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Numero do processo: 19515.000557/2006-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed May 14 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 2201-000.180
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator, vencido o Conselheiro Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado). Fez sustentação oral o Dr. Douglas Guidini Odorizzi, OAB/SP 207.535. O Conselheiro Jimir Doniak Junior (Suplente convocado) declarou-se impedido.
Assinado Digitalmente
Eduardo Tadeu Farah Relator
Assinado Digitalmente
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente), Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado), Jimir Doniak Junior (Suplente convocado), Nathalia Mesquita Ceia, Walter Reinaldo Falcao Lima (Suplente convocado), Eduardo Tadeu Farah. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Gustavo Lian Haddad.
Relatório
Trata o presente processo de lançamento de ofício relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, anos-calendário 2001 e 2002, consubstanciado no Auto de Infração, fls. 1183/1185, pelo qual se exige o pagamento do crédito tributário total no valor de R$ 10.679.650,09, calculado até 28/04/2006.
Adoto o relatório de primeira instância por bem traduzir os fatos da presente lide até aquela decisão:
A presente ação fiscal contra o contribuinte foi iniciada, em 22/12/2004, com a ciência do Termo de Início de Fiscalização de fls. 29/30, em que o contribuinte foi intimado a apresentar, em relação ao ano-calendário 2001 e 2002, documentação comprobatória referente às informações prestadas nas Declarações de Bens e Direitos. De posse dos documentos colhidos no decorrer da ação fiscal, o auditor elabora os demonstrativos de fls. 1.113/1.116 e, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal de fls. 1.174/1.179, encerra a ação fiscal com a lavratura do citado auto de infração, tendo em vista que foram apuradas as seguintes infrações à legislação tributária:
1 Acréscimo Patrimonial a Descoberto. Omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, nos anos-calendário 2001/2002, em que se verificou excesso de aplicações sobre origens não respaldado por rendimentos declarados ou comprovados, conforme demonstrativos constantes do Termo de Verificação Fiscal de fls. 1.174/1.179. Enquadramento legal: artigos 1° ao 3° e §§, e 8°, da Lei 7.713/88; artigos 1° e 2°, da Lei 8.134/90; artigo 7° e 8°, da Lei 8.981/95; artigo 3° e 11, da Lei 9.250/95; artigo 21 da Lei 9.532/97:
Ano-Calendário 2001
Valor
Fevereiro
188.443,10
Março
243.781,20
Abril
175.209,42
Dezembro
663.760,00
Ano-Calendário 2002
Julho
462.964,26
Dezembro
15.303.001,64
No Termo de Constatação de fls. 1.061/1.068, a autoridade fiscal relata que:
1 na sua declaração de bens do ano-calendário de 2001, itens 11 a 18, o contribuinte informou deter a propriedade de ações de diversas companhias com aquisições e baixas no período. Como comprovação apresentou apenas mapas particulares onde teria registrado as transações, sem respaldá-las com comprovantes das corretoras e sem comprovação do movimento financeiro havido, as referidas transações refletiram-se em redução patrimonial de R$ 343.592,84 no período base de 2001, considerando-se incomprovada;
2 para o ano base de 2002, apresentou apenas mapas de uso particular, sem qualquer respaldo em documento, na forma de extrato de corretora ou movimentação bancária, sendo o acréscimo patrimonial no valor de R$15.520.713,43, considerado incomprovado;
3 na declaração de ajuste do ano calendário de 2001 o contribuinte informou a propriedade de R$ 659.124,09 de 575 Letras do Tesouro Nacional LTN, cuja comprovação foi solicitada e não foi apresentada;
4 para o ano-calendário 2002, o contribuinte informou evolução no valor de R$379.065,43 no valor das LTNs informadas no período base anterior e não comprovadas nem naquele e nem neste período;
5 efetuou empréstimo a GONG SUP LEE, CPF 022.822.38818 no valor de R$203.130,22, no ano-calendário 2001, conforme cópias de cheques em anexo, omitindo tal empréstimo na sua declaração desse ano, informando empréstimo efetuado para esse contribuinte, no valor de R$170.000,00, no ano calendário de 2002;
6 - declarou, para o ano calendário de 2001, possuir dívidas junto a SOON YONG KIM, CPF 047.391.30890 e SOON JOON KIM, CPF 106.390.96867, as quais foi intimado a comprovar, nada apresentando para comprovar o valor de R$ 588.632,90 declarado como dívida com o primeiro e apresentando, em relação ao segundo, contrato de empréstimo de 16.700.000 ações CESP PN, pelo prazo de 90 dias, o qual não especifica valor em reais e não atende as normas legais para empréstimo ou aluguel de ações da CBLC - Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia e do Banco de Títulos BTC, sendo, em decorrência, documento inábil para comprovar essa operação, considerando também incomprovado o empréstimo declarado como recebido desse contribuinte no valor de R$ 251.926,46;
7 os empréstimos informados e não comprovados do ano calendário de 2001, junto a SOON YONG KIM e SOON JONG KIM, foram reduzidos, também sem qualquer comprovação, para R$ 266.594,42 e R$ 114.681,10 respectivamente, no ano-calendário de 2002;
8 informou no ano calendário 2002, dívida ou ônus junto a CBLC Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia, cuja natureza seria de mercado a termo de ações, no valor de R$ 17.664.608,60, sem apresentar qualquer comprovação que justificasse essa dívida ou ônus;
9 - declarou, no ano-calendário 2002, o valor de R$ 1.204.366,66 como aluguel de ações de GWI Factoring Fomento Mercantil Ltda., CNPJ 04.169.423/000190, nada apresentando como comprovação;
10 declarou como dívida, no ano-calendário 2002, para a mesma GWI Factoring, mútuo no valor de R$ 3.634.564,24, para o qual apresentou contrato firmado com essa empresa, da qual é proprietário, sem qualquer comprovação da movimentação financeira supostamente havida, restando também essa dívida sem comprovação;
11 - declarou, no ano-calendário 2002, aluguel de ações de GWI Empreendimentos e Participações Ltda., CNPJ 00.628.543/000158, no valor de R$ 3.873.216,31, sem apresentar qualquer comprovante, sendo que no balanço patrimonial da empresa não consta tal empréstimo ou aluguel de ações.
O contribuinte toma ciência do auto de infração em 24/05/2006, e, inconformado com o lançamento, apresenta impugnação, em 23/06/2006 de fls. 1.192/1.217, em que alega, em síntese, que:
1 os alegados fatos geradores teriam ocorrido nos meses de fevereiro, março abril e dezembro de 2001 e julho e dezembro de 2002. Assim, o AIIM relaciona eventuais obrigações tributárias ocorridas nos meses de fevereiro a abril de 2001, enquanto o Impugnante só foi intimado da Autuação em 24.05.2006, portanto, mais de 5 anos após o surgimento dos referidos fatos geradores;
2 se o tributo submete-se ao lançamento por homologação é aplicável o § 4º do artigo 150 do CTN, hipótese em que o prazo decadencial é de 5 anos contados da ocorrência do fato gerador. O IRPF, de uma forma geral, está submetido à modalidade de lançamento por homologação;
3 para realizar lançamento de ofício com fundamento na omissão de rendimentos a partir da acusação de acréscimo a descoberto, a fiscalização tem que provar a obtenção de rendimentos e a sua dissociação dos acréscimos declarados;
4 uma vez tendo o contribuinte apresentado documentos que comprovam a situação patrimonial descrita em duas declarações, compete à fiscalização provar que a demonstração feita não seria adequada;
5 como se pode ver dos documentos juntados durante o procedimento de fiscalização, não só os autos não contêm elementos de prova que fundamentariam o raciocínio da Fiscalização, como, ao contrário, fazem prova a favor do Impugnante;
6- o raciocínio exposto pela Fiscalização nos Termos de Constatação e de Fiscalização é no sentido de que não teriam sido apresentados documentos para comprovar a origem da disponibilidade de recursos recebidos ou de que as provas exibidas não poderiam ser aceitas como meios idôneos. No entanto, a todos os questionamentos feitos foram apresentados documentos, não tendo sido demonstrado que eles seriam incapazes ou inábeis para fundamentar o quanto havia sido informado nas DIRPF;
7 limitou-se a apresentar ilações, como a alegação de que somente podem ser aceitos como contratos de empréstimos de ações aqueles que atendam às instruções da CBLC, como se o contribuinte, p. ex., não pudesse contratar o empréstimo de coisa fungível (ações cia. aberta) fora dessa câmara de liquidação com outros interessados, na forma de um contrato ordinário de mútuo disciplinado pelo Código Civil;
8 não havendo demonstração da Fiscalização de que as explicações e documentos do Impugnante seriam impróprios ou inidôneos, o que compete à Fiscalização, devem ser aceitas as informações contidas nas DIRPFs do Impugnante, não podendo prosperar a conclusão de acréscimo patrimonial a descoberto e o conseqüente lançamento sob a acusação de omissão de rendimentos;
9 a Fiscalização assinalou no Termo de Constatação recebido em 13.03.06 que, em escritura lavrada em 31.10.01, o Impugnante teria adquirido o imóvel situado na Rua Dr. Gabriel dos Santos, 444, 17° andar, pelo valor de R$ 1.184.011,00, mas que teria registrado em sua DIRPF o valor do imóvel pelo preço de R$ 984.011,00. A partir dessa constatação, assumiu que a diferença R$ 200.000,00 teria sido paga nesse ano, razão pela qual deveria se considerada como "dispêndios/aplicações" feita no mês de outubro de 2001;
10 tal imposição não pode prevalecer. Isso porque os R$ 200.000,00 considerados pela Fiscalização como pagos em 2001 não foram liquidados nesse ano, mas no período seguinte;
11- o imóvel em questão foi adquirido de forma parcelada pelo impugnante, de tal maneira que ao término do ano de 2001 ele não havia liquidado integralmente o pagamento de R$ 1.184.011,00, que havia se comprometido, mas somente o montante R$ 984.011,00;
12 a Fiscalização afirma que os empréstimos de ações informados pelo impugnante não poderiam ser aceitos como prova idônea das dívidas declaradas com seus titulares porque os contratos apresentados não especificariam o valor em reais da operação e tampouco obedeceriam as regras da Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (CBLC) e do Banco de Títulos (BTC);
13- a CBLC é uma sociedade anônima privada, com fins lucrativos, que oferece um serviço aos interessados e estabelece as regras que serão observadas nessa prestação de serviço. Percebe-se logo de início, portanto, o quão desarrazoado é considerar inexistente o mútuo de ações feito pelo Impugnante somente por ele ter optado por não contratar os serviços dessa empresa CBLC;
14 o empréstimo de ações, tal como o realizado por intermédio da CBLC, é uma modalidade especial de operação financeira. Na realidade, o chamado empréstimo de ações é um serviço que pode ser prestado por qualquer entidade prestadora de serviços de liquidação, registro e custódia de ações, desde que a interessada obedeça às prescrições da Instrução CVM 249/96 e Resolução Bacen 3.278/05. As operações de empréstimo de ações no âmbito da CBLC, além obedecerem tais normas, seguem o disposto no Capítulo VI do Manual de Procedimentos Operacionais da CBLC;
15 para que seja realizado o empréstimo de ações é necessário que o tomador ofereça uma garantia mínima de 100% do valor das ações a serem tomadas. Outro requisito importante diz respeito à responsabilidade perante os titulares das ações tomadas. De acordo com o art. 5 o da Instrução CVM 249/96, os agentes de liquidação, registro e custódia é que são responsáveis perante os titulares das ações emprestadas pela reposição das mesmas e dos eventuais direitos atribuídos às ações no período de empréstimo, não se estabelecendo qualquer vínculo entre os emprestadores e os tomadores;
16- dessas outras características, bem se vê que o empréstimo de ações no âmbito da CBLC, mais do que uma modalidade de mútuo previsto no Código Civil, é uma operação típica do mercado financeiro;
17 - essa, no entanto, não foi a operação praticada pelo Impugnante. Como se vê dos contratos apresentados, o que o impugnante e as partes envolvidas fizeram foram contratos de cessão de ações (bem fungível), por prazo certo e preço ajustado, meio deles, o titular de bem fungível o transferia ao Impugnante e esse, por sua vez, obrigava-se a restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade ao término do acordo, acrescido de uma remuneração ( 1% do valor das ações mutuadas na data de vencimento);
18 não há nas leis que disciplinam o mercado financeiro e de capitais qualquer restrição quanto ao empréstimo de ações. A Instrução da CVM antes referida apenas regulamenta uma possível operação de mercado financeiro, o que não significa que outros negócios jurídicos com ações como o mútuo não poderiam ser realizados;
19 em relação ao mútuo de ações com Soon Joon Kim, a Fiscalização alegou que não poderia aceitar o contrato apresentado porque não especificava valor em reais. Tal argumento não pode ser tido como válido. Como se verificou, o objeto do mútuo foi um número certo de ações. A obrigação que tinha o Impugnante, é curial, era de devolver coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade;
20 em relação ao mútuo de ações com Soon Young Kim, para essa operação, a Fiscalização afirmou que não teriam sido apresentadas provas da contratação. O impugnante discorda da afirmação, pois forneceu à Fiscalização toda a documentação que lhe foi solicitada. Não obstante, o Impugnante junta novamente o mencionado contrato;
21 registrou em sua DIRPF de 2002 obrigações perante a CBLC no valor de R$ 17.664.608,60, fruto da compra de ações a termo. A fim de comprovar a existência da dívida contraída, o contribuinte apresentou à Fiscalização extratos de custódia datados de 31.12.02, fornecidos pela CBLC e pelas corretoras que intermediaram as negociações, os quais comprovam que: a) as ações naquela data já eram de propriedade do Impugnante e b) o pagamento pela aquisição, ou seja, a "liquidação" a termo, se realizaria no ano seguinte. Daí a explicação para que o Impugnante, em sua DIRPF do ano-base de 2002, discriminasse (i) na relação de bens e direitos uma série de ações de companhias que passou a ser titular e (ii) nas dívidas ou ônus reais a obrigação de pagar pela compra realizada;
22- operações a termo são negócios típicos do mercado financeiro e de capitais. Por meio delas, o contratante adquire determinado título ou valor mobiliário imediatamente, porém, obriga-se ao pagamento futuro pela compra feita, momento em que é pago como preço da transação o valor de cotação do papel compra na data de fechamento do negócio adicionado a uma taxa de juros fixada;
23 importante registrar que nas operações a termo o comprador passa a ser proprietário dos títulos desde o momento da celebração do contrato, ficando diferido apenas o pagamento pela compra realizada. A disponibilidade sobre a coisa é imediata, somente a obrigação de pagamento é futura;
24 em razão das próprias particularidades do mercado e da agilidade por ele exigida, não há a realização de um contrato escrito de uma específica compra e venda de valores mobiliários com liquidação a prazo, o qual seria assinado pelo comprador e vendedor. Esses, na realidade, nem se conhecem, pois, são os seus agentes que operam no mercado e depositam as garantias ofertadas por ambos na câmara de compensação, liquidação e custódia;
25 a prova de que o adquirente das ações detinha obrigação a termo são os extratos mensais da câmara na qual se realiza o negócio, no caso, a CBLC, e os extratos enviados pelas corretoras ao adquirente. Ou seja, são, justamente, os documentos entregues pelo Impugnante durante o procedimento de fiscalização;
26 de acordo com o demonstrativo de evolução patrimonial do Impugnante, preparado pela Fiscalização, foi apontado como "dispêndios/aplicações" o saldo bancário credor em conta corrente ao final do mês em determinados períodos (linha 8). Vale dizer, a Fiscalização, a partir dos extratos bancários do Impugnante, considerou que haveria rendimentos recebidos em conta corrente, os quais teriam deixado de ser tributados;
27 a Fiscalização adotou tal procedimento sem ter tido o cuidado de examinar toda a documentação fornecida pelo Impugnante durante o procedimento fiscalizatório, a qual comprova a origem dos recursos depositados em suas contas e os motivos pelos quais havia saldo credor ao final de alguns meses, o que apenas demonstra a precariedade do trabalho fiscal;
28 não se pode admitir imposição de lançamento de ofício com fundamento em suposição fiscal de acréscimo a descoberto, fundado na alegação de saldo credor em conta sem comprovação de origem, se o Impugnante apresenta os documentos que demonstram a origem desses recursos e a Fiscalização apenas afirma que os junta ao processo, não sabendo, porém, se comprovam ou não a origem identificada nas DIRPF;
29 o Impugnante reporta-se aos documentos apresentados ao longo do curso do procedimento fiscalizatório, os quais demonstram as origens dos saldos bancários credores do Impugnante ao final de cada mês. Com isso, a imputação deles exclusivamente como "dispêndios/aplicações" no demonstrativo de fluxo patrimonial deve ser revista, passando também a constarem obrigatoriamente do saldo de "recursos/origens";
30 é importante registrar que as pessoas físicas não estão obrigadas a realizar uma contabilização detalhada de suas movimentações financeiras, tal qual nos moldes das pessoas jurídicas, motivo pelo qual a Fiscalização deve aceitar a documentação apresentada e as informações declaradas;
31 de acordo com o Termo de Constatação Fiscal, não teria sido provada a existência da dívida decorrente de mútuo declarado pelo Impugnante com a GWI Factoring, no valor de R$ 3.634.564,24, pois teria sido apresentado somente contrato firmado entre a empresa e ele. Como a sociedade credora era controlada pelo Impugnante e não haviam sido apresentados extratos bancários identificando neles tais movimentações, a Fiscalização concluiu que os empréstimos seriam inexistentes;
32 tal alegação não pode ser admitida como legítima para a desconsideração da obrigação declarada. Realmente, tais empréstimos foram feitos ao longo de todo o ano de 2002, sem uma periodicidade certa, o que dificulta a identificação nos extratos bancários;
33 existem outros elementos que provam a efetividade dos empréstimos. São eles o livro razão da credora, GWI Factoring, já apresentado ao longo do procedimento de fiscalização, e o balancete levantado por tal sociedade em 31.12.02, no qual está identificado na conta 1.8.8.92.01.003 o saldo do crédito detido em face do Impugnante;
34 uma vez tributadas as disponibilidades que se alega terem sido omitidas, mesmo que pelo lançamento de ofício, elas passam a compor as origens do contribuinte. Logo, não há motivo para que, no demonstrativo de evolução patrimonial, não sejam consideradas no mês seguinte ao de verificação da omissão como sobras do mês anterior;
35 no caso concreto, a alegada omissão detectada em fevereiro de 2001, no valor de R$ 188.443,10, deveria ser transposta para o mês seguinte. A verificação de eventual variação a descoberto em março deveria, então, partir com uma disponibilidade de R$ 188.443,10 como "recursos/origens".
Em 22/02/2008, o contribuinte apresenta o Aditivo de fls. 1.243/1.247 com o seguintes esclarecimentos:
1 o Impugnante informou em sua DIRPF ter contraído obrigação perante a CBLC no valor de R$ 17.664.608,60, fruto da compra de ações a termo. A Fiscalização desqualificou a dívida declarada, sob o argumento de que não estaria demonstrada sua existência. Assim, considerou que os R$ 17.664.608,60 necessários para adquirir as ações seriam rendimentos omitidos pelo Impugnante, motivou pelo qual realizou o lançamento de ofício com a exigência de IRPF sobre tais R$ 17.664.608,60;
2- em impugnação, foram apresentados os extratos de custódia, datados de 31.12.02, fornecidos pela CBLC e pelas corretoras que intermediaram as negociações, os quais comprovam que: a) as ações naquela data já eram de propriedade do Impugnante e b) o pagamento pela aquisição realizar-se-ia no ano seguinte. Adicionalmente, destacou-se que a legislação e a própria Administração Fiscal reconhecem que, nas operações a termo, o adquirente passa a ser proprietário dos títulos no momento de aquisição do contrato e a obrigação de pagamento pela aquisição dos ativos é diferida para uma data futura, preestabelecida;
3 em vista das características do mercado financeiro, não há contrato formal de aquisição de ações a termo, mas compra na forma dos procedimentos definidos pelo Manual da CBLC. A prova de que as aquisições foram feitas "a termo" e pendiam de pagamento eram demonstradas pelos extratos de custódia emitidos pela CBLC e pelas corretoras envolvidas;
4 a partir das referidas informações descritas nas "notas de corretagem", tem-se cabalmente demonstrado que as ações foram adquiridas em 2002, porém, o pagamento pela compra venceu somente em 2003, constituindo-se obrigação do Impugnante na data de 31.12.02, tal como coerentemente registrado em sua DIRPF;
5 o Impugnante apresenta as cartas enviadas ao longo do ano de 2002 por GWI Factoring Fomento Mercantil para a instituição financeira na qual detinha conta-corrente, solicitando a transferência do numerário de sua conta bancária para a conta do Impugnante. A cópia de cada correspondência ora apresentada contém comprovação de que foi recebida pela instituição financeira que subseqüentemente realizou a operação durante o respectivo período-base.
Indicado para a pauta de julgamento da então Quinta Turma de Julgamento da DRJ SP2, o processo foi convertido em diligência, por meio da Resolução nº 829, de 23/07/2008, para que a SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda, DC Corretora CTVM S.A fossem intimadas a apresentar as notas de corretagem do mês de dezembro de 2002 e a informar os contratos a termo abertos em 31 de dezembro de 2002. E Corretora Concórdia fosse intimadas a informar se participou dos contratos de mútuo de ações.
Encaminhado os autos à Delegacia de Fiscalização de São Paulo, a autoridade fiscal responsável pelo lançamento junta a Informação Fiscal de fls. 1.359/1.363 com o seguinte parecer:
1 a leitura da escritura pública do imóvel objeto desse lançamento, entre outros pagamentos, às folhas 77 a 81 do PAF, não deixa qualquer dúvida quanto aos fatos, diz textualmente que o valor todo foi recebido pela outorgante (fls. 79), dando total quitação em face dos pagamentos efetuados, na data de 31 de outubro de 2001, portanto a alegada dívida com o vendedor no valor de R$200.000,00, não tem fundamento algum;
2 a análise das alegações da impugnação, item IV b folhas 1.103 a 1.107 do PAF, cumpre informar que, em pesquisa feita nas Declarações de Ajuste Anual dos supostos cedentes de empréstimos de ações dos períodos considerados a fiscalização, verificou que não constam da declaração do ano base 2001 do Sr. SOON YONG KIM ações de nenhuma empresa, carecendo o contrato apresentado e anexado, às folhas 1123 e 1124 do PAF, de objeto legalmente comprovável, sendo certo que não se pode emprestar algo que não se possui, pelo menos não legalmente;
3 o Sr. SOON JOON KIM, CPF n° 106.390.968967, apresentou originalmente Declaração de Ajuste Anual para o ano-calendário de 2001, na qual não constam, da declaração de bens e direitos, ações de nenhuma companhia; contudo esse contribuinte apresentou declaração retificadora, na data de 17/11/2006, na qual alterou o valor dos seus bens e direitos em 2001 de R$715.611,12 para R$2.291.781,23, relacionando nessa declaração retificadora quase a totalidade dessa diferença como sendo da propriedade de ações;
4 essas constatações mostram a fragilidade da suposta contratação de empréstimo de ações do autuado, além de carecer de formalidades legais;
5 existem discrepâncias entre as notas de corretagem e a planilha de contratos a termo;
6 para o item IVe, folhas 1114 a 1118 do PAF, referente ao mútuo entre o autuado e a empresa GWI Fomento Mercantil Ltda., novamente o contribuinte pretende eximir-se da infração sem apresentar a comprovação das movimentações financeiras correspondentes ao tal mútuo.
O contribuinte foi cientificado na Informação Fiscal e apresentou suas considerações de fls. 1.365/1.372 ratificando suas alegações na impugnação e acrescentando que:
1 na Informação Fiscal são apresentadas novas alegações para tentar justificar o lançamento. Afirma-se que foram realizadas pesquisas nas DIRPFs dos cedentes dos mútuos de ações e teria sido verificado que, na declaração do Sr. Soon Yong Kim não constaria entre seus bens ações de empresas, as quais poderiam ter sido cedidas em mútuo ao Impugnante. Assim, segundo a Informação Fiscal, como não seria possível emprestar algo que não se possui, não deveria ser considerado tal mútuo;
2 é de se ressaltar o procedimento estranho da DRF. Frente à divergência entre duas DIRPFs de dois contribuintes distintos, decide-se, sem qualquer investigação, desconsiderar uma delas, escolhendo-se arbitrariamente aquela que gera a exigência fiscal. Com efeito, qual a razão para considerar que a DIRPF do Sr. Mu Hak You não mereceria fé, enquanto a do Sr. Soon Yong Kim é aceita como correta sem qualquer verificação?
3 A situação é ainda mais grave pois, no caso, a amparar a DIRPF do Sr. Um Hak You, existe o contrato assinado entre ele e o Sr. Soon Yong Kim, com firma reconhecida em cartório na época do negócio. Ou seja, se fosse para desconsiderar uma das DIRPFs sem maiores verificações, já que contraditórias, deveria ser desconsiderada aquela que está em descompasso com o referido contrato, aceitando-se a DIRPF do Sr. Mu Hak You, que está de acordo com o contrato.
A 16ª Turma da DRJ em São Paulo/SPOI julgou integralmente procedente o lançamento, consubstanciado nas ementas abaixo transcritas:
DECADÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
No caso de omissão de rendimentos sujeitos ao O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados, relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual, e tendo havido antecipação do pagamento do imposto, da data de ocorrência do fato gerador, ou seja, em 31 de dezembro do respectivo ano-calendário.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO.
São tributáveis os montantes correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa física, apurado mensalmente, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO MÚTUO COMPROVAÇÃO.
A contratação de empréstimo entre particulares desacompanhada de documentos comprobatórios da transferência do correspondente numerário não constitui origem para eventuais aplicações, uma vez que o contrato unilateral que se perfaz com a tradição de seu objeto.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO ORIGENS EMPRÉSTIMOS DE AÇÕES ENTRE PARTICULARES NECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DAS AÇÕES.
No empréstimo de ações, seja qual for a modalidade, com ou sem a intervenção dos agentes de compensação, o tomador recebe ações fungíveis de uma companhia aberta e se obriga a liquidar o empréstimo no vencimento convencionado, mediante devolução, ao titular original, de ações da mesma espécie, qualidade e quantidade daquelas que foram emprestadas.
Para fins de justificação de origem de acréscimo patrimonial, é necessária a comprovação da transferência das ações do cedente para o tomador, na data do empréstimo, e a comprovação da devolução dessas ações, do tomador para o cedente, na data do vencimento do contrato.
PROVA DE ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS ESCRITURA PÚBLICA.
A Escritura Pública de Compra e Venda é o instrumento formal previsto para a transmissão da propriedade de bem imóvel e faz prova do valor e da forma de pagamento nela transcritos. Somente deixa de prevalecer para os efeitos fiscais a data, forma e valor da alienação constante da escritura, quando restar comprovado de maneira inequívoca que o teor contratual não foi cumprido, circunstância em que a fé pública do citado ato cede à prova de que a alienação deu-se da forma diversa.
AÇÕES ADQUIRIDAS NO MERCADO A TERMO DÍVIDAS DECLARADAS DECORRENTES DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR O PREÇO FIXADO NA LIQUIDAÇÃO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL ORIGENS.
Operação a termo é a compra ou a venda, em mercado, de uma determinada quantidade de ações, a um preço fixado, para liquidação em prazo determinado, a contar da data de sua realização em pregão, resultando um contrato entre as partes. A liquidação da operação ocorre no vencimento do contrato e implica a entrega dos títulos pelo vendedor e o pagamento do preço estipulado no contrato pelo comprador.
No ano da aquisição, o contribuinte tem que informar as ações negociadas na declaração de bens e as obrigações decorrentes no campo Dívidas e Ônus Reais.
O resultado da evolução patrimonial, no caso de o contribuinte possuir contratos em aberto, não será alterado com a inclusão das dívidas decorrentes dessa obrigação como origens, pois conseqüentemente o valor das ações objeto do contrato terão que constar como dispêndios na mesma planilha.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Intimado da decisão de primeira instância em 14/09/2012 (fl. 1703-pdf), Mu Hak You apresenta Recurso Voluntário em 15/10/2012 (fl. 1707-pdf), sustentando, essencialmente, os mesmos argumentos defendidos em sua Impugnação.
É o relatório.
Voto
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator, vencido o Conselheiro Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado). Fez sustentação oral o Dr. Douglas Guidini Odorizzi, OAB/SP 207.535. O Conselheiro Jimir Doniak Junior (Suplente convocado) declarou-se impedido.
Assinado Digitalmente
Eduardo Tadeu Farah Relator
Assinado Digitalmente
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente), Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado), Jimir Doniak Junior (Suplente convocado), Nathalia Mesquita Ceia, Walter Reinaldo Falcao Lima (Suplente convocado), Eduardo Tadeu Farah. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Gustavo Lian Haddad.
Relatório
Trata o presente processo de lançamento de ofício relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, anos-calendário 2001 e 2002, consubstanciado no Auto de Infração, fls. 1183/1185, pelo qual se exige o pagamento do crédito tributário total no valor de R$ 10.679.650,09, calculado até 28/04/2006.
Adoto o relatório de primeira instância por bem traduzir os fatos da presente lide até aquela decisão:
A presente ação fiscal contra o contribuinte foi iniciada, em 22/12/2004, com a ciência do Termo de Início de Fiscalização de fls. 29/30, em que o contribuinte foi intimado a apresentar, em relação ao ano-calendário 2001 e 2002, documentação comprobatória referente às informações prestadas nas Declarações de Bens e Direitos. De posse dos documentos colhidos no decorrer da ação fiscal, o auditor elabora os demonstrativos de fls. 1.113/1.116 e, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal de fls. 1.174/1.179, encerra a ação fiscal com a lavratura do citado auto de infração, tendo em vista que foram apuradas as seguintes infrações à legislação tributária:
1 Acréscimo Patrimonial a Descoberto. Omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, nos anos-calendário 2001/2002, em que se verificou excesso de aplicações sobre origens não respaldado por rendimentos declarados ou comprovados, conforme demonstrativos constantes do Termo de Verificação Fiscal de fls. 1.174/1.179. Enquadramento legal: artigos 1° ao 3° e §§, e 8°, da Lei 7.713/88; artigos 1° e 2°, da Lei 8.134/90; artigo 7° e 8°, da Lei 8.981/95; artigo 3° e 11, da Lei 9.250/95; artigo 21 da Lei 9.532/97:
Ano-Calendário 2001
Valor
Fevereiro
188.443,10
Março
243.781,20
Abril
175.209,42
Dezembro
663.760,00
Ano-Calendário 2002
Julho
462.964,26
Dezembro
15.303.001,64
No Termo de Constatação de fls. 1.061/1.068, a autoridade fiscal relata que:
1 na sua declaração de bens do ano-calendário de 2001, itens 11 a 18, o contribuinte informou deter a propriedade de ações de diversas companhias com aquisições e baixas no período. Como comprovação apresentou apenas mapas particulares onde teria registrado as transações, sem respaldá-las com comprovantes das corretoras e sem comprovação do movimento financeiro havido, as referidas transações refletiram-se em redução patrimonial de R$ 343.592,84 no período base de 2001, considerando-se incomprovada;
2 para o ano base de 2002, apresentou apenas mapas de uso particular, sem qualquer respaldo em documento, na forma de extrato de corretora ou movimentação bancária, sendo o acréscimo patrimonial no valor de R$15.520.713,43, considerado incomprovado;
3 na declaração de ajuste do ano calendário de 2001 o contribuinte informou a propriedade de R$ 659.124,09 de 575 Letras do Tesouro Nacional LTN, cuja comprovação foi solicitada e não foi apresentada;
4 para o ano-calendário 2002, o contribuinte informou evolução no valor de R$379.065,43 no valor das LTNs informadas no período base anterior e não comprovadas nem naquele e nem neste período;
5 efetuou empréstimo a GONG SUP LEE, CPF 022.822.38818 no valor de R$203.130,22, no ano-calendário 2001, conforme cópias de cheques em anexo, omitindo tal empréstimo na sua declaração desse ano, informando empréstimo efetuado para esse contribuinte, no valor de R$170.000,00, no ano calendário de 2002;
6 - declarou, para o ano calendário de 2001, possuir dívidas junto a SOON YONG KIM, CPF 047.391.30890 e SOON JOON KIM, CPF 106.390.96867, as quais foi intimado a comprovar, nada apresentando para comprovar o valor de R$ 588.632,90 declarado como dívida com o primeiro e apresentando, em relação ao segundo, contrato de empréstimo de 16.700.000 ações CESP PN, pelo prazo de 90 dias, o qual não especifica valor em reais e não atende as normas legais para empréstimo ou aluguel de ações da CBLC - Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia e do Banco de Títulos BTC, sendo, em decorrência, documento inábil para comprovar essa operação, considerando também incomprovado o empréstimo declarado como recebido desse contribuinte no valor de R$ 251.926,46;
7 os empréstimos informados e não comprovados do ano calendário de 2001, junto a SOON YONG KIM e SOON JONG KIM, foram reduzidos, também sem qualquer comprovação, para R$ 266.594,42 e R$ 114.681,10 respectivamente, no ano-calendário de 2002;
8 informou no ano calendário 2002, dívida ou ônus junto a CBLC Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia, cuja natureza seria de mercado a termo de ações, no valor de R$ 17.664.608,60, sem apresentar qualquer comprovação que justificasse essa dívida ou ônus;
9 - declarou, no ano-calendário 2002, o valor de R$ 1.204.366,66 como aluguel de ações de GWI Factoring Fomento Mercantil Ltda., CNPJ 04.169.423/000190, nada apresentando como comprovação;
10 declarou como dívida, no ano-calendário 2002, para a mesma GWI Factoring, mútuo no valor de R$ 3.634.564,24, para o qual apresentou contrato firmado com essa empresa, da qual é proprietário, sem qualquer comprovação da movimentação financeira supostamente havida, restando também essa dívida sem comprovação;
11 - declarou, no ano-calendário 2002, aluguel de ações de GWI Empreendimentos e Participações Ltda., CNPJ 00.628.543/000158, no valor de R$ 3.873.216,31, sem apresentar qualquer comprovante, sendo que no balanço patrimonial da empresa não consta tal empréstimo ou aluguel de ações.
O contribuinte toma ciência do auto de infração em 24/05/2006, e, inconformado com o lançamento, apresenta impugnação, em 23/06/2006 de fls. 1.192/1.217, em que alega, em síntese, que:
1 os alegados fatos geradores teriam ocorrido nos meses de fevereiro, março abril e dezembro de 2001 e julho e dezembro de 2002. Assim, o AIIM relaciona eventuais obrigações tributárias ocorridas nos meses de fevereiro a abril de 2001, enquanto o Impugnante só foi intimado da Autuação em 24.05.2006, portanto, mais de 5 anos após o surgimento dos referidos fatos geradores;
2 se o tributo submete-se ao lançamento por homologação é aplicável o § 4º do artigo 150 do CTN, hipótese em que o prazo decadencial é de 5 anos contados da ocorrência do fato gerador. O IRPF, de uma forma geral, está submetido à modalidade de lançamento por homologação;
3 para realizar lançamento de ofício com fundamento na omissão de rendimentos a partir da acusação de acréscimo a descoberto, a fiscalização tem que provar a obtenção de rendimentos e a sua dissociação dos acréscimos declarados;
4 uma vez tendo o contribuinte apresentado documentos que comprovam a situação patrimonial descrita em duas declarações, compete à fiscalização provar que a demonstração feita não seria adequada;
5 como se pode ver dos documentos juntados durante o procedimento de fiscalização, não só os autos não contêm elementos de prova que fundamentariam o raciocínio da Fiscalização, como, ao contrário, fazem prova a favor do Impugnante;
6- o raciocínio exposto pela Fiscalização nos Termos de Constatação e de Fiscalização é no sentido de que não teriam sido apresentados documentos para comprovar a origem da disponibilidade de recursos recebidos ou de que as provas exibidas não poderiam ser aceitas como meios idôneos. No entanto, a todos os questionamentos feitos foram apresentados documentos, não tendo sido demonstrado que eles seriam incapazes ou inábeis para fundamentar o quanto havia sido informado nas DIRPF;
7 limitou-se a apresentar ilações, como a alegação de que somente podem ser aceitos como contratos de empréstimos de ações aqueles que atendam às instruções da CBLC, como se o contribuinte, p. ex., não pudesse contratar o empréstimo de coisa fungível (ações cia. aberta) fora dessa câmara de liquidação com outros interessados, na forma de um contrato ordinário de mútuo disciplinado pelo Código Civil;
8 não havendo demonstração da Fiscalização de que as explicações e documentos do Impugnante seriam impróprios ou inidôneos, o que compete à Fiscalização, devem ser aceitas as informações contidas nas DIRPFs do Impugnante, não podendo prosperar a conclusão de acréscimo patrimonial a descoberto e o conseqüente lançamento sob a acusação de omissão de rendimentos;
9 a Fiscalização assinalou no Termo de Constatação recebido em 13.03.06 que, em escritura lavrada em 31.10.01, o Impugnante teria adquirido o imóvel situado na Rua Dr. Gabriel dos Santos, 444, 17° andar, pelo valor de R$ 1.184.011,00, mas que teria registrado em sua DIRPF o valor do imóvel pelo preço de R$ 984.011,00. A partir dessa constatação, assumiu que a diferença R$ 200.000,00 teria sido paga nesse ano, razão pela qual deveria se considerada como "dispêndios/aplicações" feita no mês de outubro de 2001;
10 tal imposição não pode prevalecer. Isso porque os R$ 200.000,00 considerados pela Fiscalização como pagos em 2001 não foram liquidados nesse ano, mas no período seguinte;
11- o imóvel em questão foi adquirido de forma parcelada pelo impugnante, de tal maneira que ao término do ano de 2001 ele não havia liquidado integralmente o pagamento de R$ 1.184.011,00, que havia se comprometido, mas somente o montante R$ 984.011,00;
12 a Fiscalização afirma que os empréstimos de ações informados pelo impugnante não poderiam ser aceitos como prova idônea das dívidas declaradas com seus titulares porque os contratos apresentados não especificariam o valor em reais da operação e tampouco obedeceriam as regras da Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (CBLC) e do Banco de Títulos (BTC);
13- a CBLC é uma sociedade anônima privada, com fins lucrativos, que oferece um serviço aos interessados e estabelece as regras que serão observadas nessa prestação de serviço. Percebe-se logo de início, portanto, o quão desarrazoado é considerar inexistente o mútuo de ações feito pelo Impugnante somente por ele ter optado por não contratar os serviços dessa empresa CBLC;
14 o empréstimo de ações, tal como o realizado por intermédio da CBLC, é uma modalidade especial de operação financeira. Na realidade, o chamado empréstimo de ações é um serviço que pode ser prestado por qualquer entidade prestadora de serviços de liquidação, registro e custódia de ações, desde que a interessada obedeça às prescrições da Instrução CVM 249/96 e Resolução Bacen 3.278/05. As operações de empréstimo de ações no âmbito da CBLC, além obedecerem tais normas, seguem o disposto no Capítulo VI do Manual de Procedimentos Operacionais da CBLC;
15 para que seja realizado o empréstimo de ações é necessário que o tomador ofereça uma garantia mínima de 100% do valor das ações a serem tomadas. Outro requisito importante diz respeito à responsabilidade perante os titulares das ações tomadas. De acordo com o art. 5 o da Instrução CVM 249/96, os agentes de liquidação, registro e custódia é que são responsáveis perante os titulares das ações emprestadas pela reposição das mesmas e dos eventuais direitos atribuídos às ações no período de empréstimo, não se estabelecendo qualquer vínculo entre os emprestadores e os tomadores;
16- dessas outras características, bem se vê que o empréstimo de ações no âmbito da CBLC, mais do que uma modalidade de mútuo previsto no Código Civil, é uma operação típica do mercado financeiro;
17 - essa, no entanto, não foi a operação praticada pelo Impugnante. Como se vê dos contratos apresentados, o que o impugnante e as partes envolvidas fizeram foram contratos de cessão de ações (bem fungível), por prazo certo e preço ajustado, meio deles, o titular de bem fungível o transferia ao Impugnante e esse, por sua vez, obrigava-se a restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade ao término do acordo, acrescido de uma remuneração ( 1% do valor das ações mutuadas na data de vencimento);
18 não há nas leis que disciplinam o mercado financeiro e de capitais qualquer restrição quanto ao empréstimo de ações. A Instrução da CVM antes referida apenas regulamenta uma possível operação de mercado financeiro, o que não significa que outros negócios jurídicos com ações como o mútuo não poderiam ser realizados;
19 em relação ao mútuo de ações com Soon Joon Kim, a Fiscalização alegou que não poderia aceitar o contrato apresentado porque não especificava valor em reais. Tal argumento não pode ser tido como válido. Como se verificou, o objeto do mútuo foi um número certo de ações. A obrigação que tinha o Impugnante, é curial, era de devolver coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade;
20 em relação ao mútuo de ações com Soon Young Kim, para essa operação, a Fiscalização afirmou que não teriam sido apresentadas provas da contratação. O impugnante discorda da afirmação, pois forneceu à Fiscalização toda a documentação que lhe foi solicitada. Não obstante, o Impugnante junta novamente o mencionado contrato;
21 registrou em sua DIRPF de 2002 obrigações perante a CBLC no valor de R$ 17.664.608,60, fruto da compra de ações a termo. A fim de comprovar a existência da dívida contraída, o contribuinte apresentou à Fiscalização extratos de custódia datados de 31.12.02, fornecidos pela CBLC e pelas corretoras que intermediaram as negociações, os quais comprovam que: a) as ações naquela data já eram de propriedade do Impugnante e b) o pagamento pela aquisição, ou seja, a "liquidação" a termo, se realizaria no ano seguinte. Daí a explicação para que o Impugnante, em sua DIRPF do ano-base de 2002, discriminasse (i) na relação de bens e direitos uma série de ações de companhias que passou a ser titular e (ii) nas dívidas ou ônus reais a obrigação de pagar pela compra realizada;
22- operações a termo são negócios típicos do mercado financeiro e de capitais. Por meio delas, o contratante adquire determinado título ou valor mobiliário imediatamente, porém, obriga-se ao pagamento futuro pela compra feita, momento em que é pago como preço da transação o valor de cotação do papel compra na data de fechamento do negócio adicionado a uma taxa de juros fixada;
23 importante registrar que nas operações a termo o comprador passa a ser proprietário dos títulos desde o momento da celebração do contrato, ficando diferido apenas o pagamento pela compra realizada. A disponibilidade sobre a coisa é imediata, somente a obrigação de pagamento é futura;
24 em razão das próprias particularidades do mercado e da agilidade por ele exigida, não há a realização de um contrato escrito de uma específica compra e venda de valores mobiliários com liquidação a prazo, o qual seria assinado pelo comprador e vendedor. Esses, na realidade, nem se conhecem, pois, são os seus agentes que operam no mercado e depositam as garantias ofertadas por ambos na câmara de compensação, liquidação e custódia;
25 a prova de que o adquirente das ações detinha obrigação a termo são os extratos mensais da câmara na qual se realiza o negócio, no caso, a CBLC, e os extratos enviados pelas corretoras ao adquirente. Ou seja, são, justamente, os documentos entregues pelo Impugnante durante o procedimento de fiscalização;
26 de acordo com o demonstrativo de evolução patrimonial do Impugnante, preparado pela Fiscalização, foi apontado como "dispêndios/aplicações" o saldo bancário credor em conta corrente ao final do mês em determinados períodos (linha 8). Vale dizer, a Fiscalização, a partir dos extratos bancários do Impugnante, considerou que haveria rendimentos recebidos em conta corrente, os quais teriam deixado de ser tributados;
27 a Fiscalização adotou tal procedimento sem ter tido o cuidado de examinar toda a documentação fornecida pelo Impugnante durante o procedimento fiscalizatório, a qual comprova a origem dos recursos depositados em suas contas e os motivos pelos quais havia saldo credor ao final de alguns meses, o que apenas demonstra a precariedade do trabalho fiscal;
28 não se pode admitir imposição de lançamento de ofício com fundamento em suposição fiscal de acréscimo a descoberto, fundado na alegação de saldo credor em conta sem comprovação de origem, se o Impugnante apresenta os documentos que demonstram a origem desses recursos e a Fiscalização apenas afirma que os junta ao processo, não sabendo, porém, se comprovam ou não a origem identificada nas DIRPF;
29 o Impugnante reporta-se aos documentos apresentados ao longo do curso do procedimento fiscalizatório, os quais demonstram as origens dos saldos bancários credores do Impugnante ao final de cada mês. Com isso, a imputação deles exclusivamente como "dispêndios/aplicações" no demonstrativo de fluxo patrimonial deve ser revista, passando também a constarem obrigatoriamente do saldo de "recursos/origens";
30 é importante registrar que as pessoas físicas não estão obrigadas a realizar uma contabilização detalhada de suas movimentações financeiras, tal qual nos moldes das pessoas jurídicas, motivo pelo qual a Fiscalização deve aceitar a documentação apresentada e as informações declaradas;
31 de acordo com o Termo de Constatação Fiscal, não teria sido provada a existência da dívida decorrente de mútuo declarado pelo Impugnante com a GWI Factoring, no valor de R$ 3.634.564,24, pois teria sido apresentado somente contrato firmado entre a empresa e ele. Como a sociedade credora era controlada pelo Impugnante e não haviam sido apresentados extratos bancários identificando neles tais movimentações, a Fiscalização concluiu que os empréstimos seriam inexistentes;
32 tal alegação não pode ser admitida como legítima para a desconsideração da obrigação declarada. Realmente, tais empréstimos foram feitos ao longo de todo o ano de 2002, sem uma periodicidade certa, o que dificulta a identificação nos extratos bancários;
33 existem outros elementos que provam a efetividade dos empréstimos. São eles o livro razão da credora, GWI Factoring, já apresentado ao longo do procedimento de fiscalização, e o balancete levantado por tal sociedade em 31.12.02, no qual está identificado na conta 1.8.8.92.01.003 o saldo do crédito detido em face do Impugnante;
34 uma vez tributadas as disponibilidades que se alega terem sido omitidas, mesmo que pelo lançamento de ofício, elas passam a compor as origens do contribuinte. Logo, não há motivo para que, no demonstrativo de evolução patrimonial, não sejam consideradas no mês seguinte ao de verificação da omissão como sobras do mês anterior;
35 no caso concreto, a alegada omissão detectada em fevereiro de 2001, no valor de R$ 188.443,10, deveria ser transposta para o mês seguinte. A verificação de eventual variação a descoberto em março deveria, então, partir com uma disponibilidade de R$ 188.443,10 como "recursos/origens".
Em 22/02/2008, o contribuinte apresenta o Aditivo de fls. 1.243/1.247 com o seguintes esclarecimentos:
1 o Impugnante informou em sua DIRPF ter contraído obrigação perante a CBLC no valor de R$ 17.664.608,60, fruto da compra de ações a termo. A Fiscalização desqualificou a dívida declarada, sob o argumento de que não estaria demonstrada sua existência. Assim, considerou que os R$ 17.664.608,60 necessários para adquirir as ações seriam rendimentos omitidos pelo Impugnante, motivou pelo qual realizou o lançamento de ofício com a exigência de IRPF sobre tais R$ 17.664.608,60;
2- em impugnação, foram apresentados os extratos de custódia, datados de 31.12.02, fornecidos pela CBLC e pelas corretoras que intermediaram as negociações, os quais comprovam que: a) as ações naquela data já eram de propriedade do Impugnante e b) o pagamento pela aquisição realizar-se-ia no ano seguinte. Adicionalmente, destacou-se que a legislação e a própria Administração Fiscal reconhecem que, nas operações a termo, o adquirente passa a ser proprietário dos títulos no momento de aquisição do contrato e a obrigação de pagamento pela aquisição dos ativos é diferida para uma data futura, preestabelecida;
3 em vista das características do mercado financeiro, não há contrato formal de aquisição de ações a termo, mas compra na forma dos procedimentos definidos pelo Manual da CBLC. A prova de que as aquisições foram feitas "a termo" e pendiam de pagamento eram demonstradas pelos extratos de custódia emitidos pela CBLC e pelas corretoras envolvidas;
4 a partir das referidas informações descritas nas "notas de corretagem", tem-se cabalmente demonstrado que as ações foram adquiridas em 2002, porém, o pagamento pela compra venceu somente em 2003, constituindo-se obrigação do Impugnante na data de 31.12.02, tal como coerentemente registrado em sua DIRPF;
5 o Impugnante apresenta as cartas enviadas ao longo do ano de 2002 por GWI Factoring Fomento Mercantil para a instituição financeira na qual detinha conta-corrente, solicitando a transferência do numerário de sua conta bancária para a conta do Impugnante. A cópia de cada correspondência ora apresentada contém comprovação de que foi recebida pela instituição financeira que subseqüentemente realizou a operação durante o respectivo período-base.
Indicado para a pauta de julgamento da então Quinta Turma de Julgamento da DRJ SP2, o processo foi convertido em diligência, por meio da Resolução nº 829, de 23/07/2008, para que a SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda, DC Corretora CTVM S.A fossem intimadas a apresentar as notas de corretagem do mês de dezembro de 2002 e a informar os contratos a termo abertos em 31 de dezembro de 2002. E Corretora Concórdia fosse intimadas a informar se participou dos contratos de mútuo de ações.
Encaminhado os autos à Delegacia de Fiscalização de São Paulo, a autoridade fiscal responsável pelo lançamento junta a Informação Fiscal de fls. 1.359/1.363 com o seguinte parecer:
1 a leitura da escritura pública do imóvel objeto desse lançamento, entre outros pagamentos, às folhas 77 a 81 do PAF, não deixa qualquer dúvida quanto aos fatos, diz textualmente que o valor todo foi recebido pela outorgante (fls. 79), dando total quitação em face dos pagamentos efetuados, na data de 31 de outubro de 2001, portanto a alegada dívida com o vendedor no valor de R$200.000,00, não tem fundamento algum;
2 a análise das alegações da impugnação, item IV b folhas 1.103 a 1.107 do PAF, cumpre informar que, em pesquisa feita nas Declarações de Ajuste Anual dos supostos cedentes de empréstimos de ações dos períodos considerados a fiscalização, verificou que não constam da declaração do ano base 2001 do Sr. SOON YONG KIM ações de nenhuma empresa, carecendo o contrato apresentado e anexado, às folhas 1123 e 1124 do PAF, de objeto legalmente comprovável, sendo certo que não se pode emprestar algo que não se possui, pelo menos não legalmente;
3 o Sr. SOON JOON KIM, CPF n° 106.390.968967, apresentou originalmente Declaração de Ajuste Anual para o ano-calendário de 2001, na qual não constam, da declaração de bens e direitos, ações de nenhuma companhia; contudo esse contribuinte apresentou declaração retificadora, na data de 17/11/2006, na qual alterou o valor dos seus bens e direitos em 2001 de R$715.611,12 para R$2.291.781,23, relacionando nessa declaração retificadora quase a totalidade dessa diferença como sendo da propriedade de ações;
4 essas constatações mostram a fragilidade da suposta contratação de empréstimo de ações do autuado, além de carecer de formalidades legais;
5 existem discrepâncias entre as notas de corretagem e a planilha de contratos a termo;
6 para o item IVe, folhas 1114 a 1118 do PAF, referente ao mútuo entre o autuado e a empresa GWI Fomento Mercantil Ltda., novamente o contribuinte pretende eximir-se da infração sem apresentar a comprovação das movimentações financeiras correspondentes ao tal mútuo.
O contribuinte foi cientificado na Informação Fiscal e apresentou suas considerações de fls. 1.365/1.372 ratificando suas alegações na impugnação e acrescentando que:
1 na Informação Fiscal são apresentadas novas alegações para tentar justificar o lançamento. Afirma-se que foram realizadas pesquisas nas DIRPFs dos cedentes dos mútuos de ações e teria sido verificado que, na declaração do Sr. Soon Yong Kim não constaria entre seus bens ações de empresas, as quais poderiam ter sido cedidas em mútuo ao Impugnante. Assim, segundo a Informação Fiscal, como não seria possível emprestar algo que não se possui, não deveria ser considerado tal mútuo;
2 é de se ressaltar o procedimento estranho da DRF. Frente à divergência entre duas DIRPFs de dois contribuintes distintos, decide-se, sem qualquer investigação, desconsiderar uma delas, escolhendo-se arbitrariamente aquela que gera a exigência fiscal. Com efeito, qual a razão para considerar que a DIRPF do Sr. Mu Hak You não mereceria fé, enquanto a do Sr. Soon Yong Kim é aceita como correta sem qualquer verificação?
3 A situação é ainda mais grave pois, no caso, a amparar a DIRPF do Sr. Um Hak You, existe o contrato assinado entre ele e o Sr. Soon Yong Kim, com firma reconhecida em cartório na época do negócio. Ou seja, se fosse para desconsiderar uma das DIRPFs sem maiores verificações, já que contraditórias, deveria ser desconsiderada aquela que está em descompasso com o referido contrato, aceitando-se a DIRPF do Sr. Mu Hak You, que está de acordo com o contrato.
A 16ª Turma da DRJ em São Paulo/SPOI julgou integralmente procedente o lançamento, consubstanciado nas ementas abaixo transcritas:
DECADÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
No caso de omissão de rendimentos sujeitos ao O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados, relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual, e tendo havido antecipação do pagamento do imposto, da data de ocorrência do fato gerador, ou seja, em 31 de dezembro do respectivo ano-calendário.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO.
São tributáveis os montantes correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa física, apurado mensalmente, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO MÚTUO COMPROVAÇÃO.
A contratação de empréstimo entre particulares desacompanhada de documentos comprobatórios da transferência do correspondente numerário não constitui origem para eventuais aplicações, uma vez que o contrato unilateral que se perfaz com a tradição de seu objeto.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO ORIGENS EMPRÉSTIMOS DE AÇÕES ENTRE PARTICULARES NECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DAS AÇÕES.
No empréstimo de ações, seja qual for a modalidade, com ou sem a intervenção dos agentes de compensação, o tomador recebe ações fungíveis de uma companhia aberta e se obriga a liquidar o empréstimo no vencimento convencionado, mediante devolução, ao titular original, de ações da mesma espécie, qualidade e quantidade daquelas que foram emprestadas.
Para fins de justificação de origem de acréscimo patrimonial, é necessária a comprovação da transferência das ações do cedente para o tomador, na data do empréstimo, e a comprovação da devolução dessas ações, do tomador para o cedente, na data do vencimento do contrato.
PROVA DE ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS ESCRITURA PÚBLICA.
A Escritura Pública de Compra e Venda é o instrumento formal previsto para a transmissão da propriedade de bem imóvel e faz prova do valor e da forma de pagamento nela transcritos. Somente deixa de prevalecer para os efeitos fiscais a data, forma e valor da alienação constante da escritura, quando restar comprovado de maneira inequívoca que o teor contratual não foi cumprido, circunstância em que a fé pública do citado ato cede à prova de que a alienação deu-se da forma diversa.
AÇÕES ADQUIRIDAS NO MERCADO A TERMO DÍVIDAS DECLARADAS DECORRENTES DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR O PREÇO FIXADO NA LIQUIDAÇÃO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL ORIGENS.
Operação a termo é a compra ou a venda, em mercado, de uma determinada quantidade de ações, a um preço fixado, para liquidação em prazo determinado, a contar da data de sua realização em pregão, resultando um contrato entre as partes. A liquidação da operação ocorre no vencimento do contrato e implica a entrega dos títulos pelo vendedor e o pagamento do preço estipulado no contrato pelo comprador.
No ano da aquisição, o contribuinte tem que informar as ações negociadas na declaração de bens e as obrigações decorrentes no campo Dívidas e Ônus Reais.
O resultado da evolução patrimonial, no caso de o contribuinte possuir contratos em aberto, não será alterado com a inclusão das dívidas decorrentes dessa obrigação como origens, pois conseqüentemente o valor das ações objeto do contrato terão que constar como dispêndios na mesma planilha.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Intimado da decisão de primeira instância em 14/09/2012 (fl. 1703-pdf), Mu Hak You apresenta Recurso Voluntário em 15/10/2012 (fl. 1707-pdf), sustentando, essencialmente, os mesmos argumentos defendidos em sua Impugnação.
É o relatório.
Voto
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S2C2T1
Fl. 2
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1
S2C2T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 19515.000557/200672
Recurso nº Voluntário
Resolução nº 2201000.180 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Data 19 de março de 2014
Assunto IRPF
Recorrente MU HAK YOU
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o
julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator, vencido o Conselheiro Guilherme
Barranco de Souza (Suplente convocado). Fez sustentação oral o Dr. Douglas Guidini
Odorizzi, OAB/SP 207.535. O Conselheiro Jimir Doniak Junior (Suplente convocado)
declarouse impedido.
Assinado Digitalmente
Eduardo Tadeu Farah – Relator
Assinado Digitalmente
Maria Helena Cotta Cardozo Presidente
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Maria Helena Cotta
Cardozo (Presidente), Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado), Jimir Doniak
Junior (Suplente convocado), Nathalia Mesquita Ceia, Walter Reinaldo Falcao Lima (Suplente
convocado), Eduardo Tadeu Farah. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Gustavo Lian
Haddad.
Relatório
Trata o presente processo de lançamento de ofício relativo ao Imposto de Renda
Pessoa Física, anoscalendário 2001 e 2002, consubstanciado no Auto de Infração, fls.
1183/1185, pelo qual se exige o pagamento do crédito tributário total no valor de
R$ 10.679.650,09, calculado até 28/04/2006.
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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 24/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 24/04/2014
por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 24/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH
Processo nº 19515.000557/200672
Resolução nº 2201000.180
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Adoto o relatório de primeira instância por bem traduzir os fatos da presente lide
até aquela decisão:
A presente ação fiscal contra o contribuinte foi iniciada, em 22/12/2004, com a
ciência do Termo de Início de Fiscalização de fls. 29/30, em que o contribuinte foi
intimado a apresentar, em relação ao anocalendário 2001 e 2002, documentação
comprobatória referente às informações prestadas nas Declarações de Bens e Direitos.
De posse dos documentos colhidos no decorrer da ação fiscal, o auditor elabora os
demonstrativos de fls. 1.113/1.116 e, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal
de fls. 1.174/1.179, encerra a ação fiscal com a lavratura do citado auto de infração,
tendo em vista que foram apuradas as seguintes infrações à legislação tributária:
1 – Acréscimo Patrimonial a Descoberto. Omissão de rendimentos tendo em vista
a variação patrimonial a descoberto, nos anoscalendário 2001/2002, em que se
verificou excesso de aplicações sobre origens não respaldado por rendimentos
declarados ou comprovados, conforme demonstrativos constantes do Termo de
Verificação Fiscal de fls. 1.174/1.179. Enquadramento legal: artigos 1° ao 3° e §§, e 8°,
da Lei 7.713/88; artigos 1° e 2°, da Lei 8.134/90; artigo 7° e 8°, da Lei 8.981/95; artigo
3° e 11, da Lei 9.250/95; artigo 21 da Lei 9.532/97:
AnoCalendário 2001 Valor
Fevereiro 188.443,10
Março 243.781,20
Abril 175.209,42
Dezembro 663.760,00
AnoCalendário 2002
Julho 462.964,26
Dezembro 15.303.001,64
No Termo de Constatação de fls. 1.061/1.068, a autoridade fiscal relata que:
1 – na sua declaração de bens do anocalendário de 2001, itens 11 a 18, o
contribuinte informou deter a propriedade de ações de diversas companhias com
aquisições e baixas no período. Como comprovação apresentou apenas mapas
particulares onde teria registrado as transações, sem respaldálas com comprovantes das
corretoras e sem comprovação do movimento financeiro havido, as referidas transações
refletiramse em redução patrimonial de R$ 343.592,84 no período base de 2001,
considerandose incomprovada;
2 – para o ano base de 2002, apresentou apenas mapas de uso particular, sem
qualquer respaldo em documento, na forma de extrato de corretora ou movimentação
bancária, sendo o acréscimo patrimonial no valor de R$15.520.713,43, considerado
incomprovado;
3 – na declaração de ajuste do ano calendário de 2001 o contribuinte informou a
propriedade de R$ 659.124,09 de 575 Letras do Tesouro Nacional LTN, cuja
comprovação foi solicitada e não foi apresentada;
4 – para o anocalendário 2002, o contribuinte informou evolução no valor de
R$379.065,43 no valor das LTNs informadas no período base anterior e não
comprovadas nem naquele e nem neste período;
5 – efetuou empréstimo a GONG SUP LEE, CPF 022.822.38818 no valor de
R$203.130,22, no anocalendário 2001, conforme cópias de cheques em anexo,
omitindo tal empréstimo na sua declaração desse ano, informando empréstimo efetuado
para esse contribuinte, no valor de R$170.000,00, no ano calendário de 2002;
Fl. 1758DF CARF MF
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por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 24/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH
Processo nº 19515.000557/200672
Resolução nº 2201000.180
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6 declarou, para o ano calendário de 2001, possuir dívidas junto a SOON
YONG KIM, CPF 047.391.30890 e SOON JOON KIM, CPF 106.390.96867, as quais
foi intimado a comprovar, nada apresentando para comprovar o valor de R$ 588.632,90
declarado como dívida com o primeiro e apresentando, em relação ao segundo, contrato
de empréstimo de 16.700.000 ações CESP PN, pelo prazo de 90 dias, o qual não
especifica valor em reais e não atende as normas legais para empréstimo ou aluguel de
ações da CBLC Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia e do Banco de
Títulos BTC, sendo, em decorrência, documento inábil para comprovar essa operação,
considerando também incomprovado o empréstimo declarado como recebido desse
contribuinte no valor de R$ 251.926,46;
7 – os empréstimos informados e não comprovados do ano calendário de 2001,
junto a SOON YONG KIM e SOON JONG KIM, foram reduzidos, também sem
qualquer comprovação, para R$ 266.594,42 e R$ 114.681,10 respectivamente, no ano
calendário de 2002;
8 – informou no ano calendário 2002, dívida ou ônus junto a CBLC Companhia
Brasileira de Liquidação e Custódia, cuja natureza seria de mercado a termo de ações,
no valor de R$ 17.664.608,60, sem apresentar qualquer comprovação que justificasse
essa dívida ou ônus;
9 declarou, no anocalendário 2002, o valor de R$ 1.204.366,66 como aluguel
de ações de GWI Factoring Fomento Mercantil Ltda., CNPJ 04.169.423/000190, nada
apresentando como comprovação;
10 – declarou como dívida, no anocalendário 2002, para a mesma GWI
Factoring, mútuo no valor de R$ 3.634.564,24, para o qual apresentou contrato firmado
com essa empresa, da qual é proprietário, sem qualquer comprovação da movimentação
financeira supostamente havida, restando também essa dívida sem comprovação;
11 declarou, no anocalendário 2002, aluguel de ações de GWI
Empreendimentos e Participações Ltda., CNPJ 00.628.543/000158, no valor de R$
3.873.216,31, sem apresentar qualquer comprovante, sendo que no balanço patrimonial
da empresa não consta tal empréstimo ou aluguel de ações.
O contribuinte toma ciência do auto de infração em 24/05/2006, e, inconformado
com o lançamento, apresenta impugnação, em 23/06/2006 de fls. 1.192/1.217, em que
alega, em síntese, que:
1 – os alegados fatos geradores teriam ocorrido nos meses de fevereiro, março
abril e dezembro de 2001 e julho e dezembro de 2002. Assim, o AIIM relaciona
eventuais obrigações tributárias ocorridas nos meses de fevereiro a abril de 2001,
enquanto o Impugnante só foi intimado da Autuação em 24.05.2006, portanto, mais de
5 anos após o surgimento dos referidos fatos geradores;
2 – se o tributo submetese ao lançamento por homologação é aplicável o § 4º do
artigo 150 do CTN, hipótese em que o prazo decadencial é de 5 anos contados da
ocorrência do fato gerador. O IRPF, de uma forma geral, está submetido à modalidade
de lançamento por homologação;
3 – para realizar lançamento de ofício com fundamento na omissão de
rendimentos a partir da acusação de acréscimo a descoberto, a fiscalização tem que
provar a obtenção de rendimentos e a sua dissociação dos acréscimos declarados;
Fl. 1759DF CARF MF
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Autenticado digitalmente em 24/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 24/04/2014
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Processo nº 19515.000557/200672
Resolução nº 2201000.180
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4 – uma vez tendo o contribuinte apresentado documentos que comprovam a
situação patrimonial descrita em duas declarações, compete à fiscalização provar que a
demonstração feita não seria adequada;
5 – como se pode ver dos documentos juntados durante o procedimento de
fiscalização, não só os autos não contêm elementos de prova que fundamentariam o
raciocínio da Fiscalização, como, ao contrário, fazem prova a favor do Impugnante;
6 o raciocínio exposto pela Fiscalização nos Termos de Constatação e de
Fiscalização é no sentido de que não teriam sido apresentados documentos para
comprovar a origem da disponibilidade de recursos recebidos ou de que as provas
exibidas não poderiam ser aceitas como meios idôneos. No entanto, a todos os
questionamentos feitos foram apresentados documentos, não tendo sido demonstrado
que eles seriam incapazes ou inábeis para fundamentar o quanto havia sido informado
nas DIRPF;
7 – limitouse a apresentar ilações, como a alegação de que somente podem ser
aceitos como contratos de empréstimos de ações aqueles que atendam às instruções da
CBLC, como se o contribuinte, p. ex., não pudesse contratar o empréstimo de coisa
fungível (ações cia. aberta) fora dessa câmara de liquidação com outros interessados, na
forma de um contrato ordinário de mútuo disciplinado pelo Código Civil;
8 – não havendo demonstração da Fiscalização de que as explicações e
documentos do Impugnante seriam impróprios ou inidôneos, o que compete à
Fiscalização, devem ser aceitas as informações contidas nas DIRPFs do Impugnante,
não podendo prosperar a conclusão de acréscimo patrimonial a descoberto e o
conseqüente lançamento sob a acusação de omissão de rendimentos;
9 – a Fiscalização assinalou no Termo de Constatação recebido em 13.03.06 que,
em escritura lavrada em 31.10.01, o Impugnante teria adquirido o imóvel situado na
Rua Dr. Gabriel dos Santos, 444, 17° andar, pelo valor de R$ 1.184.011,00, mas que
teria registrado em sua DIRPF o valor do imóvel pelo preço de R$ 984.011,00. A partir
dessa constatação, assumiu que a diferença R$ 200.000,00 teria sido paga nesse ano,
razão pela qual deveria se considerada como "dispêndios/aplicações" feita no mês de
outubro de 2001;
10 – tal imposição não pode prevalecer. Isso porque os R$ 200.000,00
considerados pela Fiscalização como pagos em 2001 não foram liquidados nesse ano,
mas no período seguinte;
11 o imóvel em questão foi adquirido de forma parcelada pelo impugnante, de
tal maneira que ao término do ano de 2001 ele não havia liquidado integralmente o
pagamento de R$ 1.184.011,00, que havia se comprometido, mas somente o montante
R$ 984.011,00;
12 – a Fiscalização afirma que os empréstimos de ações informados pelo
impugnante não poderiam ser aceitos como prova idônea das dívidas declaradas com
seus titulares porque os contratos apresentados não especificariam o valor em reais da
operação e tampouco obedeceriam as regras da Companhia Brasileira de Liquidação e
Custódia (CBLC) e do Banco de Títulos (BTC);
13 a CBLC é uma sociedade anônima privada, com fins lucrativos, que oferece
um serviço aos interessados e estabelece as regras que serão observadas nessa prestação
de serviço. Percebese logo de início, portanto, o quão desarrazoado é considerar
inexistente o mútuo de ações feito pelo Impugnante somente por ele ter optado por não
contratar os serviços dessa empresa CBLC;
Fl. 1760DF CARF MF
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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
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Processo nº 19515.000557/200672
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14 – o empréstimo de ações, tal como o realizado por intermédio da CBLC, é
uma modalidade especial de operação financeira. Na realidade, o chamado empréstimo
de ações é um serviço que pode ser prestado por qualquer entidade prestadora de
serviços de liquidação, registro e custódia de ações, desde que a interessada obedeça às
prescrições da Instrução CVM 249/96 e Resolução Bacen 3.278/05. As operações de
empréstimo de ações no âmbito da CBLC, além obedecerem tais normas, seguem o
disposto no Capítulo VI do Manual de Procedimentos Operacionais da CBLC;
15 – para que seja realizado o empréstimo de ações é necessário que o tomador
ofereça uma garantia mínima de 100% do valor das ações a serem tomadas. Outro
requisito importante diz respeito à responsabilidade perante os titulares das ações
tomadas. De acordo com o art. 5 o da Instrução CVM 249/96, os agentes de liquidação,
registro e custódia é que são responsáveis perante os titulares das ações emprestadas
pela reposição das mesmas e dos eventuais direitos atribuídos às ações no período de
empréstimo, não se estabelecendo qualquer vínculo entre os emprestadores e os
tomadores;
16 dessas outras características, bem se vê que o empréstimo de ações no âmbito
da CBLC, mais do que uma modalidade de mútuo previsto no Código Civil, é uma
operação típica do mercado financeiro;
17 essa, no entanto, não foi a operação praticada pelo Impugnante. Como se vê
dos contratos apresentados, o que o impugnante e as partes envolvidas fizeram foram
contratos de cessão de ações (bem fungível), por prazo certo e preço ajustado, meio
deles, o titular de bem fungível o transferia ao Impugnante e esse, por sua vez,
obrigavase a restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade ao término do
acordo, acrescido de uma remuneração ( 1% do valor das ações mutuadas na data de
vencimento);
18 – não há nas leis que disciplinam o mercado financeiro e de capitais qualquer
restrição quanto ao empréstimo de ações. A Instrução da CVM antes referida apenas
regulamenta uma possível operação de mercado financeiro, o que não significa que
outros negócios jurídicos com ações como o mútuo não poderiam ser realizados;
19 – em relação ao mútuo de ações com Soon Joon Kim, a Fiscalização alegou
que não poderia aceitar o contrato apresentado porque não especificava valor em reais.
Tal argumento não pode ser tido como válido. Como se verificou, o objeto do mútuo foi
um número certo de ações. A obrigação que tinha o Impugnante, é curial, era de
devolver coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade;
20 – em relação ao mútuo de ações com Soon Young Kim, para essa operação, a
Fiscalização afirmou que não teriam sido apresentadas provas da contratação. O
impugnante discorda da afirmação, pois forneceu à Fiscalização toda a documentação
que lhe foi solicitada. Não obstante, o Impugnante junta novamente o mencionado
contrato;
21 – registrou em sua DIRPF de 2002 obrigações perante a CBLC no valor de R$
17.664.608,60, fruto da compra de ações a termo. A fim de comprovar a existência da
dívida contraída, o contribuinte apresentou à Fiscalização extratos de custódia datados
de 31.12.02, fornecidos pela CBLC e pelas corretoras que intermediaram as
negociações, os quais comprovam que: a) as ações naquela data já eram de propriedade
do Impugnante e b) o pagamento pela aquisição, ou seja, a "liquidação" a termo, se
realizaria no ano seguinte. Daí a explicação para que o Impugnante, em sua DIRPF do
anobase de 2002, discriminasse (i) na relação de bens e direitos uma série de ações de
companhias que passou a ser titular e (ii) nas dívidas ou ônus reais a obrigação de pagar
pela compra realizada;
Fl. 1761DF CARF MF
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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
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22 operações a termo são negócios típicos do mercado financeiro e de capitais.
Por meio delas, o contratante adquire determinado título ou valor mobiliário
imediatamente, porém, obrigase ao pagamento futuro pela compra feita, momento em
que é pago como preço da transação o valor de cotação do papel compra na data de
fechamento do negócio adicionado a uma taxa de juros fixada;
23 – importante registrar que nas operações a termo o comprador passa a ser
proprietário dos títulos desde o momento da celebração do contrato, ficando diferido
apenas o pagamento pela compra realizada. A disponibilidade sobre a coisa é imediata,
somente a obrigação de pagamento é futura;
24 – em razão das próprias particularidades do mercado e da agilidade por ele
exigida, não há a realização de um contrato escrito de uma específica compra e venda
de valores mobiliários com liquidação a prazo, o qual seria assinado pelo comprador e
vendedor. Esses, na realidade, nem se conhecem, pois, são os seus agentes que operam
no mercado e depositam as garantias ofertadas por ambos na câmara de compensação,
liquidação e custódia;
25 – a prova de que o adquirente das ações detinha obrigação a termo são os
extratos mensais da câmara na qual se realiza o negócio, no caso, a CBLC, e os extratos
enviados pelas corretoras ao adquirente. Ou seja, são, justamente, os documentos
entregues pelo Impugnante durante o procedimento de fiscalização;
26 – de acordo com o demonstrativo de evolução patrimonial do Impugnante,
preparado pela Fiscalização, foi apontado como "dispêndios/aplicações" o saldo
bancário credor em conta corrente ao final do mês em determinados períodos (linha 8).
Vale dizer, a Fiscalização, a partir dos extratos bancários do Impugnante, considerou
que haveria rendimentos recebidos em conta corrente, os quais teriam deixado de ser
tributados;
27 – a Fiscalização adotou tal procedimento sem ter tido o cuidado de examinar
toda a documentação fornecida pelo Impugnante durante o procedimento fiscalizatório,
a qual comprova a origem dos recursos depositados em suas contas e os motivos pelos
quais havia saldo credor ao final de alguns meses, o que apenas demonstra a
precariedade do trabalho fiscal;
28 – não se pode admitir imposição de lançamento de ofício com fundamento em
suposição fiscal de acréscimo a descoberto, fundado na alegação de saldo credor em
conta sem comprovação de origem, se o Impugnante apresenta os documentos que
demonstram a origem desses recursos e a Fiscalização apenas afirma que os junta ao
processo, não sabendo, porém, se comprovam ou não a origem identificada nas DIRPF;
29 – o Impugnante reportase aos documentos apresentados ao longo do curso do
procedimento fiscalizatório, os quais demonstram as origens dos saldos bancários
credores do Impugnante ao final de cada mês. Com isso, a imputação deles
exclusivamente como "dispêndios/aplicações" no demonstrativo de fluxo patrimonial
deve ser revista, passando também a constarem obrigatoriamente do saldo de
"recursos/origens";
30 – é importante registrar que as pessoas físicas não estão obrigadas a realizar
uma contabilização detalhada de suas movimentações financeiras, tal qual nos moldes
das pessoas jurídicas, motivo pelo qual a Fiscalização deve aceitar a documentação
apresentada e as informações declaradas;
31 – de acordo com o Termo de Constatação Fiscal, não teria sido provada a
existência da dívida decorrente de mútuo declarado pelo Impugnante com a GWI
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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 24/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 24/04/2014
por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 24/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH
Processo nº 19515.000557/200672
Resolução nº 2201000.180
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Factoring, no valor de R$ 3.634.564,24, pois teria sido apresentado somente contrato
firmado entre a empresa e ele. Como a sociedade credora era controlada pelo
Impugnante e não haviam sido apresentados extratos bancários identificando neles tais
movimentações, a Fiscalização concluiu que os empréstimos seriam inexistentes;
32 – tal alegação não pode ser admitida como legítima para a desconsideração da
obrigação declarada. Realmente, tais empréstimos foram feitos ao longo de todo o ano
de 2002, sem uma periodicidade certa, o que dificulta a identificação nos extratos
bancários;
33 – existem outros elementos que provam a efetividade dos empréstimos. São
eles o livro razão da credora, GWI Factoring, já apresentado ao longo do procedimento
de fiscalização, e o balancete levantado por tal sociedade em 31.12.02, no qual está
identificado na conta 1.8.8.92.01.003 o saldo do crédito detido em face do Impugnante;
34 – uma vez tributadas as disponibilidades que se alega terem sido omitidas,
mesmo que pelo lançamento de ofício, elas passam a compor as origens do contribuinte.
Logo, não há motivo para que, no demonstrativo de evolução patrimonial, não sejam
consideradas no mês seguinte ao de verificação da omissão como sobras do mês
anterior;
35 – no caso concreto, a alegada omissão detectada em fevereiro de 2001, no
valor de R$ 188.443,10, deveria ser transposta para o mês seguinte. A verificação de
eventual variação a descoberto em março deveria, então, partir com uma
disponibilidade de R$ 188.443,10 como "recursos/origens".
Em 22/02/2008, o contribuinte apresenta o Aditivo de fls. 1.243/1.247 com o
seguintes esclarecimentos:
1 – o Impugnante informou em sua DIRPF ter contraído obrigação perante a
CBLC no valor de R$ 17.664.608,60, fruto da compra de ações a termo. A Fiscalização
desqualificou a dívida declarada, sob o argumento de que não estaria demonstrada sua
existência. Assim, considerou que os R$ 17.664.608,60 necessários para adquirir as
ações seriam rendimentos omitidos pelo Impugnante, motivou pelo qual realizou o
lançamento de ofício com a exigência de IRPF sobre tais R$ 17.664.608,60;
2 em impugnação, foram apresentados os extratos de custódia, datados de
31.12.02, fornecidos pela CBLC e pelas corretoras que intermediaram as negociações,
os quais comprovam que: a) as ações naquela data já eram de propriedade do
Impugnante e b) o pagamento pela aquisição realizarseia no ano seguinte.
Adicionalmente, destacouse que a legislação e a própria Administração Fiscal
reconhecem que, nas operações a termo, o adquirente passa a ser proprietário dos títulos
no momento de aquisição do contrato e a obrigação de pagamento pela aquisição dos
ativos é diferida para uma data futura, preestabelecida;
3 – em vista das características do mercado financeiro, não há contrato formal de
aquisição de ações a termo, mas compra na forma dos procedimentos definidos pelo
Manual da CBLC. A prova de que as aquisições foram feitas "a termo" e pendiam de
pagamento eram demonstradas pelos extratos de custódia emitidos pela CBLC e pelas
corretoras envolvidas;
4 – a partir das referidas informações descritas nas "notas de corretagem", temse
cabalmente demonstrado que as ações foram adquiridas em 2002, porém, o pagamento
pela compra venceu somente em 2003, constituindose obrigação do Impugnante na
data de 31.12.02, tal como coerentemente registrado em sua DIRPF;
Fl. 1763DF CARF MF
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5 – o Impugnante apresenta as cartas enviadas ao longo do ano de 2002 por GWI
Factoring Fomento Mercantil para a instituição financeira na qual detinha conta
corrente, solicitando a transferência do numerário de sua conta bancária para a conta do
Impugnante. A cópia de cada correspondência ora apresentada contém comprovação de
que foi recebida pela instituição financeira que subseqüentemente realizou a operação
durante o respectivo períodobase.
Indicado para a pauta de julgamento da então Quinta Turma de Julgamento da
DRJ SP2, o processo foi convertido em diligência, por meio da Resolução nº 829, de
23/07/2008, para que a SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda, DC Corretora
CTVM S.A fossem intimadas a apresentar as notas de corretagem do mês de dezembro
de 2002 e a informar os contratos a termo abertos em 31 de dezembro de 2002. E
Corretora Concórdia fosse intimadas a informar se participou dos contratos de mútuo de
ações.
Encaminhado os autos à Delegacia de Fiscalização de São Paulo, a autoridade
fiscal responsável pelo lançamento junta a Informação Fiscal de fls. 1.359/1.363 com o
seguinte parecer:
1 – a leitura da escritura pública do imóvel objeto desse lançamento, entre outros
pagamentos, às folhas 77 a 81 do PAF, não deixa qualquer dúvida quanto aos fatos, diz
textualmente que o valor todo foi recebido pela outorgante (fls. 79), dando total
quitação em face dos pagamentos efetuados, na data de 31 de outubro de 2001, portanto
a alegada dívida com o vendedor no valor de R$200.000,00, não tem fundamento
algum;
2 – a análise das alegações da impugnação, item IV b folhas 1.103 a 1.107 do
PAF, cumpre informar que, em pesquisa feita nas Declarações de Ajuste Anual dos
supostos cedentes de empréstimos de ações dos períodos considerados a fiscalização,
verificou que não constam da declaração do ano base 2001 do Sr. SOON YONG KIM
ações de nenhuma empresa, carecendo o contrato apresentado e anexado, às folhas
1123 e 1124 do PAF, de objeto legalmente comprovável, sendo certo que não se pode
emprestar algo que não se possui, pelo menos não legalmente;
3 – o Sr. SOON JOON KIM, CPF n° 106.390.968967, apresentou originalmente
Declaração de Ajuste Anual para o anocalendário de 2001, na qual não constam, da
declaração de bens e direitos, ações de nenhuma companhia; contudo esse contribuinte
apresentou declaração retificadora, na data de 17/11/2006, na qual alterou o valor dos
seus bens e direitos em 2001 de R$715.611,12 para R$2.291.781,23, relacionando nessa
declaração retificadora quase a totalidade dessa diferença como sendo da propriedade
de ações;
4 – essas constatações mostram a fragilidade da suposta contratação de
empréstimo de ações do autuado, além de carecer de formalidades legais;
5 – existem discrepâncias entre as notas de corretagem e a planilha de contratos a
termo;
6 – para o item IVe, folhas 1114 a 1118 do PAF, referente ao mútuo entre o
autuado e a empresa GWI Fomento Mercantil Ltda., novamente o contribuinte pretende
eximirse da infração sem apresentar a comprovação das movimentações financeiras
correspondentes ao tal mútuo.
O contribuinte foi cientificado na Informação Fiscal e apresentou suas
considerações de fls. 1.365/1.372 ratificando suas alegações na impugnação e
acrescentando que:
Fl. 1764DF CARF MF
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1 – na Informação Fiscal são apresentadas novas alegações para tentar justificar o
lançamento. Afirmase que foram realizadas pesquisas nas DIRPFs dos cedentes dos
mútuos de ações e teria sido verificado que, na declaração do Sr. Soon Yong Kim não
constaria entre seus bens ações de empresas, as quais poderiam ter sido cedidas em
mútuo ao Impugnante. Assim, segundo a Informação Fiscal, como não seria possível
emprestar algo que não se possui, não deveria ser considerado tal mútuo;
2 – é de se ressaltar o procedimento estranho da DRF. Frente à divergência entre
duas DIRPFs de dois contribuintes distintos, decidese, sem qualquer investigação,
desconsiderar uma delas, escolhendose arbitrariamente aquela que gera a exigência
fiscal. Com efeito, qual a razão para considerar que a DIRPF do Sr. Mu Hak You não
mereceria fé, enquanto a do Sr. Soon Yong Kim é aceita como correta sem qualquer
verificação?
3 – A situação é ainda mais grave pois, no caso, a amparar a DIRPF do Sr. Um
Hak You, existe o contrato assinado entre ele e o Sr. Soon Yong Kim, com firma
reconhecida em cartório na época do negócio. Ou seja, se fosse para desconsiderar uma
das DIRPFs sem maiores verificações, já que contraditórias, deveria ser desconsiderada
aquela que está em descompasso com o referido contrato, aceitandose a DIRPF do Sr.
Mu Hak You, que está de acordo com o contrato.
A 16ª Turma da DRJ em São Paulo/SPOI julgou integralmente procedente o
lançamento, consubstanciado nas ementas abaixo transcritas:
DECADÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
No caso de omissão de rendimentos sujeitos ao O direito de a Fazenda
Pública constituir o crédito tributário extinguese após cinco anos,
contados, relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual, e
tendo havido antecipação do pagamento do imposto, da data de
ocorrência do fato gerador, ou seja, em 31 de dezembro do respectivo
anocalendário.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A
DESCOBERTO.
São tributáveis os montantes correspondentes ao acréscimo
patrimonial da pessoa física, apurado mensalmente, quando esse
acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não
tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação
definitiva
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO MÚTUO
COMPROVAÇÃO.
A contratação de empréstimo entre particulares desacompanhada de
documentos comprobatórios da transferência do correspondente
numerário não constitui origem para eventuais aplicações, uma vez
que o contrato unilateral que se perfaz com a tradição de seu objeto.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO ORIGENS
EMPRÉSTIMOS DE AÇÕES ENTRE PARTICULARES
NECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DAS
AÇÕES.
Fl. 1765DF CARF MF
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No empréstimo de ações, seja qual for a modalidade, com ou sem a
intervenção dos agentes de compensação, o tomador recebe ações
fungíveis de uma companhia aberta e se obriga a liquidar o
empréstimo no vencimento convencionado, mediante devolução, ao
titular original, de ações da mesma espécie, qualidade e quantidade
daquelas que foram emprestadas.
Para fins de justificação de origem de acréscimo patrimonial, é
necessária a comprovação da transferência das ações do cedente para
o tomador, na data do empréstimo, e a comprovação da devolução
dessas ações, do tomador para o cedente, na data do vencimento do
contrato.
PROVA DE ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS ESCRITURA
PÚBLICA.
A Escritura Pública de Compra e Venda é o instrumento formal
previsto para a transmissão da propriedade de bem imóvel e faz prova
do valor e da forma de pagamento nela transcritos. Somente deixa de
prevalecer para os efeitos fiscais a data, forma e valor da alienação
constante da escritura, quando restar comprovado de maneira
inequívoca que o teor contratual não foi cumprido, circunstância em
que a fé pública do citado ato cede à prova de que a alienação deuse
da forma diversa.
AÇÕES ADQUIRIDAS NO MERCADO A TERMO DÍVIDAS
DECLARADAS DECORRENTES DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR O
PREÇO FIXADO NA LIQUIDAÇÃO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL
ORIGENS.
Operação a termo é a compra ou a venda, em mercado, de uma
determinada quantidade de ações, a um preço fixado, para liquidação
em prazo determinado, a contar da data de sua realização em pregão,
resultando um contrato entre as partes. A liquidação da operação
ocorre no vencimento do contrato e implica a entrega dos títulos pelo
vendedor e o pagamento do preço estipulado no contrato pelo
comprador.
No ano da aquisição, o contribuinte tem que informar as ações
negociadas na declaração de bens e as obrigações decorrentes no
campo “Dívidas e Ônus Reais.
O resultado da evolução patrimonial, no caso de o contribuinte possuir
contratos em aberto, não será alterado com a inclusão das dívidas
decorrentes dessa obrigação como origens, pois conseqüentemente o
valor das ações objeto do contrato terão que constar como dispêndios
na mesma planilha.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Intimado da decisão de primeira instância em 14/09/2012 (fl. 1703pdf), Mu
Hak You apresenta Recurso Voluntário em 15/10/2012 (fl. 1707pdf), sustentando,
essencialmente, os mesmos argumentos defendidos em sua Impugnação.
Fl. 1766DF CARF MF
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É o relatório.
Voto
Conselheiro EDUARDO TADEU FARAH, Relator
O recurso é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade.
Como visto do relatório, a autoridade fiscal apurou omissão de rendimentos
tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, nos anoscalendário 2001 e 2002, em que
se verificou excesso de aplicações sobre origens não respaldado por rendimentos declarados ou
comprovados, a saber:
AnoCalendário 2001 Valor
Fevereiro 188.443,10
Março 243.781,20
Abril 175.209,42
Dezembro 663.760,00
AnoCalendário 2002
Julho 462.964,26
Dezembro 15.303.001,64
Contudo, compulsandose os autos, verificase que a fiscalização não apurou
adequadamente o Acréscimo Patrimonial a Descoberto. Exemplificando, o “Demonstrativo
Mensal de Evolução Patrimonial 2002”, fl. 1017, considerou como rendimento isento e não
tributável o montante de R$ 525.702,04, entretanto, o documento emitido pela DC Corretora
CTVM, fl. 234, informa que o recorrente recebeu, no anocalendário de 2002, dividendos no
valor de R$ 1.236.679,08. Verificase, também, a ocorrência de diferenças em relação ao
rendimento tributado exclusivamente na fonte.
Assim, como o recorrente efetuou inúmeras e relevantes operações no mercado
de renda variável, comprovado pela farta documentação acostada aos autos, tornase necessária
a conversão dos autos em diligência para que a autoridade lançadora providencie:
1 Intimação ao contribuinte para informar, com base em documentação hábil e
idônea, os rendimentos isentos e não tributáveis, bem como os exclusivos na fonte, relativo aos
anoscalendários 2001 e 2002;
2 – Analisar a documentação entregue pelo contribuinte e, se for o caso, elaborar
novo “Demonstrativo Mensal de Evolução Patrimonial”, anoscalendário de 2001 e 2002.
3 Elaborar parecer conclusivo.
4 – Concluída a diligência deverá ser dada ciência ao interessado para se
manifestar, se assim desejar.
Ante a todo o exposto, voto por converter o julgamento em diligência.
Assinado Digitalmente
Eduardo Tadeu Farah
Fl. 1767DF CARF MF
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Fl. 13
12
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