscalização não observou os critérios de arbitramento de preços e nem mesmo o de valoração de mercadoria e nem mesmo apontou qual critério utilizou. Somado ao exposto, é vital considerar que os contribuintes comprovaram de forma robusta os preços praticados, basta conferir o Parecer Econômico do Sr. Celso Fernandes Campilongo de fls. 8139, o Relatório de análise de pagamentos à fornecedores de fls. 8250, o parecer da Ernst Young de fls. 8262 e o parecer do Doutor Paulo de Barros Carvalho de fls. 6373. É igualmente relevante registrar que as supostas provas do subfaturamento apontadas pela fiscalização são e-mails que não possuem o corpo do texto e somente o cabeçalho, são áudios que não estão nos autos e sequer foram transcritos, ou seja, meras intepretações da fiscalização e as demais supostas provas de conluio para a realização de um subfaturamento fraudulento ou não se referem às empresas autuadas no presente processo ou são relativas à operações de importação que não correspondem ao período autuado no presente processo. No julgamento do Acórdão n.º 3201-002.122, do mesmo contribuinte e com matérias semelhantes, a ex-conselheira e colega turma Dra. Tatiana Belisário registrou a seguinte declaração de voto: “Consoante manifestações prévias nessa Turma Julgadora, entendo que para a caracterização de fraude, notadamente no que se refere à extensão de responsabilidade tributária aos sócios e/ou administradores, é necessária a comprovação robusta por parte da Fiscalização. Não se afirma, a rigor, que a prova emprestada, utilizada no presente caso, seja inadmissível no procedimento administrativo tributário. O que se afirma é que a prova emprestada não pode, jamais, ser utilizada como único meio de prova para se verificar a ocorrência de fato gerador tributário, a conduta fraudulenta ou a corresponsabilidade tributária. Na hipótese dos autos, nota-se que as provas emprestadas utilizadas pela Fiscalização sequer é contemporânea aos fatos geradores aos quais se atribuiu a responsabilidade tributária. Nesse caso, quando muito, estar-se-ia diante da existência de indícios de prova da conduta fraudulenta do contribuinte e eventuais responsáveis tributários. Caberia ao Fisco, assim, atuar no sentido de obter demais provas cabais das condutas fraudulentas apresentadas. Fl. 9818DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Desse modo, entendo que o Fisco, na lavratura do Auto de Infração, não se desincumbiu do ônus de comprovar as condutas fraudulentas atribuídas àqueles caracterizados como corresponsáveis tributários, notadamente quanto aos período objeto do lançamento, sendo, portanto, inviável a sua inclusão como devedores do crédito tributário lançado. Conselheira Tatiana Josefovicz Belisario” O devido processo legal, preconizado nos artigos do Decreto 70.235/72 e também da Lei 9.784/99, exige que a fiscalização comprove os fatos que alegou terem ocorrido e que poderiam configurar a infração imputada. Aliás, esta é uma exigência expressa do Art. 142 do Código Tributário Nacional: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” Esse entendimento já possui precedente desta turma de julgamento, em composição diversa, conforme ementa do Acórdão n.º 3201-006.375, reproduzida a seguir: “IMPORTAÇÃO. SUBFATURAMENTO. PENALIDADE. ÔNUS DA PROVA. A acusação de fraude documental e subfaturamento na importação não pode ser presumida nem generalizada. Deve ser cabalmente comprovada de forma individualizada, não bastando a indicação de meros indícios ou algumas provas para descaracterizar o valor aduaneiro declarado pelo importador e todas as operações de importações realizadas.” Deve ser dado provimento no mérito. - Dos sujeitos passivos. Se insubsistente o lançamento de ofício para o principal autuado, como considerar os contribuintes solidários como principais no curso do PAF e concluir pela ocorrência de um novo esquema fraudulento de interposição, que necessariamente exigiria a participação do contribuinte principal? Nos patamares e limites legais aplicáveis ao caso, não há como. A autoridade fiscal deveria ter investigado o caso, até mesmo acompanhado de investigação policial, para detectar e provar de forma inequívoca o conluio e principalmente, a participação de seus sócios. Não foi o que aconteceu. É de conhecimento que tanto o Direito Tributário quanto o Direito Penal possuem caráter disciplinar e sancionatório, com arcabouço legislativo proveniente de princípios em comum. Contudo, de forma pragmática, verifica-se que o procedimento administrativo não possui o mesmo rigor do processo penal, talvez em razão de não haver um Código de Processo Administrativo como existe no Direito Penal o Código de Processo Penal. Logo, desta constatação surge a preocupação de que, em processo penais, os Juízes de Direito possam se utilizar unicamente da constituição definitiva do crédito para concluir que há materialidade e autoria do crime. Fl. 9819DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Em se tratando de justiça, não há nada mais perigoso e injusto para a sociedade e para o contribuinte do que a condenação “automática” de cidadãos e contribuintes. É sobre o tema em litígio que o nobre doutrinador, Juiz Federal aposentado, Doutor Hugo de Brito Machado, lançou o livre “Crime Contra a Ordem Tributária”. Verifica-se inclusive na contra capa de seu livro que o autor identificou uma lacuna no conhecimento jurídico, o fato de que “... os penalistas geralmente pouco conhecem do Direito Tributário, e os tributaristas quase nada sabem do Direito Penal”. Com algumas ressalvas às generalizações feitas pelo autor em desfavor às autoridades fiscais, porque muitas autoridades realizam seu trabalho com ética e qualidade, cito a preocupação do nobre autor em fls. 21 desta mencionada obra, no sub capitulo “O Direito Penal e o combate ao crime”, conforme segue: “O melhor instrumento para o combate ao crime, no que concerne especificamente aos crimes contra a ordem tributária, é o respeito ao contribuinte. Respeito que começa pela redução da enorme carga tributária a ele imposta. Passa pelo atendimento desatencioso e absolutamente inadequado e insuficiente a ele dispensado nas repartições da Administração Tributária. Vai até mesmo às interpretações inteiramente inadmissíveis, visivelmente distorcidas, das normas da legislação tributária, tendentes a lhes negar os direitos mais elementares. Enfim, a total falta de respeito na relação tributária, que induz no contribuinte o sentimento de que a lei só existe contra ele, ou pelo menos só é aplicada contra ele, posto que as disposições a ele favoráveis são sempre ignoradas pelas autoridades da Administração tributária. A pretensão de arrecadar tributos indevidos somada às emaças levianas do uso da lei penal contra contribuintes somente degradam a relação tributária e terminam por banalizar o Direito Penal. E não obstante seja o Direito Penal de grande importância como elemento de controle social, realmente a sua utilização não poder ser banalizada. Na medida em que ilícitos de menor importância social, e sobretudo aqueles que menos afetam os sentimentos éticos das pessoas, e por isto mesmo despertam menor censura da opinião pública, são definidos como crime, o Direito Penal se banaliza e perde a eficácia.” A autoridade de origem teria de ter instruído o processo de forma que não existisse dúvida se o contribuinte e os responsáveis solidários teriam participado das diversas aquisições fraudulentas e de quais, não sendo possível a presunção de que o contribuinte e os responsáveis solidários tinham conhecimento de que em todas as operações havia fraude ou ilegalidade. A princípio sempre poderá ser concluído que há interesse em comum, porque todos os empreendedores desejam prosperar e desenvolver o negócio, gerar emprego, aquecer a economia, ter mais lucro e aquecer o mercado, este é o objetivo de toda empresa. Mas tal interesse é comum não só para os empreendedores envolvidos, é comum para todos em um regime capitalista e, portanto, lícito e legal. Neste caso em concreto, portanto, é possível aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, no Acórdão do RE 562.276, reforçado por recente decisão proferida no âmbito do STJ no RESP 1.656.723/SP, reproduzida a seguir: "Trata-se de Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fl. 266e): AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. RESPONSABILIDADE. GERÊNCIA/ADMINISTRAÇÃO. JUCESP. AGRAVO IMPROVIDO. Fl. 9820DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do C. STJ deste E. Tribunal, com supedâneo no art. 557, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. Conforme entendimento jurisprudencial pacificado, apesar de ser encargo da empresa o recolhimento de tributos, o mero inadimplemento ou atraso no pagamento não caracteriza a responsabilidade tributária disposta no artigo 135, III, do CTN." Havendo uma mera indicação de responsabilidade dos sócios por parte da fiscalização, sem a descrição pormenorizada de seus excessos de condutas no planejamento ou execução da infração, não há como manter suas responsabilidades neste caso, de uma forma automática, objetiva, não devendo prosperar todos os Termos de Sujeição Passiva Solidária. Dessa forma, com fundamento no Art. 113, 142 do CTN e nos princípios da legalidade e da individualização da pena, as pessoas físicas arroladas como responsáveis solidários devem ser excluídas do lançamento. - Conclusão. Diante de todo o exposto, em razão do vício na motivação da cobrança fiscal, vota-se para que seja DADO PROVIMENTO aos Recursos Voluntários, para que todo o lançamento seja cancelado. Voto proferido. (assinatura digital) Hélcio Lafetá Reis, Redator ad hoc. Voto Vencedor Conselheira Joana Maria de Oliveira Guimarães. Redatora do voto vencedor. Com a devida vênia ao entendimento do então Conselheiro Relator Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, divirjo do seu posicionamento quanto ao mérito, especialmente no tocante à caracterização de interposição fraudulenta e subfaturamento nas transações efetuadas, bem como na manutenção das responsabilidades solidárias imputadas, com exceção daquela atribuída ao Recorrente Carlos Roberto Carnevali. Nas próximas linhas, pretende-se reprisar o entendimento vencedor, nos termos da votação realizada pelo colegiado em Sessão de Julgamento. Inicialmente, entendo relevante recordar os seguintes pontos que norteiam o trabalho fiscal e que foram determinantes para se chegar ao entendimento vencedor da Turma, em colegiado, valendo-se, para tanto, da narrativa constante do Relatório de Auditoria Fiscal (RAF) e do acórdão recorrido: 1. o trabalho fiscal teve como objetivo a verificação da ocorrência de subfaturamento em operações de importação formalmente registradas em nome da empresa autuada, ABC Industrial da Bahia Ltda., no período de janeiro a julho de 2007; Fl. 9821DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 2. a ação fiscal teve início como resultado das investigações instauradas pelo Procedimento Criminal n o 2005.61.009285-1 – Quarta Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, através do qual servidores da Receita Federal do Brasil foram designados para atuar na investigação criminal, na condição de assistentes técnicos; 3. mediante requerimento da Polícia Federal, foi obtida autorização judicial para a flexibilização dos sigilos telefônicos e de dados das principais empresas e pessoas físicas envolvidas na investigação, sendo o acesso ao monitoramento franqueado aos servidores do Fisco Federal; 4. a partir dos documentos e arquivos magnéticos apreendidos em 16/10/2007, ocasião em que foi deflagrada a “Operação Persona”, e em laudo pericial elaborado pela Polícia Federal, a fiscalização apurou que os equipamentos de telecomunicações (hardwares) eram importados devidamente acompanhados dos respectivos softwares, embora esse fato não fosse declarado à Receita Federal do Brasil, logrando-se reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos incidentes na operação de importação; 5. a apuração dos preços efetivamente praticados foi feita a partir das faturas comerciais emitidas pela empresa fabricante CISCO SYSTEMS INC, situada nos Estados Unidos da América (doravante denominada CISCO USA), sendo que, ao relacionar as mercadorias indicadas nas referidas faturas comerciais com as respectivas Declarações de Importação, restou apurado um valor tributável, advindo o lançamento para a cobrança da diferença de tributos, acrescida de multa de ofício no percentual de 150%, além da multa por subfaturamento; 6. O esquema de interposição mencionado já foi relatado em outros processos administrativos, como o PAF 12782.000004/2009-63, que controla Auto de Infração lavrado contra a responsável solidária MUDE e envolve várias outras empresas interpostas, incluindo exportadoras situadas no EUA, importadoras e distribuidoras brasileiras, empresas de despacho e assessoria, transportadores e o distribuidor americano da marca CISCO; 7. Conforme Relatório de Auditoria Fiscal, a CISCO SYSTEMS INC é a matriz e principal estabelecimento empresarial do grupo CISCO, líder mundial na fabricação de roteadores e detentora de mais de 70% (setenta por cento) do mercado de tais equipamentos no Brasil, embora não exerça, neste país, atividades industriais, sendo a sua subsidiária, CISCO BRASIL, um escritório de vendas; 8. O Relatório de Auditoria Fiscal bem esclarece o modelo de interposição praticado no presente caso: (a) após o recebimento do pedido do comprador brasileiro, a CISCO BRASIL indicava um revendedor ser seus produtos (MUDE) que fazia o pedido junto à CISCO SYSTEMS INC, sendo que a CISCO BRASIL não realizava as operações de importações diretamente de seu estabelecimento matriz, mas “terceirizava” as operações para a MUDE; (b) a CISCO SYSTEMS INC não vendia diretamente para o Brasil, mas a um distribuidor (MUDE USA), que revendia a um exportador interposto (LOGCIS, GSD, LATAM, dentre outros), que, por sua vez, exportava à ABC INDUSTRIAL DA BAHIA LTDA., sempre sob o controle da MUDE; (c) a Fl. 9822DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 documentação era emitida em nome da empresa importadora interposta, qual seja, ABC INDUSTRIAL DA BAHIA LTDA., ora autuada, que nacionalizava a mercadoria como se fosse a sua real adquirente; (d) após a importação, a ABC simulava uma operação de venda, transferindo à distribuidora – também interposta – TECNOSUL, que, no mesmo dia, simulava uma venda para o real adquirente (MUDE), seguindo as mercadorias diretamente do local de desembaraço aduaneiro para o real adquirente (MUDE); (e) os recursos para liquidação do contrato de câmbio e pagamento de tributos eram repassados da real adquirente (MUDE) para a distribuidora, que, por sua vez, os repassava à importadora interposta; (f) no exterior, os recursos enviados ao exportador interposto seguiam ao distribuidor, chegando ao real exportador/fabricante; (f) a real transação comercial ocorria entre a CISCO SYSTEMS INC e o comprador final no Brasil, sendo que a verdadeira responsável pelas operações de comércio exterior no Brasil é a empresa MUDE. Na verdade, todas as operações comerciais intermediárias das empresas interpostas são simuladas; 9. As empresas integrantes do esquema fraudulento formavam uma organização sob um comando único, qual seja, o Grupo MUDE/CISCO, interagindo em uma série de operações simuladas, que permitem o abastecimento do mercado nacional com o produto CISCO, mediante indevida redução de tributos; 10. O item 5 do Relatório de Auditoria Fiscal, intitulado “5. Empresas Participantes do Esquema”, descreve várias empresas participantes do esquema fraudulento identificado, incluindo o “Grupo K/E”, comandado por Cid Guardia Filho – CPF 037.619.008-64, conhecido como “KIKO” , e Ernani Bertino Maciel – CPF 239.033.847-04. O Grupo K/E era responsável pelas importadoras e distribuidoras interpostas sediadas no Brasil. Estas empresas tinham como função: (a) ocultar o real adquirente (MUDE) e o beneficiário (CISCO BRASIL), e (b) propiciar redução ilícita do recolhimento de tributos, notadamente o IPI e o ICMS; 11. A MUDE passou por diversas alterações societárias, sendo os seus sócios no momento da autuação fiscal Fernando Machado Grecco, com 75% das quotas sociais, e Hélio Benetti Pedreira, com 25% das quotas sociais. Anteriormente, seu quadro societário era constituído por José Roberto Pernomian Rodrigues, Marcílio Palhares Lemos, Luiz Scarpelli Filho e as pessoas jurídicas estrangeiras FULFILL (com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, cujo responsável perante a Receita Federal do Brasil era a própria MUDE, tendo como procurador o gerente financeiro da MUDE, Marcílio Palhares Lemos), e NORDSTROM (com sede no Panamá e cujo procurador era o responsável pelo setor administrativo da MUDE, Gustavo Henrique Castellari Procópio); 12. Os documentos apreendidos judicialmente, como por exemplo, a agenda de Patrícia Saviolli, funcionária da MUDE (Anexo 6 do RAF) e o estudo elaborado pela banca de advocacia sobre possíveis fragilidades do esquema e eventuais penalidades que seriam aplicadas em ocorrendo uma ação fiscal (Anexo 7 do RAF), demonstram que a MUDE efetivamente era a controladora financeira e operacional das atividades do esquema fraudulento montado; Fl. 9823DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 13. À fl. 116 do Relatório de Auditoria Fiscal encontra-se transcrito e-mail no qual Marcílio Palhares Lemos (gerente financeiro e ex-administrador da MUDE) ressalta que a MUDE estaria com problemas de fluxo de caixa por ter que antecipar impostos e taxas para liberação de cargas; 14. O controle financeiro da MUDE era exercido por Marcílio Palhares Lemos, gerente financeiro, que controlava o fluxo financeiro não somente da referida empresa, mas também das empresas interpostas, utilizadas no esquema descoberto pela fiscalização, o que restou comprovado através dos documentos apreendidos em sua residência; 15. Já o controle operacional da MUDE era exercido por Reinaldo de Paiva Grillo, efetivo gerente da empresa WHAT´S UP, procurador da FULFILL (ex-sócia majoritária da MUDE), representante da RAYWELL (com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, sócia majoritária da FULFILL, que tinha como sócios também dois panamenhos, que também eram sócios da NORDSTROM, que foi sócia da MUDE), e gerente de importação da MUDE, sendo que as transcrições de áudios confirmam que Reinaldo de Paiva Grillo determinava o conteúdo das faturas comerciais (invoices) de exportação, ressaltando ainda que havia nos computadores das empresas WHAT´S UP e MUDE arquivos magnéticos apreendidos contendo faturas comerciais dos ano de 2007 da MUDE USA e da FULFILL para os exportadores interpostos e destes para os importadores interpostos; 16. As fraudes perpetradas traziam os seguintes benefícios: ausência ou redução no pagamento do ICMS devido na importação; quebra da cadeia do IPI; e subfaturamento, pela não inclusão do software no valor aduaneiro das mercadorias importadas, valendo destacar a existência de exemplos concretos no RAF; 17. A partir do trabalho fiscal, restou demonstrado que o preço efetivamente praticado na importação era aquele consignado na fatura comercial (invoice) emitida pela CISCO SYSTEMS INC; 18. A manipulada redução da base de cálculo ocorria mediante as seguintes formas de “SPLIT”: (i) embora a CISCO SYSTEMS INC vendesse os roteadores com fatura comercial contendo valor único, na distribuidora MUDE USA, era separado – apenas documentalmente e jamais fisicamente – o software (programa dos roteadores) do hardware (roteador), efetuando venda separada às exportadoras interpostas; e (ii) a separação entre software e hardware já aparecia nas faturas da CISCO SYSTEMS INC (também de forma meramente documental), passando dali para adiante a figurarem nas operações de importações somente os valores de hardware; 19. Além das importações de roteadores, eram realizadas importação de software, em CD, demonstrando o dolo na obtenção de documentação comprobatória de importação regular do software, uma vez que este já estava dentro dos roteadores importados, conforme perícia técnica realizada em roteador retido durante despacho de importação, antes do desembraço, por ordem da Justiça Federal, na “Operação Persona”; Fl. 9824DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 20. Restou comprovado o subfaturamento em 54 (cinquenta e quatro) Declarações de Importação registradas pela empresa autuada, ABC INDUSTRIAL DA BAHIA LTDA., conforme Anexo 4 do Relatório de Auditoria Fiscal; 21. No que se refere ao vínculo de solidariedade imputado aos dirigentes das empresas envolvidas na fraude perpetrada, o Relatório de Auditoria Fiscal traz conversas que revelam explicitamente a ciência dos diretores em relação à conduta ilícita da MUDE de proceder à separação, “na cara dura”, com proposta de “fazer uma simulação bem mais agressiva em software”, e frases como “ele vinha com um produto só, era mais cara de pau para a MUDE importar separado”; 22. A MUDE seria a real adquirente das mercadorias e controladora da MUDE USA. Possui estreita vinculação com a CISCO. Sem recolhimento de IPI; 23. Nos termos do Relatório de Auditoria Fiscal, a CISCO é a responsável por definir os preços e as condições do negócio em relação aos compradores finais dos roteadores, possuindo uma participação ativa no esquema fraudulento apurado; 24. Fernando Machado Grecco: sócio e ex-sócio de diversas empresas do “Grupo Mude”, com atuação ativa na MUDE. Houve a apreensão de diversos documentos em sua residência que demonstram a sua participação ativa no esquema. A sua responsabilização decorre da sua ciência e participação nas fraudes detectadas; 25. Marcelo Naoki Ikeda: integrou ativamente o Grupo e era Diretor Comercial da MUDE. Os documentos apreendidos demonstram a ciência e participação nas fraudes detectadas; 26. Marcílio Palhares Lemos: Diretor Financeiro e ex-sócio administrador da MUDE, considerado pela fiscalização como o mentor financeiro do grupo, com a responsabilidade de controlar todo o fluxo financeiro do esquema fraudulento apurado, a partir da MUDE, passando pelas importadoras, distribuidoras nacionais e estrangeiras, exportadoras, todas interpostas, bem como pelas empresas offshores localizadas em paraísos fiscais integrantes do Grupo. Um dos principais participantes do esquema; 27. Moacy Álvaro Sampaio: CEO da MUDE. Embora não constar formalmente do quadro societário da MUDE, os documentos comprovam que é um dos grandes mentores do esquema fraudulento. Era um dos sócios ocultos de um grupo ainda maior denominado JDTC. Possuía participação em diversas empresas offshores ,onde eram realizadas distribuição disfarçada de lucros do negócio; 28. Hélio Benetti Pedreira: Sócio da MUDE e sócio e ex-sócio de diversas empresas do Grupo. Documentos apreendidos comprovam a sua ciência e participação ativa nas fraudes detectadas, delas se beneficiando. Era um dos sócios ocultos de um grupo ainda maior denominado JDTC; 29. Gustavo Henrique Castellari Procópio: Integrante do Grupo desde o início e gerente de operações da MUDE. Documentos apreendidos comprovam a sua ciência e participação ativa nas fraudes detectadas; Fl. 9825DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 30. José Roberto Pernomian Rodrigues: Sócio e ex-sócio de diversas empresas do Grupo, incluindo a MUDE. Diretor Operacional do Grupo Mude e um dos mentores do esquema de interposição fraudulenta e subfaturamento. Era um dos sócios ocultos de um grupo ainda maior denominado JDTC, sendo a MUDE um dos seus investimentos no país; 31. Luiz Scarpelli Filho: Apresentou declaração de saída definitiva do país em 25/02/2007. Foi sócio e Diretor de Operações da MUDE e participante ativo do esquema; 32. Pedro Luis Alves Costa: A partir dos documentos apreendidos, a fiscalização apurou ser ele uma das pessoas chaves na organização e implementação do esquema. Sócio e ex-sócio de diversas empresas do Grupo. Era um dos sócios ocultos de um grupo ainda maior denominado JDTC, sendo a MUDE um dos seus investimentos no país; 33. Reinaldo de Paiva Grillo: Procurador da off shore FULFILL, ex-sócia majoritária da MUDE. Desempenha o seu papel dentro do esquema comandando a empresa WHAT´S UP, responsável por supervisionar e controlar todos os procedimentos de compra, importação e entrega de produtos para a MUDE (a empresa WHAT´S UP era o verdadeiro setor de importação da MUDE). Tinha ciência e participação ativa no esquema; 34. Carlos Roberto Carnevali: Foi Vice-Presidente da CISCO para a América Latina. Possui relação com Hélio Benetti Pedreira. No entendimento da fiscalização, teria ciência e participação no esquema fraudulento apurado; 35. Cid Guardia Filho: Conhecido como “KIKO”, era sócio de várias empresas vinculadas ao Grupo, sendo um dos controladores do “Grupo K/E”, que gerenciava, de fato, as importadoras interpostas BRASTEC, PRIME e ABC, e as distribuidoras interpostas NACIONAL e TECNOSUL. O “Grupo K/E” seria o proprietário da cadeia logística que permitia ao “Grupo JDTC/MUDE” importar mercadorias estrangeiras sem aparecer nas importações. Teria ciência e participação ativa no esquema fraudulento apurado; 36. Ernani Bertino Maciel: Juntamente com Cid Guardia Filho, controlava o “Grupo K/E”, que gerenciava, de fato, as importadoras interpostas BRASTEC, PRIME e ABC, e as distribuidoras interpostas NACIONAL e TECNOSUL. O “Grupo K/E” seria o proprietário da cadeia logística que permitia ao “Grupo JDTC/MUDE” importar mercadorias estrangeiras sem aparecer nas importações. Teria ciência e participação ativa no esquema fraudulento apurado. Feitas as considerações supra e tendo em vista a similitude de argumentação, as matérias suscitadas nos Recursos Voluntários a serem apreciados e julgados serão agrupados por temas, conforme segue. DA INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA No Relatório de Auditora Fiscal, a fiscalização sustenta a ocorrência de um esquema de importações com interposição fraudulenta. Fl. 9826DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Em seus Recursos Voluntários, vários Recorrentes, dentre eles, a MUDE, defendem se tratar na verdade de um “modelo de negócios” incompreendido pelo Fisco. Todavia, em que pesem as tais alegações de defesa, o Relatório de Auditoria Fiscal, devidamente lastreado nas provas carreadas aos autos, milita em sentido diverso. Com efeito, ficou amplamente comprovada a existência de um esquema fraudulento para importação de produtos CISCO, como bem expõe o acórdão recorrido, proferido pela da 2 a Turma da DRJ/SPO, cujo trecho abaixo adoto como razões de decidir: E, continua o acórdão recorrido, ainda em relação à interposição fraudulenta: Fl. 9827DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 À vista do extenso conjunto probatório contido nos presentes autos, não se tem a mínima dúvida de que ocorreu ocultação nas importações em análise, sendo que a interposição da empresa ABC é fraudulenta. Como asseverado no acórdão recorrido, a MUDE determinava os bens que seriam comprados e a cadeia de empresas que seria utilizada, bem como provia os recursos financeiros para pagamento das despesas aduaneiras, revelando-se como a adquirente de fato dos produtos CISCO importados. Noutro giro, cumpre esclarecer que a flagrante interposição fraudulenta caracterizada nos autos prescinde de prova de adiantamento de recursos. Os pareceres jurídicos trazidos aos autos não têm o condão de afastar a irrefutável interposição fraudulenta, devidamente comprovada através de um extenso arcabouço probatório. Fl. 9828DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Em relação ao argumento de que o “modelo de negócio” adotado e incompreendido pelo Fisco requer a existência da figura do integrador , o que daria celeridade ao processo, acolhe-se o entendimento do acórdão recorrido, acima já reproduzido, no sentido de ser no mínimo tortuoso imaginar a necessidade da MUDE interpor três a quatro empresas entre ela e a CISCO SYSTEM dos EUA para criar uma logística de rapidez, mormente quando as provas indicam que ela realizada o pedido e determinava todos os passos da importação. Forçoso concluir, portanto, com base nos elementos constantes dos autos, pela existência de um esquema de interposição fraudulenta nas importações, de forma que a MUDE e a CISCO BRASIL permaneciam ocultas aos olhos da fiscalização, com o objetivo de reduzir indevidamente a carga tributária. DO SUBFATURAMENTO Em relação à alegação fiscal de subfaturamento, assim esclarece o acórdão recorrido, proferido pela da 2 a Turma da DRJ/SPO, que adoto, neste trecho, como razões de decidir: Fl. 9829DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Visando justificar a presença dos softwares nos equipamentos vendidos ao consumidor final, o Grupo promovia, de acordo com a fiscalização, a importação dos softwares em CD, de maneira que, além de pagar os tributos apenas sobre o valor da mídia e não do software, também justificava o envio ao exterior do valor dos softwares, permitindo assim que a CISCO SYSTEM nos EUA recebesse pela venda de seus produtos (hardwares mais software). A apuração dos preços efetivamente praticados na importação dos bens foi feita a partir das faturas comerciais (invoices) emitidas pela CISCO SYSTEM nos EUA, sustentando a fiscalização não haver dúvidas de que os preços praticados eram aquelas consignados nas faturas comerciais emitidas. Por estar de acordo com o entendimento exarado no acórdão recorrido, passo a adotá-lo no seguinte trecho: Fl. 9830DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Fl. 9831DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Fl. 9832DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Fl. 9833DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Fl. 9834DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Fl. 9835DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Fl. 9836DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 O Recurso Voluntário interposto pela MUDE (entre outros Recorrentes) traz ainda como argumento a inobservância dos procedimentos de valoração aduaneira. Fl. 9837DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 No que se refere a este argumento, por concordar com as suas brilhantes colocações, reproduzo trecho do voto proferido pelo Conselheiro Relator Rosaldo Trevisan, nos autos do processo administrativo n o 12782.000010/2010-54, acórdão n o 3401-003.199, de grande similitude ao presente feito, também lavrado em decorrência da “Operação Persona”: “O principal argumento dos recursos da “PRIME” (e da “MUDE”, entre outros), no entanto, é em sentido oposto, afirmando-se que o software, em tal caso, não é tributado, e que não foram observados os procedimentos de valoração aduaneira. Sobre o tema, remete-se inicialmente ao Acordo de Valoração Aduaneira (Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT, concluído no bojo da Rodada Uruguai, e, no Brasil, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15/12/1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30/12/1994). No acordo, afirma-se o primado do “valor da transação” (primeiro método), definido no Artigo 1 como “preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias em uma venda para exportação para o país de importação, ajustado de acordo com as disposições do Artigo 8”. E nem um nem outro exclui o software. Pelo contrário, como destaca o julgador de piso, rebatendo a tese da recorrente “MUDE” de que estaria excluída o “software-licença de uso”, há expressa inclusão dos direitos de licença no valor aduaneiro no Artigo 8, 1, “c”. A exclusão do montante referente ao software do valor aduaneiro resulta da Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira: “VALORAÇÃO DOS SUPORTES FÍSICOS CONTENDO SOFTWARE PARA EQUIPAMENTOS DE PROCESSAMENTO DE DADOS2 Em sua Décima Reunião, celebrada em 24 de setembro de 1984, o Comitê de Valoração Aduaneira adotou a seguinte decisão: O Comitê de Valoração Aduaneira DECIDE o seguinte: 1.Reafirma-se que o valor de transação constitui a base primeira de valoração, segundo o Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do GATT (doravante denominado “Acordo"), e que sua aplicação com respeito aos dados ou instruções (software) registrados em suportes físicos para equipamentos de processamento de dados está em plena conformidade com o Acordo. 2.Dada a situação única do gênero em que se encontram os dados ou instruções (software) registrados em suportes físicos para equipamentos de processamento de dados, e dado que algumas Partes têm buscado uma abordagem diferente, estaria também em conformidade com o Acordo que as Partes que assim o desejarem possam adotar a seguinte prática: Na determinação do valor aduaneiro dos suportes físicos importados que contenham dados ou instruções, será considerado unicamente o custo ou valor do suporte físico propriamente dito. Portanto, o valor aduaneiro não compreenderá o custo ou valor dos dados ou instruções, desde que estes estejam destacados do custo ou valor do suporte físico. Para os efeitos da presente Decisão, a expressão "suporte físico" não compreende os circuitos integrados, os semicondutores e dispositivos similares ou os artigos que contenham tais circuitos ou dispositivos; a expressão "dados ou instruções" não inclui as gravações de som, cinema ou vídeo. 3.As Partes que adotarem a prática mencionada no parágrafo 2 desta Decisão deverão notificar o Comitê sobre a data de início de sua aplicação. 4.As Partes que adotarem a prática mencionada no parágrafo 2 da presente Decisão deverão aplica-la com base no princípio da nação mais favorecida (NMF), sem prejuízo de que qualquer Parte possa seguir recorrendo à prática do valor de transação.” (grifo nosso) Fl. 9838DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Assim, resta indiscutível que antes da existência da Decisão 4.1 o procedimento correto era tributar inclusive o software com o imposto de importação, entre outros (ainda que adotada a tese do “direito de licença propugnada em alguns recursos, como o da “MUDE”, que não afeta em nada a conclusão de que o montante deve ser incluído no valor aduaneiro, de acordo com o AVA, ainda mais porque a “CISCO”-EUA já informava todo o conjunto em suas notas de venda). A Decisão não foi elaborada, como parecem imaginar alguns recorrentes, como a “MUDE”, para possibilitar a inclusão do software no valor aduaneiro, mas exatamente para permitir que os Estados Partes que o desejassem efetuassem a exclusão do software do valor aduaneiro, nos moldes da decisão. E assim fez o Brasil, ao trazer o teor da Decisão 4.1 para o art. 81 do Regulamento Aduaneiro RA (tanto o RA de 2002/Decreto no 4.543, quanto o RA de 2009/Decreto no 6.759): “Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinado considerando unicamente o custo ou valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo n o 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto n o 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995). §1o Para efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico será obrigatoriamente destacado, no documento de sua aquisição, do custo ou valor dos dados ou instruções nele contidos. §2o O suporte físico referido no caput não compreende circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos. §3o Os dados ou instruções referidos no caput não compreendem as gravações de som, de cinema ou de vídeo.” (grifo nosso) Incoerente, assim, inquinar de ilegalidade o texto do § 2o do referido Decreto quando este mantém no valor aduaneiro softwares que estejam em circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos. Se tal comando está ao desamparo de lei, também o está o restante do artigo 81, que permite a exclusão do software do valor aduaneiro nos demais casos, e retornar-se-ia ao status quo ante, no qual todos os softwares estavam incluídos no valor aduaneiro. E incabível ainda cogitar da Portaria MF no 181/1989, que, além de não tratar especificamente do tema, por certo não pode se opor a comando de hierarquia superior (v.g. RA/2002, vigente à época dos fatos). E, no caso das importações em análise, o software estava na situação descrita no § 2o do art. 81 do RA, devendo ser incluído na base de cálculo. Isso não é demonstrado somente pelo laudo técnico da Polícia Federal (que se afirma ser parcial, nos dois sentidos da palavra, e que teria sido estendido mediante presunção a outras mercadorias), mas pela própria especificação dos produtos importados (em regra roteadores). Recorde-se, do relatório, que o roteador é composto pelo hardware, que abrange os componentes físicos, e pelo software, responsável pelo gerenciamento das funcionalidades do equipamento, e que a “CISCO”-EUA classifica os softwares em oito grupos, sendo o primeiro obrigatório (IP BASE), localizado dentro do roteador, acompanhando-o desde a saída da fábrica, e os outros sete opcionais (avançados). O software, então, estava presente em todos os roteadores. Assim, o laudo pericial ao qual nos referimos no tópico 4 deste voto não constitui prova órfã, que seria acompanhada de presunção indevida. Como afirma o julgador de piso (detalhando cada uma das provas às fls. 6564 a 6571): “Para demonstrar que os equipamentos importados traziam dentro de si softwares já instalados, a fiscalização alicerçou-se nos seguintes elementos: (i) informações técnicas sobre roteadores e respectivos softwares; (ii) documentos Fl. 9839DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 apreendidos em diversos alvos da Operação Persona, onde constam principalmente planilhas de controle em meio magnético, faturas e notas fiscais emitidas pelas empresas do esquema; (iii) interceptações telefônicas; (iv) laudo pericial emitido pela Polícia Federal.” O assunto constituiria um mero caso de subvaloração (como pretendem diversas recorrentes, como a “MUDE”) se a documentação relativa à importação houvesse sido apresentada com a perfeita discriminação do hardware e do software, incluindo-se apenas o hardware na tributação. Pois aí se revelaria um emprego equivocado do AVAGATT, bastando exigir-se as diferenças, com multas simples, sem que se cogitasse qualquer subfaturamento. Ocorre que não é isso que se vê nos autos. Além do esforço empreendido para ocultar intervenientes (descrito no tópico 6 deste voto), o grupo partia as faturas de venda originais do fabricante (“CISCO” EUA), à revelia deste (como já explicitado), simplesmente excluindo o software das operações seguintes, praticadas por interpostas pessoas do grupo. E isso está longe de constituir erro ou subvaloração. É adulteração de documento, fraude. E a fraude foi perceptível a partir do trabalho do fisco, que rastreou as vendas da “CISCO” EUA até as Declarações de Importação relacionadas no Anexo 3 (com auxílio de controle interno do grupo), permitindo verificar individualizadamente os preços adotados. Diante da fraude, segue-se para o art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35/ 2001: “Art.88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem seqüencial: I preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar; II preço no mercado internacional, apurado: a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada; b) de acordo com o método previsto no Artigo 7 do Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994, observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado. Parágrafo único. Aplica-se a multa administrativa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis.” (grifo nosso) Apresentam-se, assim, duas alternativas: (a) caso seja possível a apuração do preço efetivamente praticado o fisco passa a exigir com base nele os tributos devidos na importação, e aplica a multa pela diferença entre ele e o preço declarado; ou (b) caso não seja possível, determina-se o preço mediante arbitramento, de acordo com os critérios externados nos incisos e alíneas do caput do art. 88, aplicando-se a multa pela diferença entre o preço declarado e o arbitrado. No caso em análise, o fisco expressamente informa (fl. 159) que “quando da análise do material apreendido na empresa WHAT’S UP (Alvo SP54), não restou dúvida de que ‘ o preço efetivamente praticado na importação’ estava consignado na INVOICE emitida pela CISCO SYSTEMS INC.” Portanto, não houve, propriamente, arbitramento, mas identificação do preço efetivamente praticado a partir das faturas (invoices) emitidas pelo fabricante estrangeiro (“CISCO”EUA). Como narrado no relatório, a partir dos documentos Fl. 9840DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 apreendidos, foi possível reconstituir com precisão a base de cálculo das importações registradas e das já desembaraçadas (no RAF são relacionadas as provas colhidas às fls. 234 a 238). De março a julho de 2007, é comprovado o subfaturamento nas Declarações de Importação registradas pela “PRIME” listadas na planilha do Anexo 4 do RAF. É de se recordar ainda os outros elementos probatórios apresentados ao final do RAF, e que não foram objeto de refutação a contento em sede recursal: (1) Roteiro intitulado “processos de compra e venda de softwares”, distribuído pelos dirigentes da “MUDE” a seus funcionários (no qual chega-se a descrever que a importação do software seria “fictícia”, e que no caso de o software já estar integrado no hardware, o software é “jogado fora”); (2) anotação feita por funcionária da “MUDE” apontando riscos no split, tendo em vista o módulo ser “faturado splitado” e “físico integrado”); e (3) arquivo apreendido na residência de Marcelo Naoki IKEDA, com slides de apresentação informando que para importação, a “MUDE” precisa de faturas e part number separados, e qual a economia com isso. Como exposto, não há a mínima margem para se tratar o caso como subvaloração, pois resta comprovada a prática de subfaturamento. No presente caso, a fraude perpetrada salta aos olhos, sendo que o trabalho fiscal foi de identificar o preço efetivamente praticado a partir das faturas comerciais (invoices) emitidas pelo fabricante estrangeiro (CISCO SYSTEMS, no EUA). Resta, portanto, comprovada a prática de subfaturamento. DA ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO Argumentam alguns Recorrentes a ocorrência de ofensa ao art. 146 do Código Tributário Nacional, por alteração de critério jurídico do lançamento efetuado. Em relação a este tópico, por estar de acordo com o entendimento exarado no acórdão recorrido, passo a adotá-lo como razões de decidir, conforme trecho abaixo reproduzido: Fl. 9841DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Fl. 9842DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 DA APLICAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA DE 150% Os Recorrentes se contrapõem à conclusão da fiscalização de que a interposição fraudulenta e o subfaturamento comprovados nos autos caracterizariam ação dolosa praticada pelos envolvidos, ensejadora da qualificação da multa de ofício (150%). No presente caso e ao longo deste voto, restaram demonstrados os inúmeros artifícios utilizados pelos Recorrentes, com vistas à obtenção de vantagens fiscais, competitividade no mercado e benefício econômico, comprovando-se que as faturas comerciais que indicavam a importadora interposta como real adquirente não refletiam a realidade das operações, e, ainda, o inegável subfaturamento. Portanto, exsurge evidente a conduta dolosa dos envolvidos, razão pela qual deve ser mantida a qualificação da multa, sendo que, por força da retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), o percentual da multa deverá ser ajustado para 100%, nos termos do inciso VI do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 14.689/2023 DA INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTAS Insurgem-se os Recorrentes contra a incidência de juros de mora sobre as multas lançadas no presente caso. Para a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, a fiscalização utilizou- se do parágrafo 3 o , do art. 61 da Lei n o 9.430/96, mediante a interpretação de que o referido dispositivo legal abrange não só o valor dos tributos em si, mas também a multa de ofício. Trata-se de matéria já exaustivamente debatida na Câmara Superior de Recursos Fiscais deste CARF, tendo sido aprovada e editada a Súmula CARF n o 108, de caráter vinculante e de observação obrigatória aos Conselheiros, que assim dispõe: Súmula CARF n o 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Portanto, deve ser mantida a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, objeto de lançamento. Fl. 9843DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 DA RESPONSABILIDADE DOS RECORRENTES Inobstante a ausência de Recurso Voluntário, cumpre destacar ser indiscutível, diante do vasto arcabouço probatório constante dos presentes autos, a responsabilidade da empresa autuada ABC, importadora interposta, participante do esquema fraudulento apurado e “contribuinte” nas declarações de importação das mercadorias subfaturadas, responsabilidade essa tanto em relação aos tributos quanto às penalidades. Salienta-se ainda que, em relação ao responsável solidário Luiz Scarpelli Filho, não foi conhecida a sua Impugnação Administrativa, em razão de sua intempestividade, não tendo se instaurado a fase litigiosa em relação ao mesmo. O responsável solidário Reinaldo de Paiva não apresentou Recurso Voluntário. No tocante aos demais responsáveis solidários, que interpuseram os Recursos Voluntários em julgamento, mister esclarecer que a responsabilidade imputada com fundamento no art. 124 do CTN relaciona-se com a presença do interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação. No presente caso, o interesse das pessoas erigidas à condição de responsável solidário não se restringiu ao óbvio interesse econômico gerado pela redução dos tributos devidos e aos decorrentes ganhos em nível de competitividade no mercado. Restou comprovada a existência do interesse jurídico nos fatos geradores, através do controle indireto e oculto que os responsáveis solidários arrolados nos vários Termos de Sujeição Passiva Solidária exerciam sobre as empresas e sobre as operações de importação. Alguns Recorrentes sustentam a inaplicabilidade do vínculo de solidariedade com fundamento no art. 124, I, do CTN em razão de não exercerem atividade de gerência na MUDE. Todavia, em nenhum momento o referido dispositivo legal faz essa exigência. Confundem estes Recorrentes o art. 124, I, do CTN com o art. 135 do mesmo Diploma, que trata da situação específica na qual as pessoas que cometem as infrações são gestoras da empresa autuada. Passa-se à análise individualizada dos Termos de Sujeição Passiva Solidária dos Recorrentes, levando-se em consideração todo o já exposto no presente voto e todo o farto arcabouço probatório produzido e constante destes autos: (a) MUDE Ocultada pela ABC, como fartamente demonstrado nos presentes autos, é a real adquirente das mercadorias e controladora da MUDE-USA. Escondendo-se na estrutura de importação/distribuição fraudulenta engendrada, não apresenta recolhimento de IPI (em que pese o volume transacionado), sendo a verdadeira coordenadora das operações CISCO EUA para os clientes da CISCO. Seu interesse comum na realização das importações é evidente, não só sob o ponto de vista econômico, mas como mentora, através do controle indireto e oculto que exercia sobre as empresas interpostas e sobre as operações de importação. Criadora da partição de faturas em sua controlada estrangeira, e presente em praticamente todas as etapas da cadeia de interpostas pessoas. Os argumentos trazidos em sua Impugnação e Recurso Voluntário não conseguem afastar as condutas lhe imputadas pela fiscalização, devendo ser mantida no polo passivo da autuação fiscal. (b) CISCO Resta amplamente comprovada, nos presentes autos, a ciência e participação no esquema fraudulento de interposição, encarado como “modelo de negócio” e do subfaturamento, Fl. 9844DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 contribuindo para o resultado final, e com ele logrando benefício. As provas carreadas aos autos pela fiscalização (escutas, mensagens de texto e demais documentos apreendidos) revelam que, apesar de não realizar as importações, era partícipe do esquema fraudulento apurado Veja-se o seguinte trecho do acórdão recorrido: Deve ser mantida no polo passivo da autuação fiscal. Fl. 9845DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 (c) FERNANDO MACHADO GRECCO Sócio e ex-sócio de diversas empresas do “Grupo Mude” (MUDE – 75%; MUDE USA – Presidente; União Digital – 3,50%; FULFILL – 3,55%; PAHSE2 – 3,55% - utilizada pelo Gruo para ocultar, mediante offshore, os verdadeiros proprietários; e ORPHEUS – 99,98%), com atuação ativa na MUDE. Houve a apreensão de diversos documentos em sua residência que demonstram a sua participação ativa no esquema. Fernando Machado Grecco é um dos grandes beneficiários do esquema, estando configurados o interesse comum e a concorrência para a prática fraudulenta. A sua responsabilização decorre da sua ciência e participação nas fraudes detectadas, bem como em razão dos benefícios pelo mesmo auferidos. Deve ser mantido o vínculo de solidariedade ao mesmo imputado. (d) MARCELO NAOKI IKEDA Integrou ativamente o Grupo, desde à época da União Digital, tendo vinculação com a FULFILL e era Diretor Comercial da MUDE. Os documentos apreendidos ((escutas, mensagens de texto e demais documentos apreendidos) demonstram a ciência e participação nas fraudes detectadas, estando configurados o interesse comum e a concorrência para a prática fraudulenta. Restou demonstrado que Marcelo Naoki Ikeda era um dos sócios ocultos da JDTC, sendo a MUDE um dos seus investimentos no país, comprovando-se que se beneficiou do esquema delituoso. Deve ser mantido o vínculo de solidariedade ao mesmo imputado. (e) MARCÍLIO PALHARES LEMOS Diretor Financeiro e ex-sócio administrador da MUDE, era o mentor financeiro do grupo, com a responsabilidade de controlar todo o fluxo financeiro do esquema fraudulento apurado, a partir da MUDE, passando pelas importadoras, distribuidoras nacionais e estrangeiras, exportadoras, todas interpostas, bem como pelas empresas offshores localizadas em paraísos fiscais integrantes do Grupo. Era um dos sócios ocultos da JDTC, sendo a MUDE um dos seus investimentos no país, comprovando-se que se beneficiou do esquema delituoso. Tratando-se de um dos principais participantes e beneficiários do esquema, deve ser mantido o vínculo de solidariedade ao mesmo imputado. (f) MOACYR ALVARO SAMPAIO CEO da MUDE. Embora não constar formalmente do quadro societário da MUDE, os documentos carreados aos autos comprovam que é um dos grandes mentores do esquema fraudulento. Era um dos sócios ocultos de um grupo ainda maior denominado JDTC. Fl. 9846DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Possuía participação em diversas empresas offshores ,onde eram realizadas distribuição disfarçada de lucros do negócio. Tratando-se de um dos principais participantes e beneficiários do esquema, deve ser mantido o vínculo de solidariedade ao mesmo imputado. (g) HÉLIO BENETTI PEDREIRA Sócio da MUDE e sócio e ex-sócio de diversas empresas do Grupo. Documentos apreendidos comprovam a sua ciência e participação ativa nas fraudes detectadas, delas se beneficiando. Possuía participação em diversas empresas offshores ,onde eram realizadas distribuição disfarçada de lucros do negócio. Era um dos sócios ocultos de um grupo ainda maior denominado JDTC, sendo a MUDE um dos seus investimentos no país, comprovando-se que se beneficiou do esquema delituoso. Apesar de ter sido absolvido criminalmente, persistem a configuração do interesse comum e da concorrência para a prática infracional, não tendo, em sua defesa administrativa, logrado êxito em afastar as condutas que lhe foram imputadas. Deve ser mantido o vínculo de solidariedade ao mesmo imputado. (h) GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO Integrante do Grupo desde o início e gerente de operações da MUDE. Documentos apreendidos comprovam a sua ciência e participação ativa nas fraudes detectadas, com importante conhecimento acerca da manutenção das simulações realizadas nas operações. Atuava com respaldo em procuração com plenos poderes de gestão sobre empresas do Grupo. Apesar de ter sido absolvido criminalmente, persistem a configuração do interesse comum e da concorrência para a prática infracional, não tendo, em sua defesa administrativa, logrado êxito em afastar as condutas que lhe foram imputadas. Deve ser mantido o vínculo de solidariedade ao mesmo imputado. (i) JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES Sócio e ex-sócio de diversas empresas do Grupo, incluindo a MUDE. Diretor Operacional do Grupo Mude e um dos mentores do esquema de interposição fraudulenta e subfaturamento, conforme restou demonstrado através dos documentos apreendidos. Era um dos sócios ocultos de um grupo ainda maior denominado JDTC, sendo a MUDE um dos seus investimentos no país. Deve ser mantido o vínculo de solidariedade ao mesmo imputado. Fl. 9847DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 (j) PEDRO LUIZ ALVES COSTA A partir dos documentos apreendidos, comprovou-se ser Pedro Luiz Alvez Costa uma das pessoas chaves na organização e implementação do esquema. Sócio e ex-sócio de diversas empresas do Grupo. O Termo de Sujeição Passiva Solidária, às fls. 2.916 a 2.954, traz elementos suficientes para a sua inclusão como responsável solidário e beneficiário das operações fraudulentas da empresa MUDE. Os documentos acostados ao processo indicam que Pedro tinha participação direta na administração do grupo JDTC/MUDE, auferindo vultuosos resultados econômicos Como de praxe neste processo, empresas offshore de sua propriedade movimentavam os recursos financeiros obtidos pelo esquema, além das distribuições de bônus através das importadoras interpostas. São inúmeras as provas da participação de Pedro esquema. A título de exemplo, citam-se os seguintes: participação formal como responsável/administrador em diversas empresas da organização; planilhas e documentos apreendidos em diversos alvos da Operação Persona que o indicam como compondo o quadro hierárquico do Grupo (anote-se que, em muitos destes, seu nome está identificado por extenso e não apenas com as letras “PC”); planilhas e extratos bancários que demonstram os valores recebidos nas operações fraudulentas. Era um dos sócios ocultos de um grupo ainda maior denominado JDTC, sendo a MUDE um dos seus investimentos no país. Deve ser mantido o vínculo de solidariedade ao mesmo imputado. (k) CID GUARDIA FILHO Conhecido como “KIKO”, era sócio de várias empresas vinculadas ao Grupo, sendo um dos controladores do “Grupo K/E”, que gerenciava, de fato, as importadoras interpostas BRASTEC, PRIME e ABC, e as distribuidoras interpostas NACIONAL e TECNOSUL. O “Grupo K/E” seria o proprietário da cadeia logística que permitia ao “Grupo JDTC/MUDE” importar mercadorias estrangeiras sem aparecer nas importações. Os documentos apreendidos fazem inúmeras as provas da participação de Cid esquema, não havendo dúvidas quanto à sua responsabilização. Veja-se o seguinte trecho do acórdão recorrido: Fl. 9848DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Deve ser mantido o vínculo de solidariedade ao mesmo imputado. Fl. 9849DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 (l) ERNANI BERTINO MACIEL Juntamente com Cid Guardia Filho, controlava o “Grupo K/E”, que gerenciava, de fato, as importadoras interpostas BRASTEC, PRIME e ABC, e as distribuidoras interpostas NACIONAL e TECNOSUL. O “Grupo K/E” seria o proprietário da cadeia logística que permitia ao “Grupo JDTC/MUDE” importar mercadorias estrangeiras sem aparecer nas importações. Em relação à sua responsabilização, segue trecho do acórdão recorrido: Fl. 9850DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Fl. 9851DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 Deve ser mantido o vínculo de solidariedade ao mesmo imputado. (m) CARLOS ROBERTO CARNEVALI Carlos Roberto Carnevali foi Vice-Presidente da CISCO para a América Latina. Possui antiga relação com Hélio Benetti Pedreira, com quem montou, ao lado da CISCO, a União Digital, que em pouco tempo se tornou a maior revendedora CISCO para a América Latina. Mesmo após a lavratura de Auto de Infração referente a ICMS de R$ 81 milhões contra a União Digital, a sociedade entre eles permaneceu. Os principais líderes do Grupo MUDE se reuniam com Carlos Roberto Carnevali para tratar de operações de importação, havendo indícios de ser sócio oculto da JDTC. No entendimento da fiscalização, teria ciência e participação no esquema fraudulento apurado. Contudo, Carlos Roberto Carnevali é o responsável solidário que apresenta a defesa mais consistente a afastar a sua responsabilização, tanto no que se refere à empresa União Digital quanto à autuação do ICMS, ou para a razão das trocas de informações por e-mail, ou ainda em relação ao fato de estar afastado das atividades diárias da CISCO à época dos fatos, em função de carreira internacional. Compulsando os autos, é crível que Carlos Roberto Carnevali tenha apenas prestado consultoria à MUDE, objetivando possível venda ou abertura de capital, após o afastamento da CISCO, tendo a MUDE inclusive lhe enviado um organograma já com o seu nome no Conselho de Administração. Portanto, em relação ao vínculo de solidariedade lhe imputado e a sua efetiva participação no esquema fraudulento apurado, sobressai a dúvida, que deve operar em favor do Recorrente. Dessa forma, voto por afastar o vínculo de solidariedade imputado à Carlos Roberto Carnevali, excluindo-o do polo passivo da autuação fiscal. Conclusão Diante de todo o acima exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário interposto por Carlos Roberto Carnevali, para afastar o vínculo de solidariedade lhe imputado e o excluir do polo passivo da autuação fiscal, bem como dar parcial provimento aos Fl. 9852DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 3201-011.578 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000012/2010-43 demais Recursos Voluntários interpostos, para reduzir a multa de ofício de 150% (cento e cinquenta por cento) para 100% (cem por cento). É como voto. (documento assinado digitalmente) Joana Maria de Oliveira Guimarães Fl. 9853DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15746.720907/2021-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 14 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2017 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). PIS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). COFINS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País.
Numero da decisão: 3201-012.021
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração, vencido o conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, que negava provimento integralmente ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-012.019, de 21 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 19515.720192/2020-54, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheira Larissa Cássia Favaro Boldrin (Substituta), sendo substituída pela conselheira Tatiana Josefovicz Belisário (Substituta).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). PIS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica Fl. 2000DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 2 domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). COFINS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração, vencido o conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, que negava provimento integralmente ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-012.019, de 21 de Fl. 2001DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 3 agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 19515.720192/2020-54, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheira Larissa Cássia Favaro Boldrin (Substituta), sendo substituída pela conselheira Tatiana Josefovicz Belisário (Substituta). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento - autuações lavradas em relação à Contribuição para o PIS e à Cofins referentes aos períodos de apuração do ano-calendário 2017, por insuficiência de recolhimento. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Em síntese, na ementa abaixo, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2017 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. HIPÓTESES LEGAIS. RELAÇÃO EXAUSTIVA. A apuração de créditos da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep deve obedecer ao expressamente previsto nas leis que a instituiu. A relação dos itens passíveis de apuração foi definida pelo legislador ordinário em rol taxativo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Fl. 2002DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 4 Ano-calendário: 2017 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não- cumulativa dessas contribuições. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. HIPÓTESES LEGAIS. RELAÇÃO EXAUSTIVA. A apuração de créditos da não-cumulatividade da Cofins deve obedecer ao expressamente previsto nas leis que a instituiu. A relação dos itens passíveis de apuração foi definida pelo legislador ordinário em rol taxativo. O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto de forma tempestiva, reproduz os argumentos apresentados em sede de impugnação, requer o conhecimento e provimento do presente Recurso Voluntário para:  desconstituir e extinguir integralmente o crédito tributário, tendo em vista que deve ser aplicado o regime cumulativo das contribuições sociais PIS e COFINS também em se tratando de software importado, nos termos expostos, restando os recolhimentos já realizados totalmente suficientes;  subsidiariamente, permitir o aproveitamento da integralidade dos créditos de PIS e COFINS conforme apresentados pelo contribuinte, bem como os créditos de PIS-Importação e COFINS-Importação de forma plena, nos termos expostos acima.  subsidiariamente, converter o julgamento em diligência, ao efeito de que haja análise detida da farta documentação apresentada pela contribuinte e, assim, permitir o aproveitamento da integralidade dos créditos de PIS e COFINS que lhe são de direito, bem como dos créditos de PIS-Importação e COFINS-Importação de forma plena, nos termos expostos acima, pois somente assim que se igualaria o tratamento do software nacional ao importado. É o relatório. VOTO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. O recurso voluntário é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Conforme já relatado, trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento - Fl. 2003DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 5 DRJ/06 que julgou improcedente a Impugnação apresentada pela Recorrente e manteve o crédito tributário. Mérito Do reenquadramento das receitas de venda de software importado Alega a Recorrente acerca do pedido principal não ter havido análise do conjunto de normas trazidas pela impugnante, ora recorrente. Porém razão não lhe assiste pois o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Na mesma linha já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016. Da mesma forma, acerca do reenquadramento das receitas de venda de software importado, em que pese todas as normas citadas pela Recorrente, razão também não lhe assiste, assim nos termos do inciso I, §12 do art. 114 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), adoto os fundamentos da decisão recorrida, quais sejam: A autoridade tributária autuante fundamentou o reenquadramento das receitas oriundas da comercialização de licenças de software importado para o regime não cumulativo nos termos do artigo 10, inciso XXV e § 2º, e artigo 15, inciso V da Lei 10.833, de 2003, os quais transcrevemos: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (Produção de efeito) (...) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (grifos do julgador) (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) Fl. 2004DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 6 V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Como se verifica, o §2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é claro ao estabelecer a vedação de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins pelo regime cumulativo das receitas auferidas pela comercialização de licenças de softwares importados. E há que se ter em conta que esse mandamento legal é presumidamente constitucional. E, novamente, conforme o preâmbulo deste voto, não há, no âmbito do PAF, como afastar aplicação da lei por suposta violação a princípios constitucionais ou ainda menos por suposta violação a acordo ou tratado internacional, por total ausência de competência tanto da autoridade autuante quanto desta autoridade julgadora. Há que se ter em conta que assim como os princípios constitucionais vinculam o legislador, que deve, ao legislar, respeitá-los, os acordos internacionais vinculam a União, representante do Estado Brasileiro, ente público de direito internacional e verdadeiro destinatário da norma internacional. E, ainda, há, também, que se ter em conta que se houvesse a possibilidade de uma autoridade administrativa afastar o um dispositivo legal expresso com base em princípios constitucionais ou ainda com base em acordos internacionais, essa autoridade administrativa estaria em verdade exercendo controle sobre atos legislativos. Controle que não lhe é previsto constitucionalmente, legalmente ou mesmo regimentalmente dentro do ordenamento pátrio nacional. Ademais, as soluções de consulta trazidas aos autos pela impugnante, apesar de vinculantes no âmbito da RFB, não se referem ao caso em questão: receita da venda de licenças e direito de uso de software importado. Deste modo, está correto o reenquadramento das receitas decorrentes da comercialização de licenças de software importado efetuado pela autoridade tributária por expressa determinação legal. No mesmo sentido já se manifestou este Conselho, a saber: Número do processo: 18088.720199/2018-76 Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2024 Data da publicação: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2024 Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. Por força do art. 10, § 2º, e art. 15, da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitas à incidência das contribuições, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. Fl. 2005DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 7 PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. Número da decisão: 3301-013.815 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas, e, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, que dava provimento ao recurso voluntário, quanto à tributação da base de cálculo das contribuições pela sistemática da cumulatividade. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE (destaques não constam do original) Ante ao exposto acima, correto o reenquadramento das receitas decorrentes da comercialização de licenças de software importado efetuado pela autoridade tributária por expressa determinação legal. Não-Cumulatividade da Contribuição Para o Pis/Pasep E Da Cofins Alega ainda a Recorrente em caráter subsidiário a necessidade de que seja efetivada a não cumulatividade plena no caso concreto, sob pena de se estar diante de um regime cumulativo com alíquotas superiores e, portanto, tratamento discriminatório. Defende a observância do princípio da verdade material para permitir a reanálise detida dos créditos disponíveis. Argumento disponibilização de ampla documentação ao Fisco durante a fiscalização. Entende que o recálculo das receitas relativas ao software importado com a aplicação das alíquotas do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS não se deu de forma adequada, sendo imprescindível que haja conversão do julgamento em diligência, sob pena de a prejudicar ainda mais. Ocorre que no caso dos autos, ao contrário do afirmado pela Recorrente, como consta do item 14 do Relatório Fiscal do Auto de Infração, o Fisco analisou detidamente a documentação apresentada pela Recorrente, bem como, os itens passíveis de creditamento a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o regime não cumulativo de apuração da contribuição para o PIS e da Cofins. Também nos itens 16 e 17 respectivamente do Relatório Fiscal do Auto de Infração o Fisco demonstra o valor anual informado pelo contribuinte e os valores aceitos para apuração de créditos a serem deduzidos das contribuições apuradas, tal como, por meio da planilha Apuração das Contribuições, anexo ao Auto de Fl. 2006DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 8 Infração, detalha os cálculos mensais da apuração, considerando as receitas informadas na EFD-Contribuições e na contabilidade, enquanto a planilha Crédito PIS e Cofins não Cumulativo 2016 discrimina as bases de cálculo dos créditos apresentadas pelo contribuinte, os valores aceitos e os rejeitados e a apuração mensal dos créditos a serem descontados das contribuições apuradas. Destaque-se tabela constante tanto do Relatório Fiscal à folha 3609, quanto do Acórdão 106-008.638: Dessa forma, indefiro o pedido de conversão do julgamento em diligência, nos termos do arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, por considerá-lo prescindível a resolução do feito. Nesse sentido Acórdão n° 3802-001.734 do CARF: Número do processo: 10480.915730/2009-51 Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2013 Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2013 Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 PRELIMINAR. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. REJEIÇÃO. Não há que se falar em ausência de fundamentação quando o despacho decisório, embora contrário ao que foi pleiteado pelo interessado, contém indicação sumária dos dispositivos legais pertinentes e dos fatos que ensejaram a não-homologação. Tampouco houve violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, porquanto o Requerente, ciente do ato proferido pela Administração Fazendária, teve assegurado o direito de apresentação de manifestação de inconformidade e de recurso voluntário na forma do Decreto nº 70.235/1972. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, Fl. 2007DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 9 quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF. DESPACHO DECISÓRIO. PROVA DO CRÉDITO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. A prova do crédito tributário indébito, quando destinada a contrapor razões posteriormente trazidas aos autos, pode ser apresentada após a decisão da DRJ, por força do princípio da verdade material e do disposto no art. 16, § 4º, “c”, do Decreto nº 70.235/1972. Se a prova é insuficiente, inviável a homologação da compensação. O contribuinte deve instruir o pedido com a prova da liquidez e da certeza do direito creditório. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido. Número da decisão: 3802-001.734 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) REGIS XAVIER HOLANDA - Presidente. (assinado digitalmente) SOLON SEHN - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Regis Xavier Holanda (Presidente), Mara Cristina Sifuentes, Bruno Mauricio Macedo Curi, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, Paulo Sergio Celani e Solon Sehn. Nome do relator: SOLON SEHN Inicialmente, antes da análise dos valores não aceitos pela fiscalização para apuração de créditos a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03, importa destacar que no ano de 2016, foi verificado pelo Fisco que 99% (noventa e nove por cento) do faturamento da Recorrente adveio da comercialização de licenças de software importado da Microsoft Corporation, fato não contestado pela Recorrente. Passemos a análise dos valores não aceitos pela fiscalização para apuração de créditos a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o regime não cumulativo de apuração da contribuição para o PIS e da Cofins: Conta 4.02.01.01.004.0001 – Aluguéis e Condomínios: Conforme Relatório Fiscal do Auto de Infração nessa conta estão escrituradas despesas com aluguéis de salas comerciais do contribuinte, que dão direito aos créditos, conforme artigo 3º, IV das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. No entanto, por falta de previsão legal, não foram consideradas as despesas com condomínio escrituradas na mesma conta. Como a lei prescreve que o imóvel deve ser utilizado nas atividades da empresa, alguns pagamentos de aluguel de apartamentos para pessoas físicas também foram excluídos do cálculo. Com fulcro no artigo 3º, IV das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003 correto o procedimento adotado pela fiscalização. Entretanto as exclusões relativas as despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa referentes a outros exercícios, observados os requisitos legais desde que demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos Fl. 2008DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 10 meses seguintes, inclusive sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias. Nesse sentido decisão deste Conselho: Número do processo: 13971.721652/2016-11 Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Mon Oct 16 00:00:00 UTC 2023 Data da publicação: Tue Oct 31 00:00:00 UTC 2023 Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. ACOLHIMENTO. Existindo omissão, contradição ou erro material no acórdão embargado, impõe-se o seu acolhimento para sanar os vícios contidos na decisão. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.637/2002, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.637/2002, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. Número da decisão: 3302-013.823 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para sanar o lapso manifesto quanto à apreciação da glosa motivada por extemporaneidade dos créditos e a omissão quanto à apreciação das provas referenciadas no relatório fiscal; ratificar o reconhecimento do direito ao crédito sobre as despesas com tratamento de resíduos, bem como a negativa do direito ao crédito sobre as despesas com prestação de serviços de representação comercial; e retificar o erro material constatado nas alusões feitas às “ despesas de armazenagem e fretes” , quando na realidade deveriam ser mencionadas as despesas com representantes comerciais e tratamento de resíduos. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente Fl. 2009DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 11 e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Júnior, Celso José Ferreira de Oliveira, Denise Madalena Green, José Renato Pereira de Deus, Mariel Orsi Gameiro e Flávio José Passos Coelho (Presidente). Nome do relator: FLAVIO JOSE PASSOS COELHO Conta 4.02.01.01.005.003 – Telefonia e Internet Conforme consta do Relatório da Fiscalização, são escrituradas nessas contas os valores dispendidos com telefones fixos e móveis. De acordo com os documentos apresentados, também se incluem despesas de internet. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.002 – Consultorias: Consta do Relatório da Fiscalização que as despesas registradas nessa conta como serviços de confecção de folha de pagamento, serviços de recrutamento de funcionários e serviços jurídicos. Pelos históricos contábeis tratam-se diferentes tipos de serviços administrativos, tais como: consultoria na aquisição de imóvel, consultoria de câmbio, serviços contábeis, assessoria jurídica, medicina ocupacional, realização de laudo de avaliação patrimonial, consultoria em recursos humanos, processamento da folha de pagamento e outras similares. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de Fl. 2010DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 12 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.006 – Manutenção de Sistema Refere-se ao pagamento da manutenção mensal do sistema administrativo financeiro – ERP Benner e Toys. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.010 – Serviços Prestados por Terceiros – PJ – Diversos: Nessa conta foram lançados gastos diversos, classificados pelo Recorrente como comissão de representantes, consultoria de vendas, consultoria financeira, consultoria de recursos humanos, consultoria de informática, cursos de idioma, serviços de frete, serviços de impressão, serviços de segurança, limpeza e administrativos, serviços de táxi, serviços de tradução. Pela análise dos históricos Fl. 2011DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 13 contábeis, encontramos consultas ao SERASA, manutenção de equipamentos, serviços de limpeza, comissão, confecção de cartões de visita e encadernação, pagamento de táxi e motoboy, tarifas postais, certificação digital, elaboração de formulários, anuidade de associações, cursos de línguas, consultoria em licitações e outras despesas assemelhadas. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.024 – Despesas com Facilities: De acordo com o contribuinte, são despesas com terceirização de serviços administrativos, de contabilidade e fiscais e estão atribuídas aos centros de custo 01.02.01 – Administração, 01.02.03 – Marketing, 01.02.04 – Financeiro, 01.02.08 – Jurídico, 01.02.9 – Gente & Gestão, 01.02.15 – Sistemas Internos e TI. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi Fl. 2012DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 14 reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.03.005.001 – Serviços subcontratados PJ – COML/MKT: Nessa conta são contabilizadas despesas com vendas e marketing. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Aproveitamento de créditos na entrada do produto e de PIS/COFINS Importação Nos termos do art. 3º, §3º, I e II das Leis 10.833/03 e 10.637/02 o direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. Portanto, correto o procedimento adotado pelo fisco. Pelo exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário em parte para permitir o desconto dos créditos relativos as despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa referentes a outros exercícios, desde que demonstrado de forma inequívoca a inexistência de aproveitamento em outros períodos. Conclusão Fl. 2013DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 15 Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração. Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 2014DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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