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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9098182 #
Numero do processo: 16327.915384/2009-61
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3403-000.262
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Redator Designado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim e Liduína Maria Alves Macambira. Designado o Conselheiro Ivan Allegretti.
Nome do relator: LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.19128.O5HD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.915384/2009­61  Resolução n.º 3403­000.262  S3­C4T3  Fl. 67          2 O  Despacho  Decisório  indeferiu  o  pedido  formulado  no  PER/DCOMP  nº  18598.63260.240608.1.3.04­0130,  em  razão  dos  créditos  informados  estarem  integralmente  utilizados  para  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  para  compensação dos débitos informados no PER/COMP.  Inconformada,  a  Recorrente  apresentou  Manifestação  de  Inconformidade  ao  despacho decisório. Por bem relatar os argumentos  trazidos pela  recorrente, adoto  trechos do  relatório da decisão recorrida, fls. 31v:  Cientificada desse despacho, a interessada protocolou sua manifestação  de inconformidade, alegando, em síntese e fundamentalmente, que:  a)  não  tinha  retificado  da  DCTF  no  momento  em  que  foram  identificados os valores pagos a maior, por um mero equívoco;  b) sanou tal equívoco com a retificação da DCTF, tendo sido alterado o  valor  do  débito  para menor,  liberando  parte  do  valor  do DARF  aqui  indicado;  c)  citou o  lídimo direito  ao  imediato  ressarcimento do que  recolheu a  maior,  do  direito  de  propriedade,  do  devido  processo  legal,  da  legalidade, e da moralidade administrativa;  d)  argumentou  que  todo  ato  administrativo  perpetrado  com  vistas  à  cobrança de  determinado  tributo manifestamente  indevido  ou  a maior  mostra­se  frontalmente  contrário  aos  ditames  dos  preceitos  constitucionais;  d) citou também Hugo Brito de Machado e Paulo de Barros Carvalho,  para  argüir  seu  direito  constitucional  à  restituição/compensação  de  parcela recolhida a maior de tributo.  Ao final, pediu a  reforma do despacho decisório, e a convalidação da  compensação com a extinção do débito ora exigido.  A 3ª Turma da DRJ/CPS Acórdão nº 05­30.575, de 13 de setembro de 2010, fls.  31/32,  julgou  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade,  não  reconhecendo  o  direito  creditório e ratificando a decisão da unidade de origem. A decisão foi assim ementada:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PROVISÓRIA  SOBRE  MOVIMENTAÇÃO  OU  TRANSMISSÃO  DE  VALORES  E  DE  CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA ­ CPMF  Data do fato gerador: 28/12/2005  MANIFESTAÇÃO  DE  INCONFORMIDADE.ERRO  DE  PREENCHIMENTO DE DCTF.  Não  cabe  reparo  a  despacho  decisório  que  não  homologou  a  compensação  declarada  pelo  contribuinte  por  inexistência  de  direito  creditório tendo em vista que o recolhimento alegado como origem. do  crédito  estava  integralmente  alocado  para  a  quitação  de  débito  confessado.  Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.19128.O5HD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.915384/2009­61  Resolução n.º 3403­000.262  S3­C4T3  Fl. 68          3 Alegação  de  erro  no  preenchimento  da  DCTF,  desacompanhada  do  elemento de prova não têm o condão de tornar as informações da DCTF  original irregulares.  RETENÇÃO DE TRIBUTO. ÔNUS FINANCEIRO.   A  restituição  ou  compensação  de  tributo  retido  a  maior  do  que  o  devido,  depende  da  demonstração  de  que  o  ônus  financeiro  foi  assumido pela contribuinte.  Cientificada  da  decisão,  a  Recorrente  interpôs  Recurso  Voluntário  em  29/12/2010, fls.36/47 sob os argumentos, parcialmente transcritos, a seguir:  (...)  No  presente  caso,  embora  a  Recorrente  tivesse  apresentado  a  DCTF  Retificadora,  a  fim  de  demonstrar  que  os  valores  ora  exigidos  são  indevidos,  o  Fisco  simplesmente  desconsiderou,  ignorou  tais  retificações,  tomando  como  existentes  unicamente  as  primeiras  informações prestadas pelo contribuinte.  Ora,  se  as  informações  retificadoras  fornecidas  pelo  contribuinte  não  são suficientes para ensejar a revisão dos débitos, então as informações  fornecidas  inicialmente  pelo  contribuinte  também  não  poderiam  dar  origem às cobranças. Em verdade, não há fundamento jurídico algum a  respaldar  a  atitude  do  fisco  de  considerar  a  informação  "A"  e  desconsiderar a informação "B".  Nem  se  diga  que  o  fato  das  retificações  terem  sido  efetuadas  pela  Recorrente após a ciência do despacho decisório eletrônico as tornariam  inaceitáveis.  Pelo  contrário.  Se  as  primeiras  informações  foram  prestadas  pelo  contribuinte,  poderá  o  mesmo  corrigi­las,  a  qualquer  tempo, se verificado algum equivoco.   Ora, se o equivoco foi verificado quando os débitos já eram objeto do  despacho decisório, então as correções foram efetuadas e encaminhadas  A autoridade competente.  Desta  forma,  não  pretende  a  Recorrente  "tornar  irregular  a  decisão  administrativa que se pretende ver reformada", como consignado pelo  D.  Relator, mas  tão  somente  buscar  a  retificação  de  uma  informação  prestada  de  forma  equivocada,  quando  da  apresentação  da  DCTF  original.  (...)  Todavia,  o  direito  da  Recorrente  ao  crédito  de  CPMF  (5869),  decorrente do recolhimento em valor maior que o devido, não pode ser  contestado  sob  argumento  de  ordem  formal,  tal  como  pretende  a  Autoridade Fiscal, visto que se trata de direito plenamente amparado na  Constituição Federal e na respectiva legislação tributária .  (...)  Com efeito, a glosa em questão não pode subsistir, sendo necessária a  correção de oficio do equivoco cometido pela Recorrente, eis que o erro  Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.19128.O5HD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.915384/2009­61  Resolução n.º 3403­000.262  S3­C4T3  Fl. 69          4 de  preenchimento  trata­se,  na  verdade, de mero  equivoco  formal,  que  não importa na vedação ao direito patrimonial do contribuinte.  Por tal razão, necessária se faz a conjugação entre a realidade material  envolvida com a formal vertida nas declarações em referência, de modo  que, com base na verdade material e uma vez constatado o erro de fato,  é dever­ poder deste Órgão reformar o v. acórdão recorrido.  (...)  Destarte,  é  inconteste  a  legitimidade  do  crédito  por  meio  da  guia  DARF  (anexada  aos  autos),  que,  repita­se,  foi  recolhido  em  valor  superior ao devido e declarado para pagamento em espécie.  Considerando as alegações da presente e tendo em vista os documentos  acostados, que demonstram o crédito do contribuinte pelo recolhimento  superior  ao  efetivamente  devido,  mister  a  reforma  do  v.  acórdão  recorrido, para que seja homologada a compensação declarada e extinto  o crédito tributário ora exigido.  (...)  Desta  feita,  é  evidente  que  eventuais  equívocos  cometidos  pela  recorrente  não  suportam  o  indeferimento  do  pedido  de  compensação,  visto que se trata de crédito liquido e certo e suficiente à liquidação  dos débitos que se exige no presente processo.  (...)  A  Recorrente,  na  qualidade  de  responsável  tributário,  efetuou  a  retenção e o respectivo recolhimento de Contribuição Provisória sobre  Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de  Natureza  Financeira  ­  CPMF  sobre  diversas  operações  realizadas  por  seus clientes, tendo em vista a ocorrência do fato gerador desse tributo.  Nada obstante, conforme restará demonstrado, a Recorrente assumiu o  ônus financeiro do tributo, sendo, portanto, legitimo o crédito de CPMF  declarado.  Nos  termos  em  que  anteriormente  exposto,  a  Recorrente  recolheu  a  maior o montante de R$ 37.522,40, a titulo de CPMF (cód. 5869), por  meio do DARF de R$ 114.174.930,50.  Todavia,  por  inúmeras  razões,  tais  como  estorno  de  redução  de  saldo  devedor, estorno de transferência de valor, dentre outros, o fato gerador  da  CPMF  não  se  aperfeiçoou,  tornando­se  indevido  o  valor  retido  e  recolhido a tal titulo pela Recorrente.  Assim,  nota­se  que  parte  do  montante  total  recolhido,  no  valor  de  R$114.174.930,50, se deu indevidamente, em razão de ter a Recorrente  efetuado  o  estorno  dos  valores  incorretamente  retidos,  a  titulo  de  CPMF, das contas dos correntistas.  Desta  forma,  é  evidente  a  legitimidade  do  crédito  de  CPMF  da  Recorrente, por ter a mesma assumido o ônus financeiro do pagamento  do tributo.  Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.19128.O5HD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.915384/2009­61  Resolução n.º 3403­000.262  S3­C4T3  Fl. 70          5 (...)  Ao final, requer a reforma do acórdão recorrido.  É o relatório.  Voto Vencedor  Conselheiro Ivan Allegretti, Redator Designado.  Divirjo  do  voto  da  Relatora  Originária,  pois  o  direito  de  compensação  do  contribuinte foi recusado neste caso por meio de decisão eletrônica.  O  raciocínio  adotado  pela  decisão  eletrônica  é  de  que  o  valor  do DARF  teria  sido integralmente absorvido pelo valor confessado como débito na DCTF, e que por isso não  haveria sobra de valores no DARF que pudessem ser usados como crédito na DCOMP.  O  contribuinte,  por  usa  vez,  alega  que  houve  equívoco  no  preenchimento  da  DCTF mas que o indébito existe, ou seja, que de fato houve recolhimento em valor maior que o  devido.  Entendo  que  os  documentos  apresentados  pelo  contribuinte  sinalizam  de  maneira consistente a possível existência do indébito.  É bem verdade que seria dever do contribuinte demonstrar a certeza e a liquidez  do seu direito de crédito, apresentando prova completa não apenas dos fundamentos de direito,  mas também a apuração do tributo, com a composição do valor exato do indébito.  Ocorre que, a meu ver, não é menos verdade que a fase de demonstração deste  direito de crédito deveria ocorrer por meio de fiscalização, em caráter de instrução do despacho  decisório que decide o Pedido de Restituição ou  a Declaração de Compensação, ou seja,  em  etapa anterior ao contencioso administrativo.  Esta  nova  modalidade  de  decisão  eletrônica  aplicada  à  compensação,  que  simplesmente toma a informação da DCTF como uma espécie de presunção de que o crédito  não  existiria,  na  prática  acaba  deslocando  a  apuração  do  indébito  para  o  contencioso  administrativo.   Isto porque,  ao decidir  com base  apenas no  cruzamento de  informações  entre  DCOMP e DCTF, a decisão da DRF acaba induzindo o contribuinte a defender­se explicando  que  apenas  teria  ocorrido  um  equívoco  nas  informações  destas  declarações  –  ou  seja,  os  fundamentos e argumentos ficam no plano do cruzamento de dados.  Apenas  depois  do  julgamento  da  DRJ,  negando  a  compensação  sob  o  fundamento de que o contribuinte seria obrigado a fazer prova do indébito, é que o contribuinte  se apressa em demonstrar a apuração, juntando documentos ao recurso voluntário.  É importante reconhecer, no entanto, que nem sempre é simples fazer a prova do  indébito e que para boa parte dos tributos não existe um método oficial, nem mesmo um padrão  seguro, de como se provar o indébito.  Teoricamente, o indébito pode ser demonstrado de duas maneiras:  Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.19128.O5HD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.915384/2009­61  Resolução n.º 3403­000.262  S3­C4T3  Fl. 71          6 A  primeira  delas  é  demonstrar  a  composição  efetiva  da  base  de  cálculo,  demonstrando um  a um os  fatos  concretos que  foram submetidos  à  incidência,  ilustrando os  valores que compõem a base, sobre os quais se aplicou a alíquota, provando­se em seguida que  o  valor  recolhido,  de modo,  assim,  a  evidenciar  que  valor  do  recolhimento  foi maior  que  o  valor que era devido.  A  segunda  forma  de  demonstrar  o  indébito  é  apontar  quais  foram  os  fatos   concretos que  foram indevidamente submetidos à  incidência, demonstrando que sobre aquele  determinado fato houve o recolhimento do tributo e que, portanto, deve ser restituído.  Mas  concretamente  pode  ser  bastante  difícil  satisfazer  o  agente  fiscal,  o  qual  pode exigir outros documentos que entenda necessários para a demonstração do indébito.  Ora,  é  da  competência  do  agente  fiscal  requerer  os  documentos  que  entende  necessários,  da  mesma  forma  que  é  da  competência  do  julgador  administrativo  dizer  da  razoabilidade dos documentos exigidos.  O  que  não  pode  é  o  agente  fiscal  negar  genericamente  o  direito  por  “falta  de  prova”, sem indicar quais exatamente seriam as provas que deviam ser apresentadas.  Com  efeito,  é  obrigação  da  autoridade  administrativa  indicar  quais  os  documentos necessários para o contribuinte exercer seu direito.  Ocorre  que  nestes  casos  de  decisão  eletrônica  da  compensação  o  contribuinte  muitas  vezes  fica  abandonado  ao  humor  da  autoridade,  que  muitas  vezes  apenas  diz  que  a  prova não foi suficiente.  Diante destes casos de decisão eletrônica de compensação ­ cujo contexto, como  visto,  é novo –,  este Conselho  tem  se  debruçado na  verificação  de  cada  caso  concreto,  para  ponderar quanto à existência de  indícios  concretos do  indébito que autorizariam a conversão  em diligência, para a apuração e confirmação pela Delegacia de origem da existência efetiva do  indébito.  Entendo  que  neste  caso  existem  indícios  suficientes  da  possível  existência  do  indébito, a depender apenas de uma demonstração de maneira mais consistente e completa pelo  contribuinte  com  a  posterior  e  necessária  verificação  dos  valores  pela  Autoridade  Administrativa.  Com  efeito,  neste  caso  o  contribuinte  apresenta  extratos  bancários  que  demonstram (1) que foram promovidas determinadas operações bancárias em relação às quais  houve  a  retenção  dos  valores  de CPMF  e  (2)  que  houve  o  estorno  dos mesmos  valores  das  referidas operações, de modo que isto gerou o indébito de CPMF, cujo valor foi devolvido ao  correntista.  Entendo que tais indícios justificam a conversão em diligência.  É  necessária  a  diligência  para  que  o  contribuinte  prove  (1)  a  natureza  da  primeira  operação  bancária,  que  gerou  a  incidência  da  CPMF,  (2)  que  a  segunda  operação  bancária,  de  devolução,  corresponde  ao  estorno  ou  desfazimento  da  primeira  operação  anteriormente tributada, apresentando a justificativa e a natureza desta segunda operação e (3)  Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.19128.O5HD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.915384/2009­61  Resolução n.º 3403­000.262  S3­C4T3  Fl. 72          7 que faça tal prova em relação a todos os fatos, demonstrando a composição do valor  total do  indébito.  Tais  parâmetros  não  excluem  nem  impedem  que  a  Autoridade  Fiscalizadora  indique outras provas ou outra modalidade para a demonstração do indébito.  Voto, por  isso, pela  conversão do  julgamento em diligência, devolvendo­se os  autos  para  a  Delegacia  de  origem,  para  que  intime  o  contribuinte  para  a  apresentação  dos  documentos completos que indiquem o indébito, conforme acima assinalado.  Depois de elaborado relatório  final conclusivo pela Delegacia de origem, deve  ser intimado o contribuinte para apresentar sua manifestação quanto ao relatório, devolvendo­ se os autos para este Conselho, para julgamento.  É como voto.    Ivan Allegretti  Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.19128.O5HD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA em 12/09/2011 12:06:02. Documento autenticado digitalmente por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA em 12/09/2011. Documento assinado digitalmente por: IVAN ALLEGRETTI em 12/09/2011, LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA em 12/09/2011 e ANTONIO CARLOS ATULIM em 12/09/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 20/01/2021. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP20.0121.19128.O5HD Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 7531EBBA9AB7B33CCD946597D5C9BF1A9BDA8997 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 16327.915384/2009-61. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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9098983 #
Numero do processo: 10980.938325/2009-71
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÕES PEDIDOS DE RESSARCIMENTO E DE COMPENSAÇÃO. COMPETÊNCIA O CARF não tem competência para determinar a retificação de declarações fiscais. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 DIREITO CREDITÓRIO. LIQUIDEZ E CERTEZA Não deve ser reconhecido o crédito, quando não forem apresentadas provas de sua liquidez e certeza.
Numero da decisão: 3001-002.121
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecido o pedido de retificação de ofício de PER/DCOMP, e, na parte conhecida, negar provimento. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo Costa Marques d’Oliveira e Sabrina Coutinho Barbosa.
Nome do relator: Marcelo Costa Marques d'Oliveira
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÕES PEDIDOS DE RESSARCIMENTO E DE COMPENSAÇÃO. COMPETÊNCIA O CARF não tem competência para determinar a retificação de declarações fiscais. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 DIREITO CREDITÓRIO. LIQUIDEZ E CERTEZA Não deve ser reconhecido o crédito, quando não forem apresentadas provas de sua liquidez e certeza. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecido o pedido de retificação de ofício de PER/DCOMP, e, na parte conhecida, negar provimento. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo Costa Marques d’Oliveira e Sabrina Coutinho Barbosa. Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância: “Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada pela requerente, ante Despacho Decisório Eletrônico de fl. 02 que, do montante do crédito solicitado/utilizado de R$ 103.251,19, demonstrado no Pedido de Ressarcimento nº AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 93 83 25 /2 00 9- 71 Fl. 385DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.121 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.938325/2009-71 11579.81967.221106.1.1.01- 5164, referente ao 3º trimestre de 2006, reconheceu o valor de R$ 33.953,78. O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados, razão pela qual homologou a compensação declarada no PER/DCOMP nº 02863.71863.231106.1.3.01-3404, homologou parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP nº 01823.28954.231106.1.3.01-7289 e não homologou as demais. Conforme o Despacho Decisório Eletrônico, o pleito foi parcialmente indeferido pela autoridade administrativa, em razão da constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao valor pleiteado. Os detalhamentos da apuração do saldo credor ressarcível e da compensação encontram-se disponíveis às fls. 03/07. Cientificada do despacho decisório, a contribuinte ingressou com a manifestação de inconformidade de fls. 41/46, acompanhada dos documentos de fls. 47/277, descrevendo os fatos ocorridos e apresentando as razões de inconformidade transcritas abaixo: “Ocorre, no entanto, que a decisão merece reforma pelos fatos argumentos que abaixo articula. A Fiscalização considerou como período de apuração do crédito o 3o trimestre de 2006 para os pedidos de ressarcimento em comento, transmitidos pela Contribuinte, isso ocorreu, pois houve equívoco na informação prestada pela Contribuinte como será demonstrado a seguir. A Recorrente realizou a solicitação do seu direito creditório em relação aos períodos: 4o trim/2004, 4° trim/2005 e 1o, 2o e 3o trimestre de 2006, em 22/11/2006 e 23/11/2006, quando transmitiu pedido de ressarcimento vinculando as declarações de compensação. Tendo os pedidos de ressarcimento do Crédito Presumido do IPI transmitidos no mês 11/2006 a Contribuinte informou na folha 02, "Crédito Ressarcimento de IPI", no campo "Trimestre-Calendário", 3o Trimestre e no campo "Ano", 2006. A Recorrente deveria ter informado corretamente o trimestre do crédito. Isso ocorreu porque à época a Contribuinte entendeu tratar-se do período da transmissão do pedido de ressarcimento e não do período de apuração do crédito. Observa-se na tabela abaixo o equívoco: Sendo assim, merece reforma a decisão impugnada, para que seja retificado de ofício o período constante na folha 02, "Crédito Ressarcimento de IPI", no campo "Trimestre-Calendário" e "Ano" dos pedidos de ressarcimento descritos na tabela retro para constar o Deríodo correto do crédito em questão. 04. DO PEDIDO Face ao exposto, a Contribuinte requer seja julgado procedente o presente pedido de revisão de ofício para: Fl. 386DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.121 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.938325/2009-71 a) Alterar os períodos de apuração constante da folha 02, "Crédito Ressarcimento de IP1", no campo "Trimestre-Calendário" e "Ano" dos pedidos de ressarcimento efetuados para o 4o trim/2004, 4o trim/2005, 1o, 2o e 3o trim/2006. b) Sucessivamente, analisar o Crédito Presumido do IPI dos períodos citados no item "a" retro, em processos administrativos distintos. c) Homologar todas as compensações efetuadas pela Contribuinte e restituir em espécie o saldo credor remanescente. Requer, por fim, que as intimações relativos a atos e termos do presente processo recaiam na pessoa do subscritor, mandatário do Contribuinte, devidamente habilitado nos autos, no endereço constante da procuração.” Posteriormente, em 22 de novembro de 2012, apresenta documento requerendo cumprimento de ordem judicial assegurada nos autos do Mandado de Segurança nº 2007.70.00.020843-4 (fls. 281/347), que tramitou perante a 2º Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba/PR. Tendo saído vitoriosa na demanda judicial que lhe assegurou o direito de incluir os juros da SELIC sobre o incentivo do Crédito Presumido do IPI, requer inclusão no dispositivo do acórdão ordem específica para que no retorno dos autos à instância administrativa de origem, Delegacia da Receita Federal do Brasil em Curitiba/PR, cumpra a determinação judicial em relação aos créditos já reconhecidos e aqueles cujas glosas eventualmente sejam afastadas em virtude da procedência do recurso manejado pelo contribuinte.” A DRJ julgou a manifestação de inconformidade improcedente e o Acórdão nº 14- 66.263 foi assim ementado: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PER/DCOMP. INEXATIDÃO MATERIAL. RETIFICAÇÃO. Na hipótese de inexatidão material verificada no preenchimento da PER/DCOMP, é admitida sua retificação, desde que se encontre pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador. Considera-se pendente de decisão administrativa, a declaração de compensação em relação ao qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do despacho decisório. COMUNICAÇÃO. ATOS PROCESSUAIS. ESCRITÓRIO DO ADVOGADO. As notificações e intimações devem ser enviadas ao domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Antes da prolação da decisão de primeira instância, o contribuinte juntou petição, noticiando que, em sede do Mandado de Segurança n° 2007.70.00.020843-4 obtivera provimento judicial para acrescer juros Selic ao crédito presumido de IPI. O tema foi apreciado pelo colegiado, que consignou no voto condutor o seguinte: “(. . .) Relativamente ao cumprimento de ordem judicial assegurada nos autos do Mandado de Segurança nº 2007.70.00.020843-4, inclusão dos juros da SELIC sobre o crédito presumido do IPI, cabe ressaltar que não há efeito prático no presente caso, pois todo o crédito reconhecido está, concomitantemente, sendo utilizado em compensações declaradas pela contribuinte, cujo encontro de contas é realizado na data de transmissão da declaração. Fl. 387DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.121 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.938325/2009-71 (. . .)” Foi interposto recurso voluntário, em que , essencialmente, repete os argumentos incluídos na manifestação de inconformidade, os quais robustece, invocando o Princípio da Verdade Material e decisões da CARF. Não há menção à citada ação judicial. É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira, Relator. O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. O Despacho Decisório nº 887117174 deliberou sobre Pedidos de Ressarcimento (PER) de créditos ressarcíveis do IPI do 3º trimestre de 2006, no montante total de R$ 103.251,19, e as compensações vinculadas. Conforme o Relatório “Análise de Crédito”, elaborado com base na escrita fiscal apresentada no PER nº 11579.81967.221106.1.1.01-5164, foi homologada a compensação do PER/DCOMP nº 02863.71863.231106.1.3.01-3404, no valor de R$ 33.893,07, homologada parcialmente a do PER/DCOMP nº 01823.28954.231106.1.3.01-7289, no valor de R$ 60,71, e não homologada as dos PER/DCOMP cujos finais eram 0460, 6747, 0999, 0151, 5507, 4609, 3871, 4115, 8016, 5384, 3656 e 7383. Adicionalmente, consignou que não havia valores a serem restituídos por conta dos PER finais 5164, 3140, 7246, 3599, 3364, 8035, 6674, 0764 e 9708. Não houve glosa de créditos. A única alegação foi a de insuficiência de saldo credor ressarcível. Argumentos de defesa Alega que detinha créditos presumidos e básicos ressarcíveis de IPI no total de R$ 89.475,90, relativos ao ano de 2004, 4º trimestre de 2005 e 1º ao 3º trimestres de 2006, os quais foram escriturados no 3º trimestre de 2006 e eram suficientes para efetivar as compensações declaradas. A DRF, todavia, somente reconheceu os créditos pleiteados por meio do primeiro PER (final 5164), de R$ 33.953,78, referente ao ano 2004, e homologou compensações no limite do valor reconhecido. As compensações não foram integralmente homologadas, porque cometeu erros no preenchimento dos pedidos de ressarcimento. Apresentou cinco PER (finais 5164, 3140, 3599, 3364 e 7246), indicando, em cada um deles, o crédito presumido ressarcível relativo a um período de apuração. Entretanto, deveria ter apresentado um único PER, com a totalidade do crédito ressarcível de IPI. Aduz que a DRF reduziu indevidamente o crédito detido, privilegiando a forma em detrimento da realidade. Que os equívocos poderiam ser sanados “(. . .) mediante substituição dos demonstrativos de apuração da Fiscalização, com simples ajuste dos créditos ressarcíveis para Fl. 388DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.121 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.938325/2009-71 contemplar todos os créditos escriturados em setembro/2006 (erroneamente divididos em cinco pedidos de ressarcimento distintos).” Que os erros no preenchimento dos PER não prejudicam a utilização do direito creditório, notadamente porque apresentou regularmente as respectivas DCP, bem como apresentou os PER, dentro do prazo prescricional. Que o Princípio da Verdade Material exige que os rigores formais sejam “suavizados” e uma análise acurada e não superficial. E colaciona ementas de decisões do CARF, onde foram superados erros no preenchimento, quando o direito restou provado. Exame dos autos A recorrente transmitiu o PER final 5164, com créditos de IPI ressarcíveis do 3º trimestre de 2006. No pedido, foi apresentada a escrita do 3º trimestre de 2006, onde figura como créditos ressarcíveis de IPI o total de R$ 33.953,78 (créditos presumido de R$ 33.893,07 e básico de R$ 60,71). E declarou compensações vinculadas aos citados créditos. Adicionalmente, transmitiu outros PER, também com a indicação de que referiam-se ao 3º trimestre de 2006. Contudo, em cada um deles, constava uma escrita fiscal para o 3º trimestre de 2006 diferente, e, inclusive, diferentes da que foi declarada no primeiro PER (final 5164). A DRF instaurou procedimento fiscal para inspecionar o PER 5164, bem como as compensações e os outros pedidos de ressarcimento vinculados aos créditos ressarcíveis do IPI do 3º trimestre de 2006. E adotou a escrita fiscal do 3º trimestre de 2006 do PER 5164, o primeiro a ser transmitido, o que a levou a homologar integralmente o PER/DCOMP 3404 e parcialmente o 7269 e não homologar os demais. Ademais, assentou que não havia valores a serem ressarcidos. Transcrevo trechos da defesa, em que foram sintetizados os argumentos de defesa: “(. . .) Diante dos fatos apresentados e dos ajustes realizados, percebe-se que o saldo credor efetivamente ressarcível perfaz o montante de R$ 54.959,87, que corresponde ao montante reconhecido no valor de R$ 11.421,76 (crédito básico de R$ 54,88 dos meses de janeiro, fevereiro e março/2006 e crédito presumido do IPI do 1º trim/2005 de R$ 11.396,88) acrescido dos demais créditos presumidos do IPI escriturados em março/2006 e informados nos pedidos de ressarcimento: (. . .) Embora a Contribuinte tenha transmitido equivocadamente mais de um pedido de ressarcimento para o mesmo trimestre-calendário de referência, os equívocos podem ser sanados mediante substituição dos demonstrativos de apuração da Fiscalização, com simples ajuste dos créditos ressarcíveis para contemplar todos os créditos escriturados em março/2006 (erroneamente divididos em três pedidos de ressarcimento distintos). O equívoco em nada prejudica o direito creditório da empresa, visto que cumpriu a obrigação acessória com a transmissão do Demonstrativo de Apuração do Crédito Presumido do IPI – DC, conforme disposto no artigo 26 da Instrução Normativa nº 420/20042 (que rege a apuração do crédito presumido do IPI). Além disso, transmitiu os pedidos de ressarcimento dentro do prazo de prescrição, ainda que em pedidos apartados. Fl. 389DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.121 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.938325/2009-71 O Princípio da Verdade Real ou Material que rege o processo administrativo recomenda uma análise acurada dos elementos de prova com vistas à realidade dos fatos. E não uma verificação meramente formal e que atenda eventual comodidade do julgador. (. . .) Em atenção à segurança jurídica, à verdade real e aos precedentes invocados, o acórdão recorrido merece reforma. A glosa de parte dos créditos é decorrente de equívoco meramente formal na transmissão do pedido de ressarcimento, que levou o sistema de apropriação de créditos da Receita Federal do Brasil a considerar apenas os dados informados na ficha “Livro Registro de Apuração do IPI no Período do Ressarcimento – Entradas” do mês de março/2006 do PER 13271.58112.160606.1.1.01-3233 (mas não todos os créditos efetivamente detidos pela Contribuinte).” Em síntese, pretende a recorrente que este colegiado, de ofício, retifique todas as PER/DCOMP apresentadas, para que então passe a figurar nos registros fiscais da RFB o montante de créditos de IPI que alega deter e que seria suficiente para efetivar todas as compensações. Nos termos do Decreto nº 70.235/72, art. 74 da Lei nº 9.430/96 e Portaria MF nº 343/15 (Regimento Interno do CARF – RICARF), compete aos colegiados do CARF julgar recursos de ofício e voluntários, em sede de processos administrativos de natureza tributária e aduaneira. Portanto, não temos competência para determinar a retificação de declarações fiscais e por conseguinte, dos registros da RFB, pelo que não conheço deste pedido. No tocante ao reconhecimento do crédito, tal qual o fiz em outras oportunidades, superaria os eventuais erros no preenchimento dos PER/DCOMP, se a recorrente tivesse trazido aos autos a escrituração fiscal do 3º trimestre de 2006, devidamente acompanhada das notas fiscais, para comprovar a legitimidade do direito creditório. Cumpre lembrar que é do contribuinte o ônus de comprovar a robustez dos direito creditório que alega deter (art. 373 do CPC e art. 16 do Decreto nº 70.235/72). Em suma, voto por conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecido o pedido de retificação de ofício de PER/DCOMP, e, na parte conhecida, negar provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira Fl. 390DF CARF MF Documento nato-digital

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9095425 #
Numero do processo: 13896.905670/2012-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 DCOMP NÃO HOMOLOGADA. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito. PRECLUSÃO PARA JUNTADA DE PROVAS EM SEDE RECURSAL. OCORRÊNCIA Não há demonstração de que houve qualquer das circunstâncias previstas nas alíneas do §4º do artigo 16 do Decreto 70.235/1972 nos termos do §5º do mesmo Diploma Legal que autorizam juntada de novos documentos em sede de Recurso Voluntário.
Numero da decisão: 3301-011.239
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Semíramis de Oliveira Duro, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada) e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-011.236, de 25 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13896.905672/2012-60, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada), Marcos Antonio Borges (suplente convocado), e Juciléia de Souza Lima (Relatora). Ausentes os Conselheiros Ari Vendramini e Marco Antônio Marinho Nunes, substituído pelo Conselheiro Marcos Antonio Borges.
Nome do relator: Wilson Fernandes Guimarães
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 DCOMP NÃO HOMOLOGADA. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito. PRECLUSÃO PARA JUNTADA DE PROVAS EM SEDE RECURSAL. OCORRÊNCIA Não há demonstração de que houve qualquer das circunstâncias previstas nas alíneas do §4º do artigo 16 do Decreto 70.235/1972 nos termos do §5º do mesmo Diploma Legal que autorizam juntada de novos documentos em sede de Recurso Voluntário.

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DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito. PRECLUSÃO PARA JUNTADA DE PROVAS EM SEDE RECURSAL. OCORRÊNCIA Não há demonstração de que houve qualquer das circunstâncias previstas nas alíneas do §4º do artigo 16 do Decreto 70.235/1972 nos termos do §5º do mesmo Diploma Legal que autorizam juntada de novos documentos em sede de Recurso Voluntário. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Semíramis de Oliveira Duro, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada) e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-011.236, de 25 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13896.905672/2012-60, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada), Marcos Antonio Borges (suplente convocado), e Juciléia de Souza Lima (Relatora). Ausentes os Conselheiros Ari Vendramini e Marco Antônio Marinho Nunes, substituído pelo Conselheiro Marcos Antonio Borges. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 90 56 70 /2 01 2- 71 Fl. 8937DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.239 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.905670/2012-71 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Na origem, trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente contra o indeferimento de Pedido Eletrônico Ressarcimento- PER, no qual reivindica créditos com origem na legislação da COFINS não-cumulativa com fundamento no §1º do artigo 6º da Lei nº 10.833, de 2003, utilizado em compensação declarada em DCOMP. A unidade local, Delegacia da Receita Federal do Brasil, proferiu o Despacho Decisório, indeferindo o pedido de restituição e, consequentemente, não homologando a compensação pleiteada. Notificada do teor do Despacho Decisório, e, mesmo ciente dos motivos ensejadores da denegação do seu direito creditório, não apresentou os documentos necessários para a análise do seu pleito. Entretanto, perante este Tribunal Administrativo, a Recorrente pleiteia o direito à apresentação à destempo dos documentos comprobatórios de seu crédito, bem como, reiteradamente, alega que seu crédito é legítimo, por estar vinculado à exportação, bem como, declarado na DACON. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, ressalvando que acompanhei pelas conclusões a decisão consagrada no colegiado, reproduz-se o voto consignado no acórdão (ou resolução) paradigma como razões de decidir. Da Preclusão A Recorrente, quando da interposição do presente pleito, fez a juntada de diversos documentos, tais quais demonstrações contábeis e demais elementos que, por força do disposto no Decreto 70.235/1972, deveriam ter sido apresentados em fase instrutória, todavia, não aconteceu. Portanto, salvo melhor juízo, entendo ser inadequada a juntada de elementos probatórios em sede recursal. Mister é a transcrição do enunciado no artigo 16 do Diploma Legal em referência: Art. 16. A impugnação mencionará: Fl. 8938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.239 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.905670/2012-71 (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.(grifos nossos). Ante a ausência de cerceamento de defesa dado que à Recorrente foi devidamente cientificada da necessidade da juntada de tais documentos, evidencia-se que a ausência da juntada dos documentos em questão decorreu, unicamente, da desídia da Recorrente em provar o que alega, daí, não há como se alegar cerceamento de defesa, menos ainda, invocar o princípio da verdade material já que inexiste quaisquer das hipóteses legais para produção de provas extemporâneas como pleiteia a Recorrente. Portanto, não conheço dos documentos acostados no Recurso Voluntário. DO DIREITO A COMPENSAÇÃO É sabido que a compensação é uma das modalidades de extinção do crédito tributário, prevista no art. 156, II, do Código Tributário Nacional- pressupõe a existência de créditos e débitos tributários de titularidade do contribuinte. Entretanto, conforme o art. 170 do CTN, a lei poderá atribuir, em certas condições e sob garantias determinadas, à autoridade administrativa autorizar a compensação de débitos tributários com créditos líquidos e certos do sujeito passivo. A demonstração da certeza e liquidez do crédito tributário que se almeja compensar é condição sine qua non para que a Autoridade Fiscal possa apurar a existência do crédito. Daí, se ausentes os elementos probatórios que evidenciem o direito pleiteado pela Recorrente, não há outro caminho que não seja seu não reconhecimento, conforme inteligência do inciso VII, §3º do art. 74 da Lei 9.430/1996: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Fl. 8939DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.239 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.905670/2012-71 § 3º- Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pela sujeito passivo, da declaração referida no §1º: VII- o crédito objeto de pedido de restituição ou ressarcimento e o crédito informado em declaração de compensação cuja confirmação de liquidez e certeza esteja sob procedimento fiscal; Não há como afastar a regra contida nos art. 170 do CTN, impõe-se como imperioso a necessidade de comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário para validação da compensação do crédito tributário. A Recorrente transmitiu eletronicamente a DCOMP descrita no relatório, tendo indicado a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior. Em seu favor, apresentou, unicamente, DACON, as quais são instrumentos de caráter meramente informativo, não possuindo o condão de comprovar a origem dos créditos pleiteados pela Recorrente, que deveriam ser suportados por provas robustas de que tais créditos existem e podem ser ressarcidos/compensados. No caso, os arquivos digitais requisitados pela autoridade fiscal, que não foram apresentados, conforme exaustivamente falado neste voto. Daí, no que se refere a questão comprobatória do direito creditório vindicado pela Recorrente, entendo que a documentação apresentada não é suficiente dado que, além das DACON até então apresentadas, em sede de instrução, seria necessária a apresentação da documentação contábil e fiscal da Recorrente, devidamente conciliada com os livros contábeis e, adicionalmente, no caso dos créditos descontados, notas e livros fiscais. Neste sentido, é pacífico neste Tribunal Administrativo que o ônus de comprovação do direito creditório pleiteado em Pedido de Restituição/ Declaração de Compensação pertence à Recorrente, sendo essa comprovação feita, primordialmente com a escrituração contábil e fiscal, documentos hábeis e idôneos a tal intento. Isso porque o ônus da prova recai sobre quem alega o fato ou o direito, nos termos do art. 373 do CPC/2015, sob pena de restar indeferido o seu pedido. Dada a ausência de juntada, no oportuno momento da instrução processual, dos documentos comprobatórios do seu direito creditório, a decisão de piso não merece reforma. Por fim, salvo melhor juízo, entendo que não é caso de conversão do julgamento em Diligência, para complementação do conjunto probatório, eis que esta não se presta a este fim, mas tão somente para prover esclarecimentos sobre o que já se encontra nos autos. Diante de todo exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Semíramis de Fl. 8940DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.239 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.905670/2012-71 Oliveira Duro, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada) e Liziane Angelotti Meira (Presidente) para reconhecerem a inexistência de preclusão para juntada de documentos fiscais a destempo. É como voto. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 8941DF CARF MF Documento nato-digital

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9090202 #
Numero do processo: 13896.908931/2018-08
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 03 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Data do fato gerador: 14/10/2015 COMPENSAÇÃO. DCTF RETIFICADA O deferimento de retificação de DCTF por agente fiscal afasta necessidade de reapresentação de provas no âmbito processual administrativo relativas às informações nela contidas.
Numero da decisão: 1201-005.288
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para que se retorne o processo à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pelo contribuinte, levando em consideração o deferimento da retificação da DCTF pela própria RFB e os demais documentos juntados aos autos, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais, devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-005.231, de 18 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13896.901641/2017-44, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Jeferson Teodorovicz
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Data do fato gerador: 14/10/2015 COMPENSAÇÃO. DCTF RETIFICADA O deferimento de retificação de DCTF por agente fiscal afasta necessidade de reapresentação de provas no âmbito processual administrativo relativas às informações nela contidas. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para que se retorne o processo à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pelo contribuinte, levando em consideração o deferimento da retificação da DCTF pela própria RFB e os demais documentos juntados aos autos, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais, devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-005.231, de 18 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13896.901641/2017-44, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela contribuinte, contra Acórdão da DRJ que negou provimento à pretensão impugnatória. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 90 89 31 /2 01 8- 08 Fl. 628DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.288 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.908931/2018-08 No presente caso, o Despacho Decisório não homologou o PER/DCOMP transmitido com o objetivo de compensar débito(s) próprio(s) com crédito de IRRF, por sua vez decorrente de recolhimento com DARF. Ainda, conforme alude o Despacho decisório a partir das características do DARF descrito no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizado(s) para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Assim, cientificado do despacho, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, sustentando o seguinte: a) no termo de intimação fundamentado pelo auditor fiscal da RFB, o crédito não foi homologado com a alegação de inconsistências na informação dos créditos constantes da declaração de compensação; b) foi elaborada Declaração de Débitos Tributários Federais – DCTF Retificadora, para demonstrar o pagamento indevido a maior da DCTF que se encontrava ativa na data do processamento do PER/DCOMP; c) cabe à RFB efetuar análise das informações detalhadas transmitidas à RFB pela empresa sobre a respectiva compensação, que se encontram devidamente detalhadas na DCTF retificadora e no PER/DCOMP. Contudo, o Acórdão recorrido, dispôs o seguinte, em acórdão assim ementado, em síntese: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) (...) Ementa: COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. A restituição/compensação de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, como ocorre com o IRRF, somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário, entendendo que a DCOMP deve ser integralmente homologada, pelos seguintes fundamentos: a) nulidade do Acórdão em face de alteração de critério jurídico (segundo o recorrente, o acórdão teria adotado dispositivo legal não utilizado pela autoridade fiscal, violando o art. 146 do CTN); b) que o IRRF indevidamente recolhido pelo recorrente nos pagamentos efetuados à sociedade estrangeira foi integralmente suportado pela Recorrente; c) que o pedido de retificação da DCTF foi deferido, e que comprovariam os créditos existentes; d) entendeu pela impossibilidade da tributação da renda relativa ao pagamento de serviços para sociedade residente na França em função da aplicação de Tratado bilateral entre os dois países em que estão sediadas as partes contratantes, fundamentado no Ato Declaratório Interpretativo n. 5/14 e na Solução Cosit n. 507/17, assim como em jurisprudência administrativa colacionada na peça recursal. Após, os autos foram encaminhados para o CARF, para apreciação e julgamento. É o Relatório. Fl. 629DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.288 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.908931/2018-08 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Trata-se de Recurso Voluntário em face da r. decisão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, mantendo em integridade o r. despacho decisório que indeferiu o direito creditório pleiteado. Analisando o despacho decisório, verifica-se que o motivo do indeferimento da compensação requerida residiu no fato de o direito creditório informado na DCOMP referir-se a pagamento utilizado integralmente na quitação de débito regularmente confessado em DCTF: De outro lado, ao analisar a manifestação de inconformidade, a r. DRJ acrescenta, ainda, que no tocante ao IRRF, a interessada deve ainda, comprovar que atende aos requisitos previstos no art. 166 do CTN para que o direito creditório lhe seja reconhecido. Nesse aspecto, passo a analisar a razão inicial do indeferimento do crédito. Neste aspecto bem andou a DRJ ao registrar que: No caso vale lembrar que a DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais), instituída pela IN SRF nº 126/98, constitui confissão de dívida nos termos do artigo 5º, § 1º, do Decreto-lei nº 2.124/84, que dispõe que “O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito“. Cumpre observar, ainda, que a DCTF retificadora que tenha por objeto alterar os débitos relativos a tributos e contribuições entregue após o início de qualquer procedimento fiscal, como no presente caso (a ciência do despacho decisório ocorreu em 11/05/2017), somente pode ser aceita no âmbito do contencioso administrativo fiscal se guardar consonância com o conteúdo das outras declarações prestadas pelo contribuinte à RFB. Lembre-se, em adição, que tal retificação ainda deve ser restar acompanhada de elementos de prova bastantes para confirmar a efetiva ocorrência do equívoco objeto da retificação, na esteira da norma veiculada no art. 147, §1º, do CTN, e item 13.1 do Parecer Normativo COSIT nº. 2/2015, a seguir transcrito: “O sujeito passivo é obrigado a comprovar a veracidade das informações declaradas na DCTF e no PER/DCOMP e a autoridade administrativa tem o poder-dever de confirmá-las. A autoridade administrativa poderá solicitar a comprovação do alegado crédito informado no PER/DCOMP, e se ele, por exemplo, for um pagamento e estiver perfeitamente disponível nos sistemas da RFB, pode ser considerado apto a ser objeto de restituição ou de compensação, sem prejuízo de ser solicitado do declarante comprovação de que se trata de fato de indébito. Vale dizer, a retificação da DCTF é necessária, mas não Fl. 630DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.288 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.908931/2018-08 necessariamente suficiente para deferir o crédito pleiteado, que depende da análise da autoridade fiscal/julgadora do caso concreto. Tanto que tal autoridade poderá discordar das razões apresentadas (a despeito da retificação da DCTF) e, consequentemente, indeferir/não homologar o PER/DCOMP com base em outros elementos de prova de que tal pagamento, ainda que disponível nos sistemas da RFB” (g.n.) Assim, consideram-se devidos os valores confessados em DCTF, exceto se o interessado lograr comprovar ter incorrido em erro em seu preenchimento, mediante documentação hábil e legítima, em atenção ao princípio da verdade material. Vale ressaltar que a prevalência do princípio da verdade material não transfere o ônus da prova que, no caso de postulação de direito creditório, recai sobre o contribuinte. Com efeito, nos termos da legislação processual em vigor, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333 do Código de Processo Civil). In casu, a prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo. Decorre daí que os pedidos, solicitações e declarações envolvendo reivindicação de direito creditório junto à Fazenda Nacional devem estar, necessariamente, instruídos com as provas do indébito tributário no qual se fundamentam, sob pena de pronto indeferimento, configurando-se imprescindível, no caso de pagamento indevido de IRRF, que seja comprovada a regular apuração do débito devido no período, bem como sua quitação. Os créditos declarados pelos contribuintes devem obrigatoriamente refletir a apuração corretamente escriturada, sujeitando-se, assim, à comprovação documental para aferição da certeza do crédito pleiteado. Assim sendo, a prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição, compete ao sujeito passivo que teria, supostamente, efetuado pagamentos indevidos. Decorre, daí, que o pleito deve estar necessariamente instruído com as provas nas quais se fundamenta, sob pena de pronto indeferimento. Observo ainda que, nas fls. 334-341, a recorrente apresentou o Despacho Decisório DRF/BRE/SECAT n°191/2019 proferido nos Processos Administrativos n. 13896.721736/2017-86 e 13896.721008/2018-55, em que a própria RFB após analisar a documentação necessária, deferiu a correção do débito relativo à IRRF e CIDE: Diante de todo o exposto e considerando: • as justificativas apresentadas pelo requerente; • os documentos que suportaram cada uma das operações em que ensejaram as alterações na apuração dos tributos; • o teor das normas internas acerca das retificações de DCTF ; • o teor do Decreto n° 70.506/1972, das Soluções de Consulta COSIT n° 381/2017 e 501/2017 e do art. 2°da Lei n°10.168/2000; Ficam DEFERIDAS as alterações nos débitos conforme demonstrativo a seguir, em Reais: (...) Tudo somado, a meu ver, resta demonstrada a verossimilhança suficiente das alegações da recorrente enquanto aptas a provocar a reanálise do direito crédito pleiteado. Fl. 631DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.288 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.908931/2018-08 Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso para dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário, para que se retorne o processo à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pelo contribuinte, levando em consideração o deferimento da retificação da DCTF pela própria RFB e os demais documentos juntados aos autos, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais, devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, para que se retorne o processo à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pelo contribuinte, levando em consideração o deferimento da retificação da DCTF pela própria RFB e os demais documentos juntados aos autos, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais, devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Fl. 632DF CARF MF Documento nato-digital

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9090667 #
Numero do processo: 10283.902807/2009-50
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 02 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3403-000.199
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. Sustentou pela recorrente o Dr. Paulo Teixeira da Silva. OAB/SP nº 273.888.
Nome do relator: IVAN ALLEGRETTI
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.18157.1GUH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10283.902807/2009­50  Resolução n.º 3403­000.199  S3­C4T3  Fl. 2          2 5.A  ora  Peticionaria  apurou,  em  31/01/2005,,  equivocadamente,  um  débito  de  COFINS  no  montante  de  R$58.172,81,  conforme  DCTF  transmitida a Receita Federal do Brasil em 04/03/2005 (doc. 01).  6.Com  base  no  referido  equivoco,  a  Peticionaria  promoveu  o  recolhimento  do montante  supostamente  devido,  conforme  se  verifica  do DARF ora apresentado (doc. 02).  7.Não  obstante,  a  ora  Peticionaria  ao  verificar  que  seu  saldo  a  recolher  de  COFINS  correspondia,  em  verdade,  a  R$  41.499,12,  conforme se verifica do Demonstrativo de Apuração de Contribuições  Sociais  ­  DACON  (doc.  03),  tratou  de  compensar  a  quantia  paga  indevidamente.  8.O quê se vê no caso, em tela, portanto, foi o pagamento indevido, de  R$ 16.673,69, o qual a Peticionaria tratou de compensar a quantia de  R$ 4.205,46 com débito de CSLL.  9.A compensação do crédito de COFINS indevidamente recolhido pela  Peticionaria  ocorreu  através  do  PER/DCOMP  (...)  transmitido  à  Receita Federal do Brasil em 31/01/2006 (doc. 04).  (...)  11.Desta  forma,  se  verifica  que  a  Peticionaria  agiu  devidamente,  conforme determina a legislação,uma vez que, após ter reconhecido o  pagamento  indevido,  retificou  a  DCTF  e  promoveu  a  devida  compensação de um crédito seu, com um débito próprio.  Alegou,  ainda,  que  a  verdade  material  quanto  ao  recolhimento  maior  que  o  devido deve prevalecer, devendo­se por isso reconhecer o seu crédito.   A Delegacia da Receita Federal do Brasil de  Julgamento de Belém/PA (DRJ),  por meio do Acórdão nº 01­18.281, de 1º de julho de 2010 (fls. 140/141, manteve a decisão de  não homologação, resumindo seu entendimento na seguinte ementa.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 2006  CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO.  O  crédito  tributário  também  resulta  constituído  nas  hipóteses  de  confissão de divida previstas pela legislação tributária, como é o caso  da DCTF.  DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU  A  MAIOR.  ÔNUS  DA  PROVA.  Considera­se  não  homologada  a  declaração de  compensação apresentada pelo  sujeito  passivo  quando  não  reste  comprovada  a  existência  do  crédito  apontado  como  compensável.  Nas  declarações  de  compensação  referentes  a  pagamentos  indevidos  ou  a  maior  o  contribuinte  possui  o  ônus  de  prova do seu direito.  Manifestação de Inconformidade Improcedente   Direito Creditório Não Reconhecido   Fl. 206DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.18157.1GUH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10283.902807/2009­50  Resolução n.º 3403­000.199  S3­C4T3  Fl. 3          3 Também é importante transcrever o seguinte trecho do julgamento da DRJ:  No  caso  presente,  ao  efetivar  sua  compensação,  por  intermédio  de  DCOMP,  a  interessada  indicou  como  crédito  a  compensar  aquele  constante  de  DARF  relativo  receita  de  código  5856,  do  período  de  apuração de 01/2005. Ocorre que, em consulta aos sistemas da Receita  Federal  do  Brasil,  constatou­se  que  o  referido  DARF  encontrava­se  inteiramente alocado a débito informado pelo próprio sujeito passivo,  não existindo, por conseguinte, crédito a compensar.  Neste ponto, cumpre referir que o crédito tributário resulta constituído  não somente pelo lançamento, mas também nas hipóteses de confissão  de divida previstas pela  legislação  tributária, como se dá no  caso de  entrega  da  DCTF.  Com  efeito,  o  valor  informado  na  DCTF,  por  decorrer  de  uma  confissão  do  contribuinte,  pode  ser  encaminhado  à  divida  ativa  da  União  sem  que  se  faça  necessário  o  lançamento  de  oficio. 0 valor confessado  faz prova contra o contribuinte. Logo, se o  valor declarado (confessado) em DCTF é  igual ou maior que o valor  pago,  a  conclusão  imediata  é  que  não  há  valor  a  restituir  ou  compensar,  pois  o  próprio  contribuinte  está  informando  que  efetuou  um pagamento igual ou menor ao confessado.  Assim,  é  condição  necessária  —  embora  não  suficiente  —  a  que  o  sujeito passivo pleiteie o reconhecimento de direito creditório referente  a  débito  confessado  em  DCTF  a  apresentação  prévia  de  nova  declaração,  retificando  a  confissão  anterior.  Esclareça­se,  ainda  em  relação  ao  tema,  que  a  desconstituiçâo  do  crédito  tributário  formalizado pelo pagamento e anteriormente confessado em DCTF não  depende  apenas  da  apresentação  de  DCTF­Retificadora,  mas  igualmente  da  comprovação  inequívoca,  por  meio  de  documentos  hábeis  e  idôneos,  de  que  houve  pagamento  indevido  ou  a maior. Ou  seja,  para  ilidir  a  presunção  de  legitimidade  do  crédito  tributário  vinculado  ao  pagamento  antecipado  (lançamento  por  homologação),  não  se  mostra  suficiente  que  o  contribuinte  promova  a  redução  do  débito confessado em DCTF, fazendo­se necessário, notadamente, que  demonstre, por intermédio de sua escrita contábil e fiscal e respectiva  documentação de suporte, que o pagamento foi realmente indevido.  Desta  feita,  ambas  as  condições  devem­se  encontrar  presentes  para  que  possa  ser  reconhecida  a  pretensão  creditória  do  sujeito  passivo.  No  caso  concreto,  tem­se  que  o  sujeito  passivo,  somente  após  haver  sido  cientificado  do  despacho  decisório  recorrido  (em  02/04/2009  ­  fl.06),  é  que  veio  a  retificar,  em  27/04/2009  (fl.  139),  a  DCTF  originalmente  apresentada  à  Receita Federal  do Brasil,  sendo  esta  a  verdade  material  de  que  se  olvidou  no  relato  constante  de  sua  manifestação  de  inconformidade.Deixou  a  interessada,  contudo,  de  trazer aos autos as provas do direito que invoca, resultando notória a  impossibilidade de ser acolhida sua pretensão.  Assinale­se que em se tratando de pedido de restituição, o contribuinte  figura  como  titular da pretensão e,  como  tal,  possui o ônus de prova  quanto ao fato constitutivo de seu direito. Em outras palavras, o sujeito  passivo  possui  o  encargo  de  apresentação  de  documentos  comprobatórios  de  seu  direito  creditório,  por  ter  sido  ele  quem  inaugurou o procedimento administrativo.  Fl. 207DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.18157.1GUH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10283.902807/2009­50  Resolução n.º 3403­000.199  S3­C4T3  Fl. 4          4 O  contribuinte  apresentou  recurso  voluntário  (fls.  143/154)  sustentando  (1)  a  nulidade do acórdão recorrido por falta de motivação sobre as provas apresentadas, tendo em  vista  que  não  se  limitou  a  apresentar  a  DCTF­Retificadora,  mas  também  a  DACON,  “documento fiscal hábil e  idôneo para demonstrar a apuração das contribuições do período,  em que se constata o recolhimento a maior da COFINS, acarretando, assim, na procedência  do pedido de restituição em razão do pagamento indevido” (fl. 148), de sorte que ausência de  motivação  sobre  a DACON caracterizaria  cerceamento  ao  seu  direito  de  defesa,  (2) que  por  força  do  princípio  da  verdade material,  pois  foi  demonstrado  o  recolhimento  a maior  que  o  devido, sendo “forçoso que a Receita Federal do Brasil reconheça o direito creditório da ora  Recorrente  e  homologue,  integralmente,  a  compensação  efetuada,  tendo  em  vista  que  a  apuração do débito de COFINS originou­se de um equivoco, o qual não pode perpetuar em  nome da verdade material que deve prevalecer no processo administrativo” (fl. 152).  É o relatório.   Voto  Conselheiro Ivan Allegretti, Relator.  O recurso é tempestivo (fls. 142 e 143), motivo pelo qual dele conheço.  O direito de compensação do contribuinte foi recusado neste caso por meio de  decisão eletrônica.  O raciocínio adotado ela decisão eletrônica é de que o valor do DARF teria sido  integralmente  absorvido  pelo  valor  confessado  como  débito  na  DCTF,  e  que  por  isso  não  haveria sobra de valores no DARF, de modo que não existiria sobra que constituísse o crédito  legado na DCOMP.  Em  outras  palavras,  parece­me  que  isto  é  o  mesmo  que  dizer  que  o  valor  indicado como crédito na DCOMP não aparece na DCTF. Ou seja, que não há diferença entre  os valores do DARF e do débito confessado em DCTF.  O contribuinte alega que houve equívoco no preenchimento da DCTF mas que  os valores estavam corretamente declarados na DACON.  Com  efeito,  a  transmissão  da  DACON  é  anterior  à  decisão  que  negou  homologação  à  compensação,  e  os  valores  nela  contidos  são  conflitantes  com  os  valores  da  DCTF para o mesmo tributo e período.   A informação é relevante pelo fato de que o crédito indicado pelo contribuinte  na DCOMP refere­se a valores que foram recolhidos a maior a título de Cofins, apurada pelo  regime não­cumulativo.  Ora,  a  composição  da  apuração  da  Cofins  pelo  regime  não­cumulativo  é  demonstrada por meio do DACON – Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais.  Com  efeito,  neste  Demonstrativo  se  detalham  todos  os  itens  necessários  à  apuração  do  tributo,  desde  as  alíquotas  aplicáveis  e  os  regimes  de  tributação  pertinentes  à  Fl. 208DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.18157.1GUH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10283.902807/2009­50  Resolução n.º 3403­000.199  S3­C4T3  Fl. 5          5 atividade do contribuinte, como as hipóteses de crédito e os respectivos valores, chegando­se  ao final ao valor efetivamente devido da contribuição.  A incompatibilidade das informações existentes na DCTF e na DACON parece  ser motivo  suficiente  para  justificar  a  verificação  de qual  das  duas  informações  corresponde  efetivamente à realidade.  Com efeito, não pode haver dois valores devidos em relação ao mesmo tributo e  período, o que sinaliza indício robusto de que pode assistir razão à afirmação do contribuinte,  de que houve equívoco quanto à DCTF.  Embora  o  entendimento  pessoal  deste  Relator  seja  de  que  a  informação  da  DACON deveria desde logo prevalecer – porque não se limita a conter o valor devido como na  DCTF, mas apresenta o detalhamento da apuração do tributo, destrinchando a composição das  receitas, definindo a alíquota aplicável e detalhando os créditos gerados no período – curvo­me  ao entendimento deste Colegiado no sentido de que a medida mais prudente é a conversão do  julgamento em diligência, para que seja apurada e conferida a efetividade do indébito.   Voto,  por  isso,  pela  conversão  do  julgamento  em  diligência,  para  que  a  Delegacia  de  origem  verifique  se  a  contabilidade  do  contribuinte  confirma  as  informações  declaradas na DACON, confirmando o montante da contribuição apurada nesta Declaração ou,  se  o  caso,  indicando qual  o  valor  efetivamente  devido  e  o  valor  da  diferença  eventualmente  recolhida a maior.  É como voto.  Ivan Allegretti  Fl. 209DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.18157.1GUH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por IVAN ALLEGRETTI em 24/06/2011 18:48:30. Documento autenticado digitalmente por IVAN ALLEGRETTI em 24/06/2011. Documento assinado digitalmente por: ANTONIO CARLOS ATULIM em 27/06/2011 e IVAN ALLEGRETTI em 24/06/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 20/01/2021. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP20.0121.18157.1GUH Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 8BD2D1AE4718CB852F310C2FCF17E05F141F2548 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10283.902807/2009-50. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10552.000611/2007-40
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1997 a 31/03/2006 Processo administrativo fiscal. Nulidade da decisão de primeira instância. Referência a julgado conexo. Vícios formais e materiais não analisados. Ofensa à garantia constitucional da ampla defesa. Decreto 70.235/72. Nulidade que se impõe. Decisão Recorrida Nula.
Numero da decisão: 2402-002.043
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância.
Nome do relator: TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1318; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 1.823          1 1.822  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10552.000611/2007­40  Recurso nº  000.000   Voluntário  Acórdão nº  2402­02.043  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  28 de setembro de 2011  Matéria  Auto de Infração ­ GFIP  Recorrente  CAETÉ S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/01/1997 a 31/03/2006  Processo  administrativo  fiscal.  Nulidade  da  decisão  de  primeira  instância.  Referência  a  julgado  conexo.  Vícios  formais  e  materiais  não  analisados.  Ofensa  à  garantia  constitucional  da  ampla  defesa.  Decreto  70.235/72.  Nulidade que se impõe.  Decisão Recorrida Nula        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  anular  a  decisão de primeira instância.    Júlio César Vieira Gomes ­ Presidente.     Tiago Gomes De Carvalho Pinto ­ Relator.           Fl. 1956DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2012 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 25/01/2012 por TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     2 Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:Júlio  César  Vieira  Gomes,  Ana  Maria  Bandeira,  Ronaldo  de  Lima  Macedo,  Nereu  Ribeiro  Miguel  Ribeiro  Domingues e Lourenço Ferreira do Prado.  Fl. 1957DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2012 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 25/01/2012 por TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10552.000611/2007­40  Acórdão n.º 2402­02.043  S2­C4T2  Fl. 1.824          3 Relatório    Cuida­se  de  auto  de  infração  lavrado  em  desfavor  da  empresa  Caeté  S/A,  cominando­lhe  multa  no  valor  originário  de  R$  373.418,02  (trezentos  e  setenta  e  três  mil,  quatrocentos e dezoito reais e dois centavos), em razão do disposto no art. 32, IV, parágrafo 5º,  da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9528/97, e art. 284, do RPS, vez que deixou de  informar,  em  GFIP,  o  valor  de  todos  os  pagamentos  efetuados  a  segurados  empregados  e  contribuintes  individuais,  bem  como  valores  pagos  em  reclamatória  trabalhista  e  a  título  de  juros  sobre  capital  próprio,  fretes,  publicidade  e  propaganda,  como  se  dessume  do  demonstrativo de fls. 26/45.    Na Impugnação ofertada às fls. 56/68, aduziu a empresa Recorrente que, por  ausência de disposição legal, inexiste a obrigação de informar em GFIP o pagamento de juros  sobre capital próprio, devendo a autuação, portanto, ser desconstituída; e, mais, desconstituída  na  sua  integralidade,  haja  vista  que  o montante  da multa  foi  fixado  de  forma  conjunta,  não  havendo, neste ponto, como decompor o valor referente a tal parcela.     Na defesa fiscal, ainda, ressaltou o contribuinte o descabimento da autuação  considerando­se que o  trabalho da fiscalização destoara do que contido no Relatório  fiscal, a  teor do que determina o art. 293, do RPS, devendo a Administração, portanto, ter­se limitado a  apurar  eventuais  créditos  decorrentes  de  pagamentos  efetuados  a  segurados  empregados  e  contribuintes individuais, bem como de valores pagos a título de reclamatórias trabalhistas, não  se incluindo, neste contexto, os valores imputados como pagamento de fretes e de publicidade  e propaganda, porquanto não abrangidos no trabalho de fiscalização.    Neste  ponto,  aduz­se  violação  ao  já  referido  art.  293,  do  Regulamento  de  Previdência  Social,  na  medida  em  que  o  relatório  fiscal  e  a  conclusão  do  trabalho  da  Administração fazendária encontram­se inquinados de vício e  falhas na descrição dos fatos e  dos fundamentos jurídicos levados a efeito para o trabalho de fiscalização, razão porque nulo o  Auto de Infração.  Fl. 1958DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2012 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 25/01/2012 por TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     4 Por  fim,  sustenta  a  empresa  contribuinte  decadência  do  crédito  tributário  imputado  a  título  de  multa  que  sobre  ela  recaiu,  na medida  em  que,  no  caso  de  obrigação  acessória, a regra para a constituição do crédito é de 05 anos, à luz do que determina o art. 173,  I, do CTN, devendo ser excluídas, por conseguinte, as multas  imputadas a  infrações surgidas  até a competência de dezembro de 2000, inclusive.    Concluindo a defesa, propugna­se, ainda, pela redução do valor da multa, em  face do que preconiza o art. 291, em seu parágrafo primeiro, do Regulamento da Previdência  Social.  Antes  do  julgamento  pela  DRJ,  os  presentes  autos  foram  baixados  em  diligência em razão da entrega de GFIP´s retificadoras pela contribuinte e esta, uma vez mais,  repisando  os  termos  dispostos  em  sua  Impugnação  fiscal,  sustentou  o  descabimento  da  autuação e conseqüente acolhimento da defesa (fls. 233/237).    Em julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento,  em  Porto  Alegre  (fls.  1880/1887),  depreende­se  que  o  crédito  tributário  impugnado  foi  parcialmente  anulado,  considerando­se  que  o  período  compreendido  até  a  competência  de  novembro de 2000 foi declarado caduco, ante a regra qüinqüenal de decadência prevista no art.  173, I, do CTN, além do que, ante a previsão do art. 291, do RPS, com a redação dada antes da  modificação implementada pelo Decreto 6.727/09, entendeu­se como viável a redução do valor  da  multa  acaso  o  contribuinte  procedesse  à  retificação  das  obrigações  acessórias  antes  da  decisão do processo administrativo, o que ocorreu no caso dos autos de certa forma, ficando de  fora do beneplácito legal a retificação levada a efeito pelo contribuinte sob a égide do Decreto  6.032, em 02/02/2007, eis que a correção nas GFIP´s, para o efeito de relevar a cominação de  multa,  deveria  ocorrer  até  o  final  do  prazo  de  impugnação,  prazo  este,  todavia,  em  que  o  contribuinte não se beneficiou.    Intimado da aludida decisão, interpôs o contribuinte recurso voluntário a este  Conselho  aduzindo,  de  início,  sua  nulidade  ao  fundamento  de  que  inexistiu  motivação  adequada e idônea para explicitar as razões do convencimento da Turma julgadora, eis que esta  apenas se referiu aos motivos delineados em outro julgamento da qual a empresa foi parte para,  então, afastar eventuais vícios na autuação hostilizada, não tendo apreciado pontos relevantes  questionados  e  que  se  referiam  a  vícios  da  autuação.  Neste  ponto,  asseverou­se,  na  peça  recursal, que deixou a DRJ de se pronunciar sobre vícios formais a que incorreu a Fiscalização,  ensejando,  com  isto,  cerceamento  de  defesa  e  ofensa  ao  contraditório,  garantidos  Fl. 1959DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2012 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 25/01/2012 por TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10552.000611/2007­40  Acórdão n.º 2402­02.043  S2­C4T2  Fl. 1.825          5 constitucionalmente  à  esfera  administrativa.  Por  fim,  e,  ainda,  sob  o  manto  da  nulidade  da  decisão proferida pela Delegacia de Julgamento, aduziu a empresa Recorrente que, na parte em  que acolhera parcialmente a relevação da multa, deveria a Turma julgadora explicitar por quais  razões  e  em  que  parcelas  tal  montante  teve  sua  relevação  parcial,  razão  porque  mais  esta  omissão ensejaria nulidade do acórdão.    No  mérito,  a  Recorrente  repisa  todos  os  fundamentos  lançados  na  Impugnação fiscal, notadamente, aqueles referentes ao descabimento da multa por ausência de  previsão legal a exigir­lhe a informação em GFIP do pagamento de juros sobre capital próprio,  bem como a possibilidade de se relevar a multa sob a égide do art. 291, parágrafo 1º, do RPS,  ante  o  disposto  no  art.  106,  do  CTN,  razões  todas  estas  porque  requereu  o  provimento  do  recurso.    É este o essencial relatório.      Fl. 1960DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2012 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 25/01/2012 por TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     6 Voto             Conselheiro Tiago Gomes de Carvalho Pinto, Relatório    Conheço do recurso, porque próprio e tempestivo, preenchidos os requisitos  de sua admissibilidade.  Consoante  já noticiado,  trata­se de auto de  infração  lavrado em desfavor da  empresa Caeté S/A, cominando­lhe multa em razão do disposto no art. 32, IV, parágrafo 5º, da  Lei  8.212/91,  com  a  redação  dada pela Lei  9528/97,  e  art.  284,  do RPS,  vez  que deixou  de  informar,  em  GFIP,  o  valor  de  todos  os  pagamentos  efetuados  a  segurados  empregados  e  contribuintes  individuais,  bem  como  valores  pagos  em  reclamatória  trabalhista  e  a  título  de  juros sobre capital próprio, fretes, publicidade e propaganda.  Bem  analisado  o  presente  recurso,  tenho  que  razão  assiste  à  empresa  Recorrente.  O Decreto 70.235/72, em seu artigo 31, assim determina:    “Art.  31.  A  decisão  conterá  relatório  resumido  do  processo,  fundamentos  legais,  conclusão  e  ordem de  intimação,  devendo  referir­se,  expressamente,  a  todos  os  autos  de  infração  e  notificações  de  lançamento  objeto  do  processo,  bem  como  às  razões  de  defesa  suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências”.  Com  semelhante  alcance,  a  Lei  9784/99,  que  trata  dos  processos  administrativos federais – e que se aplica, no que couber,  aos  recursos  tributários dirigidos a  este Conselho – dispõe que:  “Art. 48: A Administração tem o dever de  explicitamente emitir decisão nos processos administrativos  e  sobre  solicitações  ou  reclamações,  em  matéria  de  sua  competência.”    Fl. 1961DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2012 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 25/01/2012 por TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10552.000611/2007­40  Acórdão n.º 2402­02.043  S2­C4T2  Fl. 1.826          7 “Art. 50. Os atos administrativos deverão  ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos  jurídicos, quando:  I ­ neguem, limitem ou afetem direitos ou  interesses;  (...)  V ­ decidam recursos administrativos.”  De  fato,  a Turma  julgadora  não  adentrou  aos  questionamentos  dirigidos  na  impugnação  fiscal  contra  o  Auto  de  Infração  que  recaiu  sobre  a  contribuinte,  notadamente  aqueles  referentes  a  vício  formal  e  material  (créditos  tributários,  objeto  da  autuação,  não  contidos no Relatório Fiscal, bem como a  ausência de descrição clara e precisa do montante  omitido nas GFIP´s).  Limitou­se  o  acórdão  a  fazer  referência  a  outro  julgado  que,  ao  que  se  presume, tratou de analisar a legitimidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre  as  mesmas  rubricas  que,  neste  processo  sob  julgamento,  considerou­se  não  terem  sido  informadas em GFIP, ao que ensejou, portanto, a aplicação de multa.    Transcrevo, por oportuno, trecho do acórdão a que me refiro:  “O  contribuinte  deixou  de  recolher  as  contribuições  para  a  Previdência  Social  —  obrigação  principal — incidentes sobre determinados pagamentos que  efetuou  a  seus  trabalhadores,  incluindo  remunerações  indiretas  a  titulo  de  retiradas  de  juros  sobre  o  capital  próprio,  fretes  e  outros,  bem  como  repasses  para  publicidade  e  propaganda  de  clube  de  futebol.  Em  razão  disso,  foi  lavrada  a Notificação Fiscal  de Lançamento  de  Débito — NFLD n° 37.020.112­4. Como também deixou de  informar  nas  suas  GFIP's  os  correspondentes  fatos  geradores — obrigação acessória —, foi lavrado o Auto de  Infração  ora  em  julgamento.  Portanto,  estes  lançamentos  são conexos.   Fl. 1962DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2012 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 25/01/2012 por TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     8 No  julgamento  da  NFLD —  Acórdão  n°  10­15.271 de 21.02.2008 — o crédito tributário lançado foi  mantido  integralmente. Pelos mesmos motivos  Iá  expostos  em  meu  voto,  entendo  como  correto  o  procedimento  adotado pela fiscalização em aplicar a multa com base no  art.  32,  §  5°  da  Lei  8.212/91  e  art.  284,  II  do  RPS  pelo  descumprimento  da  obrigação  acessória  prevista  no  art.  32, IV e § 50 da Lei 8.212/91 c/c art. 225, IV e § 4° do RPS,  de acordo com a redação e vigência destes dispositivos A  época do lançamento.”    Como se depreende, portanto, a Turma julgadora partiu da premissa de que já  havia analisado um outro recurso administrativo, conexo a este, mas que tratara da incidência  das  contribuições  previdenciárias,  para,  então,  afastar  qualquer  tipo  de  nulidade  que  poderia  recair  sobre  a  autuação  fiscal  em  comento,  que,  repita­se,  versa  sobre  o  apontado  descumprimento de obrigações acessórias.  A meu entender, a simples menção a outro acórdão – que pode ou não tratar  de questões conexas a este sob julgamento – não substitui a necessária e idônea motivação dos  fundamentos jurídico­legais a que espera o contribuinte acerca dos pontos arrazoados em seu  recurso  administrativo,  de  modo  a  implicar,  inequivocamente,  grave  ofensa  a  direito  constitucional consubstanciado na ampla defesa.  Merece  ressaltar  que  o  direito  à  ampla  defesa,  previsto  expressamente  na  Carta  Magna  de  1988,  e,  explicitado  em  diplomas  legais,  como,  por  exemplo,  o  Decreto  70.235/72 e Lei 9784/99, compreende não apenas o direito à petição, vale dizer, de postular o  contribuinte junto à Administração ou ao Judiciário suposto direito ou garantia que lhe apraz,  mas  também,  de  que  estes  Poderes  constituídos,  ao  analisarem  as  matérias  questionadas  –  acolhendo­as  ou  não  –  fundamentem  e  explicitem  por  quais  razões  não  recairia  sobre  o  contribuinte o crédto tributário hostilizado.    Por conseguinte, a omissão do acórdão recorrido a respeito de vícios formais  levantados  na  impugnação  fiscal  foi,  a  meu  ver,  inequívocadamente  demonstrado  na  peça  recursal e que, por força do disposto no art. 59, inciso II, do Decreto 70.235/72, impõe­se, por  conseguinte, sua pronta nulidade.    Fl. 1963DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2012 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 25/01/2012 por TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10552.000611/2007­40  Acórdão n.º 2402­02.043  S2­C4T2  Fl. 1.827          9 Vale mencionar alguns precedentes deste Conselho a respeito do tema. Veja­ se:  “PAF.  NULIDADE  DA  DECISÃO  DE  PRIMEIRA  INSTÂNCIA ­ Caracteriza cerceamento do direito de defesa a falta de exame  de argumento registrado na impugnação. Declara­se a nulidade da decisão de  primeira  instância.  Preliminar  acolhida.  Decisão  de  1ª  instância  anulada”  (Acórdão 106.14.629, 1ão 106.14.629, 1º C.C, 6ª Câmara, 19/05/2005)    “PAF.  NULIDADE.  DECISÃO  DE  PRIMEIRA  INSTÂNCIA ­ A falta de apreciação de argumento e documentos juntados a  impugnação,  caracteriza  cerceamento  do  direito  de  defesa  e  dá  causa  a  nulidade da decisão de primeira instância”. (Acórdão 106.15.664, 1º C.C, 6ª  Câmara, 23/06/2006).    Acolhida a preliminar de nulidade do  julgamento,  todas as demais questões  argüidas restam prejudicadas.  Diante  de  tais  considerações,  dou  provimento  ao  recurso  para  anular  a  decisão proferida na primeira  instância de  julgamento  e que,  portanto,  retornando os  autos  à  origem, uma nova decisão seja proferida.    É como voto.  Tiago Gomes De Carvalho Pinto                                   Fl. 1964DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2012 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 25/01/2012 por TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 19515.008245/2008-79
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 31/01/2003, 31/01/2004, 31/01/2005 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA. A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, uma vez detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, cabe à autoridade tributária proceder ao lançamento, com os devidos acréscimos legais. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º DO CTN. SÚMULA CARF Nº 99. Havendo recolhimento antecipado, o prazo decadencial relativo ao cumprimento de obrigação principal será de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4°, do CTN Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração (Súmula CARF nº 99). PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. NÃO APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO. A prova documental deve ser produzida no início da fase litigiosa (impugnação), considerado o momento processual oportuno, precluindo o direito do sujeito passivo de fazê-lo posteriormente, salvo a ocorrência de qualquer das hipóteses que justifiquem sua apresentação posterior. PERÍCIA. CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO. SUBSTITUIR PROVA DOCUMENTAL. PRESCINDÍVEL. (SÚMULA CARF Nº 163). A perícia, pela sua especificidade, não tem a faculdade de substituir provas que poderiam ser produzidas pela contribuinte com a juntada de documentos aos autos no momento oportuno. Assim, o pedido de perícia será indeferido se o fato a ser provado não necessitar de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis (Súmula CARF nº 163). PROCESSUAIS NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 1972 e comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo e tampouco cerceamento de defesa. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. NÃO CONHECIMENTO. Não compete ao Carf pronunciar-se sobre a representação fiscal para fins penais (Súmula Carf nº 28). DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas pelo CARF ou pelos tribunais judicias, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se estendem a outras ocorrências, senão aquela objeto da decisão. SUSTENTAÇÃO ORAL. REGIMENTO INTERNO DO CARF - APLICAÇÃO ART. 57, § 1º. A publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União e a divulgação no sítio do CARF na Internet, será feita com, no mínimo, 10 dias de antecedência da data do julgamento, devendo a parte ou seu patrono acompanhar tais publicações, podendo, então, proceder à apresentação de memoriais ou, na sessão de julgamento respectiva, efetuar sustentação oral, sendo responsabilidade unilateral da autuada tal acompanhamento. REGIMENTO INTERNO DO CARF. § 3º ART. 57. APLICAÇÃO Presentes na peça recursal os argumentos de defesa já explicitados por ocasião do oferecimento da manifestação de inconformidade ou impugnação, que foram claramente analisados pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada.
Numero da decisão: 2202-008.996
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a decadência do lançamento no que se refere à competência 01/2003. Votou pelas conclusões o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros e Martin da Silva Gesto (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Sônia de Queiroz Accioly, Samis Antônio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: Não informado
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LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA. A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, uma vez detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, cabe à autoridade tributária proceder ao lançamento, com os devidos acréscimos legais. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º DO CTN. SÚMULA CARF Nº 99. Havendo recolhimento antecipado, o prazo decadencial relativo ao cumprimento de obrigação principal será de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4°, do CTN Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração (Súmula CARF nº 99). PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. NÃO APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO. A prova documental deve ser produzida no início da fase litigiosa (impugnação), considerado o momento processual oportuno, precluindo o direito do sujeito passivo de fazê-lo posteriormente, salvo a ocorrência de qualquer das hipóteses que justifiquem sua apresentação posterior. PERÍCIA. CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO. SUBSTITUIR PROVA DOCUMENTAL. PRESCINDÍVEL. (SÚMULA CARF Nº 163). A perícia, pela sua especificidade, não tem a faculdade de substituir provas que poderiam ser produzidas pela contribuinte com a juntada de documentos aos autos no momento oportuno. Assim, o pedido de perícia será indeferido se o fato a ser provado não necessitar de conhecimento técnico especializado, fora AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 82 45 /2 00 8- 79 Fl. 2446DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 do campo de atuação do julgador. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis (Súmula CARF nº 163). PROCESSUAIS NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 1972 e comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo e tampouco cerceamento de defesa. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. NÃO CONHECIMENTO. Não compete ao Carf pronunciar-se sobre a representação fiscal para fins penais (Súmula Carf nº 28). DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas pelo CARF ou pelos tribunais judicias, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se estendem a outras ocorrências, senão aquela objeto da decisão. SUSTENTAÇÃO ORAL. REGIMENTO INTERNO DO CARF - APLICAÇÃO ART. 57, § 1º. A publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União e a divulgação no sítio do CARF na Internet, será feita com, no mínimo, 10 dias de antecedência da data do julgamento, devendo a parte ou seu patrono acompanhar tais publicações, podendo, então, proceder à apresentação de memoriais ou, na sessão de julgamento respectiva, efetuar sustentação oral, sendo responsabilidade unilateral da autuada tal acompanhamento. REGIMENTO INTERNO DO CARF. § 3º ART. 57. APLICAÇÃO Presentes na peça recursal os argumentos de defesa já explicitados por ocasião do oferecimento da manifestação de inconformidade ou impugnação, que foram claramente analisados pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a decadência do lançamento no que se refere à competência 01/2003. Votou pelas conclusões o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros e Martin da Silva Gesto (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente Fl. 2447DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Sônia de Queiroz Accioly, Samis Antônio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 16-35.924 – 12ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I (DRJ/SPI) (e.fls. 2334/2378), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, relativa ao lançamento consubstanciado no Auto de Infração (AI – DEBCAD) - nº 37.172.273-0, de 15/12/2008, no valor original consolidado de R$ 4.433.841.32, com ciência pessoal em 19/12/2008, por intermédio de representante legal do sujeito passivo. Consoante o “Relatório do Auto de Infração AI Nº 37.172.273-0”, elaborado pela autoridade fiscal lançadora (e.fls. 16/26), o lançamento refere-se às Contribuições Sociais correspondentes à parte da empresa, inclusive as relativas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (Gilrat). A autuação decorre da constatação, pela fiscalização, de que o sujeito passivo efetuou pagamentos a título de Participação nos Lucros ou Resultados (PLR) em desconformidade com a legislação pertinente, com especial destaque para a Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Tais pagamentos, a título de PLR, não foram incluídos pela autuada na base de cálculo das contribuições, entretanto, por não atenderem aos preceitos normativos legais, foram considerados pela autoridade lançadora como componente do salário de contribuição, sendo efetivada a presente autuação. O lançamento correspondente às PLR de janeiro/2003, janeiro/2004 e janeiro/2005. As principais constatações da autoridade fiscal, que motivaram o lançamento, encontram-se assim especificadas no Relatório: 1. O presente relatório é parte integrante do AUTO DE INFRAÇÃO (Al) N°. 37.172.273-0 e tem por objeto a narrativa do fato ocorrido e verificado na ação fiscal, que ensejou o lançamento fiscal em referência. (...) 4. A Constituição de 1988 no seu artigo 7º, inciso XI prevê: (...) 5. Paralelamente, a Lei 8.212/91, artigo 28, parágrafo nono, "j", exclui a Participação nos Lucros ou Resultados como base de incidência, mas apenas quando paga ou creditada de acordo com a legislação especifica, que é exatamente a Lei n°. 10.101, de 19/12/2000, que regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, como um instrumento de integração entre o capital e o trabalho e de incentivo à produtividade. 6. Os fatos geradores das contribuições ocorreram com o pagamento de valores classificados como Participação nos Lucros, mas sem possuir as premissas básicas previstas na lei 10.101/00 abaixo transcrita: (...) 7. Para que o segurado empregado tenha direito à PLR não há necessidade de lucro por parte da empresa, podendo ser paga em função de um resultado, que não é o resultado operacional previsto na DRE. O resultado, conforme previsto na Lei n°. 10.101/00, é Fl. 2448DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 um resultado que se baseia em regras claras e objetivas de metas a serem alcançadas e que tem o intuito de incentivar a produtividade. 8. Assim sendo, a lei estabelece para a participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa, entre outras, as seguintes condições: a) A PLR deve ser objeto de negociação entre a empresa e seus, empregados, mediante um dos procedimentos escolhidos pelas partes de comum acordo (I - Comissão escolhida pelas partes, integrada também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II — Convenção ou acordo coletivo); b) Dos instrumentos decorrentes da negociação, deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado. c) O instrumento de acordo celebrado deve ser arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. 9. No presente caso não foram cumpridos esses requisitos conforme demonstrado a seguir. 10. Nos acordos apresentados verificou-se que a empresa previa que o PLR de cada exercício seria pago em duas parcelas, a primeira em agosto do próprio ano e a segunda parcela em fevereiro do ano seguinte. Assim, no período fiscalizado houve o pagamento da segunda parcela do PLR do ano base de 2002 (02/2003), as duas parcelas dos exercícios de 2003 e 2004 e a primeira parcela do PLR do ano de 2005 (08/2005). 11. Em relação à obrigação do PLR ser "objeto de negociação entre a empresa e seus empregados", o pagamento referente ao ano base de 2002, que teve o pagamento de uma parte dos seus valores em 02/2003, e o PLR do ano base de 2003, com pagamentos realizados principalmente em 08/2003 e 02/2004, não foram objeto de qualquer negociação, uma vez que não foram apresentados pela empresa os Acordos relativos ao PLR destes exercícios. 12. Especificamente em relação ao PLR do ano base de 2002 e 2003 não resta dúvida que os pagamentos ocorreram em desacordo com a legislação especifica, uma vez que mesmo após ser intimada por meio do Termo de Inicio da Ação Fiscal — TIAF a empresa não apresentou os Acordos referente ao PLR destes exercícios só podendo-se chegar à conclusão que estes pagamentos foram feitos sem nenhuma negociação entre a empresa e seus empregados na forma estabelecida pela lei. 13. Foi apresentado pela empresa apenas os Acordos Coletivos firmados pela empresa com os respectivos Sindicatos, sendo que nesses Acordos Coletivos não há a previsão das metas e valores para pagamento da PLR, existem apenas cláusulas precárias usadas para tentar formalizar os valores que seriam pagos, na maioria dos casos apenas citam a participação nos lucros sem estabelecer nenhuma regra. 14. Estes Acordos Coletivos de 2002/2003 tiveram vigência entre 01/09/2002 a 31/08/2003, mas não cumprem nenhum dos requisitos da legislação, por exemplo, o Acordo Coletivo assinado em 01/09/2002, abrangendo as filiais Feira de Santana, Ilhéus, Itabuna, Juazeiro, Barreiras e Vitória da Conquista não tem nenhum efeito legal em relação ao PLR porque não determina nenhuma meta e nem valores a serem pagos. 15. Em adendo ao Acordo foi estabelecido a antecipação de 20% do PLR do segundo semestre e que o percentual total de PLR garantido aos funcionários para o ano de será de 80% sobre os valores definidos em Acordo de Programa de PLR, ou seja, além de não estabelecer metas o Acordo fala em um percentual garantido de 80% independente de qualquer atendimento das metas que seriam estabelecidas no Acordo de PLR, sendo que não foi apresentado nenhum Acordo de PLR para este período. 16. Por si só este acordo já demonstra a ilegalidade do PLR pago pela empresa uma vez que além de não estabelecer nenhuma regra já garante um mínimo de 80% do salário como pagamento de PLR. Fl. 2449DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 17. Nenhum dos outros Acordos Coletivos referente as outras filiais estabeleceu qualquer regra com relação ao PLR, somente era previsto que seria realizado o pagamento mediante regras próprias a serem acordadas posteriormente, mas não foi entregue nenhum Acordo estabelecendo essas regras. 18. Sendo fato que os Acordos Coletivos não estabeleciam nenhuma meta ou condição para o PLR, fica evidente que os valores pagos foram calculados alheios a qualquer negociação para prever regras claras e objetivas que deveriam ser cumpridas para que ocorresse o pagamento do PLR, ou seja, estes pagamentos não possuem as características mínimas para serem classificados como PLR. 19. Por sua vez, com relação ao PLR dos exercícios de 2004 e 2005 a empresa não entregou nenhum dos Acordos Coletivos de 2003/2004 (abrangência de 01/09/2003 a 30/08/2004), por sua vez os Acordos Coletivos 2004/2005 (01/09/2004 a 31/08/2005) também não estabeleceram nenhuma meta ou valor, apenas citaram a existência do PLR que estaria sujeito às regras negociadas posteriormente. 20. Porém, diferente dos anos anteriores, foram entregues os Acordos de Participação dos Trabalhadores nos Resultados da Empresa de 2004 e 2005, no entanto, estes Acordos referentes ao PLR não abrangem todas as filiais em que houve a previsão no Acordo Coletivo, como as de Natal, Joao Pessoa, Jaboatão e Aracaju. 21. 0 Acordo de Participação dos Trabalhadores nos Resultados da Empresa de 2004 e 2005 foram firmados entre a Empresa e a "Comissão de Empregados integrada por representantes do sindicato da categoria profissional respectiva", mas mesmo intimada para tanto a empresa não apresentou a ata de constituição da comissão e as respectivas atas das reuniões. 22. Os acordos abrangem só os empregados lotados nos estabelecimentos Feira de Santana, Ilhéus, Itabuna, Mataripe, Salvador, Maceió e Juazeiro. Apesar disso há o pagamento para os Diretores que estão lotados na matriz em São Paulo, Capital, pela documentação apresentados não foi possível verificar se existia o pagamento para outros empregados lotados em outras filiais não previstas uma vez que a planilha apresentada listava a filial em que o empregado trabalhava atualmente, podendo ter sido transferido depois do pagamento da PLR. 23. Mesmo existindo um acordo sobre o PLR entre a empresa e a Comissão de Empregados para os anos de 2004 e 2005, este não cumpriu as exigências previstas em lei e assim sendo este pagamento foi considerado como salário de contribuição: 24. Como já mencionado, o Acordo não abrange todas as filiais, houve o pagamento de PLR para empregados em filiais não abrangidas pelo Acordo e a empresa não apresentou a ata de constituição da comissão e atas das reuniões para que fosse verificado se o PLR foi de fato objeto de negociação entre a empresa e seus empregados. 25. Além disso, os Acordos de PLR não cumprem com o segundo requisito previsto em lei, ou seja, dos instrumentos decorrentes da negociação, deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado. 26. Os Acordos estabelecem 04 metas: Rentabilidade, Segurança, Qualidade e Produtividade, mas essas metas não estão claramente estabelecidas no acordo, por exemplo, em relação à meta de Segurança está previsto que se levarão em conta os Acidentes de Trabalho e com veículos, mas não determina qual número equivale ao Resultado Mínimo, Esperado e Superior ao Esperado. 27. O mesmo ocorre com as outras metas, não se estipula no acordo quais os resultados são os esperados, o Acordo apenas fala que "os percentuais salariais serão apurados pelos indicadores de performance (atingimento das metas estabelecidas) Esperado e Acima", conforme tabela...". No entanto, esta tabela não é parte integrante do Acordo tornando assim impossível qualquer aferição do cumprimento do acordo, ou seja, Fl. 2450DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 há uma total impossibilidade de demonstrar a metodologia de cálculo das metas e das verbas pagas. 28. Assim, não é possível realizar o acompanhamento das metas e apesar da previsão da divulgação mensal das metas alcançadas a empresa não entregou nenhuma das Planilhas de Metas e Aferição do Cumprimento destas metas do PLR, impossibilitando a verificação por parte da fiscalização se o acordo foi cumprido e pago conforme pactuado ou se houve o pagamento de PLR mesmo sem o cumprimento de nenhuma meta. 29. Não existe planilha de calculo que componha e explique os valores pagos que se relacione á fixação de direitos previstos no acordo. Desconhecendo os requisitos para alcançar este pagamento, ou mesmo o que deveriam fazer pra receber o PLR, como poderiam os empregados aumentar produtividade ou lucros? 30. Por último, o Acordo também não possui o terceiro requisito exigido em lei, ou seja, o instrumento de acordo celebrado deve ser arquivado na entidade sindical dos trabalhadores, apesar de intimada para tanto a empresa não apresentou a comprovação do arquivamento destes acordos o que por si só já torna o pagamento de PLR irregular. 31. Sem o cumprimento dos requisitos básicos da lei, estes valores são a simples mudança de nomenclatura do sistema de bonificação da empresa, no presente caso não foi possível verificar se houve a substituição de valores antes classificados como prêmios/comissões/bônus utilizando a rubrica de Participação nos Lucros, pois a empresa não apresentou Acordos/Programas de Bônus/Prêmios/Comissões ou Gratificações anteriores ao PLR. 32. E importante ressaltar que é inerente à função de Auditor fiscal identificar se a real intenção do legislador esta sendo seguida. O Art. 10 da Lei versa que: "Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 70, inciso XI, da Constituição.". 33. O legislador visa dar direito ao trabalhador de usufruir os resultados preestabelecidos alcançados e devidamente aferidos de acordo com uma produtividade/critério negociado com a empresa. Não se incentiva produtividade se nada foi requisitado aos empregados. 34. Aplica-se também em matéria previdenciária o Principio da Primazia da Realidade, que demonstra que a simples classificação desta verba como participação nos resultados, sem a devida obediência as Leis 8.212 e 10.101, não a transforma em verba não incidente. 35. Além de não cumprir os requisitos básicos da lei 10.101/00, o próprio acordo estipula que os "Critérios de participação e valores aplicáveis aos gerentes e diretores serão determinados pelo acionista", ou seja, para os gerentes e diretores não há sequer nenhuma regra prévia estipulada em acordo, deixando margem para total subjetividade no pagamento, inclusive em relação aos valores. 36. A empresa não apresentou as 10 Pastas de Empregados/Maiores Salários conforme solicitado, mas só pelos valores pagos foi possível se verificar que a empresa se utilizava do PLR para efetuar pagamento de passe/luvas de executivos. 37. Por exemplo, de acordo com a planilha apresentada foram pagas luvas para Luís Antônio Malheiros Meloni em 11/2005, mês da sua rescisão, no valor de R$ 354.960,00. Também foram pagas luvas para Celso Simões Vinhas em 04/2004, no valor de 101.936,80, sendo que a data da sua rescisão foi 30/01/2004. 38. Já em 03/2005 foram pagos valores altos para os diretores da empresa, valores que chegaram a mais de 740 mil reais para apenas um dos diretores, estes valores foram para os diretores da empresa, todos lotados no estabelecimento da matriz e que não foram objeto de nenhum acordo. Fl. 2451DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 39. Em 03/2004 também foram pagos valores aos diretores que chegam a mais de 350 mil reais para apenas um dos diretores, o mesmo aconteceu em 03/2003 com valores de mais de 510 mil reais para apenas um segurado. 40. Estes pagamentos além de não possuírem a característica de PLR demonstram a seletividade no pagamento do PLR por parte da empresa, há uma clara diferença entre os valores pagos aos empregados em relação aos diretores. 41. Assim, diante do exposto deste relatório, concluo pelo lançamento do debito já que, estes valores foram pagos sem as características legais necessárias à Participação nos Lucros. 42. A empresa deixou de entregar diversos documentos solicitados como os arquivos digitais da folha de pagamento e contabilidade, Livros Diário e Razão, todas as Folhas de Pagamento em que houve o pagamento de PLR, Planilhas de Metas e Aferição do Cumprimento destas metas do PLR etc. E mesmo os arquivos digitais apresentados pela empresa não foram autenticados por ela. 43. Em razão da não apresentação da documentação solicitada o débito foi aferido considerando-se como base de cálculo os valores presentes na DIPJ, além disso, diante da impossibilidade do cálculo individual da contribuição descontada dos segurados pela não entrega dos documentos necessários foi aferida esta contribuição com a alíquota mínima de 8%. (...) DOCUMENTOS/ELEMENTOS EXAMINADOS: 46. Foram examinados, entre outros, os seguintes documentos: Acordos Coletivos, Acordo de Participação dos Trabalhadores nos Resultados da Empresa, Folha de pagamento referente ao PLR de alguns meses apresentados, DIPJ etc. (...) LEVANTAMENTOS QUE COMPÕEM O LANÇAMENTO 59. Fazem parte deste Al os seguintes levantamentos: • Levantamento "PLR": engloba os lançamentos referentes aos pagamentos de PLR em desacordo com a lei, considerados como salário de contribuição pelos fatos já descritos. (...) (destaques são do original) Inconformada com o lançamento, a contribuinte apresentou impugnação do lançamento, documento de e.fls. 87/138, onde alega preliminarmente a ocorrência de vícios formais ou mesmo substanciais, insanáveis, que acarretariam a nulidade do lançamento, nos seguintes termos: “... no Auto de Infração há vários vícios formais ou mesmo substanciais, insanáveis, que acarretam sua nulidade, na medida em que utiliza dispositivo legal vigente, contudo, lavra o auto de infração baseado na legislação revogada; emite representação fiscal para fins penais sem previsão legal para tanto, eis que revogada, bem como sem motivação para tanto; exige pagamentos de valores cujo período resta decaído, já que trata de fatos geradores ocorridos há mais de 05 (cinco) anos da lavratura do auto de inação e com mais de 05 (cinco) anos até mesmo do inicio da fiscalização, conforme adiante será melhor explicado e houve relato pela D. fiscalização de período de apuração de PLR equivocado.” Em continuidade, afirma acostar aos autos documentos probatórios que demonstram que os valores pagos no período objeto da autuação, ainda não decaído, apresentariam todas as condições/requisitos para caracterização como pagamentos a título de Participação nos Lucros ou Resultados, devendo ser afastada a prática de sonegação fiscal; ou mesmo, se não caracterizados como PLR, os pagamentos devem ser declarados como não sendo remuneração/salário já que seriam aleatórios e não habituais. A peça impugnatória encontra-se distribuída nos seguintes tópicos/subtópicos: a) Da flagrante desobediência aos requisitos legais do processo administrativo atualmente vigente - Fl. 2452DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Decreto n° 70.235/72 (Lei n° 11.457/2007) - impossibilidade, de ampla defesa e do contraditório; b) Documentos utilizados para instrução do auto de infração, legalmente inexistentes (norma revogada) e, portanto, estranhos ao processos administrativo; c) Vícios formais do documento denominado IPC; d) Vícios formais do documento acostado ao auto de infração, denominado relatório do auto de infração; e) Do documento denominado termo de arrolamento de bens – TAB; f) Do documento denominado representação fiscal para fins penais - RFFP; g) Da inconsistência das orientações relativas ao pagamento, parcelamento e apresentação de defesa; h) Da tempestividade da Impugnação; i) Da suspensão da exigibilidade do crédito tributário e suspensão dos procedimentos penais; j) Da apuração equivocada dos procedimentos relativos ao PLR, bem como com relação aos pagamentos efetivados - vicio de forma que acarreta erro no cálculo dos juros e na contagem da decadência - anulação do Auto de Infração; k) Da decadência de parte do lançamento - vicio insanável - nulidade do Auto de infração - Pagamentos efetivados - Aplicação do art. 150, §4º do CTN; l) Da tentativa de defesa em relação, única e exclusivamente, do mérito; m) Do mérito - das provas apresentadas na fiscalização e aquelas ora complementadas; n) Dos mecanismos utilizados para aferição dos resultados e consequente pagamento do PLR, ora comprovados pela empresa; o) Da lei n° 10.101/00 como medida meramente protetiva; p) Do PLR como pagamento desvinculado da remuneração e da ausência de habitualidade; q) Da necessidade de afastamento da Taxa Selic; r) Da descaracterização da sonegação fiscal - inexistência de dolo, fraude ou simulação. Ao final, a então impugnante protesta pela juntada de documentos, em virtude da impossibilidade de sua apresentação oportuna, por suposto/alegado motivo de força maior, assim como pela realização de diligência/perícia e requer a declaração de nulidade da autuação, ou caso vencida em tal requerimento, o julgamento pela improcedência do Auto de Infração. Antes de ser levado a apreciação, à vista dos argumentos expendidos pela então impugnante e documentos apresentados, entendeu a autoridade julgadora de piso pela conversão do julgamento em diligência, solicitando que a fiscalização se manifestasse a respeito de determinados tópicos da defesa apresentada, tudo conforme o Despacho nº 098 – 12ª Turma da DRJ/SPOI, de 06/08/2009 (e.fls. 2269/2271). Em atenção à diligência solicitada, foi elaborada, pela autoridade fiscal lançadora, a Informação de e;fls; 2273/2276. Instada a se manifestar quanto aos termos da diligência, a contribuinte apresentou as contrarrazões de e.fls. 2279/2280, onde ratifica o pedido de análise dos documentos juntados na via impugnatória, principalmente aqueles que caracterizam os pagamentos efetivados como participação nos resultados (elencados nas normas protetivas dos trabalhadores, documentos internos, procedimentais para aplicação, apuração e pagamento da PLR, os Acordos Coletivos de Trabalho e os Acordos de participação nos resultados firmados pela Empresa, as reuniões para estipulação de metas e resultados). Documentos que entende não deixarem dúvidas de que teria havido total preocupação da empresa na aplicação da legislação vigente sobre o PLR, ocasionando a formação de comissões; treinamento dos gestores para aplicação das avaliações, tudo pautado por meio de regras claras e objetivas, exteriorizadas mediante treinamentos e reuniões realizadas, Reitera também o pedido de nulidade do auto de infração, considerando todos os vícios formais: elencados na Impugnação. Retornados os autos para julgamento, a impugnação foi considerada tempestiva e de acordo com os demais requisitos de admissibilidade, não obstante, foi julgada improcedente, sendo mantido integralmente o crédito tributário lançado e exarada a seguinte ementa: LEGALIDADE. NOVO PROCEDIMENTO FISCAL. INDEFERIMENTO. É válido, e não dá causa a novo procedimento fiscal, o Auto de Infração que permite ao sujeito passivo impugná-lo com apresentação de defesa em que discute farta e extensamente Fl. 2453DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 vários aspectos do lançamento fiscal, demonstrando pleno conhecimento das causas que motivaram a autuação. AUTO DE INFRAÇÃO. INSTRUÇÃO. ANEXOS INTEGRANTES. AMPLA DEFESA. GARANTIA. É apropriado, e não dá causa a nulidade do Auto de Infração, instruí-lo com anexos que fornecem ao sujeito passivo informações detalhadas a respeito do procedimento fiscal, propiciando-lhe adequada análise do lançamento fiscal e, por consequência, o pleno exercício do direito do contraditório e da ampla defesa. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. MULTA. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Sobre as contribuições devidas à Previdência Social, objeto de lançamento de ofício, incide a multa prevista no art. 35, inc. II, alínea “b” da Lei nº 8.212/91 na redação vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, cujo percentual é definido conforme a fase processual do lançamento tributário, aplicando-se a legislação mais benéfica ao contribuinte, no momento de eventual pagamento do débito, parcelamento ou inscrição em Dívida Ativa. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. DEVER DE OFÍCIO. É dever dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, sob pena de responsabilidade funcional, formalizar Representação Fiscal para Fins Penais sempre que no exercício de suas atribuições verificarem, em tese, a ocorrência de conduta típica definida em lei como crime contra a Seguridade Social. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO. INTENÇÃO DO AGENTE. IRRELEVÂNCIA. A obrigação tributária do sujeito passivo não pode ser público ou interpretação própria da legislação, vez que no Direito Tributário, via de regra, a responsabilidade por infrações à legislação fiscal é de ordem objetiva, pois independe da vontade do agente ou responsável. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPUGNAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. A impugnação tempestiva do processo administrativo fiscal suspende a exigibilidade do crédito tributário. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO. RETIFICAÇÃO. DILIGÊNCIA FISCAL. INDEFERIMENTO. Confirmado pelo sujeito passivo a não exibição de todos os documentos fiscais e contábeis de interesse da auditoria fiscal, bem como a ausência de sua apresentação quando da impugnação do lançamento, inexiste motivação para o deferimento de diligência fiscal ou qualquer retificação dos valores apurados. O pedido para realização de diligência e perícia desacompanhado de elementos convincentes de prova quanto à alegada ocorrência de tributação indevida, e da formulação dos quesitos relativos aos exames desejados, bem como da indicação e qualificação do perito eleito pelo sujeito passivo, deve ser indeferido. CRÉDITO TRIBUTÁRIO PREVIDENCIÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRAZO DECADENCIAL. Em se tratando de lançamento de ofício de contribuições não declaradas e não recolhidas, aplica-se o disposto no inc. I, do art. 173 do Código Tributário Nacional, que determina o prazo de cinco anos, contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, para formalização do crédito tributário. SUJEITO PASSIVO. EXIBIR DOCUMENTOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Em relação aos créditos tributários, os documentos comprobatórios do cumprimento das correspondentes obrigações perante a seguridade social, devem ficar arquivados na empresa e à disposição da fiscalização até que ocorra a prescrição relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram. ACORDO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. EXONERAÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. A ausência de tributação sobre parcelas pagas a segurados obrigatórios da Previdência Social a título de Participação nos Lucros ou Resultados da empresa condiciona-se a comprovação pelo sujeito passivo do cumprimento de todos os requisitos previstos na Lei nº 10.101/2000 para efetivação destes pagamentos. Fl. 2454DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRAZO. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; refira-se a fato ou a direito superveniente; ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. CRÉDITO TRIBUTÁRIO VENCIDO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os créditos tributários vencidos, e ainda não pagos, por força de lei, devem ser acrescidos de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC). SUJEITO PASSIVO. DOMICÍLIO FISCAL. INTIMAÇÃO. As intimações ao sujeito passivo são feitas somente no domicílio fiscal eleito por ele junto à Administração Tributária, pertencendo à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária DERAT jurisdicionante do contribuinte a competência para intimação de acórdão emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Foi interposto recurso voluntário (e.fls. 2387/2415), onde a autuada reitera os argumentos de defesa apresentados na impugnação, apresentando preliminares de nulidade, assim como, as mesmas questões de mérito, reforçando ainda o requerimento para realização de perícia. Também suscita nulidade do julgamento de piso, por suposta ausência de fundamentação da decisão. São assim, apresentadas preliminares de nulidade por suposta inobservância, ou ausência, de requisitos formais do Auto de Infração e do devido processo legal, subdividida nos seguintes itens: “II.1.1 - Da flagrante desobediência aos requisitos legais do processo Administrativo atualmente vigente — Decreto N° 70.235/72 com a utilização de legislação revogada (Lei N° 11.457/2007) –VÍCIO INSANÁVEL - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO” e “II.2 - DA FALTA DE BASE DE CÁLCULO - PLANILHA INEXISTENTE”. Nessa linha, alega a recorrente vício insanável, sob argumento de que o Auto de Infração deveria ter sido lavrado nos moldes do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, já que a fiscalização teria se iniciado em junho de 2008 e o artigo 25, da Lei n° 11.457/2007, previu que a partir de 01/04/2008, os autos de infração deveriam respeitar os preceitos contidos no referido Decreto n° 70.235/72. Situação essa que afirma não ocorrida e sim tendo sido lavrada a autuação com base na legislação da Receita Previdenciária, revogada pela Lei n° 11.457, de 16 de março de 2007. Afirma ainda que não se vislumbra, nos autos, nenhuma tabela/cálculo ou demonstrativo/apuração das bases de cálculo. Sendo que o Auditor Fiscal menciona no Relatório que as bases de cálculo estão discriminadas nos anexos , mas que, verificando todas as folhas não é encontrado nenhum anexo com essas bases de cálculo. Dessa forma, entende que, não encontrando nos autos a forma como foi apurada a base de cálculo dos autos, não poderia assim exercer corretamente o seu direito a ampla defesa, pois não poderá contestar adequadamente os cálculos efetuados, e se estariam corretos. Complementa que: “Se o Auditor menciona ter feito a apuração por meios indiretos, utilizando para tanto a DIPJ, deveria ter anexado aos autos as "telas espelhos" dessas declarações, bem como uma tabela com estes valores onde foi aplicada a alíquota, para que o ora recorrente, ou até o julgador do Conselho de Contribuintes pudesse averiguar a lisura dos valores.” Assim, essa falta de apresentação do cálculo teria o condão de levar à nulidade absoluta da Autuação, pois o lançamento deve conter todos os requisitos para a sua validade. Na ausência de um dos critérios da hipótese de incidência, mais especificamente, o critério quantitativo, não poderia o lançamento se subsumir a um correto lançamento. Fl. 2455DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Suscitada ainda no recurso, ausência de fundamentação na decisão de primeira instância, argumentando que não teria sido enfrentado o mérito do PLR, sendo defendida de forma apenas genérica a manutenção do débito tributário com relação à exigência das contribuições previdenciárias sobre valores pagos a esse título. Não tendo sido enfrentada a existência de acordos assinados, com existência de metas e critérios objetivos, em observância aos dispositivos da lei, tampouco demonstrados, um a um, os descumprimento das normas do PLR. Argumenta a autuada que para se desconfigurar o PLR, deveriam ter sido nomeados, parte a parte, os requisitos que foram descumpridos, para que nessa fase recursal, pudesse se defender corretamente e não realizado desta forma, estaria cerceado o seu direito de defesa. Ilustra que, no mérito, foi-lhe necessário um esforço de interpretação para que os pontos do PLR que foram negados fossem objeto de recurso, pois a decisão seria muito genérica em relação aos requisitos do PLR. Entende que o PLR depende não só da observação do que a Lei impõe, mas também, de conhecimento da fiscalização, na análise do caso concreto que o sujeito passivo lhe apresenta. Analisando de forma valorativa o PLR para entendê-lo e conseguir enquadrá-lo dentro dos requisitos da Lei. Portanto, por não ter enfrentado o mérito do PLR, defende a recorrente que a decisão seria nula e merece ser reformada, para que nova decisão seja proferida. Adentrando ao que classifica como mérito da peça recursal, principia a recorrente novamente afirmando que a decisão de piso teria deixado de enfrentar os documentos acostados no processo administrativo juntamente com a impugnação, sendo mantido o lançamento “de forma genérica”. Passa assim, a discorrer sobre os distintos acordos de PLR, firmados com os empregados e diretores e defendendo sua regularidade, nos seguintes termos: III – DO MÉRITO DA EXIGÊNCIA DA INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE AS RUBRICAS PAGAS SOBRE PLR: (...) DOS DOIS ACORDOS DE PLR: EMPREGADO - DIRETORES Inicialmente, registre-se que a empresa apresentava no ano de 2004 dois públicos distintos que foram avaliados para recebimento da PLR: executivos e empregados, assim distribuída: FEV /2004 AGO /2004 MAR /2004 PLR EMPREGADO PLR DIRETOR Nesse sentido, impugnaremos a decisão singular, que manteve o débito, pormenorizadamente em etapas distintas, considerando a diferenciação dos planos de PLR para executivos e para empregados ;em geral, vejamos: Defendendo a manutenção do débito fiscal. Encontram-se as alegações da D. Relatora para que os pagamentos efetivados a título e PLR sejam considerados como fatos geradores de contribuições previdenciárias. Argumentou genericamente a D. Relatora que nos termos do artigo 28, § 90, alínea "j" da Lei 8.212/91 a participação nos lucros ou resultados só não terá natureza jurídica salarial e não integrará o salário contribuição se for paga em conformidade com o disposto na Lei n° 10.101/2000 Fl. 2456DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Diante dos sobreditos preceitos, analisando a legislação confrontando-a com os motivos elencados pela D. Relatora para defesa da manutenção do auto de infração que arbitra a incidência das contribuições previdenciárias aos pagamentos realizados em 2004 pela ora Recorrente a título de PLR, lançaremos os seguintes contra-argumentos: DOS REQUISITOS DA LEI 10.101/2000 A D. Relatora declarou que "para que as parcelas pagas a título de participação nos lucros ou resultados da empresa não integre o salário de contribuição estas devem atender às disposições contidas na, Lei n° 10.101/2000...". Contudo, conforme será enfrentado em linhas adiante e relembrado, mediante menção dos documentos acostados com a Impugnação apresentada, os valores pagos pela ora Recorrente a título de PLR respeitaram os trâmites da legislação (Lei 10.101.2000), sendo previamente pactuados entre as partes - empresa e empregados e são fruto das metas estipuladas e alcançadas. DOS DOCUMENTOS ACOSTADOS NA IMPUGANAÇÃO Em que pese em vários momentos a Julgadora mencionar, que não foram juntados todos os documentos necessários ao correto entendimento do PLR da recorrente, temos que esse argumento não se sustenta. A auditora fiscal e a julgadora de primeira instância entendem que não foi apresentado documento essencial. No entanto, esse documento não se demonstra essencial para entender o PLR da empresa. O documento que eles reputam essencial, o razão e balanços, são documentos contábeis utilizados para gerar a declaração da empresa. Ou seja, no final, a declaração que realmente importa é a DIPJ, que é a consolidação da contabilidade da empresa, sendo que essa sim o Fiscal teve acesso e utilizou como base de cálculo. Na oportunidade que lhe cabia, a Recorrente apresentou 12 volumes de documentos que comprovam que o seu PLR era pago nos estritos termos da lei reguladora. No entanto, nenhuma "vírgula" desses documentos foram analisados. Tanto na conversão em diligência, quanto na análise do julgamento. Assim, os documentos que realmente importam para verificar os requisitos do PLR foram juntados na impugnação e agora iremos demonstrar através da análise deles. Vejamos. Para não restarem dúvidas, reforcemos os documentos acostados à impugnação, aqueles que comprovam o acordo inter partes de regras pré determinadas (pré-estabelecidas), os objetivos as formas e meios para atingir-se o lucro, bem como a porcentagem individual que lhe é devida: Fl. 2457DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 (i) acordo (ii) Participação prévia (iii) metas (iv) folha Salvador 1094/1107 Fls. 316/340 fls. 1161/1173 fls. 1108/1160 Aracajú 1094/1107 Fls. 316/340 fls. 395/398 fls. 460/464 Maceió fls. 1094/1107 Fls. 316/340 fls. 390/395. fls. 511 a 523 Nordeste fls. 1094/1107 Fls. 316/340 fls. 1229/1254 fls. 1255/1269 Mataripe fls. 1094/1107 Fls. 316/340 fls. 1270/1275 fls. 1276/1284 Ilhéus fls. 1094/1107 fls. 316/340 fls. 1285/1290 fls. 1291/1298 Filiais Pagamento em Fev/05 Diante do quadro acima exposto, o qual auxiliará os D. Julgadores a formarem uma linha de raciocínio precisa e lógica sobre as fases do "processo" de PLR da empresa, ora Requerente, temos algumas considerações a serem feitas: Foram fixados Acordo Coletivo de Trabalho entre empresa (matriz e filiais no território Nacional) e Sindicatos, todos estão devidamente assinados e encontram-se nas fls. 316/340. Os sobreditos Acordos Coletivos indicam, em sua grande maioria na cláusula 3ª que o programa de participação dos trabalhadores nos resultados da empresa será realizado com data prévia demarcada e precedida por COMISSÃO de empregados eleitos integrada pelo sindicato que se carregarão da definição dos critérios da aplicabilidade do Programa. Nesse sentido, registre-se os documentos que comprovam o cumprimento pela empresa, ora Recorrente da Lei 10.101/2000: (I) Pagamento em Fev/2004 ACORDO DE PARTICIPAÇÃO DOS TRABALHADORES NOS RESULTADOS DA EMPRESA - 2002/2003 Localização nos autos: fls. 1.468 - 1474 „ Abrangência — estabelecimentos da ora Recorrente em ltaigara, Campinas de Pirajá, Mataripe, Ilhéus, Itabuna, Juazeiro, Feira de Santana, Aracaju, Suape, Guararapes e Caucaia (Clausula 3ª) . Período compreendido — pagamento em 15 de agosto de 2002 a 15 de fevereiro de 2003 (Cláusula 2ª) Conteúdo - apresentação das Metas (rentabilidade, segurança qualidade e produtividade) periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão + Anexo I Partes - comissão de empregados, sindicato e empresa Obs.: saliente-se que o acordo foi celebrado entre as partes - empresa e empregados, com a intermediação do Sindicato. ANEXOS I Localização nos autos: fls. 1351(metas estabelecimento Ceará); fls.,1411 (metas estabelecimento Nordeste); 2 conteúdo - aclara o Acordo do PLR firmado, mediante apresentação de mecanismos de Fl. 2458DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 aferição — índices de produtividade, qualidade ou lucratividade. Com base nos anexo I de cada estabelecimento da Recorrente, há a aferição dos seguintes fatores para atendimento das metas para pagamento do PLR: (...) Como mencionado no tópico "dos fatos" a Recorrente é empresa atuante na distribuição de GLP. A grande maioria dos empregados trabalha em bases de venda e distribuição, portanto, entenderam as partes (empregados e empresa) por bem pactuarem os fatores de rentabilidade, segurança, qualidade e produtividade para aferição da PLR dos empregados. DAS REGRAS CLARAS E OBJETIVAS - PREVIAMENTE FIXADAS Sobre a rentabilidade, apesar da julgadora não entrar nesse mérito, iremos adotar o que a Autoridade Fiscal disse no item 26 (fls. 18 dos autos) - essas metas não estão claramente estabelecidas no acordo", ela (rentabilidade) está diretamente relacionada com o EVA Global (peso na PLR de 0%), o EBITDA Global (empresa - matriz e estabelecimentos - peso na PLR de 10%), do Agrupamento (estabelecimento filial peso na PLR de 15%) e do Micromercado (gerência a que se subordina - peso na PLR de 25%). Por sua vez ressalte-se o EBITIDA trata-se do lucro obtido, subtraindo-se os juros, impostos, depreciação e amortização. Apurando os anexos I - fls. 1351 (metas estabelecimento Ceará); fls. 1411 (metas estabelecimento Nordeste, a RENTABILIDADE TEM PESO IGUAL A 50 (cinqüenta) PONTOS DO TOTAL DA PLR A SER PAGA, enquanto os demais requisitos: SEGURANÇA, QUALIDADE E PRODUTIVIDADE, APRESENTAM, JUNTOS O PESO RESTANTE DAS METAS DA PLR, OU SEJA DE 50 (CINQÜENTA) PONTOS. O cálculo do PLR, leva em conta 50% de rentabilidade e 50% de outros fatores inerentes a atividade da empresa. Considerando que os empregados da Recorrente trabalham em bases de armazenagem de GLP — produto derivado do petróleo, altamente inflamável, tais fatores (segurança, qualidade e produtividade) estão intimamente ligadas a pontuações mínimas e máxima relacionadas com o que é esperado do profissional, com relação a (i) acidentes de trabalho; (ii) treinamentos, qualidade, e redução de custos, com a correta medição do armazenamento do GLP. (...) A rentabilidade está diretamente relacionada com o EVA Global (peso na PLR de 0%), o EBITDA Global (empresa — matriz e estabelecimentos — peso na PLR de 10%), do Agrupamento (estabelecimento filial peso na PLR de 15%) e do Micromercado (gerência a que se subordina o empregado - peso na PLR de 25%). Destaque-se que, a composição dos 50% (cinqüenta por cento) relativa a rentabilidade, está relacionada com a atuação/participação do micro-mercado. Esses requisitos estão bem demonstrados nos presentes autos, constando antecipadamente a definição dos mesmos, sendo que -para o PLR da Filial Nordeste, por exemplo, temos os seguintes fatores definidos para o de Agosto/2004: (...) Assim, vale dizer que, existindo o lucro esperado (alcançando-se o EBITDA) terá a distribuição do montante mínimo, que é igual a soma de todas as remunerações, considerando uma remuneração para cada segurado, somada aos valores obtidos resultado do período nos outros fatores individuais (SEGURANÇA, QUALIDADE E PRODUTIVIDADE). Fl. 2459DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Para aclarar ainda mais a defesa, ainda a título exemplificativo do que fora acostado aos autos na Impugnação, a Recorrente fará uso do acordo de PLR estipuladas por um de seus estabelecimentos: Araucária — cujo pagamento da PLR ocorreu 08/2004, os quais podem ser compulsados pelos D. Julgadores: Acordo de participação dos trabalhadores nos resultados da empresa: fls. 1094/1107 - Assinatura do empregado representante no Acordo de PLR; - Prova de intermediação do Sindicado no PLR); Anexo I ao Acordo de participação dos trabalhadores nos resultados da empresa - fls. 1310, nos seguintes termos, ora transcritos (antes da aferição dos lucros): (...) Assinado o acordo de PLR, diante das Metas contidas no Anexo I, é realizada a apresentação aos empregados dos limites de pagamento do PLR, intitulados: "inferior", "esperado" e "acima do esperado" que eles (empregados) deverão contribuir entre 01/01 a 30/07 do ano de 2004 para que no final do resultado tenha direito a obtenção do PLR, se a meta for atingida; Se as metas não forem atingidas, os empregados não receberão nenhum PLR, ou seja, as metas "inferior", "esperado" e "acima" não serão pagas. Note-se que a pontuação (peso) do anexo permanece, contudo, com o fechamento do período auferiram-se os valores da rentabilidade (orçado) e os valores ligados a segurança/qualidade e produtividade, que se tornaram um múltiplo que foi aplicado ao salário na data de pagamento ajustada (no caso - ago/2004). (...) Nesse sentido diante dos documentos acostados em impugnação que deixaram de ser compulsados pela D. Relatora, contudo, diante de uma objetiva exemplificação, poderão ser compulsado com facilidade pelos D. Conselheiros, não restam dúvidas quanto ao programa de PLR pago nos meses de fevereiro e agosto de 2004, no sentido: - Sobre ser estipulado na ora Recorrente para pagamentos em 2004 funcionou como instrumento de integração entre capital e trabalho, mediante negociação entre as partes - empregados/empregador intermediada pelo Sindicato; - Sobre não serem metas estipuladas unilateralmente - negociação entre as partes - empregados/empregador intermediada pelo Sindicato; - Sobre servir de incentivo à produtividade (vide metas com seus fatores de rentabilidade - 50% do total de pontos e segurança/qualidade e produtividade, outros 50% do total de pontos); - Sobre haver metas globais e individuais (vide metas fatores, de rentabilidade (metas globais) e segurança/qualidade e produtividade (metas individuais); - Sobre estar vinculado à existência de resultados positivos (obter o lucro, evitar acidentes de trabalho, realização de treinamentos e redução de custos à Companhia); - Sobre a fixação de regras claras e objetivas - Sobre a existência de mecanismos de aferição dos resultados — Anexos 1 Registre-se, por oportuno, que os sobreditos documentos não representam a fixação dos direitos substantivos da participação, mas regras adjetivas dessa participação, conforme interpretação da legislação pela ora Recorrente e até mesmo dos Sindicatos. A quantificação da PLR de cada empregado resulta da análise dos Demonstrativos de Resultados e das Metas apresentadas (segurança/qualidade e produtividade - metas individuais, que estão formalmente presentes nos diversos instrumentos de acordos, no seu ANEXO I, além, das metas globais (rentabilidade baseada no EBITDA — valor orçado da empresa, da filial, da gerência). Fl. 2460DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Nesse passo, diversamente do que faz crer a D. Relatora em sua decisão singular de fls., "que nos termos do artigo 28, § 9°, alínea 7" da Lei 8.212/91 a participação nos lucros ou resultados só não terá natureza jurídica salarial e não integrará o salário contribuição se for paga em conformidade com o disposto na Lei n° 10.101/2000," os documentos demonstram que o programa de PLR tem 02 vertentes - a rentabilidade - relacionada ao valor orçado - justamente o lucro a ser auferido pela empresa que, equivale a 50% dos pontos totais da meta geral e a qualidade/ segurança/produtividade que, juntas equivalem aos outros 50% dos pontos totais da meta geral. Ademais, é fato que não cabe a ela (D. Relatora), nem tampouco à fiscalização julgar os critérios estabelecidos para as metas e os instrumentos de acordo, principalmente as que não podem ser interpretadas isoladamente, e nem devem a fiscalização e a D. Relatora entrarem em tal mérito, pois, repita-se, os instrumentos de acordo representam mera materialização do montante do resultado a ser partilhado entre os empregados, a título de PLR, apurado de conformidade com critérios pré- estabelecidos, coerentes e compatíveis. Assim, compulsando-se os documentos ora acostados e considerando as regras gerais definidas a PLR, tratam-se efetivamente de valores isentos de contribuição social sobre a folha de salários, cabendo a reforma da r. decisão e a conseqüente declaração de improcedência do auto de infração. DA PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO A D. Relatora, em sua decisão também atesta que houve a participação dos Sindicatos, somente ressaltando o fato de que eles não teriam poderes de fiscalização. Assim, mais um requisito foi cumprido, ou seja, está provado nos autos que os sindicatos participaram dos acordos de PLR. (...) HABITUALIDADE Outro argumento para exigência das contribuições previdenciárias sobre os pagamentos efetivados a título de PLR pela ora Recorrente está contido às fls. 39 da decisão, no sentido de que .sobre os pagamentos incide a contribuição previdenciária, visto que o salário de contribuição se define como o total das remunerações pagas a qualquer título, durante o mês, aos segurados que prestem serviços a empresa, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo a disposição do empregador...":; D. Julgadores melhor sorte também não assiste o argumento sobre ser habitual a PLR paga pela Recorrente, senão vejamos: Ficou demonstrado exaustivamente pelos documentos acostados aos autos, bem como pela própria autuação, que o pagamento não era habitual e respeitava a semestralidade mínima exigida pela Lei 10.101/2000 Os empregados receberam seu PLR em 02/2004 e em 08/2004. Os Diretores que possuem outro Acordo de PLR receberam em 03/2004. Portanto, o pagamento não foi habitual nem estava garantido seu pagamento. Se a empresa não obtivesse o Lucro Ebidta, nem alcançasse os pontos de resultados, o trabalhador não iria receber o pagamento do PLR. Então, a participação nos lucros ou nos resultados não poderá servir de suporte fático da tributação, pois a PLR não estava garantida em 02/2004 e 08/2004. DOS DIRETORES Por fim, ainda sobre a incidência das contribuições previdenciárias na rubrica da PLR, a ora Recorrente enfrentará o plano de PLR para executivos, cujo PLR é pago de forma diferenciada, tendo em vista que a D. Julgadora de 1° instância trouxe agora está exigência para os autos, podendo a parte contrapor estes argumentos através de provas. Fl. 2461DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 A natureza específica da atividade dos executivos (Diretores) que desenvolvem atividades que exigem grau elevado de especialização e responsabilidade demanda outro PLR diferente dos demais trabalhadores, razão pela qual a jurisprudência admite a criação de planos de metas e valorações diferenciadas de PLR aos Diretores/Executivos. Sobre a possibilidade de diferenciação dos processos de PLR entre empregados e executivos, registre-se que o CARF, acórdão 2402-00.125 já se posicionou no sentido de ser válida tal diferenciação, declarando "não há na legislação impedimento de criação de PLR diferenciadas por categoria funcional" e, até mesmo por compartilhar tal entendimento, a D. Relatora, silenciou-se com relação a questão, contudo, especificamente, com relação aos pagamentos efetivados em 2004 aos executivos (diretores), no mês de março de 2004, declarou em decisão singular às fls. 839 que "os valores pagos aos ,diretores, ainda que intitulados de PLR têm natureza de remuneração, um espécie de salário anual, pois não tem como base um resultado ou lucro da empresa" e que ,"não existe vinculação do pagamento dos valores pagos a título de PLR (com a ocorrência de lucros nem o estabelecimento prévio de metas, ou seja, não se apresenta com um instrumento de integração entre capital e trabalho, nem .corno incentivo à produtividade (...)" mais adiante, às fls. 840 com relação a serem os índices trabalhados e as metas determinadas, impostas pelos acionistas, a Dr. Relatora entende que "os acordos não possuem qualquer validade, devendo as verbas pagas a título de PLR serem consideradas salariais". Não se pode olvidar que nos Acordos de PLR dos anos de 2003 e 2004/2005, que embasaram a aferição dos resultados e os devidos pagamentos a título de PLR do período fiscalizado apresenta a Cláusula 5ª, inciso II, parágrafo 2°, item "6" que assim determina: "6 — Critérios de participação e valores aplicáveis, aos gerentes e diretores serão determinados pelo acionista"; Os acordos que a D. Relatora declarou como "inválidos" foram formados mediante comissão de empregados, escolhidos mediante eleições - processo de eleição, supervisionada pelos Sindicatos, conforme já mencionado: (i) Pagamento em Fev/2004 ACORDO DE PARTICIPAÇÃO DOS TRABALHADORES NOS RESULTADOS DA EMPRESA — 2002/2003 Localização nos autos: fls. 1.468 - 1474 Abrangência - estabelecimentos da ora Recorrente em Itaigara, Campinas de Pirajá, Mataripe, Ilhéus, Itabuna, Juazeiro, Feira de Santana, Aracaju, Suape, Guararapes e Caucaia (Clausula 3ª) " Período compreendido - pagamento em 15 de agosto de 2002 a 15 de fevereiro de 2003 (Cláusula 2ª) Conteúdo - apresentação das Metas (rentabilidade, segurança qualidade e produtividade) periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão + Anexo I Partes — comissão de empregados, sindicato e empresa Obs.: saliente-se que o acordo foi celebrado entre as partes - empresa e empregados, com a intermediação do Sindicato. ANEXOS I Localização nos autos: fls. 1351(metas estabelecimento Ceará); fls. 1411 (metas estabelecimento Nordeste); 2 • conteúdo - aclara o Acordo do PLR firmado, mediante apresentação de mecanismos de aferição — índices de produtividade, qualidade ou lucratividade. Fl. 2462DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Portanto, para os pagamentos efetivados aos executivos no ano de 2004 a título de PLR a mesma medida para afastamento das contribuições previdenciárias deve ser tomada, haja vista que nos acordos firmados houve a participação dos Sindicatos, sendo celebrados pela comissão de trabalhadores e, conforme já mencionado na legislação, inexiste impedimento para criação de PLR diferenciadas por categoria funcional. (...) Concluindo, considerando haver nos acordos a menção de metas gerais estabelecidas, ligadas a rentabilidade, qualidade, produtividade e segurança, somado a existência da Cláusula 5a, inciso II, parágrafo 2°, item "6" que assim determina, que prevê que os critérios de participação nos lucros serão determinados pelos acionistas (logicamente, considerando a rentabilidade, qualidade, produtividade e segurança), tudo, acompanhado por representantes sindicais (documentos acima mencionados), os pagamentos a título de PLR realizados; para executivos em 2004 deve ser considerado como tal, sob pena de não cumprimento da legislação (Lei 10.101/2000). Ao final, volta a recorrente a protestar pela juntada de documentos e realização de diligência "in loco" e perícia, a fim de comprovar a natureza jurídica do PLR, caso não seja deferida sua pretensão para que os autos sejam remetidos à origem: “para que seja expressamente analisados os documentos juntados na impugnação.”. Conclui apresentando os seguintes pedidos: Preliminarmente, requer reforma da r. decisão singular; com a conseqüente declaração de nulidade do auto de infração, eis que eivado de vícios de forma em sua confecção (legislação equivocada que não se coaduna com os preceitos elencados; auto de infração lavrado nos moldes da legislação revogada; instruções para protocolo constantes às fls. do relatório do auto de infração totalmente desatualizadas, comprometendo efetivamente a apresentação da Impugnação; emissão de RRFP — representação fiscal para fins penais, sem lei que o estabeleça (lei revogada) equivocadas que não se coaduna que obstam pleno entendimento; auto de infração lavrado, com relatório apartado, em que pese a lei determinar que no auto de infração deve conter todos elementos necessários, inclusive relatório; cálculo para pagamento do débito realizado considerando prazo de legislação já revogada (15 dias da ciência do auto de infração e não 30 dias como deve ser). Em preliminar ainda, requer a declaração de nulidade, por ausência de comprovação da Fiscalização das bases de cálculos utilizadas, sem a apresentação de planilha/telas sistêmicas/cálculos/valores que possam inferir ausência de comprovação da Fiscalização das bases de cálculos utilizadas, sem a apresentação de planilha/telas sistêmicas/cálculos/valores que possam inferir quais as bases de cálculos utilizadas e como foi efetuado o cálculo da contribuição devida. Caso a r. decisão não seja reformada diante das nulidades acima declaradas, a r. decisão deverá ser reformada para que o débito tributário seja declarado improcedente, acarretando sua extinção, na medida em que: Diante dos documentos ora apresentados e aqueles que ainda serão, conclui-se que os pagamentos efetivados a título de PLR do período fiscalizado (i) tinham por objetivo o atingimento de metas de resultados econômicos e de produtividade; (ii) havia estabelecimento de índices de desempenho econômico para a unidade e para as equipes de empregados que a integram; (iii) havia fixação dos critérios e condições do plano mediante negociação entre a empresa e os empregados; (iv) havia existência de. Regras objetivas de participação e divulgação destas e do desempenho alcançado; A lei n° 10.101/00 deve ser entendida como medida meramente protetiva; Independentemente da existência de acordos firmados entre Sindicado e Recorrente, é fato que o PLR pago aos empregados, em fevereiro e agosto e aos diretores em março no ano de 2004 tratam-se de pagamentos totalmente desvinculados da remuneração (salário), não podem ser considerados habituais e são desprovidos da eventualidade, inexistindo a possibilidade de caracterização, mesmo que por analogia, como se salário Fl. 2463DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 ou remuneração fossem, para incidência de contribuições previdenciárias, sob pena de exigência de imposto não previsto em lei (violação ao princípio da estrita legalidade); Com relação aos diretores cujo pagamento de PLR é eventual e não habitual, já que ocorrido em março, as bases, as alíquotas e metas utilizadas são pré determinadas não cabendo inconformismos; Outrossim, protesta pela posterior juntada de documentos probatórios, principalmente aqueles ainda em poder dos sindicatos e demais documentos que se fizerem necessários, à luz dos princípios que norteia a administração pública e processo administrativo, quais sejam: verdade material; Legalidade; Eficiência. Autonomia Gerencial; Razoabilidade e Proporcionalidade.. Protesta pela realização de sustentação oral. É o relatório. Voto Conselheiro Mário Hermes Soares Campos, Relator. A recorrente foi intimada da decisão de primeira instância, por intermédio de sua caixa postal eletrônica, em 06/07/2012 (sexta-feira), conforme o “Termo de Abertura de Documento” de e.fl. 2382. Tendo sido o recurso protocolizado em 07/08/2012, conforme carimbo aposto em sua página inicial (e.fl. 2387), por servidor do Centro de Atendimento ao Contribuinte da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo/SP, considera-se tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Conforme relatado, no Recurso Voluntário a contribuinte reitera todos os argumentos de defesa apresentados na peça impugnatória, apresenta as mesmas nulidades arguidas no recurso e acrescenta a ocorrência de nulidades também por ocasião do julgamento de piso. Preliminar de Decadência Apesar de não constar expressamente no Recurso Voluntário o pedido de reconhecimento de decadência parcial do crédito tributário, por se tratar de matéria de ordem pública e suscitada na peça impugnatória, passo à análise, por entender ter ocorrido a decadência, antes do lançamento, de parte do crédito tributário objeto da autuação, nos termos do disposto no artigo 150, §4°, do CTN. O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212, de 1991, tendo sido editada a Súmula Vinculante STF de n º 8, nos seguintes termos: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.” Ao ser declarada a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, prevalecem de fato as disposições contidas no CTN quanto ao prazo para a autoridade administrativa constituir/formalizar os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Para a aplicação da contagem do prazo decadencial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou seu entendimento no Recurso Especial n.º 973.733, de 12/08/2009, julgado sob o regime dos recursos repetitivos (artigo 543C, do CPC e Resolução STJ 08/2008), posição esta adotada por este Conselho Administrativo Recursos Fiscais (CARF). Nesse sentido, o prazo Fl. 2464DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 decadencial para a Administração Tributária lançar o crédito tributário é de cinco anos, contado: i) a partir da ocorrência do fato gerador, quando houver antecipação de pagamento e não houver dolo, fraude ou simulação (art. 150, §4º, CTN); ou ii) a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, no caso de ausência de antecipação de pagamento (art. 173, I, CTN). Assim, nos termos definidos pelo Poder Judiciário, o prazo decadencial inicia sua fluência com a ocorrência do fato gerador nos casos de lançamento por homologação, quando há antecipação do pagamento, conforme artigo 150, § 4º do CTN. Por outro lado, conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, inciso I do art. 173 do CTN, nos demais casos. Na presente autuação, estamos diante de um lançamento por descumprimento de obrigação principal, dessa forma, há que se perquirir quanto à ocorrência, ou não, de pagamentos, para efeito de aplicação do prazo decadencial, conforme os comandos normativos suso referenciados. De acordo com o “DAD - Discriminativo Analítico de Débito”, de e.fl. 7 os fatos geradores do presente lançamento abrangem as competências 01/2003, 01/2004 e 01/2005,. A ciência pessoal da Notificação do Lançamento ocorreu em 19/12/2008, conforme assinatura de ciência aposta na folha de rosto do Auto de Infração (e.fl. 4). Assim, caso sejam constatados pagamentos. a decadência alcançaria os fatos geradores até a competência 11/2003 (inclusive), nos termos do §4º do art. 150 do CTN. A autuação abrange somente diferenças das contribuições devido à não inclusão da PLR, paga de forma irregular, na base de cálculo, sendo que nas e.fls 271 a 303 constam guias de recolhimentos que atestam recolhimentos das contribuições (patronal e terceiros), durante o exercício de 2003. Tratando sobre a questão da decadência das contribuições sociais previdenciárias, em que tenha havido recolhimentos nos períodos de apuração objeto do lançamento, temos a Súmula CARF nº 99, nos seguintes termos: Súmula CARF nº 99 Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração Considerando que constam recolhimentos a título de contribuições objeto do lançamento, reconheço a decadência das contribuições sociais e destinadas a terceiros, relativas ao fato gerador da competência 01/2003, constante do “DAD - Discriminativo Analítico de Debito” (e.fl. 7) e do “DSD - Discriminativo Sintético de Débito” (e.fl. 8). Alegações de Nulidade do Acórdão Recorrido Alega a contribuinte nulidade da decisão recorrida por preterição de seu direito de defesa, por suposta ausência de fundamentação. Defende que não teria sido enfrentado o mérito do PLR, sendo examinada de forma apenas genérica a manutenção do débito tributário. Nessa linha, entende que não foi enfrentada a existência de acordos assinados, com existência de metas e critérios objetivos, com observância aos dispositivos da lei. Tampouco, que não teriam sido demonstrados, um a um, o descumprimento das normas do PLR, por considerar que deveriam ter sido nomeados, parte a parte, os requisitos que foram descumpridos, para que nessa fase recursal, pudesse se defender corretamente. Assim, não realizada dessa forma a apreciação de sua impugnação, estaria cerceado o seu direito de defesa. Afirma que teria sido necessário um Fl. 2465DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 esforço de interpretação para que os pontos do PLR que foram negados fossem objeto de recurso, pois a decisão seria muito genérica em relação aos requisitos do PLR. Portanto, por não ter enfrentado o mérito do PLR, defende a recorrente que a decisão recorrida seria nula e merece ser reformada, para que novo julgamento e decisão sejam providenciados. A simples leitura do Acórdão recorrido não deixa dúvidas quanto a sua fundamentação/motivos de decidir. Ao contrário do que alega a recorrente, o julgador de piso se debruçou sobre todas as questões suscitadas, inclusive sobre supostas nulidades do lançamento e enfretamento de mérito, conforme passo a demonstrar. Inicialmente, na página 32 (e.fl. 2365) da decisão de piso, ao tratar “Da Apuração das Contribuições. Ausência de Vício. Diligência. Retificação do Lançamento. Indeferimento.’, é esclarecido que o crédito tributário foi lançado por aferição, considerando como base de cálculo os valores presentes nas Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) transmitidas pela contribuinte, devido à não apresentação dos documentos e esclarecimentos solicitados por ocasião do procedimento de auditoria fiscal. Acresce ainda a informação de que à impugnação foram anexados acordos de PLR, porém não foram apresentados documentos contábeis capazes de contradizer as informações contidas nas DIPJ que serviram de base para o lançamento do crédito tributário em apreço. A partir da página 36 (e.fl. 2369) temos o exame e efetivo enfrentamento do mérito do lançamento e razões da impugnação. No item “Da PLR em Desacordo com a Lei nº 10.101/2000”, destaco: (...) Deve-se destacar que a Impugnante confirma as conclusões da auditoria fiscal, no sentido de que a Impugnante descumpriu o § 1º, do art. 2º da Lei nº 10.101/2000, como se confere do seguinte argumento de defesa: “149. A quantificação da PLR de cada empregado resulta da análise dos Demonstrativos de Resultados e das Metas apresentadas que, embora não mencionados formalmente nos diversos instrumentos de acordos, deles fazem parte integrante. É o que resulta da interpretação lógica e sistemática do conjunto de documentos apresentados pela ora Impetrante.” (negritamos). (...) Importante frisar que a auditoria fiscal não está “julgando” os critérios estabelecidos pela empresa para as metas e os instrumentos de acordo, mas apenas conferindo se o programa de participação nos resultados realizado pela Impugnante atendeu ou não aos critérios estabelecidos na legislação de regência. Impõe-se lembrar à Impugnante que deve ser interpretada literalmente a legislação tributária que disponha sobre a exclusão ou suspensão do crédito tributário, ou a dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias, de acordo com o disposto nos inc. I e III, do art. 111 do Código Tributário Nacional, e, neste contexto, deve sim ser considerado taxativo o cumprimento dos requisitos da Lei nº 10.101/2000. Desse modo, inócua a argumentação do contribuinte no sentido de que “não se faz necessário o cumprimento efetivo do "terceiro" requisito exigido em lei”, ou de que “independentemente dos acordos celebrados terem sido ou não arquivados na entidade sindical, os pagamentos a título de PLR realizados pela Impugnante não poderão ser considerados irregulares”, pois o registro no Sindicato dos acordos de participação nos lucros ou resultados da empresa é exigência do art. 3º da Lei nº 10.101/2000. Quanto ao disposto no § 3º, do art. 3º da Lei nº 10.101/2000 é certo que “os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalhos atinentes à participação nos lucros ou resultados”, desde que o PLR executado pela empresa atenda aos Fl. 2466DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 requisitos da menciona legislação, pois, caso contrário, serão apenas e tão somente, pagamentos espontâneos sob o título de PLR. (...) Portanto, para que as parcelas pagas a título de participação nos lucros ou resultados da empresa não integre o salário de contribuição estas devem atender às disposições contidas na Lei nº 10.101/2000 que regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade. (...) De acordo com todo o exposto, e considerando a determinação contida na alínea “j”, do § 9º, do art. 28 da Lei nº 8.212/91, resta claro que os pagamentos efetuados a título de PLR pela Impugnante integram o salário de contribuição em razão do não atendimento aos requisitos da Lei nº 10.101/2000: (...) Afirma a Impugnante que “...gerentes e diretores, contudo, com relação a última categoria é fato que os índices trabalhados, bem como as metas determinadas, são impostas pelos acionistas”. Assim sendo, fica claro que a participação nos lucros ou resultados para os gerentes e diretores não foi objeto de negociação entre a empresa e estes segurados, conforme prescreve o art. 2º da Lei nº 10.101/2000. Por conseguinte, também no caso dos gerentes ou diretores da Impugnante, restou demonstrado nos autos, seja pelos documentos acostados à peça impugnatória, seja pelos próprios argumentos da defesa, que o valor da parcela a eles pagas a título de PLR é definida pelos acionistas da empresa, inexistindo comprovação do cumprimento dos requisitos da Lei nº 10.101/2000 para efetivação destes pagamentos. Do mesmo modo, os argumentos da Impugnante quanto à questão dos pagamentos feitos a executivos, no sentido de que não se referem a “passes/luvas”, mas sim de verba eventual paga na demissão, não são suficientes para elidir o lançamento fiscal, visto que destituídas de provas do alegado. Ademais, deve-se ressaltar que neste quesito a própria Impugnante afirma ter efetivado estes pagamentos “como se participação nos resultados fosse, até mesmo pela limitação de espaço imposta pela folha de pagamentos”. Outrossim, em que pesem as alegações apresentadas pela Impugnante em sua defesa, estas não têm o condão de elidir o presente procedimento fiscal, pois desacompanhadas de quaisquer elementos de prova em contrário às conclusões fiscais. (...) (destaques do original) É consabido que não se caracteriza omissão o fato de o julgador não se manifestar expressamente sobre todos os argumentos postos pelo recorrente, sendo reconhecido pela jurisprudência que o órgão julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte. Mas somente sobre aqueles que entender necessários para o julgamento do feito, de acordo com seu livre convencimento fundamentado, não caracterizando omissão ou ofensa à legislação infraconstitucional o resultado diferente do pretendido pela parte. Nesse diapasão os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES DO ESTADO DE SANTA CATARINA. GRATIFICAÇÃO COMPLEMENTAR DE VENCIMENTO. § 6O DO ARTIGO 1O DA LEI ESTADUAL Nº 9.503/94. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. Não padece de omissão o acórdão proferido de forma clara, precisa e suficientemente fundamentada, pois é cediço que o Juiz não está obrigado a responder, um a um, aos argumentos expendidos pelas partes. Matéria de fundo dirimida em conformidade com a jurisprudência do Plenário e de ambas as Turmas do STF. Precedentes: RE 426.059, 422.154-AgR, 426.058-AgR, 426.060-AgR Fl. 2467DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 e 433.236-AgR. Embargos de declaração rejeitados” (RE 465.739-AgR-ED, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJ 24.11.2006). CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. QUEBRA DE SIGILO. REQUISITOS. QUESTÃO DE FATO. C.F., art. 93, IX. I. - No caso, a verificação da presença ou não dos requisitos autorizadores da quebra de sigilo dos agravantes não prescinde do exame de matéria de fato, o que não é possível em sede de recurso extraordinário. II. - O juiz, para atender à exigência de fundamentação do art. 93, IX, da C.F., não está obrigado a responder a todas as alegações suscitadas pelas partes, mas tão- somente àquelas que julgar necessárias para fundamentar sua decisão. III. - R.E. inadmitido. Agravo não provido” (AI 417.161-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 21.3.2003). Nesse mesmo sentido reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TEORIA DA APARÊNCIA. VALIDADE DE INTIMAÇÃO. REVISÃO DO VALOR DA MULTA FIXADA. REDUÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O julgador não está obrigado a analisar todos os argumentos invocados pela parte quando tenha encontrado fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, não ocorrendo, assim, afronta ao art. 535 do CPC. 2. [...] 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 291.025/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 22/05/2013) No presente caso. não se trata sequer de ausência de apreciação de argumentos, ou tese, postulados pela então impugnante. O que se verifica é a insatisfação da recorrente com o resultado do julgamento, uma vez que há expressa manifestação da autoridade julgadora de piso quanto aos itens objetados pela recorrente. Nos termos demonstrados, a decisão de primeira instância encontra-se plenamente fundamentada, sendo que, na peça recursal a recorrente demonstra completo conhecimento de tais fundamentos, não devendo ser acatada tal preliminar de nulidade. Da mesma forma, quanto ao requerimento de perícia, houve a devida análise e expressa manifestação da autoridade julgadora de piso. Assim sendo, sem razão a alegação de nulidade do julgado por motivo de cerceamento de defesa, sendo que o tema não é estranho a este Conselho, que já se pronunciou a respeito mediante o verbete sumular de nº 163, nos seguintes termos: “O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.” Verifica-se que a decisão da autoridade julgadora de primeira instância se encontra plenamente fundamentada e na peça recursal a recorrente demonstra completo conhecimento de tais fundamentos, não devendo ser acatadas tais preliminares de nulidade do julgamento a quo. Alegações de Nulidade da Notificação de Lançamento Advoga a recorrente uma série de supostas nulidades da autuação, sendo apresentadas preliminares de nulidade por inobservância ou ausência de requisitos formais do Auto de Infração e do devido processo legal, subdividida nos seguintes subitens: “II.1.1 - Da flagrante desobediência aos requisitos legais do processo Administrativo atualmente vigente — Fl. 2468DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Decreto N° 70.235/72 com a utilização de legislação revogada (Lei N° 11.457/2007) –VÍCIO INSANÁVEL - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO” e “II.2 - DA FALTA DE BASE DE CÁLCULO - PLANILHA INEXISTENTE”. Nessa linha, alega vício insanável, sob argumento de que o Auto de Infração deveria ter sido lavrado nos moldes do Decreto n° 70.235, de 1972, já que a fiscalização teria se iniciado em 06/2008 e o artigo 25 da Lei n° 11.457/2007, previu que a partir de 01/04/2008, os autos de infração deveriam respeitar os preceitos contidos no referido Decreto. Situação essa que afirma não ocorrida, tendo sido lavrada a autuação com base na legislação da Receita Previdenciária, revogada pela Lei n° 11.457, de 16 de março de 2007. Afirma que não se vislumbra, nos autos, nenhuma tabela/cálculo ou demonstrativo/apuração das bases de cálculo. Sendo que o Auditor Fiscal menciona no Relatório que as bases de cálculo estão discriminadas nos anexos , mas que, verificando todas as folhas não é encontrado nenhum anexo com essas bases de cálculo. Entende que, não encontrando nos autos a forma como foi apurada a base de cálculo dos autos, não poderia assim exercer corretamente o seu direito a ampla defesa, pois não poderá contestar adequadamente os cálculos efetuados, e se estariam corretos. Complementa que: “Se o Auditor menciona ter feito a apuração por meios indiretos, utilizando para tanto a DIPJ, deveria ter anexado aos autos as "telas espelhos" dessas declarações, bem como uma tabela com estes valores onde foi aplicada a alíquota, para que o ora recorrente, ou até o julgador do Conselho de Contribuintes pudesse averiguar a lisura dos valores.” Assim, essa falta de apresentação do cálculo teria o condão de levar à nulidade absoluta da Autuação, pois o lançamento deve conter todos os requisitos para a sua validade. Já na parte final da peça recursal, ao apresentar os pedidos, acrescenta ainda a necessidade de nulidade da autuação, devido a: vícios de forma em sua confecção; legislação equivocada que não se coaduna com os preceitos elencados e lavrado nos moldes da legislação revogada; instruções para protocolo constantes às fls. do relatório do auto de infração totalmente desatualizadas, comprometendo efetivamente a apresentação da Impugnação; emissão de Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP), sem lei que o estabeleça (lei revogada); relatório apartado, em que pese a lei determinar que no auto de infração deve conter todos elementos necessários, inclusive relatório; cálculo para pagamento do débito realizado considerando prazo de legislação já revogada (15 dias da ciência do auto de infração e não 30 dias como deve ser). Analisando esses mesmos argumentos de nulidade, também trazidos na peça impugnatória, assim se manifestou a autoridade julgadora de piso: Das Preliminares Auto de Infração. Legalidade. Novo Procedimento Fiscal. Indeferimento. São improcedentes os argumentos da Impugnante no sentido de o presente Auto de Infração ter sido lavrado sem observância das disposições do Decreto nº 70.235/72, com base em legislação já revogada, impossibilitando o exercício pleno do direito de defesa. De acordo com o caput do art. 9º do Decreto nº 70.235/72, na redação dada pela Medida Provisória nº 449/2008, vigente à data do lançamento, a exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Contrariamente ao alegado pela Impugnante, observamos que o crédito tributário previdenciário lançado atende perfeitamente esta norma legal, inclusive o disposto em seu art. 10, eis que foi lavrado por servidor competente, contendo: a qualificação do penalidade aplicável; a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; a assinatura do autuante, a indicação de seu cargo e o número de matrícula. Fl. 2469DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Quanto ao anexo Fundamentos Legais do Débito – FLD, organizado por tipo de fundamento legal (do débito e das rubricas), por itens e por período, relaciona os dispositivos legais que autorizam o lançamento fiscal, bem como aqueles que fundamentam cada uma das contribuições exigidas, assim como os acréscimos legais incidentes, abarcando toda a legislação vigente para o período de ocorrência dos fatos geradores das contribuições exigidas, sendo complementado pelas citações legais constantes do Relatório Fiscal, permitindo ao sujeito passivo o pleno exercício do direito constitucional do contraditório e da ampla defesa. Os princípios do contraditório e da ampla defesa são manifestações do art. 5º, inc. LV da Constituição Federal: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". O contraditório traduz-se na faculdade da parte de manifestar sua posição sobre fatos ou documentos trazidos ao processo pela outra parte. No que se refere ao princípio da ampla defesa, a Professora Odete Medauar esclarece: "o termo ‘defesa’, em essência, significa a contestação ou o rebate em favor de si próprio ante condutas, fatos, argumentos, interpretações que possam acarretar prejuízos físicos, materiais ou morais". Observa-se da impugnação apresentada pelo sujeito passivo que este exerceu em toda sua plenitude o direito a ampla defesa, manifestando-se farta e extensamente a respeito do lançamento fiscal, demonstrando pleno conhecimento dos fatos que ensejaram a autuação. Ademais, na forma do disposto no art. 59 do Decreto nº 70.235/72, são nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; e II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, situações que, conforme demonstrado, não se apresentam nos autos em exame. Assim sendo, falta motivação ao argumento da Impugnante no sentido de nulidade deste Auto de Infração, razão pela qual indefiro o requerimento para realização de outro procedimento fiscal. Legalidade dos Documentos Utilizados para Instrução do AI De acordo com o disposto no art. 660 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 03/2005, constituem peças de instrução do processo administrativo fiscal previdenciário, os seguintes relatórios e documentos: - Instruções para o Contribuinte IPC, que fornece ao sujeito passivo orientações, dentre outros assuntos de seu interesse, sobre as providências para regularização de sua situação perante a Previdência Social, por meio de recolhimento, parcelamento ou apresentação de defesa ou recurso, quando for o caso; - Discriminativo Analítico do Débito DAD, que discrimina, por estabelecimento, levantamento, competência e item de cobrança, os valores originários das contribuições devidas pelo sujeito passivo, as alíquotas utilizadas, os valores já recolhidos, anteriormente confessados ou objeto de notificação, as deduções legalmente permitidas e as diferenças existentes; - Discriminativo Sintético do Débito DSD, que discrimina sinteticamente, por estabelecimento, competência e levantamento, as contribuições objeto da apuração, atualização monetária, multa e juros devidos pelo sujeito passivo; (...) - Fundamentos Legais do Débito FLD, que informa ao contribuinte os dispositivos legais que fundamentam o lançamento efetuado, de acordo com a legislação vigente à época de ocorrência dos fatos geradores; (...) - Relatório Fiscal REFISC, que se destina à narrativa dos fatos verificados em procedimento fiscal, sendo emitido por AFPS sempre que houver lavratura de NFLD, LDC ou AI; (...) Fl. 2470DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Conforme demonstrado, esses relatórios e documentos têm por finalidade esclarecer o sujeito passivo sobre o lançamento efetuado, fornecendo-lhe informações detalhadas a respeito do procedimento fiscal, atendendo aos princípios da legalidade e da motivação, propiciando-lhe adequada análise do lançamento fiscal e, por consequência, o pleno exercício do direito à ampla defesa. (...) Portanto, cada uma das partes tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo julgador na solução do litígio. Sendo assim, é dever da Auditora Fiscal comprovar a ocorrência do fato gerador e a identidade da matéria fática com o tipo legal, e ao sujeito passivo incumbe comprovar os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito da Fazenda, como nos casos em que argúi: erro na apuração da base de cálculo (fato modificativo); recolhimento de parte da exação ou de sua totalidade (fato extintivo); concessão de isenção das contribuições previdenciárias patronais (fato impeditivo). (...) Relatório Fiscal do Auto de Infração Afirma a Impugnante que no item 57 de seu relatório a fiscalização salienta a existência do documento denominado Relatório Fiscal, também objeto de dispositivo legal revogado, não acostado ao Auto de Infração, havendo, ainda, neste item menção a um artigo 690, sem discriminar a respectiva norma legal, tornando impossível analisar sua viabilidade e apresentar defesa. Como se observa dos autos, o documento que contém o item 57 salientado pela Impugnante denomina- se “RELATÓRIO DO AUTO DE INFRAÇÃO”, que em seu item 1 esclarece: “1. O presente relatório é parte integrante do AUTO DE INFRAÇÃO (AI) Nº 37.172.273-0 e tem por objetivo a narrativa do fato ocorrido e verificado na ação fiscal, que ensejou o lançamento fiscal em referência.” É este, portanto, o REFISC a que se refere a Auditora Fiscal no mencionado item, assim redigido: “57. Relatório Fiscal (REFIS), que se destina à narrativa dos fatos verificados em procedimento fiscal, sendo emitido por AFPS sempre que houver lavratura de AI, observando-se, conforme o caso, o disposto no art. 690;” Por conseguinte, como o Relatório Fiscal objetiva a narrativa do fato ocorrido e verificado na ação fiscal, que ensejou o lançamento tributário, e este relatório efetivamente foi elaborado, entregue ao contribuinte, que em relação a ele e ao lançamento fiscal apresentou adequada defesa, e cuja segunda via integra os autos em exame, descabido o argumento de que o Relatório Fiscal não se encontra acostado ao Auto de Infração. (...) A partir da publicação da Instrução Normativa RFB nº 851/2008, tanto o crédito tributário previdenciário concernente à obrigação principal, quanto à acessória, passaram a ser lançados através do documento designado por Auto de Infração. Vê-se claramente que a Auditora Fiscal no intuito de esclarecer adequadamente o contribuinte a respeito do relatório fiscal emitido aproveitou o texto da Instrução Normativa INSS/DC nº 100/2003 sem, no entanto, ocultar o texto relativo ao art. 690, o que em nada prejudicou o contribuinte, pois, o contido no referido artigo reflete a determinação constante do art. 37 da Lei nº 8.212/91, abaixo transcrito, que foi observada no Relatório Fiscal emitido para o presente AI. (...) Conforme demonstrado, quanto à menção feita pela Auditora Fiscal ao artigo 690 sem indicação da norma legal, observa-se que o equívoco fiscal não impossibilitou a Fl. 2471DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 apresentação da competente defesa pelo contribuinte, tampouco implicou em cerceamento do direito de defesa, como bem se observa deste procedimento administrativo. (...) Da Representação Fiscal para Fins Penais RFFP Afirmou a Auditora Fiscal no item 61 do Relatório Fiscal ter emitido Representação Fiscal para Fins Penais, RFFP, uma vez que foram verificados fatos que, em tese, configuram a prática de Sonegação de Contribuição Previdenciária. Portanto, não há dúvidas sobre a real emissão deste documento, como alegou a Impugnante. A Portaria RFB nº 665, de 24/04/2008, dispõe: (...) Como se observa, os procedimentos relativos à RFFP relacionada aos crimes contra a Previdência Social, definidos nos artigos 168ª e 337ª do Código Penal, encontram-se disciplinados no art. 6º da Portaria RFB nº 665/2008, e não pelo art. 3º como argumentou a Impugnante. O art. 9º do Decreto nº 70.235/72, não trata de representação fiscal, mas sim de autos de infração e notificações de lançamento. Logo, o ilícito a que se refere é o tributário falta de recolhimento do imposto ou contribuição devidos ou descumprimento de obrigação acessória prevista na legislação fiscal, punível com multa. Como se confere de seu texto, abaixo transcrito, em confronto com os termos da Portaria RFB nº 665/2008, refere-se à constituição do crédito tributário de obrigações principais e acessórias, e não aos crimes contra a Seguridade Social: (...) Do exposto, resta claro que é obrigação da Auditora Fiscal, sob pena de responsabilidade funcional, tão somente formalizar a representação ao Ministério Público Federal e informar o feito ao contribuinte. Compete ao Ministério Público Federal apurar e, sendo o caso, efetivar a denúncia do crime, citando o contribuinte para as medidas necessárias, inclusive, sua defesa que, neste caso, se fará na esfera judicial. Desse modo, correto o procedimento fiscal. Das Orientações sobre Pagamento, Parcelamento e Defesa Improcedem os argumentos da defesa em relação aos itens 63 e 64 do Relatório Fiscal, que informa, in verbis: (...) Conforme consta da folha inicial da defesa apresentada, esta foi protocolizada no CAC PAULISTA em 19 de janeiro de 2009, que está localizado na Rua Luís Coelho, mesmo endereço informado pela Auditora Fiscal no item 63 de seu relatório. Não se compreende o inconformismo e os questionamentos da Impugnante, visto que a impugnação foi apresentada e recepcionada no endereço mencionado no Relatório Fiscal, tendo sido juntada ao respectivo processo e devidamente encaminhada para a Delegacia de Julgamento. (...) Fato é que, como evidenciado pelos termos e diversos temas abordados pela defesa apresentada, seja em preliminar, seja no mérito, contrariamente ao alegado pela Impugnante, foi possível a esta contradizer e se defender plenamente do presente Auto de Infração. Ressalte-se que por força do ato vinculado e obrigatório (artigo 142, parágrafo único, do CTN), o ato administrativo deverá ser presidido pelo princípio da legalidade e ser praticado nos termos, forma, conteúdo e critérios determinados pela lei, estando desprovido de qualquer margem de discricionariedade, sendo obrigatória e indispensável a sua execução, pois a lei não deixa espaço à subjetividade na ação da Fl. 2472DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 autoridade administrativa para escolher lançar ou não lançar, o que lançar e a forma de lançar. O art. 10 do Decreto nº 70.235/72, determina que o auto de infração será lavrado por servidor competente, conterá obrigatoriamente: I – a qualificação do autuado; II – o local, a data e a hora da lavratura; III – a descrição do fato; IV- a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V – a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI – a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Denota-se dos autos que todos esses requisitos foram devidamente cumpridos, pois simples análise do Relatório Fiscal confirma que a fiscalização descreveu de forma pormenorizada a infração cometida pela empresa, informando os documentos que deixaram de ser apresentados, ou os que foram apresentados em desacordo com a legislação de regência, explicitando os motivos de fato e de direito que motivaram a autuação, assim como prestando os esclarecimentos necessários ao exercício do contraditório e da ampla defesa pelo sujeito passivo. Por conseguinte, foram oferecidas à Impugnante todas as informações relevantes para apresentar sua impugnação. Tanto o foi que, tempestivamente, a Autuada impugnou o lançamento demonstrando conhecer plenamente tanto os procedimentos administrativos quanto os fatos que lhe foram imputados. Incorre em equívoco a Impugnante ao alegar que “no presente caso, a justiça administrativa não pode ser alcançada como se espera, eis que pela falta de independência funcional dos julgadores que, quer queira ou não, provavelmente seguirão a orientação do ente tributante (Fisco), e estarão impedidos de apreciar o conflito respeitando os princípios tributários e a justiça, pois o contribuinte, ora Impugnante, não teve condições de contradizer e se defender do auto de infração e virtude das falhas formais e de direito acima demonstradas”. Enfatize-se, mais uma vez, que o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório tem por escopo oferecer aos litigantes, seja em processo judicial ou administrativo, o direito à reação contra atos desfavoráveis, momento esse em que a parte interessada exerce o direito à ampla defesa, cujo conceito abrange o princípio do contraditório. A observância da ampla defesa ocorre quando é dada ou facultada a oportunidade à parte interessada em ser ouvida e a produzir provas, no seu sentido mais amplo, com vista a demonstrar a sua razão no litígio. Dessa forma, quando a Administração, antes de decidir sobre o mérito de uma questão administrativa, dá à parte contrária a oportunidade de impugnar a exigência da forma mais ampla que entender, não está infringindo os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. (...) Da Apuração das Contribuições. Ausência de Vício. Diligência. Retificação do Lançamento. Indeferimento. (...) Consta do Relatório Fiscal: -a empresa deixou de entregar diversos documentos solicitados pela Auditoria fiscal, como os arquivos digitais da folha de pagamento e contabilidade, Livros Diário e Razão, todas as Folhas de Pagamento em que houve o pagamento de PLR, Planilhas de Metas e Aferição do Cumprimento destas metas do PLR. Mesmo os arquivos digitais apresentados pela empresa não foram autenticados por ela; - em razão da não apresentação da documentação solicitada o débito foi aferido considerando-se como base de cálculo os valores presentes na DIPJ, além disso, diante da impossibilidade do cálculo individual da contribuição descontada dos segurados pela não entrega dos documentos necessários foi aferida esta contribuição com a alíquota mínima de 8%; Fl. 2473DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 - o levantamento feito com base em aferição indireta encontra-se fundamentado pelo artigo 33, §§ 1º a 3º da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Medida Provisória nº 449 de 2008; - pela não apresentação dos documentos e esclarecimentos solicitados foram emitidos os Autos de Infração nº 37.172.2691 e nº 37.172.2705, respectivamente, Códigos de Fundamento Legal CFL 35 e 38. A própria Impugnante admite em sua defesa que durante a ação fiscal apresentou os acordos de PLR por amostragem. Também não contesta, muito ao contrário, confirma a informação do Relatório Fiscal no sentido de que deixou de entregar diversos documentos solicitados pela auditoria fiscal, como os arquivos digitais da folha de pagamento e contabilidade, inclusive os Livros Diário e Razão, todas as Folhas de Pagamento em que houve o pagamento de PLR, e que os arquivos digitais apresentados não foram autenticados pela empresa. Sendo assim, a Auditora Fiscal lançou o crédito tributário previdenciário por aferição considerando como base de cálculo os valores presentes na DIPJ entregue pela Impugnante à Receita Federal do Brasil. Considerando que, na forma do disposto nos §§ 1º a 3º, do art. 33 da Lei nº 8.212/91, é obrigação da empresa exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições para a Seguridade Social, bem como prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados pelos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, sob pena de ter contra si lançado de ofício a importância que a autoridade administrativa entender devida, cabendo-lhe o ônus da prova em contrário. Considerando que à impugnação foram anexados acordos de PLR, porém não foram apresentados documentos contábeis capazes de contradizer as informações contidas nas DIPJ que serviram de base para o lançamento do crédito tributário em apreço. Considerando que, a teor do disposto no art. 18 do Decreto nº 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Indefiro o pedido para realização de novas diligências, vez que não apresentados pela Requerente todos os documentos relativos aos acordos de PLR, bem como quaisquer documentos contábeis que indiquem a possibilidade de êxito deste procedimento administrativo. Por consequência, também inexiste motivação para a retificação do lançamento na forma pretendida pela Impugnante ou anulação do Auto de Infração. (...) Verifica-se que o lançamento foi efetuado com total observância do disposto na legislação tributária, sendo descritas com clareza as irregularidades apuradas, o enquadramento legal, tanto da infração, como da cobrança da multa e dos juros de mora, e vem sendo oportunizada à autuada, desde a fase de auditoria, passando pela impugnação e recurso ora sob julgamento, todas as possibilidades de apresentação de argumentos e documentos em sua defesa. Em que pese as infundadas alegações da recorrente, foi demonstrado que o Auto de Infração não viola o princípio da verdade material, pois o sujeito passivo foi intimado, por meio de Termo de Início de Procedimento Fiscal e Termos de Intimação, a apresentar os documentos e a prestar os esclarecimentos lá relacionados. O lançamento teve como base as informações prestadas pela própria contribuinte em DIPJ’s, devido ao fato de que, devidamente intimada, não apresentou sua documentação contábil, ocasionando assim o lançamento mediante aferição indireta. Baseada, repita-se. nos valores constantes das próprias declarações prestadas pela recorrente em DIPJ. Cumpre repisar que era obrigação, da então fiscalizada, exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições, bem como prestar todos os Fl. 2474DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 esclarecimentos e informações solicitados pela autoridade fiscal lançadora, sob pena de ter contra si lançado de ofício a importância que a fiscalização entender devida. Dessa forma, foi procedido ao lançamento, por aferição indireta, mediante aplicação de critérios objetivos e baseados em informações prestadas pela própria contribuinte, cabendo-lhe o ônus da prova em contrário. Tudo conforme prevê a legislação tributária pertinente e devidamente apontada no relatório “Fundamentos Legais do Débito”, de e.fls. 10/11, que é parte integrante do Auto de Infração. Uma vez detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para o nascimento da obrigação tributária, não pode o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. Consta na e.fl. 7 o “DAD - DISCRIMINATIVO ANALÍTICO DE DEBITO”, onde há expressa informação da base de cálculo relativa a cada competência constante do lançamento, sendo: competência 01/2003 – B.C. R$ 3.800.013,62; competência 01/2004 – B.C. R$ 3.082.038,17 e competência 01/2005 – B.C. R$ 2.686.574,25. Tal fato deixa evidente o pleno conhecimento da base de cálculo adotada, independente de qualquer planilha. Destaque-se que na folha de rosto do Auto de Infração (e.fl. 4) há expressa informação de que fazem parte integrante do Auto os seguintes documento’s: “IPC - Instruções para o Contribuinte”; “DAD - Discriminativo Analítico do Debito”; DSD - Discriminativo Sintético do Debito”; “RL - Relatório de Lançamentos”; “FLD - Fundamentos Legais do Débito”; “REPLEG - Relatório de Representantes Legais”; “VINCULOS - Relatório de Vínculos” e “REFISC - Relatório Fiscal”. Tratam-se portanto, todos esses documentos, de partes integrantes, indissociáveis e complementares da autuação. Atinente a argumentos relativos à RFFP, oportuna a citação do verbete sumular n º 28 deste Conselho, que preceitua: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.”, não cabendo portanto a este Colegiado os argumentos contrários à representação. Noutro giro, alegar nulidade do lançamento por não constar dos autos os espelhos das DIPJ’s é despropositado, porque são documentos da própria recorrente e de seu inteiro conhecimento, posto que por ela elaboradas e transmitidas para as bases da Receita Federal. Cabendo-lhe, uma vez inconformada com a autuação, a apresentação de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito da Fazenda, acompanhados dos respectivos documentos comprobatórios. Há novamente que se pontuar o fato de que, apesar de apresentados, juntamente com a impugnação, os acordos de PLR, não foram juntados documentos contábeis capazes de contradizer as informações contidas nas DIPJ’s que serviram de base para o lançamento do crédito tributário. Ao tratar das nulidades, o art. 59, do Decreto nº 70.235, de 1972, preconiza apenas dois vícios insanáveis; a incompetência do agente do ato e a preterição do direito de defesa. Situações essas não configuradas no presente lançamento, vez que efetuado por agente competente e ao contribuinte vem sendo garantido o mais amplo direito de defesa, desde a fase de instrução do processo, pela oportunidade de apresentar, em resposta às intimações que recebeu, argumentos, alegações e documentos, passando pela fase de impugnação e o recurso ora objeto de análise. Tanto na peça impugnatória, quanto no recurso, a contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante defesa abrangendo não somente preliminares, como também, razões de mérito, desabonando a própria tese de cerceamento do direito de defesa, conforme se apercebe da leitura das peças de defesa apresentadas nas diversas fases do processo. Atinente às nulidades suscitadas, cumpre ainda salientar que é vedado ao órgão julgador administrativo negar vigência a normas jurídicas por motivo de alegada ilegalidade de lei ou inconstitucionalidade. O controle de legalidade efetivado por este Conselho, dentro da Fl. 2475DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 devolutividade que lhe compete frente à decisão de primeira instância, analisa a conformidade do ato da administração tributária em consonância com a legislação vigente. Perquirindo se o ato administrativo de lançamento atendeu aos requisitos de validade e observou corretamente os elementos da competência, finalidade, forma e fundamentos de fato e de direito que lhe dão suporte, não havendo permissão para declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de leis. Nesse sentido temos a Súmula nº 2, deste Conselho, com o seguinte comando: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Sem razão assim a contribuinte quanto a tais arguições, devendo ser mantida a autuação, que se encontra totalmente respaldada nos estritos ditames legais e devidamente motivada. Ainda em fase preliminar, antes de análise do mérito, cumpre pontuar que as decisões administrativas e judiciais que a recorrente trouxe ao presente recurso são desprovidas da natureza de normas complementares e não vinculam decisões deste Conselho, sendo opostas somente às partes e de acordo com as características específicas e contextuais dos casos julgados e procedimentos de onde se originaram. Embora o Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966), em seu art. 100, II, considere as decisões de órgãos colegiados como normas complementares à legislação tributária, tal inclusão se subordina à existência de lei que confira a essas decisões eficácia normativa. Como inexiste, até o presente momento, lei que atribua a efetividade de regra geral a essas decisões, tais acórdãos têm sua eficácia restrita às partes do processo, não produzindo efeitos em outras lides, ainda que de natureza similar à hipótese julgada. Mérito Conforme relatado, a presente lide encontra-se delimitada em se definir se nos instrumentos dos acordos firmados pelo sujeito passivo e seus empregados constam regras claras e objetivas, relativas aos programas de metas e resultados a ser atingidos, para que possam ter o direito de recebimentos a título de PLR. Afastada a parte do lançamento relativa à competência 01/2003, abrangida pela decadência antes da autuação, a análise de mérito se limitará às competências remanescentes (01/2004 e 01/2005) Afirma a recorrente que no julgamento de piso não teriam sido enfrentados os documentos acostados no processo, sendo mantido, de forma genérica, o lançamento fiscal e que, os documentos considerados essenciais pela autoridade julgadora (livro razão e balanços, segundo a recorrente) seriam documentos contábeis que não se demonstrariam essenciais para entendimento do PLR da empresa. Complementa que: “...no final, a declaração que realmente importa é a DIPJ, que é a consolidação da contabilidade da empresa, sendo que essa sim o Fiscal teve acesso e utilizou como base de cálculo.” Assevera que teria apresentado 12 volumes de documentos, que comprovariam que o seu PLR era pago nos estritos termos da lei reguladora e “...nenhuma "vírgula" desses documentos foram analisados. Tanto na conversão em diligência, quanto na análise do julgamento.” Também é alegada a não habitualidade dos pagamentos efetivados a título de PLR, posto que respeitada a semestralidade, não se amoldando assim ao conceito de salário de contribuição, que seria a base de cálculo das contribuições. De pronto, devem ser afastadas argumentações no sentido de que, a despeito de formalidades de que trata a Lei n° 10.101, de 2000, a PLR não perde sua natureza própria, ou seja, não salarial. O inciso XI do art. 7º da Constituição da República preconiza que dentre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, tem-se a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, Fl. 2476DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 conforme definido em lei. Entretanto, trata-se de norma de eficácia limitada, atualmente regrada pela Lei nº 10.101, de 2000, posição esta já assentada em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), conforme se constata na seguinte decisão (AgRg no RE 636.899/DF, relator Ministro Dias Toffoli, j. 17/11/2015): Segundo agravo regimental no recurso extraordinário. Art. 7º, XI, da Constituição. Norma não auto-aplicável. Participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa. Regulamentação. Lei nº 10.101/2000. Distribuição de lucros aos sócios e administradores. Lei nº 6.404/76. Contribuição previdenciária. Natureza jurídica da verba. Ausência de repercussão geral. Questão infraconstitucional. 1. O preceito contido no art. 7º, XI, da Constituição não é auto-aplicável e a sua regulamentação se deu com a edição da Medida Provisória nº 794/94, convertida na Lei nº 10.101/2000. 2. O instituto da participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa de que trata o art. 7º, XI, CF, a Lei nº 10.101/2000 e o art. 28, § 9º, Lei nº 8.212/91, não se confunde com a distribuição de lucros aos sócios e administradores autorizada no art. 152 da Lei nº 6.404/76. (...) (negritei) Claro assim o fato de que o comando constitucional não é norma autoaplicável, devendo ser observados os ditames e requisitos legais estatuídos pela Lei nº 10.101, de 2000, para efeito de efetiva caracterização de pagamentos a título de participação dos empregados nos lucros ou resultados da pessoa jurídica. Cabe assim à Administração Tributária apurar se eventuais pagamentos, realizados a título de participação dos empregados no lucro ou resultado da empresa, enquadram-se nos preceitos da referida Lei, para efeito de fruição do benefício. Caso contrário, os pagamentos farão parte do conceito de salário-de-contribuição do artigo 28, inciso I da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, não se caracterizando a não incidência, prevista no § 9°, alínea "j" do mesmo dispositivo. No tocante ao mérito, em consonância com o apurado pela fiscalização, considerou a autoridade julgadora de piso que os planos de PLR firmados pela autuada estariam em desconformidade com a Lei 10.101, de 2010, mediante as seguintes constatações e fundamentos: Da PLR em Desacordo com a Lei nº 10.101/2000 A Impugnante, evocando o princípio da verdade material, trouxe em anexo à defesa diversos documentos relativos ao PLR para apreciação deste Órgão Julgador, assim se manifestando, in verbis: “145. ..., a ora Impugnante evoca o princípio da verdade material para requerer a juntada e apreciação pelo d. Órgão julgador, de grande parte dos documentos que caracterizam os pagamentos efetivados como participação nos resultados ...” Observa-se que a Impugnante requereu a juntada “de grande parte dos documentos”. Infere-se, portanto, que, mais uma vez, não foram apresentados todos os documentos relativos ao PLR da empresa, o que se confirma, também, pelo resultado da diligência fiscal, pois, convertido o julgamento em diligência para análise pela Auditora Fiscal autuante dos documentos trazidos pela defesa, esta informou: “Novamente, temos a apresentação incompleta da documentação, sem a presença da contabilidade”. E a verificação dos documentos juntados à impugnação pelo contribuinte confirmam esta declaração. Fl. 2477DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Portanto, a Impugnante continua não apresentando a totalidade dos documentos relativos ao PLR adotado pela empresa, bem como os livros Diário e Razão do período auditado, fato confirmado ainda por outros pontos da defesa, tais como (grifamos): “146. Assim, analisando os documentos internos, procedimentais para aplicação, apuração e pagamento do PLR, os Acordos Coletivos de Trabalho e os Acordos de participação nos resultados firmados pela empresa, e aqueles outros documentos que ainda serão acostados,...” “147. Enquanto, os acordos coletivos de trabalho e acordos específicos do PLR ora acostados e aqueles solicitados aos Sindicatos, que logo serão juntados...” “154.Outrossim, em que pese bastarem os documentos acima elencados e ora acostados e aqueles que tão logo serão acostados para demonstração categórica de que os pagamentos a titulo de PLR realizados pela ora Impugnante no período fiscalizado seguem as regras definidas na legislação ...” “195. (...) pela existência de regras objetivas de participação e divulgação destas e do desempenho alcançado, conforme será comprovadamente acostado, logo após agrupamento de toda documentação necessária para análise desde D. Órgão Julgador, ...” Entretanto, até a presente data, nenhum outro documento foi trazido aos autos pela Impugnante, observando-se que ela mesma confirma o fato noticiado pela auditoria fiscal de que as metas para os gerentes e diretores são estabelecidas pelos acionistas, portanto, não negociadas em acordos de participação nos lucros ou resultados da empresa. Por outra, o fato dos Sindicatos terem assinado alguns dos acordos apresentados não representa que estes tenham sido elaborados e praticados na forma da Lei nº 10.101/2000, visto que os Sindicatos não detém competência para fiscalização da execução dos programas de participação nos lucros ou resultados da empresa. Deve-se destacar que a Impugnante confirma as conclusões da auditoria fiscal, no sentido de que a Impugnante descumpriu o § 1º, do art. 2º da Lei nº 10.101/2000, como se confere do seguinte argumento de defesa: “149.A quantificação da PLR de cada empregado resulta da análise dos Demonstrativos de Resultados e das Metas apresentadas que, embora não mencionados formalmente nos diversos instrumentos de acordos, deles fazem parte integrante. É o que resulta da interpretação lógica e sistemática do conjunto de documentos apresentados pela ora Impetrante.” (negritamos). Art. 2o ....................................................................................................... ................ (...) §1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, (...): Importante frisar que a auditoria fiscal não está “julgando” os critérios estabelecidos pela empresa para as metas e os instrumentos de acordo, mas apenas conferindo se o programa de participação nos resultados realizado pela Impugnante atendeu ou não aos critérios estabelecidos na legislação de regência. Impõe-se lembrar à Impugnante que deve ser interpretada literalmente a legislação tributária que disponha sobre a exclusão ou suspensão do crédito tributário, ou a dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias, de acordo com o disposto nos inc. I e III, do art. 111 do Código Tributário Nacional, e, neste contexto, deve sim ser considerado taxativo o cumprimento dos requisitos da Lei nº 10.101/2000. Desse modo, inócua a argumentação do contribuinte no sentido de que “não se faz necessário o cumprimento efetivo do "terceiro" requisito exigido em lei”, ou de que Fl. 2478DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 “independentemente dos acordos celebrados terem sido ou não arquivados na entidade sindical, os pagamentos a título de PLR realizados pela Impugnante não poderão ser considerados irregulares”, pois o registro no Sindicato dos acordos de participação nos lucros ou resultados da empresa é exigência do art. 3º da Lei nº 10.101/2000. Quanto ao disposto no § 3º, do art. 3º da Lei nº 10.101/2000 é certo que “os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalhos atinentes à participação nos lucros ou resultados”, desde que o PLR executado pela empresa atenda aos requisitos da menciona legislação, pois, caso contrário, serão apenas e tão somente, pagamentos espontâneos sob o título de PLR. É incontestável que o texto constitucional (art. 7°, XI) excluiu a natureza remuneratória da participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa, porém, não se pode deixar de observar a parte final do inc. XI, que condiciona esta exclusão à forma “definida em lei”: (...) Portanto, para que as parcelas pagas a título de participação nos lucros ou resultados da empresa não integre o salário de contribuição estas devem atender às disposições contidas na Lei nº 10.101/2000 que regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade. Por outra, equivoca-se a Impugnante quando afirma que os valores pagos a título de PLR não podem ser tributados por tratar-se de pagamentos totalmente desvinculados da remuneração, incertos, pois dependem da sorte econômica da empresa, e, principalmente, por ausência da habitualidade e configuração da eventualidade. Ora, o que caracteriza a habitualidade é a permanência da situação ao longo do tempo sem interrupção, caracterizando, assim, a relação de vínculo entre as partes. E, havendo a expectativa de que os empregados receberão uma parcela a título de PLR estará caracterizada a não eventualidade deste pagamento. Não se deve confundir a habitualidade com fatos ocorridos diária ou mensalmente, tanto assim que o § 2º, do art. 3º da Lei nº 10.101/2000 estabelece a vedação do pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. Logo, o fato de os pagamentos terem sido realizados em apenas uma ou duas vezes no ano não implica em desvinculação do salário de contribuição. Também não se pode considerar a eventualidade de tais pagamentos em razão da “sorte econômica da empresa”, visto que os pagamentos são vinculados ao incremento dos resultados econômicos obtidos pelos funcionários de acordo com o estipulado nos acordos de PLR, gerando nos funcionários a expectativa de seu recebimento. De acordo com todo o exposto, e considerando a determinação contida na alínea “j”, do § 9º, do art. 28 da Lei nº 8.212/91, resta claro que os pagamentos efetuados a título de PLR pela Impugnante integram o salário de contribuição em razão do não atendimento aos requisitos da Lei nº 10.101/2000: (...) Dessa forma, sobre estes pagamentos incide a contribuição previdenciária, visto que o salário de contribuição se define como o total das remunerações pagas a qualquer título, durante o mês, aos segurados que prestem serviços a empresa, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho, como se confere do art. 28 da Lei nº 8.212/91: (...) Fl. 2479DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Afirma a Impugnante que “...gerentes e diretores, contudo, com relação a última categoria é fato que os índices trabalhados, bem como as metas determinadas, são impostas pelos acionistas”. Assim sendo, fica claro que a participação nos lucros ou resultados para os gerentes e diretores não foi objeto de negociação entre a empresa e estes segurados, conforme prescreve o art. 2º da Lei nº 10.101/2000. Por conseguinte, também no caso dos gerentes ou diretores da Impugnante, restou demonstrado nos autos, seja pelos documentos acostados à peça impugnatória, seja pelos próprios argumentos da defesa, que o valor da parcela a eles pagas a título de PLR é definida pelos acionistas da empresa, inexistindo comprovação do cumprimento dos requisitos da Lei nº 10.101/2000 para efetivação destes pagamentos. Do mesmo modo, os argumentos da Impugnante quanto à questão dos pagamentos feitos a executivos, no sentido de que não se referem a “passes/luvas”, mas sim de verba eventual paga na demissão, não são suficientes para elidir o lançamento fiscal, visto que destituídas de provas do alegado. Ademais, deve-se ressaltar que neste quesito a própria Impugnante afirma ter efetivado estes pagamentos “como se participação nos resultados fosse, até mesmo pela limitação de espaço imposta pela folha de pagamentos”. Outrossim, em que pesem as alegações apresentadas pela Impugnante em sua defesa, estas não têm o condão de elidir o presente procedimento fiscal, pois desacompanhadas de quaisquer elementos de prova em contrário às conclusões fiscais (...) Da Juntada Posterior de Documentos. Indeferimento. Os documentos apresentados nestes autos foram devidamente analisados. Quanto à juntada de novos documentos, o Decreto nº 70.235/72 restringiu a informalidade, tendo limitado à impugnação a apresentação das provas, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, ou quando se refira a fato ou direito superveniente ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos (art. 16, § 4º): (...) Assim sendo, considerando que a Impugnante não demonstrou razões que justificassem a impossibilidade da apresentação de documentos ou outros elementos que entendesse pertinentes no prazo legal para impugnação dos presente autos, com fundamento no § 4º, do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, indefiro o pedido de juntada de novos documentos. (...) Em passagem acima reproduzida, extraída da peça recursal, a própria autuada afirma que a Lei nº 10.101, de 2000, prevê que o acordo de PLR deve conter regras claras e objetivas quanto às metas a serem atingidas pelos empregados, o valor a ser pago e a forma de cálculo. Frisa ainda que, diferentemente do que entende fazer crer a fiscalização e a decisão recorrida, os valores por ela pagos de PLR respeitaram os trâmites da legislação, sendo previamente pactuados entre as partes - empresa e empregados e são fruto das metas estipuladas e alcançadas, sendo elaboradas, na própria peça recursal, diversas planilhas onde procura demonstrar o acordado, a existência de regras pré-estabelecidas, os objetivos, formas e meios para se atingir o lucro, bem como a porcentagem individual atribuída a cada empregado. A Lei nº 10.101, de 2000, ao dispor sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, preceitua que nos instrumentos de negociação devem constar regras claras e objetivas, inclusive mecanismos de aferição, relativos ao cumprimento do acordado. Vejamos: Art. 2.º (...) Fl. 2480DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 § 1 o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Em que pese argumentos em sentido contrário da recorrente, o comando legal é por demais explícito no sentido de que, dos instrumentos decorrentes da negociação (Acordos, Convenções ou Acordos Coletivos) deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, relativas à negociação. O § 2º, do mesmo art. 2º, é ainda mais incisivo, ao preceituar que o instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. No presente caso, trata-se de hipótese em que os interessados optaram pela negociação realizada por comissão paritária escolhida pelas partes, integrada também por representantes indicados pelos sindicatos das respectivas categorias. Foram acostados aos autos pela recorrente: o “Acordo de Participação dos Trabalhadores nos Resultados da Empresa 2004”, de e.fls. 47/55 e o “Acordo de Participação dos Trabalhadores nos Resultados da Empresa 2005”, ambos abrangendo os empregados lotados nos estabelecimentos de Feira de Santana, Ilhéus, ltabuna, Mataripe, Salvador e Juazeiro. Também foi anexado o “Acordo de Participação dos Trabalhadores nos Resultados da Empresa 2005”, relativo aos empregados lotados no estabelecimento de Maceió e alguns acordos coletivos. Os Acordos Coletivos de Trabalho apresentados pela contribuinte trazem apenas cláusula onde há previsão de pagamentos de valores, a título de PLR, de acordo com metas e regras a serem acordadas nos termos da legislação vigente. Portanto, os valores pagos a título de PLR não se encontram especificados nos Acordos Coletivos de Trabalho, devendo assim, ser verificados os diversos Acordos de Participação dos Trabalhadores nos Resultados da Empresa, pactuados pela pessoa jurídica e seus empregados e diretores, para efeito de aferição do cumprimento dos requisitos normativos. Ao tratar das metas, os Acordos de Participação dos Trabalhadores nos Resultados da Empresa de 2004 e 2005 possuem regras semelhantes assim definidas, em suas Cláusulas 5ª’s: ACORDO DE PARTICIPAÇÃO DOS TRABALHADORES NOS RESULTADOS DA EMPRESA - 200X (...) Cláusula 5ª.— Forma de Participação A condição essencial para a ocorrência de pagamento de Participação nos Resultados é ter, Empresa e Empregados, atingido as metas contratadas a cada semestre, dentro do exercício objeto deste Acordo. Parágrafo 1º. - Contrato de Metas Inciso I - Metas As metas a serem atingidas em 2004, compreendendo o período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2004, serão estabelecidas pelos seguintes Fatores, Indicadores e Pesos: Total Fator Rentabilidade > 45 pontos para Resultado Mínimo > 50 pontos para Resultado Esperado > 55 pontos para Resultado Superior ao Esperado Fl. 2481DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Total dos Fatores Segurança, Qualidade e Produtividade > 45 pontos para Resultado Mínimo > 50 pontos para Resultado Esperado > 55 pontos para Resultado Superior ao Esperado Total de Pontos para todos os Fatores > 90 pontos para Resultado Mínimo > 100 pontos para Resultado Esperado > 110 pontos para Resultado Superior ao Esperado As formas de apuração de cada Indicador, estão descritas nos anexos abaixo mencionados, parte integrante deste Acordo. Anexo I: (...) Anexo II: (,,,) Anexo Ill: (...) (...) Caso seja necessária alguma alteração dos itens acima, devido a ocorrência de uma situação ou condição indispensável, o representante dos funcionários deverá ser comunicado. (...) Parágrafo 2º - Valor e Forma de Pagamento (...) III (...) INDICADORES DE PERFORMANCE: > MÍNIMO = 90% do atingimento das metas estabelecidas > ESPERADO = 100% do atingimento das metas estabelecidas > ACIMA = 110% do atingimento das metas estabelecidas (...) VII — Critérios de participação e valores aplicáveis aos gerentes e diretores serão determinados pelo acionista. (...) Conforme a redação das cláusulas acima reproduzidas, nos três instrumentos de acordo apresentados as metas seriam definidas por indicadores/fatores, da seguinte forma: Fatores de Rentabilidade, de Segurança, de Qualidade e de Produtividade. Entretanto, conforme previsto, a forma de apuração de cada Indicador, estaria descrita nos respectivos anexos, parte integrante de cada Acordo. Afirma a recorrente, que a quantificação da PLR de cada empregado resulta da análise dos Demonstrativos de Resultados e das Metas apresentadas (segurança/qualidade e produtividade), metas individuais, que estariam formalmente presentes nos diversos instrumentos de acordos, no Anexo I; além, das metas globais (rentabilidade baseada no EBITDA - valor orçado da empresa, da filial, da gerência). Assim, ainda conforme a peça recursal: “Assinado o acordo de PLR, diante das Metas contidas no Anexo I, é realizada a apresentação aos empregados dos limites de pagamento do PLR, intitulados: "inferior", "esperado" e "acima do esperado" que eles (empregados) deverão contribuir entre 01/01 a 30/07 do ano de 2004 para que no final do resultado tenha direito a obtenção do PLR, se a meta for atingida;”. Fl. 2482DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Ocorre que os Anexos dos respectivos Acordos de Participação dos Trabalhadores nos Resultados da Empresa, que são os instrumentos decorrentes da negociação, não apresentam as necessárias regras, claras e objetivas, quanto à fixação dos direitos substantivos da participação, tampouco as regras adjetivas e, principalmente, quais seriam os mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado. Tomo alguns desses anexos e cláusulas, que se encontram nas e.fls. 39/46 e 53/55, como exemplo para comprovar tal afirmação: Anexo I – Critérios para programa de PLR 2005 - Administração Bahia (Ilhéus, Itabuna, Feira de Santana, Mataripe e Salvador (e.fl. 39) Fatores Indicador Forma de Apuração Rentabilidade Ebitda Real X Orçado - Relatório Gerencial Ultragaz Segurança Treinamento Integração Número admissão ( inclusive 3º e estagiários) X número func. Treinado Qualidade Auditoria Quantidades de itens apontados X Itens em desacordo procedimentos (vermelho) – Relatório Auditoria Qualidade Pesquisa de clima Aplicação dos itens do plano de ação do resultado pesquisa de clima Produtividade Controle de Custo Fixos (Outros+ Pessoal ) em mil R$ Carteira % Apuração Ganho/Perda - Ton Real X Orçado- Sistema Gerencial Ultragaz Realização – Front End Realizado - Oracle Anexo II – Comercial Empresarial Bahia (Ilhéus, Feira de Santana, Juazeiro, Barreiras e Salvador (e.fl. 40) Fatores Indicador Forma de Apuração Rentabilidade Ebitda Real X Orçado - Relatório Gerencial Ultragaz Segurança Plano Treinamento Segurança Lista de Presença, registro simulados Qualidade N° reclamações procedentes clientes Índice de Vazamentos Centrais Registro Central de Atendimento Empresarial Relatório da Central de Atendimento Empresarial (n° chamados vazamento In° centrais empresarial Controle CSC Comodato NE Fl. 2483DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Regularização comodato empresarial Produtividade Produtividade Veículos Ultrasystem Hora Extra Real X Orçado - Sistema Gerencial Ultragaz Real X Orçado - Sistema Gerencial Uttragaz Anexo I – Critérios para programa de PLR 2005 – Comercial Domiciliar Mataripe e Feira de Santana (e.fl. 41) Fatores Indicador Forma de Apuração Rentabilidade Ebitda Real X Orçado - Relatório Gerencial Ultragaz Segurança Acidentes de Trabalho Acidentes com veículos N identificado através de relatório da CIPA, medico do trabalho ou julgado por comissão da Unidade, afastamento com + 15 dias Nº identificado através de COAVES emitidas Qualidade Treinamento DOU Lista de Presença (Nº. de Revendas Treinadas) Produtividade Custos fixos - Outros+Pessoal (R$/ton) Real X Orçado - Sistema Gerencial Ultragaz As cláusulas e anexos acima referenciados evidenciam o fato de que os Termos de Acordo 2004 e 2005, pactuados pelo sujeito passivo, deixaram de cumprir o requisito previsto na parte inicial do § 1º, do art. 2º da Lei nº 10.101, de 2000, qual seja: “§ 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado...” Apesar da aparente definição das regras, o que se vê nos Anexos são supostos Indicadores e Formas de Apuração dos Fatores, entretanto, não há qualquer definição de efetiva meta a ser alcançada pelos funcionários da pessoa jurídica, que remeta à integração entre capital e trabalho; dependendo apenas da ocorrência, ou não, de fatores internos ou externos sobre os quais os trabalhadores têm pouca ou nenhuma ingerência, Não há demonstração, ou definição, de qual deveria ser a efetiva participação do trabalhador, qual seria sua meta, quais seriam os pontos para determinação do que seria um Resultado “Mínimo”, “Esperado” ou “Superior ao Esperado”, para efeito de percepção da PLR, Situação ainda mais afrontosa é encontrada no item VII, do par. 2º da Cláusula 5ª acima reproduzida, que trata do PLR relativo aos gerentes e diretores nos seguintes termos: “Critérios de participação e valores aplicáveis aos gerentes e diretores serão determinados pelo acionista.” Ou seja, não há no instrumento de negociação qualquer definição de regras, metas, critérios ou mecanismos de aferição da PLR dos gerentes e diretores, que, sumariamente, serão definidos pelo acionista. Fl. 2484DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Nos termos da Lei nº 10.101, de 2000, a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa é instrumento de integração entre o capital e o trabalho e, assim, uma forma de incentivo à produtividade. Tal premissa, pressupõe que seus beneficiários, conhecendo as regras do processo, possam contribuir com seus esforços para o atingimento das metas preestabelecidas e assim receberem suas participações nos lucros ou resultados da empresa. Entretanto, conforme demonstrado, não consta dos Termos de Acordo a definição da efetiva meta a ser alcançada pelos funcionários da pessoa jurídica, que remeta à integração entre capital e trabalho. Ausente assim um dos mais importantes requisitos legais condicionadores da não inclusão da participação nos lucros ou resultados na base de cálculo das contribuições, qual seja, a inclusão, nos instrumentos decorrentes da negociação, de regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordo pactuado. Ademais, deve ser novamente ressaltado o fato de que, relativamente ao período objeto do lançamento, a recorrente somente trouxe aos autos os Acordos de Participação dos Trabalhadores nos Resultados da Empresa, dos exercícios de 2004 e 2005, dos estabelecimentos: Feira de Santana, Ilhéus, ltabuna, Mataripe, Salvador e Juazeiro e o Acordo de Participação dos Trabalhadores nos Resultados da Empresa, do exercício de 2005, do estabelecimento Maceió. Não foram apresentados outros acordos, que encampassem os demais estabelecimentos, com destaque para o estabelecimento Matriz, envolvendo a Administração. Consta às e.fls. 354/359 e 365/369 minutas de acordo referentes a Companhia Ultragaz SA, que além de não se referirem à fiscalizada, sequer se encontram assinadas pelas partes. Conforme se verificou, a autuada traz em seu recurso os mesmos argumentos da peça impugnatória. Anuindo com os termos e fundamentos da decisão de piso, acorde o disposto no § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, e não tendo a recorrente apresentando novas razões que pudessem alterar o entendimento deste julgador, em acréscimo ao já expendido, adoto tais fundamentos também como minhas razões de decidir. Quanto ao protesto para posterior juntada de documentos probatórios, era dever da interessada, já no ensejo da apresentação da impugnação, momento em que se instaura o litígio, municiar sua defesa com os elementos de fato e de direito que entendesse suportarem suas alegações. Assim deveria, sob pena de preclusão, instruir sua impugnação apresentando todos os argumentos e provas que entendesse fundamentar sua defesa. É o que disciplinam os dispositivos normativos pertinentes à matéria, artigos 15 e 16 do referido Decreto nº 70.235, bem como o disposto no inciso I, do art. 373 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal. Conforme o comando do art. 16, § 4º, a prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual. Havendo ressalva somente nas situações expressamente previstas nas alíneas do mesmo § 4º, hipóteses essas que, não se mostram presentes no caso ora sob apreciação. Apesar de alegar motivo de força maior, justifica a autuada a impossibilidade de apresentação temporânea de documentos, com o singelo motivo de tratar-se de mais de 81000 páginas, sendo demasiado custosa sua apresentação, o que, por si só, não seria fato caracterizador de situação de força maior. Na peça impugnatória a autuada requereu a realização de perícia com o objetivo de comprovar os seus argumentos, todavia, quando apreciou a impugnação a autoridade julgadora indeferiu tal pedido, por entender desnecessária, porque a situação já estaria Fl. 2485DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 suficientemente esclarecida e passível de julgamento. Requerimento reiterado no recurso. Ora, na fase litigiosa do procedimento fiscal não se faz auditoria. O trabalho fiscal espelhou a situação presumida com base nas informações e documentos disponíveis naquele momento, situação essa induzida pela própria contribuinte ao deixar de apresentar a documentação solicitada por ocasião da auditoria. Assim procedendo, o sujeito passivo descumpriu sua obrigação legal, havendo efetiva violação da legislação tributária, mediante a omissão de documentos e informações necessários a correta identificação dos fatos econômicos no momento próprio. A prova pericial, além do caráter específico, não depende exclusivamente da vontade das partes, mas sim de circunstâncias que justifiquem a necessidade de apreciações técnicas, por especialistas com conhecimento específico em determinadas matérias, com o intuito de esclarecer questões controvertidas, para que o julgador, diante de indícios ou elementos incipientes de prova, possa melhor elucidar os fatos para formar sua convicção. Hipótese esta, a meu ver e comungando com a decisão de piso, não caracterizada na presente situação, por considerar prescindível a realização da perícia pleiteada, mormente o fato de que a recorrente tem a obrigação de juntar os meios probatórios de seu interesse. Ademais, preceitua o § 1 do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, que deve ser considerado não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do mesmo art. 16, quais sejam: “...a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito”. Verifica-se que a recorrente não se atentou ao atendimento de tais requisitos. Assim sendo, também em consonância com a decisão de piso, indefiro o pedido de perícia reiterado no recurso sob análise, por considerá-la desnecessária à produção das provas pretendidas pela contribuinte, pelos motivos expostos e nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235, de 1972, que permite à autoridade julgadora, na apreciação das provas, formar livremente sua convicção, podendo indeferir o pedido de perícia/diligência que entender desnecessário. Finalmente, no que tange à possibilidade de sustentação oral, cumpre esclarecer que, nos termos do disposto no artigo 55, § 1º, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, a publicação da pauta no Diário Oficial da União e a divulgação no sítio do CARF na rede mundial de computadores (internet), será feita com, no mínimo, 10 (dez) dias de antecedência da data do julgamento. De acordo com a Portaria CARF/ME nº 7.755 de 30 de junho de 2021, é facultado às partes, mediante solicitação, nos termos e prazos definidos nos art. 4º e 7º da mesma portaria, o acompanhamento de julgamento de processo na sala da sessão virtual, assim como sustentação oral, desde que solicitado por meio de formulário próprio, indicado na Carta de Serviços no sítio do CARF na internet. Deve portanto, a parte ou seu patrono, acompanhar a publicação da pauta, podendo então adotar os procedimentos prescritos para efeito de efetuar sustentação oral, sendo responsabilidade unilateral da autuada tal acompanhamento Baseado em todo o exposto, voto por conhecer do recurso e no mérito dar-lhe parcial provimento, para reconhecer a decadência das contribuições relativas à competência 01/2003. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos Fl. 2486DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 2202-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.008245/2008-79 Fl. 2487DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16151.720061/2018-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO GERENTE. ARTIGO 135, III, DO CTN. NECESSIDADE DE PROVA DE QUE O SÓCIO OU EX-SÓCIO AGIU COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI. Para que a Fiscalização possa promover a responsabilização solidária dos administradores da pessoa jurídica, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, necessária se faz a prova cabal de que os mesmos agiram com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há que se falar em responsabilidade tributária do sócio ou ex-sócio.
Numero da decisão: 1201-005.462
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Jeferson Teodorovicz
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SÓCIO GERENTE. ARTIGO 135, III, DO CTN. NECESSIDADE DE PROVA DE QUE O SÓCIO OU EX- SÓCIO AGIU COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI. Para que a Fiscalização possa promover a responsabilização solidária dos administradores da pessoa jurídica, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, necessária se faz a prova cabal de que os mesmos agiram com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há que se falar em responsabilidade tributária do sócio ou ex- sócio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de recurso de ofício contra acórdão da DRJ, fls. 219/231, que decidiu pela improcedência da impugnação do contribuinte e, por outro lado, decidiu pela procedência parcial da impugnação do responsável solidário (excluindo-o do pólo passivo), ambos interpostos contra auto de infração decorrente de procedimento fiscalizatório (TVF – fls. 62/67) referentes à omissão de receita de atividade. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 15 1. 72 00 61 /2 01 8- 31 Fl. 251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.462 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16151.720061/2018-31 Para síntese dos fatos, reproduzo o relatório do acórdão combatido: Relatório Contra a contribuinte PHOENIX INDUSTRIA E COMERCIO DE TABACOS LTDA, em epígrafe, foram lavrados autos de infração, com exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), no valor de R$ 9.051.480,07, fls. 068; Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), no valor de R$ 4.097.033,74, fls. 087; Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), no valor de R$ 5.639.941,16, fls. 081; e Contribuição para o PIS, no valor de R$ 1.022.351,84, fls. 099, relativos a fatos geradores ocorridos no ano calendário 2013. Nos valores já estão incluídos juros de mora e multa de ofício, calculados até a data de elaboração do lançamento. Ainda estão incluídos no rol de sujeitos passivos, como responsáveis solidários, a pessoa física URSINO DA SILVA GUIDIO FILHO. I. DO PROCEDIMENTO FISCAL: Reporto-me ao Termo de Verificação Fiscal, fls. 062/067, no qual a fiscalização detalha todo o procedimento adotado durante os trabalhos de auditoria, que, ao final, resultou no presente lançamento. Informa a fiscalização que, após investigação, verificou que a empresa foi decretada como falida, pelo Poder Judiciário, tendo sido nomeada como representante legal da massa falida a empresa “Alta Administração Judicial Ltda”, que foi intimada sobre o início da fiscalização. A empresa respondeu que não encontrou a documentação solicitada. O Fisco elaborou planilha “Phoenix receitas 2013”, anexa aos autos, com informações retiradas das NFE, notas fiscais emitidas pela contribuinte no ano de 2013, do sistema Sped – NFE, resultando no total de receitas tributáveis apuradas no ano de 2013 no montante de R$ 171.573.424,10. Informa o Fisco que como a contribuinte não transmitiu a Receita Federal do Brasil (RFB) os arquivos do SPED Contábil do ano 2013 e da DIPJ 2014 ano calendário 2013; e como a representante legal da massa falida devidamente intimada respondeu que não encontrou documentos e livros referentes ao ano de 2013, não restou outra alternativa que não a proceder ao arbitramento do lucro da empresa, através de suas receitas conhecidas (NFE notas fiscais eletrônicas emitidas pela empresa em 2013), conforme dispositivos citados do Regulamento do Imposto de Renda (RIR), decreto 3.000/1999. Destaca o Fisco que constatou que Ursino da Silva Guidio Figueiredo era administrador da empresa à época da ocorrência dos fatos apurados pela fiscalização (2013), com poderes de administração, conforme consolidações contratuais registradas na Junta Comercial de São Paulo (JUCESP). Após citar legislação, o Fisco considerou a pessoa citada como responsável solidário pelo crédito, pois: a) A empresa não cumpriu suas determinações legais com relação a terceiros (RFB) pela não apresentação da ECD - Escrituração Contábil Digital referente ao ano de 2013; b) Ursino da Silva Guidio Figueiredo consta como administrador e representante legal responsável e com isso responsável pela gestão da empresa e por infrações à Lei à época dos fatos; c) O administrador da sociedade, de acordo com artigo 1.016 da Lei 10.406/2002 (Código Civil), responde solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções, dentre eles o dever de junto à RFB apresentar os livros Contábeis e Fiscais, no caso em questão, livros Diário e Razão do ano de 2013; e d) Ocorreu Infração de Lei, conforme determinado pelo artigo 135 do CTN. Por fim, destaca o Fisco que considerou recolhimentos efetuados pela empresa. Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.462 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16151.720061/2018-31 II. DA IMPUGNAÇÃO: Cientificada dos autos de infração em 16/08/2017, fls. 0109, irresignada, a contribuinte apresentou a impugnação, fls. 0167/0174, em 14/09/2017, por meio da qual apresenta suas razões de defesa. O responsável solidário também foi intimado, em 16/08/2017, fls. 0111, e também apresentou sua impugnação, em 15/09/2017, fls. 0117 a 0153, por meio da qual apresenta suas razões de defesa. Analisaremos cada uma das impugnações. CONTRIBUINTE: A contribuinte inicia seus argumentos destacando que sua defesa deve ser recebida. Alega, ainda, que a imposição da multa tem caráter confiscatório, indo de encontro ao que determina a Constituição Federal. Por fim, quanto ao mérito, defende que os cálculos efetuados pelo Fisco devem ser revistos, porque não concernentes com as características da sociedade ora falida, em razão da sua própria atividade econômica, restando impugnados os valores considerados com base de cálculo para a tributação e, conseqüentemente, os valores finais apurados. Solicita o acolhimento e a decretação da procedência de sua defesa. RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO: O responsável solidário inicia sua defesa afirmando que, preliminarmente, não é possível sua responsabilização, devido a mera inadimplência, passível apenas de execução fiscal em desfavor da pessoa jurídica. A possibilidade do Fisco efetivar o lançamento pelo uso de notas fiscais demonstra que o impugnante cumpriu sua obrigação e o descumprimento de obrigações acessórias não tem o condão de responsabilizá-lo. O que há nos autos é a mera inadimplência, passível somente de exigência fiscal, nos moldes do que determina a Lei de Execuções Fiscais, já que estão ausentes os requisitos para responsabilização do administrador. Destaque-se que a ausência de prestação de informações ao Fisco não foi motivada por omissão do Impugnante, pois todos os documentos encontravam-se com o administrador judicial. A pessoa jurídica tem existência distinta de seus membros, como determina o Código Civil e a Lei das S A. O impugnante afirma que não cometeu os atos descritos no Art. 135, do CTN, pois, inclusive, não há demonstração de dolo pelo Fisco. Destaca jurisprudência e doutrina que, em seu entender, vão ao encontro de sua defesa. Alega que recolhimentos efetuados não foram abatidos para o cálculo do crédito. Em outro ponto, defende que o lançamento foi efetuado por presunção, medida incabível. A administração da massa falida pediu aumento de prazo para entrega ao Fisco, sendo ignorada, cerceando seu direito à defesa, pois somente o lucro deve ser tributado, no caso do IRPJ. Apresenta decisões do Conselho de Contribuintes que, em seu entender, vão ao encontro do que defende. Solicita realização de diligência para a busca da verdade material. Aduz que a multa aplicada é confiscatória. Por fim, solicita o recebimento e a decisão pela procedência de seus argumentos. Os autos vieram para essa Delegacia, para análise e decisão. Fl. 253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.462 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16151.720061/2018-31 É o relatório. Assim, conforme já adiantado, o acórdão recorrido negou provimento à impugnação do contribuinte, mas, por outro lado, concedeu parcial provimento à impugnação do responsável solidário, excluindo-o do pólo passivo, conforme ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 ANÁLISE SOBRE CONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE ADMINISTRADORES. INFRAÇÃO À LEI. PROVA. COMPROVAÇÃO. Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. No presente caso, não ficou demonstrado o nexo causal entre a conduta do responsável solidário definido pela autoridade fiscal e o surgimento dos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, motivo da exclusão de sua responsabilidade. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013 DILIGÊNCIA E PERÍCIA. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Na análise do presente caso, não encontramos argumentos que fundamentassem a necessidade da realização da diligência/perícia, motivo de seu indeferimento. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido. Em face da exoneração (relativa ao responsável solidário) ter sido superior ao valor mínimo estipulado regimentalmente para remessa de ofício, houve encaminhamento automático de recurso de ofício para apreciação do CARF, conforme o art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017. Finalmente, nem o responsável solidário nem o contribuinte interpuseram recursos voluntários. É o Relatório. Voto Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator. Fl. 254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.462 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16151.720061/2018-31 Trata-se de recurso de ofício interposto com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017, por força de recurso necessário. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e, a seguir, passo à análise do mérito recursal. No caso concreto, o recurso tangencia à atribuição de responsabilidade do sócio gestor fundamentada no art. 135, III do CTN. Ainda, o acórdão recorrido registra que: Inicialmente, cabe esclarecer que a responsabilização solidária dos administradores da pessoa jurídica se insere no tema das garantias do crédito tributário e visa, desde logo, carrear as provas necessárias para caracterizar a responsabilidade de terceiros, assegurando-lhes a apresentação de suas razões de impugnação e, por conseguinte, o exercício do direito constitucional da ampla defesa no processo administrativo, dispensando a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional de requerer o redirecionamento da execução fiscal contra sujeito passivo não incluído na Certidão de Dívida Ativa. No presente caso, procedeu a autoridade fiscal à responsabilização solidária do gestor citado, com fundamento no artigo 135, inciso III, da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional), assim como, também, pelo Determinado no artigo 1.016, do Código Civil. Vejamos a dicção dos referidos dispositivos legais, in verbis: CTN: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (negritei): ... III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (negritei) Código Civil: Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Examinando o alcance da norma determinada no CTN, a Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, no Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55/2009, ressaltou que, em que pese o caput desse artigo mencionar "pessoalmente responsáveis", trata este artigo de responsabilidade solidária. O entendimento manifestado pela douta Procuradoria no citado parecer toma por base a jurisprudência do STJ e externa as seguintes conclusões: “(...) c) Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social; d) A responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do STJ, não pode ser entendida como exclusiva (responsabilidade substitutiva), porquanto se admite na Corte Superior que a ação de execução fiscal seja ajuizada, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e o administrador; e) A tese da responsabilidade substitutiva também deve ser excluída pela inexistência de norma legal de desoneração da pessoa jurídica em razão da prática de ato ilícito por parte do administrador; f) A tese da responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, dos administradores é incompatível com a adoção da tese da responsabilidade subjetiva, acolhida pelo STJ, Fl. 255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.462 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16151.720061/2018-31 visto que não se pode conceber que o terceiro, sendo sancionado pela prática de ato ilícito, condicione sua responsabilidade à inexistência de bens da pessoa jurídica, suficientes para a satisfação do crédito; g) A tese da responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, dos administradores também deve ser afastada em razão da jurisprudência do STJ que admite que a execução fiscal seja ajuizada, desde logo, contra sociedade e administrador; não se trata de mera questão de legitimidade, como seria no processo de conhecimento, pois que, no processo de execução, não se admite o processamento da ação sem que se tenha presente, desde o início, a exigibilidade da pretensão em face do executado; h) Os acórdãos do STJ que fazem referência à “responsabilidade subsidiária” somente podem ser entendidos no sentido impróprio da expressão, que exige, além da existência de poderes de gerência e da prática de ilicitude pelo administrador, a ausência de pagamento pontual da obrigação tributária, e não a insolvabilidade da pessoa jurídica, o que se aproxima, na prática, da responsabilidade solidária decorrente de ato ilícito; (...)” Já no que diz respeito ao elemento subjetivo, concluiu o item 59 do mencionado parecer que se exige apenas o dolo gênero e não o dolo espécie, com base nos seguintes fundamentos, litteris: “ 59. A respeito da necessidade da presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (=ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separam as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a culpa.” Por outro lado, é certo que, para que a Fiscalização possa promover a responsabilização solidária dos administradores da pessoa jurídica, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, necessária se faz a prova cabal de que os mesmos agiram com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, consoante entendimento externado pelo STJ, nos seguintes precedentes: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES, VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DO SÓCIO NÃO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA Nº 07/STJ. (...) 6. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. (negritei) Inexistência de responsabilidade do ex-sócio. (...) (STJ, 1ª Turma, REsp 327462/MG, de 04/10/2001, DJ de 18/02/2002, Rel. Min. José Delgado)” “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III. CTN. DIRETOR. AUSÊNCIA DE PROVA DE INFRAÇÃO À LEI OU ESTATUTO. (...) 2. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. (negritei) Fl. 256DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.462 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16151.720061/2018-31 (...) (STJ, 1ª Seção, ERESP 100739/SP, DJ de 28/02/2000, Rel. Min. José Delgado)” Essa prova é absolutamente indispensável, pois, nas palavras do Min. Ari Pargendler (REsp 100739/SP, de 19/11/1998, DJ de 01/02/1999), “(...) Quem está obrigado a recolher os tributos devidos é a própria pessoa jurídica; e, não obstante ela atue por intermédio de seu órgão, o sócio-gerente (ou diretor), a obrigação tributária é daquela, e não deste. (...)” No caso sob exame, para deixar bem claro, o Fisco defendeu a responsabilização pelos seguintes motivos: "Portanto, considerando-se que: - A empresa não cumpriu suas determinações legais com relação a terceiros (RFB) pela não apresentação da ECD - Escrituração Contábil Digital referente ao ano de 2013; - De acordo com o Contrato Social da empresa o Sr. Ursino da Silva Guidio Figueiredo consta como administrador e representante legal responsável e com isso responsável pela gestão da empresa e por infrações à Lei à época dos fatos; - O Sr. Ursino, como administrador da sociedade, de acordo com artigo 1.016 da Lei 10.406/2002 - do Código Civil, responde solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções, dentre eles o dever de, junto à RFB, apresentar os livros Contábeis e Fiscais, no caso em questão, livros Diário e Razão do ano de 2013; - Ocorreu Infração de Lei conforme determinado pelo artigo 135 do CTN. Todos estes fatos expostos levaram esta fiscalização à constituição do crédito tributário por arbitramento, devido a impossibilidade da determinação do lucro real da empresa. Ora, com todo respeito à autoridade fiscal, a responsabilização do sócio só deve ocorrer quando sua participação - dolosa ou culposa, com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos - for motivadora da origem do crédito lançado. A empresa descumpriu obrigação acessória, é um fato, mas esse descumprimento não impediu a efetivação do presente lançamento. Aliás, a ausência de entrega dessas declarações à RFB por si só já deveria dar início a procedimento de auditoria fiscal, ainda mais com valor tão expressivo constante da soma das notas fiscais expedidas. Outro ponto a destacar é que a multa de ofício não foi qualificada, demonstrando que a autoridade fiscal não encontrou a ocorrência de simulação, fraude ou conluio nos procedimentos adotados pela empresa. Assim, não encontramos justificativas para a responsabilização da pessoa física citada, motivo da procedência da impugnação neste ponto. Nesse aspecto, por inexistirem fundamentos aptos a infirmar os fundamentos aduzidos no acórdão recorrido, e por com eles concordar, proponho sua confirmação nos termos do art. 57, §3º do RICARF: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. Fl. 257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.462 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16151.720061/2018-31 § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO. É como voto. (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz Fl. 258DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11128.722370/2014-95
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Dec 06 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 04/05/2009 PRINCÍPIOS JURÍDICOS. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA CARF Nº. 2. Nos termos da Súmula CARF nº 2, este colegiado não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, descabendo, assim, afastar a sua aplicação invocando a proporcionalidade, a razoabilidade ou qualquer outro princípio, posto que isso implicaria declarar, incidenter tantum, a sua inconstitucionalidade. INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A inovação dos argumentos de defesa, em sede de recurso voluntário, viola as regras do processo administrativo fiscal, dada a ocorrência de preclusão consumativa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 04/05/2009 DEVERES INSTRUMENTAIS. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA. INOBSERVÂNCIA DE PRAZOS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 126. Nos termos da Súmula CARF nº 126, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para a prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. CONVERSÃO DA MULTA EM ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A teor do disposto no art. 76, § 15, da Lei nº 10.833/2003, a sanção de advertência não prejudica a aplicação da multa cabível na espécie, não havendo que se falar em conversão de uma pela outra. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 04/05/2009 INFRAÇÃO ADUANEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade pela infração aduaneira independe da intenção do agente bem como da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, podendo ser afastada somente se existir disposição expressa contrária a essa disposição legal.
Numero da decisão: 3002-002.120
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: a) por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto à matéria preclusa e quanto às alegações de inconstitucionalidade e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso voluntário; b) por maioria de votos, rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto quanto ao ponto; c) por voto de qualidade, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, suscitada de ofício pelas conselheiras Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta e Mariel Orsi Gameiro. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mariel Orsi Gameiro, Carlos Delson Santiago e Paulo Régis Venter (Presidente).
Nome do relator: Paulo Régis Venter
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CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA CARF Nº. 2. Nos termos da Súmula CARF nº 2, este colegiado não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, descabendo, assim, afastar a sua aplicação invocando a proporcionalidade, a razoabilidade ou qualquer outro princípio, posto que isso implicaria declarar, incidenter tantum, a sua inconstitucionalidade. INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A inovação dos argumentos de defesa, em sede de recurso voluntário, viola as regras do processo administrativo fiscal, dada a ocorrência de preclusão consumativa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 04/05/2009 DEVERES INSTRUMENTAIS. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA. INOBSERVÂNCIA DE PRAZOS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 126. Nos termos da Súmula CARF nº 126, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para a prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. CONVERSÃO DA MULTA EM ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A teor do disposto no art. 76, § 15, da Lei nº 10.833/2003, a sanção de advertência não prejudica a aplicação da multa cabível na espécie, não havendo que se falar em conversão de uma pela outra. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 23 70 /2 01 4- 95 Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 04/05/2009 INFRAÇÃO ADUANEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade pela infração aduaneira independe da intenção do agente bem como da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, podendo ser afastada somente se existir disposição expressa contrária a essa disposição legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: a) por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto à matéria preclusa e quanto às alegações de inconstitucionalidade e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso voluntário; b) por maioria de votos, rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto quanto ao ponto; c) por voto de qualidade, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, suscitada de ofício pelas conselheiras Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta e Mariel Orsi Gameiro. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mariel Orsi Gameiro, Carlos Delson Santiago e Paulo Régis Venter (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 12-096.045, sem ementa (fls. 116/121), da 4ª Turma da DRJ/RJO, da sessão realizada em 31/01/2018, quando a turma acordou, por unanimidade de votos, DEIXAR DE ACOLHER A IMPUGNAÇÃO. A impugnação não acolhida reportou-se a lançamento (auto de infração de fls. 2/25) da multa regulamentar prescrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-lei nº 37, de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, no valor de R$ 5.000,00, devida em face do “atraso nas informações prestadas pelo sujeito passivo sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute”. Os fatos que ensejaram a aplicação da multa encontram-se assim descritos pela autoridade fiscal: Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 (...) (...) Cientificado da autuação, o sujeito passivo apresentou tempestiva peça impugnatória (fls. 47/66), arguindo, em síntese: 1) preliminarmente, pedido de intimação da pauta de julgamento; 2) denúncia espontânea; 3) “prescrição que necessariamente se operará” (art. 22, Lei nº 9.611/98)/princípio da praticidade tributária; 4) caráter penal da multa aplicada; 5) lesão ao princípio da individualização da pena; 6) ausência de prejuízo ao Erário; 7) aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; 8) ilegitimidade passiva; 9) aplicação do art. 112 do CTN; 10) relevação da penalidade. A impugnante foi cientificada da decisão de piso em 16/04/2019 (fl. 129). E, em 06/05/2019, solicitou juntada ao processo de seu recurso voluntário (fls. 130 e seguintes), firmado pelo mesmo patrono da impugnação, por meio da qual voltou abordar o tema da ausência de prejuízo à fiscalização, da denúncia espontânea, da proporcionalidade e da razoabilidade, da aplicação do art. 112 do CTN, da relevação da penalidade, além de ter agora protestado pela natureza confiscatória da multa aplicada, bem como acerca da aplicação Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, no período de contingência (“de adaptação às novas exigências do sistema”). A recorrente conclui seu recurso requerendo a reforma da decisão recorrida, “principalmente a aplicação do princípio da retroatividade benéfica no caso, e suspender a cobrança não sendo cabível a aplicação de multa no caso de retificação/alteração no CE”. Requereu, outrossim, que seja “acolhido o pedido no sentido de aplicar no caso o instituto da denúncia espontânea e assim excluir a multa” ou, ao menos, “que a multa seja reduzida com base no princípio da razoabilidade”. Voto Conselheiro Paulo Régis Venter, Relator. Da competência para julgamento O presente colegiado é competente para apreciar o recurso, em conformidade com o prescrito no art. 4º, combinado com o artigo 23-B, do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 2015, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com redação da Portaria MF nº 329, de 2017. Da admissibilidade Atendidos os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser objeto de apreciação deste colegiado. Do recurso voluntário O recurso em julgamento não se reportou expressamente à decisão recorrida, senão ao próprio lançamento, que pretende ver cancelado. Com efeito, os termos postos na peça recursal repisam a maior parte dos protestos já submetidos ao crivo da instância a quo, além de acrescentar dois novos pontos: 1) caráter confiscatório da multa; 2) a inaplicabilidade da multa no “período de contingências”; além de um argumento suscitado no bojo do pedido que finaliza a peça reclamatória (não aplicação da multa em caso de retificação/alteração no CE). De plano, registre-se que a competência deste colegiado cinge-se a analisar os protestos apresentados no recurso voluntário que combatem os fundamentos da decisão recorrida. De forma que protestos inovados em sede recursal não podem ser apreciados pelo colegiado, em face do óbice da preclusão consumativa, conforme inteligência do art. 17 do Decreto nº 70.235/72 (PAF). Com efeito, a jurisprudência deste E. CARF é farta nesse sentido. À guisa de ilustração, transcreve-se ementa de recente julgado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 MATÉRIAS. IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. ART. 17 DO DECRETO Nº 70.235/72 Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 Matéria não impugnada em sede de primeira instância e suscitada em recurso voluntário é preclusa, não devendo ser conhecida, nos termo do art. 17 do Decreto nº 70.235/72 –PAF. (Acórdão nº 3201-007.012 – sessão de 28/07/202020 – recurso não conhecido – decisão unânime) Assim, aqui deixa-se de analisar os protestos e alegações inovados pela recorrente, não enfrentados pela instância de piso, havendo que ser analisados apenas os argumentos trazidos em sede recursal que foram, de uma forma ou de outra, abordados pela decisão recorrida. Vejamos, em tópicos. Da denúncia espontânea Como relatado, pretende a recorrente afastar a aplicação da multa regulamentar ao argumento de que restaria configurada, no caso concreto, a ocorrência da denúncia espontânea da infração, vez que as informações de desconsolidação, ainda que prestadas a destempo, foram prestadas antes do início do procedimento fiscal. Quanto ao ponto, assim tratou a recorrente (fl. 136): (...) Cabe esclarecer que a Recorrente além de prestar as informações ao Sistema Mercante, a solicitação para inclusão do CE HOUSE, foi solicitada muito antes de qualquer procedimento fiscal realizado pela RFB. As informações lançadas no sistema da SISCOMEX, ainda desde que antes do início de qualquer ação fiscal, a homologação do auto, constitui VERDADEIRA DENÚNCIA ESPONTÂNEA, que isenta o recorrente de qualquer penalização. A suposta infração cometida pela Recorrente ocorreu em 15/10/2008, mas somente em 24/05/2010 que houve a homologação do auto de infração, ou seja, quando da lavratura do auto, as informações já haviam sido prestadas e corrigidas na SISCOMEX CARGA. (...) Entretanto, em que pese o esforço argumentativo esposado no recurso, a matéria já se encontra pacificada neste E. CARF, nos termos da sua recente Súmula nº 126, vinculante em relação a administração tributária federal, com o seguinte verbete: Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 Dessarte, não reconheço a incidência da denúncia espontânea na espécie em julgamento, não havendo que se afastar, assim, a exigência da penalidade posta no lançamento guerreado, ainda que a obrigação tenha sido cumprida, intempestivamente, antes de qualquer procedimento fiscal. Da natureza objetiva da infração aduaneira A recorrente entende que sua conduta não deve ser penalizada posto que não implicou em qualquer prejuízo à fiscalização, tampouco agiu com má-fé. A esse respeito, embora ainda no contexto da alegação de denúncia espontânea, assim disse ela (fl. 121): “O lançamento espontâneo das informações no SISCOMEX CARGA revela boa-fé do agente e não prejudica o controle aduaneiro, ensejando o afastamento da penalidade”. Ocorre que, salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infração à legislação aduaneira tem natureza objetiva, ex vi do disposto no parágrafo único do artigo 673 do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009 (Regulamento Aduaneiro), verbis: Art. 673. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-lo. (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 94, caput). Parágrafo único. Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato. (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 94, § 2º) Assim, não havendo comando legal aplicável à espécie, que disponha em contrário, a responsabilidade pela infração à legislação aduaneira recai sobre aquele que a infringiu, independentemente das circunstâncias que motivaram o seu descumprimento. E mesmo que o atraso tenha ocorrido em decorrência da ação de outrem, a responsabilidade permanece configurada junto ao infrator, cabendo a este o direito de eventual ação de regresso contra aquele, em uma relação entre particulares, não oponível à Fazenda Pública. Da aplicação do art. 112 do CTN e da pena alternativa de advertência A recorrente pretende que a multa aplicada nos autos seja convertida em pena de advertência, aplicando-se à espécie o disposto no art. 112 do CTN em conjunto com o art. 736 do Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro). Veja-se o excerto do recurso, no ponto (fl. 147): (...) Cabe esclarecer que a multa aplicada com base no Regulamento Aduaneiro é autônoma e não possui natureza jurídica de tributo, e mesmo que tivesse natureza tributária deve ser interpretada em consonância com o artigo 112 do CTN. Se, todavia, não entenderem os Ilustres Julgadores dessa Câmara pela exclusão da multa, de acordo com os tópicos acima inscritos, pede-se, em observância à Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 regra da aplicação da lei mais benéfica ao contribuinte, como permite o art. 106, I e II do CTN, que sobre o caso se opere, por analogia, os termos do artigo 736, “caput”, do decreto no. 6.759/2009, que permite seja relevada a penalidade imposta; sendo a lei quem diz; “verbis”: (...) Entrementes, havendo cominação penal específica para a infração cometida descabe aplicar outra pena (“advertência”), ainda que menos gravosa, como requerido na peça recursal, posto que a atividade de lançamento é vinculada ao direito positivado, ex vi do disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN). Demais disso, o § 15 do art. 76 da Lei nº 10.833/2003 dispõe que a sanção de advertência, não prejudica a aplicação de outras penalidades cabíveis, verbis: Art. 76. Os intervenientes nas operações de comércio exterior ficam sujeitos às seguintes sanções: (...) I - advertência, na hipótese de: (...) j) descumprimento de outras normas, obrigações ou ordem legal não previstas nas alíneas a a i; (...) § 15. As sanções previstas neste artigo não prejudicam a exigência dos impostos incidentes, a aplicação de outras penalidades cabíveis e a representação fiscal para fins penais, quando for o caso. Portanto, na espécie não há que se falar em substituição de penas, tampouco há dúvidas quanto à penalidade que deve ser aplicada ao caso concreto. Da aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade De resto, a recorrente volta a repisar os termos já postos em sede de impugnação quanto ao pleito pela aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade ao caso concreto, ainda com vistas à redução dos “patamares” da multa aplicada. Veja-se como trata o ponto em seu recurso (fl. 146): (...) O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, em matéria referente à multa tributária, significa, em síntese, que não se pode impor aos indivíduos obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária. Diante de todo o contesto, entende-se que as legislações que estabelecem multas, acessórias ou não, por descumprimento de obrigação tributária em patamares superiores aos limiares da razoabilidade são inconstitucionais. (...) Ocorre que tais protestos sequer podem ser conhecidos no âmbito dos julgamentos administrativos, posto que está vedado aos julgadores que atuam nesta seara negar vigência a Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 dispositivos normativos positivados na legislação de regência. A estes cumpre, tão somente, analisar a conformidade do direito positivado às situações fáticas historiadas nos autos dos processos administrativos, frente aos expressos protestos trazidos em sede de recurso admitido para julgamento. E, como é cediço, também esta matéria encontra-se pacificada neste E.CARF, há muito tempo, por meio de sua Súmula nº 2: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Nesse giro, reporto-me à ementa do recente Acórdão nº 3003-001.513, que bem sintetizou a questão: MULTA. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA CARF Nº. 2. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, invocando a proporcionalidade, a razoabilidade ou qualquer outro princípio, afastar a aplicação de lei tributária válida e vigente. Isso significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal da multa imposta. Enfim, no ponto em debate, o inconformismo da recorrente só pode ser apreciado no âmbito de eventual processo judicial. Assim, no ponto, não conheço do recurso. Da conclusão Ante o exposto, voto por não conhecer do recurso quanto à matéria preclusa e às arguições de inconstitucionalidade, por rejeitar as preliminares de nulidade da decisão de piso e de prescrição intercorrente, suscitadas de ofício e, no mérito, por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter Declaração de Voto Conselheira Mariel Orsi Gameiro. Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 A preliminar de mérito, suscitada de ofício, e rejeitada por maioria da turma, implica na aplicabilidade Súmula CARF nº 11 ao presente caso, entendimento do qual discordo, com a utilização do instituto do distinguishing, para afastar respectiva Súmula, pelas razões técnicas construídas, paulatinamente, conforme abaixo. Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respectiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. i) Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 1868 1 . Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.” 2 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo. 3 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao- 1/procedimento Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 11 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 237 4 . Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 179DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: Artigo 1º — Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem Fl. 180DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Artigo 5º — O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema 5 , tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. Fl. 181DF CARF MF Documento nato-digital https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I Fl. 15 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente 6 . Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema 7 : Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 16 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça 8 , respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito 9 . 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil 10 . Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF 11 : 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência. 12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros 13 . Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 188DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311- 96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491-87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA Fl. 189DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto- Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763- 04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. Fl. 190DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Fl. 191DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a Fl. 192DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518- 71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648- 12.2013.4.04.9999 e 5005281-11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); Fl. 193DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. x) E, nesse sentido, conheço do Recurso Voluntário, para suscitar de ofício a preliminar de mérito quanto à prescrição intercorrente acima descrita, e dar-lhe provimento, prejudicados os demais argumentos. É como voto. Fl. 194DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3002-002.120 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.722370/2014-95 (assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Fl. 195DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.920344/2017-89
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 01/08/2009 COMPENSAÇÃO. RENOVAÇÃO. POSSIBILIDADE. É possível a renovação de pedido de compensação de crédito (e não de débito) em caso de não apresentação de Manifestação de Inconformidade contra a decisão de indeferimento.
Numero da decisão: 3401-009.855
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento recurso voluntário, para que a Unidade de origem, superada a preliminar, profira nova decisão, nos termos do voto do relator. Declarou-se impedida de participar do julgamento a conselheira Fernanda Vieira Kotzias, substituída pela conselheira Mariel Orsi Gameiro. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada), Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-11-29T12:36:37Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-11-29T12:36:37Z; Last-Modified: 2021-11-29T12:36:37Z; dcterms:modified: 2021-11-29T12:36:37Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-11-29T12:36:37Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-11-29T12:36:37Z; meta:save-date: 2021-11-29T12:36:37Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-11-29T12:36:37Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-11-29T12:36:37Z; created: 2021-11-29T12:36:37Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2021-11-29T12:36:37Z; pdf:charsPerPage: 1900; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-11-29T12:36:37Z | Conteúdo => S3-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10880.920344/2017-89 Recurso Voluntário Acórdão nº 3401-009.855 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 25 de outubro de 2021 Recorrente TRDT BRASIL TECNOLOGIA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 01/08/2009 COMPENSAÇÃO. RENOVAÇÃO. POSSIBILIDADE. É possível a renovação de pedido de compensação de crédito (e não de débito) em caso de não apresentação de Manifestação de Inconformidade contra a decisão de indeferimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento recurso voluntário, para que a Unidade de origem, superada a preliminar, profira nova decisão, nos termos do voto do relator. Declarou-se impedida de participar do julgamento a conselheira Fernanda Vieira Kotzias, substituída pela conselheira Mariel Orsi Gameiro. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada), Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório 1.1. Trata-se de Declaração de Compensação decorrente de pagamento supostamente a maior de COFINS apurado em agosto de 2009. 1.2. O pedido foi indeferido por meio de despacho eletrônico exarado pela DERAT São Paulo uma vez que o crédito descrito encontrava-se vinculado a débito tributário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 92 03 44 /2 01 7- 89 Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.920344/2017-89 1.3. Intimada, a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade em que narra que apresentou DCOMP anterior com o mesmo crédito objeto deste processo, porém, ante a não retificação da DCTF, o crédito foi denegado. Após preclusão administrativa, a Recorrente retificou a DCTF e apresentou nova DCOMP com o mesmo crédito. Ademais, a Recorrente alega, em suma, erro de cálculo na apuração da COFINS, nomeadamente declarou em DCTF débito de R$ 62.026,94, no entanto, após apuração constatou que o valor a pagar era zero – fato que pretende demonstrar com a DACON, DCTF (original e retificada) e DCOMP. 1.4. A DRJ Florianópolis negou provimento à Manifestação de Inconformidade por Preclusão Administrativa, ou seja, pela impossibilidade de o mesmo crédito ser pleiteado por mais de uma vez administrativamente. “Todavia, o crédito tributário aqui discutido poderá ser objeto de pedido de restituição”. 1.5. Intimada, a Recorrente apresenta irresignação em que ressalta: 1.5.1. Nulidade por não ter sido enfrentado o pedido de crédito; 1.5.2. “Não pode ser objeto de compensação o valor objeto de pedido de restituição ou ressarcimento já indeferido. No caso da Recorrente, trata-se de pedido de compensação de crédito indeferido em pedido de compensação anterior e não pedido de restituição ou ressarcimento”; 1.5.3. “Para ser minimamente coerente, a Receita Federal deve avaliar o presente pedido como se o crédito tivesse nascido apenas após a retificação. Caso contrário, se entender que o crédito já existia antes da formalização da retificação, não poderia ter rejeitado o primeiro pedido compensação”; 1.5.4. “O presente pedido de compensação não pleiteou a compensação de débito objeto de compensação não homologada, mas sim de crédito objeto de compensação não homologada”. Voto Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator. 2.1. A Recorrente apurou indébito de COFINS em agosto de 2009 e pleiteou a compensação com tributos devidos em 27 de janeiro de 2011. A fiscalização indeferiu o pedido da Recorrente uma vez que o lastro do crédito (DARF) encontrava-se vinculado a outro débito; de outro modo, não havia a Recorrente retificado sua DCTF. Ao receber a decisão a Recorrente não interpôs o recurso cabível; aguardou o transcurso do prazo recursal, retificou a DCTF e, em sequência pleiteou novamente o crédito. 2.2. Tendo em vista o acima descrito a DRJ Florianópolis negou seguimento à Manifestação de Inconformidade da Recorrente por PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA; decisão agora combatida por esta última por entender que: a) a Lei 9.430/96 impede apenas a compensação de pedidos de restituição e ressarcimento já indeferidos (e no caso há duplicidade Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.920344/2017-89 de pedidos de compensação), b) o presente pedido deve ser encarado como novo pedido de compensação, c) o direito ao crédito não foi avaliado no pedido de compensação anteriormente protocolado. 2.3. Reflexo inicial indica a correção da fundamentação da DRJ. Afinal, despacho decisório é ato administrativo e, como tal, apenas pode ser modificado nos termos da Lei de regência, leia-se ante Manifestação de Inconformidade. Ademais, o ato administrativo típico decisão em sede de processo administrativo torna-se definitivo se de primeira instância “esgotado o prazo para recurso voluntário” (art. 80 I do Decreto 7.574/2011) ou, de segunda, quando “não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem a sua interposição”. 2.4. E aqui nascem as dúvidas. No processo anterior a Recorrente não interpôs Recurso Voluntário, isto é, nos termos da Lei, o ato administrativo típico - decisão decorrente de processo administrativo - não se tornou definitivo, não pôs fim ao litígio. A bem da verdade o litígio no processo anterior sequer teve início, uma vez que a Recorrente não apresentou Manifestação de Inconformidade contra a decisão de indeferimento de seu crédito. Quer parecer, ainda em uma aproximação inicial, que não estamos ante verdadeira preclusão administrativa, porém em princípio de preempção. Com isto se quer dizer que, em um paralelo com o processo civil, a desistência de interposição de Manifestação de Inconformidade equivale à desistência da ação antes da citação, antes da formação da lide – algo absolutamente possível se (e somente se) não renovada a lide por três vezes, ex vi art. 486 § 3° do CPC. Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação. (...) § 3º Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. 2.4.1. Poder-se-ia argumentar – e com alguma razão – que o artigo 17 do Decreto 70.235/72 tem por definitiva a matéria não impugnada (no que é acompanhado pelo Parágrafo Único do artigo 80 do Decreto 7.574/2011). Entretanto, aparentemente, temos nos artigos citados um fenômeno endoprocessual, equivalente à coisa julgada formal; à preclusão. 2.5. Fundamenta, ainda, a DRJ a solução do caso em tela em duas normas infralegais, a saber Parecer Normativo COSIT 2/2012 e inciso XI, § 3º, art. 41 da Instrução Normativa SRF nº 1.300, de 2012: SC COSIT 2/2012 O valor objeto de PER/DCOMP indeferido/não homologado, que venha a se tornar disponível depois de retificada a DCTF, não poderá ser objeto de nova compensação, por força da vedação contida no inciso VI do § 3o do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996. IN SRF 1.300/2012 Art. 41. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nos arts. 56 a 60, e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos. Fl. 127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.920344/2017-89 § 1ºA compensação de que trata o caput será efetuada pelo sujeito passivo mediante apresentação à RFB da Declaração de Compensação gerada a partir do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante a apresentação à RFB do formulário Declaração de Compensação constante do Anexo VII a esta Instrução Normativa, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. (...) 3º Não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1º XI - o valor informado pelo sujeito passivo em Declaração de Compensação apresentada à RFB, a título de crédito para com a Fazenda Nacional, que não tenha sido reconhecido pela autoridade competente da RFB, ainda que a compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; 2.6. Dos trechos citados temos que as normas acima buscam respaldo no inciso VI do § 3° do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996: Art. 74 (...) § 3° Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pela sujeito passivo, da declaração referida no § 1°: (...) VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal - SRF, ainda que o pedido se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa. 2.6.1. Como bem descrito pela Recorrente, o inciso VI acima limita à proibição de renovação ao crédito objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento, silenciando sobre a compensação. Por estranho que se apresente, trata-se de clara opção do legislador – o que se afirma ante a manutenção proibição de renovação dos pedidos de restituição ou de ressarcimento (silenciando sobre a compensação) ainda que ante alteração do inciso VI do § 3° do artigo 74 da Lei 9.430/96. 2.7. Raciocínio em tudo semelhante pode ser adotado para o inciso V do artigo 74 da Lei 9.430/96. O legislador descreveu que o débito (e não o crédito) objeto de compensação não pode ser renovado – e reiterou em seu intento de restringir ao débito (e não ao crédito) a impossibilidade de renovação do pedido de compensação, após a publicação da Lei 13.670/08. 2.8. Desta feita, em não existindo obstáculo legal à renovação do pedido de compensação antes da decisão de primeira instância administrativa, e, tendo em vista que a matéria sobre o lastro probatório do crédito não foi enfrentada pelo órgão julgador de piso (não obstante descrita em irresignação) de rigor a baixa dos autos para que este, superado o obstáculo descrito neste processo, debruce-se sobre o mérito do processo.. 3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo, e conheço do Recurso Voluntário e a ele dou parcial provimento para determinar a baixa para a unidade de origem para que esta, superado o óbice descrito neste processo, analise, decida e quantifique os créditos da Fl. 128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.920344/2017-89 Recorrente, abrindo-lhe posteriormente prazo para que esta última, em querendo, apresente Manifestação de Inconformidade. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Fl. 129DF CARF MF Documento nato-digital

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