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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9164738 #
Numero do processo: 12963.000100/2009-83
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Sep 20 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2004 a 30/04/2008 DECADÊNCIA ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 INCONSTITUCIONALIDADE STF SÚMULA VINCULANTE De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência o que dispõe o § 4º do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não. Nos termos do art. 103A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTOS EFETUADOS EM DESACORDO COM O QUE DETERMINADO NA LEI 10.101/00. ACORDO QUE NÃO POSSUI REGRAS CLARAS E OBJETIVAS QUANTO AO MECANISMO DE APURAÇÃO DAQUILO O QUE FOI ACORDADO. INCIDÊNCIA. Nos termos do disposto no art. 28, § 9º , alínea “j”, do Decreto 3.048/99, para que os pagamentos das verbas a título de participação nos lucros não sejam consideradas como parcela do salário, componente da base de cálculo das contribuições previdenciárias, deverá ser observado aquilo o que disposto na Lei de regência, no caso, a Lei 10.101/00. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-003.115
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas, vencidos os conselheiros Thiago Taborda Simões e Nereu Miguel Ribeiro Domingues que aplicavam o artigo 150, §4° do CTN, reconhecendo a decadência em parte e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os conselheiros Julio César Vieira Gomes e Nereu Miguel Ribeiro Domingues acompanharam a relatora pelas conclusões.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   2     Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  rejeitar  as  preliminares  suscitadas,  vencidos  os  conselheiros  Thiago  Taborda  Simões  e  Nereu  Miguel  Ribeiro Domingues que aplicavam o artigo 150, §4° do CTN, reconhecendo a decadência em  parte e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os conselheiros  Julio César Vieira Gomes e Nereu Miguel Ribeiro Domingues acompanharam a relatora pelas  conclusões.     Ana Maria Bandeira­ Relatora.    Júlio César Vieira Gomes – Presidente      Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Thiago  Taborda Simões e Nereu Miguel Ribeiro Domingues.   Fl. 115DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 12963.000100/2009­83  Acórdão n.º 2402­003.115  S2­C4T2  Fl. 115          3   Relatório  Trata­se  de  lançamento  de  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  correspondentes  àS  contribuições  destinadas  a  terceiros  (Salário­Educação,  SESI,  SENAI,  SEBRAE e INCRA).  De  acordo  com  o  Relatório  Fiscal  (fls.  13/19),  a  empresa  foi  intimada  a  apresentar os Regulamentos que fundamentaram o pagamento da Participação nos Lucros, no  período de janeiro de 2004 a fevereiro de 2009. No atendimento à intimação, foi apresentado o  acordo  firmado em 20 de dezembro de 1996, como sendo o documento que fundamentou os  pagamentos efetuados a titulo de Participação nos Lucros em todo o período fiscalizado.  Da  análise  do  documento,  a  auditoria  fiscal  constatou  o  seguinte  (trecho  extraído do Relatório Fiscal):  a)  Ausência  da  participação  do  Representante  Sindical  da  Categoria:  No  documento  apresentado  não  consta  a  participação do representante sindical da categoria, nos termos  previstos  no  artigo  2°  ,  inciso  I  da  Lei  10.101/2000  que  exige  expressamente que a comissão escolhida pelas partes deverá ser  integrada  por  um  representante  indicado  pelo  sindicato  da  respectiva categoria;  b)  Ausência  do  período  de  vigência  e  prazos  para  revisão  do  acordo  conforme  previsto  no  artigo  2°,  caput  do  §  1°  da  Lei  10.101/2000;  c)  Ausência  de  regras  claras  e  objetivas  quanto  a  fixação  dos  direitos  substantivos  da  participação  e  das  regras  adjetivas,  inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao  cumprimento do acordado: Quando questionada a  respeito dos  critérios  de definição  dos  valores pagos  a  cada empregado  em  função  da  Participação  nos  Lucros,  a  empresa  declarou  por  escrito  em 04.02.09  (Anexo  IV do Relatório Fiscal do processo  apensado n° 12963.000101/2009­28) durante a Diligência Fiscal  que antecedeu a Auditoria Fiscal iniciada em 03.03.09 que "...a  avaliação de cada funcionário é feita pelo parâmetro salarial e  por tempo de serviço e os pagamentos são efetuados baseado no  salário  do  funcionário  e  pago  proporcionalmente  ao  tempo  trabalhado no exercício de apuração do lucro...". (...)  A  empresa  utiliza­se  de  uma  classificação  de  "A"  a  "C"  (bom,  regular  e  ruim)  em  critérios  sem  qualquer  objetividade,  tais  como:  apresentação  pessoal,  receptividade  a  mudanças,  cuidados  com  uniformes,  cuidado  com  equipamentos,  cuidado  com  segurança,  etc.,  ficando  tal  julgamento  a  cargo  de  avaliadores e supervisores.  No  Acordo  apresentado  pela  empresa  não  há  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  Fl. 116DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   4 acordado,  tanto  pela  falta  de  determinação  de  metas  a  serem  alcançadas como pela subjetividade do método de avaliação dos  empregados adotado pela empresa. (...)  No acordo apresentado pela empresa consta na cláusula terceira  que "A participação nos Lucros variará de 0,8 a 2,0 salários do  empregado  na  ocasião  do  pagamento,  conforme  resultado  da  cláusula  anterior"  .  Observou­se  que  mesmo  constando  na  cláusula terceira do acordo apresentado uma faixa de variação  tendo como base o salário do segurado, empregados que tiveram  a mesma "avaliação" receberam de forma diferenciada. (...)  Do  acima  exposto,  conclui­se  que  a  empresa  remunerou  adicionalmente seus empregados no período de abril de 2004 a  abril de 2008, na roupagem de "Participação dos Lucros" tendo  apresentado  como  base  um  acordo  firmado  em  1996  sem  a  observação de vários dispositivos da Lei 10.101 / 2000. Mais do  que  isto,  a omissão na estipulação de  regras claras e objetivas  quanto a fixação dos direitos substantivos da participação e das  regras adjetivas e dos mecanismos de aferição das informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordo,  descaracteriza  tais  pagamentos  a  este  titulo,  já  que  a  contribuição  dos  trabalhadores  e  suas  potencialidades  não  são  mensuráveis  objetivamente  na  avaliação  das  suas  contribuições  individuais  para a obtenção do Lucro. Portanto, os pagamentos realizados a  este  titulo  são,  na  verdade,  remuneração  extra  que  integram  o  salário de contribuição nos termos da Lei 8212/91, art. 28 §9°,  inciso  J  e  Regulamento  da  Previdência  Social  aprovado  pelo  Decreto 3.048/99, art. 214, § 9° inciso X e § 10°.  A  autuada  teve  ciência  do  lançamento  em  04/05/2009  e  apresentou  defesa  (fls. 22/40) onde alega que é abusiva a exigência contida na presente autuação, uma vez que  não  podem  ser  considerados  como  fatos  geradores  de  contribuição  previdenciária  os  valores  pagos pela impugnante a título de PLR aos seus empregados referentes aos períodos de abril de  2004 a abril de 2008, tendo em vista que a referida verba não tem natureza salarial, conforme  reconhece a Constituição Federal de 1988 e a legislação de regência.  Argumenta  que  teria  ocorrido  a  decadência  do  montante  da  multa  correspondente à competências anteriores a maior de 2004 pela aplicação do §4º do art. 150 do  Código Tributário Nacional CTN.  Aduz  que  ao  contrário  do  que  pretende  fazer  crer  a  Fiscalização,  o  acordo  celebrado  entre  a  Impugnante  e  os  seus  empregados  (devidamente  representados  por  uma  comissão), para  fins de regulação da PLR em seu âmbito, conserva  todos os pressupostos:da  Lei n° 10.101/2000.  Entende  que  há  de  se  reconhecer  que  a  falta  da  presença  do  representante  sindical, principalmente quando o  sindicato está ciente da negociação e os empregados estão  devidamente representados na comissão, não invalida os efeitos legais do acordo.  Alega que a análise do Acordo PLR demonstra que da negociação decorreu a  fixação  de  regras  claras  e objetivas  quanto  aos  critérios  de  fixação  e  distribuição  dos  lucros  auferidos pela Impugnante.  Argumenta  que  nas  cláusulas  primeira  e  segunda  encontram­se  definidos  critérios  de  lucratividade  e  produtividade.  Nas  cláusulas  terceira  e  quinta  constam  os  Fl. 117DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 12963.000100/2009­83  Acórdão n.º 2402­003.115  S2­C4T2  Fl. 116          5 percentuais de participação e  as  condições/formas  a  serem perquiridas por  seus  empregados,  bem como na cláusula sexta a periodicidade do fornecimento da PLR pela Impugnante.  Considera  que  a  análise  efetuada  pela  Fiscalização  é  simplista  e  produz  o  efeito de se presumir que os referidos valores não teriam a natureza de participação nos lucros  e sim de complemento de remuneração mensal.  Entende que ainda que a Fiscalização tivesse razão em relação à ausência de  cumprimento  da  legislação  de  regência,  o não  atendimento  às  formalidades  dessa  legislação  não  implica  na  perda  da  natureza  de  participação  nos  lucros  que  segundo  o  próprio  texto  constitucional é "desvinculada da remuneração" (art. 7°, XI, da CF/88).  Alega ser necessária a aplicação do art. 112 do CTN, uma vez que existindo  dúvidas quanto à efetiva caracterização da supostas infrações imputadas à impugnante torna­se  necessária e obrigatória a aplicação da cláusula in dúbio pro reo.  Por  fim,  requer­se  que  a  presente  Impugnação  seja  julgada  de  forma  concomitante  ou  posterior  às  defesas  administrativas  apresentadas  nos  autos  dos  AI’s  n.°'s  37.034.653­0,  37.034.655­6  e  37.034.657­2,  tendo  em  vista  a  conexão  entre  o  objeto  do  presente Auto de Infração e das correlatas autuações fiscais.  Pelo  Acórdão  nº  09­25.765  (ls.  68/72)  a  5ª  Turma  da  DRJ/Juiz  de  Fora,  considerou a autuação procedente.  Contra  tal  decisão,  a  autuada  apresentou  recurso  tempestivo  (fls.  77/101),  onde efetua a repetição das alegações de defesa.  Os  autos  foram  encaminhados  a  este  Conselho  para  apreciação  do  recurso  interposto.  É o relatório.  Fl. 118DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   6   Voto             Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora  O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento.  A recorrente apresenta preliminar de decadência que não merece acolhida.  O  lançamento  em  questão  foi  efetuado  com  amparo  no  art.  45  da  Lei  nº  8.212/1991.  Entretanto,  o  Supremo  Tribunal  Federal,  ao  julgar  os  Recursos  Extraordinários  nº  556664,  559882,  559943  e  560626,  negou  provimento  aos  mesmos  por  unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da  Lei n. 8212/91.  Na oportunidade, os ministros  ainda  editaram a Súmula Vinculante nº  08  a  respeito do tema, a qual transcrevo abaixo:  Súmula  Vinculante  8 “São  inconstitucionais  os  parágrafo  único  do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito  tributário”  É  necessário  observar  os  efeitos  da  súmula  vinculante,  conforme  se  depreende  do  art.  103­A,  caput,  da  Constituição  Federal  que  foi  inserido  pela  Emenda  Constitucional nº 45/2004. in verbis:  “Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à  sua  revisão  ou  cancelamento,  na  forma  estabelecida  em  lei.  (g.n.)  Da leitura do dispositivo constitucional, pode­se concluir que, a vinculação à  súmula  alcança  a  administração  pública  e,  por  conseqüência,  os  julgadores  no  âmbito  do  contencioso administrativo fiscal.  Da análise do caso concreto, verifica­se que o lançamento em tela refere­se a  período  compreendido  entre  04/2004  a  04/2008  e  foi  efetuado  em  04/05/2009,  data  da  intimação do sujeito passivo.  O  Código  Tributário  Nacional  trata  da  decadência  no  artigo  173,  abaixo  transcrito:  “Art.173  ­ O  direito  de  a Fazenda Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  Fl. 119DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 12963.000100/2009­83  Acórdão n.º 2402­003.115  S2­C4T2  Fl. 117          7 I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  à  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo Único ­ O direito a que se refere este artigo extingue­ se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.”  Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário  definiu no art. 150, § 4º o seguinte:  “Art.150  ­ O  lançamento por  homologação,  que  ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  .....................................  § 4º ­ Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco  anos  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.”  Entretanto,  tem  sido  entendimento  constante  em  julgados  do  Superior  Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do  pagamento da contribuição, aplica­se o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o  prazo  de  cinco  anos  passa  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador,  uma  vez  que  resta  caracterizado o lançamento por homologação.  Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser  homologado e, por conseqüência, aplica­se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de  cinco  anos  passa  a  ser  contado  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado.  Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo  sentido:  "TRIBUTÁRIO.  EXECUÇÃO  FISCAL.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRAZO  DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO  INICIAL.  INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173,  I, E 150, § 4º, DO  CTN.  1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é,  em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a  Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue­se após  Fl. 120DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   8 5  (cinco)  anos,  contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'.  2.  Todavia,  para  os  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação —que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa'  e  'opera­se  pelo  ato  em  que  a  referida  autoridade,  tomando conhecimento da atividade assim exercida  pelo  obrigado,  expressamente  a  homologa'  —,há  regra  específica.  Relativamente  a  eles,  ocorrendo  o  pagamento  antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para  o  lançamento de  eventuais diferenças  é de  cinco anos a  contar  do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN.  Precedentes jurisprudenciais.  3.  No  caso  concreto,  o  débito  é  referente  à  contribuição  previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e  não  houve  qualquer  antecipação  de  pagamento.  É  aplicável,  portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art.  173, I, do CTN.  4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento."  (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino  Zavascki, DJ de 10.4.2006)  "TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS  DE  DIVERGÊNCIA.  LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.  DECADÊNCIA.  PRAZO  QÜINQÜENAL.  MANDADO  DE  SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR.  SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE.  1.  Nas  exações  cujo  lançamento  se  faz  por  homologação,  havendo pagamento antecipado, conta­se o prazo decadencial a  partir  da  ocorrência  do  fato  gerador  (art.  150,  §  4º,  do CTN),  que é de cinco anos.  2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova  de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art.  173, I, do CTN.  Omissis.  4. Embargos de divergência providos."  (EREsp  572.603/PR,  1ª  Seção,  Rel.  Min.  Castro Meira,  DJ  de  5.9.2005)  No caso em tela, trata­se do lançamento contribuições, cujos fatos geradores  não são reconhecidos como tal pela empresa, restando claro que, com relação aos mesmos, a  recorrente não  efetuou  qualquer  antecipação. Nesse  sentido,  aplica­se  o  art.  173,  inciso  I  do  CTN, para considerar que a decadência alcançaria fatos geradores ocorridos até a competência  11/2003.  Como  o  lançamento  só  contempla  competências  posteriores  a  tal  mês,  não  se  verificou qualquer decadência.  Fl. 121DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 12963.000100/2009­83  Acórdão n.º 2402­003.115  S2­C4T2  Fl. 118          9 Quanto ao mérito, a recorrente mantém sua argumentação de que os valores a  título  de  participação  nos  lucros  e  resultados  foram  pagos  de  acordo  com  a  Constituição  Federal e legislação de regência.  Cumpre dizer que a matéria em questão já foi julgada pela análise do recurso  apresentado  nos  autos  do  processo  12963.000101/2009­28,  cujo  objeto  foi  o  lançamento  da  contribuições patronais, inclusive a destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em  razão do  grau de  incidência de  incapacidade  laborativa decorrentes dos  riscos  ambientais do  trabalho.  Na  ocasião,  o  colegiado  assim  decidiu,  por  meio  do  Acórdão  nº  2402.002.016:  Acordam os membros  do  colegiado,  por  voto  de  qualidade,  em  negar  provimento  ao  recurso,  vencidos  os  conselheiros  Nereu  Miguel  Ribeiro  Domingues,  Tiago Gomes  de Carvalho  Pinto  e  Igor  Araújo  Soares  que  davam  provimento  parcial  para  reconhecer  a  decadência  de  parte  do  período  pelo  artigo  150,  §4° do CTN e, no mérito, por unanimidade de votos, em manter  os  demais  valores.  Os  conselheiros  Julio  César  Vieira  Gomes,  Tiago  Gomes  de  Carvalho  Pinto  e  Nereu  Miguel  Ribeiro  Domingues  acompanharam  o  relator  pelas  conclusões,  entenderam  que  somente  a  ausência  de  representante  do  sindicato  seria  o  requisito  descumprido  pela  recorrente.  Designada para redigir o voto vencedor quanto à decadência, a  Conselheira Ana Maria Bandeira.  Como se vê, a autuação foi mantida em sua integralidade, inclusive quanto ao  mérito, cujos argumentos apresentados pelo Conselheiro Relator passo a transcrever:  MÉRITO  Inicialmente, cumpre esclarecer que a Participação nos Lucros e  Resultados – PLR – fora regulada no âmbito previdenciário pelo  art. 28, § 1º, alínea “j”, da Lei 8.212/91, a seguir:  “Art. 28. Entende­se por salário­de­contribuição:  § 9º Não  integram o salário­de­contribuição para os  fins desta  Lei,  exclusivamente:  (Redação  dada  pela  Lei  nº  9.528,  de  10.12.97)  e)  as  importâncias:  (Alínea  alterada  e  itens  de  1  a  5  acrescentados  pela  Lei  nº  9.528,  de  10.12.97  j)  a  participação  nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada  de acordo com lei específica;”  Resta  claro,  portanto,  que  a  norma  em  comento  possui  o  comando no  sentido  de  que  somente  estarão  fora  do  campo de  incidência  da  contribuição  previdenciária  os  pagamentos  efetuados  a  título  de  PLR  que  observarem  os  requisitos  determinados pela Lei específica e regulamentadora do assunto,  no caso dos autos, a Lei 10.101/00.   Fl. 122DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   10 Ressalte­se  que  tal  necessidade  é  reconhecida  inclusive  pelo  próprio STJ.  Frente  a  isso,  a  fiscalização  entendeu  que  foram  várias  as  irregularidades cometidas no acordo de PLR carreado aos autos  e que não estavam de acordo com a legislação de regência.  Inicialmente  cumpre  esclarecer  que  o  acordo  da  PLR  que  a  recorrente  apresentou  para  justificar  os  pagamentos  efetuados  durante o período fiscalizado foi assinado em dezembro de 1996,  ou seja, oito anos antes da primeira competência lançada, ainda  em período anterior à promulgação da Lei 10.101/01.  Apesar de não haver acordo para os anos posteriores, tenho que  tal  fato não  seja  capaz, por  si  só,  de afastar o caráter  isentivo  dos  pagamentos  efetuados,  pois  da  análise  de  uma  série  de  resumos  de  avaliações  dos  empregados  da  recorrente  juntados  aos  autos,  percebe­se  que  o  acordo,  desde  à  época  sempre  foi  praticado pelas partes.  Cabe,  portanto,  ao  julgado  administrativo  verificar  se  estão  presentes  no  caso  em  concreto  os  requisitos  determinados pela  Lei para o reconhecimento do caráter isentivo da parcela.  O relatório  fiscal assim apontou a primeira das inconsistências  do acordo entabulado:  “b­) Ausência do período de vigência e prazos para revisão do  acordo  conforme  previsto  no  artigo  2°,  caput  do  §  1°  da  Lei  10.101/2000;”  Por sua vez, assim dispõe o art. 2o da Lei 10.101/ 01:   “Art.2oA  participação  nos  lucros  ou  resultados  será  objeto  de  negociação  entre  a  empresa  e  seus  empregados,  mediante  um  dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de  comum acordo:  I­comissão  escolhida  pelas  partes,  integrada,  também,  por  um  representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;  II­convenção ou acordo coletivo.  §1oDos  instrumentos  decorrentes  da  negociação  deverão  constar  regras  claras  e  objetivas  quanto  à  fixação dos  direitos  substantivos  da  participação  e  das  regras  adjetivas,  inclusive  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  distribuição,  período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo  ser  considerados,  entre  outros,  os  seguintes  critérios  e  condições:  I­índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade  da  empresa;  II­programas  de  metas,  resultados  e  prazos,  pactuados  previamente.  §2oO  instrumento  de  acordo  celebrado  será  arquivado  na  entidade sindical dos trabalhadores De fato, o acordo não possui  Fl. 123DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 12963.000100/2009­83  Acórdão n.º 2402­003.115  S2­C4T2  Fl. 119          11 qualquer indicação do período de vigência, situação que a meu  ver não ensejaria a ofensa ao artigo de lei encimado, já que em  não  havendo  qualquer  período  máximo  ou  mínimo  a  ser  observado, há de se entender, que a exigência é de que o acordo  seja prévio ao pagamento, mesmo que não faça alusão específica  a competência paga.”  Entretanto,  verifico  que  do  instrumento  de  fato  não  consta  a  fixação  de  um  prazo  para  revisão  do  acordo,  não  podendo  sequer ser aceito sob esta ótica aquilo o que descrito na cláusula  oitava do instrumento, que determina que o acordo será revisto  em  caso  de  haver  modificação  na  legislação  que  regula  a  matéria.  Entendo  que  tal  disposição  não  se  coaduna  com  o  escopo da Lei  em  se  determinar  a  periodicidade  de  revisão  do  acordo, pois ao invés de garantir uma revisão periódica deixa as  partes  sob  a  expectativa  da  ocorrência  de  um  evento  futuro  e  incerto, caracterizando a revisão das cláusulas como incerta.  Outro motivo levantado pela  fiscalização foi o de que o acordo  não  previa  regras  claras  e  objetivas  na  fixação  da  forma  de  apuração da participação.  Forte  na  premissa  de  que  este  Conselho  ou  mesmo  a  própria  administração  tributária  não  possa  fazer  juízo  de  valor  quanto  aos  itens considerados pelas partes como aptos a demonstrar a  participação de cada empregado no lucro da empresa, tenho que  nos  cabe  apenas  avaliar  se  os  itens  eleitos  possuem  a  objetividade encartada na legislação de regência para que então  esteja verificado o cumprimento de mais uma condição para que  a parcela distribuída esteja isenta da tributação.  Da  leitura  do  instrumento  de  fls.  22  depreende­se  que  a  participação  do  empregado  no  lucro  será  apurada  conforme  avaliação de  desempenho dos  itens produtividade,  assiduidade,  higiene e  limpeza, dentro do exercício da apuração do  lucro, a  ser realizada pelo departamento de RH, variando a depender do  resultado  da  avaliação  entre  0,8  e  2,0  salários  do  empregado,  sendo  ainda  proporcional  ao  tempo  de  serviço  no  exercício  e  devendo  ter o  empregado  laborado na  empresa por no mínimo  30 dias no exercício de apuração do lucro.  Num primeiro momento,  entendo que o acordo entabulado  seja  objetivo  o  suficiente  quanto  aos  itens  ou  índices  eleitos  pelas  partes  como  fundamentais para a apuração da participação de  cada  um  no  lucro,  ou  seja  quanto  aos  direitos  subjetivos  na  participação e da regras adjetivas. Entretanto, a legislação não  exige  que  a  objetividade  do  acordo  seja  somente  quanto  a  tais  pontos,  mas  também  quanto  aos  mecanismos  de  aferição  das  informações pertinentes ao cumprimento do acordado.  Sobre tais regras assim expôs o relatório fiscal de fls. 18:  “Quando questionada a  respeito  dos  critérios  de  definição  dos  valores pagos a cada empregado em função da Participação nos  Lucros, a empresa declarou por escrito em 04.02.09 (Anexo IV)  durante  a  Diligência  Fiscal  que  antecedeu  a  Auditoria  Fiscal  Fl. 124DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   12 iniciada em 03.03.09 que ­".­..a avaliação de cada funcionário é  ­feita  pelo_  parâmetro  salarial  e_  por  tempo  de  serviço  e  os  pagamentos  são efetuados baseado no  salário do  funcionário e  pago  proporcionalmente  ao  tempo  trabalhado  no  exercício  de  apuração do lucro...  Já  durante  a  Auditoria  Fiscal,  a  empresa  apresentou  os  "Boletins  de Avaliação  _  de Desempenho"  (Anexo  II  ­  A  a D),  cujas  cópias  estão  anexadas  a  este  Relatório  por  amostragem,  juntamente  com  declaração  datada  de  10/03/09  onde  informa  que  "as  referidas  avaliações  de  Desempenho  são  usadas  para  determinar a participação do funcionário no lucro, e a empresa  determina,  conforme  estas  avaliações  se  o  funcionário  terá  redução na participação ou será demitido do quadro da mesma.  Como  se  vê,  trata­se  de  uma  avaliação  meramente  de  desempenho  individual,  em  que  os  supervisores  avaliam  tão  somente a eficiência do empregado em suas atividades normais,  sem quantificar a sua contribuição para o alcance do Lucro da  empresa, podendo até mesmo culminar com sua demissão.  A  empresa  utiliza­se  de  uma  classificação  de  "A"  a  "C"  (bom,  regular  e  ruim)  em  critérios  sem  qualquer  objetividade,  tais  como:  apresentação  pessoal,  receptividade  a  mudanças,  cuidados  com  uniformes,  cuidado  com  equipamentos,  cuidado  com  segurança,  etc.,  ficando  tal  julgamento  a  cargo  de  avaliadores e supervisores.  No  Acordo  apresentado  pela  empresa  não  há  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordado,  tanto  pela  falta  de  determinação  de  metas  a  serem  alcançadas como pela subjetividade do método de avaliação dos  empregados adotado pela empresa.  A  necessidade  do  estabelecimento  de  metas  e  indicadores  está  em medir a contribuição do funcionário no atingimento do lucro.  Pelos  termos  do  Art.  2o  §1°  da  Lei  10.101/2000  a  clareza  e  a  objetividade  devem  nortear  a  fixação  tanto  dos  direitos  substantivos  dos  participantes  quanto  das  correlatas  regras  instrumentais,  as  quais  devem  encerrar  critérios  quantitativamente mensuráveis, como forma de avaliação.   Na leitura do § 1° do art. 2° da Lei n° 10.101/2000, constata­se  que esse parágrafo traz a expressão "deverão constar", que tem  conotação  de  obrigação,  ou  seja,  não  é  faculdade  das  partes  decidir  se  dos  instrumentos  de  negociação  constarão  ou  não  regras  claras  e  objetivas  quanto  a  fixação  dos  direitos  substantivos  da  participação  e  das  regras  adjetiva  .  O  mandamento  legal  é  imperativo,  devendo  obrigatoriamente  constar os direitos e regras a serem observados.”  Assim, mesmo  considerando  que  o  acordo  seja  suficientemente  objetivo quanto a fixação dos direitos e regras adjetivas, entendo  que o que não se encontra objetivamente previsto são somente os  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  acordado, pois de fato, a avaliação efetuada pelo departamento  de  RH  não  traz  informações  objetivas  de  quais  os  pontos  considerados  pelos  avaliadores  para  a  determinação  de  uma  nota  A,  B  ou  C  nos  quesitos  avaliados  de  cada  um  dos  Fl. 125DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 12963.000100/2009­83  Acórdão n.º 2402­003.115  S2­C4T2  Fl. 120          13 funcionários empregados. Sem a indicação de qual o método de  avaliação  para  cada  um  dos  quesitos,  como  poderá  cada  um  aferir se de fato faria jus a uma maior ou menor distribuição. No  caso dos autos, tal avaliação, ao que tudo indica é feita de forma  subjetiva.  Por  tais motivos,  sobre  este  tópico,  concordo  apenas  em  parte  com as conclusões da fiscalização.  Mais  a  mais,  como  se  já  não  bastassem  as  ponderações  já  apontadas  para  que  seja  determinada  a  manutenção  do  lançamento  efetuado,  ainda  diante  da  necessidade  de  observância daquilo o que determinado pelo art. 28, § 1º, alínea  “j”,  da  Lei  8.212/91,  a  ausência  de  participação  do  representante  do  sindicato  na  negociação  também  deveria  ter  sido  observada.  De  fato  a  legislação  impõe  que  se  a  forma  escolhida  pela  empresa  e  seus  trabalhadores  para  a  regulação  do pagamento da PLR venha a se dar intermédio da comissão de  trabalhadores,  esta  deverá  ser  composta  obrigatoriamente  por  um  representante  do  sindicato,  o  que  não  ocorreu  no  presente  caso, já que o acordo somente possui o posterior registro junto à  Federação da categoria.  Apesar  de  cumprida  a  exigência  do  registro,  insculpida  no  §2o  da Lei 10.101/01, tenho que este não tem o condão de substituir  a presença do representante na fase de negociação e fixação dos  critérios  de  pagamento  da  PLR,  não  se  tratando  de  uma  condição  de  natureza  secundária  como  pretende  fazer  crer  a  recorrente.  A  presença  do  representante  garante  a  devida  a  assistência  que  os  trabalhadores  necessitam  na  fixação  dos  critérios  e  condições  para  uma  melhor  forma  de  apuração  da  participação  de  cada  um  na  parcela  do  lucro,  além  de  ser  exigência da própria legislação.  Até  mesmo  da  análise  da  redação  original  do  art.  2o  da  Lei  10.101/01,  com  a  redação  constante  da  MP  794/94,  que  regulamentou  o  inciso XI  do  art.  7.º  da CF/88,  percebe­se  que  dele já constava que a participação dos trabalhadores nos lucros  ou resultados da empresa como instrumento de integração entre  o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade. Dispôs,  em seus arts.  “Art.  2º  Toda  empresa  deverá  convencionar  com  seus  empregados,  mediante  negociação  coletiva  ,  a  forma  de  participação destes em seus lucros ou resultados.  Parágrafo  único.  Dos  instrumentos  decorrentes  da  negociação  deverão constar  regras  claras e objetivas quanto à  fixação dos  direitos  substantivos  da  participação  e  das  regras  adjetivas,  inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao  cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  distribuição,  período de  vigência e prazos para  revisão do acordo, podendo  ser  considerados,  entre  outros,  os  seguintes  critérios  e  condições:  Fl. 126DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   14 a)  índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade  da  empresa;  e  b)  programas  de  metas,  resultados  e  prazos,  pactuados previamente.  Art.  3º  A  participação  de  que  trata  o  art.  2º  não  substitui  ou  complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem  constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou  previdenciário.”  Na  vigência  de  referida  MP,  percebe­se  que  o  instrumento  de  acordo  ainda  não  possuía  a  determinação  de  deveriam  ser  formadas as comissões, mas que a PLR deveria decorrer de uma  negociação coletiva, envolvendo empregados em empregadores.  Mais a mais, a MP 860, de 27 de janeiro de 1995, fez pequenas  alterações  nos  referidos  dispositivos,  dentre  elas,  agora,  não  apenas  exigindo  que  somente  fosse  levada  a  efeito  negociação  entre comissão de empregados e o empregador, mas que, agora,  os  instrumentos  deveriam  ser  arquivados  na  entidade  sindical  dos trabalhadores. Confira­se:  “Art.  2º  Toda  empresa  deverá  convencionar  com  seus  empregados, por meio de comissão por eles escolhida , a forma  de participação daqueles em seus lucros ou resultados.  §  1º  Dos  instrumentos  decorrentes  da  negociação  deverão  constar  regras  claras  e  objetivas  quanto  à  fixação dos  direitos  substantivos  da  participação  e  das  regras  adjetivas,  inclusive  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  distribuição,  período de  vigência e prazos para  revisão do acordo, podendo  ser  considerados,  entre  outros,  os  seguintes  critérios  e  condições:  a)  índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade  da  empresa;  e  b)  programas  de  metas,  resultados  e  prazos,  pactuados previamente.  §  2º  O  instrumento  de  acordo  celebrado  será  arquivado  na  entidade sindical dos trabalhadores .  Mais uma vez, agora, quando a edição da MP 1.53934, de 07 de  agosto de 1997, novas modificações foram trazidas, quando fora  então  determinado  que  a  negociação  da  PLR  deveria  ser  desenvolvida mediante  a  comissão escolhida  pelo  empregado e  empregador,  a  qual  deveria  ser  integrada,  ainda,  por  um  representante do sindicato da categoria.  Tal  situação, a meu ver,  já demonstra que o próprio  legislador  fez  questão  e,  portanto,  assim  determinou,  a  necessidade  da  participação ativa do sindicato nas negociações para a  fixação  dos  parâmetros  da  PLR,  exatamente  para  que  seja  ainda  respeitado  aquilo  o  que  sempre  fora  determinado  pela  própria  legislação em comento, no sentido de que a PLR, por se tratar de  instrumento  entre  a  integração  do  capital  e  do  trabalho,  não  substituirá nem complementará a remuneração de qualquer dos  empregados. Vejamos:  Fl. 127DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 12963.000100/2009­83  Acórdão n.º 2402­003.115  S2­C4T2  Fl. 121          15 “Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de  negociação  entre  a  empresa  e  seus  empregados,  mediante  comissão  por  estes  escolhida,  integrada,  ainda,  por  um  representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria .  §  1o  Dos  instrumentos  decorrentes  da  negociação  deverão  constar  regras  claras  e  objetivas  quanto  à  fixação dos  direitos  substantivos  da  participação  e  das  regras  adjetivas,  inclusive  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  distribuição,  período de  vigência e prazos para  revisão do acordo, podendo  ser  considerados,  entre  outros,  os  seguintes  critérios  e  condições:  a)  índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade  da  empresa; b) programas de metas, resultados e prazos, pactuados  previamente.  §  2o  O  instrumento  de  acordo  celebrado  será  arquivado  na  entidade sindical dos trabalhadores.  Novamente referido art. 2.º foi alterado pela então MP 1.69846,  de 30 de junho de 1998, quando, com mais ênfase, a legislação  encerrou a obrigatoriedade da participação do representante do  sindicato nas negociações:  “Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de  negociação  entre  a  empresa  e  seus  empregados,  mediante  um  dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de  comum acordo:  I  comissão  escolhida  pelas  partes,  integrada,  também,  por  um  representante  indicado  pelo  sindicato  da  respectiva  categoria,  dentre  os  empregados  da  sede  da  empresa  ;  II  convenção  ou  acordo coletivo .  §  1º  Dos  instrumentos  decorrentes  da  negociação  deverão  constar  regras  claras  e  objetivas  quanto  à  fixação dos  direitos  substantivos  da  participação  e  das  regras  adjetivas,  inclusive  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  distribuição,  período de  vigência e prazos para  revisão do acordo, podendo  ser  considerados,  entre  outros,  os  seguintes  critérios  e  condições:  I  índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade  da  empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados  previamente.  §  2º  O  instrumento  de  acordo  celebrado  será  arquivado  na  entidade sindical dos trabalhadores.”  Logo,  entendo  que  a  participação  do  sindicato,  para  fins  de  adequação ao disposto na Lei 10.101/00, deve ser dar na forma  em  que  por  ela  determinado  ou  seja,  ativamente  nas  Fl. 128DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   16 negociações, por intermédio de seu representante, inclusive com  o posterior arquivamento do acordo junto a própria entidade.  São  situações  independentes,  que  a  meu  ver  uma,  no  caso  a  posterior,  de  arquivamento  do  acordo,  não  poderá  substituir,  simplesmente  a  participação  do  representante  nas  negociações  levadas a efeito entre as partes, questão que a própria evolução  do  art.  2º,  diante  das  várias  reedições  das  anteriores Medidas  Provisórias que precederam a Lei 10.101/01, demonstraram ser  necessária.  Por  fim,  já  no  que  se  refere  a  desvinculação  dos  pagamentos,  assim  apurada  em  razão  do  confronto  do  pagamento  recebido  por  um  funcionário  operacional  da  empresa  e  de  um  de  seus  advogados, não vejo outra solução senão dar razão a recorrente.  Ora,  tal  situação  demonstra,  apenas,  que  a  distribuição  da  parcela dos  lucros  era  feita  de  forma proporcional,  pois  não  é  crível  que  se  argumente  que  dois  funcionários  com  funções  e  salários  absolutamente  diferenciados  não  possam  ter  participações diferenciada no  lucro. A meu ver  é  esse uma das  finalidades  do  próprio  instituto  e  não  existe  na  legislação  qualquer  vedação  na  diferenciação  da  distribuição  de  lucros  diferenciada  em  razão  da  função  exercida  por  cada  um  dos  empregados.  Contudo,  mesmo  entendendo  que  referida  exigência  seja  descabida, o acatamento da tese da recorrente, somente quanto  a  este  ponto  e  em  parte  quanto  aos  critérios  objetivos  do  contrato, não possuem o condão de abalar o lançamento, diante  dos demais argumentos lançados no presente voto.  Como  se  vê,  no mérito,  não  há  como  desconstituir,  ainda  que  em  parte,  o  presente lançamento.  Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta.  Voto  no  sentido  de  CONHECER  do  recurso  e  NEGAR­LHE  PROVIMENTO.  É como voto.  Ana Maria Bandeira ­ Relatora                              Fl. 129DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 22/10/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 13603.001561/2007-63
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2019
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 PIS. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REVENDA DE PRODUTOS COM INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. DESCONTO DE CRÉDITOS SOBRE DESPESAS COM FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para apurar créditos relativos às despesas com frete e armazenagem na operação de venda, nas revendas de mercadorias sujeitas ao regime monofásico de incidência das contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS (derivados do petróleo) sujeitas ao regime não cumulativo de apuração das citadas contribuições.
Numero da decisão: 9303-009.446
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello (relatora), Tatiana Midori Migiyama, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada) e Érika Costa Camargos Autran, que lhe deram provimento. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13603-001562/2007-16, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-11-29T11:23:53Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-11-29T11:23:53Z; Last-Modified: 2019-11-29T11:23:53Z; dcterms:modified: 2019-11-29T11:23:53Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-11-29T11:23:53Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-11-29T11:23:53Z; meta:save-date: 2019-11-29T11:23:53Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-11-29T11:23:53Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-11-29T11:23:53Z; created: 2019-11-29T11:23:53Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2019-11-29T11:23:53Z; pdf:charsPerPage: 2365; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-11-29T11:23:53Z | Conteúdo => CSRF-T3 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13603.001561/2007-63 Recurso Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303-009.446 – CSRF / 3ª Turma Sessão de 18 de setembro de 2019 Recorrente ALESAT COMBUSTIVEIS S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 PIS. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REVENDA DE PRODUTOS COM INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. DESCONTO DE CRÉDITOS SOBRE DESPESAS COM FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para apurar créditos relativos às despesas com frete e armazenagem na operação de venda, nas revendas de mercadorias sujeitas ao regime monofásico de incidência das contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS (derivados do petróleo) sujeitas ao regime não cumulativo de apuração das citadas contribuições. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello (relatora), Tatiana Midori Migiyama, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada) e Érika Costa Camargos Autran, que lhe deram provimento. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13603-001562/2007-16, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada em substituição ao conselheiro Demes Brito), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Relatório Cuida-se de julgamento submetido a sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 00 15 61 /2 00 7- 63 Fl. 1606DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.11068.0NBG. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.446 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.001561/2007-63 Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, com redação dada pela Portaria MF nº 153, de 17 de abril de 2018. Dessa forma, adoto os seguintes excertos do relatório constante do Acórdão nº 9303-009.444, proferido no âmbito do processo paradigma deste julgamento: Trata-se de recurso especial de divergência interposto pelo Contribuinte ALESAT COMBUSTÍVEIS S/A, buscando a reforma do recorrido, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. O julgado foi assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 SISTEMA NÃO CUMULATIVIDADE. CÁLCULO DO VALOR DEVIDO APURAÇÃO. FRETE PAGO NA VENDA. ARMAZENAGEM. DISTRIBUIDORA DE GASOLINAS E SUAS CORRENTES. DIREITO AO CRÉDITO. INEXISTÊNCIA. O inciso IX do art. 3º combinado com o inciso II do art. 15 da Lei nº 10.833/03 preveem o direito de crédito para os gastos com frete na venda, quando suportado pelo vendedor, e armazenagem, ambos nos casos dos incisos I e II do artigo 3º. As gasolinas e suas correntes (consideradas as exceção previstas na Lei) estão excluídas do rol de mercadorias que dão direito ao crédito (inciso I), restando também excluídos, por força disso, os valores gastos com frete na venda e armazenagem dessas mercadorias. SISTEMA NÃO CUMULATIVO. TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA NA REFINARIA. MONOFASIA. DEMAIS INTEGRANTES DA CADEIA. DESONERAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. INCOMPATIBILIDADE. Em princípio, é incompatível com o sistema concentrado de tributação, que faz as vezes do sistema monofásico, o aproveitamento de créditos pelos demais integrantes da cadeia visada pela concentração, quando esses estão excluídos da incidência, ainda que, para excluí-los, o legislador tenha escolhido a redução da alíquota para o percentual de zero por cento. Recurso Voluntário Negado Nessa esteira, não resignado com o julgado, o Contribuinte interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação à correta interpretação do art. 3º, inciso IX, das Leis n.º 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, no que tange à possibilidade de apuração de créditos de PIS e COFINS não-cumulativos, relativamente a despesas com frete e armazenagem vinculadas à venda sobre a qual não ocorre a incidência das contribuições. Assevera, ainda, o Sujeito Passivo que há coexistência da sistemática de apuração não-cumulativa e o regime monofásico de recolhimento, ressaltando a possibilidade de apuração de créditos relativos às despesas com frete e armazenagem. Para comprovar o dissenso, colacionou como paradigmas os acórdãos n.º 3402-002.513 e 3102-001.981. Fl. 1607DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.11068.0NBG. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.446 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.001561/2007-63 O recurso especial foi admitido, nos termos do despacho constantes dos autos, por ter sido devidamente comprovada a divergência jurisprudencial. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões requerendo a negativa de provimento ao recurso especial. É o Relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator. Da admissibilidade O recurso especial de divergência atende aos pressupostos de admissibilidade, dele conheço. Das razões recursais Tratando-se, como já consignado, de julgamento que segue a sistemática dos recursos repetitivos, de que trata o art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, adoto e reproduzo o voto vencedor do Acórdão 9303-009.444, da lavra do Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, que lhe serve de paradigma: “Com a devida vênia ao voto da ilustre relatora, discordo de sua análise quanto à possibilidade de aproveitamento de créditos sobre fretes e armazenagem na operação de vendas para o caso em destaque, como veremos a seguir. Antes de adentrar ao mérito, cumpre registrar que essa matéria teve jurisprudência alterada recentemente por esta turma. Vínhamos tendo decisões favoráveis à tese dos contribuintes a exemplo dos acórdãos 9303-004310, 9303-004311, 9303-006219 e 9303-007364. Destaque que esse redator nunca concordou com a tese tendo sido vencido em todos esses acórdão citados. Por último com alteração de entendimento, perfeitamente justificada do presidente em exercício, foi proferido o acórdão nº 9303-007767, de 11/12/2018. Breve análise da posição da RFB Importante fazer este destaque, porque entre os argumentos do voto condutor da ilustre relatora, deixa-se entender que a própria Receita Federal já teria adotado expressamente esse entendimento favorável à manutenção dos créditos sobre fretes e armazenagem nas operações de vendas de produtos sujeitos à tributação monofásica ou concentrada. Não compartilho, por exemplo, de suas conclusões a respeito da Solução de Consulta Cosit nº 218, de 6/08/2014. De sua leitura, não se vê Fl. 1608DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.11068.0NBG. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.446 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.001561/2007-63 expressamente a permissão desse crédito. Na verdade ela fala que “o sistema de tributação monofásica não se confunde com os regimes de apuração cumulativa e não cumulativa das contribuições”. Estando ela no regime não cumulativo, ela não pode se creditar da aquisição do próprio bem submetido ao regime, com base nos incisos I e II do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Porém, sendo possível legalmente, não haveria vedação para aproveitamento dos créditos previstos nos demais incisos do art. 3º. Veja a sua redação: “Assim, desde que não haja limitação em vista da atividade comercial da empresa, a uma pessoa jurídica comerciante varejista de gasolina (exceto gasolina de aviação) e óleo diesel que apure a contribuição pelo regime não cumulativo, ainda que a ela seja vedada a apuração de crédito sobre esses bens adquiridos para revenda, porquanto expressamente proibida nos art. 3º, I, “b”, c/c art. 2º, § 1º, I da Lei nº 10.637, de 2002, é permitido o desconto de créditos de que trata os demais incisos do art. 3º desta mesma Lei, desde que observados os limites e requisitos estabelecidos em seus termos.” Portanto, não faço a mesma leitura da relatora de que esta solução de consulta tenha definido esta questão dos créditos de fretes nas operações de venda, pois ela não enfrentou especificamente esta discussão. Por sua vez, a solução de consulta Cosit nº 78, de 26/06/2018, analisando questão da tributação concentrada do álcool, para fins carburantes, especificamente para o produtor ou importador do produto, deixou claro não ser permitido o aproveitamento do crédito sobre armazenagem e frete na operação de venda, inc. IX do art. 3º da Lei 10.833/2003. Note-se que o raciocínio é semelhante, pois trata de hipótese de creditamento sujeito ao regime da não cumulatividade. No mesmo sentido, a Solução de Divergência Cosit nº 2, de 13/01/2017, deixa expresso o entendimento da RFB a respeito do assunto. Vejamos: Em relação aos dispêndios com frete suportados pelo vendedor na operação de venda de produtos sujeitos a cobrança concentrada ou monofásica da Contribuição para o PIS/Pasep: a) é permitida a apuração de créditos da contribuição no caso de venda de produtos produzidos ou fabricados pela própria pessoa jurídica; b) é vedada a apuração de créditos da contribuição no caso de revenda de tais produtos, exceto no caso em que pessoa jurídica produtora ou fabricante desses produtos os adquire para revenda de outra pessoa jurídica importadora, produtora ou fabricante desses mesmos produtos. Em relação aos dispêndios com frete suportados pelo vendedor na operação de venda de álcool, inclusive para fins carburantes: a) é permitida a apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep no caso de venda de produto produzido ou fabricado pela própria pessoa jurídica; b) é vedada a apuração de crédito da contribuição, exceto no caso em que a pessoa jurídica produtora ou importadora do produto o adquire para revenda de outra pessoa jurídica produtora ou importadora do mesmo produto. É permitida a apuração de crédito da Contribuição para o PIS/Pasep em relação à armazenagem de mercadorias (bens disponíveis para venda): Fl. 1609DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.11068.0NBG. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.446 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.001561/2007-63 a) produzidas ou fabricadas pela própria pessoa jurídica; ou b) adquiridas para revenda, exceto em relação à armazenagem de: b.1) mercadorias em relação às quais a contribuição tenha sido exigida anteriormente em razão de substituição tributária; b.2) produtos sujeitos anteriormente à cobrança concentrada ou monofásica da contribuição, exceto no caso em que pessoa jurídica produtora ou fabricante de tais produtos os adquire para revenda de outra pessoa jurídica importadora, produtora ou fabricante desses mesmos produtos; e b.3) álcool, inclusive para fins carburantes, exceto no caso em que a pessoa jurídica produtora ou importadora de álcool, inclusive para fins carburantes, o adquire para revenda de outra pessoa jurídica produtora ou importadora do mesmo produto. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 3º, inciso IX e art. 15, inciso II; Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008, art. 24; Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 5º, §§ 13 a 16. Reforma a Solução de Divergência Cosit nº 5, de 13 de junho de 2016, publicada no DOU de 17 de junho de 2016. Veja que a SD Cosit nº 2/2017, acima transcrita, revogou a SD Cosit nº 5/2016, que já dava entendimento expresso quanto a esta vedação. Vejamos sua ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EMENTA: É vedada a apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep em relação aos dispêndios com armazenagem de mercadoria e com frete suportados pelo vendedor na operação de venda de produtos sujeitos à cobrança concentrada ou monofásica das contribuições, inclusive gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação; óleo diesel e suas correntes; querosene de aviação; gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e gás natural. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 3º, inciso IX e art. 15, inciso II. Por fim a SC Cosit nº 184/2019 somente trata do produtor de álcool ou produto sujeito a tributação monofásica. Não trata dos distribuidores e comerciantes atacadistas de referidos produtos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS RECEITA DA VENDA DE ÁLCOOL. PRODUTOR. TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA. NÃO CUMULATIVIDADE. O sistema de tributação monofásica não se confunde com os regimes de apuração cumulativa e não cumulativa da Cofins. O enquadramento de uma pessoa jurídica, que se dedique à produção de álcool, produto sujeito à tributação monofásica, ao regime de apuração cumulativa ou não cumulativa segue as mesmas regras de enquadramento a que se sujeitam as pessoas jurídicas que não industrializem produtos monofásicos. Caso a pessoa jurídica esteja submetida à sistemática de apuração não cumulativa da Cofins, os produtos sujeitos à tributação monofásica por ela produzidos também estarão a ela submetidos, permitindo à pessoa jurídica o aproveitamento de créditos, de acordo com a regra geral, desde que observadas as exigências que regem a não cumulatividade e que não exista nenhuma vedação na legislação impeditiva do desconto em uma dada operação específica. Fl. 1610DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.11068.0NBG. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-009.446 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.001561/2007-63 Portanto entendo não estar correta a premissa do voto da ilustre relatora de que a própria Receita Federal já vem reconhecendo esse direito de crédito. Mérito Quanto ao mérito destaco que concordo com os fundamentos adotados em todos os atos infra-legais acima apontados. Além disso, por economia processual utilizo como razões de decidir o voto proferido pelo ilustre conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, presidente em exercício, no acórdão nº 9303-007767, o qual transcrevo abaixo em parte: (...) Vejamos inicialmente o que diz a legislação a respeito, para melhor compreender a correta interpretação que a ela se deve dar: Lei nº 10.833/2003 (Cofins não cumulativa) Art. 2º Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). § 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: I – nos incisos I a III do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo GLP derivado de petróleo e de gás natural; II – no inciso I do art. 1º da Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, nele relacionados; (...) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I – bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...) b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (...) II – nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei; Lei nº 10.637/2002 (Contribuição para o PIS/Pasep não cumulativa) Fl. 1611DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.11068.0NBG. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-009.446 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.001561/2007-63 Art. 2º Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). § 1º Excetua-se do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) I – nos incisos I a III do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo GLP derivado de petróleo e de gás natural; II – no inciso I do art. 1º da Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal nele relacionados; (...) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I – bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...) b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; Agora a Solução de Consulta Cosit nº 99.709, de 20/06/2017, da qual transcrevo os trechos de interesse (o mesmo aplica-se à Contribuição para o PIS/Pasep): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS REGIME NÃO CUMULATIVO. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. CRÉDITOS. APURAÇÃO E MANUTENÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESSARCIMENTO. A partir de 1º de agosto de 2004, com a entrada em vigor dos arts. 21 e 37 da Lei nº 10.865, de 2004, é possível a apuração de créditos da não cumulatividade da Cofins (art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003) em relação a dispêndios vinculados a receitas submetidas ao regime de apuração não cumulativa decorrentes da revenda de produtos sujeitos à tributação concentrada, desde que observados os requisitos e as vedações legais (exemplificativamente, na atividade de revenda de combustíveis é vedada a apuração dos créditos estabelecidos nos incisos I, II, VI, IX, X e XI do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003). Todavia, entre 1º de maio de 2008 e 23 de junho de 2008 e entre 1º de abril de 2009 e 4 de junho de 2009, esteve vedada por expressas disposições legais a possibilidade de apuração, por comerciantes atacadistas e varejistas, de créditos em relação a dispêndios vinculados a receitas decorrentes da revenda de mercadorias submetidas à incidência concentrada da Cofins. (...) Fundamentos (...) Fl. 1612DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.11068.0NBG. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-009.446 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.001561/2007-63 17. Já em relação ao inciso IX, antes transcrito, permite-se a apuração de créditos sobre o valor da “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II”. Ora, se à Consulente não é permitido apurar créditos em relação aos incisos I e II, consoante se viu anteriormente, por decorrência não terá como apurar créditos em relação a este inciso IX, haja vista a remissão aos primeiros. Em outras palavras, é permitido apurar créditos sobre a armazenagem e os fretes pagos na operação de revenda de mercadorias conforme previsto no inciso I, porém, esse inciso exclui a revenda de produtos sujeitos à tributação concentrada da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, entre eles, os combustíveis. Para maiores esclarecimentos sobre este ponto, vide Solução de Divergência Cosit nº 2, de 13 de janeiro de 2017, publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 18 de janeiro de 2017. 18. Dessa forma, tem-se como possível, em tese, a apuração de créditos, no caso trazido à análise, desde que respeitados todos os demais requisitos normativos e legais, em relação às hipóteses previstas nos incisos III, IV, V, VII e VIII, do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, a saber ... Esta solução de consulta foi direcionada a um varejista de combustíveis, mas se aplica perfeitamente ao caso concreto, pois, conforme já visto, os produtos também se enquadram nas exclusões no inciso I do art. 3º de ambas as leis. Assim, a remissão do inciso IX ao inciso I objetiva restringir o direito ao creditamento dos comerciantes no caso das vendas de produtos sujeitos à tributação plurifásica, pois o inciso I, por sua vez, remete ao § 1º do art. 2º, para excluir os “monofasiados”. Se assim não fosse, bastaria que a norma dissesse que se referia às despesas nas operações de venda, sem necessidade de fazer qualquer remissão aos incisos I e II, pois a atividade-fim dos industriais e dos revendedores é a mesma: vender. No trabalho de interpretação, temos que partir do principio de que a lei não contém palavras inúteis (sabemos que algumas as têm, mas, só esgotados todos os métodos interpretativos pode-se chegar a esta conclusão). Comparemos (como fez a PGFN) a redação que seria “bastante” – se o creditamento simplesmente fosse permitido, em todos os casos, e como ela positivou-se: IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. .......................................................... IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Ora, “nos casos ...”, quando se trata da concessão de um direito creditório, penso deva ser interpretado literalmente, como uma restrição, com bem mais “probabilidade” a dizer ao intérprete que olhe para aqueles incisos para delimitar o alcance do direito conferido. Fl. 1613DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.11068.0NBG. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-009.446 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.001561/2007-63 Indo além, entendo eu que não poderia haver qualquer direito ao creditamento nas etapas posteriores àquela em que a tributação é concentrada (nos fabricantes e importadores). O objetivo principal desta técnica é o mesmo da substituição tributária “para a frente”, bastante adotada pelo ICMS (até o foi para as contribuições, em alguns casos), que é o de facilitar a arrecadação e a fiscalização, em cadeias nas quais há poucos produtores/importadores, diversos distribuidores e inúmeros varejistas, como é o caso dos combustíveis e dos medicamentos. Que estes revendedores não possam tomar créditos sobre os produtos comercializados é mais que óbvio, e isto nem mais se discute, mas possibilitar que eles o façam sobre despesas tais como frete e armazenagem leva à necessidade de que se fiscalize, da mesma forma, toda a cadeia, subvertendo a lógica buscada pelo legislador que concebeu a tributação concentrada (termo mais tecnicamente apropriado que “monofásica”, já que as operações subsequentes são tributadas, ainda que à alíquota zero). (...) Sendo certo que todas essas conclusões se aplicam ao presente processo, voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte.” Conclusão Importa registrar que nos autos em exame as situações fáticas e jurídicas encontram correspondência com as verificadas na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela esposadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se nesta decisão o dispositivo consignado no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Relator Fl. 1614DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.11068.0NBG. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por VILMA SANTOS DA GRACA em 29/11/2019 09:04:00. Documento autenticado digitalmente por VILMA SANTOS DA GRACA em 29/11/2019. Documento assinado digitalmente por: RODRIGO DA COSTA POSSAS em 29/11/2019. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 03/02/2022. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP03.0222.11068.0NBG Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha2: 10E9DE64DC05673C33B90F7C0E60782982DF2E0A94E273F46D0B694F77D0E797 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 13603.001561/2007-63. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10980.010656/2009-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 06 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Feb 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 DCOMP. CRÉDITO. RECONHECIMENTO INTEGRAL. AUSÊNCIA DE LITÍGIO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. DÉBITOS INEXISTENTES. CONVERSÃO DO RECURSO VOLUNTÁRIO EM RECURSO HIERÁRQUICO. POSSIBILIDADE. A operacionalização da compensação ocorre mediante entrega de Dcomp em que conste informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados e o recurso previsto neste caso, o qual tem efeito suspensivo, é contra a não homologação da compensação. Ainda que a DIPJ seja retificada após a ciência do Despacho Decisório, caso conste dos autos elementos probatórios suficientes que demonstrem o equívoco cometido, em face da verdade material, o pleito pode vir a ser acolhido. Mas para isso o crédito pleiteado deve estar registrado na Dcomp, cuja análise inicial é da Receita Federal mediante Despacho Decisório. Somente após tal análise, e no caso de não homologação do crédito, é que se instaura o litígio. No caso de reconhecimento integral do crédito pleiteado, eventual equívoco nesse valor, bem como do débito declarado demanda o cancelamento da Dcomp. Não há amparo legal para reconhecimento de direito creditório não informado em Dcomp, porquanto este é o instrumento legal para apuração do crédito vindicado e eventuais intercorrências. Portanto, o recurso voluntário não deve ser conhecido. Em face de possível cobrança indevida de débitos cuja inexistência teria sido reconhecida em processo diverso, ao amparo da verdade material e da fungibilidade recursal é possível a conversão do recurso voluntário em recurso hierárquico, nos termos do art. 56 da Lei nº 9.784, de 1999, a ser analisado pela autoridade administrativa competente. Ocasião em que poderá ser analisado inclusive o alegado erro no direito creditório pleiteado.
Numero da decisão: 1201-005.504
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca (Suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Efigênio de Freitas Júnior
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CRÉDITO. RECONHECIMENTO INTEGRAL. AUSÊNCIA DE LITÍGIO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. DÉBITOS INEXISTENTES. CONVERSÃO DO RECURSO VOLUNTÁRIO EM RECURSO HIERÁRQUICO. POSSIBILIDADE. A operacionalização da compensação ocorre mediante entrega de Dcomp em que conste informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados e o recurso previsto neste caso, o qual tem efeito suspensivo, é contra a não homologação da compensação. Ainda que a DIPJ seja retificada após a ciência do Despacho Decisório, caso conste dos autos elementos probatórios suficientes que demonstrem o equívoco cometido, em face da verdade material, o pleito pode vir a ser acolhido. Mas para isso o crédito pleiteado deve estar registrado na Dcomp, cuja análise inicial é da Receita Federal mediante Despacho Decisório. Somente após tal análise, e no caso de não homologação do crédito, é que se instaura o litígio. No caso de reconhecimento integral do crédito pleiteado, eventual equívoco nesse valor, bem como do débito declarado demanda o cancelamento da Dcomp. Não há amparo legal para reconhecimento de direito creditório não informado em Dcomp, porquanto este é o instrumento legal para apuração do crédito vindicado e eventuais intercorrências. Portanto, o recurso voluntário não deve ser conhecido. Em face de possível cobrança indevida de débitos cuja inexistência teria sido reconhecida em processo diverso, ao amparo da verdade material e da fungibilidade recursal é possível a conversão do recurso voluntário em recurso hierárquico, nos termos do art. 56 da Lei nº 9.784, de 1999, a ser analisado pela autoridade administrativa competente. Ocasião em que poderá ser analisado inclusive o alegado erro no direito creditório pleiteado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 01 06 56 /2 00 9- 44 Fl. 435DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.504 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010656/2009-44 (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca (Suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância que não conheceu da manifestação de inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório proferido pela unidade de origem, que homologou parcialmente o pedido de compensação apresentado pelo contribuinte. O pedido refere-se a compensação de débitos próprios com crédito de saldo negativo de IRPJ referente ao ano-calendário 2004. 2. O Despacho Decisório reconheceu o saldo negativo informado na DIPJ AC 2004, porém homologou parcialmente a compensação declarada por insuficiência de crédito. Os argumentos da manifestação de inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido, o qual não conheceu do recurso sob o fundamento de que a matéria reclamada não seria competência daquele colegiado. 3. Cientificado do acórdão recorrido, o contribuinte interpôs recurso voluntário em que reitera a existência do direito creditório postulado e requer, preliminarmente, seja admitido o recurso voluntário; subsidiariamente, seja convertido em recurso hierárquico. No mérito, requer diligência; reconhecimento do saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2004 no valor de R$1.658.008,95 ou, alternativamente, o sobrestamento deste feito até decisão no processo no 10980.010658/2009-33 em que se discute o valor de R$ 1.277.678,30 do referido crédito; restituição do valor remanescente; extinção do débito no valor de R$711.786,08, referente a IRPJ estimativa de dezembro de 2008. 4. É o relatório. Voto Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator. 5. O recurso voluntário é tempestivo, porém dele não conheço pelos motivos elencados a seguir. Passo à análise. 6. A recorrente apresentou três declarações de compensação (Dcomp’s), duas em Fl. 436DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.504 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010656/2009-44 30/09/2005 (final 3975 e 6484) e a terceira em 30/01/2009 (final 8400), em que compensou débitos de Cofins e de IRPJ referente 12/2008, com crédito decorrente de saldo negativo de IRPJ ano-calendário 2004 (e-fls. 222-237, 9-13). 7. Posteriormente, apresentou Dcomp retificadora (final 8400), para alterar o código do débito compensado de 2430-01 (IRPJ - ajuste) para 2362-01 (IRPJ - estimativa) (e-fls. 3-8). 8. Despacho Decisório, de 05/02/2010, não admitiu a Dcomp retificadora com fundamento no paragrafo único do art. 94-A da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008 que não permite a retificação de Dcomp que tenha sido originalmente transmitida no período entre 4 de dezembro de 2008 e 27 de maio de 2009 para inclusão de débito relativo a pagamento mensal de estimativa de IRPJ. 9. Em face do referido Despacho Decisório o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade/recurso administrativo, recurso voluntário, pedidos de reconsideração, os quais não foram admitidos (e-fls. 293-294). 10. Posteriormente, por força sentença proferida no Mandado de Segurança n° 5024229-87.2010.404.7000, todas as Dcomp’s elencadas acima foram analisadas, inclusive a retificadora. 11. O Despacho Decisório, com ciência em 29/06/2011, confirmou a integralidade do direito creditório decorrente de saldo negativo de IRPJ, ano-calendário 2004, no valor de R$825.064,15 e homologou integralmente as Dcomp’s final 3975 e 6484 e parcialmente a Dcomp final 8400, de 30/01/2009, em que houve a compensação de débito de IRPJ (estimativa 12/2008) (e-fls. 295). 12. Observe-se que o crédito reconhecido é exatamente o informado na DIPJ à época (e-fls. 242). 13. Em manifestação de inconformidade o contribuinte requereu, ao amparo do art. 149 do CTN, o reconhecimento do crédito de saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2004, no valor de R$1.658.008,95 e a inexistência do débito de IRPJ estimativa mensal, código 2362, referente ao período de apuração de dezembro de 2008, no valor total de R$ 9.385.983,93 (e-fls. 313). 14. A decisão recorrida registra que a DIPJ retificadora apresentada pela recorrente, em 04/09/2009, com vistas alterar o saldo negativo de IRPJ referente ao ano-calendário 2004, não foi aceita por impedimento legal; portanto, não se tornou ativa. 15. Quanto ao débito de estimativa de IRPJ 12/2008, assentou que em 28/07/2010 a recorrente apresentou DIPJ AC 2008 retificadora, (e-fls. 367), em que o referido débito estava zerado. Salienta que a recorrente deveria ter cancelado a Dcomp, nos termos do art. 82 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, vez que ainda havia tempo hábil, porquanto o Despacho Decisório foi emitido em 2011, como visto acima. Fl. 437DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.504 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010656/2009-44 16. Destaca ainda o acórdão recorrido que o cancelamento da Dcomp somente é possível antes da prolação do despacho decisório e pontou que: [...] a pretensão deduzida pela contribuinte em face deste Colegiado não consiste na homologação da compensação declarada no PER/DCOMP. Pelo contrário, requer a retificação de ofício da DIPJ 2005, ano-calendário 2006, para que passe a constar o saldo negativo de IRPJ no valor original total de R$ 1.658.008,95 (item 5.2 da manifestação de inconformidade) e a extinção do débito de IRPJ estimativa mensal, sob código 2362, referente ao período de apuração de dezembro de 2008, no valor total de R$ 9.385.983,93, (item 5.2 da manifestação de inconformidade). Ora, ambas as pretensões não comportam ser apreciadas nestes autos, em face da literalidade do permissivo veiculado no § 9º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996 [...]. Logo, o que pode aqui ser discutido e apreciado é o cabimento ou não da compensação pleiteada – e não retificação de DIPJ de anos-calendário anteriores ou o reconhecimento de inexistência de débitos. [...] No caso presente, não existe um litígio previamente instaurado a respeito da pretensão de tornar insubsistente o débito de estimativa de IRPJ que a contribuinte apurara em sua DIPJ e confessara em seus PER/DCOMP. (Grifo nosso) 17. De fato, nos termos do § 9º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, “É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7º, apresentar manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação.”. 18. Nestes termos, por unanimidade de votos, não conheceu da manifestação de inconformidade. 19. Em recurso voluntário, a recorrente apresenta três valores para o saldo negativo de IRPJ no ano-calendário 2004, quais sejam, R$825.264,15 (DIPJ retificadora em 28/11/2005), o qual fora reconhecido integralmente pelo Despacho Decisório; R$1.277.678,30 (DIPJ retificadora em 04/09/2009) e R$1.658.008,95 (sem DIPJ retificadora). 20. Observa que a DIPJ retificadora apresentada em 04/09/2009 não fora admitida em razão de a recorrente estar sob procedimento fiscal, fato que foi objeto de discussão nos autos do processo nº 10980.009446/2009-11. Solicita, inclusive, que a analise deste feito seja sobrestada até a análise daquele processo. 21. Ocorre que o referido processo nº 10980.009446/2009-11 já foi analisado por este Carf, nos termos do Acórdão nº 1301-001.227, de 12/06/2013, que não aceitou a declaração retificadora, donde se extrai os seguintes trechos: Considerando o fato de a contribuinte encontrar-se sob procedimento fiscal, bem como as disposições do art. 832 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (RIR/99) e que, relativamente aos anos-calendário de 2003, 2004 e 2005, períodos em relação aos quais ela (a contribuinte) pretendeu alterar os resultados fiscais e o registro dos Livros Diário foi efetuado após o início do procedimento fiscal, a autoridade autuante formalizou Representação ao Delegado da Receita Federal em Curitiba propondo o cancelamento das DIPJ retificadoras. [...] Fl. 438DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.504 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010656/2009-44 Alega a Recorrente que a Fiscalização, ao desconsiderar as declarações retificadoras, acabou por desprezar os princípios da verdade material e do dever de investigação. Diz que a apresentação de declarações retificadoras acompanhadas de provas suficientes a demonstrar o mero erro de preenchimento, comprovado por laudo de auditoria, deve ser considerada pela Fiscalização. Argumenta que, nos termos do art. 147 do Código Tributário Nacional (CTN), a alteração de declaração somente pode ocorrer antes do lançamento do 2auto de infração, quando comprovada a ocorrência de erro. [...] Relativamente às retificações efetuadas pela contribuinte nas declarações anteriormente apresentadas, resta assinalado no Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal de fls. 186/190, in verbis: [...] 2 - Ano-calendário de 2004 - O contribuinte, em DIPJ retificadora, transforma o Lucro de 1.953.336,73 para um prejuízo de -12.957.488,60 e Base > de Cálculo da CSLL de 1.953.336,73 para -12.957.488,60 - vide DIPJ's de folhas 79 a 83 - original e 84 a 87 - retificadora/cancelada e informações do contribuinte às folhas 35; [...] Não se trata, pois, de "mero erro de preenchimento" das declarações apresentadas, mas, sim, de substanciais alterações na escrituração contábil da Recorrente, que, da mesma forma, provocaram significativas alterações na apuração das bases de cálculo das exações devidas. [...] Na linha do argumentado pela decisão recorrida, merece destaque, ainda, o disposto na súmula CARF n° 33, abaixo reproduzida. Súmula CARF n° 33: A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício. [...] A partir da premissa expressa na presente apreciação no sentido de que a admissibilidade das retificações contábeis deve ficar condicionada à espontaneidade da contribuinte, isto é, deve restar devidamente comprovado que elas foram efetuadas antes do , início do procedimento de fiscalização, o que, considerada a documentação aportada ao processo, não se concretizou, não cabe, a meu juízo, análise acerca da natureza e das justificativas trazidas na peça de defesa acerca das alterações empreendidas. (Acórdão Carf nº 1301-0001.227, de 12/06/2014, Relator Wilson Fernandes Guimarães) 22. Como se vê, a decisão proferida nos autos do processo referenciado pela recorrente não aceitou a retificação da DIPJ AC 2004. Referido processo já foi julgado de forma definitiva na esfera administrativa. 23. A recorrente assenta que, independente do pronunciamento no processo acima, o saldo negativo de IRPJ do ano-calendário é R$1.658.008,95, em razão de retenções na fonte que, no seu entendimento, poderiam ser validadas nos sistemas da Receita Federal. Nesse sentido, requer a retificação de ofício da DIPJ, nos termos do art. 149 do CTN, em razão de erro nas informações prestadas nas DIPJ’s original e retificadora do ano-calendário 2004. 24. Aduz ainda que “havendo a confirmação, por parte da SRF da existência do crédito no valor de R$1.277.678,30, objeto da retificadora, ou no valor de R$1.658.008,95, objeto do pedido de revisão de ofício nesse processo, decorrentes de decisão favorável à Fl. 439DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.504 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010656/2009-44 Recorrente no Processo n° 10980.009446/2009-11 ou de diligência na contabilidade da Recorrente, respectivamente, caberia a esse Órgão proceder à compensação do débito no valor original de R$711.786,08, não homologados por insuficiência de crédito, ou, em face da inexistência desse débito, converter a compensação em restituição, evitando, dessa forma, grave prejuízo à Recorrente e enriquecimento ilícito da Fazenda”. 25. A recorrente reconhece que se equivocou ao não cancelar as Dcomp’s após ter constatado a inexistência do débito de IRPJ referente a 12/2008, no valor de R$711.786,08. Todavia, afirma que a inexistência desse débito já teria sido reconhecida no processo n° 10980.010658/2009-33. 26. Pois bem. A compensação de tributos federais está sujeita às regras previstas no art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996 e alterações. No que interessa ao caso em análise, cito o seguinte trecho: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Medida Provisória nº 66, de 2002) § 1 o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pela sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) [...] § 9 o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7 o , apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação. § 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9 o e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto n o 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. 27. Como se vê, o sujeito passivo que apurar crédito, relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, pode utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos administrados por aquele Órgão. 28. Verifica-se ainda que a operacionalização da compensação ocorre mediante entrega de Dcomp em que conste “informações relativas aos “créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados” e o recurso previsto neste caso, o qual tem efeito suspensivo, é “contra a não-homologação da compensação”. 29. No caso em análise, há uma barreira intransponível que impede o pleito da recorrente: o direito creditório pleiteado não foi informado em Dcomp. 30. Ainda que a DIPJ seja retificada após a ciência do Despacho Decisório, caso conste dos autos elementos probatórios suficientes que demonstrem o equívoco cometido essa Fl. 440DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.504 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010656/2009-44 Turma, em face da verdade material, tem acolhido tal pleito. Mas para isso o crédito pleiteado deve estar registrado na Dcomp. A análise inicial do direito creditório é da Receita Federal mediante Despacho Decisório. Somente após tal análise e no caso de não homologação do crédito é que se instaura o litígio. 31. Note-se que o direito creditório pleiteado de R$825.264,15 foi integralmente reconhecido. Eventual equívoco nesse valor, conforme salientado pelo acórdão recorrido e reconhecido pela recorrente, demandaria cancelamento da Dcomp, ocasião em que seria informado o novo crédito e não seria informado o alegado débito inexistente. 32. Como visto acima, não há amparo legal para reconhecimento de direito creditório não informado em Dcomp, este é o instrumento legal para apuração do crédito vindicado e eventuais intercorrências. Com efeito, também indefiro o pedido de diligência. 33. Nestes termos, não conheço do recurso voluntário. Todavia, em face da possível cobrança indevida de débitos cuja inexistência teria sido reconhecida no processo n° 10980.010658/2009-33, conforme noticiado pela recorrente; ao amparo da verdade material e da fungibilidade recursal converto o recurso voluntário em recurso hierárquico, nos termos do art. 56 da Lei nº 9.784, de 1999, a ser analisado pela autoridade administrativa competente. Ocasião em que poderá ser analisado inclusive o alegado erro no direito creditório pleiteado. Conclusão 34. Ante o exposto, não conheço do recurso voluntário e converto-o em recurso hierárquico, nos termos do art. 56 da Lei nº 9.784, de 1999, a ser analisado pela autoridade administrativa competente. 35. É como voto. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Fl. 441DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10480.008813/95-16
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 22 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 3801-000.314
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto relator.
Nome do relator: FLAVIO DE CASTRO PONTES
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 05/04/2 012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10480.008813/95­16  Despacho n.º 3801­00.314  S3­TE01  Fl. 2          2   Relatório  Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que  narra bem os fatos, em razão do princípio da economia processual:  Contra a empresa acima qualificada foi lavrado o Auto de Infração de  fls. 02/03, para exigência de crédito tributário relativo à Contribuição  para o Programa de Integração Social (PIS), no valor correspondente  a 336.725,95 UFIR, a ser acrescido de multa de ofício e juros de mora.  Em  22  de  agosto  de  2002,  a  contribuinte  formalizou  Pedidos  de  Compensação  às  fls.  62/63,  onde  aponta  créditos  de  IPI,  requeridos  mediante processo nº 13407.000085/2002­75 e como débitos os valores  de  PIS  apurados  através  do  já  mencionado  auto  de  infração,  relacionados às fl. 05/06 do presente processo.  Em 15 de outubro de 2004, através do Termo de Informação Fiscal de  fl. 69, a Chefe do SEORT/DRF/Recife, no uso da competência delegada  pela Portaria nº 41/2004, não tomou conhecimento das compensações  declaradas  às  fls.  62/63,  considerando que  a  contribuinte  não  possui  amparo  legal para o  crédito prêmio de  IPI declarado no processo nº  13407.000085/2002­75,  conforme  cópia,  à  fl.  68,  de  Termo  de  Informação Fiscal constante de fl. 250 do referido processo.  Em 24 de novembro de 2004, a contribuinte apresentou Declarações de  Compensação  às  fls.  74/75,  indicando  créditos  de  IPI  requeridos  mediante processo nº 13407.000084/2002­21, para  compensação com  os mesmos débitos anteriormente relacionados (fls. 62/63).  Por meio  do Despacho Decisório  de  fl.  98,  datado  de  31/10/2006,  o  Chefe­Substituto  do  SEORT/DRF/Recife,  no  uso  da  competência  que  lhe  foi  delegada pela Portaria DRF/REC nº  118/2004,  resolveu NÃO  HOMOLOGAR A COMPENSAÇÃO entre os créditos de ressarcimento  de  IPI  solicitados no processo nº 13407.000084/2002­21 e os débitos  de  PIS  controlados  no  presente  processo  (10480.008813/95­16)  em  virtude  de  ter  sido  indeferido  o  pedido  de  ressarcimento  de  IPI,  considerado o disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 com redação  dada pela Lei nº 10.637/2002.  Ao proferir a decisão acima, a autoridade administrativa se baseou nos  termos  da  Informação  Fiscal  de  fl.  97,  esta  prestada  com  base  nas  conclusões  constantes  do  Termo  de  Informação  Fiscal  nos  autos  do  processo nº 13407.000084/2002­21 (cópia às fls. 84/95).  Devidamente  intimada  dos  termos  do  Despacho  Decisório  de  fl.  98  (conforme  cópia  de  AR  à  fl.  162),  a  contribuinte  apresentou,  tempestivamente,  manifestação  de  inconformidade  de  fls.  101  a  116  (juntamente  com  documentação  de  fls.  117  a  162),  onde,  em  síntese,  formula os seguintes argumentos: a) do direito ao crédito vindicado e,  por conseguinte, à compensação com seus débitos (fls. 103 a 106); b)  do  prazo  prescricional  aplicável  à  hipótese  (fls.  106  a  110);  c)  do  direito ao crédito e conseqüente compensação (fls. 110 a 115).  Fl. 239DF CARF MF Impresso em 25/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 05/04/2 012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10480.008813/95­16  Despacho n.º 3801­00.314  S3­TE01  Fl. 3          3 Ao  final  de  sua  manifestação  de  inconformidade,  às  fls.  115/116,  a  contribuinte  requer,  com  fulcro  no  artigo  74,  §  9º,  da  Lei  nº  9.430/1996,  seja  reconsiderada  a  decisão  da  autoridade  a  quo,  no  sentido  de  que  seja  homologada  a  compensação  declarada.  Alternativamente, requer o sobrestamento do feito administrativo, com  suspensão da exigibilidade dos créditos, até que haja pronunciamento  em sede de pedido de ressarcimento a que está vinculado.  É o que importa relatar.  A  DRJ  em  Recife  (PE)  indeferiu  a  solicitação  de  homologação  das  compensações declaradas às fls. 74/75, nos termos da ementa abaixo transcrita:  CRÉDITOS PENDENTES DE DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO  EM JULGADO. COMPENSAÇÃO. VEDAÇÃO.  É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto  de  contestação  judicial  pelo  sujeito  passivo,  antes  do  trânsito  em  julgado da respectiva decisão judicial.  Discordando  da  decisão  de  primeira  instância,  a  recorrente  interpôs  recurso  voluntário,  fls.  199  a  206,  instruído  com  os  documentos  de  fls.  207  a  218.  Em  síntese,  apresentou as seguintes alegações.   Sustenta,  inicialmente,  a  existência  de  créditos  decorrentes  do  pedido  de  ressarcimento  objeto  do  processo  administrativo  nº  13407.000084/2002­21.  Aduz  que  nos  autos  deste  processo,  ao  contrário  do  que  afirma  o  r.  acórdão,  ainda  não  foi  proferido  julgamento  definitivo,  isto  porque,  ainda  está  pendente  de  julgamento  o  recurso  junto  ao  Egrégio Conselho Superior de Recursos Fiscais.  Discorre sobre a legalidade do benefício fiscal instituído pelo art. 5º do Decreto­ lei n° 491/69. Argumenta que o DL assegurou aos produtores­exportadores, em seu art. 5º, a  manutenção  e  utilização  de  um  crédito  incentivado  de  IPI  referente  a  todos  os  insumos  e  matéria­prima  utilizados  na  industrialização  do  produto  exportado,  e  que  não  há  qualquer  restrição  quanto  a  circunstância  desses  insumos  terem  sido  adquiridos  com  tributação,  sem  tributação, isentos ou à alíquota zero.  Alega que não pode ser indeferido o pedido de compensação antes do desfecho  do processo em que se discute a sua validade, devendo a d. autoridade  fiscal, quando muito,  suspender tal homologação e/ou cobrança, até julgamento final dos pedidos de ressarcimento a  que estão atrelados.  Ademais,  defende  a  tese  da  compensação  imediata  dos  créditos  em  face  de  sentença  autorizativa  que  afastou  a  aplicação  do  art.  170­A  do  Código  Tributário  Nacional.(CTN). Acrescenta  que  a  compensação  pretendida  pela  ora Recorrente  é  de  índole  administrativa, com base nas Leis nºs. 8.383/91 e 9.430/96, em que não há extinção do crédito  tributário, pois o sistema utilizado é o de lançamento por homologação, previsto no artigo 150  do CTN e que essa sistemática afasta, de forma inconteste, a aplicação do art. 170­A do CTN e  do art. 4º da Lei nº 11.051/2004, que somente se aplicam à compensação estatuída no art. 170  do CTN, que preveem a extinção já definitiva do crédito tributário.  Por fim, requereu que fosse dado provimento ao seu recurso voluntário, ou que  fosse  determinado  o  sobrestamento  deste  processo,  com  suspensão  da  exigibilidade  dos  Fl. 240DF CARF MF Impresso em 25/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 05/04/2 012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10480.008813/95­16  Despacho n.º 3801­00.314  S3­TE01  Fl. 4          4 créditos  em  vergasta,  até  que  haja  pronunciamento  final  e  definitivo  em  sede  do  pedido  de  ressarcimento objeto do processo nº 13407.000084/2002­21.  É o relatório.  Fl. 241DF CARF MF Impresso em 25/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 05/04/2 012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10480.008813/95­16  Despacho n.º 3801­00.314  S3­TE01  Fl. 5          5   Voto  O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, portanto dele  toma­se conhecimento.  De  início, é  importante salientar que   não é necessário o pedido da  requerente  acerca da suspensão da exigibilidade dos débitos objeto do lançamento, pois este efeito decorre  de dispositivo legal e não depende de apreciação por parte dessa instância administrativa.   Como  relatado,  a  recorrente  insiste  na  tese  de  que  enquanto  não  houver  a  decisão  definitiva do  pedido  de  ressarcimento,  não  há  que  se  falar  em  cobrança  dos  débitos  objeto de pedido de compensação ainda não julgado definitivamente.    De  fato,  assiste  razão  à  interessada,  pois  do  exame  deste  processo  administrativo,  constata­se  que  os  débitos  constituídos  de  ofício  foram  objeto  de  pedido  de  compensação no processo administrativo nº 13407.000084/2002­21, fls. 74/75.   Destarte,  a  solução  deste  processo  administrativo  está  na  dependência  do  resultado do processo administrativo de ressarcimento nº 13407.000084/2002­21, em especial,  se  o  contribuinte  possui  algum  crédito  para  compensar  os  débitos  objeto  do  lançamento  de  ofício.   Convém  ressaltar  que  em  consulta,  por meio  da  Internet,  ao  sistema Comprot  (consulta  de  processos  do  Ministério  da  Fazenda),  verificou­se  que  o  aludido  processo  foi  movimentado  para  o  Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais  (CARF)  em  20/08/2009,  portanto, em tese, não existe decisão definitiva em relação ao direito creditório.   Outrossim, neste processo não há qualquer informação do desfecho do referido  processo  no  âmbito  da  instância  superior.    Assim  sendo,  para  a  solução  deste  litígio  é  imprescindível  que  a  unidade  de  origem  informe  o  resultado  definitivo  do  citado  processo  administrativo.    Ante  ao  exposto,  voto  no  sentido  de  converter  o  presente  julgamento  em  diligência  para  que  a  Delegacia  de  origem  informe  se  no  processo  administrativo  nº  13407.000084/2002­21  foi  reconhecido  de  forma  definitiva  algum  direito  creditório.  Caso  positivo,  especificar  as  compensações  homologadas,  anexando­se  cópias  das  decisões  proferidas.   Após  a  conclusão  da  diligência,  retornar  o  processo  a  este  CARF  para  julgamento.         (assinado digitalmente)  Flávio de Castro Pontes ­ Relator    Fl. 242DF CARF MF Impresso em 25/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 05/04/2 012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES

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Numero do processo: 10580.721297/2009-67
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 02 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3801-000.234
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Delegacia de origem, para informar a situação dos pagamentos realizados por meio dos DARF anexados aos autos.
Nome do relator: DANIELA RIBEIRO GUSMAO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1313; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE01  Fl. 168          1 167  S3­TE01  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10580.721297/2009­67  Recurso nº  883963  Resolução nº  3801­000.234  –  Turma Especial / 1ª Turma Especial  Data  02 de setembro de 2011  Assunto  Solicitação de Diligência  Recorrente  TRAPICHE­ADELAIDE COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL        RESOLUÇÃO    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento  em  diligência  à  Delegacia  de  origem,  para  informar  a  situação  dos  pagamentos  realizados por meio dos DARF anexados aos autos.    (assinado digitalmente)  MAGDA COTTA CARDOZO – Presidente     (assinado digitalmente)  DANIELA RIBEIRO DE GUSMÃO – Relatora    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Magda  Cotta  Cardozo,  Sidney  Eduardo  Stahl,  Flávio  de  Castro  Pontes,  Alan  Fialho  Gandra  e  Adriana  Oliveira  e  Ribeiro.       Fl. 188DF CARF MF Impresso em 01/02/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO, Assinado digitalmente em 24/01 /2012 por MAGDA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 06/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO Processo nº 10580.721297/2009­67  Resolução n.º 3801­000.234  S3­TE01  Fl. 169          2 RELATÓRIO  Trata­se  de  processo  decorrentes  de  auto  de  infração  em  que  foram  cobrados  valores  de  IRPJ,  PIS  e  Cofins.  Os  valores  de  IRPJ  cobrados  já  foram  considerados  parcialmente  indevidos  pela decisão de primeira  instância administrativa. Assim, no presente  momento julga­se os lançamentos relacionados ao PIS e à COFINS.  No termo de verificação fiscal, a autoridade autuante informa que os valores de  PIS  e  COFINS  relativos  aos  períodos  de  apuração  contidos  no  2o.  semestre  de  2006  foram  recolhidos, mas não foram corretamente declarados em DCTF pelo contribuinte. O contribuinte  foi intimado para regularizar esta situação e apresentou DCTFs retificadoras.  No que tange ao PIS e COFINS apurados em outubro de 2006, foi detectado que  os valores devidos não foram recolhidos e nem declarados da DCTF retificada, mas apenas na  retificadora, sendo que tal retificação aconteceu após o início do procedimento fiscal.  A  contribuinte  impugnou  o  feito  fiscal,  alegando  em  suma,  em  relação  aos  valores de PIS e COFINS lançados, o seguinte:  Houve um equívoco no preenchimento do DARF, vez que no campo de CNPJ  foi informado o no. 02.137.870/0001­32, da empresa Fernando Carlos Uzeda da Silva Junior, e  não  o  CNPJ  da  contribuinte.  Contudo,  o  pagamento  foi  devidamente  realizado  na  data  de  vencimento.  O  preposto  da  contribuinte  tentou  retificar  o  DARF,  mas  o  Fisco  exigiu  o  consentimento do representante legal da empresa cujo CNPJ constava no DARF. Contudo, esse  representante  legal  recusou­se  a assinar o  termo que autorizaria  a  retificação do mencionado  DARF.  Foi exaustivamente comprovado o pagamento, com a apresentação da cópia de  cheque  utilizado  para  o  recolhimento  das  contribuições  e  diversas  diligências  realizadas  à  repartição fazendária.  No  caso  presente,  a  contribuinte  está  sendo  obrigada  ao  pagamento  de  valor  constante  em  DARF  emitido  e  por  ela  pago,  isso  tão  somente  por  ocorrência  de  um  erro  material cometido na sua emissão.   Sobre a multa aplicada, esta é indevida, vez que não houve descumprimento de  qualquer obrigação, devendo ser reduzido o percentual de 75% para 20% do valor do tributo  devido.  Diversos outros documentos foram juntados pela contribuinte para comprovação  de suas alegações.  A decisão  de  primeira  instância manteve  em parte  o  crédito  tributário,  apenas  para julgar indevido o lançamento relativo ao IRPJ, mantendo a cobrança do PIS e da COFINS  e a multa de 75%, assim ementada:  (...) Assunto: Contribuição para o PIS/PASEP  Data do fato gerador: 31/10/2006  Fl. 189DF CARF MF Impresso em 01/02/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO, Assinado digitalmente em 24/01 /2012 por MAGDA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 06/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO Processo nº 10580.721297/2009­67  Resolução n.º 3801­000.234  S3­TE01  Fl. 170          3 FALTA DE DECLARAÇÃO E DE RECOLHIMENTO  Cabe  o  lançamento  dessa  contribuição  no  caso  de  falta  de  sua  declaração em DCTF e quando se constata que o alegado recolhimento  teria sido efetuado por meio de documento de arrecadação vinculado  ao CNPJ de pessoa jurídica diversa da autuada.  Assunto:  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  ­  COFINS   Data do fato gerador: 31/10/2006  FALTA DE DECLARAÇÃO E DE RECOLHIMENTO  Cabe  o  lançamento  dessa  contribuição  no  caso  de  falta  de  sua  declaração em DCTF e quando se constata que o alegado recolhimento  teria sido efetuado por meio de documento de arrecadação vinculado  ao CNPJ de pessoa jurídica diversa da autuada.  Impugnação Procedente em Parte  Crédito Tributário Mantido em Parte  Em seu recurso voluntário, a contribuinte reafirma as alegações da impugnação,  deixando  claro  seu  inconformismo  ante  a  situação  de  ter  recolhido  os  tributos  e  ter  tentado  retificar o DARF preenchido incorretamente, sendo impedido pela ausência de consentimento  do  representante  legal  da  empresa  favorecida  pelo  erro  no  preenchimento  do  CNPJ  equivocadamente indicado nos DARFs.  É o relatório.        VOTO  Conselheiro Daniela Ribeiro de Gusmão  Conheço  do  Recurso  Voluntário,  porque  tempestivo  e  por  reunir  os  demais  requisitos de admissibilidade.  Pela  análise  da  documentação  acostada  aos  autos  do  processo,  a  contribuinte  efetivamente equivocou­se no preenchimento do DARF, vez que não  informou o seu próprio  CNPJ, mas o de contribuinte diverso, no caso o n. 02.137.870/0001­32, da empresa Fernando  Carlos Uzeda da Silva Junior.  Contudo,  juntou aos autos cópia de cheque em que consta valor  supostamente  recolhido para o pagamento das contribuições na data de vencimento.  A  exigência  de  autorização  da  empresa  beneficiada  com  o  erro  no  preenchimento do DARF para sua retificação efetivamente cria óbice que pode  inviabilizar a  realização de tal retificação e não há como proceder à cobrança de valores de contribuinte que  já efetuou o pagamento dos tributos.   Fl. 190DF CARF MF Impresso em 01/02/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO, Assinado digitalmente em 24/01 /2012 por MAGDA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 06/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO Processo nº 10580.721297/2009­67  Resolução n.º 3801­000.234  S3­TE01  Fl. 171          4 Assim sendo, voto por converter este  julgamento em diligência à Delegacia de  origem, para informar a situação dos pagamentos realizados por meio dos DARF anexados aos  autos.    (assinado digitalmente)  Daniela Ribeiro de Gusmão ­ Relatora  Fl. 191DF CARF MF Impresso em 01/02/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO, Assinado digitalmente em 24/01 /2012 por MAGDA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 06/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO

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Numero do processo: 19515.720611/2018-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 1402-000.896
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, converter o julgamento em resolução, declinando da competência para a Terceira Sessão de Julgamento, conforme preceitua o art. 4º, I do Anexo II, do RICARF.
Nome do relator: PAULA SANTOS DE ABREU
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Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, converter o julgamento em resolução, declinando da competência para a Terceira Sessão de Julgamento, conforme preceitua o art. 4º, I do Anexo II, do RICARF. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Paula Santos de Abreu - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Sérgio Abelson (Suplente Convocado), Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente o conselheiro Murillo Lo Visco. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra Acórdão de n. 10-63.786 proferido pela 2 a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre –RS, que julgou improcedente a impugnação da Recorrente (fls. 280-298 1 ) contra Auto de Infração emitido pela DEFIS - SÃO PAULO, (fls. 2-5), em razão de apresentação de EFD- Contribuições com informações inexatas, incompletas ou omitidas e cujo relatório transcrevo a seguir: 1 Numeração das folhas conforme processo digital RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 95 15 .7 20 61 1/ 20 18 -3 3 Fl. 376DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.15107.Y2PD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 2 da Resolução n.º 1402-000.896 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720611/2018-33 A fiscalização iniciou-se diante de indícios de insuficiência de declaração e recolhimento na comparação entre a EFD-C x DCTF, relativos ao ano de 2014. Durante o procedimento fiscal, foi constatado que o contribuinte apresentou com informações inexatas, incompletas ou omitidas sua Escrituração Fiscal Digital da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição Previdenciária sobre a Receita (EFD-Contribuições), exigida nos termos do art. 16 da Lei nº 9.779/99. Tal fato resultou na aplicação da multa prevista no Art. 57, inciso III, alínea a, da Medida Provisória nº 2.158-35/01, com redação dada pela Lei nº 12.873/13. Após cientificado da autuação, em 30/08/2018, conforme informação dos Correios na fl. 316, o contribuinte apresentou, tempestivamente, sua impugnação, conforme atestado no despacho de fl. 323, na qual alega, em síntese: - que os valores declarados nas suas DCTFs, teriam sido devidamente recolhidos aos cofres públicos e estariam corretos; - que as divergências (entre EFD-C x DCTF) ocorreram em função de falha no envio de dados do seu sistema para a EFD-C, na medida em que os mesmos não se geravam corretamente, fato este que teria sido suprido com os dados contábeis - planilha manual - para a apuração das contribuições e seus recolhimentos; - que para sanar a divergência entre as declarações, procedeu à retificação do arquivo EFD-C para que ficasse coincidente com os valores lançados nas DCTFs. Tal informação consta, inclusive, do próprio relatório fiscal, fls. 6 a 26, onde a fiscalização concluiu, nos termos do item III – Infrações (fl. 17): “Depois de feitas todas estas verificações, constatou-se o contribuinte conseguiu explicar as diferenças apontadas nos Termos de Intimação Nºs 6 e 7.”; - considera que após os esclarecimentos prestados, os indícios de insuficiência de declaração e recolhimento de PIS e COFINS, que supostamente geraram a fiscalização, cairiam por terra, contudo, mesmo com a fiscalização tendo aceito todas as suas explicações, não apontando qualquer irregularidade a título de tributo não pago, ou pago a menor, lavrou-se o presente auto de infração para cobrança de multa, por descumprimento de obrigação acessória; - reclama que ao aplicar a multa de 3% sobre a totalidade das transações comerciais e operações financeiras registradas na escrituração da impugnante, gerando uma autuação no elevado valor de R$ 25.790.658,23, teria se desconsiderado por completo a legislação atinente à matéria, além dos princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e do não confisco, totalmente aplicáveis ao caso, motivo pelo qual o auto de infração ora impugnado não merece prosperar; - argumenta que o Supremo Tribunal Federal tem exarado decisões em que reconhece a inconstitucionalidade de diversas multas, por seu caráter confiscatório, todas, inclusive, de menor impacto financeiro que a analisada no presente caso, no qual foi transmitida EFD-C com algumas informações inexatas, incompletas ou omissas - por falha do sistema de dados - que, logo após constatadas, foram devidamente retificadas pela impugnante já que, conforme dito anteriormente, os valores que haviam sido declarados em DCTFs e devidamente recolhidos estavam devidamente corretos; Fl. 377DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.15107.Y2PD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 3 da Resolução n.º 1402-000.896 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720611/2018-33 - reitera que os valores lançados e constituídos via DCTF, foram totalmente pagos e não sofreram qualquer tipo de modificação, mesmo após a retificação da EFD-C; - que a multa em comento atentaria contra o princípio do não confisco, e ainda contra os princípios da proporcionalidade e razoabilidade em relação ao bem jurídico tutelado; - alega, ainda , suposto equívoco da fiscalização ao interpretar o comando normativo do Art. 57, inciso III, “a”, da MP 2.158-35, pois a fiscalização, ao aplicar a multa de 3% sobre a totalidade das transações comerciais da impugnante, no caso R$ 859.688.607,55, teria distorcido totalmente o comando normativo, assim como entendimento da própria Receita Federal a respeito da matéria; - cita a Solução de Consulta COSIT nº 67, de 14 de junho de 2018, que tratou de interpretação da matéria relativa ao cumprimento de obrigação acessória referente ao Siscoserv, com informações inexatas, incompletas ou omitidas, a qual teria entendido que a multa (também aplicada com base no Art. 57 da MP 2.158-35) incidiria sobre o valor de cada operação cujas informações sujeitas a registro no Siscoserv que se revelem inexatas ou incompletas ou sejam omitidas; - conclui, assim que o contrário do que restou adotado pela fiscalização, a multa não incidiria sobre a totalidade das operações, mas tão somente sobre a operação que contenha informação inexata, incompleta ou omissa; - aponta que no presente caso, a EFD-C teria sido retificada para acrescentar nas saídas o valor de R$ 638.008,46, atinente a notas fiscais de prestação de serviço que o sistema de dados da impugnante não enviou para a escrituração fiscal digital, logo, a incorreção, inexatidão ou omissão estaria limitada a tal valor e não à totalidade das receitas, como efetuado no lançamento; Encerra seu recurso com o pedido para que seja declarada a improcedência do lançamento, diante da inconstitucionalidade da multa aplicada, haja vista atentar contra os princípios do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, ou, quando menos, o seu redimensionamento a patamares menos gravosos, de acordo com o inciso I, do art. 57 da MP 2.158, antes transcrita (R$ 1.500,00 por mês ou fração). Alternativamente, requer a correta aplicação da previsão normativa para o caso, ou seja, que a multa incida apenas e tão somente sobre as incorreções, inexatidões ou omissões, que, no caso, dizem respeito à diferença constatada entre as EFD-C original e EFD-C retificadora. No Acórdão de Impugnação, as alegações do Contribuinte, ora Recorrente, não foram acatadas conforme os fundamentos a seguir resumidos: Em relação à aplicação da multa em decorrência da inexatidão das informações constantes na EFD-Contribuições apresentada pela Recorrente: a) A instituição da obrigação acessória EFD-Contribuições tem como base legal a Instrução Normativa RFB nº 1.252, de 01 de março de 2012 2 . 2 Art. 1º Esta Instrução Normativa regula a Escrituração Fiscal Digital da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição Previdenciária sobre a Receita, que se constitui em um conjunto de escrituração de documentos fiscais e de outras operações e informações de interesse da Secretaria da Receita Federal do Brasil, em arquivo digital, bem como no registro de apuração das referidas contribuições, referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte. (...) Fl. 378DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.15107.Y2PD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 4 da Resolução n.º 1402-000.896 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720611/2018-33 b) A penalidade pela apresentação da EFD-Contribuições com incorreções está prevista no art. 57, inciso III, “a” da Medida Provisória nº 2158-35, com redação e vigência dada pela Lei nº 12.766, de 2012, e nova redação pela Lei nº 12.873, de 2013. O referido artigo estabelece a multa de 3% (três por cento) “do valor das transações comerciais próprias da pessoa jurídica ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta” 3 . c) Constatada a falha no cumprimento da obrigação acessória de apresentar corretamente a escrituração fiscal, tem-se como correto o procedimento fiscal e a consequente autuação. d) Ressalta que o próprio Contribuinte reconhece o equívoco na prestação das informações. e) Não obstante a IN RFB nº 1.252/2012 permitir a retificação da EFD - Contribuições, após instaurado o procedimento fiscal, a redação posterior da Medida Provisória nº 2.158-35,pela Lei nº 12.873, de 24 de outubro de 2013, determina a aplicação da multa no caso em questão, não cabendo ao julgador afastar sua aplicação. Sobre a base de cálculo da multa, aduz que: a) em regra, “a responsabilidade por infrações tributárias independe da intenção do agente e dos efeitos do fato, conforme disposto no art. 136 do Código Tributário Nacional” 4 . b) a obrigação acessória no direito tributário é autônoma, estando desvinculada da obrigação principal e podendo ocorrer independentemente daquela. Art. 10. A não apresentação da EFD-Contribuições no prazo fixado no art. 7º, ou a sua apresentação com incorreções ou omissões, acarretará aplicação, ao infrator, das multas previstas no art. 57 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1387, de 21 de agosto de 2013) 3 Art. 57. O sujeito passivo que deixar de cumprir as obrigações acessórias exigidas nos termos do art. 16 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, ou que as cumprir com incorreções ou omissões será intimado para cumpri-las ou para prestar esclarecimentos relativos a elas nos prazos estipulados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) (...) III - por cumprimento de obrigação acessória com informações inexatas, incompletas ou omitidas: (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) a) 3% (três por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor das transações comerciais ou das operações financeiras, próprias da pessoa jurídica ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta; (Incluída pela Lei nº 12.873, de 2013) (...) § 3º A multa prevista no inciso I do caput será reduzida à metade, quando a obrigação acessória for cumprida antes de qualquer procedimento de ofício. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) 4 Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Fl. 379DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.15107.Y2PD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 5 da Resolução n.º 1402-000.896 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720611/2018-33 c) Afasta a aplicação da Solução de Consulta COSIT nº 67, de 14 de junho de 2018, que estabelece a forma de computo da base de cálculo da multa aplicável ao caso, alegando que o entendimento se aplicaria apenas ao SISCOSERV e não ao caso em questão. Por fim, o Acórdão esclarece que à autoridade administrativa cabe somente “o fiel cumprimento da lei até que esta seja expungida do mundo jurídico por uma outra superveniente ou por resolução do Senado da República, publicada posteriormente à declaração de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal”. E acrescenta: “a atribuição dos julgadores da esfera administrativa está limitada a afastar a aplicação apenas de leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de forma inequívoca e definitiva, atendendo ainda a determinação do Secretário da Receita Federal”. A Requerente, insatisfeita, interpôs Recurso Voluntário reiterando as alegações de sua Impugnação aos Autos de Infração, alegando, em suma: a) a inconstitucionalidade da multa aplicada; b) O equívoco da fiscalização ao interpretar o comando normativo do art. 57, inciso III, alínea “a”, da Medida Provisória nº 2.158-35/01, com redação dada pela Lei 12.873/2013, ao aplicar a multa de 3% sobre a totalidade das transações comerciais da Recorrente, no caso R$ 859.688.607,55; c) Invoca a interpretação dada pela Solução de Consulta COSIT nº 67, de 14 de junho de 2018 5 , ressaltando que não obstante a consulta tenha sido feita no âmbito do Siscoserv, “a matriz legal de sua aplicação é a mesma do caso sob análise, qual seja, o art. 57 da MP 2.158-/01”. d) Que, diante da resposta oferecida ao Contribuinte por meio da Referida Solução de Consulta, conclui-se que “a multa não incide sobre a totalidade das operações, mas tão somente sobre a operação que contenha informação inexata, incompleta ou omissa”. e) Requer a reforma integral do acórdão recorrido, diante da suposta inconstitucionalidade da multa aplicada, ou o redimensionamento do valor da multa a patamares menos gravosos, de acordo com o inciso I, do art. 57 da MP 2.158, de modo que a multa incida apenas e tão somente sobre as incorreções, 5 ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS EMENTA: SISCOSERV. MULTA. VALOR DA OPERAÇÃO. Na hipótese de cumprimento de obrigação acessória referente ao Siscoserv com informações inexatas, incompletas ou omitidas, o sujeito passivo sujeita-se à multa de 3% (três por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor das transações comerciais ou das operações financeiras, próprias da pessoa jurídica ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário. A multa incide sobre o valor de cada operação cujas informações sujeitas a registro no Siscoserv se revelem inexatas ou incompletas ou sejam omitidas. Caso a informação inexata ou incompleta ou omitida esteja vinculada a mais de uma operação, ainda que tenha sido fornecida uma única vez, aplica-se a multa sobre o valor do conjunto de operações a que se refira. Dispositivos Legais: Instrução Normativa RFB nº 1.277, de 28 de junho de 2012, art. 1º, caput e inciso I do § 6º, e art. 4º, caput, alínea “a”, do inciso III, e § 5º; Portaria Conjunta RFB/SCS nº 1.908, de 19 de julho de 2012, art. 8º, caput, e alínea “a” do inciso III. Fl. 380DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.15107.Y2PD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 6 da Resolução n.º 1402-000.896 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720611/2018-33 inexatidões ou omissões, que, no caso, dizem respeito à diferença constatada entre as EFD-C original e EFD-C retificadora. É o relatório. Voto Conselheira Paula Santos de Abreu, Relatora. Analisando-se os autos, verifica-se que o objeto dos autos não é de competência desta sessão de julgamento, nos termos do artigo 2º do Anexo II do RICARF. Dessa forma, voto por converter o julgamento do recurso em resolução para declinar competência à Terceira Sessão de Julgamento, conforme preceitua o art. 4º, I do Anexo II do RICARF. (documento assinado digitalmente) Paula Santos de Abreu Fl. 381DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0222.15107.Y2PD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por PAULA SANTOS DE ABREU em 19/10/2019 01:31:00. Documento autenticado digitalmente por PAULA SANTOS DE ABREU em 19/10/2019. Documento assinado digitalmente por: PAULO MATEUS CICCONE em 29/10/2019 e PAULA SANTOS DE ABREU em 19/10/2019. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 03/02/2022. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP03.0222.15107.Y2PD Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha2: B6DC83E6DD81082BFE4825A4C87AF0A0D1D6DE958ACF98E0FB4D2FAAB572D2B5 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 19515.720611/2018-33. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 14485.002463/2007-08
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 14 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2006 OCORRÊNCIA DE CRIME EM TESE REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS ARGÜIÇÃO EM SEDE DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL IMPOSSIBILIDADE Não cabe à instância administrativa de julgamento manifestar-se sobre a ocorrência ou não de crime, bem como sobre o momento em que a auditoria fiscal deve elaborar Representação Fiscal para Fins Penais a ser encaminhada ao Ministério Público a quem compete decidir a respeito ADMINISTRADORES PÓLO PASSIVO NÃO INTEGRANTES Os administradores legais da empresa elencados pela auditoria fiscal no Relatório de Representantes Legais não integram o pólo passivo da lide, não lhes sendo atribuída qualquer responsabilidade pelo crédito lançado, seja solidária ou subsidiária. A relação tem como finalidade subsidiar a Procuradora da Fazenda Nacional na eventual necessidade de identificar as pessoas que poderiam ser responsabilizadas na esfera judicial, caso fosse constatada a prática de atos com infração de leis. CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE INOCORRÊNCIA Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento e a fundamentação legal que o ampara ALÍQUOTA SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO (SAT) DEFINIÇÃO POR ESTABELECIMENTO PARECER PGFN/CRJ/Nº 2120/2011 A alíquota da contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) deve ser calculada levando em conta o grau de risco da atividade desenvolvida em cada estabelecimento empresarial individualizado pelo seu CNPJ, ou pelo grau do risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro, conforme entendimento manifestado no Parecer PGFN/DRJ/nº 2120/2011 TAXA SELIC APLICAÇÃO Sobre as contribuições não recolhidas em época própria, incide a taxa de juros SELIC INCONSTITUCIONALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-002.963
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso para que o enquadramento da atividade econômica seja realizado por estabelecimento da recorrente.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   2 apenas  um  registro,  conforme  entendimento  manifestado  no  Parecer  PGFN/DRJ/nº 2120/2011  TAXA SELIC ­ APLICAÇÃO  Sobre  as  contribuições  não  recolhidas  em  época  própria,  incide  a  taxa  de  juros SELIC  INCONSTITUCIONALIDADE   É  prerrogativa  do  Poder  Judiciário,  em  regra,  a  argüição  a  respeito  da  constitucionalidade  ou  ilegalidade  e,  em  obediência  ao  Princípio  da  Legalidade,  não  cabe  ao  julgador  no  âmbito  do  contencioso  administrativo  afastar  aplicação  de  dispositivos  legais  vigentes  no  ordenamento  jurídico  pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais  Recurso Voluntário Provido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as  preliminares  suscitadas  e,  no  mérito,  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso  para  que  o  enquadramento da atividade econômica seja realizado por estabelecimento da recorrente.     Ana Maria Bandeira­ Relatora.    Júlio César Vieira Gomes – Presidente     Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes,  Ana  Maria  Bandeira,  Ronaldo  de  Lima  Macedo,  Thiago  Taborda  Simões  e  Nereu  Miguel  Ribeiro  Domingues.  Ausente,  justificadamente,  o  Conselheiro  Lourenço  Ferreira  do  Prado.  Fl. 621DF CARF MF Impresso em 11/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 14485.002463/2007­08  Acórdão n.º 2402­002.963  S2­C4T2  Fl. 611          3   Relatório  Trata­se  de  lançamento  de  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  correspondentes  à  contribuição  da  empresa,  à  destinada  ao  financiamento  dos  benefícios  concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos  ambientais do trabalho e aos terceiros (SESI, SENAI, SEBRAE e INCRA).  Segundo  o  Relatório  Fiscal  (fls.  24/27),  constituem  fatos  geradores  das  contribuições lançadas valores pagos aos segurados empregados relativos a diferenças apuradas  a título de participação nos resultados.  A auditoria fiscal informa que os valores informados a título de “Participação  de Empregados” na DIPJ ­ Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica ­  Anos Calendário 2002, 2003, 2004 e 2006  foram maiores que os  apresentados nas  folhas de  pagamento de PLR à fiscalização.  É  informado  que  a  empresa  foi  intimada  através  de  TIAD  ­  Termo  de  Intimação  para  Apresentação  de  Documentos  de  26/04/2007  e  13/11/2007  a  apresentar  documentos  do  período  compreendido  entre  01/2002  a  12/2006,  entre  eles,  Livros  Diário,  Livros Razão,  Folhas  de Pagamento  de PLR e  os  acordos  relativos  a  estes  pagamentos,  que  deveriam estar nos moldes da Medida Provisória 794/94 e suas reedições, convertidas na Lei  10.101/2000  A  empresa  não  apresentou  Livros  Razão  de  01/2002  a  12/2005  e  Livros  Diário do período de 01/2002 a 12/2006 conforme solicitado no TIAD emitido em 13/11/2007  No entanto, foi obtida a DIPJ da empresa através dos sistemas da Secretaria da Receita Federal  e do cotejamento com a folha de pagamento verificou­se diferenças a maior no pagamento de  participação dos empregados.  Assim,  foi  realizado  o  lançamento  por  arbitramento,  tomado  por  base  os  valores declarados a maior na DIPJ, a título de participação dos empregados.  Em  face  da  existência  do  crime,  em  tese,  de  sonegação  de  contribuição  previdenciária foi elaborada Representação Fiscal para Fins Penais encaminhada à autoridade  competente.  A  autuada  teve  ciência  do  lançamento  em  19/11/2007  e  apresentou  defesa  (fls.  145/179)  onde  alega  inocorrência  de  crime  contra  a  ordem  tributária  e  que  o  crédito  constituído contra a Impugnante decorre de divergências de interpretação em relação à natureza  jurídica dos pagamentos de PLR efetuados, distanciando­se da prática nefasta de evasão fiscal.  Entende  que  os  administradores  devem  ser  excluídos  do  pólo  passivo  da  autuação.  Argumenta a nulidade do lançamento por falta de fundamentação e da precisa  identificação do fato gerador tributado.  Fl. 622DF CARF MF Impresso em 11/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   4 Aduz  que  a  auditoria  fiscal  parte  da  equivocada  premissa  de  que  o  valor  declarado na DIPJ a título de participações nos lucros e resultados, redutor da base de cálculo  desse imposto, deveria ser idêntico àquele retratado nas folhas de pagamento, que corresponde  ao  montante  efetivamente  pago  aos  empregados  da  Impugnante.  Com  isso,  fez  uma  conta  aritmética  simples, presumindo ser  toda a diferença  identificada  fato gerador da contribuição  previdenciária.   Considera  que  foi  cometido  um  equivoco  elementar,  uma  vez  que  não  é  necessário ter conhecimentos avançados em direito tributário ou contabilidade para se ter claro  que os valores dos documentos  comparados não  têm bases  compatíveis,  razão pela qual não  poderiam ser idênticos.  Alega  que  a  significativa  divergência  entre  os  valores  apontados  nos  documentos em questão é causada primordialmente pelas provisões para pagamento de PLR no  valor  apontado  na  DIPJ,  as  quais  foram  incluídas  na  base  de  cálculo  do  imposto  de  renda  calculado pelo lucro real. As provisões não corresponderiam ao efetivo pagamento, mas seriam  expectativas relativas ao exercício financeiro presente que poderiam ser realizadas no exercício  subseqüente.  Argumenta  que  provisões  contábeis  não  podem  ser  consideradas  fatos  geradores de contribuições previdenciárias e, além disso, os valores provisionados, mesmo que  revertidos  em  função  do  efetivo  pagamento  de  PLR,  não  seriam  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária  em  razão  de  disposição  constitucional  que  expressamente  os  imuniza.  Considera o método de aferição utilizado pela auditoria fiscal ilegítimo e que  a auditoria  fiscal  respaldou sua atuação  invocando a  falta de apresentação dos  livros  razão e  diário.  No  entanto,  estes  foram  apresentados  em  meio  magnético,  ou  seja,  disponibilizados  desde o início da ação fiscal.  Sustenta que o lançamento de contribuições previdenciárias incidentes sobre  provisões viola os aspectos material e temporal da regra matriz de incidência tributária.  Alega  que  no  caso  do  pagamento  de  participação  nos  lucros  e  resultados  estariam ausentes dois requisitos necessários para caracterização do conceito de salário, quais  sejam, a habitualidade e a contraprestação pelo serviço prestado.  Argumenta  que  houve  desrespeito  ao  limite  máximo  do  salário  de  contribuição relativamente à parcela dos empregados.  Apresenta sua irresignação pela aplicação de alíquota SAT de 3% para todos  os estabelecimentos, uma vez que o grau de risco deve ser  fixado de acordo com a atividade  principal  de  cada  estabelecimento,  definido  por  CNPJ,  atividade  esta  exercida  pelo  maior  número de segurados em cada um dos estabelecimentos, examinados de forma individual.  Entende que mesmo que se admita que o SAT deva ser aplicado à alíquota  única,  não  sendo  considerados  os  estabelecimentos  individualmente,  a principal  atividade  da  Impugnante, que ocupa o maior número de segurados, é enquadrada no grau de risco médio, ou  seja, correspondente à alíquota de 2%.  Por  fim, alega a  inconstitucionalidade na utilização da  taxa de  juros SELIC  como juros moratórios.  Fl. 623DF CARF MF Impresso em 11/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 14485.002463/2007­08  Acórdão n.º 2402­002.963  S2­C4T2  Fl. 612          5 A DRJ São Paulo I (SP) solicitou diligência (fls. 436/444) para as seguintes  providências:  •  Emissão  de  Relatório  Fiscal  Complementar,  fazendo  menção  aos  dispositivos legais que fundamentam o lançamento das contribuições  lançadas nesta NFLD sobre o pagamento efetuado a título de PLR ; e  às razões pelas quais referido pagamento de PLR foi aqui considerado  em  desacordo  com  a  legislação  específica,  de  modo  a  configurar  parcela integrante do salário­de­contribuição, com reabertura de prazo  de  defesa  para  manifestação  do  contribuinte  quanto  a  este  novo  documento;  •  Apreciação dos documentos juntados pela empresa, em sua defesa;  •  Verificação de existência ou não de erro de enquadramento no grau de  risco,  de  acordo  com  a  atividade  econômica  preponderante  da  empresa, especificando qual seria esta e o seu CNAE correspondente,  com a indicação, se for o caso, das medidas tomadas pela fiscalização;  Em  resposta  (fls.  446/453),  a  auditoria  fiscal  esclarece  que  durante  a  ação  fiscal,  a  empresa  não  apresentou,  apesar  da  regular  intimação,  NENHUM  documento  que  comprovasse a origem das diferenças lançadas na DIPJ a titulo de Participação de Empregados  e os constantes nas folhas de pagamento e planilhas apresentadas.   A empresa não apresentou documentos que  comprovassem que  tais valores  tivessem  sido  pagos  a  titulo  de  PLR.  Todas  as  planilhas  de  PLR,  folhas  de  pagamento  e  documentos apresentados continham valores de PLR inferiores aos declarados na DIPJ.  Além disso, a empresa também teria reconhecido na impugnação, a hipótese  de não terem sido estas verbas pagas a titulo de PLR conforme itens 117 a 136.  Conclui  a  auditoria  fiscal  que  o  fato  gerador  foi  a  remuneração  paga  ou  creditada aos segurados a serviço da empresa , sobre os quais incidem contribuições sociais de  acordo com o art 11, parágrafo único, da Lei 8212/91, apurados por aferição indireta com base  no art. 33, § 3º da mesma  lei,  razão pela qual  entendeu desnecessária a emissão de  relatório  complementar.  Da análise da documentação juntada pela autuada, a auditoria fiscal concluiu  que  esta  não  poderia  levar  à  alteração  do  lançamento  e  no  que  se  refere  ao  inconformismo  quanto à alíquota do SAT aplicada no percentual de 3%, a auditoria fiscal assim se manifestou:  16. Com relação ao enquadramento no grau de risco, a empresa  apresentou  planilhas  apenas  das  competências  03/2003,  07/2004, 07/2005 e 07/2006.".  17. A planilha denominada Base Geral das Informações, deveria  ter  sido  elaborada  com  base  na  Classificação  Nacional  de  Atividades  Econômicas  ­  CNAE,  prevista  no  Anexo  V  do  RPS,  aprovado pelo Decreto 3.048/99, vigente na época.  18. O Cargo/Função discriminados na planilha Base Geral das  Informações não mantêm relação com a Atividade informada na  Fl. 624DF CARF MF Impresso em 11/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   6 planilha  denominada  Resumo  Geral  das  Informações  —  Definição do Grau de Risco e Percentual do SAT. Não havendo,  portanto, a possibilidade de efetuarmos uma analise da relação  entre as planilhas apresentadas.  19.  Na  elaboração  das  planilhas  a  empresa  não  levou  em  consideração que  existem  filiais  que  desenvolvem mais  de  uma  atividade, como por exemplo, a fabricação de botijão de gás tipo  P13,  CNAE  28.91­6­  grau  de  risco  3  %,  na  filial  CNPJ  17.958.315/0010­30.  20.  A  empresa  não  apresentou  planilhas  mensais,  com  o  enquadramento  dos  segurados  nos  correspondentes  graus  de  risco  e  atividade  preponderante  de  acordo  com  a  legislação  vigente a cada período com base na Classificação Nacional de  Atividades  Econômicas  ­  CNAE,  prevista  no  Anexo  V  do  RPS,  aprovado pelo Decreto 3.048/99.   21. Nas GFIP ­ Guia de Recolhimento do FGTS e Informação a  Previdência  Social,  declarou  para  o  período  objeto  deste  levantamento,  3%  de  alíquota  RAT  —  Risco  de  Acidente  do  Trabalho para  todas as  filiais,  exceto para a matriz  (escritório  central)  e  para  a  filial  Cachoeiro  CNPJ  179583150011­10  (comercio  de  equipamentos  elétricos).  Os  estabelecimentos  em  que  declarou  3%  de  alíquota  representam  97%  do  total  de  segurados  da  empresa.  Portanto,  auto  enquadrando­se  na  atividade preponderante com grau de risco 3%.  22.  A  atividade  econômica  principal,  constante  do  Cadastro  Nacional  de  Pessoa  Jurídica  é  a  Produção  de  relaminados,  trefilados e perfilados de aço, exceto arames que corresponde ao  grau de risco 3% e CNAE 27.29­4 na época da fiscalização.  Devidamente  intimada  do  resultado  da  diligência,  a  autuada  manifestou­se  (fls. 456/474) apresentando as mesmas alegações já apresentadas anteriormente.  Pelo Acórdão nº 16­23.740  (fls.  490/515) a 11ª Turma da DRJ/São Paulo  I  (SP) considerou o lançamento procedente.  Contra  tal  decisão,  a  autuada  apresentou  recurso  tempestivo  (fls.  520/568),  onde em nada inova.  Os  autos  foram  encaminhados  a  este  Conselho  para  apreciação  do  recurso  interposto.  É o relatório.  Fl. 625DF CARF MF Impresso em 11/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 14485.002463/2007­08  Acórdão n.º 2402­002.963  S2­C4T2  Fl. 613          7 Voto             Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora  O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento.  Inicialmente,  a  recorrente  alega  inocorrência  de  crime  contra  a  ordem  tributária e insurge­se contra a elaboração de Representação Fiscal para Fins Penais.  Cumpre  dizer  que  não  cabe  a  esta  instância  de  julgamento  manifestar­se  sobre a ocorrência ou não de  crime de sonegação de  contribuição previdenciária,  bem como  sobre a oportunidade de a auditoria fiscal elaborar a Representação Fiscal para Fins Penais.  Quanto  à  ocorrência  de  crime,  cabe  ao Ministério  Público  manifestar­se  a  respeito.  Salienta­se  que  a  auditoria  fiscal  apenas  efetuou  a  representação  em  face  da  ocorrência de crime em tese, ou seja, não houve nenhuma conclusão no sentido de que o crime  teria efetivamente ocorrido.  Além  disso,  conforme  bem  tratado  na  decisão  recorrida,  é  dever  legal  da  fiscalização  comunicar  ao Ministério  Público  a  ocorrência  de  crime  em  tese.  Tal  dever  era  previsto  à  época  do  lançamento  nos  artigos  616  e  617  da  Instrução  Normativa  (IN)  da  Secretaria da Receita Previdenciária (SRP) n.° 03, de 14/07/2005.  Portanto, não se pode acolher o inconformismo da recorrente.  Entende  a  recorrente  que  os  administradores  devem  ser  excluídos  do  pólo  passivo da autuação.  Assevere­se  que  a  auditoria  fiscal  somente  informou  os  administradores  da  empresa no relatório denominado Representantes Legais (fls. 12/13).  O  citado  relatório  apenas  elenca  os  responsáveis  legais  pela  empresa  sem,  contudo,  atribuir­lhe  qualquer  responsabilidade,  seja  solidária  ou  subsidiária.  Tanto  é  que  sequer os administradores foram intimados para apresentação de defesa.  O Relatório de Representantes Legais contém os responsáveis pela gerência  da sociedade e os períodos correspondentes, dados obtidos do contrato social e alterações.  Tal relatório serve para subsidiar a Procuradora da Fazenda Nacional – PFN  na necessidade de identificar as pessoas que poderiam ser responsabilizadas na esfera judicial,  caso  fosse  constatada  a  prática  de  atos  com  infração  de  leis,  conforme  determina  o Código  Tributário Nacional art. 135, Inciso I e permitir que se cumpra o estabelecido no inciso I do §  5º art. 2º da lei nº 6.830/1980 que estabelece o seguinte:  Art.  2º  Constitui  Dívida  Ativa  da  Fazenda  Pública  aquela  definida como tributária ou não­tributária na Lei nº 4.320, de 17  de  março  de  1964,  com  as  alterações  posteriores,  que  estatui  normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle  Fl. 626DF CARF MF Impresso em 11/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   8 dos  orçamentos  e  balanços  da  União,  dos  Estados,  dos  Municípios e do Distrito Federal. (...)  § 5º O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:  I  ­  o  nome  do  devedor,  dos  co­responsáveis  e  sempre  que  conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros (g.n.);  Assim, não há razão no pedido da recorrente uma vez que os administradores  não integram o pólo passivo da presente autuação.  A recorrente argumenta a nulidade do lançamento por falta de fundamentação  e da precisa identificação do fato gerador tributado.  Não há razão no argumento.  Os valores tributados pela auditoria fiscal referem­se às diferenças apuradas  no cotejo entre os valores de participação dos empregados verificados nas folhas de pagamento  e aqueles informados a mesmo título da DIPJ ­ Declaração de Informações Econômico Fiscais  da Pessoa Jurídica.  Assevere­se  que  antes  de  efetuar  a  tributação,  foi  dada  a  oportunidade  à  recorrente  de  demonstrar  as  razões  pelas  quais  os  valores  informados  da  DIPJ  a  título  de  participação dos empregados eram superiores àqueles apurados na folha de pagamento e esta  não o fez.  A recorrente, embora intimada, deixou de apresentar documentos do período  compreendido  entre  01/2002  a  12/2006,  entre  eles,  Livros  Diário,  Livros  Razão,  Folhas  de  Pagamento de PLR relativas aos valores apurados.  Alega  a  recorrente  que  não  seria  verdade  que  esta  deixou  de  apresentar  os  livros contábeis na medida em que estes teriam sido apresentados em meio digital.  Entretanto, cabe frisar que dentre as autuações sofridas pela recorrente estão  as que se seguem.  Infração fundamentada no inciso III do art. 32 da Lei nº 8.212/91, combinado  com o art. 225, inciso III e § 22 (acrescentado pelo Decreto nº 4.729/2003) do Regulamento da  Previdência Social, que consiste em a empresa deixar de prestar ao órgão todas as informações  cadastrais, financeiras e contábeis de interesse do mesmo, na forma por ele estabelecida, bem  como os esclarecimentos necessários à fiscalização, conforme previsto.  Tal  autuação  foi  objeto  do  processo  14485.002445/2007­18  e  teve  por  motivação o fato de a empresa não ter efetuado a correção dos Arquivos Digitais apresentados,  que continham diversas inconsistências o que impossibilitou sua utilização na ação fiscal.   O  recurso  apresentado  contra  a  autuação  acima  descrita  também  me  foi  distribuído para relatoria e o encaminhamento foi no sentido de negar­lhe provimento, posição  acompanhada pelo colegiado, conforme Acórdão nº 2402­002.961  A recorrente também foi autuada por deixar de apresentar os Livros Razão de  01/2002 a 12/2005, os Livros Diário de 01/2002 a 12/2006, e todos os documentos que deram  suporte aos lançamentos contábeis de todas as contas de Participação nos Lucros e Resultados  – PLR. Tal autuação teve fundamento nos §§ 2º e 3º do artigo 33 da Lei nº 8.212 de 1991 c/c  Fl. 627DF CARF MF Impresso em 11/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 14485.002463/2007­08  Acórdão n.º 2402­002.963  S2­C4T2  Fl. 614          9 os artigos 232 e 233, § único do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº  3.048/1999.  A  autuação  é  objeto  do  processo  14485.002446/2007­62,  cujo  recurso  também foi objeto de análise desta conselheira que entendeu por negar­lhe provimento, decisão  acolhida na sessão que resultou no Acórdão nº 2402­002.962  Portanto, o que levou a auditoria fiscal a efetuar o lançamento foi o fato de a  recorrente  não  ter  apresentado  escrituração  contábil  ou  documentos  que  demonstrassem  a  origem dos valores existentes na DIPJ a título de participação dos empregados, bem como os  motivos pelos quais estes valores seriam superiores àqueles pagos sob o mesmo argumento de  acordo com a folha de pagamento.  Tal  conduta  autorizou  a  auditoria  fiscal  a  utilizar  a  prerrogativa  do  arbitramento cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Tal procedimento é legalmente  previsto no § 3º do art. 33 da Lei nº 8.212/1991, que vigia com a seguinte redação à época do  lançamento:  Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete  arrecadar,  fiscalizar,  lançar  e  normatizar  o  recolhimento  das  contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo  único do art. 11, bem como as contribuições  incidentes a  título  de  substituição;  e  à  Secretaria  da  Receita  Federal  –  SRF  compete  arrecadar,  fiscalizar,  lançar  e  normatizar  o  recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e  e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na  esfera  de  sua  competência,  promover  a  respectiva  cobrança  e  aplicar as sanções previstas legalmente (...)  § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou  informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional  do  Seguro  Social­INSS  e  o  Departamento  da  Receita  Federal­ DRF  podem,  sem  prejuízo  da  penalidade  cabível,  inscrever  de  ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou  ao segurado o ônus da prova em contrário.  Desse modo, padece de fundamento a alegação de que o lançamento não teria  sido devidamente motivado e fundamentado, pois  todos os elementos que compõem os autos  são suficientes para a compreensão de sua existência.   Para justificar o  fato de não  ter oferecido à tributação os valores a  título de  participação  dos  empregados  constantes  da  DIPJ,  a  recorrente  afirma  que  a  significativa  divergência  entre  os  valores  apontados  nos  documentos  em  questão  seria  causada  primordialmente  pelas  provisões  para  pagamento  de  PLR,  as  quais  não  corresponderiam  ao  efetivo  pagamento,  mas  seriam  expectativas  relativas  ao  exercício  financeiro  presente  que  poderiam ser realizadas no exercício subseqüente.  É  possível  de  plano  rejeitar  tal  argumento,  uma  vez  que  a  recorrente  não  apresentou seus livros contábeis para que se pudesse comprovar a alegação de que tal diferença  corresponderia a provisões.  Fl. 628DF CARF MF Impresso em 11/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   10 A  recorrente  alega,  ainda,  que  no  caso  do  pagamento  de  participação  nos  lucros  e  resultados  estariam  ausentes  dois  requisitos  necessários  para  caracterização  do  conceito de salário, quais sejam, a habitualidade e a contraprestação pelo serviço prestado.  A alegação acima não merece acolhida em virtude de a própria recorrente não  ter  dado  condições  à  auditoria  fiscal,  face  à  ausência  de  apresentação  de  documentos,  de  verificar  as  condições  em  que  teriam  sido  pagas  as  quantias  lançadas  na  DIPJ  a  título  de  participação dos empregados em valores superiores àqueles apurados nas folhas de pagamento.  No que tange à alegação de que teria havido desrespeito ao limite máximo do  salário de contribuição relativamente à parcela dos empregados, vale ressaltar a impertinência  de tal alegação, uma vez que a contribuição dos segurados não é objeto da presente autuação,  mas tão somente a contribuição patronal e a destinada a terceiros.  A recorrente apresenta seu inconformismo quanto à alíquota SAT de 3% para  todos os estabelecimentos.  Para ela o grau de risco deve ser fixado de acordo com a atividade principal  de  cada  estabelecimento,  definido  por  CNPJ,  atividade  esta  exercida  pelo maior  número  de  segurados em cada um dos estabelecimentos, examinados de forma individual.  Aduz  que  a  alíquota  correta  deveria  ser  de  2%,  correspondente  ao  grau  de  risco médio.  É  importante  destacar  que  a  auditoria  fiscal,  em  resposta  à  diligência  solicitada pela primeira instância, informou que nas GFIP ­ Guia de Recolhimento do FGTS e  Informação a Previdência Social, a empresa declarou para o período objeto deste levantamento,  3%  de  alíquota  RAT — Risco  de Acidente  do  Trabalho  para  todas  as  filiais,  exceto  para  a  matriz  (escritório  central)  e  para  a  filial  Cachoeiro  CNPJ  179583150011­10  (comercio  de  equipamentos elétricos).   Concluiu  que  a  própria  empresa  auto  enquadrou­se  na  atividade  preponderante com grau de risco 3, uma fez que os estabelecimentos em que declarou 3% de  alíquota representam 97% do total de segurados da empresa.   Verifica­se,  portanto,  que  a  própria  empresa  considerou  que  as  atividades  desenvolvidas  em  seus  estabelecimentos  levavam  ao  enquadramento  na  alíquota  de  3%  de  SAT,  à  exceção  da matriz  (escritório  central)  e  da  filial  Cachoeiro CNPJ  179583150011­10  (comércio de equipamentos elétricos).   Da  informação  acima,  pode­se  concluir  que  a  auditoria  fiscal  somente  considerou  alíquota  de  SAT  divergente  daquela  considerada  pela  empresa  nos  dois  estabelecimentos  mencionados,  escritório  central  e  filial  destinada  ao  comércio  de  equipamentos elétricos.  Tal conduta da auditoria  fiscal  teve por base o art. 202, § 3º do Decreto nº  3.048/1999 que assim dispõe:  Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento  da  aposentadoria  especial,  nos  termos  do  sarts.  64a70,  e  dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente  dos  riscos  ambientais  do  trabalho  corresponde  à  aplicação  dos  seguintes  percentuais,  incidentes  sobre  o  total  da  remuneração  paga,  devida  ou  Fl. 629DF CARF MF Impresso em 11/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 14485.002463/2007­08  Acórdão n.º 2402­002.963  S2­C4T2  Fl. 615          11 creditada  a  qualquer  título,  no  decorrer  do  mês,  ao  segurado  empregado e trabalhador avulso:  I  ­  um  por  cento  para  a  empresa  em  cuja  atividade  preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado  leve;  II  ­  dois  por  cento  para  a  empresa  em  cuja  atividade  preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado  médio; ou   III  ­  três  por  cento  para  a  empresa  em  cuja  atividade  preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado  grave. (...)  §  3ºConsidera­se  preponderante  a  atividade  que  ocupa,  na  empresa,  o  maior  número  de  segurados  empregados  e  trabalhadores avulsos  Ocorre que foi aprovado o PARECER PGFN/CRJ/Nº 2120 /2011 que trata da  matéria por meio de Despacho do Ministro da Fazenda publicado no Diário Oficial da União  de 15/12/2011, o qual dispôs o seguinte:   "Contribuição Previdenciária.  Alíquota  da  contribuição  para  o  Seguro de Acidente do Trabalho (SAT)."   Assunto: Contribuição Previdenciária. Alíquota da contribuição  para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT). Grau de risco da  atividade  desenvolvida  em  cada  estabelecimento  empresarial  individualizado  pelo  seu  CNPJ,  ou  pelo  grau  do  risco  da  atividade preponderante quando houver apenas um registro.  Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.  Aplicação da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto  nº  2.346,  de  10  de  outubro  de  1997.  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional  autorizada  a  não  contestar,  a  não  interpor  recursos e a desistir dos já interpostos.  Aprovo  o  PARECER  PGFN/CRJ/Nº  2120  /2011,  de  10  de  novembro  de  2011,  da  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional,  que  concluiu  pela  dispensa  de  apresentação  de  contestação, de  interposição de  recursos  e pela desistência dos  já  interpostos,  desde  que  inexista  outro  fundamento  relevante,  nas  ações  judiciais  que  discutam  a  aplicação  da  alíquota  da  contribuição  para  o  Seguro  de  Acidente  do  Trabalho  (SAT),  aferida  pelo  grau  de  risco  desenvolvido  em  cada  empresa,  individualizada  pelo  seu  CNPJ,  ou  pelo  grau  de  risco  da  atividade preponderante quando houver apenas um registro.  A  partir  da  publicação  da  aprovação  do  citado  parecer,  resta  claro  que,  relativamente  ao  cálculo  do  grau  de  risco,  deve­se  observar  a  atividade  preponderante  desenvolvida em cada estabelecimento individualmente.  Nesse  sentido,  quanto  aos  estabelecimentos matriz  e  filial Cachoeiro CNPJ  179583150011­10, entendo que a contribuição do SAT deve ser recalculada de acordo com a  Fl. 630DF CARF MF Impresso em 11/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   12 alíquota  correspondente  à  atividade  desenvolvida  pela maioria  dos  empregados  vinculados  a  estes estabelecimentos.  Por  fim,  a  recorrente  questiona  a  aplicação  da  taxa  de  juros  SELIC  como  juros moratórios argumentando que seria ilegal e inconstitucional.  A  taxa  de  juros  SELIC  foi  aplicada  tendo  como  base  no  art.  34  da  Lei  nº  8.212/1991, vigente à época do  lançamento e não cabe ao  julgador no âmbito administrativo  afastar a aplicação de legislação vigente no ordenamento jurídico pátrio, sob o argumento de  que seria inconstitucional  A impossibilidade acima decorre do fato ser o controle da constitucionalidade  no  Brasil  do  tipo  jurisdicional,  que  recebe  tal  denominação  por  ser  exercido  por  um  órgão  integrado ao Poder Judiciário.  O  controle  jurisdicional  da  constitucionalidade  das  leis  e  atos  normativos,  também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada  controle difuso, aberto,  incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de  controle concentrado, abstrato,  reservado, direto ou principal),  e até que determinada  lei  seja  julgada  inconstitucional  e  então  retirada  do  ordenamento  jurídico  nacional,  não  cabe  à  administração pública negar­se a aplicá­la;  Ainda  excepcionalmente,  admite­se  que,  por  ato  administrativo  expresso  e  formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma  lei  ou  ato  normativo  que  entenda  flagrantemente  inconstitucional  até  que  a  questão  seja  apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido  decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:   “Mandado  de  segurança  ­  Ato  administrativo  ­  Prefeito  municipal  ­  Sustação  de  cumprimento  de  lei  municipal  ­  Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em  decorrência  do  exercício  de  cargo  em  comissão  ­  Admissibilidade  ­  Possibilidade  da  Administração  negar  aplicação a uma lei que repute inconstitucional ­ Dever de velar  pela  Constituição  que  compete  aos  três  poderes  ­  Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas  contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores  ­  Segurança  denegada  ­  Recurso  não  provido.  Nivelados  no  plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos  de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se  assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de  recusar­se a cumprir ato  legislativo  inconstitucional, desde que  por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e  aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível  n. 220.155­1 ­ Campinas ­ Relator: Gonzaga Franceschini ­ Juis  Saraiva 21). (g.n.)”  A abstenção de manifestação a respeito de constitucionalidade de dispositivos  legais vigentes  é pacífico na  instância  administrativa de  julgamento, conforme se verifica na  decisão deste Conselho que decidiu por sumular a questão por meio da Súmula nº 02 publicada  no DOU em 07/12/2010, por meio da Portaria CARF nº 49, in verbis:  Súmula CARF nº 2:   O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.  Fl. 631DF CARF MF Impresso em 11/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 14485.002463/2007­08  Acórdão n.º 2402­002.963  S2­C4T2  Fl. 616          13 Ademais,  relativamente  à  aplicação  da  taxa  de  juros  SELIC,  também  há  súmula do CARF tratando a matéria, no caso a Súmula nº 04, também publicada por meio da  portaria citada.  Súmula  CARF  nº4:  A  partir  de  1ºde  abril  de  1995,  os  juros  moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta.  Voto  no  sentido  de CONHECER  do  recurso  e  DAR­LHE  PROVIMENTO  PARCIAL para que sejam recalculadas as contribuições do SAT da matriz e da filial Cachoeiro  de acordo com a alíquota correspondente à atividade preponderante nestes estabelecimentos.  É como voto.    Ana Maria Bandeira ­ Relatora                                  Fl. 632DF CARF MF Impresso em 11/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 11396.000801/2009-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2013
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2000 a 31/12/2004 DECADÊNCIA ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 INCONSTITUCIONALIDADE STF SÚMULA VINCULANTE DOLO REGRA GERAL INCISO I ART. 173 De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4º do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN. CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE INOCORRÊNCIA Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa ou ofensa ao devido processo legal se o lançamento obedeceu a todos os requisitos necessários à sua validade e o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento e a fundamentação legal que o ampara PÓLO ATIVO ALTERAÇÃO INOCORRÊNCIA A então Secretaria da Receita Previdenciária foi criada por lei para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar as receitas previdenciárias, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social INSS que continua sendo o destinatário destas receitas RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO Pelo Princípio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada, subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos SUCESSÃO DE FATO RESPONSABILIDADE SUCESSOR O sucessor é responsável pelos tributos devidos pela sucedida na ocorrência de sucessão de fato, plenamente demonstrada TAXA SELIC APLICAÇÃO Sobre as contribuições não recolhidas em época própria, incide a taxa de juros SELIC, conforme preceitua o art. 34 da Lei nº 8.212/1991 INCONSTITUCIONALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-003.311
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2417; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 1.224          1 1.223  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11396.000801/2009­31  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2402­003.311  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  24 de janeiro de 2013  Matéria  REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS: PARCELAS DESCONTADAS DOS  SEGURADOS  Recorrente  EXPRESSO CIDADE FOZ TRANSPORTES LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/02/2000 a 31/12/2004  DECADÊNCIA  ­  ARTS  45  E  46  LEI  Nº  8.212/1991  ­  INCONSTITUCIONALIDADE ­ STF ­ SÚMULA VINCULANTE ­ DOLO  ­ REGRA GERAL ­ INCISO I ART. 173  De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei  nº  8.212/1991  são  inconstitucionais,  devendo  prevalecer,  no  que  tange  à  decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional.  No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência  de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4º do art. 150, para a  aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN.   CERCEAMENTO DE DEFESA ­ NULIDADE ­ INOCORRÊNCIA  Não  há  que  se  falar  em  nulidade  por  cerceamento  de  defesa  ou  ofensa  ao  devido  processo  legal  se  o  lançamento  obedeceu  a  todos  os  requisitos  necessários à sua validade e o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos  demonstram  de  forma  clara  e  precisa  a  origem  do  lançamento  e  a  fundamentação legal que o ampara  PÓLO ATIVO ­ ALTERAÇÃO ­ INOCORRÊNCIA  A então Secretaria da Receita Previdenciária foi criada por lei para arrecadar,  fiscalizar,  lançar  e  normatizar  as  receitas  previdenciárias,  em  nome  do  Instituto Nacional do Seguro Social ­ INSS que continua sendo o destinatário  destas receitas  RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE ­ DESCARACTERIZAÇÃO  Pelo  Princípio  da  Verdade  Material,  se  restar  configurado  que  a  relação  jurídica  formal  apresentada não se coaduna com a relação  fática verificada,  subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário  Nacional,  a  definição  legal  do  fato  gerador  é  interpretada  abstraindo­se  da     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 39 6. 00 08 01 /2 00 9- 31 Fl. 2469DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   2 validade  jurídica  dos  atos  efetivamente  praticados  pelos  contribuintes,  responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus  efeitos  SUCESSÃO DE FATO ­ RESPONSABILIDADE SUCESSOR  O sucessor é responsável pelos tributos devidos pela sucedida na ocorrência  de sucessão de fato, plenamente demonstrada  TAXA SELIC ­ APLICAÇÃO  Sobre  as  contribuições  não  recolhidas  em  época  própria,  incide  a  taxa  de  juros SELIC, conforme preceitua o art. 34 da Lei nº 8.212/1991  INCONSTITUCIONALIDADE   É  prerrogativa  do  Poder  Judiciário,  em  regra,  a  argüição  a  respeito  da  constitucionalidade  ou  ilegalidade  e,  em  obediência  ao  Princípio  da  Legalidade,  não  cabe  ao  julgador  no  âmbito  do  contencioso  administrativo  afastar  aplicação  de  dispositivos  legais  vigentes  no  ordenamento  jurídico  pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso     Júlio César Vieira Gomes – Presidente    Ana Maria Bandeira­ Relatora    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Thiago  Taborda Simões e Nereu Miguel Ribeiro Domingues.  Fl. 2470DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11396.000801/2009­31  Acórdão n.º 2402­003.311  S2­C4T2  Fl. 1.225          3   Relatório  Trata­se  de  lançamento  de  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  correspondentes à contribuição dos segurados descontadas e não recolhidas à época própria.  Segundo o Relatório Fiscal (fls. 41/49), o presente crédito foi lançado contra  a empresa Expresso Cidade Foz Transportes Ltda, por  ter sido esta considerada sucessora da  empresa TSP Transporte Salto de Pirapora Ltda e, nessa qualidade, responsável pelos débitos  desta  empresa  com a Seguridade Social. Adiante  passo  a denominá­las  como EXPRESSO e  TSP.  A auditoria fiscal apresenta os elementos que a levaram à convicção de que  teria ocorrido a sucessão, conforme segue.  Foi iniciada ação fiscal nas duas empresas em questão e o primeiro indício da  relação  havida  entre  as  duas  empresa,  surgiu  pelo  fato  da TSP,  ser  detentora do  contrato  de  concessão de serviço público n° 124/96, de 08/05/1996, cujo objeto é a concessão da operação  de transporte coletivo municipal de passageiros de Foz do Iguaçu PR, com vigência de 12 anos  contados da data da assinatura do referido contrato.   Tal contrato  foi aditivado em 10/09/2003 e este  aditivo  teve como objeto a  transferência da concessão da TSP para EXPRESSO, que passou a constar do preâmbulo como  concessionária e contratada, (anexo II).  Todos  os  empregados  pertencentes  ao  quadro  de  funcionários  da  TSP,  relacionados na planilha que compõe o anexo II, tiveram suas rescisões contratuais com data de  demissão em 31/08/2004, sendo admitidos na EXPRESSO, em 01/09/2004.  Inicialmente constou nos Livros de Registro de Empregados desta empresa,  data de admissão em 01/10/2004, mas por força da fiscalização do Ministério do Trabalho, a  data  de  admissão  de  todos  os  empregados  remanescentes  foi  retificada  para  01/09/2004,  inclusive  com  retificação  do  CAGED  ­  Cadastro  Geral  de  Empregados  e  Desempregados,  tendo  em  vista  que  não  houve  interrupção  da  atividade  operacional  do  transporte  coletivo,  objeto da concessão citada anteriormente, (anexo III).  Na  transição  dos  empregados  da  TSP  para  EXPRESSO,  houve  um  acordo  celebrado  entre  as  partes  com  a  intermediação  do  sindicato  da  classe  trabalhadora.  Segundo  informação do sócio gerente,  todos os empregados da TSP seriam admitidos na EXPRESSO,  com garantia de emprego por dois anos.  Embora os dirigentes do sindicato tenham confirmado o acordo, se negaram a  apresentar cópia deles.  Foi  verificada  a  existência  de  diversos  comprovantes  de  pagamentos  de  acertos trabalhistas de empregados da TSP, que foram efetivamente pagos pela EXPRESSO.  Fl. 2471DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   4 O patrimônio físico da TSP era composto basicamente pela frota de ônibus,  que operava nas linhas abrangidas pelo contrato de concessão 124/96  Esses  veículos  foram  transferidos  para  a  EXPRESSO  tendo  como  intermediária a empresa F N Participações e Empreendimentos Ltda, CNPJ 05.554.322/0001­ 04.   Tais  transferências  foram  feitas  com valores muito  aquém dos de mercado.  Além  disso,  os  sócios  da  FN  Participações  e  Empreendimentos  Ltda  eram  empregados  da  EXPRESSO e anteriormente da TSP, nos cargos de assistente administrativo e motorista.  O  endereço  da FN Participações  e Empreendimentos Ltda  era o mesmo do  escritório de contabilidade responsável pela escrituração contábil da EXPRESSO e da TSP.  A auditoria fiscal verificou que relativamente aos anos base de 2003 e 2004,  a  FN  Participações  e  Empreendimentos  Ltda  apresentou  DIPJ  –  Declaração  de  Imposto  de  Renda  Pessoa  Física  com  a  informação  “sem  movimento”,  quando  deveria  ao  menos  ter  informado  veículos  adquiridos  em  08/04/2003  e  vendidos  para EXPRESSO  em  04/02/2004,  bem como, no Patrimônio Líquido, os valores do capital.  A  EXPRESSO  foi  constituída  em  07/2003,  a  concessão  da  TSP  para  a  EXPRESSO foi  transferida em 09/2003, a  frota de ônibus, com exceção de três veículos,  foi  transferida para a expresso em 11/2003, 02 e 03/2004, o alvará municipal de funcionamento foi  obtido em 09/2004, como também a admissão dos empregados na EXPRESSO.  Foi verificada na documentação da EXPRESSO o pagamento de aluguel do  imóvel  que  era  sede  da  TSP,  no  mês  09/2004.  Em  10/2004,  a  auditoria  fiscal  encontrou  correspondências  solicitando  autorização  para  pagamento  de  despesas  com  reforma  da  “garagem  antiga”,  para  devolução  do  imóvel.  Tais  despesas  foram  efetivamente  pagas  pela  EXPRESSO.  A  auditoria  fiscal  encontrou,  nos  movimentos  de  caixa  da  EXPRESSO,  diversos pagamentos de valores correspondentes à aquisição de um veículo financiado em 24  parcelas  no  período  de  10/03  a  09/05,  financiamento  este  em  nome  da  TSP  junto  a  BV  FINANCEIRA  S/A,  que  continuou  a  ser  pago  pela  EXPRESSO,  conforme  controle  de  pagamento das parcelas, (anexo VI).  Da análise dos atos constitutivos da EXPRESSO e da TSP, bem como outros  documentos,  verificou­se  que  há  uma  interligação  evidente  entre  as  empresas,  seus  sócios  e  empregados, conforme a auditoria fiscal demonstra detalhadamente.  Após várias alterações contratuais, a TSP permaneceu, apenas com um único  sócio, que "em tese", foi utilizado como "laranja", tendo sido constituído um novo instrumento  particular  de  sociedade  limitada,  dando  aparência  de  uma  nova  empresa  totalmente  desvinculada da anterior, com a finalidade de se eximirem dos impostos e contribuições sociais  devidos.  Diante dos fatos relatados, a auditoria fiscal concluiu ter havido a sucessão de  fato entre as empresas TSP e EXPRESSO, sucedida e sucessora, respectivamente.  Constituem  fatos  geradores  das  contribuições  lançadas,  as  remunerações  pagas aos segurados empregados que prestaram serviços à empresa declaradas em GFIP – Guia  de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social.  Fl. 2472DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11396.000801/2009­31  Acórdão n.º 2402­003.311  S2­C4T2  Fl. 1.226          5 A  autuada  teve  ciência  do  lançamento  em  18/10/2005  e  apresentou  defesa  (fls. 1036/1055), onde alega a nulidade do lançamento por preterimento do direito de defesa,  em face da inaplicabilidade dos dispositivos legais utilizados em sua fundamentação.  Argumenta  que  a  autuação  tão  somente  descreve  eventuais  e  "supostas"  infrações de modo genérico, sem possuir elementos que possibilitem à Impugnante exercer seu  direito de defesa.  Alega  que  não  existe  pertinência  lógica  entre  os  fatos  afirmados  e  a  legislação tida como suporte legal, restando evidente que o princípio do devido processo legal  e da ampla defesa restaram prejudicados.  Entende  que  o  ato  administrativo  deve  preencher  os  requisitos  gerais  necessários  à  sua  formação,  dentre  os  quais  desta  a  forma  prescrita  em  lei  que,  segundo  a  autuada, não teria sido observado, levando à nulidade do lançamento.  Aduz  a  ilegitimidade  do  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social  ­  INSS  e  a  necessária  alteração  do  pólo  ativo  por  força  da  Lei  Federal  nº  11.098/2005  resultante  da  conversão em lei da Medida Provisória nº 222/2004.  Alega que houve decadência de parte do lançamento.  Para a autuada, não se caracteriza a sucessão apontada pela auditoria fiscal.  O que teria ocorrido, foi o fato da Impugnante, ao ser convocada pelo Poder  Público competente, no caso Município de Foz do Iguaçu, assumiu a exploração de atividade  concedida, uma vez que o transporte público na cidade de Foz do Iguaçu estava caótico.  Afirma a  autuada que  é  empresa  completamente diversa da  empresa TSP  a  qual  explorava  a  concessão  de  transporte  urbano  do  Município  de  Foz  do  Iguaçu  e  que  inexistiu e inexiste entre as duas empresas qualquer identidade societária, econômica, física e  contábil.  Argumenta  que  o  Município  de  Foz  optou  por  repassar  o  serviço  de  transporte  coletivo  à  Impugnante,  sem  que  essa  adquirisse  a  antiga  exploradora,  qual  seja  a  TSP.  Apresenta  como  anexo  documento  intitulado  de  "Parecer  Jurídico"  que  comprovaria  que  nunca  houve  aquisição  por  parte  da  Impugnante  da  empresa TSP, mas  tão  somente o recebimento da concessão do serviço público de transporte (doe. em anexo).  Considera  óbvio  que  a  autuada  tenha  se  aproveitado  do  quadro  de  funcionários da TSP, porém, não de todos, mas tão somente daqueles que mostraram eficiência  nos trabalhos desenvolvidos.  Alega que o fato de ter adquirido a frota de ônibus da TSP não caracteriza a  sucessão e que ao assumir o  serviço público a  Impugnante necessitava de  frota,  sendo que  a  empresa F.N. possuía tais veículos.  Fl. 2473DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   6 Entende que se a empresa F.N. adquiriu tais veículos junto a TSP é um fato  que não diz  respeito  à  Impugnante  sendo ainda  irrelevante  à  esta,  como  também o  fato de  a  empresa F. N. ter como sócios empregados seus e que também teriam sido empregados da TSP.  Questiona a liquidez do crédito em face da aplicação da taxa de juros SELIC  e finaliza solicitando o acolhimento da impugnação.  Pela  Decisão Notificação  nº  14.421.4/0121/06  (fls.  1106/1117),  a  autuação  foi considerada procedente.  Contra  tal  decisão,  a  autuada  apresentou  recurso  tempestivo  (FLS.  1126/1146), onde efetua a repetição das alegações de defesa.  É o relatório.  Fl. 2474DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11396.000801/2009­31  Acórdão n.º 2402­003.311  S2­C4T2  Fl. 1.227          7   Voto             Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora  O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento.  A recorrente apresenta preliminar de decadência que não merece acolhida.  O  lançamento  em  questão  foi  efetuado  com  amparo  no  art.  45  da  Lei  nº  8.212/1991.  Entretanto,  o  Supremo  Tribunal  Federal,  ao  julgar  os  Recursos  Extraordinários  nº  556664,  559882,  559943  e  560626,  negou  provimento  aos  mesmos  por  unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da  Lei n. 8212/91.  Em decisão unânime, o entendimento dos ministros  foi no sentido de que o  artigo 146,  III,  ‘b’ da Constituição Federal,  afirma que apenas  lei complementar pode dispor  sobre prescrição e decadência em matéria tributária.  Na oportunidade, os ministros  ainda  editaram a Súmula Vinculante nº  08  a  respeito do tema, a qual transcrevo abaixo:  Súmula  Vinculante  8 “São  inconstitucionais  os  parágrafo  único  do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito  tributário”  É  necessário  observar  os  efeitos  da  súmula  vinculante,  conforme  se  depreende  do  art.  103­A,  da  Constituição  Federal  que  foram  inseridos  pela  Emenda  Constitucional nº 45/2004. in verbis:  “Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à  sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.  Da leitura do dispositivo constitucional, pode­se concluir que, a vinculação à  súmula  alcança  a  administração  pública  e,  por  conseqüência,  os  julgadores  no  âmbito  do  contencioso administrativo fiscal.  Da análise do caso concreto, verifica­se que o lançamento em tela refere­se a  período  compreendido  entre  02/2000  a  12/2004  e  foi  efetuado  em  18/10/2005,  data  da  intimação do sujeito passivo.  Fl. 2475DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   8 O  Código  Tributário  Nacional  trata  da  decadência  no  artigo  173,  abaixo  transcrito:  “Art.173  ­ O  direito  de  a Fazenda Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  à  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo Único ­ O direito a que se refere este artigo extingue­ se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.”  Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário  definiu no art. 150, § 4º o seguinte:  “Art.150  ­ O  lançamento por  homologação,  que  ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  .....................................  § 4º ­ Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco  anos  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.”  Entretanto,  tem  sido  entendimento  constante  em  julgados  do  Superior  Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do  pagamento da contribuição, aplica­se o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o  prazo  de  cinco  anos  passa  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador,  uma  vez  que  resta  caracterizado o lançamento por homologação.  Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser  homologado e, por conseqüência, aplica­se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de  cinco  anos  passa  a  ser  contado  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado.  Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo  sentido:  "TRIBUTÁRIO.  EXECUÇÃO  FISCAL.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRAZO  DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO  INICIAL.  INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173,  I, E 150, § 4º, DO  CTN.  Fl. 2476DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11396.000801/2009­31  Acórdão n.º 2402­003.311  S2­C4T2  Fl. 1.228          9 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é,  em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a  Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue­se após  5  (cinco)  anos,  contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'.  2.  Todavia,  para  os  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação —que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa'  e  'opera­se  pelo  ato  em  que  a  referida  autoridade,  tomando conhecimento da atividade assim exercida  pelo  obrigado,  expressamente  a  homologa'  —,há  regra  específica.  Relativamente  a  eles,  ocorrendo  o  pagamento  antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para  o  lançamento de  eventuais diferenças  é de  cinco anos a  contar  do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN.  Precedentes jurisprudenciais.  3.  No  caso  concreto,  o  débito  é  referente  à  contribuição  previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e  não  houve  qualquer  antecipação  de  pagamento.  É  aplicável,  portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art.  173, I, do CTN.  4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento."  (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino  Zavascki, DJ de 10.4.2006)  "TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS  DE  DIVERGÊNCIA.  LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.  DECADÊNCIA.  PRAZO  QÜINQÜENAL.  MANDADO  DE  SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR.  SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE.  1.  Nas  exações  cujo  lançamento  se  faz  por  homologação,  havendo pagamento antecipado, conta­se o prazo decadencial a  partir  da  ocorrência  do  fato  gerador  (art.  150,  §  4º,  do CTN),  que é de cinco anos.  2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova  de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art.  173, I, do CTN.  Omissis.  4. Embargos de divergência providos."  (EREsp  572.603/PR,  1ª  Seção,  Rel.  Min.  Castro Meira,  DJ  de  5.9.2005)  No caso em tela, ainda que existissem recolhimentos, trata­se de situação em  que  se  caracteriza  a  conduta  dolosa  da  notificada  que,  embora  legalmente  responsável,  arrecadou e deixou de recolher contribuição dos segurados.  Fl. 2477DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   10 Assevere­se que o Egrégio Supremo Tribunal Federal  tem decidido que, ao  contrário  do  crime  de  apropriação  indébita  comum,  o  delito  de  apropriação  indébita  previdenciária não exige, para sua configuração o animus rem sibi habendi.  Nesse sentido, trata­se de dolo genérico que se caracteriza pela mera vontade  livre e consciente da prática da conduta de não recolher aos cofres públicos das contribuições  previdenciárias descontadas dos segurados,  independentemente de qualquer outra intenção do  agente.  A fim de corroborar o entendimento acima, transcrevo a seguinte ementa:  “HC86478 / AC – ACRE  HABEAS CORPUS  Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA  Julgamento: 21/11/2006   Órgão Julgador: Primeira Turma  EMENTA:  HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRANCAMENTO  DA  AÇÃO  PENAL.  CRIME  DE  APROPRIAÇÃO  INDÉBITA  PREVIDENCIÁRIA.  ART.  168­A  DO  CÓDIGO  PENAL.  ALEGAÇÃO  DE  AUSÊNCIA  DE  DOLO  ESPECÍFICO  (ANIMUS  REM  SIBI  HABENDI).  IMPROCEDÊNCIA  DAS  ALEGAÇÕES. AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO.  PREJUÍZO. 1. A discussão sobre ausência de dolo não pode ser  revista  na  via  acanhada  do  habeas  corpus,  eis  que  envolve  reexame  de  matéria  fática  controvertida.  Precedentes.  2.  Relativamente  à  tipificação,  o  Supremo  Tribunal  Federal  decidiu  que  "o  artigo  3º  da  Lei  n.  9.983/2000  apenas  transmudou a base  legal da  imputação do crime da alínea  'd'  do  artigo  95  da  Lei  n.  8.212/1991  para  o  artigo  168­A  do  Código Penal, sem alterar o elemento subjetivo do tipo, que é o  dolo  genérico.  Daí  a  improcedência  da  alegação  de  abolitio  criminis ao argumento de que a lei mencionada teria alterado o  elemento  subjetivo,  passando  a  exigir  o  animus  rem  sibi  habendi". Precedentes.  3. O objeto da ação era o  trancamento  da  ação  penal,  cuja  decisão  transitou  em  julgado.  4.  Habeas  corpus prejudicado(g.n.)”  No mesmo  sentido  são  as  decisões  exaradas  nos  processos  RHC88144/SP,  RHC 86072/PR e HC 76978/RS.  Julgados  do  Conselho  de  Contribuintes  também  se  apresentam  no  mesmo  sentido, ou seja,  restando caracterizada nos  autos a ocorrência de dolo,  fraude ou simulação,  deixa de  ser aplicado o § 4º do art. 150, para a  aplicação da  regra geral  contida no art. 173,  inciso I ambos do CTN.  Abaixo  transcrevo,  a  título  de  exemplificação,  as  ementas  de  alguns  acórdãos:  1º Conselho – 8ª Câmara  Recurso 146870 – Acórdão 108­09631  Ementa: Assunto:  Imposto  sobre  a Renda de Pessoa  Jurídica  ­  IRPJAno­calendário: 1998  DECADÊNCIA. Para os  tributos  lançados por homologação, o  início da  contagem do prazo decadencial  é o da ocorrência do  fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude  ou  simulação,  nos  termos  do  §  4º  do  artigo  150  do  CTN.  Fl. 2478DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11396.000801/2009­31  Acórdão n.º 2402­003.311  S2­C4T2  Fl. 1.229          11 Configurados o dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo  decadencial  é  realizada  nos  termos  do  art.  173,  inciso  I,  do  CTN”    1º Conselho – 7ª Câmara  Recurso 152994 – Acórdão 107­09311  Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário  Ano­calendário:  1999,  2000  IRPJ.  DECADÊNCIA..  DOLO,  FRAUDE OU SIMULAÇÃO.  Nos  lançamentos  por  homologação,  a  contagem  do  prazo  decadencial,  de  cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador, não se aplica aos casos de dolo, fraude ou simulação;  nesses  casos,  a  contagem  do  prazo  decadencial  segue  a  regra  geral prevista no art. 173, I, do CTN.  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS.  DECADÊNCIA.  FRAUDE.  ART.  173, I, DO CTN. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 8212/91.  Em matéria de decadência, inclusive nos casos das contribuições  sociais, a norma aplicável é o Código Tributário Nacional. Não  pode a lei 8212/91, lei ordinária, veicular norma de decadência,  afastando  a  regra  expressa  do  CTN,  formalmente  lei  complementar.  MULTA POR INFRAÇÃO QUALIFICADA.  A  falta  de  escrituração  de  parte  expressiva  das  receitas,  reiteradamente,  em  todos  os  meses  de  dois  anos­calendário  consecutivos,  demonstra  ter  a  autuada  agido  com  dolo,  caracterizando  o  evidente  intuito  de  fraude,  que  dá  ensejo  à  aplicação  da multa  por  infração  qualificada,  no  percentual  de  150%.”  Portanto, resta afastada a aplicação do § 4º do art. 150 para a aplicação do art.  173 inciso I, ambos do CTN.  Dessa forma, não se verifica decadência, uma vez que pela aplicação do art.  173,  Inciso  I,  do  CTN,  ocorreria  decadência  até  a  competência  11/1999  e  o  lançamento  compreende competências posteriores a 02/2000.  Ainda em sede de preliminar, a recorrente alega nulidade do lançamento por  preterimento do direito de defesa, em face da inaplicabilidade dos dispositivos legais utilizados  em sua fundamentação e que não teria seguido a forma prevista em lei.  Não há razão no argumento.  Os  elementos  que  compõem  os  autos  são  suficientes  para  a  perfeita  compreensão  do  lançamento,  qual  seja,  contribuições  patronais  incidentes  sobre  os  valores  pagos  a  segurados  empregados  e contribuintes  individuais que prestaram  serviços  à  empresa  TSP Transporte Salto de Pirapora Ltda da qual, a recorrente foi considerada sucessora.  Fl. 2479DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   12 A auditoria fiscal aponta os elementos que levaram à conclusão de que teria  ocorrida  a  sucessão  de  fato.  Além  disso,  toda  a  fundamentação  legal  que  amparou  o  lançamento  foi  disponibilizada  ao  contribuinte  conforme  se  verifica  no  relatório  FLD  –  Fundamentos  Legais  do  Débito  que  contém  todos  os  dispositivos  legais  por  assunto  e  competência.  Assim, entendo que o lançamento cumpre todos requisitos necessários à sua  validade, não havendo que se  falar  em nulidade da notificação da autuação por ofensa  a aos  princípios da ampla de defesa e devido processo legal.  A  recorrente alega a  ilegitimidade do  Instituto Nacional do Seguro Social  ­  INSS e a necessária alteração do pólo ativo por força da Lei Federal nº 11.098/2005 resultante  da conversão em lei da Medida Provisória nº 222/2004.  Melhor sorte não merece o argumento acima.  A lei nº 11.098/2005 criou a Secretaria da Receita Previdenciária, no âmbito  do Ministério da Previdência Social, a quem atribuir as competências para arrecadar, fiscalizar,  lançar e normatizar as receitas previdenciárias.  A  referida  lei  em  seu  artigo 1º vigente  à época do  lançamento  era claro no  sentido  de  que  as  atribuições  referidas  no  parágrafo  anterior  seriam  realizadas  em  nome  do  Instituto Nacional do Seguro Social, destinatário das contribuições previdenciárias, conforme  se verifica na transcrição abaixo:  1oAo  Ministério  da  Previdência  Social  compete  arrecadar,  fiscalizar,  lançar  e  normatizar  o  recolhimento,  em  nome  do  Instituto Nacional do Seguro Social ­  INSS, das contribuições  sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art.  11 da Lei no8.212, de 24 de  julho de 1991, e das contribuições  instituídas  a  título  de  substituição,  bem  como  as  demais  atribuições  correlatas  e  conseqüentes,  inclusive  as  relativas  ao  contencioso  administrativo  fiscal,  conforme  disposto  em  regulamento. (g.n.)  Portanto,  a  Lei  nº  11.098/2005  apenas  retirou  do  INSS  a  atribuição  de  realizar  ele  próprio  a  arrecadação,  fiscalização,  lançamento  e  normatização  de  receitas  previdenciárias, passando tal tarefa à Secretaria da Receita Previdenciária, restando ao primeiro  a realização dos procedimentos relativos à concessão de benefícios.  A  recorrente  argumenta que  não  existiu  a  sucessão  tributária  apontada  pela  auditoria fiscal.  Não  é  o  que  se  verifica.  Da  análise  dos  elementos  trazidos  pela  auditoria  fiscal pode­se concluir que ocorreu a sucessão de fato.  Conforme se verifica, a empresa sucedida TSP não efetuava os recolhimentos  das  contribuições  previdenciárias  a  seu  cargo  e  sequer  recolheu  a  integralidade  das  contribuições dos segurados, razão do presente lançamento.  Segundo  a  recorrente,  esta  teria  sido  convocada  pelo  Poder  Público  competente,  no  caso  Município  de  Foz  do  Iguaçu,  a  assumiu  a  exploração  de  atividade  concedida, uma vez que o transporte público na cidade de Foz do Iguaçu estava caótico. pelo  Poder Público.  Fl. 2480DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11396.000801/2009­31  Acórdão n.º 2402­003.311  S2­C4T2  Fl. 1.230          13 A  questão  relativa  à  situação  do  transporte  público  na  cidade  de  Foz  do  Iguaçu mencionada pela  recorrente é  irrelevante para o deslinde da questão, como também o  parecer  jurídico  juntado  pela  recorrente  que  segundo  ela  demonstraria  a  regularidade  da  transferência da concessão entre as empresas.   O referido parecer foi elaborado a pedido da recorrente, a fim de atender ao  disposto na Lei nº 8.897/1995 que regulamenta as concessões e permissões , a qual exige para  o caso de realização de transferência que se requeira a anuência prévia do órgão.  Assim,  a  EXPRESSO  apresentou  requerimento  à  Secretaria  de  Controle  Interno  e  Negócios  Jurídicos  do  Município  de  Foz  de  Iguaçu­PR,  salientando  possuir  os  requisitos legais exigidos, conforme cópia de folhas 1067/1068.  Infere­se,  portanto,  que  a  iniciativa  da  transferência  da  concessão  da  TSP  para  a  EXPRESSO  partiu  das  empresas  e  não  da  Municipalidade  como  quer  fazer  crer  a  recorrente.  Da leitura do referido parecer (fls. 1069/1072), depreende­se que ele limitou­ se a informar que não haveria óbice à transferência da concessão da TSP para a EXPRESSO.  Além  disso,  nada  naquele  documento  comprovaria  que  nunca  houve  aquisição  da  TSP  pela  recorrente, conforme alegado.  Ao contrário, o parecer jurídico corrobora a situação verificada pela auditoria  fiscal, conforme se pode observar do trecho abaixo:  Neste ponto interessante observar que a pretendente irá executar  o  contrato  e  prestar  o  serviço  público  de  transporte  coletivo,  utilizando  todos  os  equipamentos,  técnicas  e  instalações  já  utilizados na prestação do serviço e promoveu a contratação de  todos  os  empregados  que  já  vinham  desempenhando  suas  funções junto à empresa concessionária, o que evidencia que a  execução  do  contrato  não  sofrerá  qualquer  tipo  de  alteração  (g.n.)  A meu ver,  o  conjunto  fático  probatório  apresentado  pela  auditoria  fiscal  é  suficiente para caracterizar a sucessão de fato, senão vejamos.  · Todos os empregados da TSP foram transferidos para a EXPRESSO e  não houve interrupção da atividade operacional de transporte coletivo.  Sendo que os empregados tiveram garantia de emprego por dois anos  conforme acordo firmado com o sindicato da categoria.  · Foi verificada a existência de diversos comprovantes de pagamentos  de  acertos  trabalhistas  de  empregados  da  TSP,  que  foram  efetivamente pagos pela EXPRESSO.  · O patrimônio  físico da TSP era composto basicamente pela  frota de  ônibus, que operava nas linhas abrangidas pelo contrato de concessão  124/96 e esses veículos  foram transferidos para a EXPRESSO tendo  como intermediária a empresa F N Participações e Empreendimentos  Ltda, cujos sócios eram empregados da EXPRESSO e anteriormente  Fl. 2481DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   14 da TSP. Tais aquisições se deram por valores muito aquém do valor  de mercado.  · O  endereço  da  FN  Participações  e  Empreendimentos  Ltda  era  o  mesmo  do  escritório  de  contabilidade  responsável  pela  escrituração  contábil da EXPRESSO e da TSP.  · A auditoria fiscal verificou que relativamente aos anos base de 2003 e  2004, a FN Participações e Empreendimentos Ltda apresentou DIPJ –  Declaração  de  Imposto  de  Renda  Pessoa  Física  com  a  informação  “sem movimento”, quando deveria ao menos  ter  informado veículos  adquiridos  em  08/04/2003  e  vendidos  para  EXPRESSO  em  04/02/2004, bem como, no Patrimônio Líquido, os valores do capital.  · A EXPRESSO foi constituída em 07/2003, a concessão da TSP para a  EXPRESSO  foi  transferida  em  09/2003,  a  frota  de  ônibus,  com  exceção de três veículos, foi transferida para a expresso em 11/2003,  02  e  03/2004,  o  alvará  municipal  de  funcionamento  foi  obtido  em  09/2004, como também a admissão dos empregados na EXPRESSO.  · Foi  verificada  na  documentação  da  EXPRESSO  o  pagamento  de  aluguel do imóvel que era sede da TSP, no mês 09/2004. Em 10/2004,  a auditoria  fiscal encontrou correspondências solicitando autorização  para pagamento de despesas com reforma da “garagem antiga”, para  devolução  do  imóvel.  Tais  despesas  foram  efetivamente  pagas  pela  EXPRESSO.  · A  auditoria  fiscal  encontrou,  nos  movimentos  de  caixa  da  EXPRESSO,  diversos  pagamentos  de  valores  correspondentes  à  aquisição  de  um  veículo  financiado  em  24  parcelas  no  período  de  10/03  a  09/05,  financiamento  este  em  nome  da  TSP  junto  a  BV  FINANCEIRA  S/A,  que  continuou  a  ser  pago  pela  EXPRESSO,  conforme controle de pagamento das parcelas, (anexo VI).  · Da análise dos atos constitutivos da EXPRESSO e da TSP, bem como  outros  documentos,  verificou­se  que  há  uma  interligação  evidente  entre as empresas, seus sócios muitos dos quais empregados.  · Após  várias  alterações  contratuais,  a  TSP  permaneceu,  apenas  com  um  único  sócio,  que  "em  tese",  foi  utilizado  como  "laranja",  tendo  sido  constituído  um  novo  instrumento  particular  de  sociedade  limitada,  dando  aparência  de  uma  nova  empresa  totalmente  desvinculada  da  anterior,  com  a  finalidade  de  se  eximirem  dos  impostos e contribuições sociais devidos.  O Código Tributário Nacional traz em seu art. 133, o seguinte:  Art.  133.  A  pessoa  natural  ou  jurídica  de  direito  privado  que  adquirir  de  outra,  por  qualquer  título,  fundo  de  comércio  ou  estabelecimento  comercial,  industrial  ou  profissional,  e  continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão  social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos,  relativos  ao  fundo  ou  estabelecimento  adquirido,  devidos  até  à  data do ato:  Fl. 2482DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11396.000801/2009­31  Acórdão n.º 2402­003.311  S2­C4T2  Fl. 1.231          15  I  ­  integralmente,  se  o  alienante  cessar  a  exploração  do  comércio, indústria ou atividade;   II  ­  subsidiariamente  com  o  alienante,  se  este  prosseguir  na  exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da  alienação,  nova  atividade  no  mesmo  ou  em  outro  ramo  de  comércio, indústria ou profissão. (g.n.)  A  recorrente  tenta  em  suas  alegações  dar  uma  aura  de  normalidade  aos  procedimentos que adota e que foram verificados pela auditoria fiscal, porém sem sucesso.  O que  se  evidencia  é  um mascaramento,  sob  a  forma de um negócio  ficto,  que seria criar uma empresa nova para exercer as atividades realizadas pela precedente que não  possui solvabilidade para honrar com o passivo tributário existente.  Tal conduta se revela verdadeira simulação.  O Código Civil Brasileiro instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de  2002 regula a questão da simulação no Capítulo que trata da Invalidade do Negócio Jurídico e  no  inciso  I  do  §  1º  do  artigo  167  temos  o  exato  enquadramento  da  situação  verificada  pela  auditoria fiscal, in verbis:  Art.  167.  É  nulo  o  negócio  jurídico  simulado, mas  subsistirá  o  que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.   § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:   I  ­  aparentarem  conferir  ou  transmitir  direitos  a  pessoas  diversas  daquelas  às  quais  realmente  se  conferem,  ou  transmitem;   II ­ contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não  verdadeira;   III  ­  os  instrumentos  particulares  forem  antedatados,  ou  pós­ datados  Na definição de Clóvis Beviláqua, a simulação é uma declaração enganosa da  vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado (Código Civil dos Estados  Unidos do Brasil Comentado – 15ª Edição).   Segundo Orlando Gomes, ocorre simulação quando em um negócio jurídico  se verifica  intencional divergência  entre  a vontade  real  e  a vontade declarada,  com o  fim de  enganar terceiro (Introdução ao Estudo do Direito – 7ª Edição).  Escudada no Princípio da Verdade Material e pelo poder­dever de buscar o  ato  efetivamente  praticado  pelas  partes,  a  Administração,  ao  verificar  a  ocorrência  de  simulação,  pode  superar  o  negócio  jurídico  simulado  para  aplicar  a  lei  tributária,  aos  verdadeiros  participantes  do  negócio  pois,  de  acordo  com  o  art.  118,  inciso  I  do  CTN,  a  definição  legal  do  fato  gerador  é  interpretada  abstraindo­se  da  validade  jurídica  dos  atos  efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza  do seu objeto ou dos seus efeitos.  Fl. 2483DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   16 Assim, entendo que a auditoria fiscal, na presença de simulação não se obriga  a  permanecer  inerte,  pois  tais  negócios  são  inoponíveis  ao  fisco  no  exercício  da  atividade  plenamente vinculada do lançamento.  Nesse diapasão, pode­se citar o entendimento de Heleno Tôrres em sua obra  Direito Tributário e Direito Privado – Autonomia Privada, Simulação, Elusão Tributária – Ed.  Revista dos Tribunais – 2003 – pág. 371:   “Como  é  sabido,  a Administração  Tributária  não  tem nenhum  interesse  direto  na  desconstituição  dos  atos  simulados,  salvo  para  superar­lhes  a  forma,  visando  a  alcançar  a  substância  negocial,  nas  hipóteses  de  simulação  absoluta.  Para  a  Administração Tributária,  como bem recorda Alberto Xavier,  é  despiciendo que  tais atos  sejam considerados  válidos ou nulos,  eficazes  ou  ineficazes  nas  relações  privadas  entre  os  simuladores,  nas  relações entre  terceiros ou nas  relações entre  terceiros  com  interesses  conflitantes.  Eles  são  simplesmente  inoponíveis  à  Administração,  cabendo  a  esta  o  direito  de  superação, pelo regime de desconsideração do ato negocial, da  personalidade  jurídica  ou  da  forma  apresentada,  quando  em  presença  do  respectivo  “motivo”  para  o  ato  administrativo:  o  ato simulado”  Não  restam  dúvidas  de  que  todos  os  expedientes  utilizados  tinham  por  objetivo simular negócio jurídico, no qual a intentio facti se divorcia da intentio iuris, ou seja, a  intenção das partes é uma, a forma jurídica adotada é outra;  Assim,  verificada  a  ocorrência  da  sucessão,  deve  a  sucessora  arcar  com  os  tributos de responsabilidade da sucedida.  A  recorrente  questiona  a  aplicação  da  taxa  de  juros  SELIC  como  juros  moratórios.  Cabe  dizer  que  em  obediência  ao  princípio  da  legalidade  não  cabe  ao  julgador  no  âmbito  administrativo  afastar  a  aplicação  de  dispositivo  legal  vigente  no  ordenamento jurídico sob o argumento de que ele seria inconstitucional  A impossibilidade acima decorre do fato ser o controle da constitucionalidade  no  Brasil  do  tipo  jurisdicional,  que  recebe  tal  denominação  por  ser  exercido  por  um  órgão  integrado ao Poder Judiciário.  O  controle  jurisdicional  da  constitucionalidade  das  leis  e  atos  normativos,  também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada  controle difuso, aberto,  incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de  controle concentrado, abstrato,  reservado, direto ou principal),  e até que determinada  lei  seja  julgada  inconstitucional  e  então  retirada  do  ordenamento  jurídico  nacional,  não  cabe  à  administração pública negar­se a aplicá­la;  Ainda  excepcionalmente,  admite­se  que,  por  ato  administrativo  expresso  e  formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma  lei  ou  ato  normativo  que  entenda  flagrantemente  inconstitucional  até  que  a  questão  seja  apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido  decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:   Fl. 2484DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11396.000801/2009­31  Acórdão n.º 2402­003.311  S2­C4T2  Fl. 1.232          17 “Mandado  de  segurança  ­  Ato  administrativo  ­  Prefeito  municipal  ­  Sustação  de  cumprimento  de  lei  municipal  ­  Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em  decorrência  do  exercício  de  cargo  em  comissão  ­  Admissibilidade  ­  Possibilidade  da  Administração  negar  aplicação a uma lei que repute inconstitucional ­ Dever de velar  pela  Constituição  que  compete  aos  três  poderes  ­  Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas  contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores  ­  Segurança  denegada  ­  Recurso  não  provido.  Nivelados  no  plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos  de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se  assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de  recusar­se a cumprir ato  legislativo  inconstitucional, desde que  por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e  aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível  n. 220.155­1 ­ Campinas ­ Relator: Gonzaga Franceschini ­ Juis  Saraiva 21). (g.n.)”  A abstenção de manifestação a respeito de constitucionalidade de dispositivos  legais  vigentes  é pacífica na  instância  administrativa de  julgamento,  conforme  se verifica na  decisão deste Conselho que decidiu por sumular a questão por meio da Súmula nº 02 publicada  no DOU em 07/12/2010, por meio da Portaria CARF nº 49, in verbis:  Súmula CARF nº 2:   O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.  Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta.  Voto  no  sentido  de  CONHECER  do  recurso  e  NEGAR­LHE  PROVIMENTO.  É como voto.    Ana Maria Bandeira                              Fl. 2485DF CARF MF Excluído Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0819.10548.E44H. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por ANA MARIA BANDEIRA em 18/02/2013 20:22:05. Documento autenticado digitalmente por ANA MARIA BANDEIRA em 18/02/2013. Documento assinado digitalmente por: JULIO CESAR VIEIRA GOMES em 14/03/2013 e ANA MARIA BANDEIRA em 18/02/2013. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 16/08/2019. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP16.0819.10548.E44H Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 2C4DD2F01AA97414354C2A8BD6E29BB9145212D8 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 11396.000801/2009-31. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10283.901876/2008-65
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 3801-000.311
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em converter o julgamento do Recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: MARIA INÊS CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1665; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE01  Fl. 111          1 110  S3­TE01  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10283.901876/2008­65  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  3801­000.311  –  1ª Turma Especial  Data  20 de março de 2012  Assunto  SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA  Recorrente  SOCIEDADE AMAZONENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    RESOLUÇÃO   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em converter o  julgamento do Recurso em diligência, nos termos do voto do relator.  (assinado digitalmente)  FLAVIO DE CASTRO PONTES ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  MARIA INÊS CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL ­ Relatora.   Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes  (Presidente), José Luiz Bordignon, Sidney Eduardo Stahl, Jacques Mauricio Ferreira Veloso de  Melo, Paulo Sergio Celani e Maria Inês caldeira Pereira da Silva Murgel      RELATÓRIO  Por  bem  descrever  os  fatos,  adoto  o  relatório  da  DRJ­BELEM/PA  (fl.  69  e  seguintes), abaixo transcrito:  Relatório  Trata­se  de  declaração  de  compensação  transmitida  em  18/08/2004  pela  contribuinte  acima  identificada,  na  qual  indicou     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 83 .9 01 87 6/ 20 08 -6 5 Fl. 279DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 07/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 13 /03/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10283.901876/2008­65  Resolução nº  3801­000.311  S3­TE01  Fl. 112          2 crédito  resultante  de  pagamento  indevido  ou  a  maior  originário  de  DARF  relativo  à  receita  de  código  5856,  do  período  de  apuração de  31/03/2004,  com  arrecadação  em  15/04/2004,  no  valor  originário  de  R$ 76.742,45.  A  Delegacia  de  origem,  em  análise  datada  de  18.07.2008  (fl.  06),  constatou que "a partir das características do DARF discriminado no  PER/DCOMP (...) foram localizados um ou mais pagamentos (...), mas  integralmente  utilizados  para  a  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  para  compensação  dos  débitos  informados no PER/DCOMP". Assim, não homologou a compensação  declarada.  Cientificada,  a  interessada  apresentou,  em  07.08.2008,  manifestação de inconformidade na qual alega (fls. 10/11):  "A requerente declarou na DCTF 1° TRIMESTRE/2004 ter a pagar (e  pagou­se)  de  COFINS  no  mês  de  março  o  valor  de  R$  76.742,45,  conforme DARF's em anexo. Posteriormente, constatou­se que o valor  real  a  ser  pago  era  de  R$  33.672,24,  ou  seja,  inferior  ao  valor  informado  na  referida  DCTF,  gerando,  portanto,  um  crédito  de  R$  43.070,21. Entretanto, de forma equivocada não foi retificada a DCTF  de  origem  dos  créditos,  o  que  gerou  a  vinculação  de  um  débito  com  valor  equivalente  ao  DARF  pago,  a  inconformidade  dos  créditos  a  serem utilizados para compensação e conseqüentemente a reprovação  do PER/DCOMP."  Juntando aos autos cópia de DCTF retificadora, entende a contribuinte  que "se torna equivalente o débito compensado com o valor pago".  Analisando  o  litígio,  a  DRJ­BELÉM/PA  entendeu  por  bem  não  homologar  a  compensação declarada (fls. 88 e seguintes), conforme ementa abaixo transcrita:  Ano­calendário:  2004  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. ÔNUS DA PROVA.  Considera­se  não  homologada  a  declaração  de  compensação  apresentada  pelo  sujeito  passivo  quando  não  reste  comprovada  a  existência do crédito apontado como compensável. Nas declarações de  compensação  referentes  a  pagamentos  indevidos  ou  a  maior  o  contribuinte possui o ônus de prova do seu direito.  Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não  Reconhecido  Às  fls.  92  e  seguintes  consta  recurso  voluntário  apresentado  tempestivamente,  no qual a Recorrente traz as seguintes alegações, em resumo:  · Que,  ao  verificar  o  erro  no  preenchimento  da  DCTF,  se  prontificou  a  retificá­la  e  que,  após  a  retificação,  restou  comprovado o seu direito creditório  · Que  a  fiscalização  não  lhe  intimou,  em  nenhum  momento,  a  apresentar documentação comprobatório do  seu  crédito. Por  isso,  junta ao Recurso Voluntário documentos que comprovam o crédito  declarado na compensação;  É o relatório.  Fl. 280DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 07/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 13 /03/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10283.901876/2008­65  Resolução nº  3801­000.311  S3­TE01  Fl. 113          3 Fl. 281DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 07/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 13 /03/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10283.901876/2008­65  Resolução nº  3801­000.311  S3­TE01  Fl. 114          4 VOTO  O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os  demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço.  Conforme  mencionado  alhures,  a  manifestação  de  inconformidade  do  Recorrente não foi provida pela Delegacia da Receita Federal de Manaus, sob o argumento de  que “a partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado,  foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados  para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação  dos débitos informados no PER/DCOMP” (fl. 06).  Ocorre,  contudo,  que  o  Recorrente  retificou  a  sua  DCTF  o  que  gerou,  a  princípio, crédito de pagamento indevido ou a maior, passível de ser utilizado para compensar  débitos de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.  No  julgamento  da  Manifestação  de  Inconformidade  apresentada  pela  Recorrente, a Delegacia de Julgamento de Belém (PA) poderia, de ofício, independentemente  de  requerimento  expresso,  ter  realizado  diligências  para  aferir  autenticidade  dos  créditos  declarados pela Recorrente. Esta é a orientação do artigo 18 do Decreto 70.235/72. Confira­se:  Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de  ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou  perícias,  quando  entendê­las  necessárias,  indeferindo  as  que  considerar  prescindíveis  ou  impraticáveis,  observando  o  disposto  no  art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)  A ilação do citado dispositivo do Decreto que rege o processo administrativo é  de  que  deve  a Administração  Pública  se  valer  de  todos  os  elementos  possíveis  para  aferir  a  autenticidade  das  declarações  dos  contribuintes,  o  que, data  venia,  não  foi  feito  no  presente  caso.  Deve­se ressaltar, sobre o processo administrativo fiscal, que ele é delineado por  diversos  princípios,  dentre  os  quais  se  destaca  o  da  Verdade  Material,  cujo  fundamento  constitucional  reside  nos  artigos  2º  e  37  da  Constituição  Federal,  no  qual  o  julgador  deve  pautar  suas  decisões. Ou  seja,  o  julgador deve perseguir  a  realidade dos  fatos,  para  que  não  incorra em decisões injustas ou sem fundamento. Nesse sentido, são os ensinamentos do ilustre  Professor James Marins:  A  exigência  da  verdade  material  corresponde  à  busca  pela  aproximação  entre  a  realidade  factual  e  sua  representação  formal;  aproximação  entre  os  eventos  ocorridos  na  dinâmica  econômica  e  o  registro  formal  de  sua  existência;  entre  a  materialidade  do  evento  econômico  (fato  imponível)  e  sua  formalidade  através  do  lançamento  tributário.  A  busca  pela  verdade material  é  princípio  de  observância  indeclinável da Administração tributária no âmbito de suas atividades  procedimentais  e  processuais.  (grifou­se).  (MARINS,  James.  Direito  Tributário  brasileiro:  (administrativo  e  judicial).  4.  ed.  ­  São  Paulo:  Dialética, 2005. pág. 178 e 179.)  Sobre o princípio da verdade material,  também ensinam os ilustres professores  Celso Antônio Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho, respectivamente:  Fl. 282DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 07/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 13 /03/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10283.901876/2008­65  Resolução nº  3801­000.311  S3­TE01  Fl. 115          5 Princípio  da  verdade material. Consiste  em  que  a Administração,  ao  invés de  ficar  restrita ao que as partes demonstrem no procedimento,  deve buscar aquilo que é realmente a verdade, com prescindência do  que os interessados hajam alegado e provado (...).  (...)  O  princípio  da  verdade  material  estriba­se  na  própria  natureza  da  atividade  administrativa.  Assim,  seu  fundamento  constitucional  implícito  radica­se  na  própria  qualificação  dos  Poderes  tripartidos,  consagrada  formalmente  no  art.  2º  da  Constituição,  com  suas  inerências.  Deveras,  se  a  Administração  tem  por  finalidade  alcançar  verdadeiramente  o  interesse  público  fixado  na  lei,  é  óbvio  que  só  poderá fazê­lo buscando a verdade material, ao invés de satisfazer­se  com a verdade formal,  já que esta, por definição, prescinde do ajuste  substancial  com  aquilo  que  efetivamente  é,  razão  porque  seria  insuficiente  para  proporcionar  o  encontro  com  o  interesse  público  substantivo.  Demais  disto,  a  previsão  do  art.  37,  caput,  que  submete  a  Administração  ao  princípio  da  legalidade,  também  concorre  para  a  fundamentação do princípio da verdade material no procedimento (...).  (BANDEIRA  DE  MELLO,  Celso  Antônio.  Curso  de  direito  administrativo. 24. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.  p. 489, 493 e 494)  ................................................................................................................... .......  É  o  princípio  da  verdade  material  que  autoriza  o  administrador  a  perseguir a verdade real, ou seja, aquela que resulta efetivamente dos  fatos que a constituíram. (...)  Pelo  princípio  da  verdade  material,  o  próprio  administrador  pode  buscar as provas para chegar à sua conclusão e para que o processo  administrativo sirva realmente para alcançar a verdade incontestável,  e  não  apenas  a  que  ressai  de  um  procedimento meramente  formal.  Devemos  lembrar­nos  de  que  nos  processos  administrativos,  diversamente  do  que  ocorre  nos  processos  judiciais,  não  há  propriamente  partes, mas  sim  interessados,  e  entre  estes  se  coloca  a  própria Administração. Por conseguinte, o interesse da Administração  em  alcançar  o  objeto  do  processo  e,  assim,  satisfazer  o  interesse  público pela conclusão calcada na verdade real, tem prevalência sobre  o  interesse  do  particular.  (CARVALHO  FILHO,  José  dos  Santos.  Manual  de  direito  administrativo.  21.  ed.  rev.  ampl.  atual.  Rio  de  Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2009. p. 933 e 934)  No processo administrativo tributário, o julgador deve sempre buscar a verdade  e, portanto, não pode basear sua decisão em apenas uma prova carreada nos autos. É permitido  ao  julgador administrativo,  inclusive, ao contrário do que ocorre nos processos  judiciais, não  ficar restrito ao que foi alegado, trazido e provado pelas partes, devendo sempre buscar todos  os elementos capazes de influir em seu convencimento.  Fl. 283DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 07/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 13 /03/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10283.901876/2008­65  Resolução nº  3801­000.311  S3­TE01  Fl. 116          6 Isto  porque,  no  processo  administrativo  não  há  a  formação  de  uma  lide  propriamente  dita,  não  há,  em  tese,  um  conflito  de  interesses.  O  objetivo  é  esclarecer  a  ocorrência  dos  fatos  geradores  de  obrigação  tributária,  de  modo  a  legitimar  os  atos  da  autoridade administrativa.  Este Conselho, em reiteradas decisões, há muito se posiciona no sentido de que  o processo administrativo, em especial o julgador, deve ter como norte a verdade material para  solução da lide. Confira­se:  IPI.  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  PRINCÍPIO  DA  VERDADE MATERIAL.   Nos termos do § 4º do artigo 16 do Decreto 70.235/72, é facultado ao  sujeito  passivo  a  apresentação  de  elementos  probatórios  na  fase  impugnatória.  A  não  apreciação  de  documentos  juntados  aos  autos  ainda  na  fase  de  impugnação,  antes,  portanto,  da  decisão,  fere  o  princípio da  verdade material  com ofensa ao princípio  constitucional  da ampla defesa. No processo administrativo predomina o princípio da  verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente  ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade  da  tributação.  Deve  ser  anulada  decisão  de  primeira  instância  que  deixa de reconhecer tal preceito. Processo anulado. (13896.000730/00­ 99,  Recurso  Voluntário  n°.  132.865,  ACÓRDÃO  203­12338,  Relator  Dalton Cesar Cordeiro de Miranda)  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  TRIBUTÁRIO  ­  PROVA MATERIAL  APRESENTADA  EM  SEGUNDA  INSTÂNCIA  DE  JULGAMENTO  ­  PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE PROCESSUAL E A BUSCA  DA VERDADE MATERIAL ­ A não apreciação de provas trazidas aos  autos  depois  da  impugnação  e  já  na  fase  recursal,  antes  da  decisão  final administrativa,  fere o princípio da  instrumentalidade processual  prevista  no  CPC  e  a  busca  da  verdade  material,  que  norteia  o  contencioso  administrativo  tributário.  "No  processo  administrativo  predomina  o  princípio  da  verdade  material  no  sentido  de  que  aí  se  busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que  está em jogo é a  legalidade da  tributação. O  importante é saber se o  fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento". (Ac. 103­ 18789 ­ 3ª. Câmara ­ 1º. C.C.). Precedente: Acórdão CSRF/03­04.371  RECURSO  VOLUNTÁRIO  PROVIDO.  (10950.002540/2005­65,  Recurso Voluntário n°.  136.880, Acórdão 302­39947, Relatora  Judith  do Amaral Marcondes)  IRPJ  ­  PREJUÍZO  FISCAL  ­  IRRF  ­  RESTITUIÇÃO  DE  SALDO  NEGATIVO  ­  ERRO  DE  FATO  NO  PREENCHIMENTO  DA  DIPJ  ­  PREVALÊNCIA  DA  VERDADE  MATERIAL  ­  Não  procede  o  não  reconhecimento de direito creditório relativo a IRRF que compõe saldo  negativo  de  IRPJ,  quando  comprovado  que  a  receita  correspondente  foi  oferecida  à  tributação,  ainda  que  em  campo  inadequado  da  declaração. Recurso provido. (Número do Recurso: 150652 ­ Câmara:  Quinta  Câmara  ­  Número  do  Processo:  13877.000442/2002­69  –  Recurso Voluntário: 28/02/2007)  COMPENSAÇAO  ­  ERRO  NO  PREENCHIMENTO  DA  DECLARAÇÃO  E/OU  PEDIDO  –  Uma  vez  demonstrado  o  erro  no  preenchimento  da  declaração  e/ou  pedido,  deve  a  verdade  material  Fl. 284DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 07/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 13 /03/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10283.901876/2008­65  Resolução nº  3801­000.311  S3­TE01  Fl. 117          7 prevalecer  sobre  a  formal.  Recurso  Voluntário  Provido.  (Número  do  Recurso:  157222  ­  Primeira  Câmara  ­  Número  do  Processo:10768.100409/2003­68  –  Recurso  Voluntário:  27/06/2008  ­  Acórdão 101­96829).  Assim,  devem  ser  considerados,  in  casu,  a  DCTF  que  foi  retificada  pelo  Recorrente,  que,  a  princípio,  em  uma  análise  superficial,  demonstra  créditos  passíveis  de  compensação.  Contudo,  só  através  de  diligência,  que  deverá  ser  realizada  pela  DRF  de  Manaus,  é  que  se  poderá  ter  certeza  de  que  os  créditos  utilizados  são  mesmo  oriundos  de  pagamento indevido ou a maior e, por isso, passíveis de serem compensados, como pretendeu a  Recorrente.  Não se pode olvidar que consta anexada aos Autos, além da DCTF retificada, os  livros com as apurações da Recorrente que não foram analisados pela fiscalização.  Tendo em vista o acima exposto, voto por converter o julgamento em diligência  à DRF/Manaus­AM para:  1.  Apurar  se,  após  a  retificação  da  DCTF  da  Recorrente,  os  créditos  pagos  indevidamente ou a maior passíveis de compensação;  2.  Verificar  se,  uma  vez  existentes  estes  créditos,  estes  são  suficientes  para  quitar o débito declarado na compensação apresentada pela Recorrente;  3.  Intimar  a  empresa  a  se manifestar  acerca  da  diligência  realizada,  se  assim  desejar, no prazo de trinta dias de sua ciência;  4.  Retornar os presentes autos ao CARF para julgamento.    (assinado digitalmente)  Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel  Fl. 285DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 07/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 13 /03/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES

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Numero do processo: 11080.930349/2009-98
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 3801-000.298
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, Por unanimidade de votos, converteu-se o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: JOSE LUIZ BORDIGNON
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2012 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 01/02/2012 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 07/02/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.930349/2009­98  Resolução n.º 000.298   S3­C1T1  Fl. 229          2 Relatório  Por  bem  descrever  os  fatos,  adoto  o  relatório  da  decisão  recorrida,  que  transcrevo a seguir:  “A empresa acima identificada transmitiu declaração de compensação  (Per/Dcomp)  nº  24015.84838.200308.1.3.04­5402,  em  20/03/2008,  informando como crédito valor de pagamento indevido ou a maior de  Cofins no montante de R$ 14.403,45.  A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre (DRF/POA)  emitiu  Despacho  Decisório  eletrônico  que  não  reconheceu  o  direito  creditório  pleiteado  e  não  homologou  a  compensação  declarada,  em  razão do DARF indicado como pagamento indevido ou a maior ter seu  valor integralmente aproveitado na quitação de débito declarado pela  empresa  em  DCTF,  não  restando  crédito  disponível  para  a  compensação dos débitos informados no Per/Decomp.  O  contribuinte  apresentou manifestação  de  inconformidade  alegando  que  houve  erro  nos  valores  informados  nas  declarações  fiscais  e  informa  que  apresentou  DCTF  retificadora  em  31/10/2009,  na  qual  constaria o valor correto da Cofins apurada. Desta forma, conclui que  estaria demonstrada a origem do crédito fiscal do período em questão.  Anexa  cópias  das  declarações  fiscais  (DCTF  original  e  retificadora,  DACON  e  Per/Decomp)  além  do  Comprovante  de  Arrecadação  referente ao recolhimento original que alega ter sido a maior e gerado,  assim, o crédito fiscal em questão. Ao final, requer o cancelamento do  Despacho Decisório combatido, pois entende que teria atendido todas  as  formalidade  legais  previstas.  A  DRF  de  origem  atesta  a  tempestividade  da  Manifestação  protocolada  e  encaminha  para  apreciação da DRJ”.    A Delegacia de Julgamento em Porto Alegre (RS) proferiu a seguinte decisão,  nos termos da ementa abaixo transcrita:  “ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  0  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005  Ementa: DIREITO CREDITÓRIO. CERTEZA E LIQUIDEZ.  A  restituição  e/ou  compensação  de  indébito  fiscal  com  créditos  tributários  está  condicionada  ã  comprovação  da  certeza  e  liquidez do respectivo indébito.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido”.      Fl. 234DF CARF MF Impresso em 24/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2012 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 01/02/2012 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 07/02/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.930349/2009­98  Resolução n.º 000.298   S3­C1T1  Fl. 230          3 Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, conforme recurso de fls.  177 a 181,  reproduzindo, na essência, as  razões apresentadas por ocasião da manifestação de  inconformidade, acrescentando, em síntese:   1.  O valor  informado na DCTF originária e posteriormente retificada deu­ se  por  erro  na  base  de  cálculo  dos  créditos  de  COFINS  sobre  as  aquisições no mercado interno de bens destinados a revenda, a qual (base  de cálculo) foi ajustada posteriormente em sua contabilidade, ensejando  no  aumento  do  seu  crédito  e,  conseqüentemente,  a  diminuição  do  recolhimento do tributo pago anteriormente.  2.  Que  tão  logo  notificada  da  não  homologação  das  compensações,  a  Recorrente  procedeu  à  imediata  retificação  da  referida  DCTF.  Tal  procedimento  é  autorizado pela  IN RFB 974/2009,  cujo  art.  9º  prevê a  possibilidade  de  retificação  até  o momento  em  que  os  débitos  tenham  sido  encaminhados  à  PGFN  para  inscrição  em  divida  ativa,  o  que  é  o  caso presente.  3.  Que  a  retificação  do  valor  da  COFINS,  apurada  na  competência  de  agosto  de  2005,  decorreu  exclusivamente  do  ajuste  da  base  de  cálculo  dos  créditos  de  COFINS  apurados  pela  Recorrente  neste  período.  Especificamente,  os  lançamentos  contábeis  (doc.  01),  o  registro  de  apuração  do  ICMS  (doc.  02),  bem  como  o  demonstrativo  auxiliar  de  apuração  do  tributo  (doc.  03)  que  seguem  em  anexo,  demonstram  a  correta base de cálculo e o crédito apurado.  4.  Que  identificando  uma  diferença  de  R$  40.704,55,  procedeu  a  compensação de parte do crédito (R$ 14.403,45). Para tanto, apresentou  PER/DCOMP  recebida  e  processada  sob  o  n°.  24015.84838.200308.1.3.04­5402.    REQUER:  •  O  provimento  deste  Recurso  Voluntário  para  o  efeito  de  que,  reformando­se  a  decisão  atacada,  seja  homologada  a  declaração  de  compensação nº 24015.84838.200308.1.3.04­5402.  •  Reitera,  ao  final, o pedido de que o presente processo seja baixado  em  diligência  no  caso  em  que  subsistam  dúvidas  em  relação  aos  créditos apurados pela Recorrente, tudo em homenagem ao principio  da  verdade  material  que  rege  o  processo  administrativo  tributário,  evitando­se, igualmente, o ajuizamento de uma discussão judicial.    É o relatório.  Fl. 235DF CARF MF Impresso em 24/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2012 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 01/02/2012 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 07/02/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.930349/2009­98  Resolução n.º 000.298   S3­C1T1  Fl. 231          4 Voto  Conselheiro José Luiz Bordignon, Relator  Conforme se depreende dos autos, a interessada apresentou o PER/DCOMP nº  24015.84838.200308.1.3.04­5402,  em  20/03/2008,  por meio  do  qual  informa  um  pagamento  indevido ou a maior de Cofins – Não Cumulativa, referente ao período de apuração 08/2005,  recolhido em  15/09/2005, no valor original de R$ 14.403,45.  A Delegacia da Receita Federal  do Brasil  em Porto Alegre não homologou    a  compensação  pretendida,  sob  o  fundamento  de  que  não  restou    crédito  disponível  para  a  compensação dos débitos informados no PerDcomp.  Inconformada,  a  contribuinte  apresentou  a manifestação de  inconformidade de  fls. 01 a 02.   A  DRJ/POA,  através  do  acórdão  nº  10­28.824,  da  2ª  Turma,  manteve  o  Despacho Decisório emitido pela Delegacia de origem.  Em  seu  recurso  voluntário,  contrapondo  um  dos  fundamentos  utilizados  pelo  órgão  julgador  de  primeira  instância  para  não  homologar  a  compensação,  qual  seja,  “[...]  a  empresa não indica a origem do erro na apuração ou mesmo junta qualquer prova que confirme o novo  valor indicado. Não é possível reconhecer o direito creditório se o contribuinte não traz nenhum dado  fidedigno apto a provar o direito alegado[...]”, a recorrente junta ao processo cópias dos seguintes  documentos:      1.  Razão Contábil, fls. 197/219.  2.  Registro de Apuração do ICMS, fls. 221/223.  3.  Demonstrativo Auxiliar de Apuração do Tributo, fls. 225/226.  Desse  modo,  levando­se  em  consideração  os  documentos  apresentados  pela  recorrente, encaminho meu voto no sentido de converter o julgamento em diligência à DRF de  origem, a fim de:  1.  apurar, à luz dos documentos acostados aos autos e da escrita contábil  e fiscal,  o valor devido a título de contribuição para a COFINS ­  Não  Cumulativa, referente ao período de apuração 08/2005;  2.  cientificar a interessada do resultado da diligência, abrindo prazo para  manifestação, se assim desejar;  3.  retornar o processo a este CARF para julgamento.    É assim que voto.  (assinado digitalmente)  José Luiz Bordignon  Fl. 236DF CARF MF Impresso em 24/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2012 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 01/02/2012 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 07/02/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES

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